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NOÇÕES DE DIREITO CONSTITUCIONAL
Teoria da Constituição
Prof. Aragonê Fernandes
SUMÁRIO
Apresentação .............................................................................................3
1. Teoria da Constituição..............................................................................5
1.1. Conceito de Constituição .......................................................................6
1.1.1. Sentido Sociológico de Constituição......................................................7
1.1.2. Sentido Político de Constituição............................................................7
1.1.3. Sentido Jurídico de Constituição...........................................................8
1.1.4. Sentido Culturalista de Constituição......................................................8
1.2. Classificações das Constituições..............................................................9
Questões de Concurso................................................................................ 18
Gabarito................................................................................................... 29
Questões Comentadas................................................................................ 30
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Teoria da Constituição
Prof. Aragonê Fernandes
ARAGONÊ FERNANDES
Atualmente, atua como Juiz de Direito do TJDFT. Contudo, em seu qua-
lificado percurso profissional, já se dedicou a ser Promotor de Justiça do
MPDFT; Assessor de Ministros do STJ; Analista do STF; além de ter sido
aprovado em vários concursos públicos. Leciona Direito Constitucional
em variados cursos preparatórios para concursos.
Apresentação
Caro(a) aluno(a),
O STJ foi minha Casa por doze anos! Lá, comecei como Técnico Judiciário,
trabalhando na Biblioteca (uma das melhores do país). Dois anos depois, consegui
ser lotado num gabinete de Ministro. Assumi função de confiança e depois cargo em
De tão bom que era trabalhar no “Tribunal da Cidadania”, optei por ser requisi-
tado do STF. É que eu tinha passado para Analista da Suprema Corte, e tinha indi-
cação para assessorar um Ministro de lá. Não, minha firme opção foi continuar na
Casa que me deu quase toda a bagagem jurídica que trago até hoje...
Defensoria, não há escola melhor. Afinal, você não vai estudar a jurisprudência!
Pois é, mas as vantagens não param por aí. Você terá acesso a uma atrativa re-
Mas lembra daquele ditado segundo o qual quanto maior a altura maior
ponto, sem deixar de lado o enfrentamento dos temas atuais, julgados pelo STF e
pelo STJ.
Ele é focado em sua aprovação! É mais encorpado que aquelas antigas apos-
tilas de concurso, que há muito deixaram de ser suficientes. De outro lado, ao con-
trário das doutrinas tradicionais, ele proporciona uma leitura mais fácil, rápida
É fundamental que você entenda o que está lendo. Não se contente em gravar
A resposta é sim!
Para comprovar o que estou dizendo, dê uma olhada nas provas dos últimos
O material que você tem em mãos, modéstia à parte, é suficiente para a sua
Ah, como treinamento direcionado à banca examinadora que fará sua prova é
fundamental, ao final de cada capítulo inseri uma série de questões CESPE, sendo
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Teoria da Constituição
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dadania!
1. Teoria da Constituição
A Teoria da Constituição engloba alguns assuntos esparsos, passando pelo
tituições brasileiras. Seja como for, uma dose de cultura não atrapalha ninguém,
Nós veremos cada um desses pontos, sempre de forma simples e didática, mas
sem perder a essência daquilo que é necessário para você fazer uma boa prova.
Ah, aqui o uso da Doutrina será mais recorrente do que em outros pontos, viu?!
Porém, fique tranquilo, pois não farei aquelas transcrições enormes, que mais con-
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Se você for olhar bem, em cada livro de Doutrina haverá um conceito de Consti-
destaque. Não é por outra razão que você ouve tanto falar em dignidade da pessoa
O jurista alemão Konrad Hesse explica que a Constituição deve ser entendida
como a ordem jurídica fundamental de uma comunidade. Por ter status de norma
jurídica, ela seria dotada de força normativa suficiente para vincular e impor os
seus comandos.1
Dito isso, não tenho dúvidas de que nas provas o ponto mais exigido dentro do
Vou apresentar cada um deles e, logo depois, vou fazer uma espécie de tabela
temão, já adianto que o Examinador vai trocar um com o outro, tentando induzi-lo
a erro.
1
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sério A. Fabris. 1991, pág. 19.
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somatória dos fatores reais de poder numa sociedade. Caso isso não aconteça,
Para você ter uma ideia, certa vez eu estava fazendo uma aula de especialização,
Então, ele perguntou a nós, alunos: “O que é isso?” Claro que todos responde-
mos que era uma Constituição. Foi daí que ele folheou, e não havia nada escrito
folhas em branco.
De novo ele perguntou: “O que é isso?”. Ele seguiu respondendo que a nossa
a Constituição como resultado da somatória dos fatores reais de poder numa so-
ciedade.
livro, ele não passaria de uma ‘folha de papel’ como tantas outras.
Esse é ainda mais fácil: no sentido político, Carl Schmitt conceitua Constitui-
Constituição não se apoia na justiça de suas normas, mas na decisão política que
lhe dá existência.
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estar na norma mais importante. O resto, que lá está, mas não tem a mesma im-
Se você reparar bem, parece muito com a classificação das constituições segun-
Fechando a trinca dos conceitos mais cobrados nas provas, no sentido jurídico,
Hans Kelsen diz que a Constituição estaria no mundo do dever ser (como as
coisas deveriam ser), e não no mundo do ser (mundo real, como as coisas são),
caracterizada como fruto da vontade racional do homem, e não das leis naturais.
Ela seria uma norma pura, sem qualquer consideração de cunho socioló-
gico, político ou filosófico. Não é por outra razão que uma grande obra de Kelsen
Aqui está um conceito-sentido menos cobrado pelas Bancas, mas que é apre-
cos e filosóficos”.2
tério utilizado. Aliás, você verá que muitas vezes um conceito quer dizer a mesma
líticas ou prolixas) trarão muita coisa que sequer deveria estar no texto constitucio-
intuito, você bem sabe, é prepará-lo para a prova. Pensando nisso, vou trabalhar
atual, ok?
a) Quanto à origem: ponto muito cobrado nas provas. A ideia aqui é saber se
é promulgada.
Promulgada
Fruto do trabalho de uma Assembleia Nacional Constituinte, eleita direta-
(democrática
mente pelo povo. Ex.: Constituições brasileiras de 1891, 1934 e de 1946.
ou popular)
Imposta – de maneira unilateral – pelo governante, não contando com a par-
Outorgada
ticipação popular. Ex.: Constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967/69.
Embora seja outorgada, nela há participação popular por meio de referendo.
Cesarista
No entanto, essa participação não é democrática, pois apenas ratifica a von-
(Bonapar-
tade do detentor do poder. Ex.: Constituição chilena, feita a partir da vontade do
tista)
Ditador Alberto Pinochet.
Origina-se de um compromisso firmado entre o rei e o Poder Legislativo. Nesse
Pactuada caso, o monarca se sujeita aos esquemas constitucionais (monarquia limitada).
(dualista) Como ela é fruto de um pacto, é chamada de pactuada. Ex.: Magna Carta de
1215.
A Magna Carta do Rei João Sem Terra (Inglaterra, 1215) é importante por
três pontos principais: 1º) É nela que surge o Habeas Corpus, principal remé-
dio constitucional; 2º) É nela que também surge o devido processo legal, princípio
mais importante do direito processual; e 3º) Ela ainda inaugura uma classificação
atual é escrita.
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atual é dogmática.
tituição tem 250 artigos e já sofreu cerca de 100 emendas, exatamente por ser
e) Quanto ao conteúdo: Vou pedir para você lembrar algo que eu disse lá nos
conceitos de Constituição. Para ser mais específico, no sentido político, Carl Schmitt
Pois é, essa distinção casa bem aqui. É classificada como “material” a Constitui-
ção que versa apenas sobre matérias realmente constitucionais, como Organização
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Por outro lado, quando o texto abrigasse muita ‘perfumaria’, muitos ‘extras’, ela
se preocupou em dizer que o Colégio Dom Pedro II fica no Rio de Janeiro. Ora, ima-
atual é formal.
Material
No seu texto só há matéria realmente constitucional. Ex.: Constituição americana.
(substancial)
Formal Qualquer regra contida no texto é considerada constitucional. Ex.: CF/1988.
Com a inserção do § 3º, no artigo 5º, da Constituição, mesmo algumas normas que
humanos aprovados sob o rito das emendas à constituição) são considerados como
norma constitucional.
eles, uma vez que são frequentadores assíduos das provas de concurso dos mais
3
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 23ª edição, São Paulo: Atlas, 2008, pág. 41.
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cuidado aqui é pouco! Esta classificação ‘chove’ nos concursos para carreiras de
ponta. Aliás, de poucos anos para cá ela se popularizou e tem caído em muitos con-
cursos para analista (nível superior) e até para técnico (nível médio).
Não sei como você pensará, mas em minha cabeça é como se tivéssemos uma
escada com três degraus. No primeiro (lá em baixo) está a Constituição “semântica”,
cação, vestuário, alimentação, moradia etc. como está escrito? A resposta só pode
ser negativa!
Ah, quanto ao “pretende ser”, é claro que qualquer Constituição quer ser o mo-
Seja como for, a nossa realmente tem boas intenções, mas não há uma perfeita
Por fim, você verá que o terceiro degrau contempla o modelo ideal de Consti-
tuição, que é a normativa. Como já adiantei, nela há plena correspondência entre
a vida real e o mundo do dever ser. A Constituição brasileira atual é nominal/
nominalista.
ideológico).
4
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. 3ª ed., 2ª tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2011, pág. 27.
5
NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: WMF Martins Fontes. 2007, pág. 101-110.
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Constituição É uma Constituição negativa, que se preocupa em trazer a limitação dos poderes
Garantia estatais. Consagra os direitos de primeira dimensão.
É a Constituição destinada a registrar um dado estágio das relações de poder
Constituição no Estado, elaborada para espelhar certo período político, findo o qual é formu-
Balanço lado um novo texto constitucional para o período seguinte4. Ex.: constituições da
antiga União Soviética (1924, 1936 e 1977).
Possui texto extenso, trazendo em seu bojo as normas programáticas, ou seja,
Constituição aborda programas, metas, planos e diretrizes para a atuação dos órgãos estatais.
Dirigente Dizem aos órgãos governamentais o ‘rumo’ a ser seguido. Elenca os direitos sociais
(segunda dimensão).
k) Quanto aos sistemas: pouco cobrada, mas você precisa saber. A Consti-
l) Quanto à unidade documental: mais uma que é pouco cobrada, mas você
orgânica/unitextual/codificada.
autoconstituição ou homoconstituição.
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QUESTÕES DE CONCURSO
conteúdo.
los, em muitos países, várias concepções de Constituição foram elaboradas por di-
versos teóricos, muitas delas contraditórias entre si, o que torna o próprio conceito
Nesse contexto, para Carl Schmitt, Constituição não se confunde com leis consti-
los, em muitos países, várias concepções de Constituição foram elaboradas por di-
versos teóricos, muitas delas contraditórias entre si, o que torna o próprio conceito
Nesse Contexto, para Konrad Hesse, a Constituição, para ser efetiva, deve corres-
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der constituinte, pode-se afirmar que o poder constituinte originário pode limitar
Não foram recepcionadas pela atual ordem jurídica leis ordinárias que regulavam
guinte.
ções sobre direitos humanos subscritos pelo Brasil passem a ter o status de norma
constitucional.
direito.
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finalidade ambicionada pela norma; o texto da lei, nesse caso, não limita a inter-
capaz de produzir, por vezes, uma mutação constitucional informal ou não textual.
tituição que, embora pretenda dirigir o processo político, não o faça efetivamente.
Poder Constituinte, pode-se afirmar que o poder constituinte originário não desa-
anterior, ainda que esses direitos não sejam salvaguardados pela nova ordem jurí-
dica instaurada.
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A CF é considerada flexível, pois a sua alteração pode ocorrer por meio de procedi-
da CF possui limites implícitos; assim, por exemplo, as normas que dispõem sobre
o processo de tramitação e votação das propostas de emenda não podem ser su-
item a seguir.
sociais.
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sições da CF, é correto afirmar que a norma constitucional segundo a qual é livre
caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
5.º da CF, “é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas
As várias reformas já sofridas pela CF, por meio de emendas constitucionais, são
tou a diminuição da atividade judicial, dado o alto grau de vinculação das decisões
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eficácia limitada, uma vez que depende de normatividade ulterior para completa
nar a combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício total
nário ou do de reforma.
sentação popular.
item a seguir.
constitucional.
za formal, ela poderá ser reapresentada após o interstício mínimo de dez sessões
ela reconhecidos.
GABARITO
1. E 26. E
2. C 27. E
3. E 28. C
4. E 29. E
5. C 30. C
6. E 31. C
7. C 32. C
8. C 33. E
9. E 34. C
10. C 35. E
11. C 36. E
12. E 37. C
13. E 38. C
14. E 39. E
15. E 40. E
16. C 41. E
17. C 42. C
18. E 43. E
19. E 44. E
20. C 45. C
21. E 46. C
22. C 47. C
23. E 48. E
24. E 49. E
25. E 50. C
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QUESTÕES COMENTADAS
conteúdo.
Errado.
utilizado. Aliás, você verá que muitas vezes um conceito quer dizer a mesma coisa
que outro, só que verificados por outro ângulo. Um exemplo: em regra, as Cons-
xas) trarão muita coisa que sequer deveria estar no texto constitucional (quanto ao
conteúdo, formal). É o que acontece com a Constituição Brasileira, que tem até e a
Constituição tem 250 artigos e já sofreu cerca de 100 emendas, exatamente por
ser extensa (prolixa, analítica). A dos EUA contém pouquíssimos artigos, mesmo
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los, em muitos países, várias concepções de Constituição foram elaboradas por di-
versos teóricos, muitas delas contraditórias entre si, o que torna o próprio conceito
Nesse contexto, para Carl Schmitt, Constituição não se confunde com leis consti-
Correto.
Examinador vai trocar um com o outro, tentando induzir você ao erro. Dentro do
dos fatores reais de poder numa sociedade. Caso isso não aconteça, a Cons-
tituição não passaria de uma “folha de papel”. Por sua vez, no sentido políti-
Falando em outras palavras, Constituição seria aquilo que realmente merece estar
na norma mais importante. O resto, que lá está, mas não tem a mesma importân-
cia, seria apenas uma lei constitucional. Se você reparar bem, parece muito com
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apenas o filé mignon, o aspecto material. Só com o que foi visto até aqui você
já conseguiria perceber que o item está certo. De todo modo, vou seguir.
Fechando a trinca dos conceitos mais cobrados nas provas, no sentido jurídico,
coisas deveriam ser), e não no mundo do ser (mundo real, como as coisas são),
caracterizada como fruto da vontade racional do homem, e não das leis naturais.
Ela seria uma norma pura, sem qualquer consideração de cunho sociológico,
político ou filosófico. Não é por outra razão que uma grande obra de Kelsen é
Voltando à questão, ela está certa porque é Carl Schmitt quem diferencia Constitui-
los, em muitos países, várias concepções de Constituição foram elaboradas por di-
versos teóricos, muitas delas contraditórias entre si, o que torna o próprio conceito
Nesse Contexto, para Konrad Hesse, a Constituição, para ser efetiva, deve corres-
Errado.
a somatória dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade. Por sua vez, Kon-
rad Hesse, rechaçando as conclusões de Ferdinand Lassalle, leciona que por força
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muito além do simples reflexo das condições táticas de sua vigência, possui uma
Errado.
O Poder Constituinte Originário (daqui em diante vou chamar de PCO, ok) é tam-
nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente. O
instaurando uma nova, um novo Estado. Ademais, o PCO tem por características
Por sua vez, o denominado Poder Constituinte Derivado (na mesma linha, eu o
rio, sendo, nesse sentido, limitado e condicionado aos parâmetros a ele impostos.
lado, no tocante ao trabalho dos poderes derivados, este pode ser declarado
inconstitucional, uma vez que referido poder é condicionado aos limites e parâ-
der constituinte, pode-se afirmar que o poder constituinte originário pode limitar
Correto.
discussão, como será feita por meio de EC, deve respeitar as aposentadorias já
mente os requisitos hoje exigidos, podendo mexer apenas nas situações de quem
Não foram recepcionadas pela atual ordem jurídica leis ordinárias que regulavam
Errado.
ção, adotado no direito brasileiro. Funciona assim: quando a nova Constituição en-
“não recepcionadas”).
Repare bem que na falta de compatibilidade se fala em revogação. Não se fala que
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em vigor. Acontece que desde 1988 não existe mais Decreto-Lei. Por que o CP con-
tinua sendo adotado? Porque só olhamos para o conteúdo, que é compatível com a
também em vigor. Àquela época, as normas gerais sobre direito tributário poderiam
ser veiculadas por meio de leis ordinárias. Após 1988, passou-se a exigir lei com-
plementar. No entanto, como o conteúdo do CTN era compatível, ele foi recepcio-
nado. Ah, mas para alterar hoje o CP e o CTN seriam necessárias, respectivamente,
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Correto.
pelo originário.
revisor.
verdadeira revolução.
Por seu turno, o poder constituinte derivado decorrente, assim como o refor-
mador, por ser derivado do originário e por ele criado, é também jurídico e encontra
cional.
Correto.
Com base nas explicações anteriores, fica fácil concluir que a presente assertiva está
correta, por força do fenômeno da recepção! De forma objetiva, são premissas para
a ocorrência da recepção:
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II – A norma deve estar em vigor (não pode ter sido declarada inconstitucional ou
III – A norma tem que ter compatibilidade material com o novo ordenamento (o
teiro”, fazendo um filtro sobre o que foi recepcionado ou revogado. Mas fazer isso
com cada norma geraria um trabalho abissal. Então, parte-se da constatação im-
plícita de que houve a recepção. Apenas posteriormente é que poderá ser afirmada
a recepção.
tica.
Errado.
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Correto.
Como visto, a Constituição, quanto à sua origem, pode ser classificada em promul-
das mais variadas classes sociais. Enfim, há efetiva participação popular que pode
ser de forma direta ou indireta (esta última é o caso do Brasil, em que se elege-
Constituinte).
guinte.
Correto.
Cunhado por Susanna Pozzolo em 1997, numa conferência proferida no XVIII Con-
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Prof. Aragonê Fernandes
solidação se deu ao longo das décadas finais do século XX. Na Europa Conti-
(busca pela efetividade dos direitos fundamentais, tendo em vista sua eficácia irra-
busca pela efetivação dos direitos fundamentais, bem como por suprir as
omissões dos outros poderes e por tentar proibir o excesso dos outros pode-
regras e da subsunção.
interpretativas à luz do papel assumido pela Constituição no que tange à sua cen-
Dito isso, é fácil verificar que o item está correto, pois o neoconstitucionalismo
ções sobre direitos humanos subscritos pelo Brasil passem a ter o status de norma
constitucional.
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Errado.
O item colocou no mesmo balaio todos os tratados e convenções sobre direitos hu-
Veja:
dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalen-
direito.
Errado.
Por não ser soberano, o poder constituinte derivado reformador sofre limita-
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atuação do poder derivado de revisão constitucional (STF, ADl 829/DF), bem como
Constituição Estadual, bastando que não sejam violadas. Além disso, há outros
extensíveis. Então, por qualquer ângulo que se analise o item está errado.
Errado.
e vice-versa. Foi o que aconteceu agora. Veja que o direito à liberdade de crença
é uma norma que nasce autoaplicável, ou nos dizeres do Professor José Afonso da
virá para restringir (reduzir, conter) a incidência do direito, e não para completar,
somente uma norma de eficácia limitada, que é a do inciso XXXII (“o Estado pro-
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contidas. No caso em análise, como se fez menção à atuação do legislador (“a lei
finalidade ambicionada pela norma; o texto da lei, nesse caso, não limita a inter-
Errado.
quando comparada com a interpretação típica dos outros ramos do Direito, a inter-
campo único. Para que a norma possa incidir sobre um caso concreto é preciso de-
finir o significado dos seus dizeres. No Direito Constitucional, essa tarefa também
ca, com que se intenta desvendar o sentido do preceito, tomando em conta a sua
parâmetro para o intérprete, serve como uma limitação ao seu trabalho criativo,
uma vez que este, para extrair a norma legal, não pode se afastar demais dos fins
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tiva, capaz de produzir, por vezes, uma mutação constitucional informal ou não
textual.
Correto.
Será ilegítima a interpretação criadora que, com base na força normativa dos fa-
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tituição que, embora pretenda dirigir o processo político, não o faça efetivamente.
Correto.
Não sei como você pensará, mas em minha cabeça é como se tivéssemos uma es-
nais ou nominalistas. Elas teriam um bom texto, mas não haveria a corres-
tação, moradia etc. como está escrito? A resposta só pode ser negativa!
Ah, quanto ao “pretende ser”, é claro que qualquer Constituição quer ser o modelo
ideal – no caso, a Constituição normativa. Seja como for, a nossa realmente tem
boas intenções, mas não há uma perfeita correspondência entre seu texto e o mun-
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do real. Por fim, você verá que o terceiro degrau contempla o modelo ideal de
Constituição, que é a normativa. Como já adiantei, nela há plena correspondên-
cia entre a vida real e o mundo do dever-ser.
Repito: dentro dessa classificação, a Constituição Brasileira atual é nominal/
nominalista. Aliás, o item está correto por partir da premissa de que a Consti-
tuição nominal (ou nominalista) tem um bom texto, pretendendo dirigir o processo
político, mas não consegue efetivamente.
Errado.
Ao se manifestar com o surgimento de uma nova Constituição, o Poder Constituinte
Originário permanece em estado de latência, podendo-se afirmar que ele
é permanente, e não temporário. Em outras palavras, o PCO não se esgota
quando se edita uma constituição. Porém, o erro do item está em afirmar que o
PCO permanece “em convívio estreito com os poderes constituídos”, dando a aten-
der que está em contínua atividade, o que não é verdade. Como já mencionado,
uma vez manifestado e concluído o seu trabalho, o poder constituinte originário
entra em um “estado de latência” (“adormecido”), aguardando o momento de se
manifestar novamente.
Errado.
do, há muito tempo o STF firmou sua jurisprudência no sentido de não admitir a
está errado.
Correto.
por meio de lei (ex.: princípio da liberdade do exercício profissional), por meio
de uma norma supralegal (ex.: prisão civil por dívida do depositário infiel) ou
norma contida. É que por força da própria Constituição pode o exercício do di-
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