Capítulo Criminológico Vol.

28, W 2, Junio 2000, 103-125

ISSN: 0798-9598

ENSAYO
Características y Conceptos
de la Teoría Finalista del Delito

Ayar Chaparro Guerra*

* Catedrático de Derecho Penal, Penitenciario y Criminológico. Presidente de la Asociación Peruana

de Ciencias Penales "David Chaparro Pareja". Moquegua, Perú.
Ensayo 105

l. INTRODUCCIÓN

Antes de internamos en la materia quisiéramos aprovechar esta intro-

ducción para trazar un ligero marco del tema que es materia del presente
trabajo; y así, partiremos citando al profesor alemán Hans H. Jescheck
cuando señala que "La misión del Derecho Penal es proteger la convivencia
humana en la comunidad" (Jescheck, 1981: 3).
Dicho de otro modo el derecho está encargado de velar por la paz y la
tranquilidad social, lo que a su vez significa que hay que poner especial cui-
dado en la manera en que se realiza la interacción humana, es decir, se con-
tribuirá al logro del objetivo del derecho controlando y regulando las rela-
ciones del hombre en sociedad.
Estamos hablando pues de normatividad: normas. No otra cosa es el
derecho y especialmente el derecho penal, que regula y norma conductas
que rigen la vida del hombre en sociedad, pero no cualquier conducta sino
sólo aquellas que atenten contra la realización del objetivo del derecho pe-
nal: la paz social.
De este modo el derecho penal señala taxativamente las conductas que
irrumpen el orden social y la tranquilidad pública, perturbando negativa-
mente el funcionamiento de la colectividad y dificultando la pacífica convi-
vencia humana, generándose así inseguridad e intranquilidad social.
La conducta descrita por la ley penal es una conducta antijurídica;
agrede y lesiona los bienes jurídicamente protegidos. Es una conducta que,
si se cristaliza, constituye lo que denominamos delito; y al agente que reali-
za esta conducta por un hacer o dejar de hacer, se le va a calificar como de-
lincuente, siendo pasible de una sanción punitiva prevista también por la
norma jurídica que describió la conducta delictuosa pertinente.
Y he aquí que con este tema nos encontramos comprometidos de lleno
en lo que constituye materia central del Derecho Penal: el orden social, las
conductas delictuosas, los delitos, los agentes y las penas. Categorías todas
ellas interactuantes, relacionadas en la "teoría del delito" que se ocupa de
explicamos todos los aspectos en tomo a él.
Es este un aspecto tan importante que ha originado estudios desde di-
versos puntos de vista, los que en la dogmática del Derecho Penal se han
iiáJ 1~ 1 111 !L ,UMUJ!QL ,U. i LIJ. 111!: 1 ,l 11 t:rlJ.IU: , ,y. llt w ...___

Ayar Chaparro Guerra

106 Cap. Crim. Vol. 28, N 11 2 {Jwtio 2000) 103-125

manifestado en diversas teorías, siendo una de las más acertadas y difundi-

das en su conocimiento y aplicación, la Teoría Finalista del Delito, sobre lo
que versa el presente ensayo.
A fin de lograr una visión integral de la teoría finalista hemos conside-
rado como esquema del presente trabajo dar una visión histórica sobre la
génesis de la teoría del delito, luego presentamos la teoría finalista, su críti-
ca y las respectivas conclusiones.
La labor que nos embarga, no es otra que contribuir a despertar la in-
quietud sobre el tema en nuestros colegas, profesores y estudiantes.

11. LA TEORÍA DEL DELITO

l. Génesis de la Teoría
La ley penal es más antigua que su formulación, basta para ello una li-
gera revisión de la historia del Derecho para encontrar sus huellas desde las
épocas de la faida o venganza privada (Del Vecchio, 1980: 470).
Es sin embargo con el pueblo Romano que se comienza a sistemati-
zar los criterios del Derecho, de este modo aparece el derecho penal priva-
do ... "obedeciendo a la doble idea de la retribución (talonial) y de la in-
demnización (damnum, poena); entonces fue una realidad viviente y pode-
rosa la concepción de delito y de la pena como una deuda y pago, como
extinción de la culpa por el padecimiento". Entendiéndose entonces por
delito al quebrantamiento de la ley moral "en tanto y en cuanto el Estado
tona a su cargo hacerla efectiva", y la pena tiene como desde los tiempos
antiguos, un carácter retributivo, así, ella desaparece la culpa (Mommsen,
1991: 4, 329 y 553).
Es esta una primera sistematización acerca del delito y, si se quiere, ya
aquí tenemos una primera teoría del delito aún cuando en esta concepción
de los romanos, como en todo el derecho penal antiguo, sólo se puede ha-
blar de un aspecto material del delito como es la acción humana y así mis-
mo de un aspecto moral que es lo que conocemos como imputabilidad;
siendo este último aspecto el que envolvía toda la desvaloración de la ac-
ción perpetrada (Novoa, 1982: 13). Es necesario señalar que el criterio de
Ensayo 107

imputabilidad a que estamos aludiendo aquí, es un criterio amplio y genéri-

co pues incluye lo que hoy conocemos como culpabilidad y antijuricidad.
Es Francesco Carrara (1805-1888), en su libro Programa del Curso
de Derecho Criminal, quien hará el primer deslinde entre culpabilidad y
antijuricidad, criterios que acentúa en su obra Opúsculos de Derecho Cri-
minal (Novoa, 1982: 13). No obstante Hans H. Welzel (1987: 60) sostiene
que el primer deslinde sobre estas categorías corresponde a Rudolf Von Ihe-
ring en 1867 al independizar el concepto de "antijuricidad objetiva".
Al margen de esta discrepancia, la elaboración de la teoría del deli-
to ha tenido un largo recorrido en la historia y se le reconoce gran in-
fluencia a la escuela de los pensadores y juristas italianos, sin embargo
la mayor contribución sistemática la aporta la escuela alemana (Villavi-
cencio, 1990: 102). A los italianos se les reconoce su aporte a la diferen-
ciación de la culpabilidad (Tavares, 1983: 11), a Rudolf Von Ihering, la
de antijuricidad.
Este último desarrolla el concepto de "antijuricidad objetiva" para el
derecho civil alemán de su época, de donde es tomado luego por Franz Von
Liszt, para fundamentar sus sistema de antijuricidad objetiva-culpabilidad
subjetiva, originándose de este modo la teoría moderna del delito, según nos
refiere el profesor F. Villavicencio (1990: 102).
Sin embargo al respecto Juárez E. Tavares (1983: 13) nos señala
que la contribución más importante hecha por los alemanes al Derecho
Penal, está en la estructura del delito y la da Feuerbach en concordancia
con su teoría de la coacción psicológica de las normas. Así es en efecto
al dividir el delito en dos partes ... "una objetiva que alude a la acción ex-
terna antijurídica, y otra subjetiva configuradora de la culpabilidad". Lo
cierto es que a fines del siglo XVIII y con los alemanes que el delito se
conceptuará como una conducta antijurídica y culpable.
El paso siguiente vendrá al inicio del siglo XX con Ernst Beling, quien
en 1906 define tipicidad y tipo legal y de este modo se llega al concepto tri-
partito de delito como hecho o acción, antijurídica, típica y culpable; conoci-
da también como sistema Liszt-Beling o sistema causal -naturalista-, pues
asocia conducta con resultado en relación causa-efecto y que aún ejerce fran-
ca influencia*; estado en plena vigencia este concepto de delito.
 •• 1 ~· 111 ,¡¡. !!A,! llll[llt JI: \Lll:: I!IL,!ii!li ,IJ,!U: ·:!l,l11 w .,..,

Ayar Chaparro Guerra

j Cap. Crim. VoL 28, Nr~ 2 (Jnnio 2000) 103-125
108

Esta breve referencia histórica nos muestra ·como se ha ido constru-

yendo la sistemática del delito.

2. La Teoría Clásica del Delito

2.1. Concepto
Desde el aporte del sistema Liszt-Beling, el delito es conceptuado bajo
el tríptico enfoque de la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad, así el
legislador de nuestro anterior código penal se adscribe a esta corriente y
desde el 28 de julio del año de 1924, para nosotros en el Perú toda conducta
típica, antijurídica y culpable, es delito.
Sin embargo lo señalado, nuestro anterior código penal no contiene
una definición taxativa de delito; tal concepto es extraído del contenido de
sus normas en cuanto aluden a él.
Por el contrario el Código Penal vigente del1991 (Decreto Legislativo
635), define con toda claridad lo que considera como delito y lo hace en el
Art. 11, que a la letra dice "Son delitos y faltas las acciones u omisiones do-
losas o culpables penadas por la ley".
Este concepto señalado por la norma penal también utiliza el enfoque
tripartito que venimos señalando de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad,
puesto que los actos penados por la ley son los que ella previamente descri-
be con toda claridad, es decir son actos tipificados y además sólo se sancio-
na los actos que lesionan bienes jurídicos, es decir antijurídicos y, como
dice el artículo 11°, que sean dolosos o culposos (Peña Cabrera, 1994: 27).
Dado que nuestro código está usando el sistema causal-naturalista de
Liszt-Beling en su definiCión, esto implica que se conceptúa como delito a

* Aquí están de acuerdo Villavicencio Terreros (Lecciones de Derecho, 1990: 103-104);

Tavares (Teorías del Delito, 1983: 15 y ss.); Novoa (CausaUsmo y Finalismo en Dere-
cho Penal, 1982: 14-15); Hurtado Pozo (Manual de Derecho Penal, 1987: 319); Busto
R. (Manual de Derecho Penal, 1994: 130-131); Jescheck (Tratado de Derecho Penal,
Tomo l. 1981: 273-274) y otros.
Ensayo 109

toda conducta- hacer o no hacer típica, antijurídica y culpable; por lo que se

impone un análisis de estas categorías.

2.2. Elementos del delito

Como ya hemos dejado sentado el delito se presenta siempre que exis-
tan conductas que estén comprometidas dentro de la trilogía ya varias veces
repetida de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad; tales son los elementos
del delito a ellos hay que agregar la conducta que va ha ser calificada como
delito y esa conducta manifestada en un hacer, o no hacer o, dejar de hacer
va ha constituir la acción. Elementos que analizaremos conceptualmente, a
los fines del presente trabajo.
2.2.1. La acción
En la medida que la acción es asumida por nuestro ordenamiento jurí-
dico -tanto por el anterior código como por el vigente código penal- para la
conceptuación del delito, el breve análisis que haremos de los elementos del
delito habrá de incluir a la misma, tanto más en cuanto que ella ha sido mo-
tivo de cuestionamientos y concepciones teóricas diferentes (Hurtado Pozo,
1987: 323).
En el delito hay genéricamente dos tipos de elementos: unos subjeti-
vos y otros objetivos (Jeschech, 1981: 274); dentro de estos últimos se ubi-
ca la acción. La concepción clásica nos indica que acción es todo hacer o no
hacer que modifica las condiciones existentes en el mundo exterior a resul-
tas de lo cual se producirá un resultado típico y antijurídico.
Peña Cabrera (1987: 165) cita a Sebastián Soler quien nos dice que la
acción "consiste en desplegar u omitir determinada serie de movimientos
corporales mediante los cuales el autor hará surgir ese estado de hecho que
innova la situación existente en el mundo exterior".
Es decir la acción se concibe como una manifestación de la voluntad del
agente comisar del delito que siempre es la persona humana por lo que aquí
hay u elemento que ha sido motivo de análisis repetidos cual es la voluntad hu-
mana que orienta la acción y sobre el añadiremos algunas notas más adelante.
Debemos señalar que la acción que interesa al Derecho Penal desde el
punto de vista de esta teoría es la que tiene relación de causalidad con el he-
** .~. ~~~m• .up,t J!l!'tll 1 11: 1 I!IJ :i ll!H.JI 1 lj 1: ILY 1 ,Jl :0 1L iJ ~

Ayar Chaparro Guerra

110 Cap. Crim Vol. 28, N" 2 (JWlio 2000) 103-125

cho típico, antijurídico. En función de esto el sistema Liszt-Beling admite

que la acción causal delictuosa puede ser comisiva o por un hacer directo y
también puede ser omisiva es decir manifestada por un no hacer típico,
como no ayudar a una persona en peligro, por ejemplo.
Acepta también una forma mixta cual es la comisión por omisión,
como es el conocido caso del lazarillo que deja que el ciego al que guía se
caiga por el despeñadero.
La acción como conducta
No se podría hablar de delito sin tener en cuenta que la estructura so-
bre la que descansa la trilogía de elementos varias veces aludida, es la con-
ducta humana; es ella la base del concepto de delito de modo que las demás
características "pasan a convertirse en predicados de esa conducta" (Novoa
Monreal, 1982: 16); es decir, parafraseando a este autor: si la conducta es el
sustantivo, la tipicidad y la antijuricidad pueden ser los adjetivos y si es po-
sible adjetivarle con esas dos características y además es una conducta cul-
pable; habrá delito.
Es decir el sistema causal-naturalista entiende la conducta como mani-
festación de la voluntad humana exteriorizada en un injusto de forma tal
que hay entre ambas una relación causa-efecto. Así Bauman dice "Acción
es conducta humana guiada por la voluntad", por ello la acción es conducta
corporal" (citado por Hurtado Pozo, 1987: 331). Si bien este último agrega-
do representa un sesgo a lo dicho anteriormente, en el fondo Bauman está
estableciendo la relación causal entre la voluntad y su exteriorización: la
conducta y el resultado injusto penal.
Sobre este concepto de acción (conducta) del sistema Liszt Beling ha
recaído mucha discusión doctrinaria de manera que recaeremos sobre el
punto mas adelante.

2.2.2. Tipicidad
La norma jurídica penal tiene dos partes (Hurtado Pozo, 1987: 353)
una que es la descripción concreta de la conducta prohibida que hace el le-
gislador, y que es abstracta, y formal. A esta conducta la llamamos tipo (Vi-
lllavicencio Terreros, 1990: 128). La teoría del tipo la enunció Beling en

.J
Ensayo 111

1906 por vez primera. Él consideró al tipo como "una descripción objetiva
de una conducta determinada totalmente extraña a todo juicio de valor jurí-
dico" (Hurtado Pozo, 1987: 354).
Tipicidad es la característica de una conducta -acción u omisión- de
estar adecuada a un tipo. Tipificar es la acción de elaborar un tipo legal
(Hurtado Pozo, 1987: 355).
De este modo una conducta es atípica si no se adecúa al tipo.

2.2.3. Antijuricidad
La antijuricidad de una acción-conducta, consiste en que ella debe ser
contraria al orden jurídico (Hurtado Pozo, 1987: 367).
Este autor nos dice que "la antijuricidad de un acto consiste en el jui-
cio objetivo y general que se formula en base a su carácter contrario al or-
den jurídico". La antijuricidad es pues el hecho contrario a derecho y por
añadidura injusto o ilícito (Peña Cabrera, 1994: 357).
La idea la completa Novoa (1982: 27), cuando señala que "La antijuri-
cidad constituye una nota de delito que envuelve el primer examen valorati-
vo que se hace, desde un punto de vista propiamente jurídica, de un fenó-
meno del mundo físico proveniente de un ser humano que ha sido filtrado
como de interés para el Derecho Penal por medio de la tipicidad".
Si bien lo anotado hasta aquí no agota el tema, sobre todo si se consi-
deran las causas de justificación, lo señalado es suficiente para los objetivos
que desarrollamos en la presente.

2.2.4. La culpabilidad
Este es el rasgo final que hay que examinar en una conducta típica y
antijurídica para aplicar una pena y tiene que ver con un juicio de reprocha-
bilidad y responsabilidad achacables al agente, la culpa es una falta volunta-
ria (Diccionario Nakal, 1990: 402) que implica responsabilidad del autor y
reúne a un conjunto de aspectos de la responsabilidad del agente tales como
capacidad de culpabilidad (imputabilidad) y conocimiento de la prohibición
(posibilidad de causarla).
J.. 11 !L UJ!l lll!ijli JI
1
1 11 u 1: 1!!i 11 :! 11 1 !Jd ll w.w ~ .J-.¡..

Ayar Chaparro Guerra

Cap. Crim. VoL 28, N 2 2 (Jwtio 2000) 103-125
112

Este elemento "es el nexo subjetivo que une al autor con el hecho típi-
co y antijurídico, a través del dolo o la culpa" (Tavares Juárez, 1983: 25).
La culpabilidad admite dos formas autónomas: el dolo y la culpa (Hurtado
Pozo, 1987: 431 ).
Antes de concluir con la teoría clásica del delito debemos señalar que
antes de ella se consideraba la punibilidad como elementos del delito; aún
ello es así hasta nuestros días si bien son pocos los que acuden a esta cate-
goría.
Podemos resumir el delito en el siguiente cuadro elaborado tomando
como referencia las descripciones que nos hace Raúl Eugenio Zaffaroni
(1994: 327-328); así tenemos los siguientes elementos y sus conceptos.

Elemento Pre Liszt-Beling Post Liszt-Beling

l. Conducta Voluntad exteriorizada con Id.

relación causal
2. Tipicidad Prohibición de conductas de-
terminadas y descritas en la
ley

3. Antijuricidad Resultados contrarios al De- Similar

recho y en contra del orden
jurídico.
4. Culpabilidad Relación psicológica de res- Similar
ponsabilidad (dolo o culpa)
entre conducta y resultado.
5. Punibilidad Sometimiento a la Pena No lo considera
como consecuencia de lo an-
terior.

III. EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA CLÁSICA DEL DELITO

l. Posición causal-naturalista
El sistema Liszt-Beling o causalista-naturalista se inspira en el pensa-
miento científico de las ciencias naturales en consecuencia con su adhesión
Ensayo 113

al positivismo naturalista y lo aplican a la teoría del delito con el ánimo de

dar un sistema definitorio de carácter permanente que permita abarcar a fu-
turo cualquier tipo de delitos a semejanza de lo que hace Jorge Linneo en la
botánica con su taxonomía (Bustos Ramírez, 1989: 138); por ello su sistema
implica esas características que conforman un ordenamiento omnicompren-
sivo basado en la acción como primer elemento y substrato de todo.
Esa acción va siendo cada vez más especificada por las características
siguientes que se aplican como en una cierta taxonomía del delito. Por ello
el símil de Bustos con Linneo, si éste va del Phylum al individuo; aquí va-
mos de lo general: la acción; a lo particular: la culpabilidad, pasando por la
tipicidad primero y luego de la antijuricidad. Por ello para el sistema Liszt-
Beling la acción es sólo un hecho natural, un simple impulso cuyo resultado
se analiza de modo objetivo y descriptivo mediante la tipicidad y luego se
valora también de modo objetivo por los criterios de la antijuricidad para fi-
nalmente establecer la relación psicológica subjetiva entre ella, la acción, y
el hecho típico antijurídico ya sea en dolo o en culpa, quedando así identifi-
cados los elementos naturales del delito. Este esquema causal es pues obje-
tivo-subjetivo.

2. Teorías neoclásicas
Los primeros años del siglo trajeron aparejados nuevos conceptos, crí-
ticas y descréditos del sistema Liszt-Beling (Hurtado Pozo, 1987: 320) el
que fue sometido a un proceso de transformación severo al influjo de las
teorías del conocimiento neokantiano de Stamder, Rickert, Lesk; que "junto
al método científico-naturalista de observar y describir, restauró una meto-
dología propia de las ciencias del espíritu caracterizada por el comprender y
valorar" (Jescheck, 1981: 277). De este modo la noción del delito es revisa-
da de acuerdo a los fines axiológicos del derecho penal que no son previstos
completamente en la ley; como contrariamente, admite el positivismo jurí-
dico (Hurtado Pozo, 1987: 320).
Esto hace que algunos autores como Felipe Villavicencio (1990) o
J. Bustos (1989) nos hablen de la teoría del causalismo valorativo o de la
teoría de la acción social, pero básicamente lo que hacen es someter cada
una de las características enunciadas a una revisión y reformulación profun-
 ** L.. m, ~~•umt~u ,u 1 i.Jl 1 , l W~ ,! :! 1, 1: %!U: . 1!! r 1 f1 w l-.,1

Ayar Chaparro Guerra

114 Cap. Crim. Vol 28, N" 2 (Jwtio 2000) 103-125

da; por ello es más propio hablar con Jescheck (1981: 277) y Hurtado Pozo
(1987: 320) de teoría neoclásica del delito. Así hay sistemas que proponen
modificaciones en la acción; y aquí destaca Gustav Radbruch que no existe
un concepto superior de acción que comprenda acción y omisión pues en
ésta última no hay movimiento corporal alguno y es por esencia la negación
de la acción; por tanto el concepto básico del delito es la realización típica
(Villavicencio, 1990: 104) porque acción y omisión tienen que permanecer
independientes (Bustos Ramírez, 1989: 139).
El civilista Hans Albrecht Fischer en 1911 encontró y señaló elemen-
tos subjetivos en la acción injusta, lo que es trasladado al Derecho Penal por
August Hegler en su obra Las Características del Delito en 1914. Por su
parte "Max Emst Mayer hace hincapié en los elementos subjetivos de las
causas de justificación" (Bustos Ramírez, 1989: 140); de este modo se pone
en evidencia la dificultad e "imposibilidad de una tajante distinción entre lo
objetivo y lo subjetivo, por el contrario existen injustos que requieren de as-
pectos subjetivos para su determinación" (Villavicencio, 1990: 104). Así el
hurto no puede concebirse solo como extraer una cosa ajena, pues así el tipo
legal tendrá un ámbito ilimitado, por ello sólo podrán ser hurto el extraer
una cosa ajena con ánimo de apropiación, este es para hacerse dueño y se-
ñor de ella. Es decir no basta el puro aspecto objetiv9 descriptivo sino que
requiere del elemento subjetivo de modo imprescindible (Bustos Ramírez,
1989: 140).
1
Como nos dice Jescheck (1981: 278), las dificultades que presenta la
teoría de la acción se enfrentaron desde diversos puntos y así la acción pasa a
1 ser sucesivamente "comportamiento voluntario; realización de la voluntad;
comportamiento espontáneo; o sencillamente comportamiento humano".
Más adelante Eberhard Schmidt discípulo de Liszt, al analizar la ac-
ción pone el siguiente ejemplo "Mientras Adán permanece sólo en el paraí-
1
so no había oportunidad de ver sus expresiones vitales bajo la problemática
del "actuar". Sólo la mancomunidad de los hombres puede y tiene que hacer
surgir esta problemática" (Bustos Rarnírez, 1989: 142).
De aquí se desprende que la acción sólo tiene sentido en tanto pueda
entendérsela como manifestación social, percibida por tanto según las "con-
cepciones, experiencias y costumbres de la vida social" (Bustos Rarnírez,
Ensayo 115

1989: 142). A esta concepción de Schimidt se le conoce como teoría de la

acción social.
Debemos señalar que Max E. Mayer se refirió también a los elementos
normativos del tipo, puesto que para él, el tipo no era descriptivo solamente,
como se consideraba entonces. Luego lo valorativo se extendió a la culpabi-
lidad originándose la teoría normativa de la culpabilidad valorativa (Villavi-
cencio, 1990: 104). Aquí la culpabilidad adquiere una connotación que su-
pera el aspecto de relación psicológica pues adquiere además un criterio de
reprochabilidad al agente que se comporta antijurídicamente contra el dere-
cho. Es decir esta teoría normativa de la culpabilidad incorpora elementos
subjetivos a lo que hasta entonces se había considerado eminentemente sub-
jetivo, porque para reprocharle a alguien lo que ha hecho no puede eludirse
tomar en cuenta consideraciones objetivas (Zaffaroni, 1994: 329).
Podemos resumir este periodo de teorías neoclásicas diciendo que
ellas rompieron el esquema objetivo del causal naturalismo especialmente
al hablar de culpabilidad normativa y de los elementos subjetivos del injus-
to llevándonos a otro que substancialmente responde al que señala Zaffaro-
ni (1994: 329-330) diciendo "el injusto es un juicio de desvalora del acto y
la culpabilidad el reproche que de ese acto desvalorado se le hace al autor
por haber podido en forma exigible actuar de otra manera"; y, como nos se-
ñala el mismo autor el mejor artífice de esta construcción es Edmundo Mez-
gen "quien se encargó de reunir y sistematizar todas estas observaciones"
(Villavicencio, 1990: 104).

IV. TEORÍA FINALISTA

l. Orígenes en la Filosofía y el Derecho

Los orígenes del finalismo como forma de ser del mundo se remontan
a Anaxágoras, según Platón; quien habría sido el primero en percatarse que
la causalidad es obra de la inteligencia humana. Pero la concepción que
efectivamente marcó la filosofía del finalismo debe ser atribuida a Aristóte-
les, la misma que es reproducida por Santo Tomás de Aquino: todo lo que
existe en la naturaleza existe para un fin; el fin es la sustancia o forma de
ser de la propia cosa (Tavares Juárez, 1983: 54).
t, Ltlltnfit ·UfLJ!IIIBJ,, ,M ¡ !:!b, !!ILI :! li tr lttd!h qll :MI \1 w .J.....¡..

Ayar Chaparro Guerra

116 Cap. Crim. VoL 28, N!J 2 Wwtio 2000) 103-125

Estas teorías filosóficas reciben más adelante los aportes de Kant, He-
gel, Hartmann; siendo estos pensadores de entre los varios que discuten el
tema, y que van a influir en Welzel. Las tesis fundamentales de la concep-
ción filosófica finalista son dos:
l. El mundo se organiza con vistas a un fin.
2. La explicación de todo acontecimiento (fenómeno) del mundo con-
siste en aducir el fin hacia el que él se dirige (Tavares Juárez, 1983:
54).
Como lo que nos interesa es el aspecto jurídico del tema, creemos que
con lo señalado hasta aquí basta para entender el criterio filosófico del
tema.
En la dogmática penal fueron Von Weber y Zu l>ohna quienes distin-
guieron por·vez primera en algunos delitos acciones causales y acciones fi-
nales (Tavares Juárez, 1983: 56).

2. Formulación de la Teoría Finalista

Fue enunciada por Hans Heinrich Welzel en su artículo "Causalidad y
Acción" en Alemania el año 1930, como reacción al relativismo gnoseoló-
gico del neokantismo (Villavicencio, 1990: 105). Welzel (1951: 17) declara
que "cuando en 1928 se me ocurrió por primera vez la idea de la teoría de la
acción finalista, me impulsaron exclusivamente ideas filosóficas, en el pro-
pósito de vencer el naturalismo en el derecho penal''.
Welzel comienza su teoría desde la concepción de la misión del dere-
cho penal diciendo que "la misión del Derecho Penal no es, como creyó la
teoría anterior, de índole preventiva, sino ético-social. Más esencial que el
amparo de los bienes jurídicos concretos, es la misión de asegurar en los
ciudadanos el permanente acatamiento legal ante los bienes jurídicos, es de-
cir la fidelidad frente al Estado, el respeto de la persona (de la vida ajena, la
salud, el honor, etc.). Estos valores del sentir (Gesinnungswerte) son el ver-
dadero fundamento sobre el cual se basan el Est!ido y la Sociedad"; y agre-
ga: "el verdadero sentido de la teoría de la acción finalista, .... aspira al res-
tablecimiento de la función ético-social del derecho penal y la superación
de las tendencias naturalistas utilitarias en la ciencia del derecho penal"
(Welzel, 1951: 13 y 18).
Ensayo 117

2.1. Conceptos básicos

La conducta humana es el objetivo de las normas penales y Welzella
entiende como "la actividad o pasividad corporal del hombre sometida a la
capacidad de dirección final de la voluntad".
Esta conducta puede ser una acción esto es el ejercicio efectivo de ac-
tividad final, o la omisión de una acción, esto es el no ejercicio de una acti-
vidad final posible (Welzel, 1951:51 y 52). "Es decir la conducta entendida
como un hacer o no hacer voluntario está aquí en el concepto de Welzel,
subsumiendo una finalidad voluntaria pues la voluntad siempre tiende a un
objetivo; "no se concibe voluntad de nada o para nada" (Zaffaroni, 1982:
982 y ss). Por ello para Welzel (1951: 53) acción humana es ejercicio de ac-
tividad final; actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el
fin. La dirección final de una acción se lleva a cabo en dos etapas cuya dis-
tinción es solamente académica, conceptual y en la práctica no es suscepti-
ble de apreciación.

2.2. La acción finalista

La acción humana, dice Welzel (1951: 19 y ss.), es el ejercicio de la
actividad final. Esto significa pues que la acción es un hecho finalista; no
solamente causal y ello porque el Hombre sobre la base de su conocimiento
causal puede prever hasta cierto punto las consecuencias que pueden deve-
nir de una acción que realice, puede proponerse objetivos de todo tipo y di-
rigir sus actos según un plan tendiente a la obtención de esos objetivos. Es
pues la voluntad consciente del objetivo la que dirige el acontecimiento
causal, es el factor clave, es el centro nervioso, la dirección que determina
el acontecimiento causal exterior, si ella no existiera el resultado será un
proceso causal ciego. Por esto pertenece también a la acción la VOLUN-
TAD FINALISTA, como factor que conforma OBJETIVAMENTE el acon-
tecimiento real.
La voluntad finalista se extiende a todas las consecuencias de los actos
que el autor debe realizar para la obtención del objetivo es decir a:
l. El objetivo que se quiere alcanzar
2. Los medios que emplea para ello
:1 .~••• !iu·@JilJ!!tL, Jl ; 1.11: I!!L!';J 1: .ld,!!L .J 1111 !LJ,J, 1 •·

Ayar Chaparro Guerra

118 Cap. Crim. Vol. 28, N° 2 (JWlio 2000) 103-125

3. Las consecuencias secundarias, que están necesariamente vincula-

das con el empleo de medios (Welzel, 1951: 21).
Es decir, ésta es una secuencia que sigue la voluntad finalista al inter-
no del agente y esta fase es la que Zaffaroni (1982: 983) denomina subjeti-
va. La otra, la fase objetiva, será la puesta en marcha de los medios selec-
cionados.
Por ello una acción es finalista solamente en lo referente a los resulta-
dos propuestos por la voluntad. Por esto es que para el finalismo no hay ac-
ciones finalistas en si, sino siempre en relación con las consecuencias pro-
puestas ya antes por la voluntad y también seto implica que puede haber ac-
ciones finalistas que se proponen como medio para un objetivo ulterior por
ejemplo un homicidio previo a un robo o para heredar al muerto (Welzel,
1951: 22 y 23).
Para la teoría anterior la acción es un proceso causal que ha originado
la voluntad en el mundo exterior (efecto de la voluntad) sin considerar si lo
ha querido o solamente lo ha podido prever (contenido de voluntad). El
contenido subjetivo de la voluntad es aquí carente de significado; el proble-
ma del contenido de la conciencia se elimina del con~pto de la acción y es
solamente de importancia para el problema de culpa (Welzel, 1951: 25).
Como vemos la teoría causal excluye el dolo de la acción, la acción es
puro efecto causal de la voluntad.
Este concepto finalista de conducta al que venimos aludiendo de modo
repetido, es un concepto óntico porque es el que se da en la realidad (Zaffa-
roni, 1982: 983); y, como el derecho regula conductas, el legislador debe
conocer la naturaleza de lo que quiere regular, las estructuras que integran
la conductas a regular; "el legislador no sólo está vincUlado a las leyes de la
naturaleza física sino que debe atender a determinadas estructuras lógico-
objetivas en la materia de su regulación ...", según nos dice Welzel (Cerezo
Mir, 1994: 7).
Analizada así la conducta, como hacer voluntario final y como hacer
óntico y jurídico penal idénticos, veamos es como afecta a las demás carac-
terísticas del delito: tipicidad, antijuricidad y culpal)ilidad; tetrarquía que
gobierna el criterio de delito pero de forma tal que "cada elemento posterior
del delito presupone el anterior" (Welzel, 1987: 73).
Ensayo 119

2.3. El Injusto - La Tipicidad - La Antijuricidad

Welzel (1987: 76) conceptúa el tipo como la descripción completa de
la conducta prohibida y la antijuricidad como la contradicción de la realiza-
ción del tipo de una norma prohibida con el ordenamiento jurídico en su
conjunto y no sólo con la norma aislada.
El ordenamiento jurídico como sabemos, trata de establecer mediante
su normatividad-prohibitiva y permisiva, un orden social justo, de modo
que una conducta antijurídica es caracterizada como un "juicio negativo de
valor o como un juicio de desvalor sobre la conducta típica"; por supuesto
la conducta típica del agente "constituye una unidad del mundo externo (ob-
jetivos) y anímico (subjetivos)" (id); lo injusto es así, la forma de conducta
antijurídica misma (el hurto, el intento de homicidio, etc.) (Welzel, 1987:
77 y 78). La antijuricidad es una cualidad de estas formas de conducta o in-
justo, es unitaria y se refiere a la contradicción de un injusto con todo el or-
denamiento jurídico en general por lo por lo que de acuerdo con el concepto
de acción, toda conducta que va dirigida a obtener resultados socialmente
negativos es calificada de antijurídica en el derecho penal en los tipos de
delitos dolosos: como asesinato, homicidio, hurto, etc.
Dolo como concepto jurídico es aquella voluntad finalista de acción
dirigida hacia la concreción de las características objetivas de un tipo de in-
justo". Pero también se habla de delitos culposos, pues el derecho espera
del hombre que toma parte de la vida social sin restricciones, que observe
en sus actos por lo menos un mínimo de dirección finalista para evitar lesio-
nes a los bienes jurídicos; así, aquellas acciones que contempladas en sus
consecuencias no observan el mínimo indicado de dirección finalista, son
comprendidos por los tipos de delitos culposos como lesiones imprudentes
o negligentes de bienes jurídicos" (Welzel, 1951 : 27).

3.4. El Dolo - Error de Tipo - La Culpa

El dolo es en síntesis el querer, el resultado típico y como dice Zaffa-
roni, para que una conducta pueda calificarse de dolosa debe haber una ar-
monía entre los dos aspectos de la tipicidad: el objetivo y el subjetivo a ello
se denomina "congruencia típica", por ello la conducta es típica siempre y
cuando "se haya llevado a cabo con la finalidad típica dolosa. Cada tipo do-
*• ~~ •lML JIJU llllléli, :!1 1 j,JJ t: 1lit :!,; 1 !l ·:: lllr% 1 di t 1!1
w j.....,..

Ayar Chaparro Guerra

120 Cap. Crim. VoL 28, N° 2 (JWlio 2000) 103-125

losos requiere su dolo determinado" (Zaffaroni, 1982: 985 y 984). El dolo

es pues la voluntad realizadora del tipo objetivo (Zaffaroni, 1994: 404) y
todo dolo supone conocimiento de ello.
Dolo es querer la realización del tipo objetivo. Cuando no se sabe que
se está realizando un tipo objetivo, no puede existir ese querer y, por ende,
no hay dolo: este es el error de tipo (Zaffaroni, 1994: 411); es decir ese el
error que recae sobre los elementos que son exigidos en el tipo objetivo.
El error de tipo puede ser vencible si es que poniendo la diligencia de-
bida se puede salir de él, e invencible si no se puede salir. En este último
caso la conducta es atípica.
Para el dolo finalista no interesa el conocimiento de la antijuricidad al
contrario que al causalismo.
La conducta culposa también es final. Los delitos culposos deben su
existencia al hecho de que el hombre no es capaz de prever y disponer de lo
que está por venir en el futuro, en un sentido absoluto (Welzel, 1951: 39),
por eso es que el injusto de los delitos culposos consiste en la realización de
un hecho o acto que lesiona un bien jurídico por la inobservancia de la debi-
da diligencia.
Precisando aún más, "Los tipos de los delitos dolosos se ocupan de las
consecuencias finalistas de la acción, en tanto los tipos de los delitos culpo-
sos regulan el contenido del injusto de las consecuencias no finalistas de
aquellas ordenado de dirección finalista" (Welzel, 1951: 40).
Sobre la culpa, Welzel nos dice que "al contar el dolo entre la acción y
el tipo del injusto, retiene para la culpa exclusivamente el elemento norma-
tivo. La culpa no es un tipo psíquico, sino el juicio de valor sobre un tipo
psíquico que existe o falta. Es el reproche del proceso volitivo ..."cuyo con-
tenido se relaciona con la norma de una doble manera, el HABER DEBIDO
actuar conforme a ella y el HABER PODIDO actuar conforme a ella
(Welzel, 1951: 53).
Podemos resumir en base a lo señalado hasta aquí y siguiendo a Zaffa-
roni (1994: 320), las características de la escuela finalista en comparación
con la neoclásica (así se podrá comparar con las otras escuelas del cuadro
anterior).
Ensayo 121

Categoría Neoclásicos Finalismo

Conducta Igual anterior escuela
Tipicidad Prohibido de causación de re-
sultado tomando eventualmen-
te nota de elementos subjeti-
vos.
Antijuricidad Igual a anterior escuelas
Culpabilidad Reprochabilidad, incluye dolo
~a
Hacer voluntario final
Prohibición de conducta dolosa
o culposa.
Contradicción de conducta
prohibida con orden jurídico.
Entendida sólo como reprocha-
bilidad.

V. EL FINALISMO EN NUESTROS DÍAS

Hemos visto como la teoría finalista incorpora a la dogmática penal un

análisis que desarrolla la teoría del delito concebida por Liszt-Beling. Sin
embargo hoy se rechaza su tesis de la vinculación del Derecho a la naturale-
za de las cosas, a la estructura lógico objetiva de la materia de su regulación
pero se aceptan generalmente sus consecuencias para el sistema de la teoría
del delito" (Cerezo Mir, 1994: 9).
Pasada la efervescencia del impacto inicial del finalismo hoy se ve que
existen formas no finalistas de acción como los movimientos corporales de
los que sufren ataques epilépticos, o convulsionan, los movimientos reflejo
y los movimientos en estado sonambúlico escapan al concepto finalista de
acción (Cerezo Mir, 1994: 10).
Sin embargo sólo la conducta finalista aparece como conducta humana
y puede ser objeto de valoración jurídica. Un concepto diferente de acción
seria "no sólo incongruente, sino inútil o perturbador en la construcción o
interpretación de los tipos de injusto. El normativismo encuentra aquí un lí-
mite insalvable" (Cerezo Mir, 1994: 10).
En cuanto a la inclusión del dolo en el tipo de lo injusto de los delitos
dolosos, en hoy aceptada casi unánimemente en el Derecho Penal Alemán y
en muchos otros. Se propugna hoy la restricción del tipo objetivo de los de-
,¡ ~ 1111 !i" :!1111 UI!Jt!L JI 1.11 ti 11!1, :!! :! 1l 1 %% 1 d' ,, 1# w ...~...-..

Ayar Chaparro Guerra

122 Cap. Crim. VoL 28, N 11 2 (JWlio 2000) 103-125

litos dolosos y culposos mediante los criterios de imputación objetiva. No

basta con que exista una relación de causalidad entre la acción y el resulta-
do típico, sino que es preciso que el resultado sea además imputable a la ac-
ción y omisión exigiéndose que el resultado aparezca como realización del
peligro creado o incrementado por la conducta dolosa del autor, que sea ob-
jetivamente previsible (Cerezo Mir, 1994: 13).
Como dice Clauss Roxin (1990: 131), la caracterización del desarrollo
de las concepciones sistemáticas penales del siglo que está por acabar sigue
un camino que va del causalismo, para por el finalismo y llega al pensa-
miento racional final.
Esta transformación no obstante ha dejado intacto la estructura tripar-
tita de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, modificando significativamen-
te el contenido de las tres categorías especialmente en lo referente al tipo
(Roxin, 1990: 131 ), como podemos apreciar a continuación:

Concepción Tipo
Causal Sólo se le imputa la causación _de resultado típico, sólo conoce
algunos elementos subjetivos del tipo. El tipo es objetivo. Dolo
es conocimiento de tipo y antijuricidad.
Final Es objetivo y subjetivo. El dolo es conocimiento de tipo objeti-
vo y voluntad final típica. El dolo está en el tipo subjetivo.
Racional-Final Afecta especialmente al tipo objetivo, su contenido no lo deter-
mina la causalidad sino la realización de un peligro prohibido y
el fin de protección de la norma.

Actualmente el esfuerzo de los pensadores para contribuir a la dogmá-

tica no tiene como base el concepto ontológico de acción sino que más bien
parte de la concepción imperativista del derecho y de la prevaloración de
los efectos del sistema sobre las soluciones relativas a los problemas del
error. Los elementos fundamentales son ahora los parámetros fundamenta-
les de la teoría del delito al lado de las consideraciqnes de los fines de la
pena y sus repercusiones sobre las categorías del pensamiento dogmático
(Femández Carrasquilla, 1994).
Es decir el desarrollo de la dogmática está tomando en cuenta conside-
raciones criminológicas y de política criminal.
Ensayo 123

En el medio nacional la teoría finalista ha sido recogida por nuestro

código penal vigente, no sólo porque el mismo toma como base la normati-
vidad penal alemana, profundamente teñida de finalismo, sino porque desde
su "expresión de motivos" acoge los criterios finalistas por ejemplo en el
tratamiento del error (de tipo y de prohibición en sustitución de los anterio-
res criterios de error de hecho y de derecho), pasando por la declaración de
principios generales, como en el art. VII, hasta la normatividad misma de la
parte especial y de la parte general, como se aprecia en la definición de deli-
to que da el artículo 11 o del Código Penal. Dentro de los juristas autores de
obras en el país apreciamos un criterio eminentemente finalista en la obra
del doctor Felipe Villavicencio Terreros: Lecciones de Derecho Penal.

VI. CONCLUSIONES

l. El aporte de la escuela clásica es realmente notoria al definir el deli-

to desde el tríptico anotado de tipicidad, antijuricidad, y culpabilidad, pues
si bien ha variado el contenido de estos elementos con el tiempo, no deja de
ser impresionante la inspirada visión del sistema Liszt-Beling, cuyos crite-
rios se mantienen aún hoy casi cien años después.
2. La teoría finalista se revela como un gran aporte en el análisis del
delito al precisar nuevos conceptos de acción, tipicidad, antijuricidad y cul-
pabilidad, así como de las categorías subsumidas en las anteriores tales
como dolo, error, etc. Conceptos todos ellos que han contribuido a mejorar
la normatividad penal y consecuentemente al tratamiento del delincuente.
Estos principios han sido recogidos por diversos códigos penales, entre
ellos el nuestro.
3. La teoría finalista creemos, refuerza el sistema garantista vigente en
nuestro ordenamiento penal positivo.
4. Creemos que haría falta un desarrollo teórico de la pena a partir del
punto de vista de la teoría finalista y bajo la luz de los nuevos enfoques teó-
ricos, pues si bien Welzel nos habla de la naturaleza de las penas y medidas
de seguridad en su obra Derecho Penal Alemán (pág. 326) aquí citada, las
ideas que expone el genial creador del finalismo no parecen haber tenido la
misma importancia que la teoría del delito que él propugna, a juzgar por el
tratamiento que le dan los diferentes autores.
1 .. L ¡¡ lL, ijll Ullí!t, '1
1
1 !.!L 1[!ll,l i 1 !i , !Ht!!l:! :ti! , 1 ij, ~ l....,.

Ayar Chaparro Guerra

124 Cap. Crim VoL 28, N 11 2 (Jwtio 2000) 103-125

5. No hemos encontrado entre los doctrinarios nacionales un estudio

exhaustivo sobre el finalismo como si lo hay en Colombia, Chile o Argenti-
na por ejemplo, no obstante que de juzgar los resultados de la norma penal
de 1991 tenemos en nuestro medio destacados juristas que conocen y parti-
cipan de la teoría finalista.

LISTA DE REFERENCIAS
BUSTOS RAMÍREZ J. Manual de Derecho Penal, Parte General. 3•. edic.,
Edit. Ariel, Barcelona (España), 1989.
CEREZO MIR J. "El Finalismo Hoy", en: Anuario de Derecho Penal y CC.
Penales. Madrid (España), 1994.
DEL VECCHIO G. Filosofía del Derecho. Edit. Bosch, Barcelona (España),
1980.
Diccionario Nakal2. Edit. Navarrete, Lima (Perú), 1990.
FERNÁNDEZ CARRASQUILLA J. "Enfoques Actuales de la Teoría del De-
lito". Derecho Penal y Criminal Vol. XI. W 39, Set.-Dic. 1994.
HURTADO POZO J. Manual de Derecho Penal, Parte General. 2" edic.,
Eddili, Lima (Perú), 1987.
JESCHECK H. Tratado de Derecho Penal. Bosch, 1981.
MOMMSEN T. Derecho Penal Romano. Edit. Temis, Bogotá (Colombia), 1991.
NOVOA E. Causalismo y Finalismo en Derecho Penal. 2• edic., Edit. Temis,
Bogotá (Colombia), 1982.
PEÑA CABRERA R. Tratado de Derecho Penal, Parte General. Edit. Gri-
gley, Lima (Perú), 1994.
ROXÍN C. "Finalidad e lmpulsación Objetiva". Cuadernos de Política Cri-
minal W 40, 1990.
TAVAREZ JUÁREZ E.X:. Teorías del Delito. Edit.lfammurabi, 1983.
VILLAVICENCIO TERREROS F. Lecciones de Derecho Penal. Edit. Cultu-
ral Cuzco, Lima (Perú), 1990.
WELZEL H. La Teoría de la Acción Finalista. Edit. De Palma, Buenos Aires
(Argentina), 1951.
Ensayo 125

WELZEL H. Derecho Penal Alemán, Parte General. Edit. Jurídica de Chile.

12" edic., 1987.
ZAFFARONI E.R. "Acerca del Concepto de la Conducta en la Teoría General
del Delito". Nuevo Foro Penal N° 16: 982 y ss., 1982.
ZAFFARONI E.R. Manual de Derecho Penal, Parte General. Ediciones Jurí-
dicas, Lima (Perú), 1994.