DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN

1. Cuatro enfoques sobre el Derecho

El derecho es un fenómeno muy complejo y que puede analizarse desde muy
diversas perspectivas. En el marco de nuestra cultura jurídico y, especialmente, en los
países del Derecho Continental, 3 de esos 4 enfoques han tenido y tienen una gran
relevancia teórica.
El primero es el llamado el enfoque Estructural y da lugar a las diversas formas del
Normativismo Jurídico. Lo que busca este enfoque es identificar o encontrar, por decirlo
con una metáfora, los componentes del edificio jurídico, con lo que se llega a las normas,
los distintos tipos de normas y a los enunciados que contienen definiciones o juicios de
valor.
El derecho así contemplado se reduce a una serie de enunciados, a lenguaje.
Sin embargo, este enfoque resulta limitado en varios aspectos: No parece adecuado
para dar cuenta de los aspectos dinámicos, de la génesis y el desarrollo del edificio, osea
no puede captar su desarrollo interno. Tampoco permite dar cuenta de los problemas
del entorno, qué lugar ocupa el edificio en tu totalidad, y de la funcionalidad del edificio.
Este enfoque se trata básicamente de describir el edificio tal y como es, y no de
compararlo con un modelo ideal y mucho menos de construir otro edificio.
El segundo es el llamado el enfoque Funcional (o Funcionalidad) Es para que sirve cada
uno de sus elementos, que necesidad social o individual pretende satisfacer y para qué
sirve, qué lugar ocupa, todo el edificio en el conjunto del que forma parte.
Se trataría ahora de los enfoques realistas, sociológicos del derecho, que en ocasiones,
no pretenden sustituir a la anterior perspectiva estructural en la descripción del
derecho, sino complementarla, enriquecerla, osea el derecho ya no es solo lenguaje,
normatividad, sino también realidad social y compromiso humano.
El tercer enfoque es el valorativo Quién elige este punto de vista, se sitúa frente al
Derecho en general, como el crítico que evalúa una determinada obra de acuerdo con
determinados cánones de carácter estético, técnico, económico, etc. Muchas veces se
identifica con la concepción Iusnaturalista (si es justo o no) osea con el Derecho Natural.
El cuarto enfoque, es el pragmático: Consiste en considerar al Derecho como una
intento, una técnica para la solución de determinados problemas prácticos. Es una
visión eminentemente instrumental, pragmática y dinámica del Derecho, que
presupone, utiliza y, en cierto modo, da sentido a las anteriores perspectivas teóricas y
que conduce a considerar al Derecho como Argumentación.
Se trata de la perspectiva de quien no se limita a contemplar el edificio desde afuera
sino que participa activamente en su construcción y se siente comprometido con la
tarea.

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 La asunción de esta última perspectiva, tiene que ver con la cultura jurídica de cada
país, esto es con las actitudes que la gente en general y los juristas en particular tiene
hacia el Derecho y hacia la sociedad. Stephen Toulmin, opina que la cultura jurídica
europea es mucho menos propensa que la estadounidense a adoptar ese punto de vista.
Dice que en los Estados Unidos, la actitud general de la gente, cuando piensa en la
sociedad en la que vive, es que esa sociedad está todavía en proceso de construcción.
La gente de Inglaterra, piensa básicamente que su sociedad tiene una estructura que
sería capaz de adaptarse a cualesquiera necesidades futuras.
De modo que el Derecho y los jueces ingleses y la mayor parte de los países de la Europa
Occidental, consideran que tienen tareas que vienen enteramente definidas dentro de
la estructura del Estado tal como ahora existe. En los Estados Unidos, la óptica es la de
mirar a la ley como un instrumento de construcción social. Consideran que esta tarea
de construcción social consiste en inventar nuevas instituciones y hallar nuevos
patrones de acción que sostengan esas instituciones, habiendo, por tanto, de
introducirse las distinciones y procedimientos legales y los términos de referencias
legales que permitan a esas instituciones seguir operando de la forma que desea.
La gente habla de las actitudes americanas hacia el Derecho como unas actitudes
caracterizadas por el pragmatismo. Piensan que los americanos son muy propensos al
compromiso, que no tienen una comprensión suficiente de los principios.
El pragmatismo no es otra teoría más, para ser discutida por a intelligentsia, el
pragmatismo es el nombre de una actitud en que el valor de la teoría se juzga por el
grado en que esa teoría puede ponerse en práctica, en que cabe efectuar con ella
cambios para el bien de los hombres.

2. El derecho como Argumentación

Todas las sociedades tienen que hacer frente a una serie de problemas, de conflictos
sociales e individuales, algunos de los cuales se consideran que no podrían resolverse,
o tratarse adecuadamente, sin recurrir a elementos jurídicos. Pero la intervención del
Derecho tiene lugar en distintas instancias.
Una primera posibilidad de intervención del Derecho en el conflicto social lo ofrece la
Instancia Legislativa (Véase Ej. Sobre drogas y corrupción)
Todo ello hace que la asunción de una u otra de esas posibles soluciones exija que se
den razones al respecto, es decir, que se argumente –en los foros de opinión pública,
en los parlamentos, etc- en favor o en contra de las mismas. Lo que no cabría es la
adopción desnuda de una decisión.
Sabemos que incluso cuando el contenido de la medida legislativa se estima justificado,
no es suficiente. Pudiera ser que existieran dudas sobre si esas nuevas formas se
establecieron respetando los requisitos –formales y de contenido- implantados por el
sistema. Es inevitable que surjan dudas en el momento de su aplicación a los casos
concretos. Ej: es posible que la ley haya decidido dejar de castigar el autoconsumo de

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 estupefacientes, pero ¿Qué es “autoconsumo”? O que la ley previera una agravación de
la pena cuando el tráfico de drogas suponga una cantidad “de notoria importancia” que
es una expresión vaga e imprecisa.
La jurisdicción es la instancia encargada de resolver esos y otros problemas, pero los
jueces no pueden hacerlo –al menos no en un Estado de Derecho- decidiendo pura y
simplemente, sino deben motivar sus decisiones, osea deben mostrar las razones que
permiten justificar su decisión en términos jurídicos: deben argumentar.
La complejidad del Derecho hace necesario el tener que recurrir a especialistas, a
expertos en Derecho para auxiliar a los legisladores y a aplicadores del Derecho.
En algunas culturas jurídicas, especialmente en los países del Derecho Continental, a las
instancias anteriores hay que añadir todavía la de la Dogmática Jurídica (en el common
law, ese papel de la dogmática lo han desempeñado muchas veces los jueces)
*Dogmática Jurídica
*Filosofía del Derecho: Capaz de ofrecer una visión de conjunto de todo este complejo
panorama y de guiar el funcionamiento de todas las anteriores instancias. Se necesita
aclarar qué significa argumentar, en qué consiste motivar una decisión, como pueden
evaluarse los argumentos. La filosofía del Derecho tiende a identificarse con la teoría de
la argumentación jurídica.

3. Decidir y Argumentar. Explicar y Justificar

Decidir no es argumentar; los razonamientos, los argumentos, no son las decisiones,

sino las razones que pueden darse en favor de las decisiones
En relación a las decisiones, pueden distinguirse dos tipos de razones, explicativas y
justificativas. Las explicativas tratan de dar cuenta de porqué se tomó una determinada
decisión –cuál fue la causa que la motivo- y de para qué, que finalidad perseguía, a
diferencia de los hechos naturales, las acciones humanas –intencionales- “decidir”
presuponen fines.
Las justificativas están dirigidas a lograr que la decisión resulte aceptable o correcta. Si
se entiende por razonamiento pragmático no simplemente un argumento referido a
acciones humanas, sino un argumento dirigido a establecer como alguien debe
comportarse, entonces razonamiento práctico y razonamiento justificativo, vienen a
coincidir.
Así, motivar una sentencia, significa ofrecer una justificación –no un explicación- de la
decisión en cuestión, pero eso solo puede hacerse a partir de un esquema –el silogismo
judicial- una de cuyas premisas es un enunciado empírico.
Si consideramos que justificar una decisión significa dar razones que la hagan aparecer
como correcta o aceptable, entonces cabría decir que este resultado, puede lograrse de
diversos modos: a) apelando a la autoridad, b) al procedimiento o contenido o c)
mediante alguna combinación de esos tres elementos. Justicicar una decisión en razón
exclusivamente de la persona que la dicta, tiene por inconveniente de que es

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 escasamente comprobable: el único posible objeto de discusión es si la dictó quién
podía o debía dictarla.
Finalmente, las mayores posibilidades de control – y de discusión- existen cuando la
justificación de las decisiones se hace depender tanto de la autoridad como del
procedimiento y del contenido. O dicho de otra manera, cuando existen normar que
regula quién, cómo y en qué contenido puede establecer o aplicar normas jurídicas, y
existe también la metanorma que obliga a quienes establecen y aplican normas a dar
razones que justifiquen el haber seguido esas normas. Cuanto mayor sea la fuera de
este mecanismo de justificación, tanto mayor también la necesidad de argumentar.

4. Tres concepciones de la argumentación

En una argumentación existen siempre cuando menos, cierto elementos: 1) Un

lenguaje: argumentar es una actividad lingüística, y un argumento es un producto
lingüístico que se plasma en un conjunto de enunciados. 2) Una conclusión: es el punto
final de la argumentación o el enunciado con que se cierra el argumento. 3) Una o varias
premisas: Es el punto de partida de la argumentación o los enunciados con que se abre
el argumento; y 4) Una relación entre las premisas y la conclusión.
Aunque haya diversas formas de entender los argumentos y la argumentación, parece
que esos elementos tiene que darse siempre, aunque quepa hablar de un argumentos
con premisas implícitas o de una argumentación en la que alguno de sus pasos no
consiste en una acción lingüística.
Se puede hablar de tres concepciones distintas que son: concepción formal, material y
pragmática.
A) Concepción Formal: Es característica de los lógicos, quienes definen un argumento,
una inferencia, como un encadenamiento de proposiciones: es un argumento
deductivamente válido, si las premisas son verdaderas, entonces también los es la
conclusión. Esta relación puede interpretarse en sentido semántico o sentido sintáctico
o como lo ha hecho Alchourrón, en sentido abstracto, osea construyendo “una
concepción general de consecuencia de la cual tanto el enfoque sintáctico como el
semántico no sean más que específicamente diferentes”. Pero siempre se tratará de
una relación formal, es decir, lo que garantiza el paso de las premisas a la conclusión
son reglas de carácter formal, es decir, lo que garantiza el paso de las premisas a la
conclusión son reglas de carácter formal, en el sentido de que su aplicación no exige
entrar a considerar el contenido de verdad o de corrección de las premisas.
Lo que la lógica ofrece son esquemas de argumentación que cabe usar para controlar
la corrección de nuestros argumentos.
Resumen: Desde el punto de vista lógico habría que hablar de esquemas de argumentos
que se expresan en un lenguaje artificial que no se corresponde exactamente con algún
lenguaje natural. Las premisas y la conclusión son enunciados que podrían
interpretarse como proposiciones susceptibles de ser calificadas como verdaderas o

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 falsas, pero también como normas que carecen de valores de verdad. Y la relación de
inferencia o consecuencia lógica se caracteriza por una serie de propiedades formales,
En el caso de la lógica deductiva estándar, esas propiedades son las de reflexividad
generalizada, corte y monotonía.
La Reflexividad significa que un enunciado se deriva de un conjunto de enunciados
(premisas) si el primero (la conclusión) está incluido en las premisas: en una deducción,
la conclusión no va más allá de las premisas.
La corte supone que si un enunciado es consecuencia de un conjunto de premisas y de
la conjunción de esas premisas más la conclusión se deriva de un nuevo enunciado,
entonces este nuevo enunciado se deriva también del conjunto inicial de premisas: es
decir, que las consecuencias de las consecuencias de un conjunto de enunciados son
consecuencia del conjunto de partida.
La Monotonía dice que si un enunciado es consecuencia de un conjunto de premisas,
ese enunciado seguirá siendo consecuencia de cualquier ampliación del conjunto de
premisas: o sea, al agregar enunciados a un conjunto de premisas no se pierde ninguna
de sus consecuencias.
La lógica proporciona un criterio muy importante para controlar la corrección de
nuestros argumento en cualquier empresa racional de que se trate, incluida la del
Derecho. No son criterios suficientes.
B)Concepción Material: Puede encontrarse referida al razonamiento jurídico en:
1)Concepción de la tópica jurídica de Viehweg, 2) La distinción usual entre
justificación interna y justificación externa y 3) En la teoría de Raz y otros autores de
las razones para la acción.
1) Viehweg caracteriza la tópica como un ars inveniendi, como una técnica del
pensamiento problemático en la que el centro lo ocupa la noción de topo o lugar
común. Significa lo que importa es el ars inveniendi (no el ars iudicandi) el
descubrimiento y examen de las premisas. Para realizar esta última tarea es para lo que
se necesita recurrir a los “tópicos”, viene de Aristóteles, viene a equivaler a argumentos
materiales, a enunciados de contenido, a premisas materiales que ofrecen un apoyo
para la resolución de un problema práctico (lo que Viehweg llama “aporía”)
2) La distinción usual entre justificación interna y justificación externa (distinción
procedente de Wróblewski, es de uso común en la teoría estándar de la argumentación
jurídica) La justificación interna se refiere a la validez de una inferencia a partir de
premisas dadas; se reduce a una cuestión de lógica deductiva (la teoría del silogismo
judicial) Mientras que la justificación externa se refiere a la justificación de las premisas,
lo que no puede hacerse sin recurrir a teorías que no pueden ser ya meramente
formales: teorías sobre la interpretación, sobre la valorización de la prueba, etc.
3) En la teoría de Raz y otros autores de las razones para la acción en la concepción
del razonamiento práctico de Raz, las premisas no son ya simplemente enunciados, sino
razones y las razón son hechos: “una razón es un hecho que por sí mismo basta para
imponer cierto curso de acción, siemre que no haya otros factores que la derroten-Raz”

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 Un razonamiento no sería puramente una inferencia regida por reglas formales sino un
procedimiento para resolver un conflicto con razones. Por eso Raz considera que la
lógica deóntica -osea la lógica deductiva aplicada al campo normativo, al campo
práctico- no es útil para quién se interesa por el razonamiento práctico, “porque olvida
por completo los problemas presentados por los conflictos de razones, pero la principal
tarea es establecer lo que tenemos (prima facie) razones para hacer y cómo resolver los
conflictos de razones y establecer aquello que debemos hacer tomando en
consideración” La teoría de Raz del razonamiento práctico se resuelve por eso en una
teoría de las razones para la acción, en una teoría sobre los diversos tipos de razones
para la acción existentes y los modos de resolver los conflictos entre esas razones. Esta
manera de entender el razonamiento práctico se puede encontrar en autores como
Dworkin, Nino o Summer.
C) Concepción Pragmática o Dialéctica Considera a la argumentación como un tipo de
acción lingüística. La argumentación es un acto de lenguaje complejo que tiene lugar
en situaciones determinadas.
La Argumentación es vista aquí como una actividad, como un proceso, cuyo desarrollo
está regido por determinadas regalas de comportamiento de los sujetos que
intervienen en la misma. Esta es la concepción que cabe encontrar en muchas teoriías
contemporáneas de la argumentación como la de Toulmin o Habermas, es el modelo al
que obedece la nueva retórica de Perelman o la teoría de la argumentación jurídica de
Alexy.
En síntesis, puede decirse que la argumentación consiste en el lenguaje pero lo que
aparece destacado es el aspecto pragmático del lenguaje y de ahí que la argumentación
sea inconcebible haciendo abstracción de los sujetos que argumentan. La
argumentación avanza, en la medida en que los participantes se van haciendo
concesiones; inferir consiste aquí en el paso de unos enunciados a otros mediante la
aceptación, el consenso; para que cada interviniente en el proceso funcionan como
premisas los enunciados cuya aceptación en cada momento del proceso; y la conclusión
es lo que se pretende sea aceptado por el otro.