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Resumo
O presente artigo pretende oferecer uma análise a respeito da relação entre setor
financeiro e mercado imobiliário a partir do ponto de vista da regulação jurídica da
propriedade urbana. A tese central é que a ordem jurídica brasileira não afasta a relação
entre capital financeiro e imobiliário; antes, a incentiva e dota o Poder Público de
instrumentos para regular os seus efeitos.
Abstract
This article intends to analyse the relationship between financial sector and real estate
market from the point of view of the urban property legal regulation. The central thesis
is that the Brazilian legal system does not rule out the relationship between financial
capital and real estate market; rather, it encourages and endows the Public Power with
instruments to regulate its effects
1
Advogado. Mestre em Direito pela UFBA. Professor de Direito Civil e Direito Imobiliário da Faculdade
Baiana de Direito. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Civil, do Instituto de Direito Privado, do
Instituto Baiano de Direito Imobiliário e do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário.
urbano; 2.2 Instrumentos de intervenção no mercado imobiliário a partir da função
social da propriedade; 2.2.1 Plano diretor; 2.2.2 Parcelamento, edificação ou utilização
compulsórios (PEUC); 2.2.3 Outorga onerosa do direito de construir; 2.2.4 Operações
urbanas consorciadas; Conclusão.
Introdução
O presente artigo pretende oferecer uma análise deste fenômeno a partir do ponto de
vista da regulação jurídica da propriedade urbana. A tese central é que a ordem jurídica
brasileira não afasta a relação entre capital financeiro e imobiliário; antes, a incentiva
e dota o Poder Público de instrumentos para regular os seus efeitos.
A convivência nem sempre harmônica entre tantos atores sociais permite dizer que a
cidade é, por excelência, o laboratório das tensões entre mercado e sociedade. O espaço
urbano permite contrastar, de modo mais claro, a relação entre capital e trabalho. Em
razão disso, torna-se o cenário ideal para avaliar como tal relação marca os direitos
individuais, de que forma a Lei deverá instituir mecanismos para protegê-los e como
assegurar, ainda assim, espaço relevante para a autonomia privada, viabilizando o
direcionamento de recursos e iniciativas para o desenvolvimento econômico.
1.1 Causas
O setor imobiliário constitui ambiente hostil para o mercado financeiro. Mário Schapiro
destaca que “as operações contam usualmente com um prazo longo de maturação, em
razão do valor dos empreendimentos”. Além disso, o “tomador dos recursos pode ter
restrições financeiras capazes de elevar o nível de risco da contratação do crédito”. Para
o autor, “estes elementos associados criam dificuldades para as operações de mercado,
em especial para os empreendimentos destinados aos estratos de menor renda e, por
conseguinte, com maiores constrangimentos financeiros”6.
2
ROYER, Luciana de Oliveira. Financeirização da política habitacional. 194 f. 2009. (Tese) Doutorado
– Faculdade de Arquitetura e Urbanismo da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009, p. 20.
3
ROLNIK, Raquel. Guerra dos lugares: a colonização da terra e da moradia na era das finanças. São
Paulo: Boitempo, 2015, p. 255
4
HOYLER, Telma. Qual o lugar das cidades no mercado imobiliário financeirizado? Revisitando
conceitos críticos a partir do caso brasileiro. Revista Oculum Ensaios. Campinas, v. 12, n. 2, 2015.
5
Os limites deste trabalho impedem uma maior digressão a respeito do histórico do financiamento
imobiliário no Brasil. Para uma análise aprofundada, confira-se: BOTELHO, Adriano. O urbano em
fragmentos: a produção do espaço e da moradia pelas práticas do setor imobiliário. São Paulo:
Annablume, 2007, p. 97-132; ROYER, Luciana de Oliveira. Financeirização da política habitacional.
194 f. 2009. (Tese) Doutorado. Faculdade de Arquitetura e Urbanismo da Universidade de São Paulo. São
Paulo, 2009.
6
SCHAPIRO, Mário. Alternativas regulatórias e governança do desenvolvimento, p. 51.
Disponívelem:http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/13936/Alternativas%20regula
%C3%B3rias.pdf?sequence=1&isAllowed=y
As externalidades indicadas acima dificultam o acesso ao crédito no âmbito do mercado
imobiliário, tanto para empreendedores, quanto para o consumidor final7. Diante disso,
a solução institucional brasileira para tal questão foi a criação de políticas públicas
voltadas para o setor. De modo genérico, com vistas a viabilizar o acesso ao crédito
imobiliário, tradicionalmente o país direciona recursos de instituições financeiras
públicas, faz uso de fundos igualmente públicos e através de instrumentos de regulação
institui mecanismos de incentivo para investimento no setor.
Os arranjos criados pelo SFI permitem identificar uma “separação crescente das
políticas habitacionais da sua função social, em favor de uma gestão de mercado, cada
vez mais financeirizada”11. Tal movimento importa na adoção de lógicas de mercado na
ocupação do espaço urbano, o que leva a questões como: que modelo de cidade decorre
da ocupação imobiliária financiada por capital financeiro? A hegemonia deste modelo
impacta as políticas públicas de habitação e infraestrutura urbana?
Para Royer, “o ‘combate ao déficit’ [habitacional] (...) tem sido utilizado como pretexto
para a criação de novos instrumentos de crédito, mais vocacionados à acumulação
financeira de capital que à universalização do direito à moradia”12. Certo cunho
ideológico da afirmativa deve ser afastado, visto que o uso de crédito privado para
financiar o setor imobiliário não é algo necessariamente ruim, mesmo que disso resulte
“acumulação financeira de capital”. Mas, mesmo assim, de fato não se pode
desconsiderar a relação de causa e efeito entre os arranjos previstos pelo SFH e, em
especial pelo SFI, de um lado; e, de outro, certos modelos de ocupação urbana.
1.2 Consequências
10
Essa relação permite que os recebíveis das incorporadoras, referente aos contratos realizados com os
adquirentes, sejam “vendidos” (securitizados) no mercado financeiro, antecipando essa renda, que poderá
ser utilizada em outros empreendimentos. Por seu turno, investidores, através de fundos de investimento
imobiliários, obtêm lucro na diferença entre o recurso antecipado no presente e os recebíveis que lhe
serão diretamente repassados no futuro. “Em suma, [...] os fundos, ao securitizarem os imóveis, aceleram
o tempo de circulação destes, e liberam capitais de seus proprietários imobilizados nos imóveis
(incorporadores ou grupos empresariais) para outras atividades [...]”. BOTELHO, Adriano, op. cit., p.
173.
11
ARANTES, Pedro. O ajuste urbano: as políticas do Banco Mundial e do BID para as cidades. Pós –
Revista do Programa de Pós-Graduação em Arquitetura e Urbanismo da FAUUSP. São Paulo, n. 20,
2006, p. 58.
12
ROYER, Luciana de Oliveira. Op. cit., p. 21
Uma dessas dimensões pode ser localizada na “descontinuidade do tecido urbano”13.
Estudos empíricos empreendidos por urbanistas apontam como “se antes, poderia se
verificar que as cidades apresentavam um padrão de continuidade em termo de tecido
urbano, hoje já não se pode mais afirmar [isto] com precisão”14. Ao contrário, pode-se
identificar que “a produção do espaço urbano na lógica da valorização fundiária, da
diferenciação de áreas-bairros, tipos e qualidades de produtos imobiliários, na
seletividade de investimentos privados [...] produzem processos de ampliação das
desigualdades sociais e de diferenciação sócio-espacial”15.
Em linhas muito gerais, um dos processos decorrentes dessa relação pode ser assim
descrito: (i) para remunerar investidores, o capital financeiro está voltado para
investimentos em empreendimentos comerciais ou residenciais para segmentos de renda
mais alta; (ii) a valorização de áreas objeto do interesse do capital financeiro empurra
segmentos sociais de renda mais baixa para áreas mais periféricas, desvalorizadas em
razão da distância e da ausência de infraestrutura urbana.
13
SILVA, Paulo Fernando Jurado da. A integração do mercado imobiliário e financeiro na produção da
cidade fragmentada. Revista Formação (Online). Presidente Prudente, n. 19, vol. 1, 2012, p. 78.
14
SILVA, op. cit., p. 78.
15
SILVA, op. cit., p. 79.
16
“[...] o desenvolvimento de formas de integração entre o capital financeiro e o setor imobiliário
aumentaria, por um lado, o poder do capital monopolista sobre o urbano, e os empreendimentos
orientados pela sua lógica deveriam localizar-se em seu principal eixo de valorização imobiliária; e, por
outro lado, a maior dificuldade de integração entre o mercado financeiro e o setor imobiliário existente
para o atendimento da população com menores rendimentos (que vai da classe média à população pobre)
relegaria essa parcela da população (que é maioria) para as áreas menos valorizadas do município,
intensificando a fragmentação do espaço urbano, consolidando a sua hierarquização e o processo de
segregação espacial” (BOTELHO, Adriano. Op. cit., p. 14).
abertura de redes de hipermercado, shoppings, centros empresariais em espaços cada
vez mais distantes do tecido urbano original da cidade”17.
Assim, decorre desse movimento que a ocupação urbana deixa de atender a um interesse
coletivo, do que seria o melhor possível para a comunidade como um todo, para voltar-
se a interesses individuais de poucos players do mercado imobiliário – incorporadoras,
fundos de investimento e instituições financeiras.
No entanto, os estudos realizados por geógrafos e urbanistas levantados para este artigo
deixam de mencionar uma nuance importante: diante da dificuldade do Poder Público
em fazer frente aos investimentos para um desenvolvimento urbano que os autores
entendem ideal, de onde sairão os recursos para a construção de cidades adequadas? A
questão, assim, não parece ter o seu melhor ponto de vista na crítica da relação entre
capital financeiro e mercado imobiliário. Antes disso, tendo como premissa a
dificuldade de investimentos e a ineficiência do Estado em prover infraestrutura urbana,
o tema tem melhor abordagem a partir da manutenção dos incentivos à referida
financeirização, mas desde que acompanhada de medidas de regulação dos seus efeitos,
de modo a aproveitar os recursos e mitigar as desvantagens em termos de ocupação do
espaço urbano.
17
SILVA, Paulo Fernando Jurado da. Op. cit., p. 92.
18
SILVA, Paulo Fernando Jurado da. Op. cit., p. 95.
de instrumentos para ordenar o uso do espaço urbano, de modo a amenizar as
consequências da imposição de uma lógica financista à ocupação das cidades. Entre a
mera crítica à financeirização, que parece olvidar que os recursos são escassos e o Poder
Público não pode se dar ao luxo de dispensar o capital privado na construção de
políticas públicas urbanas, e, de outro lado, a real necessidade de se regular os seus
efeitos sobre a ocupação das cidades, há um caminho do meio baseado na regulação do
mercado imobiliário tomando-se como diretriz o Direito Civil e a função social da
propriedade.
Nos termos do artigo 5º, inciso XXIII, da Constituição, “a propriedade atenderá a sua
função social”. A expressão não é nova, nem foi inaugurada pelo Constituinte de 1988,
valendo anotar a sua presença, em termos ligeiramente distintos, no art. 113 da
Constituição brasileira de 1934. Na legislação infraconstitucional, desde a década de 60
registra-se a sua previsão, como se vê no Estatuto da Terra (Lei federal n. 4.504/64)19. A
despeito disso, o amplo debate por ocasião da Constituinte parece ter catalisado o
interesse sobre o tema, com amplos reflexos sobre a relação entre função social e
ocupação do espaço urbano.
Cumprir função social, portanto, significa dizer que o direito de propriedade está
condicionado e atrai igualmente o cumprimento de deveres de propriedade20. Esses, no
caso particular da propriedade urbana, são impostos sobretudo pelo plano diretor do
19
TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. O Direito Civil na disciplina jurídica do patrimônio cultural
brasileiro. 287 f. 2016. (Tese) Livre-Docência. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São
Paulo, 2016, p. 183.
20
"Importa não esquecer que todo direito subjetivo se insere numa relação entre sujeito ativo e sujeito
passivo. Quem fala, pois em direitos fundamentais está implicitamente reconhecendo a existência
correspectiva de deveres fundamentais”. COMPARATO, Fábio Konder. Direitos e deveres fundamentais
em matéria de propriedade. In: STROZAKE, Juvelino José (Org.). A questão agrária e a justiça. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 142.
município. A relação entre direito de propriedade e deveres de propriedade é de tal
modo forte que o texto constitucional prevê inclusive a perda da propriedade em razão
do descumprimento de obrigações impostas pelo “Poder Público municipal” ao titular
do domínio, como se vê nos casos de desapropriação por ausência de utilização
adequada do solo urbano (artigo 182, § 4º).
Sobre o ponto, este artigo assume posição no sentido de que o quadro normativo traçado
tanto na Constituição, quanto na legislação infraconstitucional, indica que a função
social da propriedade não teria apenas criado limites ao exercício da propriedade. Em
verdade, ao dispor que “a propriedade atenderá a sua função social”, estabelecendo esse
comando como um direito fundamental, o texto constitucional verdadeiramente
condicionou o reconhecimento da propriedade ao cumprimento de deveres previstos
pela ordem jurídica como um todo. No caso da propriedade urbana em particular, a
condição parece tão clara que o descumprimento das regras de ocupação e ordenamento
do solo previstas na legislação municipal correspondente pode levar à perda da
propriedade.
21
TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. Op. cit., p. 189-194.
22
“Nesse contexto, apresentam-se as seguintes correntes teóricas sobre a natureza do direito de
propriedade: a) Propriedade como função social. Inspirada na teoria de Leon Duguit da propriedade-
função e da propriedade-dever, essa concepção se funda na teoria interna da propriedade. Seus limites e
condicionamentos integrariam o suporte fático de seu conteúdo. A função social seria coexistencial à
propriedade, que deixaria de ser um mero direito para se constituir em direito-função. b) Propriedade com
função social. Seguindo a teoria externa, a propriedade seria condicionada ou limitada pela função social.
O suporte fático do direito de propriedade seria mais estreito e ter-se-ia de resolver o problema da colisão
entre o direito de propriedade (reconduzido ao princípio da ordem econômica da propriedade privada) e a
função social (ela mesma um princípio)”. (RODRIGUES JÚNIOR, Otávio Luís. Propriedade e função
social: Exame crítico de um caso de “constitucionalização” do direito civil. In: In: VERA-CRUZ PINTO,
Eduardo; SOUSA, Marcelo Rebelo de; QUADROS, Fausto de; OTERO, Paulo. (org.). Estudos de
Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda. Coimbra: Coimbra Editora, 2012, v. 3, p. 61-90).
Essa compreensão permite erigir a função social da propriedade como pedra de toque da
regulação da ocupação urbana e, assim, do próprio mercado imobiliário. De fato,
parecendo certo que a função social “não se trata de limitação externa ao direito de
propriedade, porque esses deveres e não imunidades já fazem parte da essência do
conceito de propriedade”23, a imposição de obrigações ao titular de área urbana torna-se
legítima e juridicamente adequada. Esses deveres, impostos pela legislação, poderão ser
tanto mais rígidos quanto seja necessário evitar formas de ocupações urbanas que, ao
final, violem o bem-estar dos habitantes da cidade, como dispõe o referido artigo 182 da
Constituição.
23
TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. Op. cit., p. 197.
24
TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. Op. cit., p. 197.
2.2 Instrumentos de intervenção no mercado imobiliário a partir da função social
da propriedade
A íntima relação entre função social da propriedade e plano diretor permite concluir que
o plano não deve ser mera norma programática. O plano diretor não pode ser
interpretado como um documento que enumera promessas políticas de um prefeito de
ocasião. Longe disso, se a propriedade deve atender sua função social e se, de outro
lado, a função social da propriedade urbana é atendida a partir da observância das
exigências do plano diretor, ao plano deve ser atribuída eficácia vinculante, tanto do
gestor público, quanto dos agentes do mercado imobiliário. A ordenação do solo
urbano, assim entendido o que pode ser construído, de que modo pode ser construído,
quais os coeficientes de uso das áreas urbanas, a que tipo de finalidade devem ser
afetados os imóveis, a depender do zoneamento onde estão eles inseridos, enfim, todo
este regramento deve ser tomado a sério, com a imposição de sanções para a hipótese de
descumprimento.
O relator não conheceu do recurso. Do seu voto consta que “fundado em conveniências
administrativas, razoáveis, é facultado ao Município limitar, em seu território, o direito
de construir, certo que estas limitações não são exclusivas do plano diretor”. Divergia o
Ministro Marco Aurélio, para quem, com base no artigo 174 da Constituição, “o
indeferimento da licença para a construção não se harmoniza com o direito de
propriedade, em si, conjugado, esse direito de propriedade, com o disposto no artigo
174 da Carta, relativamente ao planejamento urbano. O planejamento urbano – repito -,
como quer o dispositivo constitucional, é simplesmente indicativo para a iniciativa
privada”.
Ao final, o entendimento do relator foi seguido pela Segunda Turma, no que andou bem
o Supremo Tribunal Federal. Muito embora este não tenha sido o viés pelo que se
julgou o referido recurso, também sob o ponto de vista do Direito Civil não se poderia
concluir pela inconstitucionalidade de uma norma municipal que impõe finalidade
comercial a determinada área urbana. Mesmo fora do plano diretor, deveres
relacionados à ordenação do solo podem ser impostos ao proprietário em razão da
25
STF, RE 178.836/SP, rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, j. 08/06/1999, DJ 20/08/1999.
função social da propriedade. Tais deveres devem ser vistos como desdobramentos
naturais em razão do domínio de área urbana e como tal pressupostos para a tutela da
propriedade.
O PEUC não viola a propriedade; antes, aproxima o instituto de sua função social. Veja-
se que a Lei não interfere na liberdade que todo cidadão tem de constituir para si largo e
ilimitado patrimônio imobiliário, o quanto lhe for possível. No entanto, nos termos do
plano diretor (não de modo arbitrário), que por sua vez decorre de lei democraticamente
produzida no seio da cidade, deve o proprietário dar a seu patrimônio certa destinação,
de modo a afetar a área de que é titular em vista dos interesses da comunidade.
O uso desse instrumento, em linha com a função social da propriedade, demonstra que,
já de saída e como regra, o direito de construir se mostra adstrito a regras de ordenação
de uso do solo. Toda construção em área urbana se submete a regramentos, os quais, se
bem utilizados, podem balancear os efeitos da financeirização do mercado imobiliário.
Mais que isso, ao adotar a possibilidade da outorga onerosa do direito de construir, é
possível em tese vincular o desenvolvimento do mercado imobiliário à criação de
infraestrutura urbana, por meio de captação de recursos decorrentes do uso do solo pelos
agentes do mercado e destinação desses valores para investimento em equipamentos
públicos.
Aqui, vê-se claramente que o quadro normativo relativo à função social da propriedade
urbana não justifica uma crítica total à financeirização do mercado imobiliário. Dito de
outro modo, a função social da propriedade não pode ser compreendida de tal forma que
considere os arranjos inerentes ao SFI como algo ruim em si. Ao contrário, parece
evidente que ao viabilizar que o direito de construir possa ser, ao final, comprado (diga-
se, comprado nos limites do que a Lei autorizar) o Estatuto da Cidade – o mesmo
26
A saber: (i) regularização fundiária; (ii) execução de programas habitacionais; (iii) constituição de
reserva fundiária; (iv) ordenamento e direcionamento da expansão urbana; (v) implantação de
equipamentos urbanos e comunitários; (vi) criação de espaços públicos e áreas verdes; (vii) criação de
unidades de conservação ou proteção de outras áreas de interesse ambiental; e (viii) proteção de área de
interesse histórico, cultural ou paisagístico
diploma celebrado por instituir mecanismos de gestão democrática da cidade e
obrigações relativas à função social – reconhece a relação entre capital financeiro e
mercado imobiliário, mas utiliza essa interação para que recursos advindos desse
movimento sejam canalizados para o interesse coletivo da cidade, e não apenas para o
interesse individual do proprietário.
Nos termos do artigo 32, § 1º, do Estatuto da Cidade, “considera-se operação urbana
consorciada o conjunto de intervenções e medidas coordenadas pelo Poder Público
municipal, com a participação dos proprietários, moradores, usuários permanentes e
investidores privados, com o objetivo de alcançar em uma área transformações
urbanísticas estruturais, melhorias sociais e a valorização ambiental”.
Também aqui tem-se claro que o Estatuto da Cidade, maior expressão da regulação da
função social da propriedade urbana, não afasta o relacionamento entre recursos
privados, mercado de capitais e gestão de áreas urbanas. A opção institucional do
legislador, ao regular a função social da propriedade, foi de admitir que o mercado
imobiliário de fato gera pressão econômica quanto à ocupação desordenada do espaço.
No entanto, incumbe ao Poder Público, em linha com a função social da propriedade,
induzir que os agentes do mercado não apenas ordenem-se de acordo com o plano
diretor, como possam ter oportunidades de investimento que permitam igualmente
atender os seus interesses como canalizar recursos para a infraestrutura urbana em geral.
As operações urbanas consorciadas são exemplo evidente do que aqui se defende. Lei
específica, baseada no plano diretor, deverá instituir o “plano de operação urbana
consorciada”, definindo área a ser atingida, programa, finalidades, incentivos
concedidos a proprietários e investidores, bem como contrapartida correspondente
(artigo 33, Estatuto da Cidade). Isso demonstra que a função social da propriedade pode
demandar diálogo entre Poder Público e agentes privados, e não o seu afastamento, com
vistas justamente a captar as vantagens e diminuir as desvantagens da financeirização do
mercado imobiliário.
Conclusão
Tal se dá, no entanto, à míngua da existência de um valioso cabedal teórico que permite
ao Poder Público impor deveres e ônus ao titular de áreas urbanas. Com fundamento na
função social da propriedade, não somente há razoável consenso doutrinário sobre o
cumprimento da função social ser um pressuposto para o reconhecimento da
propriedade (função social como elemento interno, e não externo, da propriedade),
como se extraem instrumentos importantíssimos para a regulação da ocupação urbana, a
exemplo do plano diretor, do PEUC, da outorga onerosa do direito de construir e das
operações urbanas consorciadas.
27
CUNHA VIANA, Camila Rocha. A formação concertada de políticas públicas urbanísticas e o
exemplo das operações urbanas consorciadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 5, 2014.
O quadro normativo analisado permite concluir que a financeirização do mercado
imobiliário, criticada por geógrafos e urbanistas, não é um mal em si mesmo sob a ótica
do Direito Civil. O modelo jurídico de regulação da propriedade urbana sugere que a
financeirização é reconhecida pelo Direito Civil, que não a afasta; antes, a admite e a
reconhece, pretendendo regular os seus eventuais efeitos sobre a organização do
espaço urbano.
Referências Bibliográficas