QUAL O PARÂMETRO CONSTITUCIONAL DE SETORES DO SISTEMA DE

JUSTIÇA CRIMINAL?

Em que pese a expressa redação do artigo 5º, LVII, da Constituição da República, que
exige o trânsito em julgado da condenação para que se inicie a execução da pena, a,
praticamente, inquebrantável tradição autoritária do Sistema de Justiça Criminal brasileiro
demorou a curvar-se, pelo menos nesse ponto, para ordem constitucional deflagrada em 1988i.
Entretanto, apesar da óbvia opção constitucional (e, posteriormente, legal) pelo prestígio à
presunção de inocência, o Supremo Tribunal Federal, no infortunado julgamento do Habeas
Corpus nº 126.292/SPii, contrariando a dogmática e o Texto Constitucional, autorizou, na
análise dessa ação, o cumprimento da pena antes do trânsito em julgado do decreto
condenatório, isto é, ainda que na pendência do julgamento de recurso especial ou de
extraordinário.
Ainda sobre o julgamento do Habeas Corpus nº 126.292/SP, no ano de 2016, a
fragilidade jurídica e histórica dos argumentos consignados nos votos vencedores, além de
todo um conjunto de atecnias (a impossibilidade de que a situação do paciente seja piorada em
sede de Habeas Corpusiii, a não declaração da inconstitucionalidade do artigo 283 do CPP, a
desconsideração do princípio do pro homine, reitor das Convenções Internacionais sobre
Direitos Humanos, etc.), foram preponderantes para a instauração de uma sensação, ainda
maior, de insegurança jurídica em todo o país. Afinal, se nem o próprio Supremo Tribunal
Federal consegue respeitar a Constituição da República, quem o fará?
As discussões sobre a (in)constitucionalidade da execução antecipada da pena, mesmo
que na pendência de recurso especial ou extraordinário, acarretaram na separação da
comunidade jurídica em, no mínimo, dois segmentos bem definidos: a) aquele dedicado ao
respeito à presunção de inocência, à ciência jurídica e, inevitavelmente, ao ordenamento
constitucionaliv; b) setores da grande mídia e do sistema de justiça criminal, ainda, presos
ideologicamente ao punitivismo e refratários do paradigma constitucional conquistado em
1988.
Quanto aogrupo favorável à execução antecipada da pena, nos termos ora discutidos
neste texto, alguns (centenas ou milhares de)integrantes do Judiciário e do Ministério Público
divulgaram uma intitulada “nota técnica”v, por meio da qual, e a despeito do ordenamento
jurídico, não se deve aguardar o esgotamento dos recursos especial e/ou extraordinário, já
que: a) a presunção de inocência é um “princípio” relativovi; b)ao judiciário é dado agir com
sustento no livre convencimento motivado, permitindo-lhe ponderar, no caso em concreto, se
o direito individual deve sucumbir ao interesse coletivovii; c) a alegação de que aDeclaração
de Direitos Humanos admite qualquer prisão antes do trânsito em julgado; d) a busca da
verdade material; e) a execução antecipada da pena funciona como instrumento de combate à
criminalidade; f) Direito comparado (estadunidense e europeu) não exige o trânsito em
julgado da condenação para que se inicie a execução da pena; g) o parâmetro (normativo e
jurisprudencial) anterior à Constituição da República.
Não se pretende refutar cada um desses argumentos, pois eles são, praticamente,
autofágicos juridicamente. Veja-se o frágil apelo ao Direito comparado. Ora, os signatários da
nota não informam que os países utilizados como referência possuem estruturas judiciárias
totalmente diferentes da brasileira. A título de exemplo, toma-se o caso estadunidense em que,
além da adoção do tribunal do Júri na primeira instância (como regra no âmbito federal), há
Estados que elegem promotores e juízes. Isso sem falar que, conforme o Estado, a pena
capital, quando admitida, leva anos e anos para ser imposta. Em suma, analisando apenas o
modelo judiciário dos Estados Unidos, o argumento expendido pelos signatários da “nota
técnica” já se mostra não tão técnico assim (sobre qual Estado estadunidense se referem? Se
ao modelo X ou Y, ele é plenamente comparável com o brasileiro?).
No que tange à comparação do nosso modelo jurisdicional com o de países europeus
(Alemanha, França e Portugal), em todos eles a primeira instância é composta por juízos
singulares (em regra)? Referidos países aderiram ao constitucionalismo no mesmo período
que o Brasil? Não há seriedade e apuro metodológicos, com a devida vênia, nessas
comparações. Ao que parece, trata-se de um argumento meramente panfletário, que não
almeja ser levado a sério. Outrossim, a desinformação traz riscos graves, principalmente
quando referendada por agentes públicos e divulgada pelos meios de comunicação em
massaviii.
A mofada alegação de que o processo penal se presta à busca da verdade real, material
ou substancial, por questões óbvias, não merece enfrentamento neste curto espaço. Outras
vozes importantes do cenário acadêmico e forense já se manifestaram a respeitoix.
No que tange a uma suposta admissão, pela Declaração Universal dos Direitos
Humanos, em seu artigo 9, de que “qualquer” prisão é admitida, espera-se que algum
equívoco tenha ocorrido no momento da elaboração do texto pelos defensores da execução
antecipada da penal. Afinal, a redação do referido dispositivo é expressa no sentido de que
“ninguém pode ser arbitrariamente preso, detido ou exilado”. Ora, se não se aguardou o
trânsito em julgado da condenação (tal como disposto na Constituição da República e na
legislação infraconstitucional) e sequer há embasamento para a decretação de prisão cautelar,
a privação de liberdade, nos moldes defendidos pelos signatários da nota, é manifestamente
arbitrária.
Nessa senda, não se pode analisar o direito interno e as normas internacionais sobre
direitos humanos pelo critério da colisão e, consequente, exclusão de um por outro. Conforme
leciona Piovesan, a Constituição de 1988, distinguindo-se bastante das Cartas anteriores,
inovou ao consagrar o que a autora denomina de “orientação internacionalista”, calcada na
predominância dos direitos humanos, na autodeterminação dos povos, bem como no
compromisso de cooperação dentre as pessoas para o avanço da humanidadex.
Mais do que isso, a Constituição de 1988, comprometida com a valorização da pessoa
humana, permitiu que os direitos humanos, consagrados em Tratados e Convenções
Internacionais, também se incorporassem ao ordenamento jurídico brasileiro. Com isso, criou-
se um sistema de proteção dos direitos da pessoa humana tanto em sede interna, como no
âmbito internacional. Esse sistema, assim, possui natureza de complementariedade e de
adição (os sistemas interno e internacionais se somam para melhor protegerem os direitos
humanos). É correto falar-se em sistema global de proteção aos direitos humanosxi.
Consoante a doutrina de Choukr, nos termos dessa internacionalização dos direitos
humanos, a própria noção de soberania deve afastar-se da concepção clássica, somando-se a
isso o entendimento de que a figura do ser humano abrange tanto a do sujeito de direitos
internos, como a do sujeito de direitos e garantias no campo internacionalxii.
Esse conjunto de proteções normativas estabelece que as normas de direito
internacional, relativas aos direitos humanos, são complementares às normas de direito
interno, criando todo um arcabouço protetivo e humanístico. Não há, portanto, e nesse
contexto, uma prevalência das normas internas sobre as externas, devendo prevalecer o ato
normativo que melhor tratar a pessoa humana. Trata-se do princípio do prohominexiii.
Ora, se a Constituição da República estabelece que se deve, em prestígio à presunção
de inocência, aguardar o esgotamento das instâncias jurisdicionais para que alguém perca esse
estado de inocência, em sendo mais protetiva aos direitos humanos que qualquer Tratado ou
Convenção Internacional, dúvidas não há: aplica-se o disposto no artigo 5º, LVII, da Carta
Magna.
Carente de maiores recursos técnicos, a nota está repleta de um discurso voltado à
defesa social, ao combate à criminalidade (pelo Direito Penal xiv ou pela imposição de pena
privativa de liberdade), pelo maniqueísmo, pelo moralismo corporativista, pela confusão entre
as atribuições ministeriais e jurisdicionais e, sim, pelo autoritarismo encartado no in dubio
contra reum ou in dubio pro societatexv, pois os signatário se apresentam como os
representantes do interesse da sociedade (que, de costume, confunde-se com o punitivismo e
com a supressão de direitos fundamentais).
Diferentemente do que se vem observando na prática judiciária, não parece que o
Texto Constitucional tenha conferido ao Ministério Público, como também ao Judiciário, a
missão de combater a criminalidade. Pior, para essa suposta guerra ao crime, há que se deixar
bem claro: Direito e Processo Penal não podem ser utilizados como armas contra o(s)
suposto(s) inimigo(s)xvi da sociedade, inevitavelmente, indeterminados ou convenientemente
eleitos (terroristas, judeus, negros, traficantes, ciganos, comunistas, corruptos, etc.)xvii.
Segundo Baratta, a ideologia do fim ou da defesa social surgiu no mesmo período da
revolução burguesa, sendo encampada pelas Escolas Positivas. Essa ideologia está amparada
nos seguintes princípios ou postulados: a) Princípio da legalidade (o Estado, por meio de
instâncias oficiais de controle, representa os interesses da sociedade, decidindo, nos termos do
desejo coletivo, reprimir infrações e reafirmar as normas sociais); b) Princípio do bem e do
mal (caracteriza a sociedade como o bem a ser tutelado, enquanto que o criminoso seria o mal
a ser repelido); c) Princípio da culpabilidade (caracteriza-se pela reprovabilidade da conduta
criminosa); d) Princípio da finalidade (a pena imposta não visa apenas à repressão do delito,
mas também a de precaver a sociedade sobre as consequências da prática criminosa); e)
Princípio da igualdade (cria a premissa de que a lei se aplica nas mesmas condições a todos,
indistintamente); f) Princípio do Interesse social (prega que os interesses protegidos pela
norma penal correspondem aos anseios de todas as pessoas)xviii.
Coutinho, em artigo sobre o projeto de lei que busca aprovar um novo código penal,
critica o discurso de combate à criminalidade encartado no dito punitivismo desmedido ou
ideológico, o qual, sob o pretexto de reduzir a criminalidade, seduz integrantes de instituições
públicas e da sociedade em geral, propondo o aumento de penas aos crimes, além da piora do
tratamento criminal à pessoa do acusado/condenadoxix.
É provável que os personagens jurídicos que encabeçam esses discursos de
militarização do processo penal, façam-no com a melhor das intenções, entretanto, inevitável
não lembrar a advertência de Marques Neto que, ao analisar a necessidade ou não de controle
externo da atividade judicial, questiona se há alguém que nos livre da bondade dos bons xx.
Aliás, pode-se ir além: há alguma bondade na defesa intransigente de práticas autoritárias que
descambam para o aprisionamento de alguém, mesmo em sentido contrário ao Texto
Constitucional (e às garantias cívicas que ele representa)?
Compartilha-se o pensamento de Salo de Carvalho, para quem, citando Ferrajoli, deve-
se romper com a crença na bondade do poder punitivo, afastando-se dessa característica
inquisitória e rumando para o sentido oposto, isto é, de viés acusatório, no qual há constante
desconfiança sobre o exercício do poder punitivo pelo Estado, não o enxergando como fonte
independente de verdadexxi.
Feitas essas colocações, longe de apenas de expor os equívocos jurídicos, históricos e
hermenêuticos da nota “técnica” assinada por integrantes do Sistema de Justiça Criminal,
espera-se que o debate seja munido de mais racionalidade, civilidade e, principalmente,
respeito à constitucionalidade. Enquanto movimento, o constitucionalismo surgiu para impor
limites ao Estado e para atribuir direitos às pessoas (inclusive contra esse Estado). Membros
do Sistema de Justiça Criminal não possuem, na seara do constitucionalismo, poderes
messiânicos. São todos subordinados à mesma ordem que estabelece e consagra a presunção
de inocência, bem como as regras dela decorrentes, como valores fundamentais da sociedade.
Por fim, cabe deixar a seguinte pergunta: se o disposto no artigo 5º, LVII, da Carta
Política de 1988 não merece respeito, qual é o parâmetro constitucional dos defensores da
execução antecipada da pena: a Constituição de 1937 (Estado Novo) ou a vigente durante o
também período autoritário da Ditadura Civil-Militarxxii?

Juliano de Oliveira Leonel - Defensor Público Estadual. Pós-graduado em direito penal e

processo penal (UFPI). Mestre em Direito (UCB). Professor de processo penal de diversas
faculdades em nível de graduação e pós-graduação lato senso. Professor convidado da Escola
Superior da Defensoria Pública do Estado do Piauí, da Escola Superior da Advocacia do Piauí
e da Escola Superior da Defensoria Pública do Maranhão.

Paulo Thiago Fernandes Dias - Doutorando em Direito Público pela UNISINOS/RS. Mestre
em Ciências Criminais pela PUCRS. Pós-graduado em Direito Penal e Processual Penal pela
UGF/RJ. Membro do grupo de pesquisa “Liberdade e Garantias”, sob a coordenação do Prof.
Dr. Miguel TedescoWedy (PPGD/UNISINOS). Avaliador e parecerista ad hoc da
RBCCRIM. Professor Convidado do Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Penal e
Direito Processual Penal da UNISINOS/RS. Advogado.

i
Refere-se ao julgamento doHabeas Corpus nº 84078/2009.
ii
E depois com a decisão liminar proferida em sede das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44.
iii
Em relação à mencionada ação, além do paciente, outro corréu também teve sua situação piorada, malgrado
não tenha sequer figurado como parte nesse Habeas Corpus.
iv
Por todos, Aury Lopes Junior e Gustavo Badaró: <http://emporiododireito.com.br/wp-
content/uploads/2016/06/Parecer_Presuncao_de_Inocencia_Do_concei.pdf>
v
Disponível em: <http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/trezentos-procuradores-e-juizes-vao-ao-
supremo-por-prisao-em-2a-instancia/> publicado em30 mar. 2018.
vi
A nota traz uma análise caricata da presunção de inocência. Uma leitura mais abalizada pode ser obtida através
de MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de Inocência no Processo Penal Brasileiro: análise de sua
estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
vii
Sobre o livre convencimento motivado, recomenda-se o estudo de STRECK, Lenio Luiz. Verdade e
consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas.5. ed. Porto Alegre: Saraiva, 2014.
viii
Se atores processuais não atuam com a devida responsabilidade, corre-se o risco de que setores da grande
mídia também não o façam, o que possibilita a reprodução de informações equivocadas. Nesse sentido, destaca-
se STRECK, Lenio. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2018-mar-26/lenio-jurista-jornalista-fazem-
fake-news-presuncao-inocencia>.
ix
Por todos, Alexandre Morais da Rosa: < https://www.conjur.com.br/2016-mai-14/diario-classe-mantra-
verdade-real-provas-oab-concursos>.
x
“Ao romper com a sistemática das Cartas anteriores, a Constituição de 1988, ineditamente, consagra o primado
do respeito aos direitos humanos, como paradigma propugnado para a ordem internacional. Esse princípio
invoca a abertura da ordem jurídica interna ao sistema internacional de proteção dos direitos humanos. A
prevalência dos direitos humanos, como princípio a reger o Brasil no âmbito internacional, não implica apenas o
engajamento do país no processo de elaboração de normas vinculadas ao Direito Internacional dos Direitos
Humanos, mas sim a busca da plena integração de tais regras na ordem jurídica interna brasileira. Implica,
ademais, o compromisso de adotar uma posição política contrária aos Estados em que os direitos humanos sejam
gravemente desrespeitados” (PIOVESAN, Flavia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional
Internacional. 16. ed. São Paulo: Saraiva, VitalSource Bookshelf Online, 2015, p. 110).
xi
FINKELSTEIN, Cláudio. Hierarquia das Normas no Direito Internacional: jus cogens e
metaconstitucionalismo. 1. ed. São Paulo: Saraiva, VitalSource Bookshelf Online, 2013, p. 154.
xii
CHOUKR, Fauzi Hassan. A Convenção Americana dos Direitos Humanos – bases para a sua
compreensão. Bauru: Edipro, 2001, p. 12.
xiii
Artigo 29 da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, que trata das normas de interpretação:
“Nenhuma disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de: a) permitir a qualquer dos
Estados-partes, grupo ou indivíduo, suprimir o gozo e o exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na
Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista; b) limitar o gozo e exercício de qualquer
direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes ou em
virtude de Convenções em que seja parte um dos referidos Estados; c) excluir outros direitos e garantias que são
inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrática representativa de governo; d) excluir ou limitar
o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos
internacionais da mesma natureza”.
xiv
Sobre a função ou finalidade do Direito Penal, enquanto instrumento de controle social: “O direito penal
nazista garantia “as condições de vida da sociedade” alemã subjugada pelo Estado Nazista, ou era a pedra de
toque do terrorismo desse mesmo Estado, garantido em verdade as condições de morte da sociedade?”
(BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 12. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2015, p. 21).
xv
Expressão utilizada pelo regime nazista: PRADO, Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistêmicos:
a quebra da cadeia de custódia das provas obtidas por métodos ocultos. 1. ed. São Paulo: Marcial Pons, 2014.
Em idêntico sentido, FARIA COSTA, José de. Noções Fundamentais de Direito Penal:fragmenta iuris
poenalis. — 3. ed. — Coimbra: Coimbra Editora, 2012, p. 75.
xvi
Denota-se, apesar disso tudo, que a ideologia da Defesa Social ainda influencia em muito, tanto o público em
geral, quanto os agentes que atuam nas instituições jurídicas, clarificando uma cultura maniqueísta e afastada de
qualquer participação na construção da realidade social, cultura que diuturnamente é levada em conta na
fundamentação de manifestações ministeriais e nas decisões judiciais em todos os cantos do país” (CHAVES
JUNIOR, Airto; OLDONI; Fabiano. Para que(m) serve o Direito Penal? Uma análise criminológica da
seletividade dos segmentos de controle social. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 168).
xvii
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. Tradução de Sérgio Lamarão. 3. ed. Rio de
Janeiro: Revan: 2011, p. 25.
xviii
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e crítica do Direito Penal: Introdução à sociologia do direito
penal. Tradução Juarez Cirino dos Santos. 6. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2013, p. 42-43.
xix
“Para tanto, como é elementar, paga-se um preço, em verdade muito alto se em jogo estiverem os postulados
democráticos – principalmente aqueles de matriz constitucional – porque, de um lado, é preciso ofuscar direitos
e garantias individuais e, de outro, não se tem os resultados pretendidos, o que é desalentador dado corroer a
esperança de se ter um futuro melhor justo pelo caminho da realização da Constituição” (COUTINHO, Jacinto
Nelson de Miranda. Punitivismo desmedido e ideológico (a posição de JörgStippel). Disponível em:
<http://emporiododireito.com.br/punitivismo-desmedido-e-ideologico-a-posicao-de-jorg-stippel-por-jacinto-
coutinho>. Acesso em: 24 jul. 2016, grifo do autor).
xx
MARQUES NETO, Agostinho R. “O Poder Judiciário na Perspectiva da Sociedade Democrática – O Juiz-
Cidadão”. Revista do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, São Luís, Centro de Processamento de
Dados do Tribunal de Justiça, ano III, n. 4, 1995, p. 93
xxi
“A crença na regularidade dos atos do poder, sobretudo do poder punitivo (potestas puniendi), define postura
disforme dos sujeitos processuais, estabelecendo situação de crise através da ampliação da distância entre as
práticas penais e a expectativa democrática da atividade jurisdicional. O reflexo concreto é a violação explícita
ou a inversão do sentido garantista de interpretação e de aplicação das normas de direito e de processo penal,
revigorando práticas autoritárias” (CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. 5. ed. São Paulo:
Saraiva, 2013, p. 164).
xxii
Segundo Queiroz, “sentença ‘passada em julgado’, nas constituições anteriores à de 1988, só era exigida para
a perda de posto e patente de oficial das Forças Armadas (Constituição de 1937, art. 160, p.u.; Constituição de
1946, art. 182, § 2º; Constituição de 1967, art. 94 § 2º). Para as demais situações nas quais a Constituição de
1988 hoje exige trânsito em julgado, bastava ‘sentença judiciária’ ou ‘decisão escrita de autoridade’”
(QUEIROZ, Rafael Mafei R. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/presuncao-de-
inocencia-libertada-28022018).