I.

EL DERECHO PROCESAL
II.
FORMAS DE SOLUCIONAR LOS CONFLICTOS. El proceso no es el único
mecanismo o forma de resolución de conflictos de relevancia jurídica, siendo estas
otras:

Autotutela o autodefensa. Es una forma de solución de conflictos consistente en la

imposición de la voluntad de una persona a otra, en otras palabras, es hacer justicia
con las propias manos, constituyendo la "ley del más fuerte".

Autocomposición. Es una forma de solución de conflictos a través del acuerdo

directo de las partes, por lo que es el ideal, estando representada fundamentalmente
por la transacción. En general, es permitida en aquellos casos en que el conflicto se
refiere al interés privado de las personas (acuerdos reparatorios) y es prohibida
cuando se ha comprometido asuntos de interés público (asuntos de familia).

Heterocomposición. Es una forma de solución de conflictos por un tercero o con la

intervención de un tercero.

i. Con la intervención de un tercero. Mediación. Solución a través de un mediador

que acerca a las partes y propone solución. Cabe señalar que al mediador lo nombran
las partes y, en definitiva, sólo las acerca, no resuelve el conflicto. Conciliación.
Solución basada en propuestas hechas por una autoridad, que pueden ser órganos
estatales o un juez. Arbitraje. Solución a través de un árbitro designado por las partes
con entera libertad.

ii. Por un tercero o proceso jurisdiccional. Es la solución de un conflicto por la

autoridad, que es el juez, quedando las partes sometidas a su decisión. Cabe destacar
que a través del proceso sólo se solucionan controversias de índole jurídica,
excluyéndose las discrepancias científicas, religiosas, políticas, filosóficas, etc

CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL.

CONCEPTO DERECHO PROCESAL. La ciencia jurídica cuyo objeto es el estudio
sistemático de las normas, principios e instituciones que regulan el ejercicio del poder
jurisdiccional del Estado.

EVOLUCIÓN. A través del tiempo el Derecho Procesal ha cambiado tanto de

denominación como de contenido:

1. Así, en primer lugar, hasta principios del siglo XIX, su contenido era el de
simple práctica y su denominación "Prácticas Judiciales" o "Prácticas
Forenses".

2. Durante el siglo XIX la expresión "prácticas" es reemplazada por "procedimientos", y

se le da entonces la denominación de "Procedimientos Judiciales" o "Procedimientos
Forenses", caracterizándose los autores de esta época por limitarse a hacer una
exposición exegética de las normas legales según el orden de ellas en el código.
A los autores de esta época se les conoce con la denominación de
"procedimentalistas".

3. En el siglo XX se abre camino una concepción sistemática y coherente del Derecho

Procesal que se inicia fundamentalmente con Chiovenda, quien propone denominar a
esta rama con el nombre de "Derecho Procesal". Sin embargo, esta denominación ha
sido objeto de ciertas críticas, porque se dice que la voz "procesal" estaría indicando
que el objeto materia del estudio de la asignatura sería el proceso, con lo que se
dejaría afuera todo lo referente a la organización de los tribunales y sus atribuciones y
competencias.

1
CONTENIDO. Son tres las instituciones fundamentales, las cuales en el Derecho
procesal chileno no se encuentran orgánicamente reglamentadas, pero están
plenamente establecidas y son su base:

a. Jurisdicción. Es la actividad que los jueces ejercen en nombre del Eº.

b. Acción. Es la facultad que tienen las personas de recurrir a la jurisdicción.
c. Proceso. Es la etapa de complemento de los conceptos anteriores, puesto que
representa la forma de hacerlos efectivos en la práctica.

II. LA JURISDICCIÓN.

CONCEPTO Y ACEPCIONES. Jurisdicción: la facultad de conocer las causas civiles y

criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente
a los tribunales que establece la ley. Art. 1 COR y Art. 76 CPE. Acepciones:
Ámbito territorial: es decir, para referirse a un determinado territorio jurisdiccional
dentro del cual la autoridad ejerce su potestad. Competencia: jurisdicción y
competencia son conceptos distintos, aun cuando la propia ley incurra en el error
de hacerlos sinónimo. Poder: Se considera a la jurisdicción como una potestad,
como una prerrogativa, como una autoridad, facultad, poder de determinados
órganos públicos para resolver conflictos jurídicos, para conocerlos y resolverlos.
Función: Se considera a la jurisdicción como una función. La actividad con que el
Estado provee a la realización de la regla jurídica es en esencia la función
jurisdiccional.

ELEMENTOS DE LA JURISDICCIÓN. Representan la forma o fases en que se

desenvuelve el ejercicio de la jurisdicción en el proceso, lo que se encuentra regulado
por numerosos procedimientos de distinta tramitación, manifestándose en tres grandes
momentos o etapas, etapas que se encuentran señaladas tanto en el artículo 76 inciso
1° de la C.P.R., como en el artículo 1 del C.O.T: Conocimiento, Juzgamiento y
Ejecución.

CARACTERÍSTICAS DE LA JURISDICCIÓN. Es unitario, inderogable, indelegable,

improrrogable, resuelve conflictos con efecto de cosa juzgada, irrenunciable,
territorial y con imperio.

LÍMITES INTERNOS Y EXTERNOS DE LA JURISDICCIÓN. Por límites de la

jurisdicción se entienden todos aquellos factores que delimitan el ejercicio de la
función jurisdiccional y que determinan hasta dónde pueden intervenir el Estado, en el
cumplimiento de ese ejercicio. La jurisdicción independientemente de la naturaleza
jurídica que se le asigne, ya sea que se estime como un poder, facultad, deber o poder
deber, se ejerce en el tiempo y en el espacio. El límite relativo al espacio puede ser de
orden interno, en cuyo campo encontramos la competencia, materia, persona y
tiempo, y externos, que se refieren al Estado o territorio y a los poderes o facultades
de otros organismos del Estado.

Límites externos. Territorio de la República. La jurisdicción es una expresión de la

soberanía y, por consiguiente, se extiende hasta cuándo y cuánto se extienda la
soberanía y, por ello, se ejecuta dentro de los límites territoriales del Eº (art. 5 C.O.T.).
Sin embargo, esta regla presenta dos excepciones, puesto que: Los tribunales
chilenos tienen competencia para juzgar los crímenes y simples delitos cometidos
fuera del territorio nacional que están señalados en el artículo 6 del C.O.T; Las
resoluciones judiciales dictadas por tribunales extranjeros pueden cumplirse en Chile
bajo ciertas condiciones.

2
Facultades de otros órganos o Poderes del Eº. Esto se encuentra consagrado en el
artículo 7º de la C.P.R. y, además, el artículo 4 del C.O.T. prohíbe al Poder judicial
mezclarse en las atribuciones de los otros poderes públicos.
Limite interno. Es la competencia, pues un asunto judicial sólo puede ser conocido
por un tribunal determinado, lo cual impide que pueda intervenir otro tribunal en el
conocimiento del mismo asunto y en la misma instancia.

CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN. Un conflicto de jurisdicción acaece cuando en un

litigio con uno o más elementos extranjeros relevantes, el juez que está conociendo
del asunto debe determinar si es o no competente para ello, como también determina
la forma de hacer valer una resolución extranjera. (Exequátur) Por ejemplo, se desea
hacer valer en Chile una sentencia dictada en Venezuela

FACULTADES ANEXAS A LA JURISDICCIÓN. Una de las características de la

jurisdicción es ser unitaria, pero en ella se encuentran distintas facultades y al respecto
artículo 3º del C.O.T. señala que los tribunales tienen, además de ejercer la función
jurisdiccional y conocer asuntos no contenciosos, facultades conservadoras,
disciplinarias y económicas.

Facultad conservadora. Es aquella potestad que tienen los tribunales de justicia para
velar por la tutela de los derechos fundamentales de las personas y para que la
actuación de los órganos públicos se realice dentro de sus respectivos límites.

Facultad disciplinaria. Es aquella potestad que detentan los tribunales de justicia

para corregir las faltas o abusos que cometen los jueces o auxiliares de la
administración de justicia en el ejercicio de sus funciones y para obtener un buen
comportamiento de los litigantes o sus abogados (que el debate judicial se desarrolle
en forma normal y en orden).

Facultad económica. Es aquella potestad que tienen los tribunales de justicia para
decretar medidas tendientes a obtener una mejor aplicación de la ley procesal y un
más eficiente ejercicio de la jurisdicción. Quienes dictan estas normas son los
tribunales de justicia y, especialmente, la C.S. y las C.A., manifestándose a través de:
autos acordados, circulares e instrucciones y los decretos económicos.

BASES GENERALES DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

Son aquellos principios establecidos por el ordenamiento jurídico para lograr un
adecuado y eficiente cumplimiento de la función jurisdiccional, inspirando, a su vez, su
ejercicio.

Legalidad. Es aquel principio conforme al cual la función jurisdiccional debe ser

cumplida de conformidad a la C.P.R. y las leyes, tanto en su aspecto orgánico como
funcional.

Imparcialidad. Es aquel principio-garantía conforme al cual la jurisdicción sólo puede

ser ejercida por órganos imparciales, esto es, órganos jurisdiccionales que, por un
lado, deben ser extraños o ajenos al objeto litigioso al carecer de interés en que el
litigio se resuelva de una u otra manera (imparcialidad objetiva) y, por otro, deben ser
extraños o ajenos los propios sujetos que litigan (imparcialidad subjetiva).

Independencia. Es aquel principio conforme al cual los órganos jurisdiccionales deben

cumplir la función jurisdiccional en forma autónoma, sin sujeción a otro sujeto o
autoridad, ni física ni moralmente, debiendo guiar su actuación únicamente por el
derecho.

3
Inamovilidad (arts. 77 y 80 C.P.R.). Es aquel principio conforme al cual los no pueden
ser removidos de sus cargos mientras mantengan el buen comportamiento exigido por
la C.P.R. y las leyes, siendo el complemento lógico del principio de independencia,
pues para tener jueces independientes es necesario que sean inamovibles en sus
cargos.

Imperio (art. 11 C.O.T. y 76 inc. 3º y 4º C.P.R.). Es la facultad que tienen los

tribunales de justicia de requerir el auxilio de la fuerza pública para hacer cumplir sus
resoluciones, pues si bien lo ordenado en la sentencia puede cumplirse por las partes
sin problemas, si no lo es hay que recurrir a medios coercitivos que se traducen
esencialmente en el imperio de la fuerza.

Responsabilidad (arts. 6°, 7° y 79 C.P.R. y 13 C.O.T.). Es aquel principio de acuerdo

al cual los jueces que no observen el buen comportamiento exigido por la C.P.R. y las
leyes quedan sometidos al sistema de consecuencias jurídicas derivadas de su
conducta, siendo el contrapeso a la inamovilidad de los jueces, ya que si los jueces
son inamovibles en sus cargos deben ser responsables en el ejercicio del mismo.

Territorialidad (art. 7° C.O.T.). Es aquel principio en virtud del cual los tribunales sólo
podrán ejercer su potestad en los negocios y dentro de los territorios que la ley les
hubiese respectivamente asignado.

Inavocabilidad (art. 8° C.O.T.). Es aquel principio en virtud del cual los tribunales de
justicia deben cumplir la función jurisdiccional con relación a los asuntos que han sido
sometidos a su conocimiento, estando impedidos de conocer los asuntos ventilados
ante otros tribunales, les está prohibido avocarse o tomar conocimiento de causas que
se encuentren pendientes ante otro tribunal, a menos que la ley confiera
expresamente esta facultad.

Inexcusabilidad (art. 10 inc. 2º C.O.T. y 76 inc. 2º C.P.R.). Es aquel principio

conforme al cual la función jurisdiccional debe ser ejercida y cumplida por los
tribunales de justicia en todos aquellos casos que sea reclamada su intervención en
forma legal y en los asuntos de su competencia, o sea, reclamada su intervención en
forma legal y en negocios de su competencia no podrán excusarse de ejercer su
autoridad, ni aún por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su
decisión.

Pasividad (art. 10 inc. 1º C.O.T). Es aquel principio con arreglo al cual los tribunales
no podrán ejercer su ministerio, sino a petición de partes, salvo en los casos que la ley
los faculte para proceder de oficio.

Publicidad (art. 9° C.O.T. y 8 inc. 2° C.P.R.). Es aquel principio conforme al cual la

función jurisdiccional debe ser ejercida y cumplida a través de actos que puedan ser
conocidos por la partes y por el resto de la sociedad, salvo las excepciones
expresamente establecidas por la ley.

Sedentariedad. Es un principio conforme al cual la función jurisdiccional debe ser

ejercida por los tribunales de un lugar fijo y determinado.

Gratuidad. Es aquel principio conforme al cual la administración de justicia debe ser

en principio gratis y que los litigantes tengan la posibilidad de contar con asistencia
jurídica gratuita en caso de carecer de recursos económicos para procurarse, teniendo
esta base por objetivo resguardar la igualdad ante la ley.

Gradualidad o doble instancia (o jerarquía). Es aquel principio conforme al cual la

función jurisdiccional debe ser ejercida y cumplida a través de distintos grados o

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instancias en los que intervienen diversos tribunales entre los que existe una
jerarquización.

III. LA COMPETENCIA

CONCEPTO. Art. 108 C.O.T. es “la facultad que tiene cada juez o tribunal para
conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de las esferas de sus
atribuciones”.

FACTORES QUE LA DETERMINAN.

Competencia absoluta. Es aquella que le corresponde a un tribunal para conocer de

un determinado asunto en razón de su jerarquía, clase o categoría. Por ejemplo: la
competencia que detenta un juzgado de letras para conocer de un proceso civil en 1a
instancia, la competencia que tiene un tribunal del juicio oral en lo penal para conocer
de un juicio oral por un crimen, la competencia que tiene una CA para conocer de un
recurso de apelación interpuesto por un juicio civil y la competencia que tiene la CS
para conocer de un recurso de casación en el fondo interpuesto en un proceso civil.

Competencia relativa. Es aquella que le corresponde a un tribunal para conocer de

un asunto determinado dentro de una jerarquía, clase o categoría. Por ejemplo: la
competencia que tiene un juzgado de letras de Villa Alemana para conocer de un
proceso civil, la competencia que tiene el tribunal de juicio oral de Valparaíso para
conocer de un juicio oral por un simple delito y la competencia que tiene la CA de
Santiago para conocer de un recurso de apelación entablado en un juicio civil.

CLASIFICACIONES.

Según su fuente. i. Competencia natural. Es aquella que tiene su fuente en la ley. ii.
Competencia prorrogada. Es aquella que tiene su fuente en la voluntad de las partes.

Según si es originaria o no. i. Competencia propia. Es aquella que tiene su origen en

la ley y la ejerce directamente un tribunal y no a través o por intermedio de otro. ii.
Competencia delegada. Es aquella que tiene su origen en una resolución judicial y la
ejerce un tribunal por delegación que le hace otro tribunal.

Según su extensión. i. Competencia común. Es aquella que tiene un tribunal para

conocer de la generalidad de los asuntos judiciales sin atender a su naturaleza: civiles,
penales, laborales, etc. ii. Competencia especial. Es aquella que tiene un tribunal para
conocer de determinados asuntos según su naturaleza. Por ejemplo: un tribunal
conocerá sólo de asuntos de carácter civil, otro tribunal conocerá solo de asuntos de
carácter penal.

Según el grado en que son conocidos los asuntos. i. Competencia de única

instancia (art. 188 C.O.T.). Es aquella de que se haya revestido un tribunal para fallar
un asunto en una sola instancia, de modo que la sentencia sea inapelable. ii.
Competencia de 1a instancia (art. 188 C.O.T.). Es aquella de que se haya revestido un
tribunal para fallar un asunto de modo que la sentencia quede sujeta al recurso de
apelación. iii. Competencia de 2a instancia. Es aquella de que se haya revestido un
tribunal para conocer de un recurso de apelación deducido en contra de una sentencia
de 1a instancia

Según su exclusividad. i. Competencia privativa. Es aquella que corresponde a un

sólo tribunal para conocer de un determinado asunto. ii. Competencia acumulativa. Es
aquella que corresponde a dos o más tribunales para conocer de un determinado
asunto.

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REGLAS GENERALES DE LA COMPETENCIA O CONSECUENCIA DE ESTAR YA
DETERMINADO EL TRIBUNAL ESPECÍFICO.

Son reglas de aplicación general que se emplean después de determinar la

competencia del tribunal llamado a conocer el asunto es cuestión y, por ello,
normalmente surten efecto después de la aplicación de las reglas de competencia
absoluta y relativa, determinando la extensión y los límites de las atribuciones de los
tribunales una vez fijada su competencia. De esta forma, en rigor, estas normas no
indican al tribunal competente, sino que determinan la extensión y los límites de las
atribuciones de los tribunales una vez fijada la competencia de éstos. Se les llama
generales porque se aplican a todos los tribunales (ordinarios) y también porque son
disposiciones que se aplican una vez determinada la competencia absoluta y relativa.

Regla de fijeza o radicación (art. 109). Consiste en que radicado con arreglo a la ley
el conocimiento de un negocio ante tribunal competente, no se alterará esta
competencia por causa sobreviniente, es decir, una vez determinada la competencia
de un tribunal, si cambian alguno de los factores de competencia, no se alterará ésta.
El fundamento de esta regla está en la base de la inavocabilidad de los tribunales de
justicia.

Regla del grado (art. 110). Una vez fijada con arreglo a la ley la competencia de un
juez inferior para conocer en 1a instancia de un determinado asunto, queda
igualmente fijada la del tribunal superior que debe conocer del mismo asunto en 2a
instancia, es decir, una vez determinado el tribunal que va a conocer el asunto en 1a
instancia, automáticamente se determinara el tribunal que va a conocer del mismo
asunto en 2a instancia.

Regla de la extensión (art. 111). El tribunal que es competente para conocer de un

asunto lo es igualmente para conocer, por un lado, de todas las incidencias que en él
se promuevan y, por otro lado, de las cuestiones que se susciten por vía de
reconvención o de compensación, aunque el conocimiento de estas últimas
cuestiones, atendida su cuantía, hubiere de corresponder a un juez inferior si se
entablaran por separado (la referencia a la cuantía ya no tiene aplicación, antes habá
jueces de mayor o menor cuantía).

Regla de la prevención (art. 112). Siempre que según la ley fueren competentes para
conocer de un mismo asunto dos o más tribunales, ninguno de ellos podrá excusarse
del conocimiento bajo el pretexto de haber otros tribunales que puedan conocer del
mismo asunto, pero el que haya prevenido en el conocimiento excluye a los demás,
los cuales cesan desde entonces de ser competentes.

Regla de la ejecución (arts. 113 y 114). En este punto, se debe recordar la tercera
etapa de la jurisdicción, que es justamente la ejecución, pues consiste en que el
tribunal competente para conocer de la ejecución de resoluciones es aquél que la
hubiere pronunciado en 1a o única instancia.

LOS FACTORES DE COMPETENCIA ABSOLUTA Y RELATIVA.

Reglas de competencia absoluta. Son “aquellas que sirven para determinan la

jerarquía, clase o categoría del tribunal que va a conocer del asunto, estando
determinadas por tres factores: el fuero, la materia y la cuantía (de encontrarse en
pugna prevalecerá uno sobre otro de acuerdo al orden indicado)”.

Fuero. El fuero es la calidad de ciertas personas en razón de su autoridad o

investidura. En virtud de esta regla, conoce un asunto un tribunal superior jerárquico al

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que normalmente correspondería cuando en dicho asunto intervienen personas que
desempeñan ciertas funciones o cargos, denominadas aforadas.

Materia. Se refiere a la naturaleza jurídica del asunto sometido a la decisión de los

tribunales, o sea, habrá asuntos de carácter civil, penal de familia, laboral, etc. En este
caso depende si un asunto va a ser conocido por un tribunal ordinario o especial. En
materia de hacienda, se señala que este tipo de asuntos serán conocidos por los
jueces de letras de comunas asiento de corte en 1a instancia.

Cuantía. Es el valor pecuniario de la cosa que es objeto del asunto sometido a la

decisión del tribunal o el monto de la pena que el delito lleva consigo, según se trate
de asuntos civiles o penales respectivamente.

Reglas de competencia relativa. Son “aquellas disposiciones legales que permiten

determinar el tribunal que va a conocer de un asunto dentro de una determinada
clase, jerarquía o categoría, siendo el factor o elemento determinante de estas reglas
el territorio”.

Asuntos contenciosos civiles. La regla general consiste en que es competente para

conocer de una demanda civil el juez del domicilio del demandado

Asuntos no contenciosos (art. 134 C.O.T.). Por regla general, el juez competente es
el del domicilio del interesado, quien es la persona que solicita la intervención de un
tribunal en un asunto no contencioso.

Asuntos penales. i. Delitos cometidos fuera del territorio de la República (art. 167
C.O.T.). Son competentes los jueces de garantía y los tribunales de juicio oral en lo
penal pertenecientes a la jurisdicción de la CA de Santiago. ii. Delitos cometidos en
Chile (arts. 157 y 159 C.O.T.). Es competente el juez del tribunal en cuyo territorio se
hubiere cometido el hecho que motiva el juicio y el delito se considerará cometido en el
lugar donde se dio comienzo a su ejecución.

Prórroga de la competencia. Concepto. Es “la convención expresa o tácita por la

cual las partes acuerdan atribuir competencia para el conocimiento de determinado
asunto a un tribunal que no es territorialmente competente para ello al carecer
naturalmente de competencia”.

Requisitos.
i. Que exista acuerdo de las partes.
ii. ii. Que se trate de un asunto contencioso civil.
iii. iii. Que se produzca ante tribunales ordinarios de igual jerarquía.
iv.
Efectos de la prórroga de la competencia (art. 185). La prorroga de competencia
produce un desplazamiento de la competencia relativa, quedando las partes quedan
sometidas al tribunal al cual prorrogan la competencia.

Formas de impedir la prórroga de competencia. El principal sujeto llamado a

impedir la prórroga de competencia es el demandado, quien tiene la posibilidad de
alegar la incompetencia a través de las cuestiones de competencia. Algunos agregan
que también podría el demandado promover un incidente de nulidad procesal para
alegar la incompetencia. En el evento que se intente prorrogar competencia sin cumplir
con las exigencias señaladas, el tribunal de oficio puede declararse incompetente.

CUESTIONES Y CONTIENDAS DE COMPETENCIA (ARTS. 190 Y 193 C.O.T.).

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En general están referidas a “los conflictos suscitados entre tribunales o entre las
partes con motivo de la competencia de un tribunal para conocer de un
determinado asunto”.

Cuestiones de competencia. Son incidentes especiales planteados por las partes en

cuanto a la carencia de facultades de un tribunal para conocer de un determinado
asunto judicial, o sea, son incidentes especiales promovidos con el objeto de reclamar
la incompetencia de un tribunal para el conocimiento de un proceso. El C.O.T. en su
artículo 193 se remite fundamentalmente a las reglas del C.P.C., el cual trata a las
cuestiones de competencia como un incidente accidental en su artículo 101 y
siguientes.
El C.P.C. establece dos grandes vías para reclamar la incompetencia de un tribunal:

Cuestión de competencia por inhibitoria (art. 102 a 110). Es aquella cuestión de

competencia que se intenta o promueve ante el tribunal que se cree competente,
pidiéndole que se dirija al que está conociendo del asunto para que se inhiba y le
remita los autos.

Cuestión de competencia por declinatoria. Es aquella que se intenta ante el tribunal

que se cree incompetente y que conoce del asunto que le esté sometido, pidiéndole
que se abstenga de seguir conociéndolo e indicándole cual es el tribunal competente.
Esta cuestión de competencia por declinatoria se puede plantear como una excepción
dilatoria, la cual es la incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la
demanda (si se busca evitar la prórroga de la competencia relativa de un tribunal, se
debe alegar la competencia de ese tribunal), o bien, a través de un incidente de
nulidad de competencia absoluta, el cual es un incidente promovido por expediente.

Contiendas de competencia. Es el conflicto que se suscita entre dos o más

tribunales para conocer de un asunto o para estimar que ninguno de ellos tiene
competencia. En consecuencia, las contiendas de competencia pueden ser: i.
Positivas. Se producen cuando todos los tribunales en conflicto se creen competentes
para conocer el asunto en cuestión. ii. Negativas. Se producen cuando ninguno de los
tribunales en conflicto se cree competente para conocer del asunto en cuestión.

III.
LOS TRIBUNALES
IV.
ANTECEDENTES GENERALES Y CRITERIOS DE ORGANIZACIÓN DE LOS
TRIBUNALES EN NUESTRO PAÍS.

Según su Clase o Naturaleza: Este es el criterio de clasificación mas importante,

toda vez que es aquel establecido expresamente por el legislador (artículo 5 C.O.T.)

Ordinarios: Los tribunales ordinarios son aquellos que se encuentran reglamentados

en el C.O.T., y son los siguientes: Jueces de Letras en lo Civil, Juzgados de Garantía,
Tribunal Oral en lo Penal, Tribunales Unipersonales de Excepción (actúan en este
carácter los Ministros de Cortes de Apelaciones, Ministros de Corte Suprema,
Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago y el Presidente de la Corte
Suprema) Cortes de Apelaciones y Corte Suprema.

Especiales: Los tribunales especiales son aquellos que se encuentran tratados fuera
del C.O.T. Pueden o no pertenecer al Poder Judicial. Entre los que pertenecen al
Poder Judicial, y que en consecuencia se encuentran supeditados a la
superintendencia de la Corte Suprema, destacan Juzgados del Trabajo, los Juzgados
de Menores y los Tribunales Militares en Tiempos de Paz. Ejemplos de aquellos que

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no pertenecen al Poder Judicial, son el Senado, el Director del S.I.I., el Tribunal de
Aduanas, el Tribunal Constitucional, etc.

Arbitrales: Son aquellos jueces designados por las partes o el Juez en subsidio, para
conocer de materias específicamente determinadas. Algunos autores no incluyen a los
tribunales arbitrales como una categoría aparte, considerándolos simplemente
especiales. Otros autores distinguen entre tribunales perpetuos y temporales,
ubicando a los árbitros en esta segunda categoría y a todos los demás tribunales en la
primera.

CONCEPTO Y CLASIFICACIONES. CONCEPTO. Es “aquella estructura que de

acuerdo a la ley se encuentra encargada de ejercer la jurisdicción y cumplir la función
jurisdiccional”. En nuestro Derecho recibe el nombre de “tribunal de justicia” o
simplemente “tribunal” de acuerdo a los artículos 76 de la C.P.R. y 1° del C.O.T.

CLASIFICACIÓN.

a. Según su naturaleza (art. 5° C.O.T.).

i. Tribunales ordinarios (art. 5° inc. 2° C.O.T.). Son aquellos tribunales a los cuales la
ley encarga por regla general el conocimiento de los asuntos promovidos dentro del
territorio de la República, cuya organización y competencia se encuentra en el C.O.T. y
que conllevan la idea de subordinación u ordenación del inferior respecto al superior.
Estos tribunales están organizados jerárquicamente, siendo el orden: CS, CA, TJOP,
juzgados de letras y juzgados de garantía. Además, dentro de estos tribunales también
se encuentran los tribunales accidentales o de excepción.

ii. Tribunales arbitrales (art. 222 C.O.T.). Son aquellos que están constituidos por
jueces árbitros, siendo árbitros “los jueces nombrados por las partes o por la autoridad
judicial en subsidio para la resolución de un asunto litigioso”. Además, a las fuentes
arbitrales señaladas en el artículo 222 se añaden dos más: la ley y la voluntad del
testador. No integran el Poder judicial. iii. Tribunales especiales. Son aquellos
establecidos por la ley para la resolución de ciertas materias o para el juzgamiento de
ciertas personas, las cuales gozan de este beneficio por circunstancias particulares,
rigiéndose por leyes especiales.

b. Según su composición. i. Tribunales unipersonales. Son aquellos en que la

jurisdicción es ejercida por un solo juez. ii. Tribunales colegiados. Son aquellos en que
la jurisdicción es ejercida por varios jueces.

c. Según su estabilidad. i. Tribunales permanentes. Son aquellos que conocen de los

asuntos que la ley les encomienda sin atender a si dichos asuntos se han suscitado o
no y si requieren o no de su intervención.
ii. Tribunales accidentales o de excepción. Son aquellos que se constituyen para
conocer de ciertos asuntos o negocios una vez que ellos se han suscitado y que
requieren de su intervención. Estos tribunales, que conocen de aquellas materias
dispuestas en los artículos 50 hasta el artículo 53 del C.O.T., son conformados por:
Un ministro de CA. El Presidente de la CA de Santiago. Un ministro de la CS. El
Presidente de la CS.

d. Según la extensión de su competencia. i. Tribunales de competencia especial.

Son aquellos que conocen de ciertas clases de asuntos. Por ejemplo: los tribunales
sólo con competencia de carácter civil, los tribunales sólo con competencia penal, los
tribunales sólo con competencia laboral y los tribunales sólo con competencia familiar.
Sin embargo, es casi una utopía que Chile esté constituido por tribunales de
competencia especial debido a la constitución geográfica del país. ii. Tribunales de

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competencia común o mixta. Son aquellos que tienen competencia para conocer de la
generalidad de los asuntos judiciales, cualquiera que sea su naturaleza.

4. Clase, jerarquía y categoría. a. Clase. Se refiere a si se trata de un tribunal con

competencia especial, mixta o común. b. Jerarquía. Los tribunales de justicia se
encuentran jerárquicamente organizados, estando a la cabeza la CS, luego vienen las
CA y finalmente los tribunales del juicio oral en lo penal, los juzgados de garantía y los
juzgados de letras. c. Categoría. Los jueces de letra tienen la misma jerarquía, pero
distinta competencia y así se distingue entre jueces de letras de comunas o de
agrupación de comunas, jueces de capital y provincia y jueces de comuna asiento de
CA. Por ejemplo: en la zona encontramos el siguiente panorama:

LOS TRIBUNALES ORDINARIOS, ATRIBUCIONES Y COMPETENCIA.

CONCEPTO. Son “tribunales ordinarios unipersonales que por regla general actúan
como órganos jurisdiccionales de 1a instancia en el conocimiento de las materias
encomendadas por la ley”.

Características. Son unipersonales. Son ordinarios. Son tribunales de derecho, por lo

que tramitan y fallan conforme a la ley. Por lo general tienen competencia común. Su
territorio jurisdiccional corresponde al de la comuna respectiva. Su superior jerárquico
vendría a ser la CA respectiva.

Territorio jurisdiccional. Por regla general, ejercen su competencia y conocen de los

asuntos del territorio de la comuna respectiva. Sin embargo, es posible que abarquen
una agrupación de comunas. Por ejemplo: el juzgado de letras de Limache, el cual
tiene competencia sobre Limache y Olmué.

Competencia. a. Única instancia. Es la excepción y conocen de las causas civiles y

de comercio cuya cuantía no exceda las 10 UTM.

b. Primera instancia. Conocen de: Los asuntos civiles o de comercio establecidas en

el artículo 45 Nº 2 letras; a, b, g y h. Los asuntos judiciales no contenciosos, cualquiera
sea su cuantía, salvo lo dispuesto en el artículo 494 del C.C., lo cual se desprende del
artículo 45 Nº 2 letra C. Los asuntos penales, cuando los jueces de letras que cumplen
además las funciones del juez de garantía, teniendo competencias propias de este tipo
de jueces.

c. Competencia de los juzgados de letras de comunas asiento de corte (art. 48).

Conocen en 1a instancia las causas de hacienda (en las cuales tiene interés el Fisco y
cuyo conocimiento corresponde a tribunales ordinarios), cualquiera sea su cuantía. En
caso que el Fisco actué como demandante, tiene derecho de opción de recurrir a este
juzgado de asiento de corte o al juzgado de letras del domicilio del demandado (al
igual que en asuntos no contenciosos en que tenga interés el Fisco).

FUNCIONAMIENTO DE LOS TRIBUNALES COLEGIADOS. LOS ACUERDOS.

Son colegiados los tribunales superiores: Corte Suprema, Cortes de Apelaciones,

Corte Marcial y Corte Naval, sin embargo, la Reforma Procesal penal varió el esquema
anterior, al establecer que los Tribunales Orales en lo Penal son colegiados y
funcionan en sala de 3 jueces. El funcionario que ejerce en un juzgado unipersonal se
denomina juez y el que ejerce en un tribunal colegiado se denomina ministro.

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Los acuerdos (arts. 72 a 89 C.P.C. y 19 y 103 C.O.T.). El acuerdo es el estudio,
discusión y adopción de un fallo por parte de un tribunal colegiado, pues estas normas
se aplican también a los acuerdos adoptados por la CS y a los tribunales del juicio oral
en lo penal. Hace excepción al principio de publicidad los acuerdos de las CA, los que
de acuerdo al artículo 81 del C.O.T. se celebran privadamente, sin perjuicio de que se
pueda llamar a los relatores u otros funcionarios cuando la corte lo estime
conveniente.

a. Jueces que intervienen en el acuerdo (arts. 75 C.O.T.). Deben concurrir al

acuerdo todos los ministros que entraron a la vista de la causa y no podrán tomar
parte de ningún acuerdo los que no hubieren concurrido como jueces en la vista del
negocio. Ningún acuerdo puede efectuarse sin que tomen parte todos los que como
jueces hubieren concurrido a la vista de la causa, ello aunque hayan cesado en sus
funciones, salvo que, a juicio del tribunal, se encuentren imposibilitados física o
moralmente para intervenir en ella. Si antes del acuerdo fuere destituido o suspendido
de sus funciones, trasladado, jubilado o fallecido alguno de los ministros que concurrió
a la vista, se procederá a ver de nuevo el negocio. Si antes del acuerdo se enfermara
uno de los jueces que concurrieron a la vista, se esperará hasta 30 días para que
comparezca ante el tribunal y sí transcurrido este período de tiempo no pudiere
comparecer, en este caso se hará una nueva lista. Pero, podrán las partes si así lo
convienen (antes de 30 días) solicitar que el asunto sea visto de nuevo, aunque si la
causa que se esta viendo en ese instante, se ve y falla ahora, o si hay acuerdo (30
días después) siempre va a ver acuerdo. Por excepción, en los últimos dos casos no
se ve de nuevo la causa aunque deje de tomar parte alguno (s) de los ministros que
concurrieron a la vista de la causa, siempre que el fallo sea aprobado por el voto
conforme de los ministros ya señalados y que, por ende, concurrieron a la vista de la
causa.

Manera de adoptar el acuerdo (art. 83 C.O.T.). Primero debe debatirse sobre cual es
la cuestión o cuestiones controvertidas que se han promovido; Luego deben
establecerse los hechos sobre los que versa la cuestión a fallarse; Establecidos los
hechos, deben aplicarse las pertinentes al caso en cuestión;Una vez resueltas todas
las cosas de hecho o derecho, las resoluciones parciales sirven de base para la
resolución final del caso.

Oportunidad en que se produce el acuerdo (art. 85 C.O.T.). El acuerdo se entiende

producido cuando se obtiene mayoría legal (mayoría absoluta) sobre los siguientes
aspectos: Sobre la parte resolutiva del fallo (…y teniendo en cuenta lo presente… se
declara…); Sobre un fundamento o a lo menos en apoyo de cada uno de los puntos
que dicho fallo comprende; Se trata en definitiva de la materia legal, respecto de las
acciones o excepciones que se acogen o se extinguen y sobre el fundamento a lo
menos de cada una de ellas.

Orden de la votación. Según el artículo 84 del COT, se vota en orden inverso a la

antigüedad de los ministros, siendo el último en votar el Presidente, es decir; primero
vota el ministro más nuevo y el último en votar será el ministro más antiguo. Es tanto el
empate como la dispersión de votos, lo que impide obtener una mayoría legal para que
así se produzca el acuerdo, o sea; se produce una discordia de votos. La ley resuelve
el problema apareciendo una clara distinción, según si se trata de materia civil o penal
(arts. 86 y 87 C.O.T. y 19 Inc. 4 y 5 C.O.T.)
Una vez que se ha obtenido el acuerdo, el tribunal debe designar a un ministro
redactor, quien debe ceñirse a lo adoptado por la mayoría legal, dejándose constancia
su nombre en el proceso. Además en los tribunales colegiados existe un libro de
acuerdos en donde se dejan por escrito los acuerdos adoptados por el tribunal.

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LOS TRIBUNALES ARBITRALES.

CONCEPTO. Son “aquellos constituidos por jueces árbitros y se llaman árbitros los
jueces nombrados por las partes, o por la autoridad judicial en subsidio, para la
resolución de un asunto litigioso”.

FUENTES DE LA JUSTICIA ARBITRAL.

Es la voluntad de las partes y, en subsidio, la autoridad judicial, fuentes a las que se
agregan la voluntad del causante e incluso la ley.

a. Voluntad de las partes. Es la forma más común de nombrar a un juez árbitro y el

medio más utilizado es el contrato de compromiso, teniendo la posibilidad las partes
de nombrar a más de un árbitro.

b. Autoridad judicial. Esta fuente tiene lugar cuando las partes no se ponen de
acuerdo respecto de la persona del árbitro y necesariamente debe nombrarse árbitro,
ya sea porque se trata de una materia de arbitraje forzoso o porque exista una
cláusula compromisoria estipulada. Cuando el nombramiento se hace por la justicia el
árbitro debe ser sólo uno, a diferencia de lo que ocurre cuando las partes los nombran.
Para el nombramiento de un árbitro debe procederse en la misma forma establecida
para el nombramiento de peritos (art. 414 C.P.C.).

c. Voluntad del causante. Tiene sustento legal en el artículo 1324 del C.C., según el
cual el causante por acto entre vivos o por testamento puede nombrar a un árbitro
como juez el partidor de sus bienes.

d. Ley. También se señala como fuente de justicia arbitral, atendida a la existencia de

normas que establecen que ciertos asuntos deben ser resueltos por organismos en
calidad de árbitros. No obstante, hay quienes piensan que en estos casos no se
trataría de jueces árbitros, sino más bien de tribunales especiales, por cuanto se dice
que la esencia del arbitraje es la voluntad de las partes en el nombramiento del juez
árbitro.

El compromiso (art. 234). Es “un contrato solemne por el cual las partes someten
la decisión de un asunto litigioso a un juez árbitro sustrayéndolo de la justicia
ordinaria”. La solemnidad consiste en que el compromiso debe constar por escrito,
sea que se lleve a cabo por instrumento público o privado, ya que la ley sólo exige que
conste por escrito. En el compromiso se pueden distinguir los siguientes elementos: a.

Elementos o requisitos esenciales (arts. 234 N° 1, 2 y 3). Estos elementos se

homologan a los presupuestos procesales de existencia de todo juicio y son aquellos
cuya omisión acarrea la nulidad del contrato de compromiso. i. Nombre y apellidos de
las partes litigantes. Este requisito encuentra su justificación lógica en cuanto se ve las
personas a que alcanzará la cosa juzgada. ii. Nombre y apellido del juez árbitro
nombrado. Por eso se ha discutido el nombramiento que es indeterminado en cuanto a
persona, como sería el caso que se nombrara juez árbitro a alguien que fuese, por
ejemplo, presidente del colegio de abogados. iii. El asunto sometido a la justicia
arbitral.

b. Elementos de la naturaleza (art. 234 N° 4 y 235). Son aquellos cuya omisión es

suplida por la ley, presumiendo la voluntad de las partes. i. Las facultades que se
confieren al árbitro. Si las partes no lo expresan, la ley lo suple y entiende que el
árbitro nombrado es de derecho, pues ofrece mayor seguridad jurídica. ii. El lugar en
que debe seguirse el juicio. Si las partes no lo expresan, la ley entiende que es aquel
lugar en donde se celebre el compromiso. iii. El tiempo en que el árbitro debe
desempeñar sus funciones. Si faltare la designación del tiempo, se entenderá que el

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árbitro debe evacuar su encargo al término de dos años contados desde su
aceptación. c. Elementos accidentales. No existe inconveniente alguno para que las
partes puedan agregar otros elementos al contrato. Por ejemplo: pueden señalar una
determinada manera para llevar a cabo las notificaciones judiciales, o bien, el horario
en que el árbitro desempeñara sus funciones. Como el compromiso es una convención
o contrato solemne, el artículo 232 inciso 1º exige que el nombramiento del árbitro se
haga con el consentimiento unánime de todas las partes interesadas en el litigio.

Cantidad de árbitros (arts. 231 y 233). Las partes pueden nombrar dos o más
árbitros y si así lo hacen pueden nombrar un tercero en discordia o autorizar a los
mismos árbitros para que lo nombren con el objeto de que en caso necesario dirima
las discordias que entre ellos pudieren ocurrir.

Cláusula compromisoria. Es “aquella estipulación por medio de la cual las partes

sustraen un asunto litigioso de la justicia ordinaria y lo someten a un juez árbitro, pero
reservándose el derecho de designar el árbitro en un acto posterior”. Respecto de la
cláusula compromisoria se ha discutido su naturaleza jurídica y validez: por un lado, en
cuanto su naturaleza jurídica se ha dicho que se trataría de un contrato de promesa de
celebrar un contrato de compromiso o que se trataría de un contrato innominal y, por
otro lado, en cuanto a su validez no han faltado las posturas que han dicho que la
cláusula compromisoria no sería válida, puesto que no es una figura consagrada en la
ley. Se diferencia del compromiso en que: En el compromiso las partes designan al
árbitro que resolverá el asunto, es decir, que en este caso las partes ya nombraron a
un árbitro; en cambio, en la clausula compromisoria surge la obligación de las partes
en orden a que deben nombrar a un árbitro. En Chile se admite la validez de ambas
convenciones de arbitraje y, por lo tanto, las partes pueden utilizar cualquiera de los
dos medios para someterse a la justicia arbitral y resolver el conflicto. En el
compromiso se produce una mayor cercanía entre el juez árbitro y las partes, puesto a
que son ellas quienes lo nombran; en cambio en la cláusula compromisoria la cercanía
entre el árbitro y las partes es menor, ya que son las partes las que se obligan a
nombrar a un árbitro en un futuro, para que resuelva el conflicto. En el compromiso si
el árbitro no acepta el cargo, el arbitraje se frustra y las partes deben ir a litigar a la
justicia ordinaria; en cambio, en la cláusula compromisoria dicho efecto no se produce,
puesto que se genera una obligación de las partes a nombrar al árbitro en un futuro y
en el evento que tal arbitraje se frustrara, las partes pueden nombrar a otro árbitro que
resuelva el conflicto.

Clases de Árbitros (art. 223).

a. Árbitros de derecho. Es aquel que tramita y falla conforme a la ley, o sea, es aquel
que falla con arreglo a la ley y se somete tanto en la tramitación y pronunciamiento de
la sentencia definitiva a las reglas establecidas para los jueces ordinarios según la
naturaleza de la acción deducida.

b. Árbitros arbitradores o amigable componedor. Son aquellos que tramitan con

arreglo a las reglas convenidas por las partes en el compromiso o, en su defecto,
conforme a las reglas mínimas de procedimiento contenidas en el C.P.C., y fallan de
acuerdo a las reglas de prudencia o equidad, ejerciendo jurisdicción de equidad. La
referencia es a los artículos 636 y siguientes, normas que se refieren al Título
denominado “Juicio Arbitral”, el cual se encuentra dentro del Libro III denominado
“Juicios Especiales”, y es por esta razón que esta normativa se refiere a los juicios
especiales seguidos ante árbitros arbitradores y son establecidas por este tema en
particular.

13
c. Árbitros mixtos. Es aquel que tiene facultades de arbitrador en cuanto al
procedimiento y se limita al pronunciamiento de la sentencia definitiva la aplicación
estricta de la ley, es decir, son aquellos que tramitan como árbitros arbitradores, pero
que fallan como un árbitro de derecho.

Requisitos para ser Árbitro (art. 225). Debe ser mayor de edad. Sin embargo, los
abogados habilitados para ejercer la profesión pueden ser árbitros, aunque sean
menores de edad. Debe tener la libre administración de sus bienes. Debe saber leer y
escribir. Además, el nombramiento de los árbitros de derecho sólo puede recaer en un
abogado.
Las prohibiciones para ser árbitro de derecho son (arts. 226, 317 y 480 C.O.T.):
Quienes litigan como partes, salvo lo dispuesto en los artículos 1324 y 1325 del C.C.
Los jueces letrados y los ministros de los tribunales superiores de justicia. Los fiscales
judiciales. Los notarios.

Inhabilidades de los jueces árbitros. Los árbitros nombrados por las partes no
pueden ser inhabilitados, sino poscausas de implicancias o recusación que hayan
sobrevenido a su nombramiento o que se ignoraban al pactar el compromiso, de
acuerdo con el artículo 243 del COT.

Materias de Arbitraje.

a. Materia de arbitraje forzoso u obligatorio (art. 227 C.O.T.). Son aquellos asuntos
que necesariamente deben ser resueltos por los jueces árbitros en virtud de lo
dispuesto por la ley. En general, el legislador ha optado que conozcan de aquellos
asuntos que pueden provocar un gran apasionamiento de las partes o asuntos de gran
complejidad jurídica que les reste tiempo a los tribunales ordinarios.

b. Materias de arbitraje prohibidas (arts. 229 y 230 C.O.T.). Son aquellos asuntos
que la ley ha entregado exclusivamente al conocimiento o competencia de los
tribunales ordinarios o especiales. Materias de arbitraje voluntario (art. 228). Se
trata de aquellas materias que no son de arbitraje forzoso ni de arbitraje prohibido, por
lo que si las partes desean la pueden someter a la decisión del árbitro. Este acuerdo
recibe el nombre o se denomina “convención de arbitraje” o “pacto arbitral”.

Aceptación del cargo y juramento. El árbitro que acepta el cargo deberá declararlo
así y jurará desempeñarlo con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible. Una
vez aceptado el cargo el árbitro queda obligado a desempeñarlo. Es importante saber
con exactitud que el momento de juramento del árbitro queda encargado de tramitar y
fallar el juicio con un plazo máximo de dos años de acuerdo a la ley.

Obligación del Árbitro de desempeñar en el cargo. Una vez que el árbitro ha

aceptado el cargo queda obligado a desempeñarlo, pero esta obligación cesa en los
plazos que señala el artículo 240 del COT y que son los siguientes: Si las partes
ocurren de común acuerdo a la justicia ordinaria o a otros árbitros solicitando la
resolución del negocio. Si fueren maltratados o injuriados por alguna de las partes. Si
contrajeren enfermedad que les impida seguir ejerciendo sus funciones. Si por
cualquier causa tuvieren que ausentarse del lugar donde se sigue el juicio.
Además, el compromiso termina con la revocación hecha por las partes de común
acuerdo de la jurisdicción otorgada al compromisario y cuando el juez árbitro dicte
sentencia y solucione el asunto sometido a su decisión.

Diferencias entre los tribunales ordinarios y especiales; y los tribunales

arbitrales.

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a. En cuanto a su duración. Los tribunales ordinarios y especiales tienen el carácter
de permanentes; en cambio, los tribunales arbitrales tienen un carácter accidental, en
el sentido que termina su calidad de jueces en el momento que cumplan con el
encargo.

b. En cuanto a la calidad de sus jueces. Los jueces que sirven su cargo en los
tribunales ordinarios y especiales son funcionarios públicos; en cambio, los jueces
árbitros no.

c. En cuanto a la forma en que fallan. Por regla general los tribunales ordinarios y
los especiales fallan conforme a la ley (jurisdicción legal); en cambio, los árbitros
arbitradores o amigables componedores fallan conforme a la equidad (jurisdicción de
equidad).

d. En cuanto a la facultad de imperio. Los tribunales especiales y ordinarios tienen

imperio, tienen la facultad de usar la fuerza pública para hacer cumplir sus
resoluciones; en cambio, los tribunales arbitrales carecen de imperio, por lo que para
hacer cumplir sus resoluciones se debe distinguir: si las partes cumplen con la
resolución emanada de ese tribunal arbitral no habría problema, pero si las partes no
cumplen con la decisión emanada del tribunal arbitral los jueces árbitros pueden
recurrir a los tribunales ordinarios para que hagan cumplir sus resoluciones.

e. En materia de competencia. La competencia de los tribunales ordinarios la fija la

ley; en cambio, la de los tribunales arbitrales emana por regla general de las partes,
aunque a veces es la propia ley la que señala que ciertas materias deben ser resueltas
por jueces árbitros.

f. En cuanto a su remuneración. Los jueces ordinarios son remunerados por el E°;

en cambio, los jueces arbitrales son remunerados por las partes.

V. EL PROCESO

CONCEPTO E IDEAS AFINES.

CONCEPTO: Couture señala que es una serie de actos que se desarrollan

progresivamente con el objeto de resolver mediante un juicio de autoridad el conflicto
sometido a su decisión.

IDEAS AFINES: Naturaleza jurídica. La doctrina que tiene mayor número de adeptos
la teoría de la relación jurídica, la cual señala que el proceso es una relación jurídica y
como tal crea derechos y obligaciones. Entre los seguidores de esta teoría no hay un
criterio uniforme en cuanto a la forma en que se constituye la relación jurídica
procesal: por un lado, la mayor parte de los autores estima que se constituye entre el
juez y las partes de manera independiente (por un lado juez-demandante y por otro
lado juez-demandado); por otro, están quienes sostienen que es un vínculo que une
sólo las partes; y, por último, están quienes señalan que es una fusión de relaciones
entre el juez y cada una de las partes.
El proceso tiene tres aspectos fundamentales: a.- Lo proporciona el Estado. b.- Es un
medio para conseguir un fin, por eso se dice que es un instrumento. c.- El fin del
proceso es la solución de los conflictos jurídicos de intereses.

El proceso tiene importancia por tres razones fundamentales:

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1. Es el único medio esencialmente jurídico que permite obtener la solución de un
conflicto de intereses.

2. Además de servir a las partes para obtener que se determinen sus derechos y se
solucionen sus conflictos, sirve también al estado para mantener el orden jurídico y la
paz social, puesto que a través del proceso los conflictos se solucionan pacíficamente
y porque los particulares saben de antemano que disponen de este mecanismo para
lograr que se solucionen los conflictos en que eventualmente puedan verse envueltos.

3. Es el medio que mayores posibilidades ofrece de aportar una solución justa del
conflicto.

JURISDICCIÓN, ACCIÓN, PROCESO Y PROCEDIMIENTO.

JURISDICCIÓN: la facultad de conocer las causas civiles y criminales, de juzgarlas y

de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales que establece
la ley.

ACCIÓN: el derecho que tienen los particulares de requerir la intervención de los

tribunales a fin de que éstos ejerzan jurisdicción.

PROCESO: es una serie de actos que se desarrollan progresivamente con el objeto

de resolver mediante un juicio de autoridad el conflicto sometido a su decisión.

PROCEDIMIENTO: es el conjunto de actos que se dan en el proceso, es la secuencia

de actos, ordenas, que se desarrollan ante los tribunales de justicia, se dice que es el
proceso en movimiento.

ELEMENTOS DEL PROCESO.

Son el conflicto de relevancia jurídica, el tribunal y las partes.

PRESUPUESTOS PROCESALES. Los presupuestos procesales son “los

antecedentes necesarios para que el proceso tenga existencia jurídica y validez
formal”.

a. Elementos constitutivos o de existencia. Son los antecedentes necesarios

para que el proceso tenga existencia jurídica. La ausencia de alguno de estos
presupuestos acarea la inexistencia jurídica y la inexistencia en materia
procesal tiene recepción en el Derecho chileno.

i.Contienda jurídica actual o pretensión. En todo juicio se encuentra un conflicto,

controversia o contienda, la que debe ser: Jurídica. Debe referirse a un derecho,
excluyéndose todo otro tipo de controversia, como las religiosas y las científicas.
Actual. Debe existir un derecho que haya sido efectivamente violado o amenazado,
excluyéndose, por lo general, las meras expectativas.

ii.Partes. Son las personas naturales o jurídicas que sostienen la contienda jurídica
actual ante un tribunal acerca de sus derechos. Demandante. Es aquel que ejerce la
pretensión, pidiendo la declaración o extinción de un derecho.
Demandado. Es aquel contra quien se ejerce la pretensión y se pide la declaración o
protección de un derecho.
Las partes en el juicio ejecutivo toman la denominación de ejecutante y ejecutado, en
las querellas o interdictos posesorios se habla de querellante y querellado y en el
proceso penal actual se ha reemplazado el concepto de partes por el de

16
intervinientes. En el proceso civil puede que existan varios demandantes o varios
demandados, caso en el cual se está frente a un litis consorcio.

iii.Tribunal. Es aquel órgano jurisdiccional llamado a resolver la contienda jurídica que

ha sido sometida a su decisión.

b. Elementos de valides. Son aquellos antecedentes necesarios para que el proceso

tenga validez formal. La falta de estos requisitos acarrea la nulidad procesal y, al
respecto, en nuestro sistema la excepción dilatoria se entiende como el medio para
reclamar de la falta o de un vicio de un presupuesto que sea necesario para la valides
del proceso. La competencia del tribunal. La capacidad de las partes. La
observancia de las formalidades.

VI. LA ACCIÓN

CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA. CONCEPTO: el derecho que tienen los

particulares de requerir la intervención de los tribunales a fin de que éstos ejerzan
jurisdicción. En consecuencia, la acción resulta ser un presupuesto necesario de la
jurisdicción, o sea, no hay jurisdicción sin acción. Los romanos señalaban “nemo iudex
sine actore” (“no hay juicio sin actores”) o “ne procedat iure ex officio” (“no proceda el
juez de oficio”), lo que viene a ser la prenda de garantía de la imparcialidad del juez.

Naturaleza jurídica. Teorías monistas o teoría clásica de la acción. Identifican a la

acción con el derecho material y, por consiguiente, la acción es simplemente el
derecho sustantivo material deducido en un juicio o puesto en movimiento. De este
modo, para estas teorías no existe derecho sin acción ni acción sin derecho, o sea, la
acción es el derecho protegido por la norma. Nuestro C.C. pareciera recoger esta
doctrina porque los artículos 577 y 578 atribuyen a los derechos reales y personales la
calidad de fuentes de las respectivas acciones reales y personales, es decir, no hay
acción sin derecho.

Teorías dualistas. Plantean que la acción y el derecho sustantivo son conceptos

diferentes. Para Couture la acción es la manifestación del derecho de petición que
consagran y garantizan los distintos cuerpos constitucionales. De este modo, la acción
es un derecho civil pues lo tiene todo ciudadano y la define como: “el poder jurídico
que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para
reclamarles la satisfacción de una pretensión”. Couture, consecuente con su idea de
acción, afirma que ella es un poder inherente a la personalidad, es decir, que por el
sólo hecho de ser ciudadano de un país tenemos ese derecho de llevar a cabo la
acción, pues las C.P.R. de los distintos países consagran el derecho de petición.

EVOLUCIÓN HISTORICA: En las sociedades primitivas la protección de los intereses

que actualmente se califican como jurídicos estaba entregada a sus propios titulares,
por lo cual la justicia estaba siempre del lado del más fuerte. En la actualidad el uso de
la fuerza de los particulares como medio de defensa del derecho que ha sido
desconocido, menoscabado o violado es prohibido, pues constituye la negación de
una convivencia social pacifica, lo cual no impide que por excepción y en casos muy
calificados se admita en la actualidad la autodefensa como legitima. A una gradual
disminución de la autodefensa sigue como consecuencia un aumento de la actividad
jurisdiccional y el medio con que cuentan los particulares y los justiciables para
provocar la acción del Eº, es decir, el ejercicio de la jurisdicción, es la acción (el
ejercicio de la acción y el consecuente ejercicio de la potestad jurisdiccional se llevan a
cabo en el proceso).

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DERECHO, PRETENSIÓN, ACCIÓN, DEMANDA Y LIBELO.

DERECHO: la facultad para actuar o potestad que un particular tiene, sancionada por
una norma jurídica.

PRETENSIÓN O PETITORIO DEL ACTOR: Es la afirmación de un sujeto de

corresponderle un derecho y que éste ha sido violado por otro sujeto, surgiendo la
pretensión en contra de aquel que transgredió ese derecho a través de los órganos
jurisdiccionales. En el momento en que esa pretensión se hace valer requiriendo la
tutela jurisdiccional nace la acción, por lo que la pretensión viene a ser un elemento
intermedio entre derecho y acción, radicando la diferencia fundamental entre acción y
pretensión en que la acción va dirigida contra el Eº, el cual debe dar tutela y proteger
al individuo; mientras que la pretensión va dirigida contra el adversario, el cual puede
satisfacerla voluntariamente. Además, la pretensión no es un derecho. La pretensión
es eventual en materia civil, mientras que en materia penal es obligatoria, salvo en los
delitos penales privados. Ahora bien, de acuerdo con esta explicación lo que el
demandante ejercita es el derecho de acción y fórmula una pretensión jurídica.

ACCIÓN: el derecho que tienen los particulares de requerir la intervención de los

tribunales a fin de que éstos ejerzan jurisdicción.

DEMANDA: Es el acto de iniciación procesal y se relaciona con la acción porque esta

última se realiza a través de la demanda, es decir, la demanda es el medio por el cual
se requiere la actividad jurisdiccional, por medio de la cual se ejercita el derecho de
acción y se formula la pretensión, diferenciándose en que la acción es un derecho y la
demanda un acto jurídico procesal.

LIBELO: Esta expresión proviene del latín “libellus” que significa “escrito breve”, es
decir, el libelo es el escrito en que materialmente se contiene la demanda.

PRETENSIONES MÚLTIPLES.

Pluralidad de las acciones. El artículo 17 permite que en un mismo juicio se entablen

dos o más acciones. Técnicamente no hay una pluralidad de acciones, sino que una
acción comprende varias pretensiones, o sea, en un proceso se ejercita una acción
con varias pretensiones. Esto se encuentra regulado en el artículo 17 del C.P.C. y las
condiciones para ejercer varias acciones en un procedimiento son:

a. Las acciones deben ser compatibles. Esto significa que pueden cumplirse
simultáneamente. Por ejemplo: de acuerdo a esta norma es posible que una demanda,
el actor solicite el cumplimiento de un contrato y la indemnización de los perjuicios que
le provocó el incumplimiento de dicho contrato. Por excepción, estas pretensiones
pueden ser incompatibles pero con la condición que una sea resuelta como subsidiaria
de la otra. Por ejemplo: puede suceder que en un juicio la parte demandada pida el
cumplimiento y resolución del contrato, lo cual es imposible, pero si se podría solicitar
en una misma demanda la declaración de nulidad de un contrato y, para el evento de
que se rechace, se podría solicitar al tribunal que ordene el cumplimiento de dicho
contrato, caos en el cual la suma debería indicar: “En lo principal: ejercita acción de
nulidad del contrato” y “Primer otrosí: en subsidio ejercita la acción de cumplimiento
del contrato”.

b. Las acciones deben estar sometidas a un mismo procedimiento. Esta

institución se funda en el principio de la economía procesal, puesto que evita una
multiplicidad de juicios seguidos entre las mismas partes. La posibilidad de que el

18
actor interponga varias acciones es llamada por la doctrina como “acumulación inicial
de acciones”. Sobre este punto, el tribunal que recibe la demanda resuelva todas las
pretensiones solicitadas en él, pero la ley permite que si el tribunal acoge la primera
pretensión no debe promover nada sobre la segunda, sólo se pronunciará sobre la
pluralidad de acciones si las pretensiones fuesen compatibles, sólo en este caso el
tribunal que acoge la demanda resolverá todo lo deducido en ella, según lo dispone el
artículo 170 Nº 6.

VI. LA REACCIÓN

ELEMENTOS DE LA ACCIÓN.

Rigurosamente hablando estos elementos de identificación corresponden a las

pretensiones.

Elemento subjetivo. Son los sujetos, pues toda pretensión tiene o consta de tres
sujetos: la persona que la formula, la persona contra quien se formula y la persona
ante quien se formula. Las dos primeras personas constituyen los sujetos de la
pretensión, distinguiéndose un sujeto activo que es el actor o demandante y un sujeto
pasivo que es el demandado, y el tercer sujeto es el órgano jurisdiccional. Para
identificar una pretensión de otra debe fijarse la identidad de los sujetos activo y
pasivo, excluyendo al órgano jurisdiccional porque es ajeno a la relación jurídica
sustancial sobre la cual recae la pretensión. Para efectuar esta identificación deberá
estarse a la calidad jurídica (identidad legal) que tienen el sujeto activo y el pasivo en
cada caso particular y no si se trata de las mismas personas físicas. Por ejemplo: en
un juicio puede pueden actuar dos personas físicas y en otro juicio pueden actuar esas
mismas personas físicas pero con diferente calidad jurídica (ver artículo 177 del
C.P.C.).

Elementos objetivos.

i. Objeto. Es el efecto o beneficio jurídico que se persigue y según los autores

contempla dos aspectos: un aspecto inmediato relativo a la condena o declaración que
se busca a través de la pretensión y un aspecto mediato que se refiere al bien
reclamado. Para identificar una pretensión de otra es necesario atender a ambos
aspectos, puesto que no basta que dos o más pretensiones se refieran a un mismo
bien, toda vez que este puede ser tutelado por medios distintos.
ii. Causa. Es una situación de hecho concreta a la que el actor le asigna una
determinada consecuencia jurídica. Al respecto, el artículo 177 del CPC contiene una
definición de causa y dice que ella: “Es el fundamento inmediato del derecho deducido
en un juicio”, es decir, es el antecedente jurídico del derecho. La identificación de una
pretensión es el medio de comprobación de los requisitos de la cosa juzgada.

Oposición a la pretensión (derecho de contradicción). En términos generales se

entiende por oposición a la pretensión o defensa el acto el medio por el cual el sujeto
pasivo de la pretensión reclama ante el tribunal y frente al sujeto activo con el fin de
desestimar dicha pretensión. Por ello, se puede hablar de clases de oposición a la
pretensión o de tipos de defensa:

ALLANAMIENTO.

19
Es “el acto procesal por el cual el demandado acepta las pretensiones dirigidas
en su contra por el demandante en el proceso”. Si el demandando acepta
llanamente las pretensiones del demandante, o bien, si en sus escritos no contradice
de maneta sustancial y pertinente los hechos sobre los que versa el juicio, el tribunal
citará a la partes a oír sentencia definitiva una vez evacuado el traslado de la réplica.

DEFENSA NEGATIVA. Es aquella actitud que adopta el demandado que se limita a

desconocer la pretensión negando los hechos en que ella se funda. Esta negación de
los hechos por parte del demandado tiene incidencia en materia probatoria, es decir,
puede poner al demandante en la posición de probar la pretensión.

EXCEPCIONES.
Es la oposición del demandado que se basa en circunstancias impeditivas o extintivas
con el objeto de desvirtuar la afirmación del actor, circunstancias impeditivas o
extintivas que pueden tener incidencia en materia probatoria.
Dentro de este tipo de excepciones se pueden encontrar dos tipos:

i. Excepciones dilatorias. Son aquellas que tienen por objeto corregir el procedimiento
sin afectar el fondo de la acción deducida, o sea, corregir vicios en el procedimiento,
estando consagradas en el artículo 303 del C.P.C.

ii. Excepciones perentorias. Son aquellas que miran el fondo del juicio y tienen por
objeto destruir la acción deducida. A diferencia de las dilatorias no se encuentran
numeradas en ningún Código y corresponden en general a los modos de extinguir las
obligaciones.
También hay excepciones mixtas, las cuales son por naturaleza excepciones
perentorias, pero por su importancia el legislador permite que se deduzcan y sean
tramitadas como excepciones dilatorias. De acuerdo al artículo 304 del C.P.C. son solo
dos: la cosa juzgada y la transacción. Como se tramitan como excepciones
dilatorias son previas, es decir, se interponen antes de que se inicie el juicio y
conforme al artículo 308 del C.P.C. mientras no sean desechadas o acogidas y
mientras el demandante no corrija el vicio o defecto no le corre plazo al demandado
para responder la demanda, que es de 10 días cualquiera que sea el lugar en donde
haya sido notificada.

CLASIFICACIÓN. Hay que precisar que la doctrina moderna ha señalado que estas
clasificaciones se refieren al derecho material o la pretensión, al proceso o la
sentencia, esto porque la acción como derecho fundamental es una noción que no
admite clasificación.

Según la naturaleza del conflicto o de la acción deducida. Las acciones se

clasifican en: civiles y penales, dependiendo si el derecho cuya protección se
pretende es de naturaleza civil o penal, respondiendo esta clasificación a un criterio de
jurisdicción. En materias de reglas de competencia absoluta es conveniente distinguir
entre acción civil y acción penal: si un asunto es de materia penal lo conocerán los
tribunales con jurisdicción penal y si es un asunto civil será conocido por un tribunal
con jurisdicción civil.

Según su objeto o de la tutela jurídica esperada.

Acciones declarativas. Son aquellas que persiguen obtener una tutela judicial a través
de una manifestación del tribunal sobre una determinada materia (persiguen la
declaración de una situación jurídica que aparece incierta. Por ejemplo: la acción en

20
que se pide que se declare la nulidad de un contrato o la acción en que se pide
determinar el estado civil de una persona. Una de las características de este tipo de
acciones es que el interés del actor se satisface con la declaración y no
son, por ende, susceptible de ejecución. Esta manifestación puede ser de tres tipos y,
por ello, distinguimos tres tipos de acciones declarativas: de condena, constitutivas y
meramente declarativas.

Acciones constitutivas. Son aquellas que persiguen la obtención de un estado

jurídico nuevo. Por ejemplo: la acción de divorcio permite pasar de un estado jurídico
casado a un estado jurídico de divorciado. También se puede considerar dentro de
esta clase de acciones aquellas que tienen por objeto constituir derechos que antes no
existían en el proceso.

Acciones de condena. Son aquellas que persiguen la condena del demandado a una
determinada prestación en favor del demandante, prestación que puede ser de dar,
hacer o no hacer (esta clase de acciones son las más comunes y susceptibles de
ejecutarse).

Acciones meramente declarativas. Son aquella que tienen por objeto “obtener que el
tribunal ponga fin a una situación de incertidumbre jurídica.

Acciones cautelares. Son aquellas que tienen por objeto garantizar el cumplimiento
de una pretensión cuyo fallo se encuentra aún pendiente.

Acciones ejecutivas. Son aquellas que tienen por objeto obtener el cumplimiento
forzado de una obligación que consta de un título ejecutivo, pues “no hay acción
ejecutiva sin título”.

Según la naturaleza del derecho que protegen. Las acciones se clasifican en:
reales y personales, pero esto más que ser una clasificación de las acciones se
refiere a una clasificación de los derechos.

Según la naturaleza de la cosa sobre la cual se ejerce el derecho. Las acciones

pueden ser: muebles e inmuebles, pero esto se refiere más bien al derecho en que
se sustenta la pretensión.

CORRESPONDENCIA ENTRE LA ACCIÓN Y LA EXCEPCIÓN.

La acción se dirige al tribunal y la pretensión contra el adversario, quien tiene el poder

jurídico de oponerse a la pretensión que el actor ha formulado frente a él y ante el
órgano jurisdiccional.

EXCEPCIÓN Y ALEGACIÓN O DEFENSA EN NUESTRA LEGISLACIÓN,

COMPARAR SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS EN LOS ÁMBITOS CIVIL Y PENAL.

Nuestro Código de Procedimiento. Civil utiliza indistintamente los términos

“excepción”, "alegación" o "defensa".

Sin embargo, en doctrina, los términos "excepción" "alegación" o "defensa" son

distintos.
En efecto, la excepción reconoce la existencia del derecho reclamado, y sólo pretende
que ha caducado, por un hecho independiente de su existencia y constitución;
sostiene, por consiguiente, la falta de acción, fundándose en situaciones de hecho que
el juez ignora hasta esos momentos, o sea, ataca la vida misma del derecho
reclamado; y, en último término, el peso de la prueba de la excepción recaerá

21
solamente sobre el demandado. La alegación o defensa, en cambio, es la total
negación del derecho reclamado, desconociéndolo en su nacimiento mismo y, fundado
en los requisitos de derecho invocados por el actor y que el juez, debe conocer de
modo que, contestando el demandado, mediante una alegación o defensa, nada
tendrá que probar.
En la contestación de la demanda podrán hacerse valer indistintamente unas u otras.

LA INACCIÓN.
Significa que el demandado no contesta la demanda dentro del plazo establecido por
la ley, esto, dentro del plazo de emplazamiento, caso en el cual precluye su derecho
de defensa y se produce la contestación ficta de la demanda. En este caso, no
procede aplicar el aforismo jurídico que señala “quien calla, otorga”, puesto que en
materia procesal es “quien calla, niega”, ya que coloca al demandante en la necesidad
de acreditar los hechos en que funda su pretensión. Declarada la rebeldía a la
contestación de la demanda, de oficio o a petición de parte, el tribunal proveerá
traslado al demandante para replicar.

VIII. LOS ACTOS JURÍDICOS PROCESALES

HECHOS Y ACTOS PROCESALES.

Son “actos jurídicos que producen efectos en un proceso”. Considerados aisladamente

constituyen procedimiento. Como todo acto jurídico, los actos procesales constituyen
manifestaciones voluntarias, teniendo por objeto la constitución, el desenvolvimiento o
la extinción del proceso. Por lo mismo, no cabe confundirlo con los hechos jurídicos
que no provienen de una manifestación de la voluntad pero que son susceptibles de
producir efectos procesales, como la muerte de una de las partes.
Los actos procesales son fundamentalmente actos jurídicos unilaterales,
excepcionalmente existen actos procesales bilaterales, en cuanto significan un
verdadero contrato procesal en la medida en que ellos son susceptibles de producir
efectos en un proceso.

CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS Y ELEMENTOS.

ACTOS JURIDICOS PROCESALES: Son aquellos que producen efectos o

consecuencias jurídicas en un proceso.

CARACTERISTICAS: Es un acto jurídico, procesal, legales, esencialmente formales,

generalmente vinculados, unilaterales, irrevocables, públicos o privados,

ELEMENTOS: son elementos necesarios para su existencia y validez:

Existencia: conflicto de interés jurídico, jurisdicción y acción
Validez: voluntad exenta de vicios, capacidad, objeto lícito, la causa lícita y la
concurrencia de solemnidades.

FORMAS Y CLASIFICACIONES.

a. Según su fuente u origen.

22
i. Actos procesales de las partes. Son actos que emanan de las partes directas e
indirectas y pueden tener distintas funciones, siendo las primordiales las alegaciones y
las pruebas. Por ejemplo: la interposición del recurso de apelación. Por regla general,
son actos unilaterales, en el sentido de que son actos que dependen de una sola
voluntad para configurarse. Estos actos procesales deben cumplir con ciertos
requisitos de carácter general y en algunas ocasiones deben cumplir además con
ciertos requisitos especiales. Por ejemplo: en el caso de la demanda, es un requisito
general la suma y son requisitos especiales los señalados en el artículo 254 del C.P.C.

ii. Actos procesales del tribunal. Son actos que emanan del juez u órgano
jurisdiccional (resoluciones) como los actos de los funcionarios auxiliares de la
administración de justicia, los cuales actúan por medio de orden o delegación del
tribunal. Por ejemplo: las notificaciones y la tasación de costas (el juez puede delegar
esta actuación en manos del secretario del mismo órgano). Nuestro Código llama a
estos actos procesales actuaciones judiciales.

iii. Actos procesales de terceros ajenos al proceso. Son actos que emanan de terceros
ajenos al proceso, los cuales pueden producir algún efecto jurídico en el mismo. Por
ejemplo: la declaración de un testigo o el informe de un perito.

b. Según su objeto.

i. Actos procesales de iniciación. Son aquellos que tienen por objeto dar comienzo al
proceso. Por ejemplo: la demanda.

ii. Actos de procesales de desarrollo. Son aquellos que tienen por objeto el
desenvolvimiento del proceso.
Actos de instrucción. Son actuaciones procesales relacionadas con las proposiciones
de las partes y la prueba.
Actos de dirección. Son actuaciones procesales relacionadas con el impulso procesal
y con las relativas a la transmisión o comunicación de las relaciones judiciales.

iii. Actos procesales de conclusión. Son aquellos que tienen por objeto dar fin al
proceso. Por ejemplo: la sentencia definitiva.

IMPERATIVOS DEL PROCESO. CARGAS Y OBLIGACIONES.

Derechos e imperativos jurídicos de las partes.

En el proceso se forma una relación jurídica procesal, que es un conjunto de vínculos
entre los sujetos procesales, y en ese marco aparecen:

a. Derechos de las partes. Son las facultades que se reconocen a las partes en
el proceso, como la garantía del debido proceso.
b. Imperativos jurídicos. Pueden consistir en:

i. Deberes procesales. Son aquellos imperativos jurídicos establecidos a favor de una

adecuada realización del proceso y de allí que estén instituidos en interés de la
comunidad. Por ejemplo: deber procesal de decir la verdad, deber procesal de actuar
en forma leal.
ii. Obligaciones procesales. Son aquellos imperativos jurídicos consistentes en
prestaciones impuestas a las partes con motivos de un proceso, establecidos en
interés de un acreedor. Por ejemplo: las costas, la obligación de pagar.
iii. Cargas procesales. Es una situación jurídica instituida en la ley consistente en el
requerimiento de una conducta de realización facultativa normalmente establecida en

23
interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa
para él.

ACTOS DEL TRIBUNAL. Actuaciones judiciales: Normas generales (art. 59 a 77

C.P.C.).

Concepto. Las actuaciones judiciales son actos procesales realizados por el

órgano jurisdiccional y los auxiliares de la administración de justicia.

Requisitos de validez de las actuaciones judiciales.

a. Toda actuación judicial debe practicarse en días y horas hábiles (art. 59).
i. Días hábiles. Son los días no feriados. ii. Días feriados. Son los días que determina
la ley como tales. iii. Horas hábiles. Son las horas que median entre las 8 y 20 horas.
En materia procesal civil existe la posibilidad de habilitación de días u horas
inhábiles para una determinada actuación judicial (art. 60), lo cual se refiere a las
causas urgentes, que son, en este caso, “las actuaciones cuya dilación pueda
causar graves perjuicios”. En materia procesal penal no existe la posibilidad de
habilitación de días ni horas inhábiles, porque todos son hábiles, sin perjuicio que si un
plazo para los intervinientes vence en día feriado se prorroga para el hábil siguiente.

b. De todas las actuaciones debe dejarse constancia escrita en la carpeta rt. 61

inc. 1° y 2°). De toda actuación deberá dejarse testimonio escrito en el proceso, con
expresión del lugar, día, mes y año en que se verifique de las formalidades con que se
haya procedido y de las demás indicaciones que la ley o el tribunal dispongan”. A
continuación y previa lectura, firmarán todas las personas que hayan intervenido y si
alguna no sabe o se niega a hacerlo, se expresara esta circunstancia.

c. Las actuaciones judiciales deben ser autorizadas por el funcionario que

corresponde dar fe de ellas (art. 61 inc. final). La intervención de este funcionario la
ley lo ha elevado a trámite esencial para la validez de la actuación. Por ejemplo: el
secretario del tribunal que autoriza las firmas del juez en las resoluciones judiciales y
el caso del receptor autoriza el acto en que se deja constancia de una prueba
testimonial. El incumplimiento de alguna de estos requisitos acarrea la sanción de
nulidad procesal. El artículo 768 Nº 9 señala que si este requisito no se cumple es una
causal de un recurso de casación en la forma.

d. Las actuaciones deben ser practicadas por el tribunal que corresponde (art.
70). Todas las actuaciones necesarias para la formación del proceso se practicarán
por el tribunal que conoce de la causa y no por otro o funcionario judicial. Con todo,
esta regla genera posee excepciones:
i. Casos en que las actuaciones judiciales se encomiendan expresamente a los
secretarios u otros ministros de fe. Por ejemplo: el artículo 6 establece la autorización
de los mandatos judiciales, el artículo 33 inciso 2º encomienda a los secretarios
letrados de juzgados civiles dictar por sí solos los decretos, providencias o proveídos y
sentencias interlocutorias que no pongan término al juicio o hagan imposible su
continuación, en las notificaciones la ley las encomienda a los receptores y al
secretario del tribunal.

24
ii. Casos en que se permite al tribunal delegar sus funciones. Por ejemplo: la tasación
de las costas procesales, cuya tasación el juez puede delegarla en el secretario del
tribunal.
iii. Casos en que las actuaciones judiciales hallan de practicarse fuera del lugar en
que se sigue el juicio. Por ejemplo: los exhortos.

ACTOS DE LAS PARTES. Son actos de parte los que dan vida a la situación jurídica
procesal, es decir, los que crean modifican o extinguen las perspectivas, posibilidades
y cargas procesales, o la liberación de estas.
Actos de postulación: Tienen por fin conseguir una resolución jurídica de determinado
contenido mediante influjo psíquico ejercido sobre el juez, como alegaciones y
aportaciones de prueba.
Actos constitutivos: Son todos los demás, figurando entre ellos los convenios, las
declaraciones unilaterales de voluntad, las participaciones de voluntad etc.

ACTOS DE TERCEROS. Tercero son las personas ajenas a la relación procesal que
están legalmente autorizadas para realizar actos que van a producir efectos en el
proceso. Estos son actos excepcionales en el proceso, que por esencia, está
destinado a la actividad de las partes y el tribunal. Destacan como actos procesales de
terceros los realizados por testigos, por peritos y por informantes en el proceso.

IX. NORMAS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO

EL PROCEDIMIENTO. CONCEPTO Y CLASIFICACIONES.

Procedimiento. Es el orden con arreglo al cual deben desarrollarse los actos del
órgano jurisdiccional, de las partes y de las demás personas que intervienen en el
proceso. Por ejemplo: las normas contenidas en el C.P.P. son normas de
procedimiento, pero no se agota sólo en éste, ya que el primer título se refiere a
principios procesales (de allí su nombre de procesal). De esta forma, el procedimiento
constituye la forma en que el legislador regula cada una de las etapas que comprende
el proceso y, por ende, un proceso puede estar constituido: por más de un
procedimiento, lo que tiene lugar cuando un proceso pasa por dos instancias, o bien,
por menos de un procedimiento según la doctrina, lo que sucede cuando se extingue
el proceso antes de que se dicte la sentencia por el abandono del procedimiento.

Según la naturaleza del derecho controvertido: Procedimiento Civil: si el derecho

controvertido es de naturaleza civil. Procedimiento Penal: si es de naturaleza penal. A
su vez el procedimiento civil puede ser Contencioso y No contencioso, según exista o
no una contienda civil entre partes (un juicio).

Según el objeto que persiguen: Procedimiento de Conocimiento, de Cognición o

Declarativo: tiene por objeto obtener el reconocimiento o la declaración de un derecho
que le ha sido desconocido o privado a su titular. Procedimiento Ejecutivo: tiene por
objeto conseguir el cumplimiento forzado de una obligación o prestación que se
adeuda, y que consta en un título al que la ley le atribuye mérito ejecutivo.
Procedimiento Cautelar, Asegurativo o Conservatorio: tiene por objeto asegurar el
resultado de la acción que se ventila en un procedimiento ejecutivo o declarativo
anterior al juicio de que se trata o en uno futuro.

Según su forma: Procedimiento Ordinario: aquel que en su tramitación se somete a

las normas generales de procedimiento, para conocer de toda clase de materias.

25
Procedimiento Extraordinario o especial: que se ajusta a las normas especiales de
procedimiento consignadas en la ley, para materias específicas y determinadas.

Según su cuantía: Procedimiento de Mayor Cuantía: cuando el valor de lo disputado

sea mayor a 500 UTM o de cuantía indeterminada
Procedimiento de Menor Cuantía: menos de 500 UTM y más de 10 UTM.
Procedimiento de Mínima Cuantía: menos de 10 UTM. Según su ritualidad:
Procedimiento Escrito. Procedimiento Verbal.

PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCEDIMIENTO.

Principios procesales. Son “aquellas orientaciones generales en que se basa un
determinado ordenamiento jurídico procesal y según sean estos principios es el
sistema procesal que adopta, aunque las legislaciones positivas de los países no
siempre tienen un sistema absolutamente puro”. Se distinguen dos categorías de
principios procesales: los principios esenciales del proceso, que son los componentes
del debido proceso, y los principios formativos, que son aquellos conceptos
fundamentales que dan forma y carácter a los sistemas procesales.

i. Principio de oralidad versus principio de escrituración. Conforme al principio de

oralidad el proceso tiene una forma de expresión verbal, siendo su ventaja el favorecer
la celeridad y la inmediación, y su desventaja la posibilidad de error al disminuir la
posibilidad de reflexión; mientras que conforme al principio de escritura el proceso
tiene una forma de expresión escrita, siendo su ventaja el favorecer el orden, la
certidumbre y la reflexión, y su desventaja la lentitud.
ii. Principio de la libertad versus el principio de legalidad de las formas procesales.
Casi toda la doctrina está a favor de la legalidad porque es la garantía del debido
proceso, en desmedro de la libertad de las partes para determinar las formalidades
para llegar a la sentencia.

iii. Principio de unidad versus el principio de pluralidad de instancias. En nuestro

país las resoluciones que dicta el TJOP son inapelables,(con excepción del artículo 37
de la Ley 18.216 penas sustitutivas) lo que significa que se dictan en una sola
instancia; mientras que en materia procesal civil ocurre que todo es objeto de revisión
(dos instancias sinónimo de apelación).

iv. Principio de la prueba tasada versus el principio de la libre apreciación de la

prueba. En el sistema de la prueba tasada el legislador fija los medios probatorios y a
cada uno de ellos les da un determinado valor; mientras que en el sistema de la libre
apreciación de la prueba no se contempla un número determinado de medios
probatorios y se le deja al juez entera libertad para apreciarlos. La tendencia actual es
establecer un sistema de apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana
crítica, que es una suerte de un sistema intermedio, incluso lo contempla el C.P.P.
v. Principio del impulso procesal. Es la máxima procesal que asegura la continuidad de
los actos procesales hasta la dictación de la sentencia definitiva, lo que a lo menos
pone fin a la instancia. Según su fuente se puede hablar de principio dispositivo o de
principio inquisitivo, dependiendo de si esta actividad le corresponde realizarla a las
partes o al juez respectivamente.

vi. Principio de contradicción, bilateralidad de la audiencia o igualdad. Es la

máxima procesal que consiste en la prohibición de que los jueces dicten sentencia sin
haber oído en forma previa a aquella persona que pueda verse afectada por esa
sentencia, siendo una garantía del debido proceso.

vii. Principio de la preclusión. Es la máxima procesal de acuerdo a la cual cumplido

ciertos supuestos se produce la pérdida, extinción o consumación de una derecho o

26
una facultad procesal (se refiere al cierre de una fase procesal y extinción de un
derecho).

vii. Principio de la economía procesal. Es la máxima procesal conforme que apunta

a la idea de la abreviación del proceso, evitando una irrazonable prolongación del
mismo y que llegue a ser inoperante en la tutela de los derechos que están
comprometidos en dicho proceso.

ix. Principio de la inmediación. Es la máxima procesal conforme a la cual los actos

procesales para desarrollarse requiere un contacto directo del juez con las partes,
como con el material del proceso.

x. Principio de la buena fe o probidad procesal. Es la máxima procesal conforme a

la cual se señala que en el proceso debe existir una conducta honorable y leal de los
sujetos procesales, pudiéndose utilizar el proceso y los medios o recursos legales que
él proporciona sólo con los fines para el cual está destinado.

LAS PARTES. Los sujetos procesales son “los órganos y personas cuya presencia
es indispensable para el desarrollo del proceso”. Dentro de los sujetos procesales
están: por un lado, el órgano jurisdiccional y el juez y, por otro lado, las partes. El
tribunal, el juez y las partes son presupuestos de existencia.
Toda persona puede ser parte, por eso se califica la capacidad de ser parte como
capacidad de goce y quien no tenga capacidad de ejercicio puede ser parte
compareciendo a través de su representante legal.
No toda persona que interviene en el proceso tiene calidad de parte, como el juez,
perito.

Concepto. Son “aquellos sujetos que actúan en el proceso como sujetos activos
y pasivos de una determinada pretensión, es decir, aquellos sujetos que
intervienen en un proceso ya sea formulando una pretensión o siendo el
destinatario de una pretensión con derecho de contradicción”. Al respeto, en el
proceso civil rige el llamado principio de dualidad de partes, según el cual en los
juicios civiles siempre deben existir dos partes o posiciones, distinguiéndose entre: el
demandante, que es el titular del derecho de acción y quien formula la pretensión, y el
demandado, que es contra quien se formula la pretensión y el titular del derecho de
contradicción. Es posible que en un juicio en curso intervengan otros sujetos distintos
del demandante y del demandado y que tienen la calidad de parte, siendo éstos los
terceros. Con todo, cabe precisar que:
En los procesos ejecutivos las partes reciben la denominación de ejecutante y
ejecutado.
En los asuntos no contenciosos o voluntarios no cabe hablar de partes, sino de
interesados, peticionarios o solicitantes.
En el nuevo proceso penal se ha reemplazado el concepto de parte por interviniente.
Con motivo de la interposición de recursos, las partes reciben también la
denominación de recurrente y recurrido.

Clasificación en atención al momento en el que intervienen.

a. Partes directas. Son las que intervienen o tienen derecho a intervenir desde el
comienzo del proceso y son: demandante y demandado.

b. Partes indirectas. Son aquellas partes que intervienen en un proceso en curso o en

tramitación y son los terceros. Se distinguen tres tipos de terceros, coadyuvantes,

27
excluyentes e dependientes, todos los cuales deben tener un interés actual en los
resultados del juicio. Al respecto, los testigos y peritos no tienen interés en los
resultados del juicio y, por lo mismo, no son terceros ni, por ende, partes, pues actúan
en el campo de la prueba judicial y no formulan pretensiones ni se dirigen contra ellos
las pretensiones.

LA COMPARECENCIA EN JUICIO. EL PATROCINIO Y EL MANDATO JUDICIAL.

Concepto. La comparecencia de las partes ante los tribunales es “el acto de

presentarse ante los órganos jurisdiccionales ejerciendo el derecho de acción o
el derecho de defensa y presentando pruebas”. En el caso de quienes no son
partes, comparecer es presentarse ante los tribuales.

Fuentes legales. Título segundo del libro primero del C.P.C., artículos 4° y siguientes.
Ley Nº 18.120, de 18 de mayo de 1982. Artículo 398 del C.O.T.

Requisitos para comparecer en juicio. El artículo 4 del C.P.C. establece que toda
persona que deba comparecer en juicio a su propio nombre o como representante
legal de otro, tendrá que hacerlo en la forma que determina la ley, siendo la ley que
determina la forma de comparecer en el juicio la Ley Nº 18.120 (art. 2°), la cual exige:
Que se constituya patrocinio. Que se otorgue mandato judicial. Si no se cumple esto,
el tribunal ordenará que se constituya en forma dentro del tercero día y si extinguido
ese plazo no otorga en forma, se tendrá por no presentada la solicitud para todos los
efectos legales.

Formas de comparecencia. La comparecencia puede ser: personal, ya sea a

nombre propio o como representante legal, o bien, por medio de un mandatario,
apoderado o procurador.

Comparecencia en 1ª instancia. La ley Nº 18.120 prohíbe por regla general la

comparecencia personal en actos contenciosos y no contenciosos ante cualquier
tribunal de la República, sea este ordinario, arbitral o especial, debiendo las partes
comparecer a través de mandatarios que reúnan todos los requisitos legales,
mandatarios que conforme a lo dispuesto en dicha ley son:

Requisitos para comparecer en juicio. El artículo 4 del C.P.C. establece que toda
persona que deba comparecer en juicio a su propio nombre o como representante
legal de otro, tendrá que hacerlo en la forma que determina la ley, siendo la ley que
determina la forma de comparecer en el juicio la Ley Nº 18.120 (art. 2°), la cual exige:

i. Un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. Esto se encuentra

consagrado en el artículo 520 del C.O.T. y se entiende por abogado habilitado para el
ejercicio de la profesión aquella persona que cumple los requisitos señalados en dicho
artículo y, en general, los abogados habilitados son todos aquellos sobre los que no
pesa una pena de inhabilidad para el ejercicio de la profesión. Sin embargo, en la
práctica judicial chilena se exige para acreditar la calidad de abogado habilitado que se
encuentre pagada la patente profesional que semestralmente otorga cada
municipalidad.
ii. El procurador del número. Son funcionarios auxiliares de la administración de
justicia y su calidad de tal se acredita con el respectivo DS de nombramiento.

iii.Un estudiante actualmente inscrito en 3º, 4º y 5º año de las escuelas de Derecho de

las facultades de ciencias jurídicas y sociales de las universidades autorizadas. Su
calidad como tal se acredita por medio del certificado de alumno regular expedido por
la correspondiente universidad.

28
iv. Egresados de las escuelas de derecho hasta 3 años de haber rendido los
exámenes correspondientes, es decir, desde el momento en que este egresado rindió
el último examen que pone fin a su carrera. Su calidad como tales se acredita por
medio del certificado de egreso expedido por la correspondiente autoridad
universitaria.

v. Los postulantes que efectúan su práctica profesional para obtener el título de

abogado en las Corporaciones de Asistencia Judicial. Cualquiera sea el tiempo de su
egreso y para el sólo efecto de realizar la práctica tendiente a obtener su título de
abogado.
Los casos excepcionales a la obligación que establece la Ley Nº 18.120 en los cuales
se puede comparecer personalmente son: Cuando es la propia ley la que exige la
comparecencia personal de la parte. Por ejemplo: en el comparendo de conciliación el
juez puede exigir la comparecencia personal de las partes y la confesión que,
obviamente, es personal. Cuando el juez autoriza la comparecencia personal para la
iniciación y secuela de juicio. Respecto a esto la Ley le entrega pautas al juez para
autorizar, señalando estas comparecencias, las cuales son: atendida la cuantía del
litigio, atendida la naturaleza del litigio y circunstancias hechas valer. Cuando la propia
ley libera de esta obligación de comparecer representados por persona habilitada.
Este caso de excepción está consagrado en el artículo 2 inciso 1º de la Ley Nº 18.120,
ello se trata de los casos que establece este inciso 2º en los números 1, 2,11 y 13.

b. Comparecencia en 2a instancia o ante las CA (art. 398 C.O.T.). Ante las CA las
partes pueden comparecer las partes personalmente, o bien, representadas por
abogados habilitados para el ejercicio de la profesión o por procurador del número. Sin
embargo, el litigante rebelde no puede comparecer personalmente, lo cual constituye
una sanción procesal por su rebeldía (quien no manifiesta su intención de hacerse
presente en la segunda instancia), de modo que podrá comparecer ante estos últimos
tribunales representado por abogado habilitado o por procurador del número”.

c. Comparecencia ante la CS (art. 398 C.O.T.). Ante la CS sólo se puede comparecer

representado por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión o por procurador
del número.

Patrocinio. Concepto (art. 528 C.O.T.). Es “el acto o contrato por el cual una
persona encomienda a un abogado la defensa de sus derechos ante los
tribunales de justicia”.

En consecuencia, sólo lo puede asumir un abogado habilitado, quien adquiere la

calidad de abogado patrocinante y asume la defensa del patrocinado.
Objeto. Es encomendar a un abogado la defensa en juicio de los derechos de una
parte: por un lado, la defensa de los derechos en juicio quiere significar la conducción
jurídica del caso y, por otro lado, los abogados son personas revestidas por la
autoridad competente de la facultad de defender ante los tribunales de justicia los
derechos de las partes litigantes (art. 520 C.O.T.). Exigencia de su constitución (art.
1° inc. 1° Ley N° 18.120). La ley exige que la primera presentación de cada parte o
interesado en asuntos contenciosos o no contenciosos ante cualquier tribunal de la
República, sea ordinario, arbitral o especial, deberá ser patrocinado por un abogado
habilitado para el ejercicio de la profesión. Esto admite excepciones, que reciben el
nombre de casos de comparecencia y defensa personal contempladas en la Ley N°
18.120.

Forma de constituirlo (art. 1° inc. 2° Ley N° 18.120). La constitución del patrocinio

es simple porque se entiende cumplida según la ley por el hecho de que este abogado

29
ponga su firma indicando su nombre, apellidos y domicilio. Sin estos requisitos, es
decir, en caso que falte la constitución del patrocinio, la presentación no podrá ser
proveída (el tribunal no podrá dictar resolución que recaiga sobre ella) y se tendrá
por no presentada para todos los efectos legales (a propósito de este último efecto
podría estimarse que en este caso se produce una forma de ineficacia de los actos
procesales consistente en la inexistencia procesal). Por ejemplo: “En lo principal:
Contesta la demanda. En el otro sí: Patrocinio y poder”. Al respecto, sólo pueden ser
designadas patrocinantes los abogados habilitados. Algunos entienden que la
habilitación exige el pago de la patente municipal y además no estar condenado por
una sentencia firme que imponga la pena de suspensión del ejercicio de la profesión;
en cambio, otros sostienen que la primera exigencia no se aplica puesto que dicho
requisito estaba contemplado en la antigua legislación que fue derogada. Hay casos
en que no es necesario constituir patrocinio y estas excepciones se encuentran
consagradas en el artículo 2 N° 9, 10, 11 y 13 de la Ley Nº 18.120.

Alcance de las facultades del patrocinio (art. 2° inc. 3° Ley N° 18.120). El

Patrocinio no sólo faculta al abogado para asumir la defensa de los derechos del
patrocinado, sino que además para tomar su representación en cualquiera de las
actuaciones, gestiones o trámites de las diversas instancias del juicio o asunto, según
lo dispone el artículo 2 inciso tercero de la Ley Nº 18.120.

Efectos de la constitución del patrocinio. El abogado patrocinante asume la

defensa de los derechos en juicio del patrocinado, esto implica que queda a cargo de
la conducción técnica del caso. El abogado patrocinante asume una responsabilidad
profesional (jurídica y ética) con la parte que es su cliente. La responsabilidad
profesional se vincula con las sanciones aplicables a nivel de colegio de abogados,
que no tiene consecuencias jurídicas. El abogado patrocinante puede tomar la
representación de la parte (art. 1° in. 3° Ley N° 18.120). Esto es una facultad del
patrocinante y hay que distinguir entre esta facultad y la actuación del procurador,
porque en principio el abogado patrocinante no está llamado a actuar en
representación de la parte, esta tarea le corresponde al procurador. Se trata de una
representación facultativa porque el patrocinado no confiere responsabilidad al
patrocinante per se, ya que será el patrocinante quien decidirá tomar o no la
representación y, por ello, para los terceros el patrocinante no es el representante, así
una notificación practicada al patrocinante no es válida porque no es el representante.
La representación procesal no se otorga por patrocinio, sino por el mandato judicial, en
virtud del cual se nombra un apoderado procesal. Esto no implica que una persona no
pueda tener ambas calidades. Con todo, sólo puede asumir la representación para
determinados actos procesales, sino se tergiversaría la figura. Podemos decir que en
estricto rigor no hay contradicción con el artículo 528 del C.O.T. y que al patrocinio le
resultan aplicables las normas del mandato, por una razón en nuestro derecho existe
el mandato son representación, en el patrocinio. El patrocinante puede comparecer
ante las CA y ante la CS (art. 398 C.O.T.).

Expiración del patrocinio.

i. Renuncia del abogado (art. 1° inc. 4° Ley N° 18.120). Es un acto unilateral del
abogado en virtud del cual renuncia al patrocinio, pesando sobre él la obligación de
ponerlo en conocimiento del patrocinado, junto con el estado del negocio, conservando
su responsabilidad hasta que transcurra el término de emplazamiento desde la
notificación de su renuncia, salvo que la parte haya designado antes del vencimiento
de dicho término otro patrocinante. Es necesario que se notifique a la parte de su
renuncia y que de esto quede constancia en el proceso, manteniendo el patrocinante
su responsabilidad en tanto no se hubiere practicado esta notificación, manteniéndose
durante un plazo legal, todo esto para evitar la indefensión de la parte.

ii. Fallecimiento del abogado (art. 1° inc. final Ley N° 18.120). En este caso pesa sobre
la parte interesada la obligación de designar a otro abogado representante en su

30
reemplazo en la primera presentación que hiciere, bajo la sanción de que si no nombra
un nuevo abogado patrocinante las presentaciones que efectúe se entenderán por
presentadas, para todos los efectos legales.

iii. Revocación. Es el acto unilateral por medio del cual el patrocinado deja sin efecto
la designación o encargo.

Mandato judicial (art. 6 y 7 C.P.C., 395, 396 y 398 C.O.T. y Ley Nº 18.120).

Concepto. Es “un contrato solemne por el cual una persona (la parte o su
representante legal, poderdante o mandante) encomienda a otra persona
habilitada (investida con ius postulandi, apoderado, procurador o mandatario)
para que la represente ante los tribunales de justicia y ejecute a su nombre los
actos procesales que componen el juicio”. Por su parte, el artículo 395 del C.O.T. lo
define como: “El acto por el cual una parte encomienda a un procurador la
representación de sus derechos en juicio”.

Diferencias con el mandato civil. i. En cuanto a su perfeccionamiento. El mandato

civil es por regla general consensual; en cambio, el mandato judicial es siempre
solemne. ii. En cuanto a la persona del mandatario. El mandato civil puede confiarse a
cualquier persona y no se requiere cumplir con determinados requisitos especiales
para tener la calidad de mandatario; en cambio, el mandato judicial sólo puede
confiarse a aquellas personas autorizadas o habilitadas por la ley. iii. En cuanto a la
terminación del mandato. El mandato civil termina por la muerte de mandante; en
cambio, esto no ocurre con el mandato judicial (art. 396 C.O.T.).

Objeto. Es encargar la representación procesal a una persona que detenta ius

postulandi, es decir, a través de un mandato una persona encomienda a otra que la
represente en los distintos actos que componen un juicio. El C.C. define al mandato en
el artículo 2116 y ese concepto lo podemos trasladar a nuestro campo en los términos
que acabamos de mencionar.

Nota: El control que efectúa el colegio de abogados es un control ético y no tiene

consecuencias jurídicas hoy, y la colegiatura es facultativa, o sea, no es necesario que
un abogado este colegiado para que ejerza la profesión.

Partes. Según dijimos hay dos partes:

i. Mandante o poderdante. Esla persona que encarga representación y corresponde al
litigante o a la parte en el juicio que puede ser la propia parte o su representante legal
y surge la pregunta de si ¿Puede tratarse de un representante convencional? Hay
discrepancia de pareceres puesto que algunos estiman que esto no podría ocurrir
puesto que el mandato sólo puede otorgarse a una persona con ius postulandi. Sin
embargo, hay otra opinión que dice que si se puede y a la que adscribe Meneses,
porque no hay ninguna norma que lo impida.

ii. Mandatario, procurador o apoderado. En doctrina se dice que es el técnico en el

proceso y la razón es porque el apoderado es el llamado a ejecutar y realizar todos los
actos procesales. Es la parte a quien se encarga el mandato, a quien por tanto se
entrega la representación (porque se le otorga poder) y, por tanto, es la persona que
está llamada a ejecutar los actos del juicio, pero por cuenta y riesgo de la parte. Este
contratante debe tener una calidad especial que en doctrina se llama ius postulandi y
este mismo artículo 2° señala las personas que tienen esta aptitud para actuar en
juicio. El procurador, mandatario o apoderado es la persona a la que se le otorga un
mandato judicial, que puede ser un procurador del número u otra persona con ius
postulandi.

31
Formas de constitución. De acuerdo al artículo 6° inciso 2° del C.P.C. el mandato
judicial puede constituirse por medio de alguna de estas tres formas (es un contrato
solemne):

i. Por escritura pública otorgada ante notario o ante oficial del RC a quien la ley
confiera esta facultad.

ii. Por un acta extendida ante un juez de letras o ante un juez árbitro y suscrita por
todos los otorgantes. Estos procesos se realizan en base a comparendo, con lo cual
en el mismo acto la parte le da patrocinio y poder a su abogado, quien lo representa
en el juicio. Acta es un documento procesal donde se registra alguna actuación de un
juicio. Por ejemplo: en el juicio sumario la contestación de la demanda se debe
presentar en una audiencia verbal en la que debe dejarse constancia de lo actuado en
un acta. La norma exige que el acta esté suscrita por todos los otorgantes, pero es una
expresión poco feliz, pues involucra a todos los sujetos que intervienen en el acto
procesal y no sólo al mandante y mandatario, pero lo importante es que estos últimos
la suscriban.

iii. Por una declaración escrita de mandante, autorizada por el secretario del tribunal
que está conociendo la causa. En este caso se trata de una declaración del mandante
o poderdante que consta en un escrito judicial, como la demanda, por la cual otorga el
mandato al mandatario, pero además es necesario que el secretario del tribunal que
conoce del juicio autorice esta declaración escrita. En la práctica judicial todo esto
exige que el escrito este firmado por el mandante y por el procurador y se necesita
además que el secretario autorice este mandato, para lo cual en rigor se hace
necesario que comparezcan al tribunal el mandante y el mandatario para que
reconozcan sus firmas. Esto exige, por último, que el mandatario exhiba el
antecedente que demuestre que tiene ius postulandi.

Se establece un caso especial, el cual es un endoso o traspaso en calidad de

cobranza de instrumentos mercantiles, lo cual se entiende como un fundamento del
mandato judicial, aunque este caso no está regulado en el C.P.C.

Ahora bien, si al tiempo de pronunciarse el tribunal sobre el mandato, éste no

estuviere legalmente constituido, el tribunal se limitará a ordenar su debida
constitución dentro de un plazo máximo de 3 días. Extinguido este plazo y sin otro
trámite se tendrá la solicitud por no presentada para todos los efectos legales y las
resoluciones que se dicten sobre estas materias no serán susceptibles de recurso
alguno (art. 2° inciso 4° Ley Nº 18.120, que, dicho sea de paso, marca una diferencia
con el patrocinio).

Facultades del mandato judicial (art. 7 C.P.C.).

i. Facultades ordinarias (art. 7° inc. 1°). Son aquellas que se entienden conferidas al
mandatario sin necesidad de mención expresa y sin las cuales, toda vez que son de la
esencia del mandato, el contrato de mandato no produce efecto alguno o degenera en
otro distinto. Estas facultades constituyen la regla general en el mandato y autorizan al
mandatario para tomar parte del mismo modo en que podría hacerlo el mandante en
todos los trámites o incidentes del juicio y en todas las cuestiones que por vía de
reconvención se promuevan hasta la ejecución completa de la sentencia definitiva (art.
233 C.P.C.). Las cláusulas en que se niegue o limite estas facultades son nulas,
aunque hay excepciones. Por ejemplo: esto no se aplica en los casos que se exija la
comparecencia personal de la parte, como en materia de conciliación; tradicionalmente
se ha señalado que una excepción a esta regla la encontramos en la delegación; y una

32
excepción aparente, en las facultades extraordinarias, en realidad no es una
excepción, nos trasladamos de una facultad a otra.

ii. Facultades extraordinarias o especiales (art. 7° inc. 2° C.P.C.). Son aquellas que
requieren de una mención expresa para entenderse comprendidas en el mandato
judicial, con lo que es necesario mencionar, si es que el mandato se hace por escritura
pública. No está claro si se tienen que nombrar una a una las facultades o se tiene que
hacer una referencia genérica al artículo 7° (este criterio se ha impuesto mayormente
en la práctica). En términos generales, se trata de facultades que en alguna medida
importan actos de disposición.

Desistirse en 1a instancia de la acción deducida. El desistimiento es aquella

manifestación de voluntad en orden a no continuar con la demanda interpuesta en
contra del demandado, por lo que implica renunciar a la acción y, por eso, es una
facultad especial.

Aceptar la demanda contraria. Se trata de aquélla actitud del demandado en que lisa
y llanamente se limita a reconocer las pretensiones del actor.

Absolver posiciones. Es sinónimo de prestar confesión en el juicio y es la facultad

del mandatario para comparecer en el procedimiento probatorio de absolución de
posiciones y responder las preguntas que se formulen en ese procedimiento a nombre
del mandante. Con todo, a partir de las interpretaciones del Código, se permite solicitar
la comparecencia personal de la parte a absolver posiciones, aun cuando el
mandatario tenga esta facultad extraordinaria y, además, se contempla la posibilidad
que se cite a absolver posiciones al procurador aún cuando no tenga esta facultad
extraordinaria, cuando se refiera a hechos personales de aquél (arts. 396 y 397
C.P.C.).

Renunciar los recursos o los términos legales. No se debe confundir la renuncia de

un recurso con el desistimiento del mismo. La renuncia es la manifestación de
voluntad en orden a no interponer en el futuro un recurso y el desistimiento una
manifestación de voluntad en el sentido de no continuar con el recurso ya interpuesto.
La ley exija facultad extraordinaria sólo para la renuncia, no para el desistimiento,
porque en el desistimiento ya hay una decisión judicial anterior.

Transigir. Significa celebrar el contrato de transacción.

Comprometer (relacionado con el arbitraje). Significa celebrar el contrato de
compromiso. Por analogía, esto también se aplica a la facultad para celebrar cláusulas
compromisorias.

Otorgar a los árbitros facultades de arbitradores. El árbitro de derecho trámite igual

que un juez ordinario (ofrece mayor seguridad jurídica, por ello la ley es menos
exigente). Además, esta facultad extraordinaria sólo se requiere respecto del árbitro
arbitrador.

Aprobar convenios. El convenio es una institución de la ley de quiebras y son los

acuerdos celebrados entre el deudor y sus acreedores.

Percibir. Significa recibir el pago de obligaciones en dinero.

Cabe señalar que las facultades del mandato judicial se pueden clasificar, aplicando el
artículo 1444, en:

Facultades de la esencia. Son las llamadas facultades ordinarias. Facultades de la

naturaleza. Son aquellas facultades que se entienden incluidas en el mandato por
disposición de la ley sin necesidad de estipulación expresa, pero que pueden ser

33
negadas o limitadas por el mandante. Por ejemplo: la facultad para delegar el
mandato, pues podrá el procurador delegar el poder obligando al mandante, a menos
que se le haya negado esta facultad. Delegar consiste en un acto jurídico (un
submandato) por medio del cual un mandatario otorga mandato a una persona. Según
la explicación tradicional, esta sería una facultad ordinaria con un estatuto especial,
pero nosotros usaremos la terminología del 1444 C.C. La jurisprudencia chilena ha
dicho que no caben las delegaciones sobre delegaciones y, por tanto, sólo cabe una
delegación. Obviamente el delegado debe tener ius postulandi. Facultades
accidentales. Son las llamadas facultades extraordinarias.

Obligaciones del mandatario. Además de las obligaciones propias que le impone el

mandante, como dar cuenta de su gestión, el mandatario judicial tiene dos
obligaciones propias que se encuentran en el C.P.C.: Debe exhibir el título que
acredite su representación (art. 6 inc. 1° C.P.C.). Debe estar obligado a responder del
pago de las costas procesales generadas durante el ejercicio de sus funciones que
sean de sus mandantes, sin perjuicio de la responsabilidad de estos (art. 28 C.P.C.).

Extinción del mandato judicial. El artículo 10 inciso 1° del C.P.C. establece el

siguiente principio: “Todo procurador conservará el carácter de tal, mientras en el
proceso no haya testimonio de la expiración de su mandato”. Las causales de
terminación del mandato son las mismas que establece el C.C. en el artículo 2166
para el mandato civil, sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en el mandato civil, la
muerte del mandante no pone término al mandato judicial de acuerdo al artículo 398
del C.O.T.

i. Por muerte del mandatario (del procurador, no del mandante). No termina por la
muerte del mandante el mandato para negocios judiciales (art. 396 C.O.T.) ii. Por
renuncia del mandatario. Si la causa de la expiración del mandato es la renuncia del
procurador, estará éste obligado a ponerla en conocimiento de su mandante, junto con
el estado del juicio, y se entenderá vigente el poder hasta que haya transcurrido el
término de emplazamiento desde la notificación de la renuncia al mandante. iii.
Revocación del mandato. Para que produzca efectos la revocación del mandato es
necesario que conste en el proceso.

Efectos de la constitución del mandato. Se produce los efectos del contrato de

mandato que regula el C.C.: el mandatario asume la representación del mandante y es
el mandatario a realizar todos los actos procesales. Sin perjuicio de los casos en que
la ley contemple la alternativa de que actúe y concurra personalmente la parte. La
jurisprudencia señala que las notificaciones deben realizarse al apoderado.

LAS ACTUACIONES JUDICIALES. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN.

Las actuaciones judiciales son “actos procesales realizados por el órgano

jurisdiccional y los auxiliares de la administración de justicia”.

REQUISITOS DE VALIDEZ. Requisitos de validez de las actuaciones judiciales.

a. Toda actuación judicial debe practicarse en días y horas hábiles (art. 59).

i. Días hábiles. Son los días no feriados.

34
 ii. Días feriados. Son los días que determina la ley como tales y, además,
contempla el feriado judicial, que corre desde el 1 de febrero hasta el primer
día hábil del mes de marzo.

iii. Horas hábiles. Son las horas que median entre las 8 y 20 horas.

En materia procesal civil existe la posibilidad de habilitación de días u horas

inhábiles para una determinada actuación judicial (art. 60), lo cual se refiere a las
causas urgentes, que son, en este caso, “las actuaciones cuya dilación pueda
causar graves perjuicios”. En materia procesal penal no existe la posibilidad de
habilitación de días ni horas inhábiles y, además, tampoco hay feriado judicial.

b. De todas las actuaciones debe dejarse constancia escrita en el proceso (art.

61 inc. 1° y 2°). De toda actuación deberá dejarse testimonio escrito en el proceso,
con expresión del lugar, día, mes y año en que se verifique de las formalidades con
que se haya procedido y de las demás indicaciones que la ley o el tribunal dispongan”.
A continuación y previa lectura, firmarán todas las personas que hayan intervenido y si
alguna no sabe o se niega a hacerlo, se expresara esta circunstancia.

c. Las autorizaciones judiciales deben ser autorizadas por el funcionario que

corresponde dar fe de ellas (art. 61 inc. final). La intervención de este funcionario la
ley lo ha elevado a trámite esencial para la validez de la actuación. Por ejemplo: el
secretario del tribunal que autoriza las firmas del juez en las resoluciones judiciales y
el caso del receptor autoriza el acto en que se deja constancia de una prueba
testimonial. El incumplimiento de alguna de estos requisitos acarrea la sanción de
nulidad procesal. El artículo 768 Nº 9 señala que si este requisito no se cumple es una
causal de un recurso de casación en la forma.

d. Las actuaciones deben ser practicadas por el tribunal que corresponde (art.
70). Todas las actuaciones necesarias para la formación del proceso se practicarán
por el tribunal que conoce de la causa y no por otro o funcionario judicial. Con todo,
esta regla genera posee excepciones:
i. Casos en que las actuaciones judiciales se encomiendan expresamente a los
secretarios u otros ministros de fe. Por ejemplo: el artículo 6 establece la autorización
de los mandatos judiciales, el artículo 33 inciso 2º encomienda a los secretarios
letrados de juzgados civiles dictar por sí solos los decretos, providencias o proveídos y
en las notificaciones la ley las encomienda a los receptores y al secretario del tribunal.

ii. Casos en que se permite al tribunal delegar sus funciones. Por ejemplo: la tasación
de las costas procésales, cuya tasación el juez puede delegarla en el secretario del
tribunal.

iii. Casos en que las actuaciones judiciales hallan de practicarse fuera del lugar en
que se sigue el juicio. Por ejemplo: los exhortos.
Si se incumplen los requisitos de validez implica un vicio de nulidad procesal.

FORMA DE PRACTICAR O AUTORIZAR SU PRÁCTICA

Formas en que pueden ser ordenadas o se decretan las diligencias o

actuaciones judiciales.

CON CONOCIMIENTO. Significa que el tribunal decreta la actuación judicial desde

luego y dicha actuación puede ejecutarse o cumplirse inmediatamente después de su

35
notificación. En este caso el tribunal dicta la resolución “como se pide, con
conocimiento”, es decir, accede de inmediato a la solicitud y, por tanto, ordena de
inmediato la actuación judicial. La contraparte puede oponerse, en cuyo caso se va a
trabar un incidente, pero la presentación de la oposición no implica necesariamente la
suspensión del trámite. Por ejemplo: medidas prejudiciales probatorias se van a
decretar previo conocimiento.

CON CITACIÓN. Significa que el tribunal debe ordenar o decretar la diligencia o

actuación judicial de inmediato, pero esta actuación no puede ejecutarse o cumplirse
sino una vez que han pasado 3 días desde la notificación de la parte contraria, la cual
tiene derecho a oponerse a la actuación o hacer observaciones dentro de dicho plazo,
si así lo hace, se habrá promovido un incidente suspendiéndose en este caso la
diligencia hasta que se resuelva dicho incidente. La resolución dice “como se pide, con
citación”. De este modo, puede suceder dos situaciones, saber: i. Si la parte contraria
no dice nada dentro de ese plazo. Recién allí el tribunal ordenará que se cumpla la
diligencia judicial ya autorizada. ii. Si la parte contraria se opone o deduce
observaciones dentro del plazo siguiente. Se promueve un incidente, que también
habrá que resolver conforme a las reglas generales, suspendiéndose en tal caso el
cumplimiento de la diligencia o actuación mientras no se resuelva el incidente (el plazo
para oponerse es fatal, pues precluye su derecho) y en la medida que se rechace el
incidente. Por ejemplo: el aumento extraordinario de término para reunir prueba dentro
del territorio de la Republica y la ejecución de una sentencia ante el mismo tribunal
que la dictó siempre que dicho cumplimiento se pida dentro del plazo de un año
contado desde la ejecución se hizo exigible.

CON AUDIENCIA. Solicitada una determinada diligencia que deba autorizarse u

ordenarse “con audiencia”, el tribunal antes de pronunciarse o decretar la actuación
pedida, debe otorgar traslado a la parte contraria, ello por el término de 3 días (la
resolución del tribunal será “traslado” o “traslado y autos”, siendo el traslado un
decreto que significa escuchar a la otra parte). La resolución produce efecto desde que
se notifica, que por lo general es por el estado diario, y desde ahí comienzan a
contarse los 3 días. Frente a esto, surgen dos situaciones, las cuales son:i. Si la parte
contraria no dice nada dentro de ese plazo. Recién allí el tribunal estará en
condiciones de pronunciarse sobre la diligencia solicitada. ii. Si la parte contraria se
opone. Ello significa que se habrá planteado un incidente, el cual debe resolverse
conforme a las reglas generales. Por ejemplo: el aumento extraordinario del término
probatorio para rendir prueba fuera del territorio de la República, pues frente a esto el
juez debe utilizar obligatoriamente esta única forma para resolver el incidente.

DE PLANO. Significa que el tribunal decreta la actuación judicial, la que se puede

llevar a efecto de inmediato e incluso antes de la notificación al contendor. La
resolución es “como se pide”. Por ejemplo: respecto de las medidas precautorias y el
caso consagrado en el artículo 290 Nº 3 del C.P.C. En este caso la resolución que
dicta el tribunal dice “como se pide”. Esta es una situación excepcional, pues la regla
general es que las resoluciones judiciales sólo producen efecto en virtud de
notificación hecha con arreglo a la ley. Hay que tener presente que si nos encontramos
con una resolución que dice “como se pide” sólo va a tener el sentido que hemos
indicado antes en aquellos casos puntuales expresos en los que la ley permite que se
cumpla una actuación antes de la notificación de la resolución, porque si no estamos
en esos casos la resolución “como se pide” tiene que notificarse para que produzca
efecto, pues lo ordena el artículo 38.

LAS NOTIFICACIONES. CONCEPTO.

Corresponden a lo que se denomina en doctrina actos procesales de comunicación y

son “una actuación judicial que tiene por objeto poner en conocimiento de las
partes o de terceros una resolución judicial”.

36
NATURALEZA JURÍDICA E IMPORTANCIA. La importancia de este acto procesal es
que las resoluciones judiciales sólo producen efecto en virtud de la notificación hecha
con arreglo a la ley, salvo en los casos expresamente exceptuados por ella (art. 38
C.P.C.). Por ejemplo: la resolución judicial que produce efecto sin que se notifique es
el caso del apelado rebelde (aquella parte que no comparece dentro del plazo
establecido por la ley y ella lo sanciona procesalmente) y el caso de una medida
precautoria que puede llevarse a cabo antes que se notifique. Además, para la validez
de la notificación no se requiere el consentimiento del notificante (art. 39 C.P.C.) y, en
cierto modo, el complemento de esta norma es que las diligencias de notificación que
se estampen en los procesos no contendrán declaración alguna del notificado, salvo
que la resolución ordene o por su naturaleza requiera esa declaración (art. 57). Cabe
precisar que las notificaciones constituyen una exigencia para la eficacia de una
resolución, pero no para la validez.

REQUISITOS COMUNES A TODA NOTIFICACIÓN.

a. Toda notificación, como actuación judicial que es, debe practicarse en días y horas
hábiles.
b. De todas las notificaciones debe dejarse constancia escrita en el proceso
c. Las notificaciones deben ser autorizadas y firmadas por el funcionario que
corresponde dar fe de ellas.

TIPOS DE NOTIFICACIÓN.

NOTIFICACIÓN POR EL ESTADO DIARIO. Concepto (art. 50). Es “aquella

notificación que se practica mediante la inclusión de ciertos datos del proceso
en un documento procesal denominado estado diario que confecciona el
secretario del tribunal todos los días y en el que se indica el número de
resoluciones dictadas en los procesos ahí señalados”.
Esta notificación, que es la más precaria, es la regla general, ya que ella procede toda
vez que no se trate de una resolución judicial que debe notificarse personalmente o
por cédula (art. 221 C.P.C.) y a grandes rasgos se indican los datos del juicio y el
número de resoluciones dictadas en ese día en ese juicio. Este documento procesal se
encuentra instalado en los ficheros que tiene el tribunal en el sector donde se atiende
al público y para saber qué resoluciones se dictaron hay que pedir el expediente
(proceso). En verdad más que una notificación se trata de una ficción legal, puesto que
el litigante se entiende notificado de la resolución judicial por el sólo hecho de incluirse
en el estado.

b. Formación del estado diario. Deberá contener las siguientes indicaciones: Se

encabezará el estado con la fecha del día en que se forme. Se mencionarán por el
número de orden que les corresponda en el rol general, expresado en cifras y en letras
y además por los apellidos del demandante y del demandado o de los primeros que
figuren con dicho carácter si son varios, todas las causas en que se haya dictado
resolución en aquel día y el número de resoluciones dictadas en cada una de ellas. Se
agregará el sello y firma del secretario. Es necesario que el estado diario se mantenga
en un lugar de libre acceso durante 3 días. Agreguemos, sin indicarlo como requisito,
que la ley exige que se deje constancia en el proceso de esta notificación. Sin
embargo, los errores u omisiones en esta constancia no invalidan la notificación.

37
Casos en que procede esta notificación. Todos los casos en los que no proceda
notificación personal ni por cédula. Art. 50. Casos en que se aplique el art. 53.
NOTIFICACIÓN POR CÉDULA. Concepto (art. 48). Es aquella notificación que se
practica mediante la entrega de un documento procesal denominado cédula que
contiene copia íntegra de la resolución y los datos necesarios para su acertada
inteligencia. Los datos necesarios para su acertada inteligencia quieren decir que esta
cédula contenga especificaciones con la finalidad de que la persona sepa del juicio
que se trata y según el artículo 44 estos datos son: El tribunal que conoce de la causa.
El número de rol de la causa. La materia de la causa (o sea de que juicio se trata). El
nombre de las partes litigantes.

Casos de aplicación (art. 48). i. La sentencia definitiva de 1a instancia. Si bien la ley

no indica que debe tratarse de una sentencia definitiva de 1a instancia, así se
concluye de la interpretación armónica del artículo 48 con el 221 del C.C. porque de
acuerdo al 221 la sentencia definitiva de 2a instancia se notifica por el estado. ii. La
resolución que recibe la causa a prueba. iii. La resolución que ordena la
comparecencia personal de las partes. Por ejemplo: la resolución que cita a algunos
de los litigantes a absolver posición o prestar confesión judicial o la resolución que cita
a una audiencia de conciliación. iv. Cuando el tribunal lo ordena expresamente, caso
contemplado en el artículo 48 inciso final parte final.

Cuando la ley lo ordena expresamente. Por ejemplo: el artículo 233 inciso 2º se refiere
a la notificación por cédula de la solicitud de cumplimiento de un fallo al apoderado de
la parte contra que se pide el cumplimiento. Otro ejemplo es el que señala el artículo
443, que se refiere al juicio ejecutivo, ya que este puede comenzar por una gestión
preparatoria y la parte contra quien fue interpuesta esa gestión se le notifica por
cédula. Los dos casos que a continuación mencionaremos pueden darse tanto por
medio de notificación personal como por medio de notificación por cédula. vi. Cuando
transcurren 6 meses, sin que se dicte resolución alguna en el proceso (art. 52 C.P.C.).
vii. Cuando se trata de notificar a terceros que no son parte en el juicio o a quienes no
afectan su resultado (art. 56).

NOTIFICACIÓN PERSONAL.

Concepto. Es “aquella notificación que se practica mediante la entrega a la

persona a
quien se trata de notificar copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que
haya recaído ésta”.

Requisitos (art. 40 a 43). Debe ser practicada por funcionario competente (arts. 379,
380 y 390 C.O.T.) .Sólo puede practicar una notificación personal: el secretario del
tribunal que está conociendo la causa, quién sólo puede notificar personalmente en
su oficio (secretaria del tribunal), o bien, el receptor judicial, el cual está habilitado
para notificar en todos los demás lugares hábiles.

Debe entregar copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído (art.
43). El ministro de fe que práctica la notificación debe cumplir con las siguientes
formalidades: entregar materialmente a la notificada copia íntegra de la
resolución y de la solicitud en que haya recaído cuando sea escrita y dejar
constancia en el proceso de que practicó la notificación.

Debe practicarse en un lugar y en un momento hábil (arts. 41 y 42). La Ley Nº 19.382,

de 1995, amplió notablemente los lugares hábiles así como los días u horas hábiles
para practicar esta notificación, ello con el objeto de agilizar y darle rapidez a los
procedimientos.

38
Casos de aplicación. En toda gestión judicial, la primera notificación a las partes o a
personas a quienes hayan de afectar su resultado (art. 40 inc. 1º). Cuando la ley
dispone que se ratifique a alguna persona para la validez de ciertos actos (art. 47 inc.
1°). Por ejemplo: la notificación de un crédito nominativo, que es aquel que el acreedor
le cede a otra persona previa notificación al deudor. Cuando los tribunales lo ordenen
expresamente (art. 47 inc. 1º). Podrá además usarse en todo caso (art. 47 inciso 2°).
Por una razón sencilla, ya que la notificación personal es la más solemne y ofrece
mayor seguridad jurídica. En estos dos últimos casos se pueden aplicar por cédula
como en forma personal. Cuando transcurren 6 meses sin que se dicte resolución
alguna en el proceso (art. 52). En este caso se produce una desvinculación de las
partes con el proceso. La notificación a terceros que no sean partes en el juicio o a
quienes no afectan sus resultados. Por ejemplo: un testigo o un perito. Cuando la ley
lo exija expresamente.

NOTIFICACIÓN PERSONAL SUBSIDIARIA. Esta notificación procede cuando se

busca en dos días distintos en su habitación o en lugar donde habitualmente ejerce su
industria, profesión o empleo y no es habida la persona que debe notificarse. Esta
forma de notificación es una notificación personal que debe ser autorizada por el
tribunal a petición de parte.
Requisitos para practicarla. Certificación del receptor. El receptor debe certificar las
siguientes circunstancias (basta un certificado del receptor): 1° Que buscó en dos días
distintos en su habitación o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria,
profesión o empleo la persona que debe notificarse y no es habida. 2° Que dicha
persona se encuentra en el lugar del juicio (territorio del tribunal). 3° Que se conoce su
morada o el lugar en donde ejerce su industria, profesión o empleo. Hay casos en que
basta acreditar cuál es la morada de la persona que se trata de notificar, sin importar si
ella se encuentra o no en el lugar del juicio. Por ejemplo: el caso del artículo 553 que
se refiere a las querellas posesorias y el señalado en el artículo 588 referido al juicio
por desahucio del contrato de arrendamiento.Que se solicite esta forma de notificación
por la parte interesada. Esto responde cuando de alguna manera al principio de la
pasividad en el proceso civil. Que el tribunal ordene esta forma de notificación.
Formalidades o forma en que se practica. El ministro de fe debe entregar copia íntegra
de la resolución y de la solicitud en que ella haya recaído a cualquiera persona adulta
que se encontrare en el lugar o la morada en donde la persona que se vaya a notificar
ejerza su industria, profesión o empleo. Si nadie hay allí o si por cualquiera otra causa
es imposible entregar dichas copias a las personas que se encuentre en esos lugares,
se fijará en la puerta un aviso en la que se conoce de la demanda, de las partes que
intervienen en ella, el juez que conoce de ella y de las resoluciones que se notifican.
En el caso de que se trate de un edificio o recinto al que no se permite el libre acceso
y no se pueda dejar el aviso y las copias, estas se entregarán al portero o encargado
del edificio o recinto dejándose testimonio expreso de esta circunstancia. El ministro
de fe debe dar aviso de la notificación al notificado, dirigiéndole con tal objeto carta
certificada por correo, en el plazo de 2 días desde la fecha en que fue dictada la
notificación o desde que se reabran las oficinas de correo, si la notificación se hubiere
efectuado en domingo o festivo. Según esta norma el envío de esta carta no es
requisito de validez de la notificación, es decir, si no la envía o no le llega no anula la
notificación. El ministro de fe debe dejar constancia en el proceso de la diligencia con
las indicaciones del artículo 43, siendo obligado a suscribirlas la persona que recibe
las copias si puede hacerlo, dejando testimonio de su nombre, edad, profesión o
domicilio.

39
NOTIFICACIÓN POR AVISOS. Concepto. Es “aquella notificación que se practica
mediante la publicación en un periódico de una comunicación que contiene la
resolución y la solicitud en la que recayó dicha resolución o un extracto de
dicha solicitud”.

NOTIFICACIÓN TÁCITA. Es “aquella notificación que se produce cuando no se

ha efectuado notificación alguna o la notificación se ha efectuado en forma
distinta a la que correspondía y la parte a quien le afecto esa notificación hace
cualquier gestión que supone conocimiento de una notificación, sin reclamar
antes de la falta o nulidad de la notificación”. Para que se produzca la notificación
tácita deben ocurrir las siguientes circunstancias, a saber: i. Que no se haya efectuado
notificación o que se haya practicado la notificación en forma distinta a la legal. El
artículo 55 se refiere sin duda a otra notificación de menor rango o solemnidad que la
que corresponda, ya que la notificación más solemne cubre a las de menor
solemnidad. ii. Que la parte a quien afecta la notificación haga cualquier gestión en el
juicio que suponga conocimiento reclamando de la falta o de la nulidad de la
notificación. En este caso se trata de una notificación que opera producto de una figura
procesal denominada convalidación, en general la convalidación tiene lugar cuando
una parte no reclama la nulidad procesal y acepta el acto. También hay un sinónimo de
esta figura que se llama saneamiento. Por ejemplo: Podría ocurrir que en un juicio una
vez proveída la demanda el demandado se entera del juicio y comparece sin
notificación previa y contesta.

LOS PLAZOS.

Es “aquel espacio de tiempo que fija la ley, las resoluciones judiciales o el

convenio de las partes para el ejercicio de los actos procesales”. Constituye en
nuestro parecer un tipo de notificación excepcional y supletoria: excepcional porque se
aplica en casos muy concretos señalados en el artículo 54 y supletorio porque se
aplica a aquellos casos puntuales que señala la ley en donde debía practicarse una
notificación personal o por cédula pero que por ciertas particulares pueden notificarse
de esta forma. Algunos profesores dicen que no es un tipo de notificación propio, sino
que es una notificación personal especial o una notificación por cedula especial, pero
el profesor piensa que es un tipo propio de notificación que se aplica a los supuestos
de la notificación personal o por cedula en los casos que señala la ley.

Requisitos. Debe tratarse de casos en que corresponde una notificación personal o

por cédula en los cuales: se trata de notificar a personas cuya individualidad o
residencia sea difícil de determinar, como los herederos de una persona, o bien, se
trata de notificar a personas que por su número dificultan considerablemente la
práctica de la notificación, como los miembros de una población. Se necesita petición
de parte. El tribunal debe proceder con conocimiento de causa y debe escuchar al
fiscal judicial. La jurisprudencia ha agregado que la o las personas a las que se trata
de notificar se encuentren en Chile (hay que solicitar un certificado de extranjería que
compruebe que la persona no ha salido del país).

CLASIFICACIÓN.

PLAZOS LEGALES, JUDICIALES Y CONVENCIONALES.

Según su fuente. La regla general es que el plazo sea legal, pues los otros sólo se
darán cuando a ley lo permita.

40
i. Plazo legal. Es aquel que fija la propia ley..
ii. Plazo judicial. Es aquel que fija una resolución judicial.
iii. Plazo convencional. Es aquel que fijan las partes de común acuerdo.

PLAZOS INDIVIDUALES Y COMUNES.

Según el momento en que comienzan a computarse.

i. Plazo individual. Es aquel que comienza a correr para cada parte desde el día de su
notificación. Por ejemplo: el plazo para apelar y, en general, el plazo para recurrir.

ii. Plazo común. Es aquel que se cuenta para ambas partes desde un mismo momento
a partir de la última notificación. Por ejemplo: el término probatorio.
Si el plazo es individual se computa para cada parte por separado desde el momento
que es notificada cada parte de una resolución. La regla general es que los plazos
sean individuales, para que sea común el legislador lo debe decir de un modo claro y
expreso.

PLAZOS CONTINUOS Y DISCONTINUOS.

Según si se suspenden o no durante los feriados o al modo de computarlo.

i.Plazo continúo. Es aquel que no se suspende durante los días feriados. También se
les conoce como “plazos de días corridos”.

ii. Plazo discontinuo. Es aquel que se suspende durante los días feriados. El Código
les llama “plazos de días útiles”

PLAZOS PRORROGABLES E IMPRORROGABLES.

Según si se pueden aumentar o no más allá de su término o vencimiento.

i. Plazo prorrogable. Es aquel que puede aumentarse más allá de su término o natural
vencimiento (solamente son prorrogables los términos judiciales).

ii. Plazo improrrogable. Es aquel que no puede aumentarse más allá de su término o
natural vencimiento.

Los plazos legales. Son en principio improrrogables, a menos que la propia ley en
algún caso particular exprese lo contrario. Los plazos judiciales. Son prorrogables,
pero para que se puedan prorrogar deben concurrir las condiciones copulativas
señaladas en los artículos 67 y 68: que la prórroga se pida antes del vencimiento del
plazo y que se alegue justa causa, la cual será apreciada prudencialmente por el
tribunal. Además, en ningún caso podrá la prórroga ampliar el término del plazo más
allá de los días asignados por la ley. Los plazos convencionales. La prórroga
procederá o no dependiendo de lo que estipulen las partes. Por ejemplo: podríamos
encontrarnos con plazos convencionales respecto de los árbitros arbitradores.

PLAZOS FATALES Y NO FATALES.

Según si expiran o no por el transcurso del tiempo, o sea, por los efectos de su
vencimiento..

41
i. Plazo fatal. Es aquel que expira por el simple transcurso del tiempo, o sea, su
vencimiento provoca la extinción de pleno derecho de la posibilidad de ejecutar un
acto procesal. Por ejemplo: si el demandado no contesta la demanda dentro de plazo,
luego él no puede hacerlo, ya que se extinguió su derecho y, por ello, todo plazo fatal
es preclusivo. También se llaman plazos perentorios.

ii. Plazo no fatal. Son aquellos cuyo vencimiento no ocasiona la extinción ipso iure de
dicha posibilidad, siendo necesario que se solicite y declare por el tribunal el
vencimiento y la extinción del plazo. A estos últimos se les llama acusar la rebeldía y
declarar la rebeldía.

LAS REBELDÍAS. CONCEPTO Y RELACIÓN CON LA PRECLUSIÓN.

Las rebeldías (art. 78 C.P.C.). Es aquella institución procesal que tiene por objeto
evacuar un trámite cuando la parte no lo ha practicado en el “plazo judicial” que tenía
para hacerlo (en el plazo legal no se puede, ya que son fatales). Vencido un plazo
judicial para la realización de un acto procesal sin que este se haya practicado por la
parte respectiva, el tribunal, de oficio o a petición de partes, declarará dicho trámite en
su rebeldía y proveerá lo que convenga para la prosecución del juicio, sin certificado
previo del secretario.

REQUISITOS. El emplazamiento es un trámite esencial que consiste en la

convocatoria que el tribunal hace al demandado para comparezca dentro de cierto
plazo a defender sus derechos, bajo apercibimiento de proseguir en su rebeldía.
Si el demandado no contesta la demanda en el plazo que la ley le ha señalado para
estos efectos se produce en doctrina la llamada contestación ficta de la demanda, la
cual, en el hecho, se traduce en la negación de la demanda; por cuanto en derecho
procesal quien calla nada reconoce ni otorga, a menos que exista una disposición
legal expresa que consagre una sanción semejante.
Como se trata de un plazo fatal no es necesario acusar la rebeldía y el derecho a
contestar la demanda expira por el solo ministerio de la ley.
Expirado el término de emplazamiento de oficio o a petición de parte, el tribunal tendrá
por contestada la demanda en rebeldía del demandado y conferirá traslado al
demandante para replicar.
Evacuada la réplica se dará, enseguida, traslado al demandado para duplicar; y luego,
evacuada la dúplica el tribunal, examinará los autos para ver si debe recibir o no la
causa a prueba, y ésta seguirá así su curso normal.

EFECTOS DE SU DECLARACIÓN. La rebeldía en la primera instancia, no tiene otro

alcance que dar por evacuado ficticiamente el trámite de que se trata, a objeto de que
los autos puedan continuar en su curso progresivo, ya que declarada o no la rebeldía,
igual se sigue el curso progresivo de los autos bastando evacuar la parte diligente el
trámite que le corresponde y debiendo igualmente practicarse las notificaciones,
pudiendo por consiguiente la parte rebelde hacerse presente en cualquier momento
posterior, siempre y cuando, naturalmente, respete todo lo obrado; a menos que
estuviéramos en presencia de un caso de fuerza mayor, o de falta de emplazamiento.
El efecto de la rebeldía en la segunda instancia es mayor, pues al litigante rebelde no
se le toma más en consideración; y si, posteriormente, desea comparecer, tendrá que
hacerlo por medio de procurador del número o de abogado habilitado.

42
Otra consecuencia del demandado que no comparece será que todas las resoluciones
que se dicten se notificarán por el estado diario, salvo las que el legislador disponga la
notificación por cédula.

REBELDÍA Y NULIDAD PROCESAL. Art. 79 C. P. C.: "Podrá el litigante pedir la

rescisión de lo que se haya obrado en el juicio en rebeldía suya, ofreciendo probar que
ha estado impedido por fuerza mayor. Este derecho solo podrá reclamarse dentro de
tres días, contados desde que cesó el impedimento y pudo hacerse valer ante el
tribunal que conoce del negocio"- La rebeldía se produce por el solo ministerio de la
ley -. Art. 80 C. P. C.: "Si al litigante rebelde no se le ha hecho saber en persona
ninguna de las providencias libradas en el juicio, podrá pedir la rescisión de lo obrado,
ofreciendo acreditar que, por un hecho que no le sea imputable, han dejado de llegar a
sus manos las copias a que se refieren los artículos 40 y 44 (notificación personal y
personal subsidiaria), o que ellas no son exactas en su parte substancial. Este derecho
no podrá reclamarse sino dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se
acredite que el litigante tuvo conocimiento personal del juicio". Si el litigante rebelde no
ha sido emplazado en la forma prescrita por la ley, éste puede pedir que lo obrado
quede sin efecto. Este incidente es de previo y especial pronunciamiento, por lo cual
suspende la causa, sin embargo, el art. 81 establece que en el caso de las rebeldías
(art. 79 y 80 C. P. C) no se suspenderá el curso de la causa principal y se
substanciarán en cuaderno separado, por lo cual existe una contradicción entre estos
preceptos.

PARALIZACIÓN Y EXTINCIÓN DEL PROCEDIMIENTO. La paralización del

procedimiento. Si las partes nada hacen, el procedimiento permanecerá paralizado, en
virtud del principio dispositivo que rige las gestiones civiles. Tal inactividad, si se
prolonga por más de 6 meses, puede dar lugar al abandono del procedimiento, a
petición de parte, situación que produce la pérdida de lo obrado mas no la pretensión
hecha vale en él. En el proceso por crimen o simple delito de acción penal pública no
recibe aplicación el abandono pero en el de acción privada sí, pero es más grave ya
que el plazo es de sólo 30 días, puede decretarse de oficio y no sólo se pierde lo
obrado, sino que además la pretensión hecha valer en él.

B.- La suspensión del procedimiento. Nuevo artículo 64 "Las partes, en cualquier

estado del juicio, podrán acordar la suspensión del procedimiento hasta dos veces por
instancia, sea o no por períodos iguales, hasta un plazo máximo de noventa días en
cada instancia, sin perjuicio de poder acordarla, además, ante la Corte Suprema en
caso que, ante dicho tribunal, estuvieren pendientes recursos de casación o de queja
en contra de sentencia definitiva. Los plazos que estuvieren corriendo se suspenderán
al presentarse el escrito respectivo y continuarán corriendo vencido el plazo de
suspensión acordado."
El procedimiento también se suspende, en primera instancia, cuando se concede un
recurso de apelación en ambos efectos (art. 191 CPC).
En el procedimiento penal, hay suspensión con el sobreseimiento temporal, hasta que
se presenten mejores datos de investigación o cede el impedimento legal que haya
detenido la prosecución del juicio.
Finalmente, también hay suspensión con la muerte de la parte que obra por sí
misma(art. 5 CPC).

C.- La extinción del procedimiento. Lo normal es que un proceso termine con la

sentencia definitiva. Sin embargo, hay casos en que termina antes: transacción,
avenimiento, conciliación total, desistimiento de la demanda, el abandono del
procedimiento y el abandono de la acción penal privada. En los procesos penales de
acción pública, mediante el sobreseimiento definitivo (que equivale a sentencia

43
definitiva). En el nuevo proceso penal, además mediante la aplicación del principio de
oportunidad y la celebración de un acuerdo reparatorio.

LAS RESOLUCIONES JUDICIALES. CONCEPTO.

Son “actuaciones judiciales emanadas del órgano jurisdiccional destinadas a

determinar la tramitación del proceso o a fallar alguna de las cuestiones
promovidas en éste”.

Elementos o características. Son un acto jurídico procesal. Emanan exclusivamente

de un tribunal. Su objetivo es sustanciar el asunto o fallar la controversia sometida a su
decisión.

CLASIFICACIÓN.

SEGÚN SU NATURALEZA JURÍDICA.

El C.P.C. en su artículo 158 las clasifica en: decretos, autos, sentencia interlocutoria y
sentencia definitiva. La importancia de esta clasificación se manifiesta en las más
diversas materias: su forma de notificación, sus requisitos formales, sus efectos y los
recursos que procede en contra de cada una de ellas.

DECRETOS, PROVIDENCIAS O PROVEÍDOS. Decreto, providencia, proveídos o

providencias de mera sustanciación. Es “aquella resolución judicial que sin fallar
sobre el incidente o sobre trámites que sirvan de base para el pronunciamiento
de la sentencia, ya sea definitiva o interlocutoria, tiene sólo por objeto
determinar o arreglar la sustanciación del proceso”. Por su parte, el artículo 70 del
C.O.T. dice que se entienden por providencias de mera sustanciación “las que tienen
por objeto dar curso progresivo a los autos sin decidir ni prejuzgar ninguna
cuestión debatida entre partes”. De las definiciones legales señaladas se desprende
que las características de los decretos y sus diferencias con las demás resoluciones:
son dictados por los secretarios y autorizados por el oficial primero; la reposición en su
caso es resuelta por el juez, pese a que en la práctica esto no se cumple, en los
tribunales colegiados los decretos pueden ser dictados por un solo ministro. Se trata
por tanto de una resolución cuyo exclusivo objeto es determinar la tramitación
(substanciación) del proceso. También dar curso al proceso es sinónimo de
tramitación, al igual que substanciación. Ejemplo: Traslado (escuchar a la otra parte
para contestar la demanda).

AUTOS. Son “aquellas resoluciones que recaen sobre incidentes no comprendido en

el inciso 4º del artículo 158, esto es, incidentes que no establecen derechos
permanentes a favor de las partes ni resuelven algún trámite que deba servir de base
en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria”. Por ejemplo: la
resolución que resuelve un incidente sobre medidas precautorias (se basan en el
peligro en la demora y si desaparece este peligro deben alzarse, por lo que no
establecen derechos permanentes), la resolución que da ha lugar al incidente a la

44
solicitud de privilegio de pobreza y la resolución que no da lugar al incidente de
abandono de procedimiento.

SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS. Son “aquellas resoluciones que fallan un

incidente del juicio estableciendo derechos permanentes a favor de las partes o
resolviendo sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento
de una sentencia definitiva o interlocutoria”. Así, para que una resolución tenga el
carácter de sentencia interlocutoria se de estar en dos situaciones, a saber:
Que falle un incidente del juicio estableciendo derechos permanentes a favor de las
partes. A este caso se le denomina “Sentencia interlocutoria de primer grado”. Por
ejemplo: la resolución que declara el abandono de un procedimiento o la resolución
que acepta el desistimiento de la demanda. No hay claridad en nuestra doctrina sobre
que significa derechos permanentes por lo que hay ambigüedad. Una noción general
de derecho permanente nos dice que se trata de derechos que subsisten en el tiempo
y que no pueden ser modificados ni dejados sin efecto. Que resuelva o se pronuncie
sobre algún trámite que deba servir de base en el pronunciamiento de una sentencia
definitiva o interlocutoria. A este caso se le denomina “Sentencia interlocutoria de
segundo grado”. Por ejemplo: la resolución que recibe a prueba un incidente. En este
caso la interlocutoria no falla un incidente sino que se pronuncia sobre un trámite.
Trámite es una actuación que debe practicarse por orden de la ley, pero no es
cualquier trámite, sino que debe servir de base para el pronunciamiento de una
sentencia definitiva o interlocutoria. La recepción de la causa a prueba es un trámite
que sirve de base a la sentencia definitiva de primera instancia. En cuanto a la
procedencia de los recursos y, en especial, del recurso de casación, las sentencias
interlocutorias suelen clasificarse en: aquellas que ponen término al juicio o hacen
imposible su prosecución y aquellas que no ponen término al juicio o no hacen posible
su prosecución.

SENTENCIAS DEFINITIVAS. Es “aquella resolución judicial que pone fin a la

instancia resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio”. De este
modo, para que una resolución judicial tenga la calidad de sentencia definitiva, se
requiere que concurran los siguientes requisitos: Que ponga fin a la instancia, lo cual
resulta obvio, ya que habrá sentencia definitiva de única, primera o de segunda
instancia. Que resuelva la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio. Nuestro
Código llama a esto último cuestión controvertida o asunto controvertido. Esta
denominación está contemplada en el art. 170 Nº 6 C.P.C. Por tanto, la cuestión
controvertida se compone de las acciones y excepciones perentorias de modo tal que
la sentencia definitiva es la resolución que pone fin a la instancia pero también
resuelve el asunto o cuestión objeto del juicio, es decir, pone fin a las acciones o
excepciones perentorias. Estos requisitos requieren de un carácter copulativo, porque
puede haber resoluciones que ponen fin a la instancia, pero que no terminan la
cuestión controvertida, como la resolución que declara el abandono del procedimiento
o la resolución que declara la deserción de un recurso de apelación.

SEGÚN EL ESTADO QUE SE ENCUENTRAN SEGÚN SU CUMPLIMIENTO.

SENTENCIAS FIRMES O EJECUTORIADAS.

Son aquellas resoluciones que pueden cumplirse o ejecutarse, ya sea porque no

proceden recursos en su contra o porque procediendo recursos en su contra, éstos no
se interpusieron en tiempo y forma, o bien, porque siendo procedentes recursos y
habiéndose interpuesto oportunamente, estos fueren fallados (art. 174 C.P.C.).

45
SENTENCIAS QUE CAUSEN EJECUTORIA. La doctrina nacional las define como
aquellas resoluciones que pueden ejecutarse o cumplirse no obstante existir recursos
pendientes deducidos en su contra. Hay que agregar: “o encontrarse pendientes los
plazos para interponerlos”). El Art. 231 In. 1° CPC expresamente contempla la
posibilidad que una resolución como esta pueda ejecutarse. Son resoluciones que no
están firmes. Ejemplo: Resoluciones apelables en el solo efecto devolutivo, que es un
efecto no suspensivo del proceso. En este caso se conjugan dos aspectos; por un lado
la celeridad del proceso, y por otro el derecho a recurso de las partes. En doctrina se
discute cual es la naturaleza de la resolución. ( sería una resolución sujeta a condición
resolutoria).

SENTENCIAS DE TÉRMINO. Es aquella que pone fin a la última instancia del juicio.
Puede tratarse de una sentencia definitiva o de una sentencia interlocutoria. Por
ejemplo: sentencias definitivas de 1ª o 2ª instancia; el artículo 98 conforme al cual la
acumulación de autos puede verse hasta antes de dictar sentencia de término.

FORMAS Y REQUISITOS DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES.

A las resoluciones judiciales se les aplica los requisitos generales de las actuaciones
judiciales (art. 59 y sigs.), pero además la ley contempla requisitos formales
específicos o particulares.

a. Requisitos generales de las resoluciones judiciales.

Deben pronunciarse por escrito. No existe norma que lo exija, se trata de una
exigencia propia del procedimiento civil chileno, que es predominantemente escrito, e
incluso, respecto de las actuaciones que se han llevado a cabo en forma verbal debe
dejarse constancia por escrito (principio de la protocolización).
Debe expresar en letras el lugar y fecha en que se expide.
Indicación del contenido: No hay norma que exija que la resolución, la indicación de
su contenido es esencial para la entender y cumplir la resolución.
Debe ser firmada por el juez o jueces que la han dictado o intervenido en el acuerdo
(169).

b. Requisitos propios de la primera resolución judicial. De acuerdo al artículo 51 la

primera resolución que se dicte en un proceso debe asignar a la causa un número de
orden, que será su rol procesal. Esta exigencia experimenta una modificación o
particularidad en aquellos casos en que la distribución de causas se hace por sistema
computacional, donde el rol lo fija el sistema computacional.

c. Requisitos de los decretos. La ley no ha señalado ningún requisito especial para

los decretos. Sin embargo, resulta lógico que el decreto al menos señale el trámite que
pretende evacuar. Ver 33
d. Requisitos de los autos y de las sentencias interlocutorias. De acuerdo con el
artículo 171 deben contener:
Si la naturaleza del negocio lo permite, deben indicar las consideraciones de hecho o
de derecho que sirven de fundamento a la resolución.
Si la naturaleza del negocio lo permite, deben enunciar las leyes y, en su defecto, los
principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncian el fallo (art. 170 CPC).
La decisión del asunto controvertido.
Además, como en estas resoluciones se fallan incidentes deberán contener un
pronunciamiento de las costas cuando estas hayan sido solicitadas. (144 CPC)

d. Requisitos de las sentencias definitivas (art. 170 C.P.C., auto acordado de la

CS sobre la forma de redactar las sentencias y otras normas legales).

46
i. Requisitos de las sentencias de única o 1a instancia. Estas sentencias constan de
tres partes:

Parte expositiva o enunciativa (los vistos). El objetivo de esta parte es individualizar a

los integrantes y precisar el contenido del juicio (los términos del debate). Su
importancia se relaciona con la cosa juzgada, ya que permite saber a quienes afecta la
sentencia. Sus requisitos formales son (art. 170 N° 1, 2 y 3):

1° La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesión u oficio.

2° La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y
de sus fundamentos.
3° Igual enunciación de las excepciones (se refiere a las perentorias) y defensas
alegadas por el demandado.
4° Si ha sido o no recibida la causa a prueba (auto acordado).
5° Si las partes fueron citadas para oír sentencia o no en los casos previstos por la ley.
Este requisito junto al anterior son trámites esenciales, por lo que su omisión puede
llegar a constituir un recurso de casación en el fondo (auto acordado).
Parte considerativa (los considerandos). Su objetivo es señalar las razones de hecho
y de derecho que tomará en consideración el tribunal para llegar o arribar a la
conclusión que hará en la parte resolutiva. Es aquella en donde se contienen los
fundamentos de la sentencia, el razonamiento del juez para llegar a la resolución final.
La jurisprudencia hace una distinción dentro de ella entre los considerandos
expositivos y los considerandos resolutivos. Los requisitos formales son (art. 170 N° 4
y 5):

1° Las consideraciones de hecho que sirven de fundamento a la sentencia. En los

considerandos (o las consideraciones) de hecho debe analizarse la prueba rendida en
el juicio y deben indicarse los hechos que se dan por probados.

2° Las consideraciones de derecho que sirven de fundamento a la sentencia. En los

considerandos (o las consideraciones) de derecho deben exponerse los
razonamientos jurídicos que aplica el tribunal para resolver el asunto.

3° La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con

arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.
Parte resolutiva (se resuelve o se declara). Esta la parte de la sentencia que contiene
la decisión del asunto controvertido, decisión que debe comprender todas las acciones
y excepciones hechas valer en el juicio (art. 170 N° 6). Ahora, sobre este punto hay
que hacer dos precisiones: 1° Debe resolver todas las acciones y excepciones, pero
sólo esas acciones y excepciones perentorias, esto por el principio dispositivo y la
congruencia procesal y 2° La ley autoriza que se omita la resolución de las acciones o
excepciones incompatibles con las aceptadas (relacionar esto con el art. 17 inciso 2º
C.P.C. que permite entablar acciones subsidiarias, una en subsidio de otra).
Además de los requisitos señalados, las sentencias deben contener otras menciones,
tales como:

5° La condena o absolución en el pago de las costas.

6° La apreciación y resolución acerca de la legalidad y comprobación de las tachas

opuestas en contra de los testigos.

ii. Requisitos de las sentencias definitivas de 2a Instancia. Se debe distinguir entre:

Sentencias confirmatorias. Son aquellas que confirman a la sentencia sin modificarla.
Además no necesita de requisitos especiales (ya que sólo se confirma la sentencia
apelada), salvo que la sentencia definitiva de 1a instancia no reúna o no reúna todos
los requisitos del artículo 170, caso en el cual a sentencia confirmatoria debe contener
iguales requisitos que las sentencias de única o primera instancia. En este punto la

47
jurisprudencia es unánime en el sentido que la sentencia confirmatoria sólo debe
subsanar los requisitos omitidos, ya que si no habría que repetir de principio a fin la
sentencia definitiva de 1a o única instancia.
Sentencias modificatorias o revocatorias. Aquí se debe distinguir entre:

1° La sentencia de 1a instancia que reúne todos los requisitos del artículo 170. En este
caso, la sentencia de 2a instancia no requiere consignar la exposición de los números
1, 2 y 3 del artículo 170, es decir, la parte expositiva. Basta con hacer una referencia a
ella.

2° La sentencia de 1a instancia no reúne todos los requisitos del artículo 170. En este
caso, la sentencia de 2a instancia debe reunir todos los requisitos de esa norma legal.
En este punto se aplica la misma solución jurisprudencial respecto de la sentencia
confirmatoria en el sentido de que sólo se deben subsanar los requisitos omitidos.

EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES.

DESASIMIENTO DEL TRIBUNAL. Está consagrado en el artículo 182 inciso 1º parte

primera y es el efecto que producen las sentencias definitivas o interlocutorias en
virtud del cual una vez notificadas válidamente a alguna de las partes no pueden ser
alteradas ni modificadas en manera alguna por el tribunal que la dictó. Así, el
desasimiento se produce desde el momento en que la sentencia es notificada a
cualquiera de las partes. Desasimiento significa desprenderse y en este caso significa
que el tribunal se desprende de la resolución después de notificada. Basta con que
esté notificada a alguna de las partes para que haya desasimiento.
Se produce una vez notificada a alguna de las partes, no se exige que todas las partes
estén notificadas. Este tema debemos relacionarlo con lo que establece el artículo
174, que trata de la firmeza de la sentencia al exigir que ésta sea notificada a todas las
partes, así sentencias que no están firmes pueden producir desasimiento.
Las resoluciones judiciales que producen desasimiento son las sentencias definitivas y
las sentencias interlocutorias porque sólo en estos casos el tribunal ya ha emitido un
pronunciamiento sobre una materia y ha reconocido derechos permanentes a las
partes. Autos y decretos no producen este efecto, ya que ellos pueden ser modificados
o dejados sin efecto por el mismo tribunal que los dictó mediante la solicitud de
reposición, toda vez que la reposición es conocida por el mismo tribunal que dictó el
auto o decreto.
La idea que sirve de sustento al desasimiento del tribunal es la estabilidad de lo
resuelto y de los derechos establecidos por estas resoluciones. La referida estabilidad
debe mirarse desde el punto de vista del tribunal que dictó la resolución, la cual no
puede alterarse o modificarse.

El desasimiento del tribunal tiene las siguientes excepciones:

i. La solicitud aclaración, rectificación o enmienda (art. 182). Este recurso es el medio

que la ley concede a las partes para que soliciten al mismo tribunal que dictó una
sentencia definitiva o interlocutoria que: aclare los puntos oscuros o dudosos, salve las
omisiones o rectifique los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que
aparezcan de manifiesto en la misma sentencia. Por ejemplo: en la sentencia se indica
que el demandante Claudio Meneses Pacheco interpuso tal y cual acción y resuelve
acoger la demanda interpuesta por el señor Claudio Meneses Pérez. No es un
recurso, porque en definitiva por esta solicitud no se pide que se cambie lo resuelto, no
se impugna la resolución y no tiene plazo para su interposición.

ii. El recurso de reposición contra sentencias interlocutorias. Hay casos puntuales en

donde una norma legal expresa permite que las partes interpongan un recurso de

48
reposición contra una interlocutoria y en virtud de ello autoriza al mismo tribunal que la
pronunció a modificarla e incluso a dejarla sin efecto. Por ejemplo: el recurso de
reposición que procede contra la sentencia interlocutoria que recibe la causa a prueba
(art. 318 – 319 C.P.C.); el recurso de reposición contra la sentencia interlocutoria que
declara la deserción del recurso de apelación por incomparecencia del apelante dentro
del plazo (art. 201 inc. 2° C.P.C.); el recurso de reposición contra la sentencia
interlocutoria que declara la prescripción del recurso de apelación (Art.212 CPC).
Según el régimen ordinario el plazo para su interposición es de 5 días, pero en estos
casos el plazo es de 3 días. Además es especial al tener causales específicas. Estas
excepciones existen por razones de política legislativa, se privilegia la economía
procesal.
El desasimiento lo que impide es que se interponga recurso de reposición contra estas
resoluciones, salvo el caso puntual que estudiamos de procedencia de reposición
contra interlocutoria, pero no impide que se interpongan otros recursos que van a ser
resueltos por otro tribunal, como el recurso de apelación.

iii. El incidente de nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento. Este

incidente de nulidad puede plantearse ante el mismo tribunal que dictó la sentencia
definitiva o interlocutoria aún cuando se haya producido el desasimiento del tribunal. El
artículo 80 del C.P.C. permite que el demandado solicite la nulidad de todo lo actuado
en el juicio en su rebeldía (sin su intervención) en aquellos casos que no fue
debidamente emplazado. La jurisprudencia nos dice que hay un desasimiento
aparente porque hay un proceso aparente porque falta un elemento esencial que es el
emplazamiento.

COSA JUZGADA: ACCIÓN Y EXCEPCIÓN.

Concepto. Se habla de cosa juzgada para referirse a “los efectos que producen
determinadas resoluciones judiciales, principalmente las sentencias definitivas
sobre el fondo del asunto controvertido, efectos consistentes en: la
obligatoriedad de lo resuelto y la ejecución de lo resuelto”. Esta noción de cosa
juzgada como los efectos que producen determinadas sentencias debe considerarse a
la luz de la inmutabilidad, que en determinado momento (según sea la instancia)
alcanzan las decisiones judiciales.

Sobre el particular, Eduardo Couture sostiene que la cosa juzgada evoca “la
autoridad y la eficacia de una sentencia judicial, cuando no existen contra ella
medios de impugnación que permitan modificarla”. De esta forma, subraya los
aspectos de:

Autoridad cosa juzgada: Atributo propio de la jurisdicción.

Eficacia cosa juzgada: Dice relación con la inimpugnabilidad (impide la revisión de la

misma materia), irrevocabilidad (ninguna autoridad puede alterar los términos de una
sentencia pasada en cosa juzgada) y eficacia.
Consagración: En el proceso civil hay norma expresa, el Art. 175 CPC. Se señala su
reconocimiento constitucional en el Art. 73 ©, al referirse a “revivir procesos fenecidos”.

Preclusión y cosa juzgada. Preclusión viene a ser supuesto de cosa juzgada.

Chiovenda afirma que “la cosa juzgada es la suma preclusión”. A pesar de la cercanía
entre preclusión y cosa juzgada, existen dos diferencias: La preclusión se refiere a la
inmutabilidad de ciertos actos del proceso; mientras que la cosa juzgada se refiere
a la irrevocabilidad del mandato que se pronuncia sobre. La preclusión opera
dentro del proceso; mientras que la cosa juzgada más allá del mismo, fuera del
proceso.

49
Clases de cosa juzgada.

a. Cosa juzgada sustancial o material. Tiene lugar en aquellos casos en que una
sentencia que produce cosa juzgada es inimpugnable (esa sentencia no puede ser
revisada en el mismo proceso en que se dictó) e inmutable (la sentencia no puede ser
modificada en ningún otro proceso), toda vez que autoriza a cumplir lo resuelto sin
restricciones e impide renovar la discusión en el mismo juicio o en otra posterior, o
sea, conlleva a la idea de irrevocabilidad perpetua en el mismo proceso o en otro
posterior. Esta clase corresponde a la regla general y a lo que es la naturaleza misma
de los efectos de la sentencia firme, procediendo la cosa juzgada formal cuando la ley
expresamente lo prevé.

b. Cosa juzgada formal. Es aquella que opera exclusivamente en el proceso en que

se producido más no así en un nuevo proceso. En consecuencia la sentencia es
inimpugnable pero no es inmutable, ya que consiste en la imposibilidad de modificar
la sentencia firme en el mismo juicio en que inició, pero puede ser modificada en un
distinto. Por ejemplo: los juicios de alimentos, acción constitucional de protección y
juicios posesorios, llamados interdictos posesorios.
El artículo 477 se refiere a la revocación de la acción ejecutiva siempre que ésta sea
rechazada porque se acoge alguna de las siguientes excepciones: incompetencia del
tribunal, incapacidad, ineptitud del libelo o falta de oportunidad en la ejecución. El
fundamento de esto es que en el juicio ejecutivo todas las excepciones sean
perentorias o dilatorias deben oponerse conjuntamente, de este modo el ejecutante no
tiene oportunidad para corregir vicios.

c. Cosa juzgada sustancial provisional. Esta especie de cosa juzgada es a la que se

refiere el profesor Hoyos, resulta de aplicar la cláusula “las cosas deben permanecer
inmutables mientras no varíen las causas que las originan”. Por ejemplo: caso
privilegio de pobreza, medidas precautorias y alimentos artículo 332. Según el profesor
Hoyos: la diferencia entre la cosa juzgada sustancial provisional y la cosa juzgada
formal radica en que la primera puede llegar a perder su vigencia por una modificación
de las circunstancias fácticas que legitimasen el pronunciamiento; en cambio la
segunda puede dejar de existir por un nuevo pronunciamiento, no obstante ser
idénticos los fundamentos de la resolución deja son efecto.

Resoluciones que producen cosa juzgada.

De acuerdo al artículo 175 las sentencias definitivas e interlocutorias firmes producen

la acción o excepción de cosa juzgada. Al respecto, cabe hacer los siguientes
comentarios:

a. Producen cosa juzgada sólo las resoluciones jurisdiccionales y,

específicamente, sólo las sentencias definitivas e interlocutorias firmes
emanadas de los órganos jurisdiccionales. Hay autores, como Alejandro Romero,
que agregan que producen cosa juzgada las sentencias definitivas e interlocutorias
firmes que resuelven sobre el fondo del objeto del proceso, como la sentencia
interlocutoria que acoge el desistimiento de la demanda, pues si no se pronuncian
sobre el fondo lo que se produce es el efecto de la preclusión, como la sentencia
interlocutoria que recibe la causa a prueba. Frente a esto, Meneses sostiene que debe
analizarse desde otra perspectiva: para que exista cosa juzgada la resolución debe
establecer derechos sustantivos o de orden sustancial y no meramente procesal.

b. La cosa juzgada la producen estas resoluciones dictadas en un debido

proceso. Esto lo relacionamos con la figura de la cosa juzgada aparente, que es

50
aquella figura que tiene lugar en aquellos casos en que existe una sentencia definitiva
o interlocutoria firme pronunciada en un proceso aparente. Por ejemplo: es posible que
se anulen sentencias definitivas firmes por falta de emplazamiento.

c. La cosa juzgada la producen las sentencias definitivas e interlocutorias

firmes, esto es, que se encuentren en alguna de las situaciones establecidas en
el artículo 174. Si la sentencia no está firme no produce cosa juzgada (en el evento
que entre dos procesos se produzca la triple identidad, pero en donde no existe
sentencia firme no se puede invocar cosa juzgada, pero si se puede alegar el estado
de litis pendencia). Firme es sinónimo de ejecutoriada y la firmeza se produce en las
siguientes hipótesis:

i. Si contra la sentencia no procede recurso alguno, se considera firme la sentencia

desde que es notificada a todas las partes.

ii. En el evento que procedan recursos contra la sentencia y se hayan entablado por
las partes, la resolución se entiende firme desde el momento en que se notifica (por el
estado diario) el decreto “CÚMPLASE” que debe dictar el tribunal inferior una vez que
han terminado los recursos.

iii. En caso que procedan recursos contra estas sentencias y éstos no se interpongan
en el plazo que fija la ley, la sentencia se entiende firme una vez que vencen todos los
plazos para recurrir. Ahora bien, si se trata de la sentencia definitiva es necesario
además que el secretario certifique que han vencido los plazos y no se han interpuesto
recursos, y desde ese momento se entiende firme.
Existe un tipo de resolución que aunque no esté firme puede ejecutarse o cumplirse,
vale decir, que puede ejecutarse o cumplirse aunque existan recursos pendientes en
su contra, las cuales se llaman resoluciones que causan ejecutoria. La ejecución en
este caso se llama ejecución provisional. En Chile este tipo de resoluciones están
mencionados en el artículo 231 inciso 1º C.P.C. en relación con la regla general de la
ejecución. Por ejemplo: apelación en el sólo efecto devolutivo.

El artículo 175 indica que las sentencias definitivas e interlocutorias firmes producen la
acción y la excepción de cosa juzgada, así en nuestro sistema la cosa jugada tiene
dos dimensiones, una como acción y otra como excepción, las cuales se diferencian:

a. En cuanto a la sentencia que las producen. La acción de cosa juzgada sólo

puede nacer por su propia naturaleza de una sentencia condenatoria (que se puede
cumplir, no declarativa ni constitutiva). En cambio, la excepción de cosa juzgada puede
nacer tanto de una sentencia condenatoria como absolutoria.

b. En cuanto a su titular. La acción de cosa juzgada corresponde a quien en cuyo

favor se ha declarado un derecho en juicio. En cambio, la excepción de cosa juzgada
corresponde al litigante que ha obtenido en el juicio y a todos aquellos a quienes
según la ley aprovecha el fallo.

c. En cuanto a las formas de hacerlo valer. La acción de cosa juzgada se hace valer
en la solicitud de cumplimiento de la sentencia o bien en la demanda ejecutiva (175,
434). En cambio, la excepción de cosa juzgada en las diferentes formas vistas.

d. En cuanto a la prescripción. La acción de cosa juzgada como sinónimo de acción

ejecutiva prescribe por regla general en 3 años contados desde que la prestación se
hizo exigible. En cambio, la excepción de cosa juzgada es imprescriptible.

Acción de cosa juzgada (art. 176). Concepto. Es “aquella que la ley confiere al
litigante en cuyo favor se ha declarado un derecho en juicio por una resolución

51
firme o ejecutoriada para exigir el cumplimiento de lo resuelto”. La acción de cosa
juzgada viene a ser la dimensión coercitiva de la cosa juzgada. Debemos relacionarla
con la eficacia que envuelve a la cosa juzgada y, en cuanto a sus características, con
la ejecutabilidad de ésta.

Relación acción de cosa juzgada y ejecución. La acción de cosa juzgada es

sinónimo de acción ejecutiva y ésta es aquella que tiene por objeto el cumplimiento
forzado de una obligación que consta de un titulo ejecutivo. En la acción de cosa
juzgada el título ejecutivo es la sentencia definitiva o interlocutoria firme. Es evidente
que existe una relación entre la acción de cosa juzgada y la ejecución, puesto que el
ejercicio de la acción de cosa juzgada puede dar inicio a un proceso ejecutivo y
obtener el cumplimiento forzado de lo resuelto.

Características. Es renunciable y es prescriptible, la acción de cosa juzgada en

cuanto acción ejecutiva prescribe en el término de 3 años.

Condiciones de procedencia. Que se trate de una sentencia definitiva o interlocutoria

firme o ejecutoriada. Si bien a la luz del artículo 175 y 176 toda sentencia definitiva o
interlocutoria firme produce acción de cosa juzgada, técnicamente la acción de cosa
juzgada la vinculamos con las sentencias declarativas de condena ( por la forma como
se satisface la pretensión).
Que la prestación que ordena la sentencia sea actualmente exigible, o sea, que no
esté sujeta a ningún tipo de modalidad (plazo, condición o modo). Que se presente
solicitud de parte interesada (rige el principio de pasividad).

Sentencias que causan ejecutoria. No produce acción de cosa jugada porque esas
sentencias no están firmes, sin perjuicio de ello, la ley permite que aun cuando no esté
firme se ejecute pero por razones de política legislativa, privilegiando cuestiones como
la celeridad, no por cuestiones de cosa juzgada. Parte de la doctrina habla que tiene
lugar una ejecución provisional, definida como una institución procesal mediante la
cual se atribuye eficacia a una resolución definitiva sobre el fondo carente de firmeza,
quedando subordinada la permanencia de los efectos producidos a lo que resulta del
recurso (Romero).

Excepción de cosa juzgada. Concepto (art. 177). Es “el efecto que producen
ciertas resoluciones judiciales en virtud del cual no pueden volver a discutirse
ni pretenderse la dictación de un nuevo fallo entre las mismas partes y sobre la
misma materia que ha sido objeto del fallo anterior, en otras palabras, es la cosa
juzgada en sí”. Se llama excepción de cosa juzgada porque constituye un medio de
defensa del demandado para evitar que se vuelva a discutir un asunto que ya ha sido
resuelto previamente.

Resoluciones judiciales que las producen. Sólo son las sentencias definitivas o
interlocutorias firmes. Los autos y decretos no producen la excepción de cosa juzgada,
ya que pueden ser objeto de reposición ante el mismo tribunal que los dictó.

Características.

i. Inimpugnable. Las resoluciones que la producen no pueden ser alteradas en el

mismo proceso. Excepción a esta característica: ciertos casos de resoluciones
judiciales que sólo producen cosa juzgada sustancial provisional.

ii. Inmutabilidad o irrevocabilidad. Las resoluciones judiciales que la producen no

pueden ser modificadas por autoridad alguna, ni aún por ley (art. 9° C.C.). Más aún, si

52
la ley afectara una sentencia ejecutoriada estaría vulnerando el derecho de propiedad,
porque lo que declara la sentencia lo incorporó en el patrimonio.

iii. Relatividad. La excepción de cosa juzgada se refiere sólo a los litigantes (art. 3°
C.C.).

iv. Renunciable. Quien quiera aprovecharse de ella debe alegarla, pues no puede ser
declarada de oficio (arts. 12 C.C).

v. Imprescriptible. Significa que la excepción de cosa juzgada puede darse en

cualquier tiempo, ello en razón de sus propios fundamentos.

Titular. Puede alegar la excepción de cosa juzgada el litigante que haya obtenido en
el juicio, ya sea demandante o demandado, además de todos aquellos a quienes
según la ley aprovecha el fallo, como los herederos. En cuanto a lo primero, la
jurisprudencia ha dicho que aquí lo importante es el beneficio jurídico obtenido y, por
tanto, puede ser alegada incluso por la parte que perdió en el juicio, invocando el
beneficio jurídico de no verse envuelto en un juicio que ya está resuelto. En cuanto a lo
segundo, existe coincidencia de los autores en torno a que aquí se alude a aquellos
casos que por expresa disposición legal una sentencia tiene efectos “erga omnes”, es
decir, genera un efecto absoluto respecto de todas las personas (Por ejemplo: art. 315
C.C. en materia de juicios sobre estado civil) y también se entiende que en esta parte
del precepto se incluyen aquellos casos en que se produce el llamado “efecto reflejo
de la sentencia”, conforme al cual una sentencia afecta a terceros ajenos al proceso
en atención a la estrecha vinculación existente desde el punto de vista de la relación
jurídica material (Por ejemplo: en un proceso iniciado contra un codeudor solidario, la
sentencia dictada en una causa produce efectos en la otro codeudor solidario que no
fue parte. ).

e. Condiciones de procedencia. Se refiere a la triple identidad de persona, objeto y

causa que nuestro Código establece en el artículo 177, cuya redacción demuestra que
la procedencia de dichas condiciones debe ser copulativa”.
i. Identidad legal de persona. Se trata de una identidad legal y no física de la persona.
Para que concurra este requisito es necesario que tanto en el primer juicio como en el
segundo juicio intervengan las mismas partes y en la misma calidad. Sin embargo,
esta calidad no mira al rol procesal de las partes, ya que se puede haber sido
demandante en el primer juicio y demandado en el segundo o viceversa, pero en
ambos casos habrá identidad legal, el cambio de posición procesal no altera el efecto
de cosa juzgada. El problema se refiere a la identidad jurídica, así no hay identidad
legal si se actúa como mandatario en un juicio y por derecho propio en otro juicio.
Para examinar esta identidad debemos atender a la relación jurídica material y no a la
relación procesal, o sea, no interesa que sean las mismas partes miradas desde el
punto de vista procesal o con la misma calidad procesal, lo que interesa es que sean
partes y que tengan la misma calidad jurídica de derecho material. Acorde a lo dicho,
es posible que se produzca la cosa juzgada no obstante existir una diferencia entre las
personas físicas, ya que la excepción de cosa juzgada se produce porque se trata de
una identidad jurídica. Esto se explica en casos de representación y de herederos.

ii. Identidad de la cosa pedida. No interesa la cosa física, sino lo que interesa es el
beneficio jurídico reclamado y no se trata de la cosa corporal o incorporal. Es el
beneficio inmediato que se reclama y al cual se pretende tener derechos y no la cosa
material o prestación misma. Responde a la pregunta qué se pide, es el objeto de la
pretensión.
La jurisprudencia ha indicado que el significado de la voz “cosa” es el beneficio jurídico
que se pretende. Por eso, es posible que exista identidad de la cosa material y no del
beneficio jurídico que se pretende y viceversa, y eso hay que determinar para ver si
hay cosa juzgada. Ej 1: A entabla acción reivindicatoria contra B respecto de un

53
automóvil invocando la condición de heredero de C. En el 2° proceso A entabla acción
reivindicatoria contra B respecto de un bien raíz, invocando la condición de heredero
de C. El beneficio jurídico es el reconocimiento de la calidad de heredero, por tanto,
hay cosa juzgada. Ej 2: A ejerce acción en contra de B solicitando reconocimiento de la
condición de dueño de un bien raíz. En otro proceso A ejerce acción contra B
solicitando reconocimiento de un derecho de servidumbre sobre ese mismo bien raíz.
No hay cosa juzgada, es la misma cosa, pero hay diferente beneficio jurídico.

iii. Identidad de causa. Fundamento inmediato del derecho deducido en juicio.

Contenido de la litis exige que el hecho jurídico en que se funda la pretensión sea el
mismo y es el beneficio jurídico pedido. Es el argumento en que basa la pretensión
que sirve de base para el beneficio jurídico reclamado. La causa de pedir está en
íntima relación con la cosa pedida, van de la mano, hay fallos que han indicado que la
cosa pedida y causa de pedir son un solo requisito y se define como el beneficio
jurídico que se reclama. En la doctrina contemporánea se habla de identidad objetiva
cosa requisito de la cosa juzgada, comprensiva del objeto y de la causa. Los clásicos
lo define a la causa de pedir como el hecho jurídico o material que sirve de
fundamento al derecho que se reclama, hay que preguntarse el por qué.

Formas de alegarla. Atendida la gran importancia de esta excepción, existe una

amplia gama de posibilidades de alegar:

Como excepción mixta. No obstante su condición de perentoria el legislador permiten

que puedan ser opuestas como dilatorias (art. 304 respecto del juicio ordinario).

Como excepción perentoria antes del escrito de contestación de demanda (art. 309 Nº
3).

Como excepción extraordinaria o anómala (art. 310 juicio ordinario).

Puede servir de fundamento a un recurso de apelación. Obviamente, será necesario

que se haya opuesto.

Como causal de recurso de casación en la forma, siempre que se haya alegado

oportunamente en el juicio.

Como fundamento de un recurso de casación en el fondo (habría una infracción de

ley).

Como causal del recurso de revisión cuando la sentencia firme se ha pronunciado

X. EL PROCEDIMIENTO DECLARATIVO ORDINARIO

CARÁCTER DE ESTE PROCEDIMIENTO. SU APLICACIÓN GENERAL EN

DEFECTO DE OTRO PROCEDIMIENTO.

Concepto. Es “aquel procedimiento civil, contencioso y declarativo de aplicación

general y supletoria regulado por el Libro Segundo del C.P.C.”.

Características. Es un procedimiento civil. Es un procedimiento contencioso (hay que

contraponerlo al concepto de acto no contencioso del artículo 817). Al respecto, se
aplica a los asuntos contenciosos civiles de cuantía superior a 500 UTM y a los

54
asuntos no susceptibles de apreciación pecuniaria siempre que no estén sujetos a
procedimiento especial.
Es un procedimiento declarativo, es decir, es un procedimiento que se aplica a las
acciones declarativas, las cuales son aquellas que persiguen la declaración de algún
derecho lesionado o que aparece como incierto (por lo mismo no son susceptibles de
ejecución y terminan con una sentencia condenatoria, meramente declarativa o
constitutiva).

Es un procedimiento de aplicación general y supletoria.

1° De aplicación general (art. 2°). El artículo 2° clasifica los procedimientos en

ordinarios y extraordinarios, siendo los primeros aquellos que se someten a
tramitación común señalada por la ley; mientras que los segundos se rigen por
disposiciones especiales. En consecuencia, el procedimiento ordinario es sinónimo de
juicio ordinario de mayor cuantía y, por ello, se aplica a todos los casos que no tienen
regulación especial dispuesta por ley. Con todo, no es el único procedimiento ordinario
que se encuentra regulado por el Código, sino que es el más relevante, ya que
también están los juicios ordinarios de mínima cuantía (menor a 10 UTM) y los de
menor cuantía (entre 10 y 500 UTM), los cuales son tratados en el Libro Tercero como
si fueran especiales.

2° De aplicación supletoria (art. 3°). Sus normas se aplican en todas aquellas

gestiones, trámites o actuaciones que no estén sometidas a una regla especial
diversa, cualquiera que sea su naturaleza.
Está regulado en el Libro Segundo, artículos 253 y siguientes. Es un procedimiento
escrito, pero existen actuaciones orales, como la prueba confesional. Es un
procedimiento de 1a instancia (por la cuantía). Es competencia de jueces de letras
ordinarios.
Según la lectura tradicional el esquema general es de tres etapas: discusión, prueba y
sentencia. Sin embargo, a partir de la reforma introducida el año 1994 al Título II que
se refiere a la conciliación se puede decir que ésta constituye una cuarta etapa,
aunque no todos comparten esto al señalar que es un trámite y no una etapa.

a. Etapa de discusión. Está compuesta por cuatro escritos fundamentales: la

demanda, la contestación, la réplica y la duplica. Esta es la fase en que las partes
realizan los llamados actos de postulación, que son los actos por los cuales formulan
sus pretensiones o defensas y son, principalmente, la demanda y la contestación (la
réplica y la dúplica no lo son porque no alteran nada, sino que sólo reafirman los
argumentos). Además, en esta fase se encuentra la reconvención, pues es posible
que exista, caso en el cual el esquema es: Demanda. Contestación y demanda
reconvencional. Réplica y contestación a la demanda reconvencional. Duplica y
réplica a la demanda reconvencional. Duplica a la demanda reconvencional.

b. Conciliación. A partir de la reforma del año 1994 el llamado conciliación constituye

un trámite esencial u obligatorio que tiene lugar una vez vencida la discusión y antes
de la prueba y, por ello, si no se cumple con este trámite se genera un motivo para
recurrir de casación en la forma. Se refiere a la conciliación el Título II del Libro
Segundo, pero su ubicación dentro del juicio ordinario no resulta la más adecuada
porque ella es aplicable en la generalidad de los juicios civiles, siendo su ubicación
lógica el Libro Primero que trata de las disposiciones comunes a todo procedimiento.

c. Etapa de prueba. Comienza con la recepción de la causa a prueba y termina con

un período para formular las observaciones a la prueba, siendo la fase en que las
partes pueden presentar sus pruebas.

55
d. Etapa de sentencia. Comienza con la citación para oír sentencia y termina con la
sentencia definitiva de 1a instancia.
Sobre este esquema general se formulan observaciones:
Es posible que un juicio ordinario no se desarrolle a partir de todas estas etapas. Por
ejemplo: allanamiento, desistimiento de la demanda, abandono del procedimiento.
En algunos casos es posible que los actos procesales de una etapa se ejecuten en
otra. Por ejemplo: excepciones anómalas.

DIVERSAS MANERAS DE INICIAR EL JUICIO ORDINARIO.

LAS MEDIDAS PREJUDICIALES. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN. JUICIOS EN

QUE PROCEDEN.

Concepto. Son “actos procesales encaminados a preparar la entrada en juicio, a

asegurar anticipadamente los resultados de la pretensión que se formulará o a
probar anticipadamente un hecho pertinente del juicio que está por iniciarse”.

En efecto, según su finalidad se distinguen: Medidas prejudiciales preparatorias.

Medidas prejudiciales probatorias.
Medidas prejudiciales destinadas a asegurar el resultado de la acción que se va a
instaurar. Acá se da un coincidencia entre medida prejudicial y medida precautoria.

Fundamento. Procuran evitar demandas infundadas que perjudiquen a las propias

partes y, en definitiva, al E° mismo, además de propender a la igualdad procesal.

Naturaleza. Es una cuestión discutida, pero lo que interesa destacar es que no hay
que confundirlas con las medidas cautelares, pues si bien ambas se ubican dentro de
la idea general de otorgar tutelas rápidas y urgentes, no todas las tutelas urgentes son
cautelares, vinculándose la tutela de urgencia con la garantía al juzgamiento dentro de
un plazo razonable que está vinculado con el debido proceso. Al respecto, en nuestra
legislación las medidas prejudiciales se distinguen de las precautorias en que: Pueden
solicitarlas tanto el futuro demandante como el futuro demandado; mientras que las
medias precautorias sólo le competen al demandante por su finalidad. Tienen por
objeto preparar la entrada al juicio; mientras que las medidas precautorias tienen por
objeto asegurar el resultado de la acción instaurada.

Deben solicitarse antes de la iniciación del juicio por su naturaleza; mientras que las
medidas precautorias se solicitan en cualquier estado del juicio.
Las medidas prejudiciales en caso alguno constituyen una verdadera demanda, pues
se trata de gestiones preparatorias del juicio mismo y, por ello, su promoción no tiene
la virtud de producir ninguno de los efectos propios de la interposición de la demanda.

Excepcionalmente, la notificación al futuro demandado de una gestión judicial

necesaria o conducente para deducir una demanda judicial de cobro de una letra de
cambio o pagaré genera la interrupción de la prescripción.

Campo de aplicación. El artículo 273 al prescribir que el juicio ordinario podrá

prepararse exigiendo el que pretende demandar de aquel contra quien se propone
dirigir la demanda algunas de las medidas que a continuación enumera parece dar a
entender que las medidas prejudiciales sólo tienen aplicación en el juicio ordinario. Sin
embargo, en presencia de lo que dispone el artículo 3° puede concluirse que las
medidas prejudiciales son disposiciones comunes a todo procedimiento, aunque hay

56
que criticar la ubicación dada por el legislador para su regulación, puesto que su lugar
lógico habrá sido en el Libro Primero que contiene disposiciones comunes a todo
procedimiento y no en el Libro Segundo que versa exclusivamente sobre el juicio
ordinario.

Un problema que se plantea es si forman o no parte del juicio ordinario, ante lo cual
algunos sostienen que no forman parte porque el artículo 253 señala que el juicio
ordinario comienza con la demanda y estas medidas son anteriores a la demanda y la
frase “sin perjuicio de lo dispuesto…” lo que quiere significar es que es posible que el
futuro demandante formule solicitudes al tribunal antes de entablar una demanda; en
cambio, otros sostienen que si forman parte del juicio ordinario y ese es el sentido de
la segunda parte del artículo 253, esto es, señalar que el juicio ordinario puede
comenzar tanto por la demanda como por una medida prejudicial. Para Meneses, acá
hay que distinguir entre procedimiento y proceso, puesto que las medidas prejudiciales
no forman parte del proceso o juicio, pero si del procedimiento y dado que el juicio
ordinario de mayor cuantía es la primera instancia, si bien con una medida prejudicial
ya se inició el procedimiento, el proceso aún no. Por ejemplo: si la medida prejudicial
tiene por objeto que el demandante obtenga un dato relevante para preparar su
demanda y lo obtiene y se da cuenta que su demanda no tiene sustento y no puede
seguir adelante, no hubo juicio pero si un procedimiento jurisdiccional que se puso en
marcha.

Otro problema es determinar si su naturaleza es contenciosa o no, ya que en las

medidas prejudiciales se formulan solicitudes muy concretas pero aún no se plantea la
controversia, la cual queda reservado para el juicio, por lo cual surge la pregunta de si
son contenciosas o no. Para Meneses las medidas prejudiciales son contenciosas, ya
que una cosa es que no se plantee la controversia ahora y otra cosa es que no exista
posiciones contrapuestas, ya que acá no hay un solo interesado, estas medidas
siempre van contra alguien. De esta forma, acá se está frente a un procedimiento
contencioso de urgencia en el que no cabe plantear la controversia de fondo.

OPORTUNIDAD Y REQUISITOS PARA SOLICITARLAS. El que solicite la medida

debe expresar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos. De
esta forma, en el cuerpo del escrito hay que colocar la medida prejudicial que se pide,
los fundamentos de por qué se pide, la acción que se propone entablar y
someramente sus fundamentos, de lo contrario la acción no va a ser concebida, ya
que el sentido de esto es que el juez evalúe si es o no necesaria la medida. Por
ejemplo: “la acción que se pretende entablar contra tal empresa es una acción
indemnizatoria de perjuicios por tales y cuales capítulos y someramente sus
fundamentos son tales”.

QUIÉN PUEDE PEDIRLAS. Pueden solicitarlas tanto el futuro demandante como el

futuro demandado.

ESTUDIO PARTICULAR DE CADA UNA DE ELLAS.

Medidas prejudiciales preparatorias. Concepto. Son “aquellas que tiene por

objeto preparar la demanda que se va a entablar”.
Análisis.

57
a. Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad para
parecer en juicio, su personaría o al nombre y domicilio de sus representantes
(art. 273 N° 1 y 274). Sólo puede pedirla el futuro demandante en contra del futuro
demandado, estableciéndose sanciones para el futuro demandado que se rehúse a
prestar declaración o ésta no es categórica.

b. Exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de

entablar (art. 273 Nº 2, 275 y 276). Sólo puede pedirla el futuro demandante en contra
del futuro demandado y la respectiva cosa puede estar en manos del futuro
demandado o tercero, estableciéndose como sanción para el futuro demandado que
se rehúse a esto multas y arrestos.

c. Exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de

propiedad u otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza
puedan interesar a diversas personas (art. 273 Nº 3). Sólo puede pedirla el futuro
demandante en contra del futuro demandado y, en el fondo, se trata de la exhibición
de instrumentos públicos o privados que por su propia naturaleza puedan interesar a
varias personas, estableciéndose la misma sanción señalada anteriormente, sin
perjuicio de que además la parte requerida no podrá hacerlos valer en juicio. Por
ejemplo: en un juicio por negligencia médica se le pide a la clínica que exhiba la ficha
clínica, aplicamos la normativa y el tribunal accede, ante lo cual se exhibe la ficha
médica, tomamos nota, pedimos copia y pedimos opiniones médicas, en base a lo cual
uno decidirá si se tiene o no caso.

d. Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga

parte el solicitante (art. 273 Nº 4). Sólo puede pedirla el futuro demandante en contra
del futuro demandado, pero reconoce como limitación la exhibición parcial de los libros
y la forma de llevarlos a cabo.

e. Reconocimiento jurado de firma puesta en instrumento privado (art. 278).

Compete tanto al futuro demandante como al futuro demandado y, además, se decreta
en todo caso. Si se rehúsa el reconocimiento de firma se procederá en conformidad a
las reglas establecidas para el reconocimiento judicial de documentos en el juicio
ejecutivo, lo cual significa que si la persona citada a la diligencia de reconocimiento no
compadece o si compadece y da respuestas evasivas se decretará por reconocida la
firma (esa es la remisión del 278 al 435).

f. Declaración jurada de nombre y residencia de la persona a cuyo nombre se

tiene la cosa o exhibición del título del simple deudor de la cosa de que procede
la acción o es objeto de ella (art. 282 y 274). Compete sólo al futuro demandante y
se ejerce contra el mero tenedor, el cual si expresa no tener título escrito debe declarar
bajo juramento que carece de él, siendo sancionado en caso de negativa para
practicar cualquiera de estas diligencias con arrestos o multas.

g. Constitución del apoderado judicial (art. 285). Su titular es el futuro demandante

y procede cuando haya motivo fundado para temer que una persona se ausente
determinado tiempo del país, siendo su objetivo que el apoderado la represente como,
así mismo, que responda por los posibles multas y costas en que sea condenada la
persona cuya ausencia se de. Si la persona en contra quien se ha solicitado la medida
prejudicial se rehúsa a nombrar apoderado se nombrará un curador de bienes (respeto
a la situación del ausente, si no está el futuro demandado hay que averiguar si tiene o
no mandatario, si no tiene mandatario hay que ver si tiene curador de ausentes y si no
tiene curador acudir al defensor público, con todas las complicaciones que eso origina,
por lo cual conviene anticiparse y solicitar esto).

Estos casos se trata de medidas tendientes a preparar la entrada en juicio, ya sea

porque falta un antecedente para poder dirigir una acción contra una persona, falta un

58
documento para poder fundarla, falta la cosa para poder determinar el tipo de acción,
falta un representante, falta un título, etc. Además, en todos estos casos, salvo en el
caso de reconocimiento jurado de firma estampado en un instrumento privado, el
tribunal va a decretar la medida solo si la estima necesaria para la entrada en juicio.
Estas medidas se decretan sin audiencia, o sea, de plano, ya que ninguna parte de la
norma exige conocimiento, pero dado que no sirve una resolución que establece la
orden de exhibir una cosa si no se notifica, en la práctica hay que notificarla.

Medidas prejudiciales probatorias (arts. 281, 284 y 286). Concepto. Son “actos
procesales que se pueden solicitar antes de la formalización del juicio, ya sea
por el futuro demandante o por el futuro demandado, con la finalidad de probar
un hecho pertinente al futuro juicio y que puede desaparecer o producir una
prueba que más adelante sea difícil o imposible de obtener”.
Análisis.

a. Inspección personal del tribunal, informe de peritos o certificado de un

ministro de fe (art. 281). Procede cuando existe peligro inminente de daño o
perjuicio, o bien, se trata de hechos que pueden fácilmente desaparecer. Para la
ejecución de esta medida se dará previamente conocimiento a la persona a quien se
trata de demandar si se encuentra en el asiento del tribunal que las decreta o donde
deban ejecutarse (se decreta con conocimiento) y en los demás casos se procederá
con intervención del defensor de ausentes. Además, en el caso del informe de peritos,
el perito lo nombra el tribunal, ya que si cita a audiencia se entorpece todo. Por
ejemplo: un hecho que puede fácilmente desaparecer es un derrame de petróleo en el
mar, caso en el cual se necesita de un peritaje ahora y no después porque va a
desaparecer.

b. Confesión judicial (art. 284). Procede cuando haya motivo fundado para temer
que una persona se ausente un breve tiempo del país, por lo cual hay que
presentar un pliego de posiciones abiertos, es decir, hay que indicar el listado de
preguntas en el escrito, ya que si se acompaña un pliego cerrado no va a poder
decretarse porque el tribunal tiene que previamente calificar como conducentes por el
tribunal, escapando a le mecánica típica de la absolución de posiciones por razones
obvias, ya que todavía ni siquiera hay juicio. El tribunal fijara día y hora para la práctica
de la diligencia y se dará por confesa en el juicio a la persona que citaba a absolver
posiciones (facultad extraordinaria del mandato) se ausenta dentro de los 30 días
siguientes a su notificación sin absolver posiciones o sin dejar apoderado con
autorización e instrucciones suficientes para hacerlo durante la secuela del juicio,
salvo cuando aparezca suficientemente justificada la ausencia.

c. La prueba testimonial (art. 286). Procede respecto de aquellos testigos cuya

declaración por razones de impedimento grave hayan fundado temor de que no
puedan recibirse oportunamente. Por ejemplo: si lo tienen que intervenir
quirúrgicamente. Las declaraciones versaran sobre los puntos que indique el actor,
calificados de conducentes por el tribunal. Para practicar esta diligencia se dará previo
conocimiento a la persona aunque se trata de demandar sólo si se encuentra en el
lugar donde se expide la orden o deberá tomarse declaración en los demás casos se
proceda con intervención del defensor de ausentes (igual que el anterior).

Medidas prejudiciales precautorias (art. 279 y 280). Concepto. Son “aquellas

destinados a asegurar el resultado de la acción que se va a entablar y son las
mismas que señala el artículo 290 conocidas como medidas precautorias
ordinarias”.

59
Requisitos para que se decreten.

a. Que existan motivos graves y calificados para el solicitante. Estos motivos se

los demostrará al juez la persona que solicita y será el juez quien determinará si
realmente existen.
b. Que se determine el monto de los bienes sobre los cuales deban recaer. Debe
existir cierta correspondencia entre el monto demandado y la medida (cuando se le
conozcan varios bienes al demandado, pues si tiene uno solo sobre ese va a recaer la
medida prejudicial precautoria).

c. Que se rinda fianza u otra garantía suficiente a juicio del tribunal para
responder por los perjuicios que se originen y multas que se impongan. Esto se
denomina contra cautela y su monto debe ser proporcional.
Requisitos para que sean eficaces y, sobre todo, se mantengan.
Las medidas prejudiciales precautorias sólo competen al futuro demandante, sobre el
cual pesan dos obligaciones:
Debe presentar su demanda dentro del término de 10 días contados desde la
aceptación de su solicitud de medida prejudicial precautoria, plazo que puede
ampliarse a 30 días por motivo fundado (este plazo no se aplica a las medidas
prejudiciales probatorias ni precautorias).
Debe pedir que se mantengan las medidas ya decretadas, petición que debe
formularse en el cuaderno de medidas prejudiciales (toda medida prejudicial se
formula en cuaderno separado), lo cual conviene hacerlo presente en la demanda.
Una vez presentada la demanda y solicitado que se mantenga la medida prejudicial
ahora con precautoria, el tribunal resolverá si la mantiene o la rechaza (lo común es
que la mantenga). Si el tribunal decide mantener la medida, nace la posibilidad para el
demandado de oponerse, con lo cual se trata de un incidente de alzamiento de la
medida, incidente que se deberá tramitar conforme a las reglas generales (incidente
ordinario). En esta idea, en general los jueces no deben dar traslado a la parte
contraria y se posterga el derecho a contradecir inaudita altera paris.
Según el artículo 280 inciso 2º el que haya solicitado una medida prejudicial
precautoria se hace responsable de los perjuicios causados y se considera doloso su
procedimiento en:
Si no deduce su demanda oportunamente.
Si no pide en ella que continúen en vigor las medidas decretadas.
Si el tribunal al resolver sobre la petición no mantiene la medida ya decretada.

TRAMITACIÓN. Estas medidas se decretan sin audiencia de la persona contra quien

se pida, o sea, las resuelve el tribunal de plano considerando solamente los
antecedentes expuestos por el solicitante, por lo cual la resolución dirá “como se pide”
o “no ha lugar”, salvo los casos en que expresamente se exija su intervención.
Respecto a esto último, no hay casos en que es necesario conferir traslado a la
contraparte, sino que hay casos en donde es necesario notificar a la persona contra
quien se pide, como en el reconocimiento de firma, en la confesión judicial y aquellos
que señale la ley, casos en los cuales estas medidas se decretan “con conocimiento”.
En algunos casos la ley dice que se va a proceder “con conocimiento” y en otros casos
no dice nada, como en la exhibición de documentos, pero es necesario notificar
porque si no lo hacemos la contraparte no va a exhibir el documento.

LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS. CONCEPTO Y PROCEDENCIA. Concepto. Entre

la iniciación del proceso y la ejecución de la sentencia media un lapso variable de
extensión según el tipo de procedimiento que contemple la legislación, lapso de tiempo
que el ordenamiento jurídico está en la necesidad y deber de precaver y evitar por la
posibilidad de que al momento de cumplir lo ordenado por la sentencia el mandato de
ésta quede vacía por no existir ocasión alguna de ejecutarla o de haber aprovechado

60
el demandado actos que produzcan su ineficacia. Por ejemplo: insolvencia
sobreviniente del demandado que frustre una ejecución genérica o la destrucción de la
cosa mueble que es objeto del juicio. Muchos de estos riesgos derivan de la conducta
voluntaria del demandado y, en concreto, las sentencias que requieren de la
colaboración del demandado para lograr su mayor efectividad son sólo las sentencias
de condena, que son aquellas que imponen una prestación de una parte a favor de
otra, ya que el Eº sólo puede garantizar que la declaración judicial de su derecho y la
condena moverá al aparato judicial para forzar al patrimonio del deudor a cumplir el
derecho declarado en la sentencia y no la existencia de bienes en concreto. En este
orden de ideas nacen las medidas cautelares, que son “los actos procesales cuyo
objeto es asegurar el resultado de la acción (o pretensión) deducida en un
proceso”.

Naturaleza y objeto. Tienen un carácter instrumental, es decir, se encuentran al

servicio del proceso, ya que aspiran a entregar un aseguramiento de la pretensión
(estas medidas sólo pueden cumplir una finalidad asegurativa y, por lo mismo, no
pueden tener por objeto anticipar la satisfacción de la pretensión del demandante, ya
que habría una ejecución sin título y no hay ejecución sin título).

Características.
a. Instrumentalidad. No constituyen un fin por sí mismas, sino que están pre-
ordenadas o destinadas a permitir el cumplimiento de la sentencia definitiva (Piero
Calamandrei ha dicho que la instrumentalizad acá es elevada al cuadrado porque es el
instrumento de los instrumentos, con lo cual quiere decir que el instrumento tutelar del
derecho es el proceso y el instrumento del resultado práctico de la sentencia, que es el
corolario del proceso, son las medidas cautelares). A partir de esta característica se
sostiene que en nuestro país no cabe afirmar la autonomía del proceso cautelar, es
decir, no es posible iniciar un proceso con una finalidad cautelar (Por ejemplo: no se
puede pedir que el demandado del juicio “x” no venda el bien raíz para asegurar el
resultado de la acción que deduje en ese juicio “x”), ya que estas medidas se
extinguen una vez concluidas todas las fases jurisdiccionales del proceso principal al
cual acceden y, además, si bien pueden solicitarse y declararse como pre-judiciales, la
regla que es que se inicien una vez comenzado el proceso judicial, pero en ambos
eventos la medida se tramita al interior de un proceso principal, ya sea al inicio o
durante su tramitación, pero nunca tiene una tramitación separada, distinta e
individual. No obstante lo anterior, en algunos casos se ha admitido por algunos
procesalistas la posibilidad de que el proceso cautelar sea autónomo y se cita como
ejemplo el recurso de protección, pero en general que un juez decrete una medida
cautelar para un juicio que lleve otro juez choca con el principio de la inavocabilidad (la
acción de protección no es una acción cautelar, en rigor es una acción de tutela de
derechos fundamentales).

b. Provisionalidad (art. 301). Significa que la permanencia de las medias cautelares

está sujeta al cambio o mantención de las circunstancias que motivaron su dictación,
fundamentalmente el periculum que presupone, pues deben dejarse sin efecto o
alzarse cuando desaparece el peligro en la demora. Por esto se dice que estas
medidas son decretadas con la cláusula rebuc sic stantibus, o sea, son decretadas en
tanto no cambien las circunstancias. Además, a partir de esta misma idea se puede
decir que la razón de ser de estas medidas desaparece una vez que existe sentencia
firme, ya que después de la sentencia firme lo que proceden son embargos en el
marco de un procedimiento ejecutivo, el cual es una medida de apremio (no es para
asegurar, sino para pagar).

c. Idoneidad o proporcionalidad (art. 298). La medida solicitada debe ser apta para
alcanzar el fin cautelar que se persigue, es decir, la afectación del patrimonio o de la
situación jurídica del demandado debe guardar una correspondencia con la pretensión
que se busca asegurar, ya que estas medidas se limitarán a los bienes necesarios

61
para responder a los resultados del juicio. Una medida cautelar desproporcionada va
más allá de los fines de lo que es la cautela y causa daño innecesario. Por ejemplo: si
llevamos adelante un juicio de $2.000.000 y pedimos una medida precautoria de
prohibición de celebrar actos y contratos sobre un edificio que vale US$6.000.000, es
una medida absolutamente desproporcionada y se podría haber pedido que
simplemente se decretara la medida precautoria de un departamento. d.

Unilateralidad (art. 302). Apunta más bien al procedimiento de concesión de la

medida, en cuanto por regla general se decretan de plano sin oír a la parte contraria
(inaudita altera paris o sin necesidad de audiencia) con lo cual se modifica el principio
procesal de la bilateralidad de la audiencia, pero no se trata de su vulneración, sino de
una postergación, lo cual se justifica por razones de efectividad de estas medidas
(nada impide que el demandado pueda pedir el alzamiento de la medida cautelar, pero
primero se decretan y luego se escucha a éste).
A estas características la doctrina nacional agrega otras características pedagógicas:

a. Son acumulables (art. 290). El demandante puede pedir una o más de las medidas
enumeradas.

b. Son limitadas (art. 298). Deben limitarse a los bienes necesarios para responder a
los resultados del juicio.

c. Equivalencia u homogeneidad. Debe existir una cierta equivalencia entre el monto

de la demanda y el valor objeto de la medida, con ello se ampara el derecho de
propiedad del demandado sobre sus bienes y se evita un ejercicio abusivo de los
derechos del actor. Significa que la tutela otorgada a través de estas medidas guarda
relación con la pretensión, pero no se traduce en la satisfacción de la pretensión, es
decir, la tutela otorgada con la cautela es homogénea con la tutela judicial solicitada
por el demandante al momento de entablar la demanda, pero no es la misma (la
medida cautelar no puede satisfacer anticipadamente la pretensión). Con todo, hay un
sector de la doctrina que estima que las medidas cautelares si pueden cumplir una
finalidad anticipativa.

d. Son de aplicación general (art. 3°). Se aplica la misma razón de las medidas
prejudiciales.

4. Presupuestos o requisitos.

a. Fomus boni juris o humo del buen derecho. Se refiere a la “apariencia de

derecho”,
lo cual apunta a que debe existir un grado de convicción de un juez acerca de la
posibilidad de declararse en definitiva una resolución favorable al sujeto que
impetra la actividad jurisdiccional. Respecto al grado de convicción necesaria, el
juez no requiere tener certeza sobre la existencia del derecho subdelegado por el
demandante en el proceso principal, pues carecería de razón continuar con el proceso
si la convicción sobre el fondo ya ha sido alcanzada por el juez, o sea, se trata de un
término medio entre la certeza que sólo se establece en la resolución final del proceso
principal y la incertidumbre que es base de la iniciación del proceso y, por eso, en esta
materia no hay un prejuzgamiento de parte del juez porque no es que esté dando la
razón al actor, sino que simplemente encuentra plausible su planteamiento y, por ello,
después puede rechazar la demanda.

Este presupuesto encuentra concreción en nuestra legislación procesal civil, ya que el

artículo 298 establece que el demandante deberá acompañar comprobantes que
constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama, entendiéndose
por comprobantes todos medio de prueba y no sólo los documentos. Por ejemplo: si
tenemos que pedir una medida precautoria y nuestros antecedentes son documentos

62
públicos que están en el archivero y éste los tendrá en 3 o 4 días más, podemos pedir
una medida precautoria indicando que nuestro derecho está probado por estos
documentos, pero que lo vamos a tener en 3 días más y presentamos una boleta. Con
todo, el artículo 299 permite en casos graves y urgentes conceder medidas
precautorias sin estos antecedentes, pero siempre que: estos antecedentes se
acompañen dentro de 10 días, se rinda caución y se pida que se mantengan estas
medidas dentro de este plazo, de lo contrario se aplicará la misma sanción del artículo
280.

b. Periculum in mora o peligro en la demora. Es el peligro del ulterior daño marginal

que podría derivar del retardo en el pronunciamiento de la sentencia definitiva, o sea,
es el peligro de ver frustrada la pretensión por el transcurso del tiempo. En nuestra
legislación procesal civil este presupuesto no está consagrado por norma expresa,
pero está presente como principio rector de las medidas precautorias ordinarias que
enuncia el artículo 290, además de tener una consagración negativa en el artículo 301
que señala que estas medidas deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el
peligro que se ha procurado evitar o se otorguen las cauciones suficientes. Por
ejemplo: el secuestro judicial tendrá lugar cuando haya motivo de temer que la cosa se
pierda o deteriore en manos de quien la tenga en su poder, se nombrará interventor
judicial siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o pierda la cosa sobre
que versa el juicio o que los derechos del demandante puedan quedar burlados, se
decretará la retención de dineros o cosas muebles cuando haya motivo racional para
creer que el demandado procurara ocultar sus bienes y se prohibirá de plano celebrar
actos o contratos cuando recaen sobre bienes litigiosos y cuando recae sobre bienes
no litigiosos está determinada por las circunstancias de no ofrecer las facultades del
demandado la suficiente garantía para asegurar los resultados del juicio.

CLASIFICACIÓN.

1.- Según la reglamentación que tienen en la ley se distinguen:

a. contempladas en la ley, art.290.
b.- Medidas precautorias especiales: son aquellas medidas que se encuentran
establecidas en leyes especiales o en otros artículos del código, ejemplo artículo 565 y
684 del CPC.
c.- Medidas precautorias extraordinarias, que son aquellas contempladas en el artículo
298 segunda parte y es el tribunal quien las decreta cuando lo estima necesario,
exigiendo caución al actor.

2.- Atendiendo a la oportunidad en que se solicitan las medidas precautorias pueden

clasificarse en:
a.- Medidas precautorias judiciales
b.- Medidas precautorias prejudiciales

3.- Según para su procedencia se exija o no caución, se distinguen:

a.- Medidas precautorias que no requieren caución, que es la regla general respecto
de las medidas ordinarias.
b.- Medidas precautorias que requieren caución, lo que ocurre cuando en casos
graves y urgentes se conceden medidas precautorias sin que el solicitante haya
acompañado los comprobantes exigidos por la ley.
c.- Medidas precautorias que pueden requerir caución, cuando se trata de medidas no
contempladas expresamente en la ley y el juez lo estime necesario.

4.- Atendiendo a la prueba del derecho que se reclama, se distinguen:

63
a.- Medidas precautorias que se piden con comprobante, que es la regla general y son
aquellas en que el demandante acompaña comprobantes que constituyan a lo menos
presunción grave del derecho que se reclama

b.- Medidas precautorias que se piden sin comprobantes, en casos graves y urgentes,
y que se conceden provisionalmente por un término que no exceda de 10 días y
mientras se acompañan dichos comprobantes.

OPORTUNIDAD PARA SOLICITARLAS Y QUIÉN PUEDE PEDIRLAS.

Oportunidad para solicitarlas (art. 290). Estas medidas pueden solicitarse en
cualquier estado del juicio, aún cuando no esté contestada la demanda, es decir, se
pueden solicitar desde que se encuentre notificada la demanda al demandado hasta
incluso después de citadas las partes para oír sentencia construyendo una excepción
al sentido general del artículo 433 (incluso en 2ª instancia la doctrina entiende que se
pueden pedir medidas precautorias). Con todo, si se necesita pedir una medida
precautoria antes de notificada la demanda se puede solicitar como una medida
prejudicial.
Las medidas precautorias sólo le competen al futuro demandante por su finalidad.

LA DEMANDA. REQUISITOS. EL EMPLAZAMIENTO.

La demanda es “el acto procesal por medio del cual se formula la pretensión y se
ejercita la acción (en esta ideal conceptual acción significa requerir la tutela
jurisdiccional por parte del actor)”. Nuestra ley también utiliza la palabra libelo, que
corresponde al escrito con el cual se ejercita la demanda.

Requisitos.

a. Requisitos generales. La demanda debe cumplir los requisitos formales que la ley
establece en general para los actos procesales:

Debe ser escrita.

Debe ir encabezado de una suma que indique su contenido (art. 30).
Debe presentarse por conducto del secretario (art. 30).
Debe acompañarse tantas copias cuanto sean las partes que han de notificarse (art.
31).
Como es la primera presentación que se hace en juicio, debe contener abogado
patrocinante y constitución de mandato judicial en cumplimiento de la norma de la Ley
N° 18.120.

b. Requisitos particulares (art. 254).

i. Designación del tribunal ante quien se entabla. Es el juzgado de letras y en la
práctica este requisito se cumple colocando una abreviatura al centro del escrito que
dice “SJL”.

ii. El nombre, domicilio y profesión
representan y la naturaleza de la
individualización del demandante y
debiendo indicar en los casos
representación.
u oficio del demandante y de las personas que lo
representación. Este requisito tiene por objeto la
determinar si obra personalmente o representado,
que obre representado la naturaleza de la

iii. El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandando. Este requisito tiene por
objeto individualizar al demandado y aunque la ley no lo dice hay que indicar si se
encuentra representado y quién es el representante (habría que comenzar con una
medida prejudicial). Si no se supieran todos los datos, hay que señalar “ignoro
domicilio”, “ignoro profesión” o “ignoro segundo apellido”.

64
iv. La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoye. Se
exige una claridad de la exposición de los hechos, en el sentido de que sean
entendibles o inteligibles, por cuanto ellos pueden constituir la cuestión controvertida y
exigir probarlos. En cuanto a los fundamentos de derecho en que se apoya la
demanda, no es obligatorio según la jurisprudencia designar las leyes precisas toda
vez que ello corresponde exclusivamente al juez (el derecho lo conoce el juez), pues
cuando fundamenta la sentencia tiene que enunciar los preceptos.

v. La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones que

se someten al fallo del tribunal. Este requisito constituye la “parte petitoria” o “lo
pedido”, debiendo las peticiones ser precisas y claras para que sea inteligible la
demanda, ya que junto con las peticiones del demandado en su contestación
constituyen la cuestión controvertida en el juicio (se concretiza señalando “Por tanto,
Ruego a S.S.”). Combinando esta norma con el artículo 17 se puede decir que estas
peticiones pueden ser varias: si son compatibles pueden ser una o más y si no son
compatibles deben ser una en subsidio de la otra. Además, conforme al artículo 170 Nº
6 el juez debe resolver todas estas peticiones y sólo estas, a excepción de las
incompatibles (existe un criterio jurisprudencial para las peticiones o condenas de
pago de sumas de dinero que sostiene que el juez sólo puede otorgar lo pedido por el
actor, pero puede otorgar menos en aquellos casos que lo solicite o exprese el
demandante, pues hay veces en que los escritos aparece la expresión “o la suma que
su señoría determine”).

EL EMPLAZAMIENTO: Es “el llamado que efectúa la ley a un sujeto para que

dentro de un determinado plazo concurra al proceso en defensa de sus
derechos bajo el apercibimiento implícito que de no concurrir el proceso
continuará su tramitación sin su presencia”.

Su importancia radica es que es un elemento esencial del debido proceso, ya que es

una clara manifestación de la bilateralidad de la audiencia o principio de contradicción
y nuestra ley lo destaca en los artículo 795 Nº 1, que lo eleva a la categoría de tramite
esencial, 768 Nº 9, que señala su omisión como causal del recurso de casación en la
forma, y 80, que establece la nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento.

Elementos.
a. Notificación válida de la demanda. Es la primera que se hace en el juicio y, por lo
mismo, debe efectuarse en forma personal al demandado.
b. Plazo.

i. Término de emplazamiento (arts. 258 y 259). El plazo que el demandado tiene para
contestar la demanda varía según el lugar en que se le notifique dicha demanda con
respecto al lugar donde funcione el tribunal que conoce del juicio:
Si el demandado es notificado en la misma comuna donde funciona el tribunal, el plazo
para contestar la demanda es de 15 días.
Si el demandado es notificado en el mismo territorio jurisdiccional, pero fuera de los
límites urbanos que sirven de asiento al tribunal, el plazo para contestar la demanda
se aumenta en 3 días y, por lo tanto, será de 18 días.
Si el demandado es notificado en otro territorio jurisdiccional o fuera del territorio de la
República, el plazo para contestar la demanda es de 18 días + Nº de días que
indique la tabla de emplazamiento. La tabla de emplazamiento es confeccionada por
la CS cada 5 años, para lo cual debe tomar en cuenta las distancias y facilidades o
dificultades en las comunicaciones. Esta tabla se forma en el mes de noviembre del
año precedente a su vencimiento, para entrar a regir a contar del 1º de marzo del año

65
siguiente y se publica en el DO, además de fijarse en las secretarias de corte y
juzgados de letras al menos 2 meses antes de su entrada en vigencia.

ii. Características. Es un plazo legal y, por tanto, improrrogable y fatal. Es un plazo de

días y, por consiguiente, discontinuo. Si fueran varios los demandados es individual
para su inicio, pero común en su extensión. Es un plazo variable, pues depende del
lugar en que es notificado el demandado en relación con el lugar en que el tribunal que
conoce el juicio tiene su asiento.

iii. Plazos cuando hay litis consorcio (art. 260).

Pluralidad de demandados. Si los demandados son varios, sea que obren separada o
conjuntamente, el plazo para contestar la demanda correrá para todos a la vez y se
contara hasta que expire el ultimo termino parcial correspondiente. Por ejemplo:
si hay dos demandados y uno es notificado en Quillota, correspondiéndole 19 días
según la tabla de emplazamiento, y el otro es notificado en Valparaíso,
correspondiéndole 15 días, como hay litis consorcio pasivo el término de
emplazamiento es de 19 días para ambos.

Pluralidad de demandantes. Si los demandantes son varios, el plazo para contestar la

demanda determinado conforme a las reglas anteriores, se aumentara en un día por
cada 3 demandantes sobre 10 que existan en el proceso. Con todo, este plazo
adicional no puede exceder de 30 días.

DIVERSAS ACTITUDES QUE PUEDE ADOPTAR EL DEMANDADO.

El demandado puede asumir una vez que se le notifique la demanda las siguientes
actitudes: defenderse, no defenderse o guardar silencio, allanarse a la demanda o
reconvenir. Al respecto, el derecho de contradicción se define como “el derecho que
tiene todo demandado para ser oído por el órgano jurisdiccional en un plano de
igualdad respecto al demandante”.

1. Allanamiento (art. 313).

Es “el acto procesal por el cual el demandado acepta las pretensiones dirigidas
en su contra por el demandante en el proceso”. Si el demandando acepta
llanamente las pretensiones del demandante, o bien, si en sus escritos no contradice
de maneta sustancial y pertinente los hechos sobre los que versa el juicio, el tribunal
citará a la partes a oír sentencia definitiva una vez evacuado el traslado de la réplica
(se releva al tribunal de la necesidad de recibir la causa a prueba, siendo una
excepción a la inexcusabilidad).

2. Actitud de silencio.
Significa que el demandado no contesta la demanda dentro del plazo establecido por
la ley, esto, dentro del plazo de emplazamiento, caso en el cual precluye su derecho
de defensa y se produce la contestación ficta de la demanda. En este caso, no
procede aplicar el aforismo jurídico que señala “quien calla, otorga”, puesto que en
materia procesal es “quien calla, niega”, ya que coloca al demandante en la necesidad
de acreditar los hechos en que funda su pretensión. Declarada la rebeldía a la
contestación de la demanda, de oficio o a petición de parte, el tribunal proveerá
traslado al demandante para replicar.

3. Actitud de defensa.
Dentro del término de emplazamiento el demandado puede presentar una defensa
dentro de la demanda, defensa que puede ser canalizada a través de dos vías:

66
a. Contestando la demanda. Puede oponer excepciones anómalas, meras
alegaciones o defensas.

b. Oponiendo excepciones. La excepción es lo contrario a la acción y se puede decir

que es toda defensa que el demandado alega para paralizar o extinguir los efectos de
la demanda. Pueden ser de dos tipos: dilatorias o perentorias. En el sistema del juicio
ordinario de mayor cuantía las excepciones dilatorias y la contestación de la demanda
constituyen actos separados.

4. La reconvención (Título VIII Libro Segundo, art. 314 a 317).

LAS EXCEPCIONES DILATORIAS. SU TRAMITACIÓN.

Concepto (art. 303 N° 6). Son “aquellas que tienen por objeto corregir vicios del
procedimiento sin afectar al fondo de la acción deducida”. Por su parte, un
concepto doctrinario señala que son “aquellas que se fundan en la ausencia de un
presupuesto procesal o en la presencia de un óbice o impedimento procesal”.

Características. Se caracterizan porque: son excepciones previas, ya que deben

interponerse dentro del término de emplazamiento y antes de contestar la demanda y,
además, son excepciones de forma, pues no entran al fondo de la cuestión, sino que
solicitan previamente la corrección de los vicios que a su juicio adolece el
procedimiento para lograr una relación procesal valida (presupuestos procesales),
aunque suelen usarse como medios de retrasar la entrada al juicio.

Finalidad. Tal como lo dice el artículo 303 Nº 6 la finalidad es el procedimiento, pues a

través de ellas se denuncia la ausencia de un presupuesto procesal.

Enumeración (art. 303).

I. Incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda. Se refiere a

tanto a la incompetencia relativa como a la absoluta, pues el Código no distingue. Si
se trata de la incompetencia relativa y el demandado no opone esta excepción dilatoria
se produce el fenómeno de la prorroga (tácita) de competencia (art. 187); en cambio,
si se trata de la incompetencia absoluta y el demandado no la alega por la vía de
excepción dilatoria no hay problema, pues como atenta contra los presupuestos
procesales el legislador otorga una amplia gama de posibilidades para alegarla:
incidente de nulidad de todo lo obrado (art. 84 inc. 2º), estando el proceso en estado
de
sentencia incluso es posible alegarla (art. 433), si se dicta sentencia procede alegar la
incompetencia absoluta por vía de recurso de casación en la forma (art. 768 Nº 1) e
incluso se puede alegar en 2a instancia.

Nota: Esta excepción solo se refiere a la incompetencia y no a la falta de jurisdicción

según la jurisprudencia predominante, ya que señalan que la falta de jurisdicción
constituye una excepción perentoria porque tiene a enervar la acción. No obstante,
según Meneses la jurisdicción es un presupuesto procesal y debe estar en el estatuto
de las excepciones dilatorias y propone que se haga a través del artículo 303 Nº 6.

ii. Falta de capacidad del demandante, o de personería, o de representación legal del

que comparece en su nombre. Esta excepción dilatoria comprende tres situaciones
diferentes: La falta de capacidad del demandante es la capacidad de ejercicio (acá no
está incluido la falta de legitimación activa, pues ese es un tema de fondo). La falta de

67
personería se refiere a la representación convencional o a través de un mandato (la
persona que comparece a nombre de otra no es representante legal y no hay que
confundir patrocinio y poder). La falta de representación legal de la persona que
comparece en nombre del demandante.

iii. La litis pendencia. Es la existencia actual de otro juicio que se ventila entre las
mismas partes y sobre la misma materia, sin que en ninguno se haya dictado
sentencia firme (triple identidad: mismas partes, mismo objeto y misma causa de
pedir). De esta forma, se habla de litis pendencia cuando se tramitan paralelamente
dos o más procesos entre los cuales existe triple identidad sin que ninguno haya
terminado por sentencia firme, estado que se produce desde la notificación de la
demanda.

iv. Ineptitud del libelo por falta de algún requisito legal en el modo de proponer la
demanda. El libelo es el escrito en el que materialmente se contiene la demanda y
será inepto cuando le falte algún requisito que establece la ley en el artículo 254 (si
falta alguno o todos los requisitos establecidos en los tres primeros números de dicho
artículo el juez esta facultado para no dar curso a la demanda de oficio y los Nº 4 y 5
pueden ser alegados por el demandado). La jurisprudencia ha señalado en forma
reiterada que se produce ineptitud de libelo cuando el incumplimiento de los requisitos
del artículo 254 hace la demanda inteligible, es decir, que no se puede entender.

v. Beneficio de excusión. Es aquel de que goza el fiador en virtud del cual puede exigir
que antes de proceder en contra de él se persiga la deuda en los bienes del deudor
principal y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la
misma deuda (art. 2357 y 2358 C.C.). Acá se trata de un fiador simple, un codeudor
solidario jamás gozara de este beneficio, y se explica esta excepción para evitar la
tramitación de un juicio inútil, ya que más bien es una cuestión de fondo en donde el
fiador dice que tiene un derecho amparado en el C.C.
vi. En general, las que se refieran a la corrección del procedimiento sin afectar el
fondo de la acción deducida. Esto lo señala el Nº 6 y de este número se concluye que
el artículo 303 no tiene el carácter de taxativo y a través de las excepciones dilatorias
será posible corregir otros vicios formales o de procedimiento. Por ejemplo: falta de
capacidad del demandado, o de personería o representación legal del que comparece
a su nombre.

e. Oposición (art. 305).

i. Forma de oponerlas. Deben oponerse todas en un mismo escrito, aún cuando el

demandado tenga plazo para hacerlo (relacionado con el principio de la eventualidad y
de la preclusión), lo cual evita que las vaya oponiendo en forma sucesiva dilatando con
esto la tramitación del proceso.
Las que no se opusieron no se pueden oponer después porque ocurre la preclusión,
pudiendo tramitarse después sólo por la vía de alegación o defensa.

ii. Oportunidad para oponerlas. Deben oponerse dentro del término de emplazamiento
(no cabe oponer excepción dilatoria y en subsidio contestación de la demanda), pero
esta regla tiene dos excepciones:
Pueden oponerse en el curso del juicio por medio de defensas y se estará a lo
dispuesto en los artículos 85 y 86, o sea, estas excepciones opuestas
extemporáneamente deberán ser rechazadas, salvo que se funden en un vicio que
anule el proceso o de una circunstancia esencial para su ritualidad o marcha, caso en
el cual tendrán tramitación incidental.
Las excepciones de incompetencia del tribunal y de litis pendencia pueden oponerse
como incidentes en 2a instancia y se tramitarán como incidentes. Se refiere a la
incompetencia del tribunal de 2a instancia y la litis pendencia es una institución que
busca evitar las sentencias contradictorias.

68
f. Tramitación, fallo y recursos (arts. 306 y 307).

Se tramitan como incidentes ordinarios, tratándose de incidentes de previo y especial

pronunciamiento, por lo cual se tramitan en cuaderno principal y el juicio se paraliza
hasta su fallo.

Todas las excepciones opuestas se fallan a la vez, pero si entre ellas figura la de
incompetencia y el tribunal la acepta, se abstendrá de pronunciarse sobre las demás al
carecer de la facultad de pronunciarse sobre ellas, sin perjuicio en lo dispuesto en el
artículo 208 que se refiere a la discusión del asunto controvertido en 2a instancia (la
Corte fallara las otras excepciones que no fueron vistas y si estima que era
competente resolverá en única instancia).

La resolución que falla el incidente es una sentencia interlocutoria porque establece

derechos permanentes a favor de las partes (podrá plantearse que es un auto cuando
se trata de una resolución que acoge una excepción dilatoria subsanable, pues falla un
incidente sin establecerse derechos permanentes a favor de las pastes) y según el
artículo 307 inciso 2º la resolución que las desecha es apelable en el solo efecto
devolutivo y, a contrario sensu, la que las acoge es apelable en ambos efectos.
g. Prosecución del juicio o efectos de la resolución (art. 308).

i. Si se acoge y da lugar a la excepción. En el caso que el vicio sea subsanable podrá

el demandante subsanar, no habiendo un plazo para ello señalado expresamente,
pero siempre está detrás de esto el abandono del procedimiento, por lo cual
indirectamente hay un plazo. No todos los casos de excepciones dilatorias son
subsanables, pues la única que es subsanable 100% es la ineptitud del libelo, ya que
respecto de la personería, representación legal o demandante incapaz existe
jurisprudencia contradictoria, específicamente en torno a la incapacidad del
demandante, y respecto al Nº 6 habrá que ver según el caso. Se entiende subsanando
la demanda cuando el tribunal dicte una resolución que señale subsanada la
demanda.

ii. Si se rechaza. La resolución en cuestión desestima las excepciones dilatorias.

Una vez rechazadas las excepciones dilatorias, o bien, una vez subsanados por el
demandante los defectos de que adolece la demanda, el demandado tendrá 10 días
para contestar la demanda, cualquiera que haya sido el lugar en que haya sido
notificada.

LA CONTESTACIÓN EXPRESA Y LA TÁCITA O FICTA.

Es “el acto procesal mediante el cual el demandado opone defensas de fondo en

contra de la pretensión del actor, ya sea oponiendo excepciones que tengan por
objeto enervar o destruir dichas pretensiones y/o negando los hechos en que se
funda pretensión formulando meras alegaciones o defensas”. En general, este
escrito está destinado fundamentalmente a que el demandado oponga excepciones
perentorias, aunque hay excepciones perentorias que pueden oponerse antes de la
contestación y otras que pueden oponerse después, siendo las primeras las
excepciones mixtas y las segundas las excepciones extraordinarias o anómalas.

69
Clases.

a. Expresa (real) o tácita (ficta). La contestación es expresa cuando el demandado

presenta su escrito de contestación de la demanda; mientras que es ficta cuando el
demandado no evacua el trámite o no contesta la demanda dentro del plazo
establecido por la ley, habiendo una actitud de silencio por su parte.

b. Pura y simple o con reconvención. La contestación es pura y simple cuando el

demandado opone excepciones perentorias y/o se limita a negar los hechos; mientras
que es con reconvención cuando además de oponer excepciones y/o negar los hechos
el demandado reconviene al actor. Esto es importante porque cuando hay una
demanda reconvencional el proceso se alarga por un tramite adicional que es la
duplica con reconvención.

Oportunidad. Hay que distinguir: si no se oponen excepciones dilatorias la

oportunidad para presentarla es dentro del término de emplazamiento; mientras que si
se oponen el termino es de 10 días contados desde que se rechazaron las
excepciones dilatorias o se subsanaron los vicios. Luego, la resolución que se
pronuncia sobre esto es “traslado” y se da al actor para que replique dentro del
término legal.
Requisitos. Requisitos generales. Son los mismos de la demanda y los propios de
todo escrito.

Requisitos especiales (art. 309).

i. Designación del tribunal ante quien se presenta.

ii. Nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado. Aun cuando la ley no lo dice
debe indicarse la naturaleza de la representación, acreditarla e identificar al
representante.

iii. Las excepciones que se oponen a la demanda y la exposición clara de los hechos
y fundamentos de derecho en que se apoya (se refiere al fondo). En el escrito de
contestación de la demanda el demandado puede oponer excepciones perentorias,
caso en el cual recaerá sobre él, como corresponde en general a los modos de
extinguir las obligaciones, el peso de la prueba.
En cuanto a los hechos, en doctrina se distinguen tres grandes categorías que están
íntimamente vinculados con las excepciones que se puedan oponer:
Hechos impeditivos. Son aquellos que obstan la existencia o validez de una situación
jurídica. Por ejemplo: los hechos que dan lugar a una causal de nulidad.
Hechos modificativos: Son los que alteran o reforman el contenido o los efectos de una
situación jurídica. Por ejemplo: el pago parcial.
Hechos extintivos. Son aquellos que eliminan los efectos de una situación jurídica. Por
ejemplo: prescripción extintiva.

Si bien es cierto que este número se refiere sólo a las excepciones, es también posible
que se incluyan las meras alegaciones o defensas entendidas como una mera
negación o desconocimiento de la pretensión del actor, lo cual es más cómodo para el
demandado que oponer excepciones, pues la distinción entre las meras alegaciones y
defensas y las excepciones perentorias es importante en:

El tema de la prueba. La oposición de una excepción perentoria por parte del

demandado hace que recaiga sobre él el peso de la prueba; en cambio, en el caso de
las meras alegaciones o defensas sobre el demandado no recae la carga probatoria,
pues niega los
hechos y la pretensión.

70
El tema de la decisión del asunto controvertido. La excepción perentoria tiene que ser
resuelta por el juez; en cambio, la mera alegación o defensa no será objeto de la
decisión jurisdiccional, lo cual no significa que no las vaya a soslayar, pues debe
señalarlas en la parte explicativa y en la parte considerativa.

v. Enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que se

someten al fallo del tribunal. Este es un requisito material, a diferencia de los
anteriores que son formales, es la parte petitoria de la contestación de la demanda, la
que junto con la parte petitoria de la demanda constituirán el asunto controvertido
(conexión con el artículo 160 y el 768 Nº 4 respecto a la incongruencia procesal). Por
aplicación del artículo 17 se permite por analogía que el demandado pueda oponer
excepciones subsidiarias, pero tienen que ser lógicas.

REBELDÍA DEL DEMANDADO. SUS EFECTOS.

El emplazamiento es un trámite esencial que consiste en la convocatoria que el

tribunal hace al demandado para comparezca dentro de cierto plazo a defender sus
derechos, bajo apercibimiento de proseguir en su rebeldía
.
Si el demandado no contesta la demanda en el plazo que la ley le ha señalado para
estos efectos se produce en doctrina la llamada contestación ficta de la demanda, la
cual, en el hecho, se traduce en la negación de la demanda; por cuanto en derecho
procesal quien calla nada reconoce ni otorga, a menos que exista una disposición
legal expresa que consagre una sanción semejante. Como se trata de un plazo fatal
no es necesario acusar la rebeldía y el derecho a contestar la demanda expira por el
solo ministerio de la ley.Expirado el término de emplazamiento de oficio o a petición de
parte, el tribunal tendrá por contestada la demanda en rebeldía del demandado y
conferirá traslado al demandante para replicar. Evacuada la réplica se dará,
enseguida, traslado al demandado para duplicar; y luego, evacuada la dúplica el
tribunal, examinará los autos para ver si debe recibir o no la causa a prueba, y ésta
seguirá así su curso normal.

EFECTOS: La rebeldía en la primera instancia, no tiene otro alcance que dar por
evacuado ficticiamente el trámite de que se trata, a objeto de que los autos puedan
continuar en su curso progresivo, ya que declarada o no la rebeldía, igual se sigue el
curso progresivo de los autos bastando evacuar la parte diligente el trámite que le
corresponde y debiendo igualmente practicarse las notificaciones, pudiendo por
consiguiente la parte rebelde hacerse presente en cualquier momento posterior,
siempre y cuando, naturalmente, respete todo lo obrado; a menos que estuviéramos
en presencia de un caso de fuerza mayor, o de falta de emplazamiento.
El efecto de la rebeldía en la segunda instancia es mayor, pues al litigante rebelde no
se le toma más en consideración; y si, posteriormente, desea comparecer, tendrá que
hacerlo por medio de procurador del número o de abogado habilitado. Otra
consecuencia del demandado que no comparece será que todas las resoluciones que
se dicten se notificarán por el estado diario, salvo las que el legislador disponga la
notificación por cédula.

EXCEPCIONES QUE PUEDEN OPONERSE.

Excepciones mixtas (art. 304). Son “aquellas excepciones que la ley permite
oponerlas como dilatorias para evitar un juicio inútil debido a que el conflicto ya

71
está resuelto y, por eso, si una de ellas es aceptada por el tribunal el juicio no
puede continuar, siendo éstas la cosa juzgada y la transacción”.

En cuanto a su procedimiento, se caracterizan porque no obstante su carácter de

perentorias el legislador ha permitido que se opongan y tramiten como dilatorias. Lo
novedoso es que en cuanto a su tramitación y fallo existen dos posibilidades para
oponerse, pues el juez puede tramitarlas y fallarlas del mismo modo que una dilatoria
común, pero si estima que son de lato conocimiento las reservará para fallarlas en la
sentencia definitiva ordenando en el intertanto que se proceda a contestar la demanda
(lato conocimiento es sinónimo de juicio ordinario de mayor cuantía).

Excepciones anómalas (art. 310). Son “aquellas excepciones perentorias que por
la importancia que le asigna el legislador en beneficio de la justicia del caso
particular pueden ser opuestas con posterioridad a la contestación de la
demanda, pero siempre que se funden en un antecedente escrito y que se
aleguen por escrito (deben tener las formalidades y las peticiones concretas con
fundamentos) antes de la citación para oír sentencia en 1a instancia o de la vista
de la causa en 2a instancia, siendo las excepciones de prescripción, cosa
juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda”. Cabe señalar que respecto a la
prescripción, nuestra jurisprudencia ha estimado que se está refiriendo a la
prescripción extintiva, puesto que las otras excepciones que nombra son modos de
extinguir las obligaciones.

En cuanto a su tramitación hay que distinguir el momento en que se oponen:

a. Si se formulan en 1a instancia.

i. Después de recibida la causa a prueba. Se tramitarán como incidentes y pueden

recibirse a prueba con el incidente si el tribunal lo estima necesario (se abre término
probatorio especial) y se reservará su resolución para definitiva.

ii. Antes de recibida la causa a prueba. El artículo 310 no se pronuncia sobre este
punto, pero por analogía del artículo 310 inciso 2° se tramita como incidente, pero si el
tribunal estima necesaria la prueba lo que corresponde es que incluya los hechos
referidos a la excepción anómala en la resolución que recibe la causa a prueba. En
este caso también se resuelve en la sentencia definitiva.

b. Si se formulan en 2a instancia. El inciso final del artículo 310 establece que “se
seguirá igual procedimiento pero en tal caso si el tribunal de alzada se pronunciara
sobre ellas en única instancia”. La redacción de este inciso sugiere los siguientes
comentarios:
i. “Se seguirá igual procedimiento”. Significa que en 2a instancia estas excepciones se
tramitarán como incidentes que el tribunal de alzada podrá recibir a prueba si lo estima
conveniente, tratándose de uno de los casos excepcionales en que es admisible la
prueba en 2a instancia (art. 207 inc. 1°).

ii. “El tribunal de alzada se pronunciará sobre ellas en única instancia”. Guarda
armonía con el artículo 210 conforme al cual las resoluciones que recaen en los
incidentes pronunciados en 2a instancia no son apelables y, por ello, la decisión se
deja para la sentencia definitiva de 2a instancia.

Excepciones perentorias. Son “aquellas excepciones que se sustentan en

cuestiones de derecho sustantivo, esto es, miran al fondo de la acción deducida,
y cuyo fin es enervar o destruir dicha acción”. A diferencia de las dilatorias, no

72
están enumeradas en el Código y pueden ser todas las que el demandado pueda
imaginar, pero en general corresponden a los modos de extinguir las obligaciones.

LA RECONVENCIÓN. Concepto. Es “el acto procesal por el cual el demandado

ejercita una acción y formula una pretensión en contra del demandante en el
escrito de contestación de la demanda y en el mismo juicio iniciado por el
demandante en su contra”.

Fundamento. Se encuentra en el principio de la economía procesal porque pretende

evitar la multiplicidad de juicios.

Contenido. La reconvención contiene el derecho de la acción y pretensiones del

demandado, siendo, por tato, una forma de accionar y no una defensa (el demandado
ataca). Surge la duda de si es necesario o no que la reconvención guarde conexión
con la demanda, o sea, con la cuestión controvertida, ya que los artículos 314 a 317
no se refieren a esta materia, a diferencia de otras normas procesales que señalan
que la reconvención debe guardar conexión, como el artículo 713, pero en virtud del
principio de economía procesal no es necesario que la demanda guarde conexión con
la acción principal.

Sujetos. Por una parte, está el demandado que pasa a ser demandante de la
reconvención y, por otra, el actor que pasa a ser demandado reconvencional.

Condiciones de procedencia.

i. Requisitos formales. Debe ser por escrito, en el mismo escrito de contestación y

cumplir con las exigencias del artículo 254 (“En lo principal: Contestación de la
demanda “Primer otro sí: Demanda reconvencional” “Segundo otro sí: Patrocinio y
poder”).

ii. Requisitos en cuanto al tribunal. El tribunal debe ser competente para conocer de la
reconvención, pues no podrá deducirse reconvención sino cuando el tribunal tenga
competencia para conocer de ella, estimada como demanda o cuando sea admisible la
prórroga de jurisdicción. También puede deducirse reconvención aún cuando deba
ventilarse ante un juez inferior por su cuantía (debiera decir en vez de jurisdicción
competencia porque la jurisdicción es improrrogable), pero hoy en día en la base están
los jueces de letras, no hay más jueces de inferior cuantía. Además, para estimar la
competencia, se considerara el monto de los valores reclamados por vía de
reconvención separadamente de los que son materia de la demanda.
iii. Requisitos en cuanto al procedimiento. Apunta a que tanto la acción principal como
la acción reconvencional deben estar sometidas al procedimiento ordinario, toda vez
que ellas se tramitan y fallan conjuntamente.

Tramitación. La reconvención puede ampliarse o rectificarse antes de ser contestada

y, además, se notifica por el estado diario toda vez que no existan reglas especiales.
Contra la demanda reconvencional proceden las excepciones dilatorias, las cuales se
propondrán dentro de 6 días y todas en un mismo escrito y se tramitan como un
incidente de previo y especial pronunciamiento (cuando se formula reconvención el
juicio se prolonga por un trámite mas, que es la duplica en la reconvención, para lo
cual el demandante principal tiene este plazo). Acogida una excepción dilatoria el
demandante reconvencional deberá subsanar los defectos de que adolezca la
reconvención dentro de los 10 días siguientes a la fecha de notificación de la
resolución que haya acogido la excepción y si así no lo hace se tendrá por no
presentada la reconvención para todos los efectos legales por el solo ministerio de la
ley.

73
La regla de que la reconvención se tramita y falla conjuntamente con la demanda
principal tiene dos salvedades:
Puede fallarse antes de la demanda principal o la demanda reconvencional cuando se
produzca el fenómeno de “separación del proceso” (revisar 172).

No se concede en la reconvención aumento extraordinario de término para rendir

prueba fuera del territorio de la República cuando no debe concederse en la cuestión
principal.

LA RÉPLICA. La réplica (art. 311). Es “el acto procesal en que el actor o

demandante reafirma la posición de su pretensión y al mismo tiempo trata de
destruir las excepciones, negaciones o alegaciones que el demandado ha hecho
valer en la contestación de la demanda”. El plazo que tiene el actor para replicar es
de 6 días (desde la notificación de la contestación por el estado diario), luego de lo
cual se confiere traslado al demandado para que duplique. Este escrito no tiene ningún
requisito especial, sino los requisitos generales de todo escrito.

LA DÚPLICA. La dúplica. Es “el acto procesal a través del cual el demandado

reafirma sus excepciones, negaciones o alegaciones y junto a ello trata de
destruir las pretensiones del actor, pudiendo manifestar lo que estime
conveniente frente a la réplica”. El plazo que tiene el demandado para duplicar es de
6 días. Este escrito no necesita de requisitos especiales, sino los requisitos generales
de todo escrito (existe el requisito especial del Nº 1 del artículo 254, pero es más bien
general).
El artículo 312 dice que en los escritos de replica y duplica podrán las partes ampliar,
adicionar o modificar las acciones y excepciones que hayan formulado en la
demanda o contestación de la demanda, pero sin que pueden alterar las que
sean objeto principal del pleito. De este modo, para hacer uso de esta facultad las
partes tienen dos limitaciones:

i. Sólo pueden ampliar, adicionar o modificar sus acciones o excepciones (no pueden
plantear nuevas). A través de estos actos, el demandante y demandado pueden
ratificar sus argumentos y manifestar lo que estimen conveniente frente a los
argumentos de la contraparte. Hay jurisprudencia que estima que se pueden formular
peticiones subsidiarias y accesorias y cambiar la calificación jurídica, pero sin que se
alteren las acciones y excepciones.
ii. Estas ampliaciones, adiciones o modificaciones no pueden alterar las acciones y
excepciones que sean objeto principal del pleito (así es necesario que existan
acciones o excepciones principales y subsidiarias). Respecto a qué significa esto, es
un tema poco claro a nivel jurisprudencial y a nivel doctrinal:
Ampliar. Según el fallo significa extender las acciones o excepciones, sea, formular
nuevas razones para reforzarlas o cimentarlas mejor, sin salirse sobre de lo que ya
han expresado.
Adicionar. Significa añadir nuevos argumentos no expresados anteriormente restos de
las mismas acciones y excepciones.
Modificar. Significa limitar, determinar, restringir o reducir las cosas a los términos
justos, templando el exceso.

LA RECEPCIÓN DE LA CAUSA A PRUEBA. EL TÉRMINO PROBATORIO. SUS

CLASES (ORDINARIO, EXTRAORDINARIO Y ESPECIAL).
Es “un trámite legal por medio del cual se da inicio a la etapa probatoria en el
juicio ordinario de mayor cuantía en donde el juez mediante una resolución fija

74
los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos sobre los cuales versará
la actividad probatoria”.

Características (art. 318 en relación a art. 313).

Es un trámite legal contemplado en el artículo 318, conforme al cual concluidos los

trámites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestación expresa
del demandado o en su rebeldía, el tribunal examinará por si mismo los autos y si
estima que hay o puede haber controversia sobre algún hecho substancial y pertinente
en el juicio, recibirá la causa a prueba y fijará en la misma resolución los hechos
substanciales controvertidos sobre los cuales deberá recaer.

Es un trámite eventual, puesto que en algunos casos no tiene cabida, ya que el

artículo 313 señala que el juez queda relevado de recibir la causa a prueba y citará a
las partes a oír sentencia, una vez evacuado el trámite de la réplica, cuando el
demandado acepta llanamente las peticiones del demandante, cuando el demandado
en sus escritos no contradice en materia sustancial y pertinente los hechos sobre los
cuales versa el juicio y cuando las partes piden que se falle el pleito sin más trámite.
En aquellos casos en que tiene lugar constituye un trámite esencial (art. 795 Nº 3).
Es un trámite que debe practicar el juez de oficio, vale decir, de la propia iniciativa.
Este trámite se concreta con la dictación de la resolución que recibe la causa a
prueba, estando el juez obligado a recibir la causa prueba cuando estima que hay o
puede haber (duda) controversia sobre algún hecho (los derechos no se prueban)
sustancial y pertinente en el juicio.

Resolución que recibe la causa a prueba.

Concepto. Es “una sentencia interlocutoria de segunda clase por la cual el
tribunal ordena recibir la causa a prueba y fija los hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos”.

Hechos sustanciales. Son los hechos que determinan el objeto del juicio, vale decir, los
hechos en que se funda la pretensión del demandante y las defensas y excepciones
del demandado. Estos hechos debieron invocarse en la parte de la discusión.
Hechos pertinentes. Son aquellos que se relacionan con la cuestión controvertida.
Hechos controvertidos. Son aquellos sobre los cuales existe una discordia entre las
partes, o sea, los hechos sobre los que hay o puede haber controversia en concepto
del juez.

ii. Requisitos (características). Esta resolución debe contener conforme al artículo 318:
La orden de recibir la causa a prueba.
La fijación de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertido sobre los cuales
debe recaer la prueba (fijación del tema probandum).
Estos son los requisitos legales y en la práctica suele, por un lado, agregarse la
expresión de que “se recibirá la causa a prueba por el término legal”, expresión que
carece de sentido, pues no se puede recibir un término ilegal y, por otro, señalarse las
audiencias en que se recibirá la prueba testimonial de las partes, pero se critica
porque hasta el momento que se recibe la causa a prueba el juez no sabe si las partes
presentaran testigos y cuantos.

iii. Importancia. Es un trámite esencial cuando la resolución procede con arreglo a la

ley y, por consiguiente, su omisión constituye causal de casación en la forma.

75
iv. Naturaleza jurídica. Es una sentencia interlocutoria de 2º grado porque se
pronuncia sobre un trámite que sirve de base para la sentencia definitiva (art. 158
CPC).

v. Notificación. Se notifica por cedula a las partes (art. 48 CPC).

vi. Fijación de la audiencia para la prueba testimonial. El artículo 369 indica que el juez
debe fijar audiencia para las testimoniales. Algunos jueces fijan estas audiencias en la
resolución que recibe la causa a prueba.

Posición de las partes frente a la resolución que recibe la causa a prueba.

i. Las partes pueden concordar con la recepción de la causa a prueba, pero no con los
hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos fijados en dicha resolución (art. 319).
Para este caso la ley contempla el recurso de reposición con apelación en subsidio,
mecanismo a través del cual las partes pueden solicitar que se modifiquen, eliminen o
agreguen hechos respecto de los fijados en la resolución que recibe la causa a prueba
y esta resolución se le llama “auto de prueba”.

En cuanto a la reposición. Es una reposición especial porque (art. 181 y 319):

1° Procede en contra de una sentencia interlocutoria, no obstante que sólo los autos y
decretos son susceptibles de este recurso, siendo una excepción al desasimiento del
tribunal.
2° Debe interponerse dentro de tercero día, en circunstancias que la reposición
ordinaria o general tiene un plazo para su interposición de cinco días.
3° Puede el tribunal resolverla de plano o darle una tramitación incidental, en
circunstancias que la reposición debe ser siempre resulta de plano, por lo menos
cuando no se invocan nuevos antecedentes. De este modo, la resolución puede ser
fallado de inmediato por el juez, de plano, o bien, como incidente y dar traslado a la
otra parte, siendo un incidente de previo y especial pronunciamiento.

En cuanto a la apelación. También tiene reglas especiales porque (art. 189 y 319):

1° Sólo puede interponerse en el carácter de subsidiaria de la reposición pedida y para

el caso de que ésta no sea acogida.
2° Debe interponerse conjuntamente con la reposición, esto es, en tercero día, en
circunstancias de que el plazo general para apelar es de 5 días.
3° Se concede sólo en el efecto devolutivo y la regla general es que la apelación se
conceda en ambos efectos.

ii. Las partes pueden no estar de acuerdo con la recepción de la causa a prueba. En
este caso el tribunal recibe la causa a prueba, pero en concepto de los litigantes no
cabe dicha recepción (es cualquiera de las hipótesis del artículo 313). Respecto a si
las partes pueden o no impugnar la interlocutoria de prueba:
No cabe utilizar el mecanismo del artículo 319, esto es, reposición con apelación en
subsidio, ya que solo tiene por objeto que se eliminen, agreguen o modifiquen hechos.
No cabe reposición, porque no hay reposición contra interlocutorias.
En cuanto a la procedencia de la apelación el punto no es claro. Se podría decir que
cabe apelación porque de acuerdo al artículo 187 cabe apelación contra las sentencias
interlocutorias de 1a instancia y estas son sentencias interlocutorias del segundo tipo,
pero en conformidad al artículo 326 inciso 2° no cabe apelación, al señalar que es
inapelable la resolución que dispone la práctica de alguna diligencia probatoria y la
que da lugar a la ampliación de la prueba sobre hechos nuevos alegados durante el
término probatorio, ya que si no cabe apelación contra este tipo de resoluciones,

76
mucho menos se puede apelar la resolución que recibe la causa de prueba
(argumento a fortioti).

iii. Las partes pueden considerar la posibilidad de cabe recibir la causa a prueba y que
el tribunal no lo haga. Esto puede acontecer de dos formas: explícitamente se produce
en aquellas que se pide la causa a prueba y el tribunal lo niega e implícitamente se
produce cuando cita a las partes a oír sentencia. Conforme al artículo 126 inciso 1°
procede apelación en contra la resolución que implícita o explícitamente no recibe la
causa a prueba y si no se resuelve la causa a prueba no está el artículo 319. Se
genera una duda interpretativa: a partir del art. 432, que regula la citación para oír
sentencia, en contra de esta resolución solo podrá interponerse recurso de reposición,
el que deberá fundarse en un error de hecho y deducirse dentro del tercero día, siendo
la reposición es inapelable. El 326 regula el caso en que no se recibe la causa a
prueba. Y el 432 regula el caso que habiéndose recibida la causa a prueba y
habiéndose cumplido el plazo el tribunal cita para oír sentencia. Es una contradicción
aparente.

Recursos en relación con la recepción de la causa a prueba.

i. Resolución que recibe la causa a prueba y fija los hechos substanciales y

pertinentes controvertidos. Es susceptible de los recursos de reposición y de
apelación, los cuales pueden perseguir una triple finalidad según el artículo 319:
modificar, eliminar o agregar otros hechos a los hechos controvertidos fijados en la
resolución que recibe la causa a prueba. En virtud de la interposición de estos
recursos pueden ocurrir dos situaciones:
Si el tribunal accede a la reposición solicitada. No necesita pronunciarse sobre la
apelación subsidiaria por innecesario, pero la otra parte litigante que estaba conforme
con la primitiva resolución que recibió la causa a prueba puede apelar de la resolución
que viene a modificarla, apelación que deberá serle concedida sólo en el efecto
devolutivo (art. 326 inc. 1º).
Si el tribunal no accede a la reposición. Se concederá la apelación subsidiaria sólo en
el efecto devolutivo. Si el tribunal superior confirma la resolución que recibe la causa a
prueba del tribunal inferior se limita a devolver las concursas (copias autorizadas de
determinadas piezas de expedientes), pero si revoca la resolución del tribunal inferior
que no había dado lugar a la reposición el término probatorio puede estar vencido y si
es así procede la concesión de término especial de prueba (art. 339). Si con motivo de
la resolución se eliminan hechos por el tribunal de alzada de la interlocutoria de prueba
tiene lugar la nulidad de pleno derecho, que es aquella especie de nulidad procesal
que se produce ipso iure con motivo de la dictación de una resolución sobre una
determinada materia (se produce ipso iure la nulidad de la prueba relacionada con ese
hecho).

ii. Resolución que niega recibir la causa a prueba, ya sea explícita o implícitamente.
Es apelable, salvo que las partes hayan pedido que el juicio se falle sin más trámite
(art. 326 inc. 1°): será de manera explícita si el litigante presenta un escrito y el juez
dice que no y es implícitamente cuando cita a las partes a oír sentencia. Además,
como no existe una regla especial, la apelación se concederá con el sólo efecto
devolutivo por aplicación del artículo 194 N° 2.

iii. Resolución que recibe la causa a prueba y el trámite era improcedente. No hay
recursos, ya que los únicos posibles serian la apelación y la reposición: por un lado, la
reposición no procedería por tratarse de una sentencia interlocutoria, pero al respecto
no hay norma que lo establezca y, por otro, la apelación no procede (art. 326 inc. 2º).

77
Término probatorio (art. 370 a 340).

a. Concepto. Es “el espacio de tiempo destinado a que las partes rindan prueba
al tenor de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, es decir, aquel
período otorgado a las partes para proponer u ofrecer medios de prueba y para
ofrecer y rendir prueba testimonial”.

b. Características (arts. 320, 327, 328, 339, 340).

i. Por regla general es un término legal. La ley señala su duración y, de hecho, el

término probatorio ordinario lo fija la ley. Sin embargo, también puede ser judicial, toda
vez que el juez puede fijar términos extraordinarios y especiales, así como
convencional, ya que por acuerdo unánime de las partes se puede reducir.

ii. Es un término común para las partes. Comienza a computarse desde la última
notificación, esto es, desde la última notificación de la resolución que recibe la causa a
prueba, debiendo presentarse la lista de testigos dentro de los primeros 5 días del
término probatorio. No obstante, si hubo reposición con apelación en subsidio contra la
interlocutoria de prueba, el término probatorio comienza a computarse desde que se
notifica por el estado diario la resolución que falla la última reposición, debiendo
presentarse la lista de testigos y la minuta de puntos de prueba dentro de los 5 días
siguientes a la notificación de dicha resolución.

iii. Es un término fatal. Todos los plazos que señala el C.P.C. son fatales y resulta que
éste es un plazo fijado por dicho Código y, por ello, dentro de él deben las partes
solicitar toda diligencia de prueba que no hubieran pedido con anterioridad a su
iniciación, ya que la fatalidad implica que vencido el plazo precluye ipso iure el derecho
de las partes para proponer los medios de prueba. Además el término probatorio es
fatal respecto a la prueba testimonial, tanto para ofrecerla como para producirla o
rendirla.
iv. Es un término que no se suspende. No se suspende en caso alguno, salvo que
todas las partes lo pidan, lo cual se relaciona con el hecho de que se permite a las
partes acordar la suspensión del procedimiento hasta por 90 días conforme al artículo
64.

c. Clases.

i. Término probatorio ordinario (art. 328 y 334). Es aquel período de tiempo establecido
por la ley para que las partes ofrezcan los medios de prueba y para que ofrezcan y
produzcan la prueba testimonial, pudiendo las partes rendir la prueba dentro del
territorio jurisdiccional del tribunal que conoce del caso, fuera del territorio
jurisdiccional del tribunal que conoce el caso e incluso fuera del territorio de la
Republica. Su duración es de 20 días fatales, salvo acuerdo unánime de las partes
para reducirlo, plazo que se cuenta desde la última notificación por cédula de la
resolución que recibe la causa a prueba o desde la notificación por el estado de la
resolución que se pronuncia sobre la última solicitud de reposición de la resolución
anterior.

ii. Término probatorio extraordinario (art. 329 a 338). Es el aumento del término
probatorio ordinario concedido por el tribunal en aquellos casos en que deba rendirse
prueba fuera del territorio
jurisdiccional del tribunal que conoce el proceso. Su duración son los mismos 20 días
del término probatorio ordinario más el aumento señalado por la tabla de
emplazamiento, aumento que empezará a correr después de extinguido el término

78
probatorio ordinario, sin interrupción alguna y sólo durará para cada localidad el día
fijado en la tabla.
Durante este término sólo podrá rendirse prueba en los lugares para los cuales se
haya otorgado, ya que este aumento debe ser solicitado y debe solicitarse antes de
vencido el término ordinario determinando el lugar en que debe rendirse la prueba.
Sobre el particular:

En cuanto al aumento para rendir prueba dentro de la República. Este término se

concede siempre que se solicite, salvo que haya justo motivo para creer que se pide
maliciosamente con el sólo propósito de demorar el juicio, aumento que se decreta con
citación (“como se pide, con citación”).

En cuanto al aumento para rendir prueba fuera de la República. Este término se

concede cuando concurran las circunstancias que señala el artículo 331 y, además, el
tribual debe exigir para dar curso a la solicitud que se deposite en la cuenta corriente
del tribunal una consignación que asciende no menos de ½ ni más de 2 sueldos
vitales, aumento que se decreta con audiencia (se provee traslado).

En cuanto a la tramitación de los incidentes a que diere lugar la concesión del

aumento extraordinario, se tramitan en cuaderno separado y suspenden el término
probatorio, pero no se contarán en el aumento extraordinario los días transcurridos
mientras dure el incidente sobre concesión del mismo. Además, si se solicitó aumento
extraordinario para rendir prueba dentro de la República o fuera de ella y ésta no se
rinde o se rinde una prueba impertinente, la parte que lo solicitó tendrá que pagar a la
otra parte los gastos que éste haya hecho para presenciar la diligencia pedida, sea
personalmente o por sus mandatarios, además de perder la consignación si se pidió el
aumento para rendir prueba fuera de la República.
iii. Término probatorio especial (arts. 339 y 340). Es el período que otorga el juez
mediante resolución a las partes para rendir prueba que no ha podido practicarse en la
oportunidad respectiva, ya sea en el término probatorio ordinario o extraordinario, por
razones ajenas a la voluntad de las partes, siendo necesario que éstas aleguen dicho
entorpecimiento, siendo su fundamento el principio jurídico de que nadie puede estar
obligado a lo imposible. Por regla general es facultativo para el tribunal, aunque en
casos puntuales es imperativo, siendo un plazo judicial prorrogable, pero es necesario
que la prorroga no se exceda en el límite legal.

Entorpecimiento que imposibilita la recepción de la prueba. Si durante el término

probatorio ocurren entorpecimientos que imposibiliten la recepción de la prueba, sea
absolutamente o sea respecto de algún lugar determinado, el tribunal puede otorgar un
término probatorio especial por el número de días que dure el impedimento y para
rendir prueba sólo en el lugar a que dicho entorpecimiento se refiera. Por ejemplo: un
impedimento absoluto es la recusación del juez y un impedimento relativo un terremoto
que impida comunicaciones con un lugar determinado. Sin embargo, cuando la prueba
testimonial se inicie en tiempo hábil y no se concluye en él por impedimento cuya
remoción no depende de la parte interesada, la prueba puede practicarse dentro del
breve término que el tribunal señale por una sola vez para este objeto. Para tener
derecho a este término especial se debe reclamar dentro del término probatorio o de
los tres días siguientes a su vencimiento. Es una norma perentoria tanto como para
pedirlo como para practicarlo. Nuestra jurisprudencia ha señalado en forma reiterada
que para que se produzca un entorpecimiento en la prueba testimonial y se habilite la
condición para el término probatorio especial es necesario: que el testigo esté en la
lista, que el testigo esté citado y que se hayan efectuado los llamados para recibir la
causa a prueba.

Entorpecimiento consistente en la ausencia del juez. Si se produce la inasistencia del

juez, el secretario, a petición verbal de cualquiera de las partes, reflejará ese hecho en

79
el proceso y con el mérito de este certificado fijará el tribunal nuevo día para la
recepción de la prueba (esto es un poco ilógico porque existe la subrogación).
Resolución que acoge una apelación en contra de una sentencia interlocutoria de
prueba que haga necesaria la prueba. Cuando tenga que rendirse nueva prueba, por
haberse acogido la apelación subsidiaria contra la resolución que recibe la causa a
prueba, debe concederse un término especial de prueba por el número de días que fije
el tribunal, pero no puede exceder de 8 días, siendo en este caso el término probatorio
imperativo.
Casos de excepciones anómalas y ampliación de prueba. Se refiere a las excepciones
perentorias extraordinarias y a la solicitud de ampliación, casos en los cuales cuando
el tribunal estime necesaria la prueba concederá un término especial que se rige por
las reglas establecidas para los incidentes. De esta forma, en estos casos es
facultativo para el tribunal y este término va a tener una duración de 8 días (no hasta 8
días) y puede ampliarse hasta 15 en total (hay una remisión del artículo 90 que
permite ampliar este término probatorio hasta 30 días cuando deba rendirse prueba
dentro del territorio jurisdiccional, no pueden ser más de 15 días, para las excepciones
anómalas no siempre se aplica el artículo 90).
Cuando el legislador así lo establece. Por ejemplo: artículo 159 inciso 4º, artículo 376,
artículo 380 y artículo 402.

LA PRUEBA Y LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR.

Medios probatorios. Concepto. Son “los elementos que en un sistema jurídico se

consideran idóneos para producir convicción al juzgador, o sea, son los
instrumentos en los que el juez encuentra los motivos de su convicción frente a
las proposiciones de las partes”.

LOS INSTRUMENTOS. INSTRUMENTOS PÚBLICOS Y PRIVADOS. OPORTUNIDAD

Y FORMA DE PRODUCIR LA PRUEBA INSTRUMENTAL. VALOR PROBATORIO.
IMPUGNACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS.

Concepto. Es “aquella que se produce o rinde por medio de instrumento o

documento”. Para la mayor parte de la doctrina el concepto de documento es más
amplio que el de instrumento, pues un documento es “todo instrumento susceptible
de representar una manifestación del pensamiento prescindiendo de la forma en
que se exteriorice: signos de escritura, plano, mapa, fotografía”. Sin embargo,
para nuestro ordenamiento instrumento y documento son lo mismo y, en general, es
“aquel escrito en que se consigna un hecho”.

Clasificación según su autenticidad o formalidades aplicables.

Instrumento público o autentico. Es el autorizado con las solemnidades legales por el

competente funcionario (artículo 1699 inc. 1º C.C.). Cabe observar que los términos
públicos y auténticos no son lo mismo, pues el artículo 17 del C.C. señala que la
autenticidad se refiere al hecho de haber sido realmente otorgado y autorizados por
las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese.

80
Instrumento privado. Es aquel que deja constancia de un hecho sin solemnidad legal
alguna y sin grado de intervención del funcionario competente en su calidad de tal, o
sea, son todos aquellos documentos que no tienen el carácter de públicos.

La importancia de esta clasificación radica en el distinto valor que le asigna la ley a

estos instrumentos, pues un instrumento público tendrá mayor valor que un
instrumento privado.

Oportunidad en la aportación de prueba (art. 348). Los instrumentos pueden

presentarse en cualquier estado del juicio hasta el vencimiento del término probatorio
en 1a instancia y hasta la vista de la causa en 2a instancia. Respecto a la
presentación de documentos en 2a instancia, no se suspende con este hecho la vista
de la causa, pero el tribunal no pude fallarla sino hasta vencido el término de citación,
cuando haya lugar a ella.

Producción de la prueba documental. Entorno al modo en que se practica la prueba

se puede hacer la siguiente distinción:

i. Producción mediante acompañamiento de documentos. Es la principal forma de

producir la prueba y consiste en el acto que realiza la parte que produce la prueba
mediante el cual adjunta documentos al proceso, lo cual se materializa en el escrito
donde la parte acompaña el o los escritos. Por ejemplo: “Suma: Acompañamiento de
documentos”.
ii. Producción mediante la exhibición de documentos (art. 349). Es un procedimiento
probatorio que contempla la ley para obtener la producción de la prueba documental
en aquellos casos que el o los documentos se encuentren en poder de la otra parte o
de un tercero, debiendo solicitarse por la parte interesada, además de cumplir los
siguientes requisitos: deben existir documentos en poder de la contraparte o de un
tercero que digan relación directa con la cuestión debatida y dichos documentos no
deben tener el carácter de secretos o confidenciales. Esta diligencia debe ser
decretada, decretándose “con citación”, y se practica en una audiencia a la que debe
citar el tribunal, audiencia que tiene por objeto que se exhiban los documentos en
cuestión (como cuestión practica es útil que se pida en la solicitud de la diligencia que
el tribunal ordene dejar copias de estos documentos y, además, el tribunal no podría
negarse por el artículo 29).
La exhibición consiste en mostrar el documento al tribunal y agregar copia autorizada
de él a los autos, pero si es un tercero el que debe hacerla éste tiene derecho a exigir
que en su propia casa u oficina se saque testimonio del instrumento por un ministro de
fe. Si la contraparte o el tercero se rehúsan a exhibir el instrumento sin justa causa, las
sanciones serán diversas (se suscita incidente de previo y especial pronunciamiento):
si la contraparte es la desobediente incurre en doble sanción consistente en una multa
que no exceda de 2 sueldos vitales o arresto hasta por 2 meses determinados
prudencialmente por el tribunal sin perjuicio de repetir la orden y apercibimiento y
pierde el derecho de hacer valer el instrumento, salvo que la otra parte lo haga valer
en apoyo de su defensa y sin perjuicio de decretarse orden de allanamiento del local
donde se encuentra el documento; en cambio, si se rehúsa el tercero, la sanción
consiste en multa o arresto en la forma señalada.

Impugnación u objeción de los instrumentos públicos. La impugnación es el

empleo de los medios o procedimientos que la ley señala con el objeto de privar de
fuerza probatoria a un instrumento público que la ley misma le ha asignado por
determinados aspectos o causales:

i. Nulidad. Procede cuando se omite algún requisito relativo al funcionario competente

o a las solemnidades legales, lo cual puede ser alegado tanto por las partes que

81
intervienen en el instrumento como por los terceros. La nulidad de un instrumento no
significa necesariamente la nulidad del acto o contrato que en él se contiene, salvo
que dicho instrumento sea la solemnidad de ese acto o contrato. Por ejemplo: en un
contrato de compra venta de un bien raíz la solemnidad es la escritura pública. El
instrumento público nulo no pierde absolutamente su valor, ya que vale como
instrumento privado si estuviera firmado por las partes.

ii. Falsedad o falta de autenticidad. Procede cuando el instrumento no ha sido

realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en él se
expresa. Puede alegarla tanto las partes como los terceros y podrán valerse de todos
los medios probatorios, pues se trata de acreditar hechos materiales y no la existencia
o modificación de actos jurídicos (se estaría en presencia de un hecho delictual, hay
una suplantación de persona).

iii. Insinceridad o falta de veracidad. Es la falta de verdad de las declaraciones

contenidas en un instrumento. Hay que hacer un distingo entre terceros y partes.
Respecto a los terceros, ellos pueden impugnar el instrumento por insinceridad porque
las declaraciones que hacen las partes en el instrumento no obligan a ese tercero.
Respecto a las partes, hay dos posiciones: algunos dicen que no porque el
instrumento público hace plena fe en cuanto a la declaración que hayan hecho los
interesados (art. 1700) y otros dicen que si por cuanto una prueba plena como es el
instrumento público puede destruirse por otra prueba plena.

Hay dos formas de impugnar un instrumento público:

i. Por vía principal. Se trata de un juicio que se refiere a la nulidad, falta de

autenticidad o insinceridad de las declaraciones contenidas en el instrumento público.
En este caso la objeción es formulada mediante una demanda en un juicio aparte,
demanda en que se pide la declaración de nulidad, falta de autenticidad o veracidad
de un documento público.

ii. Por vía incidental. Se produce cuando dentro de plazo de citación, la parte contra
quien se hace valer el instrumento la impugna, lo que da lugar a un incidente que
deberá tramitarse de acuerdo a las reglas generales. De esta modo, la vía incidental
se refiere a la objeción que se formula en el mismo juicio dentro del plazo de citación,
objeción que se realiza por la falta de autenticidad y de veracidad del documento
público y que debe ser resuelta por el mismo tribunal que conoce del juicio a través de
una sentencia interlocutoria de 1a clase. Esta resolución puede ser dictada tan pronto
se haya dictado el incidente, o bien, reservarla para el momento que se dicte la
sentencia definitiva.

Objeción del instrumento privado. La objeción implica un desconocimiento de la

autenticidad, de la integridad y veracidad de un documento privado, lo cual puede
tener lugar por vía principal o incidental:

i. Por vía incidental. La objeción se produce en un juicio en que se acompaña el

documento y dependiendo el caso la contraparte tendrá 3 o 6 días para objetar el
documento formulando el incidente de objeción. El incidente tiene que ser resuelto en
el mismo juicio por una sentencia interlocutoria de 1 clase.

ii. Por vía incidental. Pueden emplearse todos los medios de prueba. El Código
establece una diligencia probatoria especial, cotejo de letras, que es un procedimiento
probatorio destinado a establecer la autenticidad, integridad o veracidad del
documento privado mediante la comparación de este último con otros instrumentos
indubitados. En este procedimiento intervienen 3 medios de prueba: pericial,
inspección personal del tribunal y documental.

82
Existiendo una objeción el onus probandi recae en la parte que presenta el documento
privado. Según la jurisprudencia mayoritaria es porque el documento privado no tiene
sello de autenticidad no envuelve una presunción de veracidad.

Valor probatorio del instrumento público y privado.

En nuestro sistema de valor probatorio del documento lo determina la ley y hay que
distinguir entre el documento público y el privado. El instrumento público de acuerdo al
artículo 1700 del C.C. hace plena prueba en cuanto a: El haberse celebrado con las
solemnidades legales y por funcionario competente. El haberse otorgado en su fecha.
La autenticidad.

La veracidad de las declaraciones que en él se consignan respecto de las partes, pues

respecto de terceros la jurisprudencia ha señalado que envuelve una presunción
simplemente legal de veracidad respecto de terceros. Cuando hablamos de la
veracidad de las declaraciones contenidas en el documento nos referimos a las
declaraciones dispositivas (son aquellas que constituyen la manifestación de voluntad
de las partes en el acto o contrato) y las declaraciones enunciativas (son aquellas que
constituyen antecedentes del acto o contrato).

De la lectura de los artículos 1700 y 1706 se concluye que los documentos públicos
hacen plena fe respecto de las partes, lo cual significa que la ley determina que este
documento puede probar un hecho por si solo, sin que sea necesario que concurran
otras pruebas.
Además, la jurisprudencia ha determinado que también se produce este efecto entre
terceros porque el instrumento público lleva consigo una presunción de veracidad
atendiendo a sus características.

El instrumento privado reconocido adquiere el valor de una escritura pública respecto

de las partes y sus sucesores y, en consecuencia, hacen plena fe o prueba en cuanto
a: el hecho de haberse otorgado, su fecha y la verdad de las declaraciones contenidas
en el instrumento. El instrumento privado que no ha sido reconocido carece de valor
probatorio.

LOS TESTIGOS. INHABILIDADES. OPORTUNIDAD Y FORMA DE PRODUCIRLA.

VALOR PROBATORIO.

Concepto. Es “aquella prueba producida mediante la declaración de testigos”.

Características. Es un medio probatorio circunstancial, pues el testigo se impone de

los hechos en forma casual y no con miras a declarar posteriormente. Es un medio
probatorio indirecto, pues es por representación o a través de personas.

Es un medio probatorio regulado expresamente por la ley. Debe ofrecerse y rendirse

dentro del término probatorio. Constituye plena o semiprueba según el caso.

Iniciativa o aportación. En principio corresponde a los litigantes, quienes deben

incluir a la persona que va a declarar en la lista de testigos. Excepcionalmente, el
tribunal puede decretarlo como medida para mejor resolver, pero sólo puede
ordenar la comparecencia de los testigos que hayan declarado en el juicio para
que aclaren o expliquen sus dichos oscuros o contradictorios (art. 159 Nº 5), por

83
lo cual no puede ordenar la comparecencia de nuevos testigos ni que los testigos
presentados depongan sobre hechos nuevos.

Admisibilidad. Las partes pueden presentar como testigos a todo tipo de personas y
el juez no puede declarar inadmisible la declaración de las personas señaladas en la
lista de testigos, pero si existe una limitación en cuanto al número de personas que
pueden declarar.

Oportunidad.

i. 1a instancia. Se rinde dentro del término probatorio conforme al artículo 340 inciso 1º
y como dicha disposición no distingue se entiende dentro del término probatorio en
sentido amplio.

ii. 2a instancia. Es excepcional y sólo procede como medida para mejor resolver
siempre que no se haya podido rendir en 1a instancia y que tales hechos sean
considerados por el tribunal como estrictamente necesarios para la acertada
resolución del juicio.

Los testigos. Concepto. Nuestro Código no los define, pero la doctrina ha dicho que
son “aquellos terceros extraños, ajenos o sin interés que prestan declaración en
un juicio respecto de los hechos que han percibido”.

Características. Son personas naturales. No tienen interés y, por eso, las partes no
pueden ser testigos. Declaran sobre hechos percibidos, sea directamente o a través
de los dichos de otros, sin poder dar opiniones según la jurisprudencia y si lo hacen
dichas declaraciones carecen de valor (en la doctrina extranjera se admite el testigo
técnico o perito, quien que además de relatar hechos formula opiniones, estando
incorporado en las nuevas leyes procesales).

Clasificación. Se distinguen tres tipos de clasificaciones, lo cual tiene relevancia en

cuanto al valor probatorio de la prueba testimonial.

i. Según la forma en que toman conocimiento de los hechos.

Presenciales. Son aquellos que han percibido los hechos acerca de los cuales
deponen por sus propios sentidos, tomando conocimiento directo de los hechos.
De oídas. Son aquellos que relatan los hechos sin haberlos percibido y sólo por el
dicho de otras personas.
Instrumentales. Son aquellos que concurren en tal calidad al otorgamiento de un
instrumento que deja constancia del hecho de que se trata, o sea, son aquellos que
intervienen en la celebración de un acto jurídico y toman conocimiento de ese hecho
en ese momento.

ii. Según las circunstancias que rodean el hecho a probar o los tipos de declaraciones.
Contestes. Son aquellos que están de acuerdo en el hecho y sus circunstancias
esenciales.
Singulares. Son aquellos que en sus declaraciones coinciden en cuanto al hecho
fundamental, pero no en cuanto a sus detalles o circunstancias sustanciales.

iii. Según su habilidad o aptitud para deponer en el juicio.

Hábiles. Son aquellos testigos respecto de los cuales no concurren causales de
inhabilidad que hagan sospechosa o ineficaz su declaración, teniendo aptitud para
declarar en juicio.
Inhábiles. Son aquellos testigos respecto de los cuales concurren causales de
inhabilidad, careciendo sus declaraciones de valor legal.

84
Forma de producir la prueba testimonial. La prueba testimonial debe practicarse
dentro del término probatorio y si no alcanza a rendirse se debe alegar
entorpecimiento y pedir término probatorio especial.

a. Presentación de minuta de puntos de prueba y nomina de testigos (arts. 320 y

372). La parte litigante que desee rendir prueba testimonial en juicio debe acompañar
una minuta de puntos de prueba y una nomina o lista de testigos.

i. Minuta de puntos de prueba. Es una lista de preguntas sobre los hechos

sustanciales, pertinentes y controvertidos señalados por el tribunal (los puntos de
prueba son mas específicos y acotados que los hechos), pues las preguntas deben ser
contestes con los hechos señalados en la sentencia interlocutoria de prueba. Existe
discrepancia de opiniones en torno a si esta minuta es facultativa o imperativa.

ii. Lista de testigos. Es una lista que contiene: nombre y apellidos de los testigos, su
domicilio y su profesión u oficio. Sólo se examinaran los testigos que figuren en la
nomina, aunque el tribunal puede admitir otros testigos en casos muy calificados y
jurando la parte que no tuvo noticia de ello al momento de confesión de la nomina
(prueba nueva). Si la parte no presenta la nómina de testigos, la sanción será verse
privado del derecho a rendir prueba testimonial, pues sólo se examinarán los testigos
que figuren en ella; en cambio, si la parte presenta testigos pero no la minuta al
momento de prueba, las preguntas se regirán por los hechos substanciales,
pertinentes y controvertidos y será entonces mucho más amplio.
En cuanto al plazo en que deben presentarse, es dentro de los 5 primeros días del
término probatorio y depende, pues si la resolución que recibe la causa a prueba no
fue objeto de reposición se cuenta este plazo desde la última notificación por cédula
de la misma; mientras que si la resolución que recibe la causa a prueba fue objeto de
reposición se cuenta desde la notificación por el estado de la resolución que se
pronuncie sobre la última solicitud de reposición.
Habiéndose pedido reposición y se hubiese presentado minuta de prueba y lista de
testigo por alguna de las partes, no será necesario presentar nueva lista de minuta,
salvo que como consecuencia de haberse acogido el recurso la parte que representa
estime conveniente modificado.

Valor probatorio (arts. 373 y 374). Nuestra jurisprudencia ha señalado sobre la

valoración de la prueba testimonial que los jueces del fondo son soberanos en su
apreciación y, por tanto, la infracción de estos dos artículos no constituye infracción a
las leyes reguladoras de la prueba.

a. Testimonio de menores de 14 años (art. 357 N° 1). No son hábiles para declarar
como testigos, pero podrán aceptarse sus declaraciones sin previo juramento y
estimarse como base de una presunción judicial cuando tenga discernimiento
suficiente.

b. Testimonio de oídas (art. 383). Esta clase de declaración sólo puede estimarse
como base de una presunción judicial. Pero, es valido cuando se refiere a lo que
oyó decir el testigo a alguna de las partes, en cuanto de este modo se explica o
esclarece el hecho de que se trata.

c. Testimonio presencial (art. 384 N° 1 y 2). Sobre el particular, cabe hacer un

distingo:
El testimonio de un testigo imparcial y verídico constituye una presunción judicial,
cuyo merito probatorio será apreciado conforme al artículo 426, lo cual significa que
incluso puede construir plena prueba cuando a juicio del tribunal tenga carácter de
gravedad y precisión suficiente para formar su consentimiento.

85
Testimonio contradictorio (art. 384 N° 3 a 6). Se trata de declaraciones
testimoniales de una parte que aparecen contradichas por las declaraciones
testimoniales de la otra y para saber a cuál de ellas se le da valor el legislador formula
las siguientes reglas:

El testimonio de dos o más testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias

esenciales: sin tacha, legalmente examinados y que den razón de sus dichos, pueden
construir plena prueba, amenos que ella sea desvirtuada por otra prueba en contrario.

i. Regla de calidad. Se tendrá por cierto lo que declaren aquéllos que, aún siendo en
menor numero, parecen decir la verdad por estar mas instruidos de los hechos, por
poseer de mejor fama, mas imparciales y verídicos o por hallarse más conforme en
sus declaraciones con otras pruebas del proceso.

ii. Regla del número. Cuando reúnan iguales condiciones de ciencia, imparcialidad y
veracidad se tendrá por cierto lo que declare el mayor número.

iii. Regla de la igualdad. Cuando son iguales en circunstancias y en número se tendrá

igualmente por no probado el hecho.

iv. Regla de la divergencia. Cuando las declaraciones de los testigos de una misma
parte son contradictorios, aquellas declaraciones que favorezcan a la parte contraria
se considerara presentada por ésta.

LA CONFESIÓN. OPORTUNIDAD Y FORMA DE PRODUCIRLA. VALOR

PROBATORIO. DIVISIBILIDAD E INDIVISIBILIDAD DE LA CONFESIÓN.
RETRACTACIÓN.

Concepto. Es “aquella que se produce mediante la confesión de parte, en el

sentido del reconocimiento que una parte efectúa acerca de la verdad de un
hecho que puede producir consecuencias desfavorables jurídicamente para
ella”.
Importancia. Es la reina de las pruebas y, por ello, un aforismo jurídico dice “a
confesión de parte relego de poder”, o sea, “hecho confesado es hecho probado, esto
es, un hecho que no requiere prueba”. Al respecto, cabe tener presente que además
de medio probatorio puede ser una medida prejudicial y una gestión preparatoria de la
vía ejecutiva.

Aportación o iniciativa (art. 385). En principio la aportación corresponde a las partes,

pues cualquiera de ellas puede exigir confesión de su contendente a través de la
solicitud de la absolución de posiciones. Excepcionalmente, el tribunal también lo
puede hacer como medida para mejor resolver siempre que se trate de hechos que
consideren de influencia en la cuestión y que no resulten probados (art. 159 Nº 2).

Oportunidad (art. 385). Se puede exigir confesión contestada que sea la demanda y
en
cualquier estado del juicio sin suspender el procedimiento, entendiéndose por éste:
hasta el vencimiento término probatorio en 1a instancia y hasta antes de la vista de la
causa en 2a instancia (si se hace después precluyó). La confesión puede exigirse
hasta por dos veces en 1a instancia y una vez en 2a instancia, pero si se alegan
hechos nuevos durante el juicio puede exigir una vez más.

86
Procedimiento o producción (art. 386 a 395 y 397). Se produce a través de la
absolución de posiciones, la cual es el procedimiento a través del cual la ley regula el
reconocimiento que efectúa una parte sobre hechos desfavorables.

El litigante que desea que su contendor preste confesión en juicio debe:

Solicitarlo por escrito al tribunal.

Acompañar un pliego de posiciones, que es aquel documento procesal en donde se

contiene las preguntas que se formularán en la respectiva audiencia (estas preguntas
se llaman posiciones y, por eso, se llama absolución de posiciones), las cuales:

1° Pueden formularse de un modo asertivo o interrogativo.

2° Deben formularse en términos claros y precisos.
3° Deben mantenerse en reserva hasta que se celebre la audiencia y, por ello, en la
práctica el pliego de posiciones se acompaña en un sobre cerrado que se abre en la
audiencia (“En lo principal: Absolución de posiciones” “Otrosí: Acompaña pliego de
posiciones y en custodia”).

Valor probatorio.

a. Confesión extrajudicial.

i. Prueba extrajudicial verbal. Sólo se toma en cuenta en los casos en que sería
admisible la prueba de testigos, de modo que tiene las mismas limitaciones que la
prueba testimonial, y en cuanto a valor probatorio:
Si no se ha prestado en presencia de la parte que la invoca o exige, es decir, se ha
prestado ante terceros, sirve de base de una presunción judicial (debe ser
complementada con otra prueba).
Si se ha prestado en presencia de la parte que la invoca o exige, su valor probatorio
es de presunción grave, pudiendo constituir plena prueba conforme al artículo 426
inciso 2º.

ii. Prueba extrajudicial escrita.

Si se presta ante un juez incompetente, pero que ejerza jurisdicción en otro juicio, la
ley le da el valor de una presunción legal.
Si la confesión se ha prestado en un juicio diverso seguido entre las mismas partes
puede darse el valor de prueba completa habiendo motivos poderosos para
estimarla así.

b. Confesión judicial (art. 399, 400 y 412 C.P.C. y 1703 C.C.). Produce plena prueba,
tanto la confesión expresa como la confesión ficta y dado que no se recibirá prueba
alguna contra los hechos personales y no personales claramente confesados por el
litigante en juicio se califica a la confesión judicial como la reina de las pruebas si la
confesión (para Hood si la confesión judicial se refiere a hechos no personales, sea
que se preste por sí mismo, por medio de representante legal o por apoderado
especial admite prueba en contrario, lo que se desprende a contrario censo de lo que
dispone el artículo 402 inciso 1º).

Principio de indivisibilidad (art. 401). Por regla general la confesión es indivisible, lo

cual significa que debe aceptarse íntegramente, tanto en lo que perjudica como en lo
que beneficia al confesado, es decir, no puede dividirse en perjuicio del confesante.
Sin embargo, podrá dividirse: siempre que comprenda hechos diversos enteramente
desligados entre si, o bien, cuando comprendiendo varios hechos ligados entre si o
que se modifiquen los unos a los otros el contendor justifique con algún medio legal de

87
prueba la falsedad de las circunstancias que, según el confesante, modifican o alteran
el hecho confesado. Así, la división de la confesión opera en el primer caso de pleno
derecho y en el segundo caso siempre y cuando se rinda por el contendor la prueba
antes señalada de la falsedad del hecho que altera modifica el ya confesado.

Para aclarar el alcance de la norma legal, la doctrina clasifica la confesión en:

i. Confesión pura y simple (indivisible). Es aquella en que el confesante afirma o niega

categóricamente el hecho sin hacer agregaciones o modificaciones de ninguna
especie. Por ejemplo: diga el confesante cómo es efectivo que recibió $2.000.000 del
demandante a título de mutuo.

ii. Confesión calificada (indivisible). Es aquella en que el confesante reconoce

categóricamente el hecho controvertido, pero le agrega una circunstancia que viene a
alterar la norma jurídica. Por ejemplo: reconoce haber recibido una suma de dinero de
la contraparte pero agrega que éste a su vez le debía una cantidad por intereses.

iii. Confesión de segundo grado o compleja. Es aquella en que el confesante agrega

un hecho que está ligado o es modificatorio del hecho reconocido. Por ejemplo: el
demandante cobra deuda al demandado, quien exige confesión del demandante, el
cual reconoce haber recibido dineros del demandado, pero agrega que ha sido en
pago de otra obligación que nada tiene que ver con la que se demanda.
En conclusión, la confesión pura y simple y la calificada son indivisibles por su propia
naturaleza; en cambio, la confesión compleja de primer grado es divisible sin la
necesidad de prueba (art. 401 inc. 2º N° 1); mientras que la compleja de segundo
grado es en principio indivisible y para que opere la divisibilidad será necesario que el
contendor pruebe la falsedad de la circunstancia o hecho agregado por el confesante
para modificar el hecho confesado. Esta es una norma de tarifa legal. Por su mal
redacción se confunde con una norma de onus probandi.

Principio de la irrevocabilidad (art. 402). Significa que una vez que ha sido prestada
no puede ser dejada sin efecto por el confesante, pasa a ser algo inamovible. Tanto el
artículo 402 como el 1713 contemplan la posibilidad de retractarse de la confesión,
usando la terminología de la ley “revocar la confesión”, cuando se invoca un error de
hecho que debe ser probado. El artículo 402 señala que no es necesaria la prueba,
solo cuando el tribunal lo estime, en ese caso debe abrirse un término especial de
prueba.

Estas normas de aplican tanto a la confesión de hechos personales como a la

confesión de hechos no personales, porque si bien de acuerdo a la redacción del
artículo 402 se aplica a la confesión expresa. En nuestra doctrina y jurisprudencia no
se ha tratado el motivo de revocación o retractación, simplemente alude a la figura de
error de hecho (el motivo puede ser cualquiera de los vicios del consentimiento, y hay
que aplicar el CC).

LA INSPECCIÓN PERSONAL DE TRIBUNAL. OPORTUNIDAD Y FORMA DE

PRODUCIRLA. VALOR PROBATORIO.

Es “el examen o percepción directa que practica el tribunal por si mismo de los
hechos controvertidos en el pleito a fin de encontrar convicción sobre su verdad
o inexactitud”. Es por esto que la doctrina también le llama a este medio probatorio
“reconocimiento judicial”. Aquí el juez y su secretario van al lugar y ellos por sus
propios sentidos perciben el hecho de que se trata. Una inspección peculiar es lo que

88
se hace dentro del juicio para declaren demente a una persona, el juez se entrevista
con la persona, aunque lo más adecuado es el informe de peritos.

Características.

a. Es un medio de prueba. Cabe señalar que si se consideran los medios probatorios

como elementos que deben ser apreciados en juicio no constituye un medio de
prueba, pero si se considera que los medios de prueba son actividades que permiten
tomar conocimiento de hechos si es un medio de prueba.

b. Es un medio de prueba directo y por percepción. La doctrina ha destacado que

la percepción involucra todos los sentidos y no solo la vista.

c. Es una prueba típica. Está señalada como medio probatorio por el Código.

Requisitos o admisión.

El tribunal la decretará cuando lo establezca la ley o lo estime necesario, pero debe

tratarse de probar hechos o circunstancias materiales controvertidas en el juicio que
sean existentes al momento de practicarse esta diligencia. La parte que lo solicita
debe depositar antes de proceder a ella, en manos del secretario del tribunal, la suma
que éste estima necesaria para costear los gastos que se producen o causen, pero si
es decretada de oficio u ordenada por la ley el depósito se hará por mitad entre
demandantes y demandados.

Aportación o iniciativa.

Legal. Tiene lugar en los casos en que lo señala la ley. Por ejemplo: denuncia de obra
ruinosa. En este caso se está ante una modalidad de la inspección personal que es
obligatoria y nuestra jurisprudencia ha determinado que constituye un trámite esencial
toda vez que el artículo 795 no es taxativo.

Judicial. Tiene lugar en los casos en que el tribunal la decreta de oficio cuando la
estime necesaria como una medida para mejor resolver. En este caso se está ante una
modalidad de la inspección personal que es facultativa y muestra jurisprudencia ha
determinado que no constituye un trámite esencial.

A petición de parte. Puede ser solicitada por las partes como medida prejudicial o
como medio probatorio, pero queda a criterio del juez decretarlo si lo estima necesario.

Valor probatorio (art. 408). Constituye plena prueba en cuanto a las circunstancias y
hechos materiales que el tribunal establezca en el acto como resultado de su propia
observación.

EL INFORME PERICIAL. OPORTUNIDAD Y FORMA DE PRODUCIRLA. VALOR

PROBATORIO.

Es “aquella producida a través de la opinión del perito sobre un hecho que

requiere conocimientos especiales de alguna ciencia o arte para su cabal
comprensión”.
Características. Es un medio de prueba. Es una prueba por deducción. Es una
prueba típica.

89
Referencia a la figura del perito.

Los peritos son personas con conocimientos especiales o técnicos sobre determinada
materia y, por lo tanto, autorizada para emitir una opinión versada sobre un hecho que
se encuentra dentro de la órbita de su competencia en el proceso (es un tercero sin
interés).
Para ser perito se requiere cumplir los siguientes requisitos, aunque las partes pueden
establecer de común acuerdo otros requisitos o no cumplir con ninguno de ellos:
Tener habilidad para declarar como testigo en el juicio (le son aplicables las
inhabilidades de los testigos).

Tener título profesional, para que opere este requisito es menester: que la ciencia o
arte de que se trate se encuentre reglamentada por la ley (un perito médico en sus
distintas especialidades) y que en el territorio del tribunal hayan dos o más personas
tituladas que puedan desempeñar el cargo.

La opinión del perito puede formularse de dos formas:

a. Informe de peritos. Es el dictamen u opinión escrita de personas que tienen

conocimientos especiales de alguna ciencia o arte sobre los hechos controvertidos en
el juicio.

b. Declaración de peritos. Es la opinión verbal que da el perito.

El informe pericial es de gran utilidad para el juez en aquellos casos en que se
necesita de ciertos conocimientos técnicos especiales (se destacan las reglas sobre el
nombramiento de peritos contenidas en artículos 414, 415 y 416).

Iniciativa o aportación. Esta prueba puede ser decretada de oficio o a petición de

parte (en este caso puede ser como medio de prueba o medida prejudicial) y en uno u
otro caso debe ser decretado con citación (el juez puede decretar de oficio un peritaje
en cualquier estado del juicio conforme con el artículo 412 o una medida para mejor
resolver).

Oportunidad para decretarlo. Si se decreta de oficio, el juez puede hacerlo en

cualquier estado del juicio, debiendo entender que es hasta la citación para oír
sentencia (después sería una medida prejudicial).
Si se decreta a petición de parte, estas sólo pueden solicitarlo dentro del término
probatorio.

Admisión. Para analizar esta materia es necesario hacer distingos:

a. Peritaje obligatorio. Son aquellos casos que la ley exige la práctica de la prueba
pericial. Por ejemplo: denuncia sobre obra nueva. Si no cumple con esta diligencia se
cumple con un vicio de casación en la forma.

b. Peritaje facultativo. Consiste en aquella pericia que el tribunal puede decretar.

Según el artículo 411 el informe de perito puede recaer: Sobre puntos de hechos para
cuya apreciación se necesita conocimiento especial de alguna ciencia o arte: peritaje
medico, peritaje sobre algún valor de una pintura. Sobre puntos de derecho referentes
a alguna legislación extranjera: el informe pericial constituye el único medio de prueba
para acreditar la ley extranjera (no confundir con los informes en derecho).

Valor probatorio. Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria del examen de peritos
conforme a las reglas de la sana crítica, estas reglas son normas de criterio y sentido
común que el juez debe emplear, la jurisprudencia en una sentencia de la corte

90
suprema en 1963 la ha definido como “Aquella que nos conduce al descubrimiento de
la verdad por medio que aconseja a la recta razón y el criterio racional puesto en
juicio”. El juez la apreciará de acuerdo a las reglas de la sana crítica. No significa que
el juez dará valor probatorio, sino que debe aplicar las reglas de la lógica y buen
sentido, debe indicar los fundamentos de hacer aceptado o rechazado el valor
probatorio.

LAS PRESUNCIONES. PRESUNCIONES DE DERECHO, LEGALES Y JUDICIALES.

VALOR PROBATORIO.

Es “una operación lógica por la cual la ley o el juez deducen hechos

desconocidos a partir de hechos conocidos, denominados indicios o bases,
extiendo entre ellos un nexo lógico o vinculación”. Se dice que las presunciones
constituyen un verdadero silogismo en el cual la premisa menor son las circunstancias
conocidas, la premisa mayor es el raciocinio que hace el legislador o el juez y la
conclusión es el hecho desconocido que se trata de probar. En el juicio las
circunstancias conocidas deben acreditarse a través de los distintos medios
probatorios pero menos por presunciones, puesto que es inaceptable la prueba de
presunciones por presunciones.

Clases.

a. Presunciones legales. Son aquellas determinadas por la ley, la cual de ciertas

circunstancias conocidas deduce un hecho desconocido.

i. Propiamente dichas. Son aquellas que admiten prueba en contrario. Por ejemplo: la
presunción del artículo 700 del C.C. “el poseedor es reputado dueño”. La doctrina
moderna las describe como una norma jurídica de comportamiento que obliga a
reconocer una conclusión en presencia de un hecho o estado de cosas y en ausencia
de prueba contraria o únicamente en ausencia de prueba contraria. Según este
concepto las presunciones iuris tantum son normas de distribución de carga
probatoria, no un medio de prueba.

ii. De derecho, absolutas o iure et iure. Son aquellas que no admiten prueba en
contrario. Por ejemplo: la presunción de la concepción con relación al nacimiento y la
de que el error de derecho constituye presunción de mala fe y no admite prueba en
contrario. En este caso una norma jurídica impone un hecho y no hay medio de
prueba, ya que la norma jurídica excluye la posibilidad de prueba, pero lo que si se
necesita es probar el hecho base, pues probado el hecho base la ley establece que el
hecho presumido no se prueba.
Más que medios probatorios, las presunciones son normas destinadas a alterar el
onus probandi, o bien, a liberar del peso de la prueba.

b. Presunciones judiciales. Son aquellas que deduce el juez de ciertas

circunstancias conocidas. Las presunciones judiciales quedan entregadas a la
valorización libre pero razonada del juez. El legislador pretende que el razonamiento
se produzca a partir de circunstancias que sean calificadas de graves, precisas y
concordantes. Esta precisión ha determinado la jurisprudencia que es exclusivo
conocimiento y fallo de los jueces del fondo y cuya apreciación no queda sometida por
la vía del recurso de casación en el fondo. El artículo 426 inciso 2° vino a modificar la
norma del C.C., que exigía varias presunciones concordantes, al establecer un hecho
que pueda darse por establecido con una sola presunción, siempre que reúna carácter
de gravedad y precisión suficientes, según la convicción del tribunal. En cierto modo,

91
el CPC, ha modificado esa regla en su art.426 inc.2, conforme al cual “Una sola
presunción puede constituir una plena prueba, cuando a juicio del tribunal tenga
caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento”. Por
consiguiente, si una sola presunción puede constituir prueba no procede el requisito de
la concordancia, puesto que ello supone la existencia de varias presunciones.

Admisibilidad. Sirve para probar cualquier hecho material o de carácter jurídico, salvo
los actos o contratos solemnes en los que la solemnidad sea el otorgamiento de un
instrumento público, puesto que éste no puede ser suplido por otra prueba (art. 1700
inc. 1º CC).

Requisitos (Art. 1712 inc. 3º CC).

a. Graves. El hecho desconocido sea la consecuencia casi obligada que se deduzca

del hecho conocido. Quiere decir que los antecedentes de los cuales se deduce la
nueva afirmación presumida, deben ser de naturaleza que hagan sacar como
consecuencia casi necesaria, la existencia de un hecho desconocido que se establece.

b. Precisas. Significa que no sean vagas, ni susceptible de aplicarse en diversas

circunstancias. Significa que el o los antecedentes –hecho base- de los cuales se
infiere la afirmación presumida, deben referirse exclusivamente a hechos
controvertidos, que se tratan de probar o justificar.

Base de presunciones. Sin perjuicio de las demás circunstancias que en concepto

del tribunal o por disposición de la ley deban estimarse como base de una presunción
se reputan como verdades, salvo prueba en contrario, los siguientes hechos: Hechos
certificados en el proceso por un ministro de fe, en virtud de orden de un tribunal
competente (es común que el juez ordene al secretario de tribunal certificar ciertos
hechos). Hechos declarados verdaderos en otro juicio seguido por las mismas partes.

APRECIACIÓN COMPARATIVA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA. Según el artículo

428 en el evento de existir dos o más pruebas contrarias el juez en primer lugar debe
aplicar la solución dada por la ley, esto es propio de un sistema tarifado. Ejemplo: 1701
CC sobre instrumentos públicos incompletos. 402 CPC sobre la confesión.

La norma agrega que a falta de ley, los tribunales deben preferir a los que crean más
conforme a la verdad. La jurisprudencia ha señalado en un modo reiterado que la
apreciación comparativa de los medios de prueba constituye una potestad soberana
de los jueces del fondo. Por lo mismo esta materia escapa a la vía de la casación en el
fondo, porque esto es privativa de los jueces de la instancia. La Corte Suprema solo va
a poder pronunciarse cuando haya infracción a las leyes reguladoras de la prueba.

El art. 429 se aplica al conflicto entre escritura pública y la prueba testimonial. Solo se
aplica además para regular los requisitos de la prueba testimonial tendiente a acreditar
la falta de autenticidad de la escritura pública. Por lo tanto esto no se aplica a la falta
de de integridad, ni nulidad, ni a la falta de veracidad. Según esta norma es necesario
que se cumplan los siguientes requisitos en la prueba testimonial: 1º Que se trate de 5
testigos contestes y 2º Que estos testigos declaren que las partes, el notario o algunos
de los testigos presenciales han fallecido antes del otorgamiento de la escritura pública
o dentro de los 60 días siguientes. Si bien es cierto la norma alude a 70 días, hoy son
60 días. Según esta norma el mérito de la testimonial se aprecia según la sana critica.

TRÁMITES POSTERIORES A LA PRUEBA. Vencido el término de prueba y dentro de

los 10 días siguientes, las partes podrán hacer por escrito las observaciones que el

92
examen de la prueba les sugiera. A este periodo se le llama periodo para formular
observaciones a la prueba y se caracteriza porque: es de días (discontinuo) fatal,
común y se cuenta desde el vencimiento del término probatorio (el sentido lógico dice
que es el último término probatorio).

La observación de la prueba corresponde a lo que antiguamente se llamaba “alegatos

de buena prueba” o “Alegatos de bien probado”.

LA CITACIÓN PARA SENTENCIA. Art.431 inc.1: Vencido el término para formular

observaciones a la prueba, hayan o no presentado escritos las partes y existan o no
diligencias pendientes, el tribunal citará para oír sentencia. Por regla general, esta
resolución que cita a las partes a oír sentencia, se dicta después de vencido el término
para formular observaciones a la prueba, por excepción se dictan después de
evacuada la dúplica y nos encontramos en las distintas situaciones en que no se
recibe la causa a prueba.

Esta resolución se decreta de oficio, lo que emana de la redacción del art.432, “El
tribunal citara a oí sentencia”

Esta resolución en cuanto a su naturaleza jurídica es un simple decreto con una

redacción simple, “Cítese a las partes a oír sentencia”
Esta resolución se notifica por el estado diario, porque no existe una regla especial,
contra esta resolución procede el recurso de reposición, siempre que se funde en un
error de hecho, debiendo deducirse dentro de tercero día. La resolución que resuelve
la reposición es inapelable. Art.432 inc.2

La citación para oír sentencia ha sido elevada por el legislador a categoría de trámite o
diligencia esencial, de modo que su omisión constituye un vicio que es causal del
recurso de casación en la forma. Art.768 n° 9 en relación con el Art. 795 n° 6.
Citadas las partes para oír sentencia no se admitirán escritos, ni pruebas de ningún
género. Art. 433 inc.1 Sin embargo esto tiene excepciones, el mismo art.433 las
establece:
Art. 83: Nulidad procesal. Art. 84: Incidente de nulidad. Art. 159: Medidas para mejor
resolver Art. 290: Medidas precautorias. A estas excepciones se le pueden agregar
otras: Incidente de desistimiento de la demanda art.148, Incidente de acumulación de
autos en el art.98, incidente de privilegio de pobreza art. 130. El profesor además
agregaría la conciliación art. 262.

MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER. Concepto. Son aquellas diligencias de

carácter probatorio decretadas de oficio por el tribunal dentro del plazo para oír
sentencia, y que tienen por objeto que el tribunal se encuentre en condiciones de
dictar un mejor fallo.

Concepto Rodríguez Papic: Son aquellas diligencias probatorias establecidas por la

ley, y que se pueden decretar de oficio por el tribunal luego de la dictación de la
resolución para oír sentencia con el fin de esclarecer alguno de los hechos objeto del
conflicto para la adecuada y justa decisión de este

La iniciativa para decretar estas medidas corresponde exclusivamente al tribunal. En

consecuencia constituyen una excepción al principio de la pasividad y también al
principio dispositivo, una de cuyas manifestaciones radica en que la carga de la
prueba corresponde a las partes.

Estas medidas son un tema de discusión en la doctrina, hay partidarios y detractores

estos últimos han llegado incluso a afirmar que ellas son inconstitucionales porque
atentarían en contra del debido proceso, porque el juez puede a través de esta medida

93
mejorar la prueba de alguna de las partes en el proceso. No obstante la importancia de
esta medida es innegable, ya que su objeto como lo indica su denominación es
permitir al juez quedar en condición de dictar un mejor fallo. Sin embargo, estimamos
que el juez debe hacer un uso muy ponderado de ellas evitando favorecer a alguna de
las partes.

Fuente legal. Artículo 159 y procede tanto en 1a como 2a instancia (art. 227 inc. 2º).

Oportunidad. El tribunal puede decretarlas solo dentro del plazo para dictar sentencia,
esto es, dentro del término de 60 días desde que la causa quede en estado de
sentencia, o sea, desde la citación de las partes para oír sentencia. El artículo 159
agrega que las medidas que se dictan fuera de este plazo, se tendrán por no
decretadas.

Notificación. La resolución que decreta la medida se notifica por el estado de diario a

las partes, se aplica el artículo 433.

Prueba. Las partes no pueden presentar escrito ni prueba, salvo en lo estrictamente

relacionado con las medidas decretadas (art. 159 inc. 3º).

Enunciación. Estas medidas son:

La agregación de cualquier documento que estimen necesario para esclarecer el

derecho de los litigantes.
La confesión judicial de cualquiera de las partes sobre hechos que consideren de
influencia en la cuestión y que no resulten probables. Así, los hechos objeto de la
confesión deben reunir 2 condiciones copulativas: deben ser de influencia en la
cuestión y no deben haber sido probados

La inspección personal del objeto de la cuestión.

El informe de peritos.

La comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para que aclaren o

expliquen sus dichos obscuros o contradictorios. (ver iniciativa en prueba testimonial)

La presentación de cualesquiera otros autos, que tengan relación con el pleito. Esta
medida se cumple conforme al inciso 3º del art.37, es decir, remitiendo el tribunal
requerido copias o fotocopias del expediente, cuaderno o determinadas piezas del
proceso.

En casos de haberse remitido el expediente original, este quedará en poder del

tribunal que decretó la medida por el tiempo estrictamente necesario para su examen,
no pudiendo excederse de ocho días si se trata de autos pendientes.
Hay que tener presente que el art.431, establece otra posibilidad de medida para
mejor resolver que el tribunal puede decretar cuando no ha sido devuelta la prueba
rendida fuera del territorio del tribunal, o no se practica otra diligencia a prueba
pendiente y el juez lo estime estrictamente necesario para la acertada resolución del
juicio.

Cumplimiento. Las medidas decretadas deberán cumplirse dentro del plazo de 20

días, contados desde la notificación de la resolución que las decrete, vencido este
plazo, las medidas no cumplidas se tendrán por no decretadas y el tribunal procederá
a dictar sentencia sin más trámite. Art. 159 inc.3 parte segunda. La ley 18705,
modificatoria del CPC, sustituyó el art.159.

94
Prueba. Si en la práctica de alguna de estas medidas aparece de manifiesto la
necesidad de esclarecer nuevos hechos indispensables para dictar sentencia el inc.4
del art.159 faculta al tribunal para abrir un término especial de prueba no superior a 8
días improrrogable y limitado a los puntos que el mismo tribunal señale.

Recursos. Las providencias que se dicten o dicte el juez conforme al art.159 son
inapelables, salvo dos casos:

1.- La que dicte el tribunal en 1a instancia disponiendo informe de peritos.

2.- La que abren un término especial de prueba con motivo de alguna de estas
medidas.
En estos dos casos procede la apelación en el sólo efecto devolutivo.

PERÍODO DE SENTENCIA. Concepto. La expresión sentencia sirve para designar

tanto al acto jurídico procesal como al documento en que materialmente se consigna
dicho acto. Por un lado, como acto procesal es aquella resolución que emana del
órgano jurisdiccional mediante la cual se decide el asunto sometido a su conocimiento.
En este sentido, el artículo 158 inciso 2º señala que “Sentencia definitiva es la que
pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio”.
Por otro lado, como documento es aquella pieza escrita emanada del órgano
jurisdiccional que contiene el texto de la decisión adoptada. El citado documento tiene
un contenido formal que se encuentra en el artículo 170, complementado por el auto
acordado de la CS del 30/septiembre/1920 sobre la forma de las sentencias.
Concepto: Es aquella etapa procesal en la que el juez debe dictar sentencia definitiva
en el proceso.

Plazo. El plazo para dictar sentencia definitiva es de 60 días en el juicio ordinario de

mayor cuantía, contados desde que la causa quede en estado de sentencia (art. 162
inc. 3º) o sea, desde la notificación de la resolución que cita a las partes a oír
sentencia. Si el juez no se pronuncia dentro de este plazo, será sancionado según las
formas que indica el artículo 162.
Luego de la reforma de la Ley Nº 18.705 del 24/ mayo/1988 y según el artículo 431 no
es obstáculo para la dictación de la sentencia el no haber resuelto la prueba rendida
fuera del tribunal o no haberse practicado otra diligencia de prueba pendiente, a
menos que el tribunal por resolución fundada la estime estrictamente necesaria para la
acertada resolución de la causa, caso en el cual reiterará esa diligencia en carácter de
medida para mejor resolver.

Notificación. La sentencia definitiva se notifica por cédula, según lo dispone

expresamente el artículo 48. Pesa sobre los secretarios la obligación de anotar en el
estado diario el hecho de haberse dictado sentencia definitiva, el día de su dictación y
el envío de aviso a las partes, sin embargo estas diligencias no importan notificación
(art. 162 inciso final).

Ineficacia provisional de la sentencia. Una vez notificada la sentencia definitiva de

1a instancia en el juicio ordinario de mayor cuantía, las partes pueden impugnarla
mediante los recursos establecidos por la ley y por lo tanto esa sentencia no puede
aún cumplirse siendo en consecuencia y según couture es provisoriamente ineficaz.

i. Requisitos de las sentencias de única o 1a instancia. Estas sentencias constan de

tres partes:
Parte expositiva o enunciativa (los vistos). El objetivo de esta parte es individualizar a
los integrantes y precisar el contenido del juicio (los términos del debate). Su
importancia se relaciona con la cosa juzgada, ya que permite saber a quienes afecta la
sentencia. Sus requisitos formales son (art. 170 N° 1, 2 y 3):

95
1° La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesión u oficio.
2° La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y
de sus fundamentos.
3° Igual enunciación de las excepciones (se refiere a las perentorias) y defensas
alegadas por el demandado.
4° Si ha sido o no recibida la causa a prueba (auto acordado).
5° Si las partes fueron citadas para oír sentencia o no en los casos previstos por la ley.
Este requisito junto al anterior son trámites esenciales, por lo que su omisión puede
llegar a constituir un recurso de casación en el fondo (auto acordado).
Parte considerativa (los considerandos). Su objetivo es señalar las razones de hecho
y de derecho que tomará en consideración el tribunal para llegar o arribar a la
conclusión que hará en la parte resolutiva. Es aquella en donde se contienen los
fundamentos de la sentencia, el razonamiento del juez para llegar a la resolución final.
La jurisprudencia hace una distinción dentro de ella entre los considerandos
expositivos y los considerandos resolutivos. Los requisitos formales son (art. 170 N° 4
y 5):

1° Las consideraciones de hecho que sirven de fundamento a la sentencia. En los

considerandos (o las consideraciones) de hecho debe analizarse la prueba rendida en
el juicio y deben indicarse los hechos que se dan por probados.

2° Las consideraciones de derecho que sirven de fundamento a la sentencia. En los

considerandos (o las consideraciones) de derecho deben exponerse los
razonamientos jurídicos que aplica el tribunal para resolver el asunto.

3° La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con

arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.
Parte resolutiva (se resuelve o se declara). Esta la parte de la sentencia que contiene
la decisión del asunto controvertido, decisión que debe comprender todas las acciones
y excepciones hechas valer en el juicio (art. 170 N° 6). Ahora, sobre este punto hay
que hacer dos precisiones: 1° Debe resolver todas las acciones y excepciones, pero
sólo esas acciones y excepciones perentorias, esto por el principio dispositivo y la
congruencia procesal y 2° La ley autoriza que se omita la resolución de las acciones o
excepciones incompatibles con las aceptadas (relacionar esto con el art. 17 inciso 2º
C.P.C. que permite entablar acciones subsidiarias, una en subsidio de otra).

Además de los requisitos señalados, las sentencias deben contener otras menciones,
tales como:

1° La condena o absolución en el pago de las costas.

2° La apreciación y resolución acerca de la legalidad y comprobación de las tachas
opuestas en contra de los testigos.
ii. Requisitos de las sentencias definitivas de 2a Instancia. Se debe distinguir entre:
Sentencias confirmatorias. Son aquellas que confirman a la sentencia sin modificarla.
Además no necesita de requisitos especiales (ya que sólo se confirma la sentencia
apelada), salvo que la sentencia definitiva de 1a instancia no reúna o no reúna todos
los requisitos del artículo 170, caso en el cual a sentencia confirmatoria debe contener
iguales requisitos que las sentencias de única o primera instancia. En este punto la
jurisprudencia es unánime en el sentido que la sentencia confirmatoria sólo debe
subsanar los requisitos omitidos, ya que si no habría que repetir de principio a fin la
sentencia definitiva de 1a o única instancia.

Sentencias modificatorias o revocatorias. Aquí se debe distinguir entre:

1° La sentencia de 1a instancia que reúne todos los requisitos del artículo 170. En este
caso, la sentencia de 2a instancia no requiere consignar la exposición de los números

96
1, 2 y 3 del artículo 170, es decir, la parte expositiva. Basta con hacer una referencia a
ella.
2° La sentencia de 1a instancia no reúne todos los requisitos del artículo 170. En este
caso, la sentencia de 2a instancia debe reunir todos los requisitos de esa norma legal.
En este punto se aplica la misma solución jurisprudencial respecto de la sentencia
confirmatoria en el sentido de que sólo se deben subsanar los requisitos omitidos.

XI. LOS INCIDENTES

CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN. En virtud del artículo 82 se entiende que es “toda

cuestión accesoria de un juicio que requiere de un pronunciamiento especial del
tribunal”. En este sentido, los incidentes, también denominados artículos, pueden
suscitarse en cualquier clase de juicio, pues están reglamentados en el Libro Primero
entre las disposiciones comunes a todo procedimiento.

Elementos.

a. Accesoriedad. Los incidentes son cuestiones accesorias, esto es, cuestiones que
dicen relación con las pretensiones de las partes pero que son distintas de las
principales contenidas en los escritos contradictorios de la fase de discusión y, por lo
mismo, sin cuestión principal no cabe hablar de cuestiones accesorias.
Excepcionalmente, con el fin de lograr una substanciación breve y rápida el legislador
da tramitación incidental a cuestiones de fondo. Por ejemplo: el cobro de honorarios
por servicios prestados en juicio y las tercerías de posesión, prelación y pago.

b. Pronunciamiento especial del tribunal. Todo incidente debe ser resuelto y la

resolución que se pronuncia sobre él es un auto o una sentencia interlocutoria. Este
pronunciamiento, que es especial porque debe ser aparte de la cuestión de fondo,
puede tener lugar de inmediato al formularse el incidente, o bien, al final del proceso al
momento de dictarse sentencia definitiva. La regla general es que los incidentes se
resuelvan una vez que han sido promovidos con el objeto de mantener un orden en el
proceso y para dejar reservado para el final de éste el pronunciamiento sobre el fondo
del asunto y sólo excepcionalmente la ley permite que se deje para el final por razones
de tipo práctico, como las tachas de testigos y la objeción de documentos, aunque si
se deja para el momento de dictarse sentencia definitiva siempre esa parte de la
sentencia definitiva revestirá el carácter de interlocutoria o de auto. El artículo 82
agrega que el pronunciamiento especial debe llevarse a cabo previa audiencia de las
partes, lo cual significa que una vez promovido el incidente debe conferirse traslado a
la contraparte y luego de ese plazo podrá fallarlo. Sin embargo, la doctrina y la
jurisprudencia se han uniformado entendiendo que la previa audiencia de las partes
no es un requisito de existencia o de la esencia de los incidentes, sino un
requisito de forma, por lo que puede existir o no y de todos modos estarse en
presencia de un incidente, pues lo que se quiere decir es que la regla es que todo
incidente requiera audiencia de las partes, salvo que la ley en forma expresa autorice
al tribunal para que actúe de plano, siendo el ejemplo más claro el artículo 89.

Finalidad. Tienen como fin clarificar los juicios despejándolos de aquellas cuestiones
que van apareciendo durante su tramitación, aunque en la práctica se desvirtúa su
fundamento y se les utiliza como medio para alargar indefinidamente el juicio.

Oportunidad para promoverlos. La regla general es que los incidentes sólo pueden
promoverse durante la tramitación del juicio, esto es, hasta antes de la citación para
oír sentencia en 1a instancia (art. 433), estableciendo el C.P.C. las siguientes reglas
particulares en cuanto a la oportunidad para promover un incidente:

97
a. Los incidentes basados o que nacen de hechos anteriores o coetáneos con la
iniciación del proceso deberán promoverse antes de hacer cualquiera gestión
principal en el pleito (art. 84 inc. 2° y 3°). Si los promueven después serán
rechazados de oficio por el tribunal. Por ejemplo: en la excepción dilatoria de ineptitud
del libelo sería una gestión principal contestar la demanda.

b. Los incidentes basados u originados en hechos ocurridos durante la

tramitación del proceso deberán promoverse tan pronto como el hecho llegue a
conocimiento de la parte respectiva (art. 85). Si los promueven después serán
rechazados de plano por el tribunal.

c. Los incidentes cuyas causas existan simultáneamente deberán promoverse

todos a la vez (art. 86). Si se promueven después serán rechazaos de oficio por el
tribunal. Por ejemplo: incompetencia del tribunal y notificación sin las solemnidades
legales.

Excepcionalmente, pueden promoverse los incidentes en cualquier momento si

tienden a corregir un vicio que anula el proceso o se fundan en la omisión de
una circunstancia esencial para la ritualidad y marcha del juicio (son una
excepción las nulidades procesales insubsanables), casos en los cuales el tribunal
ordenará que se practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su
curso legal.

Clasificación.

a. Según su regulación.

i. Ordinarios. Son aquellos que no tienen una regulación particular y, por lo mismo, se
someten a las reglas del Título IX del Libro Primero, siendo la mayoría.

ii. Especiales. Son aquellos que tienen una regulación particular y, por lo mismo, sólo
en el silencio de éstas se recurre a las reglas generales de los ordinarios. Por ejemplo:
la acumulación de autos, cuestiones de competencia, implicancias y recusaciones,
costas, desistimiento de la demanda y abandono de procedimiento.

Lo diferente es la regulación y no la tramitación como señalan algunos, ya que, por

ejemplo, el abandono del procedimiento es especial porque tiene regulación especial,
pero conforme al artículo 154 se tramita de acuerdo a las reglas generales.

b. Según su vinculación con la cuestión principal (art. 84).

i. Conexos. Son aquellos que tienen relación o vinculación con la cuestión principal.

ii. Inconexos. Son aquellos que no tienen relación alguna con el asunto materia del
juicio.

b. Según el efecto que producen en la tramitación de la cuestión principal

(art. 87).

i. De previo y especial pronunciamiento. Son aquellos sin cuya previa resolución no

puede seguir sustanciándose la causa principal, debiendo suspenderse el curso de
ésta y tramitarse el incidente en la misma pieza de autos o expediente (cuaderno
principal). Por ejemplo: excepciones dilatorias, incidentes de competencia.

ii. De no previo y especial pronunciamiento. Son aquellos sin cuya previa resolución
puede no obstante seguirse substanciando la causa principal y, por lo mismo, su

98
interposición no suspende el curso del proceso, ya que el incidente se tramitará en
ramo o cuaderno separado. Por ejemplo: medidas precautorias e incidentes de
privilegio de pobreza. La cuestión de saber si un incidente es o no de previo y especial
pronunciamiento debe ser resuelta en cada caso en particular de acuerdo a las
características del incidente promovido, ya que no es posible dar normas de carácter
general. Con todo, hay casos en que el propio legislador señala que un determinado
incidente debe tramitarse en la misma pieza de autos o en ramo separado, con lo cual
implícitamente señala el carácter del incidente. Por ejemplo: medidas precautorias.

INCIDENTES ORDINARIOS Y ESPECIALES.

LOS INCIDENTES ORDINARIOS: TRAMITACIÓN, PRUEBA, RESOLUCIÓN.

Interposición.

a. Formulación. Las normas que regulan la tramitación de los incidentes no indican

cómo se formulan, pero aplicando los criterios generales se señala que el incidente
debe formularse por escrito y debe indicarse la cuestión accesoria que se plantea y las
solicitudes o peticiones que se formulan. Sin embargo, esto no obsta que en ciertos
casos pueda formularse el incidente en forma verbal, lo que tendría lugar en aquellas
situaciones en que se aplica la oralidad en el proceso civil.

b. Legitimación. Las normas que regulan la tramitación de los incidentes no indican

quienes se encuentran legitimados para plantearlos, pero aplicando los criterios
generales se señala que pueden formular incidentes las partes litigantes así como por
un tercero cuando solicita que sea admitido como parte en el proceso.

c. Posibles resoluciones ante la interposición de un incidente. El tribunal puede

dictar dos tipos de resoluciones ante la interposición de un incidente: una que falle el
incidente, o bien, una que de tramitación al incidente. Al respeto, planteado el incidente
el tribunal puede:

i. Rechazarlo de plano. Es el caso de los incidentes inconexos y los incidentes

extemporáneos.

ii. Resolverlo de plano. El juez puede resolver de plano un incidente en aquellos casos
en que el fallo de un incidente se puede fundar en hechos que constan del proceso
(son aquellas que se encuentran establecidos en el proceso, como la objeción de
costas), o bien, en hechos que son de pública notoriedad (son los hechos notorios y no
se necesita la prueba de los mismos), debiendo el tribunal consignar esta
circunstancia en la resolución.

iii. Darle la tramitación propiamente tal. Sucede cuando no se está en alguno de los
casos anteriores, caso en el cual promovido el incidente el juez concede traslado a la
contraparte (“Traslado y autos”). Conferido traslado, la contraparte tendrá 3 días para
formular sus observaciones y exponer al tribunal lo que crea conveniente en orden a
su derecho (plazo fatal), aunque en estricto sentido la oportunidad que se da a la
contraparte es la de responder el incidente, por lo cual no se contesta el incidente, lo
cual se debe a que la contestación es una figura que se relaciona con el fondo del
proceso y en donde se efectúan las excepciones y defensas. Además, si el incidente
no es de previo y especial pronunciamiento, o bien, es promovido por un litigante que

99
tiene la obligación de consignar y cumplir con la consignación, el tribunal no debe
contentarse con proveer traslado y autos, pues debe también ordenar que se forme
cuaderno separado (“Traslado y autos, fórmese cuaderno separado”).

Recepción del incidente a prueba. Una vez que la contraparte ha respondido en el

incidente o nada ha dicho en el término legal de 3 días (rebeldía), dos actitudes puede
adoptar el tribunal: resolver la cuestión si a su juicio no hay necesidad de prueba (no
hay hechos controvertidos), o bien, recibir el incidente a prueba y proceder de acuerdo
con lo establecido en el artículo 90 (art. 89 CPC). Respecto a cuándo el tribunal debe
o no recibir el incidente a prueba, nada dice la ley en particular, ya los artículos 89 y 90
sólo señalan que el tribunal debe recibir el incidente a prueba en el evento que sea
necesaria la prueba del incidente, por lo que se recurre a las reglas del juicio ordinario
de mayor cuantía en atención al artículo 3° y, por ello, se aplica el artículo 318 y el juez
debe recibir la causa a prueba cuando existan hechos sustanciales y pertinentes
controvertidos.

La resolución que reciba a prueba el incidente determinará los puntos (como se trata
de una cuestión accesoria y específica del proceso la prueba deberá producirse sobre
hechos fácticos específicos y detallados y no sobre hechos generales referidos al
debate principal de la causa) sobre los que debe recaer y su recepción se hará en
conformidad a las reglas establecidas para la prueba principal, o sea, el procedimiento
probatorio se rige por la normativa contenida en el juicio ordinario de mayor cuantía.
Además, los jueces aprovecharan esta misma resolución para indicar en ella las
audiencias en que ha de recibirse la prueba testimonial.

La resolución que recibe a prueba el incidente se notifica por el estado diario (art. 323
inc. 2º) y se trata de una sentencia interlocutoria de 2a clase, puesto que se
pronuncia sobre un trámite que servirá de base para el pronunciamiento de una
sentencia interlocutoria posterior. Esta resolución no es apelable porque lo dispone
expresamente el inciso final del artículo 90, aunque hay quienes sostienen que
procede el recurso de apelación subsidiario conforme al artículo 319 inciso 3° y porque
el artículo 90 sólo se refiere a las resoluciones que decretan diligencias probatorias y a
las que conceden término probatorio extraordinario. Con todo, los autores están de
acuerdo en que es susceptible de reposición, ya que de acuerdo al artículo 3º cabría
aplicar el artículo 319.
Notificada la resolución que recibe el incidente a prueba, se abre un término probatorio
ordinario para que dentro de él se la rinda y se justifiquen también las tachas de los
testigos si hay lugar a ellas. Al respecto, si se interpuso reposición el término
probatorio comienza a correr desde que se notifica por el estado diario la resolución
que resuelve la reposición.

Termino probatorio (art. 90). Es el tiempo de que disponen las partes para proponer
medios de prueba, plazo que es legal (es fatal e improrrogable), común y discontinuo.

i. Término probatorio ordinario. Es aquel que fija la ley para que las partes aporten y
rindan sus pruebas y para los incidentes es de 8 días, debiendo dentro de los 2
primeros días cada parte acompañar una nómina de los testigos de que piensa
valerse, con expresión del nombre y apellido, domicilio y profesión u oficio, pues sólo
se examinarán testigos que figuren en dicha nómina. La redacción del artículo 90
permite sostener que en esta materia toda la prueba debe rendirse dentro del término
probatorio, pero en la práctica no se aplica así, sino que sólo debe rendirse dentro de
los 8 días la prueba testimonial y las demás pruebas se rinden a través de peticiones.

Nota: Ocurre que el artículo 90 señala un plazo de 2 días para presentar la lista de
testigos; mientras que en el juicio ordinario son de 5 días. El problema está en dónde

100
se produce preclusión para la lista de testigos y el criterio de la jurisprudencia dice que
no precluye para interponer la lista de testigos.

ii. Término probatorio extraordinario. Cuando hayan de practicarse diligencias

probatorias fuera del lugar en que se sigue el juicio el tribunal puede ampliar por una
sola vez el término por el número de días que estime necesario, no excediendo de 30
días contados desde que se recibió el incidente a prueba (se pide antes de que
venzan los 8 días y se agrega desde los 8 días). Para fijar dicho plazo se deben seguir
los criterios establecidos en el artículo 320 y la resolución que concede término
extraordinario es inapelable en virtud del artículo 90 inciso final.

iii. Término probatorio especial. Como nada dice el legislador para el término
probatorio especial para los incidentes, habrá que aplicar todas las normas de los
términos especiales de la causa principal y, por consiguiente, procede en el caso de
que en el término probatorio ordinario se produjera un impedimento no imputable al
litigante que no permite recibir la prueba.

Fallo y recursos (art. 91). El fallo se dictará en distintos momentos dependiendo de la

situación: de plano en los casos del artículo 89, después de conferido traslado a la
contraparte y sin previa recepción del incidente a prueba o después de vencido el
término probatorio de ser necesaria.

Vencido el término de prueba, háyanla o no rendido las partes y aún cuando éstas no
lo pidan, fallará el tribunal inmediatamente o a más tardar dentro del tercero día la
cuestión que haya dado origen a incidente. Sin embargo, hay veces que en la práctica
la parte interesada en la decisión del incidente debe recordarle al tribunal que falle el
incidente respectivo y, además, hay veces que los jueces no fallan derechamente el
incidente y dejan su resolución para definitiva, pero resolución no se ajusta a derecho
pues en cada ocasión que la ley permite hacerlo así lo ha dicho en forma expresa.

La resolución que falla un incidente podrá ser un auto o una sentencia interlocutoria
dependiendo si establece o no derechos permanentes a favor de las partes y, en este
caso, podrá ser interlocutoria que ponga término al juicio o haga imposible su
prosecución, o no. La naturaleza procesal de esta institución tiene suma relevancia
para los efectos de los recursos, pues: si es auto sólo será susceptible de
reposición, si es sentencia interlocutoria será susceptible de apelación y si es
interlocutoria que ponga término al juicio o haga imposible su continuación será
susceptible de casación.

LOS INCIDENTES ESPECIALES.

DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA. Concepto. Es “el acto procesal en cuya virtud

el demandante manifiesta su propósito de no continuar ejercitando la acción en
contra del demandado una vez que le fuere notificada la demanda”.

La doctrina distingue entre:

a. Desistimiento del derecho. Es el acto por el cual el actor abdica del derecho
material invocado como fundamento de la pretensión y, por tanto, conlleva también el
desistimiento de la pretensión, ya que no cabe concebir la subsistencia de una
pretensión despojada de su fundamento sustantivo.

b. Desistimiento de la acción, pretensión o demanda. Es el acto por el cual el actor

manifiesta su voluntad de poner fin al proceso sin que se dicte una sentencia de fondo

101
respecto del derecho material invocado como fundamento de la pretensión, por lo que
nada impide el planteamiento de la misma pretensión en otro proceso.
Nuestra ley procesal sólo reglamenta el desistimiento de la acción o demanda, pero le
atribuye el efecto de extinguir la acción y el derecho mismo (art. 150). Además, no es
lo mismo desistimiento de la acción que el desistimiento de un acto del procedimiento,
pues el primero importa la extinción de la instancia y la imposibilidad de renovar la
acción; mientras que el segundo sólo significa la extinción del derecho a que el acto se
refiere, pudiendo emanar tanto del demandante como del demandado. Por ejemplo:
desistimiento de un incidente, de un recurso y de un medio probatorio.

Naturaleza jurídica. Desde una perspectiva sustantiva consiste en una renuncia.

Desde una perspectiva procesal constituye una autocomposición unilateral
intraprocesal y, en cuanto a lo intraprocesal, constituye un incidente especial.

Capacidad para desistirse de la demanda. Desde el momento en que ante nuestra

ley procesal el desistimiento de la acción implica la extinción del derecho material a
que ella se refiere, para que sea válido se requiere capacidad suficiente de parte del
que la formula y esta capacidad es la de disposición. Además, si el desistimiento se
hace por medio de un mandatario, éste tendrá que estar premunido de la facultad
especial, siempre y cuando el desistimiento se produzca en la 1a instancia (art. 7 inc.
2º). A la inversa, el desistimiento de un acto del procedimiento no se halla sometido a
traba alguna y podrá hacerlo personalmente el litigante o por medio de representante
legal o de mandatario aún cuando este último tenga sólo las facultades ordinarias del
mandato judicial.
Oportunidad (art. 148). Puede presentarse el desistimiento de la demanda después
de notificada de la demanda y en cualquier estado del juicio, pues antes sólo procede
el retiro.

a. Antes de notificada la demanda al demandado. Podrá retirarla el actor sin trámite

alguno y se considerará como no presentada, pues se trata de un simple retiro
material de la demanda que no produce efecto procesal alguno, lo cual es lógico
porque mientras no sea notificada la demanda no se produce entre las partes una
relación procesal.

b. Después de notificada la demanda al demandado. Podrá el actor en cualquier

estado del juicio desistirse de la demanda ante el tribunal que conozca el asunto, pero
su petición se someterá a los tramites establecidos para los incidentes. Dado que acá
el desistimiento de la demanda puede platearse en cualquier estado del juicio, podrá
hacerlo incluso en estado de citación para oír sentencia, lo cual es un caso de
excepción al artículo 433 que prohíbe presentar escritos y rendir pruebas después de
decretada aquella citación.

Tramitación. Nuestra ley distingue entre el desistimiento de la acción principal o

demanda y el de la acción reconvencional o demanda reconvencional. Ambos
desistimientos se platean ante el tribunal que conoce del asunto conforme al artículo
148, pero si no existiera este artículo se llegaría a la misma conclusión por la regla
general de competencia de la extensión.

a. Desistimiento de la demanda (art. 149). Se someterá a los trámites establecidos

para los incidentes, por lo cual planteado el desistimiento el tribunal proveerá la
solicitud respectiva confiriendo traslado por 3 días al demandado y haya o no
respuesta en el término indicado el tribunal recibirá a prueba el incidente o dictará
sentencia.

Las actitudes que puede asumir el demandado frente al desistimiento de la demanda

son:

102
i. Aceptar el desistimiento. En este caso el tribunal sólo tendrá que aceptarlo.

ii. Oponerse a él. En este caso el tribunal tendrá que negar lugar al desistimiento, por
cuanto en el juicio también están en juego los intereses del demandado, quien en
ciertos casos preferirá que el termine normalmente por sentencia desestimatoria de la
demanda antes que de manera anormal como lo sería el desistimiento.

iii. Aceptarlo condicionalmente. En este caso el tribunal tendrá que señalar la forma en
que debe tenerse por desistido al actor.

b. Desistimiento de la reconvención (art. 151). Se entenderá aceptado, sin

declaración expresa, por el hecho de proponerse, salvo que la parte contraria deduzca
oposición dentro de tercero día después de notificada, caso en el cual se tramitará la
oposición como incidente y podrá su resolución reservarse para la sentencia definitiva.

De esta forma, ambos desistimientos se diferencian en que:

El primero siempre dará origen a la tramitación de un incidente; mientras que el

segundo sólo en el caso de que el demandante se opusiera a él.

El incidente que da origen al desistimiento de la demanda tendrá que ser resuelto en

conformidad a las reglas generales, o sea, una vez tramitado; mientras que el fallo del
incidente sobre desistimiento de la reconvención puede el tribunal reservarlo para
definitiva.

Recursos. La resolución que resuelve el incidente de desistimiento de la demanda es

una sentencia interlocutoria de 1a clase, ya que falla un incidente estableciendo
derechos permanentes a favor de las partes, y para saber los recursos que proceden
en su contra se debe distinguir:

Si esta sentencia acepta el desistimiento es susceptible de recurso de apelación y

de recurso de casación en la forma, al hacer imposible terminar el juicio o su
prosecución.

Si esta sentencia rechaza el desistimiento es susceptible sólo de recurso de

apelación, pues no pone término al juicio ni hace imposible su prosecución.

Efectos de las sentencias que fallan el incidente (art. 150). La sentencia que
acepte el desistimiento, haya habido o no oposición, extinguirá las acciones a que ese
desistimiento se refiera con relación a las partes litigantes y a todas las personas a
quienes habría afectado la sentencia del juicio a que se pone fin, sentencia que
equivale a la sentencia definitiva desestimatoria de la demanda y, como tal, produce
cosa juzgada, porque esta es una de las formas anormales de terminación del proceso
y, mas aun, produce cosa juzgada absoluta.

ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO.

Es “la extinción o pérdida total del procedimiento que se produce cuando todas
las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante un
determinado espacio de tiempo, o sea, no han cumplido acto alguno de impulso
durante el lapso de tiempo que establece la ley”. También se le denomina
caducidad, extinción o perención de la instancia, desistimiento tácito o abandono de la
instancia.

103
Naturaleza jurídica. Desde una perspectiva sustantiva, que es como lo califica la
jurisprudencia, constituye una prescripción de derechos procesales. En el Derecho
comparado hay figuras análogas que reciben el nombre de caducidad de la instancia,
pero no cabe hablar de caducidad en este tema porque hay que alegar el abandono y
la caducidad opera por el sólo ministerio de la ley.
Desde una perspectiva procesal constituye una forma de extinción del procedimiento
y, por tanto, un modo anormal de terminación del juicio.

Fundamento. Radica en la presunción de que la voluntad de las partes es dejar al

proceso extinguir si se produce su paralización indefinida y, además, se procura evitar
la incertidumbre jurídica que la pendencia indefinida en los procesos acarrea. Sobre el
particular, el párrafo XV del mensaje del Código señala el rechazo del legislador a las
personas que dejan abandonados los juicios.

Condiciones de procedencia.

a. Inactividad del proceso. La secuela del juicio debe haber quedado paralizada
durante 6 meses contados desde la última resolución recaída en alguna gestión
útil para dar curso progresivo a los autos (como es un plazo de meses deberá ser
completo, correrá hasta la medianoche del último día y comprenderá los feriados),
indicando la jurisprudencia que debe considerarse el procedimiento en su totalidad,
por lo cual si hay más de un cuaderno todos deben haber quedados paralizados y,
además, no comprende sólo la instancia y de ahí que en el año 1988 se haya
cambiado el nombre que tenía de “abandono de la instancia”. Por ejemplo: si una parte
pide que se le otorguen copias de alguna pieza del expediente del proceso no será
una gestión útil (no hay un listado con gestiones útiles y, por lo mismo, se debe
analizar cada caso en particular). Dado que este plazo se cuenta desde la última
resolución y no desde la fecha de notificación, constituye un caso de excepción, pues
toda resolución judicial para que produzca efectos debe ser legalmente notificada (art.
38).

b. Transcurso del plazo. Todas las partes que figuran en el juicio deben hacer cesado
en su prosecución durante 6 meses, es decir, no deben haber ejecutado acto alguno
tendiente a poner en actividad el proceso con el objeto de que continuando su normal
desarrollo llegue pronto a su fin. Como la ley no distingue, se entiende que tanto las
partes directas como las indirectas deben hacer esta actitud de abandono.

Que no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada en la causa. Una sentencia se

encontrará ejecutoriada desde que concurren a su respecto algunas de las situaciones
contempladas en el artículo 174.

Titular y oportunidad para alegarlo (art. 153, 154 y 155).

El abandono del procedimiento puede hacerlo valer sólo el demandado y, en

consecuencia, lo hará valer en contra del demandante, quien será la parte litigante
directamente afectada con la declaración del abandono y, por eso, se dice que es una
sanción de carácter procesal para el demandante negligente (el principio dispositivo
señala que al actor le corresponde llevar el juicio hasta la sentencia).
El demandado puede hacerlo valer durante todo el juicio hasta antes que se haya
dictado sentencia ejecutoriada en la causa, teniendo dos vías o medios para hacerlo:

a. Como acción. Se produce cuando el demandado verifica la concurrencia de

las condiciones de procedencia para alegarlo, toma la iniciativa y solicita que se
declare el abandono.

b. Como excepción. Se produce cuando concurriendo los requisitos legales para

que se produzca, el demandante pretende reiniciar la tramitación del pleito que se

104
encontraba paralizado y el demandado pide el abandono del procedimiento. Sin
embargo, si recaudado el procedimiento el demandado hace cualquier gestión que no
tenga por objeto alegar el abandono del procedimiento, se considera renunciado el
derecho a pedirlo.

Tramitación, resolución, recursos (arts. 154). La solicitud del abandono de

procedimiento se tramitará como un incidente y, por ende, se ajustará a las normas de
los incidentes ordinarios (se le clasifica como incidente especial por sus requisitos y,
principalmente, por sus efectos dentro y fuera del proceso).

Para saber los recursos que proceden en contra de la resolución que resuelve un
incidente de abandono de procedimiento se debe determinar la naturaleza de esta
resolución, lo cual es un tema discutido, habiendo tres posturas sobre el particular: un
sector sostiene que es una sentencia interlocutoria, tanto si acoge o rechaza el
incidente, pues establece derechos permanentes a las partes (extingue el
procedimiento, o bien, deja que continúe); otros sector sostiene que es un auto, pues
no hay derechos permanentes toda vez que consideran que se establecen derechos
permanentes en una resolución cuando hay derechos sustantivos y acá no los hay; y
un tercer sector dice que tiene la naturaleza de interlocutoria cuando acoge el
incidente al haber derechos permanentes (extinción del procedimiento) y de auto
cuando rechaza la incidencia porque no existen derechos permanentes toda vez que
el tribunal debe continuar el procedimiento.

Si bien predomina esta última postura, nos quedamos con la primera y, por lo mismo,
para saber los recursos que proceden en su contra hay que distinguir si se ha
pronunciado en 1ª o 2ª instancia y, en ambos casos, si la resolución niega o acoge el
incidente respectivo:

Si la resolución se pronuncia en 1ª instancia y niega lugar al abandono del

procedimiento, será susceptible de apelación.

Si la resolución se pronuncia en 1ª instancia y acoge el incidente de abandono del

procedimiento será susceptible de apelación y casación en la forma.

Si la resolución se pronuncia en 2ª instancia y niega lugar al abandono del

procedimiento no hay recursos (no hay apelación de apelación).

Si la resolución se pronuncia en 2ª instancia y acoge el abandono del procedimiento

será susceptible de casación en la forma.

Efectos de la resolución ejecutoriada (art. 156).

a. Si se rechaza el incidente. El efecto es que el procedimiento continúa.

b. Si se acoge el incidente. Una vez ejecutoriada la sentencia que acepta el

abandono del procedimiento, las partes pierden el derecho de continuar el
procedimiento abandonado y de hacerlo valer en nuevo juicio, o sea, se extingue el
procedimiento (según Tavolari hay nulidad de pleno derecho, ya que es como si el
procedimiento quedara nulo). Sin embargo, no se entienden extinguidas por el
abandono del procedimiento las acciones y excepciones de las partes y subsistirán los
actos y contratos que resultan definitivamente constituidos y, por lo mismo, el
abandono no tiene un efecto sustantivo como si lo tiene el desistimiento (extingue el
derecho del demandante y es como si se rechazara la demanda), por lo cual puede
iniciarse un nuevo juicio entre las partes. Sobre el particular, cabe tener presente que
hay un efecto sustantivo en materia de la interrupción de la prescripción, ya que el
abandono del procedimiento no produce la interrupción de la prescripción.

105
Juicios en que no puede alegarse. Los juicios concursales de liquidación, los de
división o liquidación de herencias, sociedades o comunidades. Los juicios complejos
donde hay pluralidad de partes.

Además, existe una tramitación especial en los juicios de mínima cuantía y en los
juicios ejecutivos, ya que en los primeros el plazo es de 3 meses (Art. 709) y en los
segundos de 3 años.

Paralelo con el desistimiento de la demanda.

a. Semejanzas. Ambos son incidentes especiales. Ambos ponen término al juicio.

b. Diferencias. El desistimiento de la demanda lo formula el demandante; en cambio,

el abandono del procedimiento el demandado. En cuanto a los efectos sustantivos El
desistimiento de la demanda produce la extinción del derecho invocado por el
demandante; en cambio, el abandono del procedimiento no produce extinción de
acciones ni de excepciones. El desistimiento de la demanda es una forma de
autocomposición; en cambio, el abandono del procedimiento es una forma de extinción
del procedimiento, de prescripción de los derechos procesales como señala la
jurisprudencia.

LA NULIDAD PROCESAL. CONCEPTO Y FUNDAMENTOS LEGALES.

Los actos procesales son instrumentos destinados a dar forma al proceso y para lograr
una justa decisión es necesario que se realicen en la forma prescrita por la ley, siendo
las formas procesales “aquellas circunstancias externas a través de las cuales se
expresa la voluntad de las partes como del órgano jurisdiccional en el proceso”,
de lo contrario los actos resultaran viciados y tendrá lugar la nulidad procesal, pues es
una sanción a los actos procesales irregulares.

Una de las materias a resolver en un sistema procesal se refiere a quién corresponde

determinar las formas del proceso y, al respecto, la doctrina se mueve en torno a dos
principios:

a. Principio de la libertad de las formas. Postula que ellas no se encuentran

preestablecidas de modo concreto en las normas procesales, pero este principio
concebido de un modo absoluto y sin limitación alguna no ha recibido sino críticas
debido al peligro que conlleva su aplicación, pues la determinación de las formas por
el juez (principio de la oficialidad) supondría una aplicación desmesurada de sus
poderes y, a la vez, si las partes litigantes dispusieran de las formas provocaría, entre
muchos efectos desfavorables, dilación en el proceso.

b. Principio de la legalidad de las formas. Postula que la actuación tanto de las

partes como del órgano jurisdiccional debe estar minuciosamente regulada por la ley
procesal.
Es necesario tener presente la función de carácter instrumental que cumplen las
formas procesales, lo que significa que ellas son solo un medio para conseguir un fin y
no un fin en sí mismas, siendo necesarias porque cumplen un papel fundamental en la
ordenación del proceso y, además, su existencia supone las siguientes garantías:

Asegurar a las partes el respeto de los principios de contradicción, igualdad y

seguridad

106
3º El artículo 61 inciso final establece que la autorización del funcionario a quien
corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la validez de la actuación, o
sea, si falta esta autorización procedería la nulidad (esto dice relación con el principio
de conservación).

Concepto. Tradicionalmente se define como “una sanción legal para aquellos actos
en cuya ejecución no se han guardado u observado las formas establecidas por
la ley y cuya consecuencia es privar a dichos actos de sus efectos normales
previstos por la ley”. En todo caso, conviene precisar que la nulidad y su
consecuencia, esto es, la ineficacia del acto (Meneses señala que también puede ser
de todo el proceso), está condicionada al hecho de que se produzca un perjuicio para
alguna de las partes o se vulnere la finalidad del acto.

En términos generales la nulidad procesal corresponde a un estado de anormalidad de

los actos procesales, anormalidad que deriva del incumplimiento o inobservancia de
las formas procesales (aspectos formales del acto procesal), motivo por el cual estos
actos son ineficaces por un problema de validez. Con todo, cabe destacar que una
parte del procesalismo moderno agrega otro elemento, colocando el acento no tanto
en el incumplimiento de las formalidades, sino que en la infracción de garantías
fundamentales.

NULIDADES DE ORDEN PÚBLICO Y DE INTERÉS PRIVADO; DE TRÁMITES

ESENCIALES Y DE TRÁMITES NO ESENCIALES; DE LA RELACIÓN PROCESAL Y
DE OTROS ACTOS DEL PROCEDIMIENTO.

Los actos procesales son instrumentos destinados a dar forma al proceso y para lograr
una justa decisión es necesario que se realicen en la forma prescrita por la ley, siendo
las formas procesales “aquellas circunstancias externas a través de las cuales se
expresa la voluntad de las partes como del órgano jurisdiccional en el proceso”,
de lo contrario los actos resultaran viciados y tendrá lugar la nulidad procesal, pues es
una sanción a los actos procesales irregulares.

RELACIONES CON LA CASACIÓN.

Recurso casación en la forma. Es una vía de obtener nulidad procesal. El C.P.C. no

sistematiza la nulidad procesal, o sea, no le dedica títulos ni parágrafos especiales,
pues sólo existen disposiciones aisladas que hacen referencia a ella o que hablan de
actos procesales ineficaces. No obstante, la Ley Nº 18.705, de 1988, incorporó al
C.P.C. ciertos conceptos modernos en la materia al sustituir su artículo 83 y agregar un
inciso 2° al artículo 55. El artículo 83 regula expresamente la nulidad procesal y junto
esta norma hay normas especiales, como el artículo 79, el 80 y el 768 que contempla
las causales y buena parte las limitaciones del recurso de casación en la forma. Cabe
señalar que el C.P.C. no regula la inexistencia y en doctrina se acepta en base al
artículo 80, además que la jurisprudencia en este último tiempo ha recogido la teoría
de la inexistencia procesal y ha declarado la inexistencia en algunos juicios. En el
proceso penal no sucede lo mismo, ya que la Ley Nº 18.857, de 1989, agregó al
párrafo IV al Título III del Libro primero y actualmente el C.P.P. le dedica a las
nulidades procesales el Título VII de su Libro Primero.

EL INCIDENTE ORDINARIO DE NULIDAD Y EL INCIDENTE ESPECIAL DE

RESCISIÓN DE LO OBRADO O DE NULIDAD POR FALTA DE EMPLAZAMIENTO.

107
Concepto. Tradicionalmente se define como “una sanción legal para aquellos actos
en cuya ejecución no se han guardado u observado las formas establecidas por
la ley y cuya consecuencia es privar a dichos actos de sus efectos normales
previstos por la ley”. En todo caso, conviene precisar que la nulidad y su
consecuencia, esto es, la ineficacia del acto (Meneses señala que también puede ser
de todo el proceso), está condicionada al hecho de que se produzca un perjuicio para
alguna de las partes o se vulnere la finalidad del acto.

En términos generales la nulidad procesal corresponde a un estado de anormalidad de

los actos procesales, anormalidad que deriva del incumplimiento o inobservancia de
las formas procesales (aspectos formales del acto procesal), motivo por el cual estos
actos son ineficaces por un problema de validez. Con todo, cabe destacar que una
parte del procesalismo moderno agrega otro elemento, colocando el acento no tanto
en el incumplimiento de las formalidades, sino que en la infracción de garantías
fundamentales.
Incidente de nulidad general. Procede en dos situaciones (art. 83):

En aquellos casos en que la ley dispone como consecuencia específica para la

irregularidad de una determinada actuación la nulidad de la misma. Entre las
disposiciones legales que consagran algunas hipótesis de nulidad están (esto dice
relación con el principio de la especificidad) están:

1º El artículo 64 señala que los plazos que establece el C.P.C. son fatales, por lo que
toda actuación realizada fuera del plazo se encuentra viciada y provoca la nulidad de
la misma y, además, como son innumerables los casos en que el C.P.C. establece
plazo para determinada actuación serán también innumerables las posibilidades de
nulidad por expresa disposición del legislador.

2º El artículo 768 Nº 9 señala que el recurso de casación en la forma ha de fundarse

en haberse faltado a algún trámite o diligencia declarada esenciales por la ley o a
cualquier otro requisito por cuyo defecto la ley prevenga expresamente que hay
nulidad.

3º El artículo 61 inciso tercero establece que la autorización del funcionario a quien

corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la validez de la actuación,
en todos aquellos casos en que una ley expresamente lo disponga.

Existencia de un vicio que cause un perjuicio reparable sólo con la declaración de

nulidad. El principio de la trascendencia señala que no hay nulidad sin perjuicio y el
perjuicio en materia de nulidad está constituido en último término por la indefensión. Al
que alega la nulidad le corresponderá demostrar que se han violado sus garantías
procesales y será el juez a quien le corresponderá determinar si efectivamente existe
un perjuicio para el litigante que sólo es posible subsanar por la vía de la nulidad.
Respecto a los requisitos del litigante que pide la nulidad:

1º Debe ser parte (ídem que los demás recursos).

2º Debe haber sufrido un perjuicio.
3º No debe haber originado el vicio (“nadie puede aprovecharse de su propia torpeza),
concurrido a su materialización (si un comparendo se realiza en una hora distinta de la
fijada y la parte reclama de esta irregularidad, después no podría reclamar la nulidad)
ni convalidado expresa o tácitamente el acto nulo (se entiende por convalidación la
aceptación de los efectos del acto nulo).

Respecto a la oportunidad para impetrar la nulidad, el artículo 83 inciso 2º parte 1ª

dispone que la nulidad sólo podrá impetrarse dentro de 5 días contados desde que

108
aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del
vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal (en este caso la
nulidad podrá pedirse en todo el curso del juicio e incluso después de citadas las
partes para oír sentencia). La expresión “desde que aparezca” significa que conste en
el proceso que la parte ha tomado conocimiento del vicio y la expresión “se acredite”
indica que será necesario probar la fecha en que se tomó conocimiento del vicio
(corresponderá a la contraparte). Respecto a si puede un tercero promover este
incidente, Terceros con interés en el juicio, algunos dicen que no y otros dicen que sí.

ii. Incidente de nulidad por fuerza mayor (art. 79). Esta norma permite promover un
incidente de nulidad procesal de los actos que se han tramitado en rebeldía de una
parte cuando esta parte no pudo actuar por fuerza mayor (son actos en el fondo
regulares).

Este incidente debe ser alegado en 3 días desde que ceso el impedimento. Es el único
artículo que contempla la fuerza mayor en los juicios, a lo imposible nadie está
obligado.

El incidente de nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento. Este incidente

de nulidad puede plantearse ante el mismo tribunal que dictó la sentencia definitiva o
interlocutoria aún cuando se haya producido el desasimiento del tribunal. El artículo 80
del C.P.C. permite que el demandado solicite la nulidad de todo lo actuado en el juicio
en su rebeldía (sin su intervención) en aquellos casos que no fue debidamente
emplazado. La jurisprudencia nos dice que hay un desasimiento aparente porque hay
un proceso aparente porque falta un elemento esencial que es el emplazamiento.

Necesita la concurrencia de los siguientes requisitos: Que el demandado se encuentre

rebelde. Que no se le haya hecho saber ninguna de las providencias o resoluciones
libradas en juicio (ni la primera resolución que es personal ni ninguna otra). Que por un
hecho que no le es imputable les haya dejado de llegar las copias a que hacen
referencia los artículos 40 y 44 o que esas copias no son exactas en su parte
substancial.
Este incidente debe promoverse dentro del plazo de 5 días siguientes a la fecha en
que aparezca o se acredite que el litigante tuvo conocimiento personal del juicio
(principio de la contradicción o la bilateralidad) y puede promoverse incluso: después
de dictada sentencia; después de notificada a alguna de las partes por el artículo 182
inciso 2º y 234; y aun cuando exista desasimiento, firmeza o cosa juzgada, ya que en
el proceso hay desasimiento, firmeza y cosa juzgada aparentes por faltar lo básico que
es el emplazamiento.

Hay una norma común a los incidentes especiales, que son estos dos últimos, ya que
ambos no suspenden el curso de la causa principal y se substancian en cuaderno
separado (art. 81). Además, todas estas vías deben ser utilizadas in limine litis, esto
es, dentro del proceso, pues en rigor el artículo 80 no es una excepción porque hay
una cosa juzgada aparente.

LA NULIDAD POR VÍA DE EXCEPCIÓN Y LA NULIDAD DE OFICIO.

Los medios directos son aquellos que atacan directamente el acto que se pretende
invalidar. Revisten este carácter la declaración de nulidad de oficio por el tribunal
(art.84 C.P.C.); la casación en la forma de oficio por el tribunal (art.776); la casación en
el fondo de oficio (art.785); el incidente de nulidad; las excepciones dilatorias; el
recurso de casación en la forma; el recurso de casación en el fondo y el recurso de
revisión.Los medios indirectos son aquellos que sin perseguir directamente la nulidad,
pretenden que ella sea declarada. Revisten este carácter el recurso de reposición; el
recurso de apelación; el recurso de queja.

109
Declaración oficiosa del tribunal. Según nuestra ley, el tribunal puede declarar de
oficio la nulidad. Según estas normas no hay mayores límites a esta potestad del
tribunal. Sin embargo, las potestades anuladoras del juez reconoce como gran límite la
convalidación. Tavolari propone lo siguiente: el tribunal no puede de oficio declarar
nulidad procesal si aun están pendiente los plazos para reclamarla, o bien, si
vencieron los plazos y las partes no reclamaron, pues se produce la convalidación,
salvo en el caso de las nulidades insubsanables, esto porque Tavolari cree que el juez
no se debe meter en la nulidad porque a lo mejor las partes no quieren nulidad y
convalidan.

XII. PROCEDIMIENTO DECLARATIVO SUMARIO

Es un procedimiento declarativo, de aplicación general, extraordinario, de carácter

verbal, breve, concentrado, admite sustitución del procedimiento y puede
proceder la aceptación provisional de la demanda.

APLICABILIDAD DE ESTE PROCEDIMIENTO. Ámbito de aplicación general (art.

680 inc. 1º).

Se requiere la concurrencia de dos circunstancias para que proceda la aplicación

general del juicio sumario:

a. Que la acción deducida no esté sometida a un procedimiento especial. Aquí el

criterio del juez no es determinante, pues será necesario verificar si la ley contempla o
no un procedimiento especial para la acción que ha sido deducida, por lo cual es éste
el primer requisito y no el que señala el artículo.

b. Que la acción deducida requiera, por su naturaleza, tramitación rápida para

que sea eficaz. Esto es determinado por el juez según su apreciación del caso
concreto (hay que hacerlo presente al juez en el libelo y fundamentarle y la solicitud se
tramita como incidente y, por lo tanto, la contraparte se puede oponer) al momento de
acoger la demanda, ya que nadie lo puede establecer de antemano.

2. Ámbito de aplicación especial (art. 680 inc. 2º).

Se refiere a aquellos casos en que la ley determina expresamente que debe aplicarse
el procedimiento sumario y se distingue entre:

a. Aplicación especial genérica (art. 680 inc. 2º Nº 1): A los casos en que la ley
ordene proceder sumariamente, o breve y sumariamente, o en otra forma
análoga. Por ejemplo: la jactancia (art. 269 C.P.C.), pues el artículo 271 dice que la
demanda de jactancia se someterá a los trámites establecidos para el juicio sumario
(plazo de prescripción de la jactancia es 6 meses).

b. Aplicación especial en casos especiales (art. 680 inc. 2º Nº 2 y sig.).

i. A las cuestiones que se susciten sobre constitución, ejercicio, modificación o
extinción de servidumbres naturales o legales y sobre las prestaciones a que ellas den
lugar. Así, este artículo excluye las controversias que se originen en razón de las
servidumbres convencionales o voluntarias.

ii. A los juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso del artículo 697. Honorario
es aquella remuneración por la ejecución de un trabajo o un arte liberal (no tiene los
caracteres de fijeza y periodicidad de los sueldos). Respecto al caso del artículo 697,
cuando el honorario proviene de servicios profesionales prestados en juicio el acreedor

110
puede a su arbitrio perseguir la estimación y pago conforme al procedimiento sumario
(es lo que conviene), o bien, interponiendo una reclamación ante el tribunal que haya
conocido en primera instancia del juicio, la que se tramitará conforme a las reglas de
los incidentes (hay que estar atento con la preclusión, pues si se escoge una vía se
cierra la otra, siendo un ejemplo claro de preclusión las contiendas de competencia),
tratándose de un incidente inconexo porque no guarda relación con la cuestión
principal y se justifica por una mera razón práctica (excepcionalmente a ciertas
cuestiones principales la ley por razones prácticas la ley le da la categoría de
incidente).

iii. A los juicios sobre remoción de guardadores y a los que se susciten entre los
representantes legales y sus representados. Esta causal comprende dos casos:

iv. A los juicios sobre depósito necesario y comodato precario.

Depósito necesario. Es aquel en que la elección del depositario no depende de la libre
voluntad del depositante (art. 2236 C.C.). Por ejemplo: un incendio, ruina, saqueo u
otra calamidad semejante.

Comodato precario. El comodato es precario:

1º Cuando el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa

prestada en cualquier tiempo (art. 2194 C.C.). 2º Cuando no se presta la cosa para un
servicio particular ni se fija tiempo para su restitución (art. 2195 C.C.). 3º La tenencia
de una cosa ajena sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño de
la cosa (art. 2195 C.C.).

v. A los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a que se hayan convertido las
ejecutivas a virtud de lo dispuesto en el artículo 2515 del C.C. La acción ejecutiva
prescribe en 3 años y una vez prescrita se convierte en ordinaria y dura otros 2 años
hasta completar los 5 años en que prescriben las acciones ordinarias, siendo el
procedimiento que se utiliza para ello el juicio sumario.

vi. A los juicios en que se persiga únicamente la declaración impuesta por la ley o el
contrato, de rendir una cuenta, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 696. El juicio
sumario se refiere sólo a la existencia de la obligación de rendir cuenta, por cuanto la
rendición de la cuenta misma es materia del juicio sobre cuentas (título XII del libro
tercero) y, en general, se encuentran obligados a rendir cuenta las personas que
administran bienes ajenos (se refiere a llevar un detalle de ingresos y gastos).

vii. A los juicios en que se ejercite el derecho que concede el artículo 945 del C.C.
para hacer cegar un pozo. La referencia debe entenderse hecha al Código de aguas.

viii. A los juicios en que se deduzcan las acciones civiles derivadas de un delito o
cuasidelito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del C.P.P. y siempre que
exista sentencia penal condenatoria ejecutoriada (este número fue agregado por el
artículo único letra d de la Ley Nº 20.192, de 26 de junio de 2007). Se refiere a los
juicios en que se ejercite la acción civil de indemnización de perjuicios proveniente de
un juicio penal.

De todo delito se derivan acciones civiles:

Acción civil restitutoria. Es aquella que tiene por finalidad obtener la restitución de la
cosa que ha sido objeto del delito. Acción civil indemnizatoria. Es de opción de la
victima hacerla valer en un procedimiento civil o en el mismo procedimiento penal,
pero escogida una vía precluye la otra. Si elige la vía civil tiene que entablar su acción
en juicio sumario.

111
CARACTERES E IMPORTANCIA.

a. Es un procedimiento declarativo. Su objeto es el reconocimiento o declaración de

un derecho (se opone a lo que persigue el juicio ejecutivo).

b. Es un procedimiento común o de aplicación general. Cumplidas las condiciones

del artículo 680 inciso 1º puede servir para ejercitar cualquier clase de acción.
Excepcionalmente, por disposición legal expresa puede ser especial, en el sentido que
debe aplicarse en los casos que señala el inciso 2º del artículo 680.

c. Es un procedimiento extraordinario o especial. Esto dice relación con el artículo

2º, el cual clasifica los procedimientos en ordinarios y extraordinarios, siendo el juicio
sumario extraordinario porque no se somete a la tramitación común ordenada por la
ley (a diferencia del juicio ordinario de mayor cuantía), sino que se rige por las
disposiciones especiales que para determinados casos ella establece.

d. Es un procedimiento de carácter verbal. Una vez que el juez provee la demanda

cita a comparendo para la contestación de la demanda por el demandado. Con todo,
las partes están facultadas para presentar minutas escritas en que establezcan los
hechos invocados y las peticiones que formulen (art. 682).

e. Es un procedimiento breve. Así lo demuestra su estructura.

f. Es un procedimiento concentrado. Tanto la cuestión principal como los incidentes
deben promoverse y tramitarse en la misma audiencia (art. 690).

g. Admite sustitución del procedimiento. No obstante un procedimiento se inició

como sumario puede ordenarse que se continúe tramitando como ordinario y a la
inversa (art. 681).

h. En algunos casos puede proceder la aceptación provisional de la demanda.

Esta puede ser pedida por el actor en caso de rebeldía del demandado (art. 684).

DEMANDA Y PROVIDENCIA QUE DEBE RECAER EN ELLA.

La demanda. Debe contener los requisitos del artículo 254, el cual contiene los
requisitos especiales del escrito de demanda en el juicio ordinario de mayor cuantía.

Resolución que recae en la demanda. De acuerdo al artículo 683 inciso 1º

“Deducida la demanda, citará el tribunal a la audiencia del quinto día hábil después de
la última notificación (se dice “después de la última notificación” porque pueden ser
muchas partes y porque el plazo es común y el juez provee la demanda “En lo
principal: Téngase interpuesta demanda de juicio sumario, vengan las partes a
comparendo a la audiencia del quinto día hábil después de la última notificación a las
10 a.m.”)”. Además, agrega que dicho plazo se amplía “si el demandado no está en el
lugar del juicio, con todo el aumento que corresponda en conformidad a lo previsto en
el artículo 259”. Como esta norma se remite sólo al artículo 259, el aumento procede
en caso que el demandado se encuentre en un territorio jurisdiccional distinto de aquel
en que se sigue el juicio o fuera del territorio de la República según la tabla de
emplazamiento. Por ejemplo: si hay un juicio sumario en Valparaíso y el demandado
tiene su domicilio en Quillota ¿Qué día vamos a hacer el comparendo? Hay que
consultar la tabla más los 5 días.

112
Notificación. Por tratarse de la primera notificación que se practica en el juicio y por
aplicación del artículo 40 la demanda se deberá notificar personalmente al
demandado. El demandante se notificará por el estado diario.

LA AUDIENCIA. OBJETIVO DE ELLA. Tiene como objetivo fundamental oír y dejar

constancia de la contestación a la demanda que formula el demandado (es
fundamental porque acá se demuestra el carácter verbal del juicio sumario), sin
perjuicio de que las partes pueden presentar minutas escritas (art. 682). Si se contesta
verbalmente habrá que dejar constancia en el acta del comparendo.

Personas con derecho a asistir a la audiencia. Además de las partes, vale decir, del
demandante y del demandado, pueden asistir al comparendo:

a. El defensor público. Cuando deba intervenir en el proceso conforme a la ley o

cuando el tribunal juzgue necesaria su presencia (art. 683 inc. 2º). En cuanto a qué es
lo que tiene que ver en el litigio el defensor público, la función que tienen es la defensa
de los derechos de los incapaces, de los ausentes y de las obras pías o de
beneficencia.

b. Los parientes de las partes. Se les citará para que asistan a la primera audiencia
o a otra posterior, notificándose personalmente a los que puedan ser habidos, los
demás podrán concurrir aún cuando sólo tengan conocimiento privado del acto (art.
689 inc. 1º). Para los efectos de aplicar esta disposición legal, se entiende por
parientes a las personas que determina el artículo 42 del C.C. (habla del cónyuge, de
los parientes por consanguineidad y afinidad, pero en los consanguíneos hay una
preferencia a los ascendientes y descendientes en línea recta).

ACEPTACIÓN PROVISIONAL DE LA DEMANDA. El día del comparendo pueden

acaecer distintas situaciones:

a. Comparecen todos, o sea, las partes, el defensor público y los parientes. Se

deja constancia de la contestación de la demanda para cubrir la posibilidad de que al
demandado se le ocurriera contestar verbalmente la demanda. Luego, se deja
constancia de la opinión del defensor público. Por su parte, a los parientes el tribunal
les pedirá un informe verbal sobre los hechos que considere conducentes (art. 689 inc.
2º).
Luego del comparendo (después de oída la contestación de la demanda) viene la
conciliación según el artículo 262 inciso 2º parte 2ª. Si no se produce la conciliación,
con el mérito de lo expuesto en la audiencia el juez tiene dos posibilidades: recibir la
causa a prueba o citar a las partes para oír sentencia (art. 683 inc. 2º).

b. Comparece sólo el demandante. En caso de rebeldía del demandado el juez

recibirá la causa a prueba, o bien, accederá provisionalmente a la demanda si el actor
lo solicita con fundamento plausible (art. 684 inc. 1º). En consecuencia, la actitud que
adopte el tribunal va a depender del demandante, porque si éste nada dice el juez se
verá en la necesidad de recibir la causa a prueba porque la rebeldía del demandado
significa una negación respecto de las pretensiones del actor, pero si pide que se
acceda provisionalmente a lo pedido en la demanda el tribunal accederá si la petición
tiene fundamento plausible.
Si el tribunal acepta o accede a dar lugar provisionalmente a lo solicitado en la
demanda nacen para el demandado dos posibilidades:

i. Formula oposición. Este derecho puede hacerlo valer dentro del término de 5 días
contados desde su notificación y una vez formulada la oposición debe citarse a nueva
audiencia procediéndose como si se tratara de la primera audiencia, o sea, con lo que
se exponga en dicha audiencia se recibe la causa a prueba o se cita a las partes para

113
oír sentencia, pero no se suspende el cumplimiento provisional de lo solicitado por el
demandante ni se altera la posición jurídica de las partes (art. 684 inc. 2º).

ii. No formula oposición. El tribunal recibe la causa a prueba o cita a las partes a oír
sentencia, según lo estime de derecho (art. 685). Si se accede en definitiva a lo pedido
por el demandante el cumplimiento provisional se transforma en definitivo; en cambio,
si no se accede deberá deshacerse el cumplimiento provisional con todos los
problemas prácticos que ello significa (muy pocas veces se accede provisionalmente a
la demanda).

c. Comparece sólo el demandado. El comparendo o audiencia se celebra en

rebeldía del demandante y el tribunal recibirá la causa a prueba o citará a las partes a
oír sentencia.

d. No comparece el defensor público debiendo hacerlo. Simplemente se realiza el

comparendo. El C.O.T dice que cabe la posibilidad de que el juez solicite el
correspondiente informe al defensor público.

e. No comparecen los parientes debiendo hacerlo. El artículo 689 inciso final

prescribe que si trate de parientes cuyos dictamen el juez estime de influencia y resida
en el lugar del juicio podrá suspender la audiencia y ordenar que se le cite
determinadamente (alude a que se cita a una persona determinada).

RÉGIMEN DE PRUEBA. Cuando haya lugar a la prueba en el juicio sumario se

rendirá en el plazo y en la forma establecida para los incidentes (art. 686). La
resolución que recibe el incidente a prueba en el juicio sumario se notifica por cédula
(en el juicio ordinario por el estado diario), pero hay una opinión minoritaria que dice
que esta resolución se notificaría por el estado diario en base al tenor literal del
artículo 686.

INCIDENTES. Deben promoverse y tramitarse en la misma audiencia, conjuntamente

con la causa principal, y sin paralizar el curso de ésta. La sentencia definitiva se
pronunciara sobre la acción deducida y sobre los incidentes o sólo sobre éstos si son
previos e incompatibles con la acción deducida (art. 690).

SUBSTITUCIÓN DE PROCEDIMIENTOS. NOCIÓN. El principio de la inexcusabilidad

(art. 76 C.P.R. y art. 10 C.O.T.) para que opere requiere que debe reclamarse la
intervención del tribunal en forma legal (ceñirse a las formalidades que exige la ley) y
en aquellos asuntos de su competencia (exigirle al juez su intervención a través del
procedimiento que corresponda). La naturaleza de la acción deducida viene a
determinar cuál es el procedimiento y hay dos posibilidades:

OPORTUNIDAD PROCESAL. Iniciado el juicio con arreglo a las normas del

procedimiento sumario puede decretarse su continuación de acuerdo a las reglas del
juicio ordinario si existen motivos fundados para ello (art. 681 inc. 1º). Pero, esta
sustitución procede sólo cuando el juicio sumario se haya aplicado en el caso del
inciso 1º del artículo 680, porque en los casos de aplicación específica el juicio
sumario debe siempre aplicarse y no cabe sustitución. Iniciado el juicio como ordinario
puede continuar con arreglo al juicio sumario si aparece la necesidad de aplicarlo (art.
681 inc. 2º).

RÉGIMEN PROCEDIMENTAL. En cuanto a la tramitación, la solicitud en que se pida

la sustitución del procedimiento a otro se tramita como incidente (art. 681 inc. 3 º).

114
EFECTOS. La sustitución del procedimiento produce efectos hacia el futuro, pues el
juicio continúa conforme a las reglas del nuevo procedimiento; y todo lo tramitado de
acuerdo al antiguo procedimiento es válido.

FASE CONCLUSIVA. DIVERSOS MODOS DE TERMINACIÓN DEL

PROCEDIMIENTO.

Equivalentes jurisdiccionales. Son “aquellas formas anormales de terminación

de un proceso en las que se omite el pronunciamiento sobre la pretensión
discutida o sentencia, logrando la solución total o parcial del conflicto” o sea,
son “medios que tienen un valor igual a la decisión jurisdiccional en lo referido a

115
la resolución de conflictos”. Cabe señalar que tienen la autoridad de cosa juzgada,
atributo de las sentencias firmes o ejecutoriadas.
Se formula la siguiente distinción:

a. Autocomposición. Es aquella forma pacífica y directa de resolución de conflictos

de relevancia jurídica proveniente de la manifestación de voluntad de las partes
involucradas en el conflicto (ya sea un acuerdo entre ellas o una declaración unilateral
de voluntad, aunque para algunos siempre es bilateral). Por regla general solamente
tiene cabida en el campo de las relaciones jurídicas disponibles de derecho privado.
En términos generales podemos ubicarla preferentemente en el campo del derecho
civil y derecho comercial y por ende no opera por regla general en materia penal.
En materia civil hay distintos enfoques, pero los más empleados son:

i. Autocomposición extraprocesal. Estos medios se encuentran fuera del proceso.

Transacción. Está definida en el artículo 2446 del C.C. como “un contrato en que las
partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio
eventual, haciéndose concesiones recíprocas”. Es un equivalente jurisdiccional
porque tiene el mismo valor que una sentencia, pues el artículo 2460 sostiene que
produce el efecto de cosa juzgada.
Renuncia a la pretensión. No está expresamente reconocida por la ley, sino que es
aceptada por parte de la doctrina y consiste en un acto unilateral de abdicación de una
pretensión (auto atribución de un derecho) que emana del afectado. La abdicación se
produce respecto de una pretensión, permanece pretensión pero se abdica al proceso.
Aquí no hay concesiones recíprocas. Esta renuncia puede ser expresa, si consta
explícitamente, o tácita, si consiste en no reclamar la pretensión.
Aceptación de la pretensión. Es un acto unilateral consistente en admitir o reconocer
una pretensión contraria dando cumplimiento a la misma.

ii. Autocomposición intraprocesal. Es aquella que opera dentro del proceso.

Conciliación. Es “el acuerdo a que llegan los litigantes para solucionar total o
parcialmente un conflicto en virtud de las bases de arreglo propuestas por el
juez (esto no lo inhabilita de actuar en el proceso), o sea, a través de ella las partes
ponen termino al juicio

Avenimiento. Es “una forma de autocomposición consistente en un acuerdo

celebrado directamente por las partes dentro de un proceso en cuya virtud
ponen término a éste”. El artículo 434 Nº 3 se refiere al acta de avenimiento como
uno de los títulos ejecutivos y, por ello, dado que se equipara a la sentencia judicial,
que es el título ejecutivo por excelencia, se sostiene que es un equivalente
jurisdiccional. Se diferencia de la conciliación porque acá las partes litigantes de propia
iniciativa o de simple invitación del juez logran un avenimiento (la conciliación podría
relacionarse con un tipo de heterocomposición que sería la mediación con la
particularidad de que el mediador sería el juez) y, a la vez, se diferencia de la
transacción porque el avenimiento es un equivalente jurisdiccional de carácter
intraprocesal y sólo está llamado a resolver y poner término a un juicio pendiente;
mientras que la transacción se encuentra fuera del proceso y precave un litigio
eventual.

Desistimiento de la demanda. Es un acto procesal por medio del cual el demandante

manifiesta su voluntad de no continuar ejercitando la acción contra el demandado,
siendo un acto unilateral del demandante. La ley exige que el tribunal acepte el
desistimiento y en ese caso; vale decir, en caso que el juez acepte el desistimiento, se
pone término al juicio y se extinguen los derechos del demandante. Nuestra
jurisprudencia sostiene que la resolución que acepta el desistimiento tiene un carácter
análogo al de una sentencia judicial que rechaza la demanda. Nótese que esta

116
resolución requiere de una resolución que la acepte, ya que puede darse el caso que
el demandado no acepte dicho desistimiento.

Nota: Hay quienes señalan que el allanamiento, toda vez que provoca que se omitan
en el proceso las etapas de conciliación y de prueba, es un equivalente jurisdiccional,
pero no lo es porque no se omite la sentencia, no provoca el efecto de terminación del
proceso. Dichos autores señalan que es posible concebirla como forma de
autocomposición pues la sentencia deberá ajustarse a dicho allanamiento.

En materia penal la regla general es que no exista autocomposición porque el proceso

es necesario, ya que hay intereses públicos comprometidos. Por ejemplo: no puede
celebrarse transacción sobre una materia que determine la pena porque su objeto no
es disponible. Sin embargo, excepcionalmente en el derecho procesal penal moderno
se admiten ciertas formas de autocomposición en materias de acción penal pública,
principalmente por razones de política criminal del E° y no porque las relaciones
jurídicas sean disponibles. Por ejemplo: la suspensión condicional del procedimiento y
los acuerdos reparatorios (ambos medios auto compositivos se deben enmarcar
dentro del juicio y deben ser declaradas por el juez de garantía). En materia de delitos
de acción penal privada tiene campo de aplicación (transacción, avenimiento, renuncia
de la acción penal.

b. Sentencia extranjera. Son aquellas sentencias pronunciadas por un tribunal

extranjero y que pueden ser válidas en Chile aunque no hayan emanado de tribunales
nacionales. En cuanto a su naturaleza jurídica, según la doctrina imperante la
sentencia extranjera constituye un hecho y carece de fuerza jurídica, puesto que la
jurisdicción es expresión de soberanía de un E° y ella no se ajusta al ordenamiento.
Sin embargo, es posible que el E° le reconozca fuerza jurídica, en cuyo caso esa
sentencia tendrá el mismo valor que una sentencia judicial dictada por un tribunal
nacional, o sea, la sentencia extranjera va a pasar a constituirse en un equivalente
jurisdiccional, siendo el procedimiento de exequátur es el procedimiento jurídico que
permite reconocer fuerza jurídica a una sentencia extranjera, procedimiento que es
conocido por la CS (arts. 247 a 251 C.P.C.). Podría decirse que en este caso, lo que
se cumple es la sentencia chilena.

c. Compromiso. Es una convención por la cual las partes sustraen determinados

asuntos litigiosos presentes o futuros al conocimiento de las jurisdicciones ordinarias y
los someten al fallo de ciertos árbitros que designan. En cuanto a su naturaleza
jurídica, es una convención arbitral o convención de arbitraje celebrado por las partes
y en virtud de esta convención las partes acuerdan someterse a la justicia arbitral y
más específicamente someterse al fallo de árbitros que ellas nombran. Podría decirse
que el compromiso constituye un equivalente jurisdiccional, pues la justicia arbitral
tiene fuerza vinculante al igual que la jurisdicción estatal, la decisión que adopta el juez
árbitro tiene el mismo valor jurídico que la decisión que adopta un juez ordinario. Ahora
bien, en el derecho chileno la doctrina y la jurisprudencia mayoritariamente sostienen
que el arbitraje tiene una naturaleza jurisdiccional y que por tanto el árbitro es un juez
y detenta potestad jurisdiccional y su resolución es equivalente a una sentencia
dictada por un tribunal de justicia (Meneses: No es que la decisión tenga el mismo
valor que la sentencia, porque el árbitro es juez, detenta poder jurisdiccional, entonces
hablar de árbitro es jurisdicción).

4. Formas de término de la instancia.

a. Formas de término de única o 1a instancia.

i. Forma normal. Es la sentencia definitiva.

117
ii. Formas anormales. Son: el desistimiento de la demanda., el abandono del
procedimiento, la transacción, el compromiso y la conciliación.

b. Formas de término de 2a instancia.

i. Forma normal. Es la sentencia definitiva, la cual, a su vez, puede ser de distintas

clases: confirmatoria, modificatoria y revocatoria (presentan diversos requisitos en su
forma).

ii. Formas anormales.

Desistimiento del recurso de apelación. Consiste en la manifestación expresa y
voluntaria en cuanto al deseo del apelante de no proseguir con la tramitación del
recurso ya interpuesto, y recurso interpuesto porque se podría manifestar antes la
intención de no apelar.

Deserción del recurso de apelación. Es el modo de terminar un recurso de apelación

por medio del incumplimiento por parte del apelante de determinadas gestiones a que
lo obliga la ley. Se presenta la deserción como una sanción procesal.

Prescripción del recurso de apelación. es el modo de terminar un recurso de apelación

por haber dejado las partes un tiempo determinado sin hacer gestión alguna para
llevar a efecto el recurso y dejarlo en estado de fallo.

XIII. LOS PROCEDIMIENTOS EJECUTIVOS.

EL CUMPLIMIENTO DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES.

a. Cumplimiento y ejecución. Hay que distinguir entre cuando el vencido cumple y

cuando hay que hacerlo cumplir, o sea, hay que distinguir entre cumplimiento y
ejecución, pues el cumplimiento es voluntario, ya que tiene lugar cuando la prestación
impuesta en la sentencia se cumple sin necesidad de que deba intervenir nuevamente
el órgano jurisdiccional aplicando su facultad de imperio; en cambio, la ejecución tiene
lugar cuando ese cumplimiento no ha sido espontáneo y es necesario que la actividad
jurisdiccional se prolongue hasta este momento jurisdiccional a través del uso de la
fuerza pública u otras actividades destinadas a aplicar la fuerza (mal se habla de
ejecución forzada, pues siempre es forzada), de manera que este momento
jurisdiccional es eventual, ya que no siempre se da. Al respecto, los procedimientos
ejecutivos determinan la forma en que el tribunal debe tomar conocimiento de la
situación que se genera por la resistencia del obligado a satisfacer el crédito, para que
luego en base a ese conocimiento resuelva si es procedente o no avanzar en esa
ejecución y aplicar las medidas coactivas previstas en el ordenamiento jurídico (las
medidas de coacción son decretadas por los tribunales porque son los encargados de
velar por el mandato del Eº de Dº).

b. Litis de pretensión discutida y litis de pretensión resistida. Carnelutti utiliza

estas frases para identificar dos categorías de litis que distingue a propósito de los
distintos tipos de procesos, que son básicamente dos: los procedimientos de
conocimiento o declarativos y los procedimientos ejecutivos. También existen los
procedimientos cautelares, pero en rigor en nuestro sistema se insertan o son
funcionales a los procesos declarativos y también a algunos ejecutivos, de modo que
en ningún caso son autónomos. En el procedimiento declarativo las partes litigantes
discuten acerca de la existencia de una obligación respecto de la cual no hay certeza
de su existencia (pretensión discutida) y, por lo tanto, la función jurisdiccional

118
desplegada por el órgano que conoce el litigio consiste, luego de escuchar a las
partes, en declarar en la sentencia definitiva la existencia del derecho si es procedente
y, eventualmente según la naturaleza de la acción, imponer al demandando que
realice una prestación a favor del actor vencedor, quedando en ese momento
configurada con certeza la existencia de la obligación y nace para el actor vencedor el
derecho que le permite exigir su cumplimiento. No obstante, el deudor puede resistirse
a cumplir esa obligación (pretensión resistida), debiendo la actividad jurisdiccional
prolongarse a ejercer su potestad de imperio para que se verifique en la vida real
aquello que parecía meramente declarado en una decisión judicial. Esta es la
mecánica en que se relacionan estos dos tipos de procesos jurisdiccionales y, por lo
mismo, se puede decir que el juicio ejecutivo se origina en el ejercicio de la acción
ejecutiva, la que requiere como fundamento de su ejercicio un título ejecutivo. Por
ejemplo: el título ejecutivo en este caso es la sentencia definitiva firme que declara la
existencia de una obligación, que además es una sentencia de condena que le impone
al vencido una prestación a favor del vencedor.

RESOLUCIONES DICTADAS POR TRIBUNALES CHILENOS.

RESOLUCIONES QUE PUEDEN CUMPLIRSE: LAS EJECUTORIADAS Y LAS QUE
CAUSEN EJECUTORIA.

Diversos estados en que pueden encontrarse las resoluciones judiciales.

a. Resoluciones firmes o ejecutoriadas. El artículo 174 determina y en virtud de lo

en él expresado se debe distinguir:

i. Si no proceden recursos. Desde el momento en que se notifica a las partes.

ii. Si proceden recursos.

Si se han deducido. Desde la notificación del decreto que la manda a cumplir o
cúmplase y proviene de tribunales inferiores.
Si no se han deducido. Desde que transcurren todos los plazos que la ley prevé para
la interposición de dichos recursos sin que se haya hecho valer por las partes.
Se agrega que tratándose de una sentencia definitiva, certifica el hecho el secretario
del tribunal que conoce del asunto, de no haberse interpuesto recurso dentro del
plazo, la certificación que debe estampar a continuación del fallo, el cual se entiende
firme desde ese momento sin más trámite, quedando en condiciones de ser cumplida
y desde ese momento produce la acción de cosa juzgada.

b. Resolución de causa ejecutoria. Es aquella que puede cumplirse no obstante la

existencia de recursos pendientes en su contra. Es el caso de aquellas sentencias
contra las cuales se interpone un recurso de apelación y esta ha sido concedida sólo
en su efecto devolutivo, o bien, aquella sentencia en contra de la cual se deduce un
recurso de casación, porque en estos casos por regla general no se suspende el
cumplimiento o ejecución de dicha sentencia.

c. Sentencia de término. Es aquella que pone fin a la última instancia del juicio.
Puede tratarse de una sentencia definitiva o de una sentencia interlocutoria. Por
ejemplo: sentencias definitivas de 1ª o 2ª instancia; el artículo 98 conforme al cual la
acumulación de autos puede verse hasta antes de dictar sentencia de término.

119
TRIBUNAL COMPETENTE. PROCEDIMIENTO SEGUIDO ANTE EL TRIBUNAL QUE
LA DICTÓ EN PRIMERA O EN ÚNICA INSTANCIA O CUMPLIMIENTO INCIDENTAL
DEL FALLO.

En este punto, se debe recordar la tercera etapa de la jurisdicción, que es justamente

la ejecución, pues consiste en que el tribunal competente para conocer de la ejecución
de resoluciones es aquél que la hubiere pronunciado en 1a o única instancia.

i. En materia de recursos. En general, la ejecución de las resoluciones corresponde a

los tribunales que las hubieran pronunciado en 1a o en única instancia.
Excepcionalmente, los tribunales que conozcan de la revisión de las sentencias firmes
o de los recursos de apelación, los recursos de casación o de nulidad contra las
sentencias definitivas penales, ejecutarán los fallos que dicten para su sustanciación.
Además estos mismos tribunales van a decretar el pago de las costas de funcionarios
que hubieren intervenido ante ellos.

ii. Ejecución de las sentencias definitivas a través de un juicio ejecutivo. En este caso
la excepción se trata de la tramitación de un juicio ejecutivo para obtener el
cumplimiento de una sentencia definitiva. La parte que haya obtenido en el juicio que
se dictó la sentencia definitiva” tiene dos opciones: iniciar el juicio ejecutivo ante el
tribunal que dictó la sentencia en 1a o en única instancia, o bien, iniciar el juicio
ejecutivo ante el tribunal que sea competente según las reglas del C.O.T. Ahora bien,
la excepción que estamos aludiendo tiene lugar en aquellos casos en que la parte
decide iniciar un juicio ejecutivo utilizando la segunda opción, pues en este caso por
aplicación de las normas del Código el tribunal competente es uno distinto al que dictó
la sentencia en única o 1a instancia. iii. En materia penal. La ejecución de las
sentencias penales y de las medidas de seguridad previstas en la ley procesal penal
serán de competencia del juzgado de garantía que hubiere intervenido en el respectivo
procedimiento, pues el tribunal de garantía no es el que necesariamente dictó la
sentencia en única o 1a instancia.

EXCEPCIONES ADMISIBLES Y REQUISITOS. Asimismo, a diferencia de lo que

sucede con los procedimientos ejecutivos, en que el cumplimiento de la resolución que
se está pidiendo puede contenerse en otro título que no sea una sentencia, en títulos
extrajudiciales, porque allí el ejecutado no ha tenido la oportunidad previa ante un
tribunal de justicia para defenderse y, por eso, el juicio ejecutivo las posibilidades de
defensa se reducen a las que están expresamente mencionadas en el articulo 464 y
cuando el título es una resolución de un juicio ejecutivo todavía se estrecha más el
camino del vencido para defenderse.

El artículo 234 contempla las siguientes excepciones: Pago de la deuda. Remisión de

la deuda. Concesión de esperas o prorrogas de plazo. Novación. Compensación.
Transacción. Haber perdido su carácter de ejecutoria. La sentencia que se trata de
cumplir. La del artículo 464 N° 15º. La del artículo 534. Falta de oportunidad en la
ejecución.

El artículo 234 contempla los requisitos que debe cumplir el vencido, el sujeto pasivo,
para poder oponerse eficazmente y que sus excepciones sean admitidas a tramitación.
Todas las excepciones deben fundarse en hechos acaecidos con posterioridad a la
sentencia cuyo cumplimiento se pide, excepto la falta de oportunidad en la ejecución.
En este procedimiento al vencido se le permite defenderse y oponer las excepciones
expresamente autorizadas, pero sólo en la medida en que los hechos en que se
funden hayan ocurrido con posterioridad a la sentencia cuyo cumplimiento se pide,
porque por ser esta la continuación del mismo procedimiento en que se dictó la

120
sentencia no puede oponer excepciones que pudo o debió hacer valer en el juicio
donde se dictó la sentencia cuyo cumplimiento se pide. Respecto a la excepción de la
falta de oportunidad en la ejecución, ella se vio a propósito de la renovación de la
acción ejecutiva (art. 477). Todas deben fundarse en antecedentes escritos, con
excepción de las del artículo 434 N° 15º y 534. Salvo estos dos casos en que el
legislador no condiciona la admisibilidad, el legislador impone aquí una condición de
seriedad en la oposición del vencido. Estas tres excepciones que escapan a las reglas
generales previas, el legislador exige que a lo menos se aparezcan revestidas del
fundamento plausible. En aras de la seriedad se exige que a lo menos aparezcan
revestidas de un fundamento plausible, lo cual es una cuestión de hecho de
apreciación del tribunal para determinar si son admisibles o no estas excepciones.
Formulada la solicitud y proveída esta misma y una vez opuestas las excepciones, el
tribunal debe hacer un examen de admisibilidad de las excepciones dirigido a ver:

Si fueron opuestas oportunamente, es decir, dentro del plazo de citación.

Si corresponden a las que admite expresamente el Código.

Que cumplan con los requisitos que para cada caso exige la ley.
Si no concurre alguno de estos requisitos el tribunal deberá rechazar de plano por
resolución fundada, desde luego tendrá que expresar el motivo por el cual rechaza. Si
se dan los requisitos le va a dar tramitación incidental (art. 234 inc. 3°), ya sea
acogiéndolas o denegándolas.

FORMAS DE PROCURAR EL CUMPLIMIENTO. En el Código hay dos grupos de

disposiciones que regulan el tema de la ejecución de las resoluciones: Un grupo está
ubicado en el título XIX del libro primero, “De la ejecución de las resoluciones”,
artículos 231 y siguientes, donde se configura el procedimiento, mal denominado,
“cumplimiento incidental de resoluciones judiciales”, pero también hay una
remisión al juicio ejecutivo para hacer cumplir las sentencias definitivas e
interlocutorias.

El otro grupo está ubicado en el libro tercero, “Del juicio ejecutivo”, artículos 434 y
siguientes, procedimiento de ejecución que se diferencia del anterior porque reconoce
también la posibilidad de ejercer la acción ejecutiva sobre la base de títulos ejecutivos
distintos de la sentencia, distinguiéndose entre juicio ejecutivo en las obligaciones de
dar, hacer y no hacer. En general, los procedimientos ejecutivos se distinguen de los
procedimientos declarativos (ordinario y sumario) porque parten de la base de que la
obligación existe, permiten que de manera breve se determine si corresponde que el
deudor cumpla con la obligación y le dan facultades al órgano jurisdiccional para
disponer medidas de apremio. Estas características son porque el legislador parte de
la base de la presunción que se da a favor del acreedor, a quien se le exige que para
iniciar la acción ejecutiva deba exhibir un título ejecutivo. Pero, a su vez, esto hace que
se discuta sobre el derecho a defensa que tiene el deudor para oponerse a la
ejecución, pues esta brevedad le impide tener una adecuada defensa y puede verse
expuesto a apremios e incluso al cumplimiento de una obligación que no era
procedente. Por lo mismo, en este tipo de procedimientos se da una figura que permite
volver a discutir aquello que ya ha sido resuelto (de aquí nace la clasificación entre
cosa juzgada formal y sustancial), que es la reserva de derechos.

APREMIOS.

Procedimiento de apremio. Fuera de toda consideración contenciosa a que puede dar

origen el proceso sobre cumplimiento o ejecución de una sentencia por vía incidental,
corresponde analizar las medidas de apremio (art. 235), las que tendrán lugar: si no

121
ha habido oposición dentro del plazo de la citación, si ella ha sido desestimada
en 1ª instancia y si ella ha sido desestimada por sentencia de 2ª instancia. Se
aplican las reglas del embargo, de la traba del embargo, remate, etc. De allí viene la
denominación de este procedimiento “cumplimiento incidental de resoluciones
judiciales”, pero lo cierto es que el incidente aparece sólo en el evento de que el
vencido se oponga al cumplimiento de la ejecución, pues si no ha habido oposición se
pasa directamente a la fase de apremio, al cumplimiento propiamente de la sentencia,
de modo que la solicitud de cumplimiento por parte del vencedor no implica estar
promoviendo un incidente, porque a esa solicitud se le provee “como se pide con
citación” y luego, si es que hay oposición dentro de plazo y el tribunal las considera
admisibles recién va a surgir el incidente. Entonces quien promueve el incidente no es
el solicitante, es el vencido, y solo se promueve si el tribunal declara admisibles las
excepciones, de lo contrario se sigue con la ejecución. Si la oposición ha sido
desestimada por sentencia de primera instancia, la apelación y casación sabemos que
se conceden en el solo efecto devolutivo (arts. 241 y 774 CPC); y si la oposición ha
sido desestimada en 2ª instancia, tampoco la casación suspende su ejecución o
cumplimiento (art. 774 CPC).
El Código se pone en distintas situaciones, pues este mismo artículo señala cuáles
son las medidas de apremio distinguiendo en qué consiste la obligación del ejecutado
deudor:
Si la sentencia ordena entregar una especie o cuerpo cierto, sea mueble o inmueble,
se llevará a efecto la entrega, haciéndose uso de la fuerza pública si es necesario. Es
la situación más simple, pues se le quita materialmente la especie debida al vencido
para entregársela al vendedor. Aquí se aplica la facultad del imperio del tribunal,
porque si para ello es necesario el auxilio de la fuerza pública se acudirá a ella.

Si la especie o cuerpo cierto mueble no es habido, se procederá a tasarlo con arreglo

al título XII del libro cuarto y se observarán en seguida las reglas del número siguiente.
El libro cuarto contempla los procedimientos no contenciosos y uno de ellos es un
procedimiento destinado a la tasación de bienes cuando se trata de cumplir con
diligencia que requiera la avaluación. Acá no se recurre a los mecanismos del juicio
ejecutivo en cuanto a la avaluación como una gestión preparatoria de la vía ejecutiva,
en la que se nombra un perito, sino que hace aplicable este procedimiento
contemplado, que en el fondo es la designación de un perito. Cuando la ley se refiere
“a la especie o cuerpo cierto mueble que no es habido” constituye un uso redundante
del lenguaje, pues los muebles son únicos que pueden desaparecer. Una vez que se
efectúa la tasación la obligación se traduce en el pago de una suma de dinero,
procediendo de conformidad a la regla 3ª.

Si la sentencia manda pagar una suma de dinero se ordenará, sin más trámite, hacer
pago al acreedor con los fondos retenidos hecha la liquidación del crédito y de las
costas causadas o se dispondrá previamente la realización de los bienes que estén
garantizando el resultado de la acción de conformidad al título V del libro segundo. Si
no hay bienes que aseguren el resultado de la acción se procederá a embargar y a
enajenar bienes suficientes de la parte vencida de acuerdo con las reglas del
procedimiento de apremio, sin necesidad de requerimiento y deberá notificarse por
cédula el embargo mismo y la resolución que lo ordena.

QUEBRANTAMIENTO DE LO ORDENADO POR EL TRIBUNAL. El artículo 238 se

complementa con la norma del artículo 240, el cual señala que cumplida una
resolución, el tribunal tendrá facultad para decretar las medidas tendientes a dejar sin
efecto todo lo que se haga en contravención a lo ejecutado, estableciendo el delito de
desacato para el que quebrante lo ordenado cumplir, o sea, para aquel que quebrante
una resolución judicial, pero sin perjuicio de la aplicación de esta acción penal, el
inciso 1º contempla una facultad para que el juez pueda dejar sin efecto o pueda

122
revertir todo aquello que se haga en contravención a lo que se cumplió en virtud de lo
dispuesto en una resolución judicial.

PROCEDIMIENTO. La forma ejecución de la sentencia depende de la clase de

proceso y de la norma transgredida; así, en materia civil la ejecución se puede
configurar a través del procedimiento incidental de cumplimiento de sentencia, llamado
por algunos “ejecución incidental” (arts. 231y siguientes del CPC); o por el
procedimiento ejecutivo por obligación de dar, hacer o no hacer, denominado
“procedimiento ejecutivo ordinario” (arts. 434 y siguientes del CPC). También existen
casos especiales de ejecución, como el exequátur (ejecución de sentencias
extranjeras), el lanzamiento en juicios de arrendamiento, el DS en los juicios de
hacienda, etc.

EL JUICIO EJECUTIVO POR OBLIGACIONES DE DAR.

GENERALIDADES. Es “un procedimiento contencioso de tramitación especial

que permite al actor obtener el cumplimiento forzado de una obligación que
consta en un título fehaciente e indubitado, ya sea de origen judicial o
extrajudicial” (“nullus ejecutivo”: “no hay ejecución sin título”).

a. Es un procedimiento contencioso. Si bien idealmente la ejecución no debiera

admitir discusión porque se justifica por la existencia de un título que da cuenta de una
obligación que ya no es discutible, el legislador admite la posibilidad de que se
promueva un contencioso o debate dentro del procedimiento circunscrito a aspectos
concretos (las posibilidades de defensa del ejecutado son más disminuidas que las del
demandado en un juicio declarativo, juicio plenario por oposición a este que es
sumario). De este modo, su resultado puede ser favorable o desfavorable al ejecutante
(si fuera un procedimiento de mero trámite el acreedor tendría la certidumbre de que
su crédito será satisfecho).

b. Que permite al actor el cumplimiento forzado de una obligación. A diferencia

del juicio declarativo, donde la discusión está centrada en determinar si existe o no la
obligación, acá la discusión se centra en saber si se cumplió o no la obligación y si
corresponde que se imponga por la fuerza su cumplimiento.

c. Que consta en un título fehaciente e indubitado. Un título ejecutivo tiene este

carácter o naturaleza porque da cuenta con plena certeza de la existencia de la
obligación, ya que si se tratara de un derecho discutido o dudoso sería menester
emplear el procedimiento ordinario en principio.

d. Ya sea de origen judicial o extrajudicial. Si bien la sentencia judicial es el título

ejecutivo por excelencia, existen otros títulos a los que la ley les atribuye mérito
ejecutivo. El que sólo la ley puede reconocer mérito ejecutivo a determinados títulos es
distinto a la forma en que se genera un título, pues un cheque no se genera igual que
una sentencia, ya que ésta es un acto de autoridad pública.

Características. a. Es un procedimiento extraordinario. Su tramitación o estructura

es diferente al procedimiento ordinario, ya que tiene previstas diligencias específicas,
como las de apremio. b. Es un procedimiento de aplicación general o especial.
Esto en el sentido de que hay procedimientos ejecutivos que está previstos para dar

123
cumplimiento a cualquier clase de obligaciones fundadas en cualquier título ejecutivo;
en cambio, otros están previstos para dar cumplimiento sólo a determinada clase de
obligaciones que constan en títulos específicos. Por ejemplo: el procedimiento de una
realización de una prenda industrial, el de cobro de contribuciones morosas, el de
cobro de cotizaciones e imposiciones y el destinado a obtener el pago de obligaciones
previsionales. c. Es un procedimiento compulsivo o de apremio. Como se trata de
obtener el cumplimiento de una obligación se autorizan medios compulsivos, como el
embargo y el remate de los bienes del deudor.

NATURALEZA DEL JUICIO EJECUTIVO. Es declarativo y contencioso (no

voluntario).

Finalidad. Es el cumplimiento forzado de una obligación que no ha sido cumplida o ha

sido cumplida imperfectamente por el deudor, pero siempre que tal obligación conste
de un título fehaciente. Por ello, este juicio se ventila entre acreedor y deudor, a
quienes corresponde el papel de demandante y de demandado, pero que en el juicio
ejecutivo tienen la denominación de ejecutante y ejecutado.

Fundamento. Está en dos artículos del C.C.: el artículo 2565, que se refiere a que
todo deudor compromete con su patrimonio el cumplimiento de una obligación, y el
artículo 2469, que se refiere a la prelación de créditos. En otras palabras, su
fundamento está en la necesidad de que las personas cuenten con un mecanismo
procesal que les permita recurrir al Eº para que éste a través de los órganos
jurisdiccionales haga cumplir las obligaciones correlativas a sus derechos. Al respecto,
Couture dice que “los procedimientos de la ejecución se hayan encaminados más
hacia el obrar que al decidir”, pues en un procedimiento declarativo se busca que el
tribunal decida la existencia de la obligación y en uno ejecutivo que el tribunal aplique
medidas de fuerza.

LA ACCIÓN EJECUTIVA.

Concepto. Es “aquella que tiene por objeto el cumplimiento forzado de una

obligación que consta de un título fehaciente”.

REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA ACCIÓN EJECUTIVA. Condiciones de

procedencia en las obligaciones de dar. Que la obligación de cuyo cumplimiento se
trata conste de un título ejecutivo. Que la obligación sea actualmente exigible (Es
aquella que en su nacimiento o ejercicio no se encuentra sujeta a modalidades de
condición, plazo o modo. Otra cosa destacable es que la exigibilidad de la obligación
debe ser actual, lo que significa que debe existir al momento de entablarse la
demanda ejecutiva, de modo que no se puede interponer una demanda ejecutiva por
anticipado porque será rechazada y, en todo caso, si fuere aceptada el ejecutado
puede oponer la excepción del Nº 7 del artículo 464.) Que la obligación sea líquida.
Que la acción ejecutiva no esté prescrita.

ESTUDIO PARTICULAR DE LOS TÍTULOS EJECUTIVOS.

Título ejecutivo. Concepto. es “un documento que da cuenta de un derecho

indubitable al cual la ley le atribuye el merito o la suficiencia necesaria para
exigir el cumplimiento forzado de la obligación en él contenida”.
Requisitos. Para que un título tenga fuerza ejecutiva se requiere:

124
i. Que sea alguno de aquellos que la ley enumera como tales. Sólo la ley puede crear
títulos ejecutivos (está el interés público), los particulares a lo más podrán consentir en
los ya establecidos y perfeccionarlos.

ii. Que cumpla las solemnidades legales. Estas son: Que conste por escrito
(materialmente es un documento). Que cumpla con las leyes tributarias cuando
proceda.

Clasificación.

i. Según su eficacia.
Títulos perfectos o completos. Son aquellos que sirven por sí solos, sin necesidad de
ninguna diligencia adicional, para fundar el ejercicio de una acción ejecutiva, o sea,
tienen plena eficacia en su otorgamiento y permiten dar inicio directamente al juicio
ejecutivo. Por ejemplo: la sentencia definitiva firme o ejecutoriada, la escritura pública
y el acta de avenimiento.

Títulos imperfectos o incompletos. Son aquellos que requieren de diligencias

especiales llamadas gestiones preparatorias de la vía ejecutiva para adquirir mérito
ejecutivo, o sea, no bastan por sí mismos para iniciar la ejecución. Por ejemplo: los
instrumentos privados, la confesión judicial y los títulos al portador legítimamente
emitidos.

ii. Según su fuente u origen.

Títulos judiciales. Son aquellos que tienen su origen en un proceso jurisdiccional. Por
ejemplo: sentencia firme o ejecutoriada y acta de avenimiento (es resultado de una
diligencia ante un órgano judicial).
Títulos extrajudiciales. Son aquellos que no tienen su origen en un proceso
jurisdiccional y son todos los demás. Por ejemplo: la escritura pública. A su vez, se
distingue entre:

1º Títulos de origen comercial. Por ejemplo: cheques, letras de cambio y pagarés.

2º Títulos de origen administrativo. Por ejemplo: la nómina de deudores morosos de

Tesorería por no pago de contribuciones, impuestos, etc.
Esta clasificación es importante para el cumplimiento, ya que el C.P.C. establece un
procedimiento especial para el cumplimiento de las resoluciones judiciales en los
artículos 231 y siguientes.

Análisis. En el ordenamiento hay varios títulos ejecutivos, pero los más comunes son
los consagrados en el artículo 434 del C.P.C., artículo que no es taxativo por cuanto el
Nº 7 dice “cualquiera otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva” y, de hecho, las
leyes contemplan varios otros títulos ejecutivos.

1. Sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria (art. 434 Nº 1). La sentencia
es el título ejecutivo por excelencia, pues si declara el derecho de manera indubitada y
definitiva es evidente que posteriormente deba cumplirse por la vía ejecutiva. Es lógico
que la ley sólo conceda mérito ejecutivo a las sentencias definitivas y a las
interlocutorias firmes (arts. 158 y 174 C.P.C.), porque ellas son las únicas que
producen la acción de cosa juzgada (art. 175 C.P.C.), precisamente aquella destinada
a exigir su cumplimiento por la vía ejecutiva (también producen la excepción de cosa
juzgada, pero ello se vio en el juicio ordinario

125
El cumplimiento incidental de las resoluciones judiciales. El juicio ejecutivo no es la
única forma de obtener el cumplimiento de una sentencia, pues también está este
cumplimiento, el cual permite que esa sentencia judicial pueda ser cumplida por una
vía más rápida y ágil que el propio juicio ejecutivo.

Las sentencias recaídas en un juicio arbitral o dictadas por un juez árbitro. El N° 1 del
artículo 434 no hace diferencia entre qué sentencias firmes son y, por tanto, las
dictadas por los jueces árbitros tienen el mismo valor ejecutivo que las sentencias que
provienen de un juicio ordinario. La única diferencia de las facultades del árbitro con
los jueces ordinarios es que no tienen potestad de imperio (art. 635 C.P.C.), por lo cual
el juez árbitro puede intervenir en la ejecución siempre que no existan medidas de
apremio.
Las sentencias que causan ejecutoria. Son aquellas que a pesar de no encontrarse
firmes pueden cumplirse ejecutivamente (art. 231 inc. 1º), o sea, se pueden ejecutar
aunque no han producido el efecto de cosa juzgada por existir recursos pendientes en
su contra. Por ejemplo: la sentencia respecto de la cual se ha concedido un recurso de
apelación en su sólo efecto devolutivo y la sentencia en contra de la cual se ha
interpuesto un recurso de casación, pues por regla general este recurso no suspende
la ejecución de la sentencia.

El problema es que el Nº 1 del artículo 434 habla de sentencias firmes y esta

sentencia no está firme, pero se ha admitido por la doctrina y la jurisprudencia que
pueden ser invocadas como fundamento de la acción ejecutiva por el Nº 7 del artículo
434, ya que permite que se ejecute el mandato contenido en la sentencia. Sin
embargo, Alejandro Romero sostiene que en rigor no es un título ejecutivo porque
carece de la inimpugnabilidad propia del mandato que se contiene en una sentencia
firme, ya que puede terminar el recurso en la revocación o modificación de esa
sentencia y el contenido de la obligación puede modificarse o desaparecer.

La conciliación. El acta de conciliación se estima como sentencia para todos los

efectos legales (art. 267 C.P.C.), o sea, es un equivalente jurisdiccional, de modo que
puede ser invocada como fundamento de la acción ejecutiva por el Nº 1 del artículo
434. La conciliación es distinta del avenimiento (art. 263 C.P.C.) porque es una forma
autocompositiva en que la iniciativa la toma el juez en cumplimiento de un mandato
legal y es un trámite esencial; en cambio, el avenimiento si bien también es
autocompositivo es de iniciativa de las partes, independientemente de que el juez
pueda llamar a las partes a conciliación, limitándose la intervención del juez a aprobar
el avenimiento cuando es presentado ante él (la aprobación está supeditada a la
evaluación que el juez haga acerca de la legalidad del acuerdo). Además, el Nº 3 del
artículo 434 contempla al avenimiento como otro título ejecutivo distinto al de la
sentencia firme.

2. Copia autorizada de escritura pública (art. 434 Nº 2). La escritura pública es el

instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija el C.O.T, por el
competente notario e incorporado en su protocolo o registro público (art. 403 C.O.T.). A
diferencia de la sentencia firme, tiene un origen extralegal y debe dar cuenta de una
obligación de dar en este caso, como un mutuo. Desde el punto de vista de la
materialidad, con ella pasa algo similar a las sentencias, en cuanto a que la escritura
original está en el protocolo del notario (matriz) y la que circula en el tráfico jurídico son
las copias que han sido otorgadas por el funcionario competente, que es el notario que
intervino en la escritura, el notario que lo subroga o sucede legalmente o el archivero
judicial a cuyo cargo esté el protocolo respectivo (art. 421 C.O.T.).

3. Acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un

ministro de fe o por dos testigos de actuación (art. 434 Nº 3). El acta de
avenimiento es un equivalente jurisdiccional y es una forma de autocomposición que

126
se configura por un acuerdo o arreglo directo de las parte para poner término al juicio
sobre bases que ellas mismas han propuesto.

Del avenimiento se debe levantar un acta, acta que para que tenga merito ejecutivo
requiere dos cosas:

Que esté pasada ante el tribunal competente. Esto significa que el avenimiento haya
sido presentado al tribunal que está conociendo del juicio y que esté proveído por este
tribunal (“Téngase presentado el avenimiento”), aunque otra parte de la doctrina y
jurisprudencia exige que esté aprobado por el tribunal que está conociendo la causa.
La primera tesis se funda en el hecho de que el avenimiento es una forma de terminar
el juicio en la cual no tiene intervención el juez, de ser así se hablaría de conciliación;
mientras que la segunda tesis se funda en el hecho de que se requiere la aprobación
del juez como una medida de protección para que no se vulneren derechos
indisponibles; Que esté autorizada por un ministro de fe o dos testigos de actuación. El
único caso en que puede ser autorizada por los testigos es en los juicios seguidos ante
árbitros arbitradores, los cuales pueden actuar sin un ministro de fe según el artículo
639 del C.P.C., aunque regularmente nombran actuario.

Lo importante es que en esta acta de avenimiento quede estipulada claramente la

obligación cuyo cumplimiento se está exigiendo, que haya sido aprobada y que su
aprobación conste por una resolución judicial por el juez que está conociendo de la
causa, pues es frecuente que las partes lleguen con el avenimiento por escrito al
tribunal y piden que éste incorpore esa acta al expediente y la apruebe, pero eso en
rigor no es un acta, ya que esa se elabora en una audiencia en el tribunal. De este
modo, las partes pedirán copia autorizada de esa acta y, posteriormente, esa copia
servirá como fundamento del título ejecutivo.

Una figura parecida es la transacción (art. 2446 C.C.), pues también es un equivalente
jurisdiccional y produce el efecto de cosa juzgada y, por lo tanto, también puede ser
invocada como título ejecutivo. Al respecto, como es un contrato pudo haber sido
celebrada de manera solmene o consensualmente, dependiendo de la naturaleza del
negocio que se trata de resolver: si consta por escrito en una escritura pública la parte
acreedora podrá ejercer la acción ejecutiva fundándose en el Nº 2, si sido celebrada a
través de una instrumento privado tendrá mérito ejecutivo conforme al Nº 4 si ha sido
reconocido o mandado a tener por reconocido y si ha sido meramente consensual el
título sería la confesión judicial conforme al N° 5.

4. Instrumentos privados reconocidos judicialmente o mandados a tener por

reconocidos (art. 434 Nº 4). La importancia de este número es que la mayoría de los
juicios ejecutivos tienen su fundamentación en el cheque, la letra de cambio y el
pagaré. De este número se desprende una clasificación que distingue entre: los
instrumentos privados propiamente tales y ciertos instrumentos privados
específicos que son títulos mercantiles. La regla general es un instrumento que se
genera por la iniciativa de parte privada y que ha sido otorgado sin solemnidades o sin
intervención de un funcionario o ministro de fe que acredite la veracidad en su
otorgamiento, por lo cual el legislador no le puede atribuir per una fuerza ejecutiva ni
probatoria y, para ello, se exige que sea reconocido judicialmente o mandado a tener
por reconocido (en ambos casos se requiere intervención del órgano judicial),
correspondiendo este reconocimiento previo a la gestión preparatoria de
reconocimiento de firma. Pero, frente a ellos hay documentos mercantiles que tienen
un tratamiento especial y bajo las condiciones mencionadas en el artículo 434
adquieren mérito ejecutivo sin necesidad de pasar por este reconocimiento previo,
siendo éstos: el cheque, la letra de cambio y el pagaré. En efecto, estos
instrumentos mercantiles pueden encontrarse en tres situaciones:

127
Letra de cambio o pagaré protestados personalmente por falta de pago. La hipótesis
es que al momento de exigirse el pago de la letra de cambio o del pagaré el obligado a
su pago no paga, por lo cual corresponde protestar el documento por falta de pago.
Para que la letra de cambio o el pagaré tengan mérito ejecutivo se requiere: que hayan
sido protestado, que el protesto se haya efectuado personalmente al deudor y que en
el acto del protesto el deudor no haya puesto tacha de falsedad a su firma. Cumplidos
estos requisitos no se requiere de una gestión preparatoria, lo cual quiere decir que
son títulos ejecutivos, estando el título ejecutivo formado por la letra de cambio o el
pagaré y la correspondiente acta de protesto. Pero, la letra de cambio y el pagaré sólo
tienen merito ejecutivo respecto del aceptante o suscriptor según el caso y no respecto
de los demás obligados, como un avalista o un endosante, a los cuales será necesario
notificarles judicialmente el protesto en caso que el acreedor quiera proceder
ejecutivamente en contra de alguno de ellos.

Letra de cambio, pagaré o cheque cuyo protesto haya sido puesto en conocimiento del
obligado mediante notificación judicial. El título puede adquirir merito ejecutivo
respecto de cualquiera de los obligados, pero para ello es necesario: que el protesto
haya sido notificado judicialmente y que esa persona notificada no haya alegado tacha
de falsedad en el acto mismo de la notificación o dentro de tercero día. Por ejemplo: si
en el caso del cheque se notifica al girador y no al endosante sólo se puede demandar
al girador, ya que sólo de él tiene mérito ejecutivo. En esta situación se requiere de la
gestión preparatoria notificación del protesto de la letra de cambio, pagaré o
cheque y, por tanto, se quiere además del protesto, que lo hace un ministro de fe en el
caso de letra de cambio y pagaré y el banco en el caso del cheque, dicha notificación
(“En lo principal: notificación judicial de protesto de cheque. Primer otrosí: acompaña
documento y solicito custodia.

Segundo otrosí: patrocinio y poder”). Al obligado se notifica personalmente porque es

la primera presentación (art. 40 C.P.C.).
Letra de cambio, pagaré o cheque en que la firma del obligado aparezca autorizada
por un notario o por el Oficial del RC en las comunas donde no tenga su asiento un
notario.

Estos documentos tienen mérito ejecutivo sin necesidad de una gestión preparatoria
de la vía ejecutiva, pero sólo respecto de los obligados cuya firma se encuentre
autorizada por un notario. Por ejemplo: en el caso de los pagarés el banco se
preocupa que sea autorizada ante un notario para evitar pasar por la gestión
preparatoria de reconocimiento de firma.

De este modo, los casos en que no es necesario preparar la vía ejecutiva mediante la
notificación judicial del protesto de la letra de cambio, pagaré o cheque en relación a
los documentos mercantiles son:

Respecto del aceptante de una letra de cambio o del suscriptor de un pagare que no
haya puesto tacha de falsedad de su firma al protestarse personalmente el documento
por falta de pago.

Respecto del obligado de la letra de cambio, pagaré o cheque cuya firma aparezca
autorizada por un notario o por el Oficial del RC en las comunas donde no tenga su
asiento un notario.

5. Confesión judicial (art. 434 Nº 5). Para procurarse este título ejecutivo el acreedor
tendrá que realizar la gestión preparatoria confesión de deuda. La jurisprudencia y la
doctrina sostienen que la única forma de procurarse un título ejecutivo a partir de una
confesión de deuda es mediante el cumplimiento de esta gestión preparatoria, o sea,
señalan que no es admisible como título ejecutivo la invocación de un reconocimiento

128
de deuda hecha a título de confesión como medio de prueba por la gravedad de la
consecuencia que se persigue.

La confesión judicial puede revestir diversas formas: una gestión preparatoria de la vía
ejecutiva, un medio de prueba y una medida prejudicial. Acá interesa distinguir la
confesión judicial como medio de prueba y la confesión judicial como gestión
preparatoria:
Como medio de prueba tiene por objeto acreditar algún hecho controvertido en el
proceso; en cambio, como medio para preparar la vía ejecutiva tiene por objeto
constituir un título ejecutivo.
Como medio de prueba admite la posibilidad de que el hecho que se está tratando de
probar pueda ser acreditado por otros medios probatorios para el evento en que
fracase esta actividad probatoria, como cuando una de las parte cita a las partes a
absolver posiciones y la contraria niega los hechos sobre los que se le interroga; en
cambio, como gestión preparatoria simplemente fracasa si el citado niega su condición
de deudor y al acreedor, como no pudo probar la existencia de la obligación, la vía que
le queda es el juicio declarativo, que puede ser ordinario (ya sea de mayor, menor o
mínima cuantía) o sumario.

Si el citado a absolver posiciones en la confesión como medio de prueba no

comparece a la primera audiencia debe ser citado a una segunda y si no comparece
se le tendrán por confesos aquellos hechos que aparezcan categóricamente
formuladas, no de aquellas formuladas interrogativamente; en cambio, si citado a
confesar en la confesión como gestión preparatoria no comparece se le tiene por
reconocida la deuda. En otras palabras, en la primera para tener confeso al absolvente
en rebeldía es necesario que se cite dos veces y no comparezca; en cambio, en la
segunda basta la incomparecencia a la primera citación para que se le tenga por
confeso.

Como medio de prueba admite dos posibilidades, la confesión provocada y la

espontanea, quedando en ambos casos si hay reconocimiento de los hechos
establecido el hecho de que se trata de probar, pero como la confesión espontánea
significa una admisión del hecho y ello significa que ese hecho deja de ser objeto de
prueba, no cabe hablar de confesión espontánea porque se estaría fuera del ámbito
probatorio; en cambio, como gestión preparatoria no admite ninguna clasificación, sino
que existe un solo tipo de confesión judicial destinada a constituir un título ejecutivo.

6. Títulos y cupones (art. 434 Nº 6). Constituyen dos títulos ejecutivos diversos, pero
íntimamente ligados entre sí, pues los cupones permiten exigir el pago de los intereses
de dichos títulos.

Cualquiera otro título al que las leyes den fuerza ejecutiva (art. 434 Nº 7). Es una
disposición genérica o residual porque hay muchas leyes que establecen títulos
ejecutivos, ya que uno de los requisitos para que un título tenga mérito ejecutivo es
que haya sido establecido así por el legislador. Por ejemplo:

La ley de copropiedad inmobiliaria, que regula la relación entre habitantes de

inmuebles que viven en condominio, ya sea propietarios o arrendatarios, en su artículo
27 le da una facilidad a la comunidad para cobrar los gastos comunes adeudados
mediante el certificado sobre los gastos comunes adeudados por el copropietario.
Llama la atención que el legislador establece la figura del título ejecutivo con el objeto
de justificar que el órgano jurisdiccional aplique medidas de apremio en contra del
deudor, pero acá la ley le da merito ejecutivo a documentos creados por particulares
sin ninguna intervención de algún ministro de fe pública, sino que basta la declaración
que realice el administrador del edificio.

129
El artículo 169 del C.T. establece aquellos derivados de deudas tributarias, siendo un
título de origen administrativo en el cual si bien no hay intervención de un ministro de
fe, tienen al menos un sello de autenticidad porque son emitidos por una autoridad
pública que es el tesorero comunal.

Las sentencias que causan ejecutoria. La Ley Nº 19.983, de 15 de diciembre de 2004,

da merito ejecutivo a la copia de la factura emitida por una operación de compraventa
o prestación de servicios (es llamada en la práctica “cuarta copia de la factura”, porque
se da la copia original, otra va para el SII, una con que se queda el comprador o
prestador de servicio y otra más para el mérito ejecutivo de la factura para su cobro).

OBLIGACIÓN LÍQUIDA Y EXIGIBLE. Implica que la obligación debe estar totalmente

definida en cuanto a su monto, es decir, que el objeto de la obligación esté
perfectamente definido, de manera que no haya dudas respecto a la obligación que se
está exigiendo.
De acuerdo con el artículo 438 inciso 1º el objeto de la obligación se entiende líquido
cuando:

a. Consiste en la especie o cuerpo cierto que se debe y se encuentra en poder

deudor.

b. Consiste en el valor del cuerpo cierto debido y que no existe en poder del
deudor. Por ejemplo: lo enajenó. En este caso no se puede recuperar en naturaleza y
corresponde cumplir con la gestión preparatoria de avaluación por un perito
nombrado por el tribunal que determina el valor de sustitución de esa especie o cuerpo
cierta debida que no está en poder del deudor.

c. Consiste en una cantidad determinada de dinero. Podrá embargase dinero o

cosas que puedan convertirse en dinero.

d. Consiste en el valor de cosas genéricas. Por ejemplo: 50 franelas o sacos de

trigo. En este caso también es necesaria la gestión preparatoria de avaluación por un
perito nombrado por el tribunal para que determine el valor (se sabe de la cosa
genérica pero no su valor).

Además, según el inciso 2º del artículo 438 se entiende por cantidad líquida no sólo la
que actualmente tenga esa calidad, sino también la que pueda liquidarse
mediante simple operaciones aritméticas o cálculos con sólo los datos que el
mismo título ejecutivo suministre. Por ejemplo: un crédito de $1.000.000 pagados a
1 año de plazo en una sola cuota y con un interés anual del 12%; si la obligación está
estipulada en UF, basta multiplicar el número de UF con el valor que tenga y se
entenderá que la obligación está líquida.

El artículo 439 permite que la obligación establecida en el título sea en parte liquida y
en parte ilíquida, pues puede procederse ejecutivamente por la parte liquida y el
acreedor se reserva su derecho para reclamar la parte ilíquida por la vía ordinaria.
Además, el artículo 439, que guarda concordancia con el artículo 1592 del C.C., dice
que si hay controversia sobre la cantidad de la deuda o sobre sus accesorios podrá el
juez mientras se decida la cuestión ordenar el pago de la cantidad no disputada.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN EJECUTIVA. El C.C. en los artículos 2514 y 2515

señala que la acción ejecutiva prescribe en 3 años desde que la obligación se
haya hecho exigible.

130
Si la acción ejecutiva prescribe se convierte en ordinaria y dura hasta completar el
tiempo en que prescriben las acciones ordinarias, esto es, por 2 años más, caso en el
cual el acreedor puede demandar en procedimiento sumario siempre, pues es un caso
de aplicación general. La regla general de acuerdo con el artículo 2493 del C.C. es
que el que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla (demandado), pero
eso es tratándose de acciones ordinarias, ya que el juez acá está obligado a
declarar de oficio la prescripción de la acción ejecutiva según el artículo 442 (el
Código es equívoco en esta disposición porque lo que importa es desde cuándo la
obligación que consta en el título se ha hecho exigible y no los años del título),
saliéndose de su pasividad, es un rechazo in limine litis. Además, en caso que el juez
no declare de oficio la prescripción, el ejecutado tiene que oponer la excepción del
Nº 17 del artículo 464. El mismo artículo 442 agrega una frase que da problemas,
cual es “salvo que se compruebe la subsistencia de la acción ejecutiva por alguno de
los medios que sirven para deducir esta acción de conformidad al artículo 434”. Aquí el
Código establece la figura denominada subsistencia de la acción ejecutiva,
disposición que permite sostener que si el acreedor pretende ejercer la acción
ejecutiva después de vencer el plazo de la prescripción de su acción puede hacer
subsistir la acción recurriendo a la creación de alguno de los títulos contemplado en el
artículo 434. Sin embargo, esto es discutible porque de los títulos hay algunos que no
son adecuados o coherentes con la figura de la subsistencia. Por ejemplo: la sentencia
y la escritura pública. Por mucho tiempo se aplicó esta disposición y se renovaba la
acción ejecutiva mediante el mecanismo de citar al deudor a reconocer la firma puesta
en un documento, obligación que ya estaba prescrita, con lo cual se distorsionaba el
mecanismo de la acción ejecutiva, ya que la prescripción es una figura que se
contempla para darle estabilidad y certeza a los derechos de las personas, o sea, para
que no estén vinculadas indefinidamente a una obligación. Con esto al deudor se lo
ponía ante la disyuntiva de tener que mentir al no reconocer su firma, o bien, decir la
verdad pero someterse a las medidas de apremio del juicio ejecutivo y tampoco podría
luego oponer la excepción de prescripción porque la acción subsiste. Por eso, en los
últimos años la jurisprudencia ha rechazado la subsistencia cuando se ha ejercido de
esta forma.

Por último, cabe señalar que la prescripción de la acción ejecutiva no se suspende

en favor de ninguna persona porque la suspensión de la prescripción es una
institución de excepción del C.C. que no contempla el C.P.C. Pero, si se puede
interrumpir por la notificación de la demanda ejecutiva, puesto que este es un efecto
de toda demanda (interrupción civil).

TRAMITACIÓN DEL JUICIO EJECUTIVO DE OBLIGACIÓN DE DAR.

ESTRUCTURA DEL JUICIO EJECUTIVO. El juicio ejecutivo se inicia con la

interposición de la demanda ejecutiva y tiene una característica muy particular, pues
se tramita en dos cuadernos o expedientes separados, pero que conforman un solo
juicio, por lo que los recursos deducidos en uno de ellos no retardan la marcha del otro
(art. 458), a saber: el cuaderno principal o ejecutivo y el cuaderno de apremio o
embargo. Además, eventualmente pueden incorporarse otros cuadernos, como el
cuaderno de tercería y cuadernos incidentales.

a. Cuaderno ejecutivo. Constituye el juicio propiamente tal, es decir, la contienda

jurídica y actual que las partes someten a la decisión del juez. Comprende: la
demanda ejecutiva aparejada de su correspondiente título, la resolución que recae en
esa demanda, las excepciones del ejecutado, las pruebas de ser procedentes y la
sentencia definitiva y sus recursos.

131
b. Cuaderno de apremio. Representa el aspecto compulsivo o de fuerza que va
envuelto en todo juicio ejecutivo, o sea, en él se deja constancia de todo lo que diga
relación con las medidas coercitivas que se van adaptando y no tiene plazos o un
esquema determinado. Comprende: el embargo, la administración y, eventualmente, el
remate de los bienes del deudor.

c. Cuaderno de tercería. Tiene lugar cuando interviene un tercero ajeno al juicio

reclamando dominio de los bienes embargados, posesión sobre ellos, derecho a ser
pagado preferentemente o a concurrir en el pago.
Hay un desequilibrio entre la actividad que puede desplegar el demandante y la que
puede desplegar el demandado, pues el demandante tiene dos oportunidades y el
demandado sólo una para exponer sus pretensiones. Esta estructura responde a la
naturaleza y a los fines del procedimiento ejecutivo, pues como la existencia de la
obligación se estableció en un título ejecutivo, el legislador establece una suerte de
presunción en favor del actor para legitimar el uso de la fuerza que tendrá
eventualmente que aplicar para que ese deudor cumpla. Por lo tanto, la demanda
ejecutiva tiene un contenido diferente a la demanda en un juicio declarativo, pues más
bien la demanda ejecutiva es una mera solicitud en la que el acreedor da cuenta de la
existencia del título, se identifica a las partes, se hace referencia a la obligación y
solicita que ejerza su facultad de imperio; en cambio, en una demanda de un juicio
declarativo el demandante debe hacer una larga exposición de los hechos y debe dar
un fundamento de derecho explicándole al tribunal su versión del origen del conflicto.

TRAMITACIÓN DEL CUADERNO EJECUTIVO.

LA DEMANDA EJECUTIVA Y EL MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN Y EMBARGO.

Concepto. Es “el acto por el cual el acreedor reconviene judicialmente al deudor,
a fin de que éste satisfaga su crédito, para lo cual acompaña un título que tiene
mérito ejecutivo”. De este modo, junto con la demanda debe acompañarse el título
ejecutivo, instrumento en el que encuentra su fundamento la demanda (En lo principal:

Demanda ejecutiva. Primer otrosí: Acompaña título ejecutivo. Segundo otrosí:

Patrocinio y poder) y, por eso, el artículo 441 declara que el tribunal examinara el título
y despachará o denegará la ejecución. No obstante, la demanda como acto formal
tiene relevancia porque es la manera regular de dirigirse al órgano jurisdiccional a fin
de que de inicio al proceso de ejecución.

Requisitos. Tiene que contener los requisitos generales de todo escrito y los
requisitos específicos que señala el artículo 254 del C.P.C. que resulta aplicable al
juicio ejecutivo en virtud del artículo 3º, ya que el Código no establece disposición
expresa acerca del contenido de la demanda ejecutiva, pero el acreedor no tiene la
necesidad de explicar por qué se generó la obligación que se contiene en el título.
Además, en la parte petitoria el acreedor debe solicitar que se despache mandamiento
de ejecución y embargo en contra del deudor por la cantidad o la prestación de que se
trata y, en definitiva, que se acoja la demanda, ordenando que se siga la ejecución
hasta el pago total de lo adeudado.

Asimismo, también es conveniente incorporar, aunque no está exigido por la ley, en

algún otrosí: a. La designación de los bienes del deudor sobre los cuales solicita
que se trabe el embargo. Tiene por objeto permitirle al acreedor asegurarse un
eficiente resultado del procedimiento de ejecución, porque dependiendo de la
naturaleza de los bienes puede resultar más o menos fácil su posterior remate, ya que
cuando el receptor judicial va a cumplir con la diligencia de embargo y el acreedor no
ha designado bienes podrá el deudor decirle que se le puede embargar y lo natural es

132
que señalará los más prescindibles. Por ejemplo: si se inicia el juicio en contra del
propietario de un circo, es muy distinto embargarle la camioneta que un elefante.

En nuestro ordenamiento jurídico no existe una disposición o facultades expresas que

faciliten al acreedor la investigación del patrimonio del deudor para designar los bienes
sobre los cuales se haga efectiva la ejecución (se podría pedir información a los CBR,
notarías, SVS, SII, etc.).

b. La designación del depositario provisional de los bienes embargados.

Resolución que puede recaer en ella (art. 441). El tribunal debe hacer un examen
de la demanda y, básicamente, del título, para determinar si tiene mérito ejecutivo y,
además, también debería examinar el cumplimiento de las otras condiciones del
ejercicio de la acción ejecutiva: si concluye que no se reúnen los requisitos de ejercicio
de la acción ejecutiva denegará la ejecución; en cambio, si concluye que si se reúnen
las condiciones de procedencia de la acción ejecutiva ordenará despachar
mandamiento de ejecución y embargo (“Despáchese mandamiento de ejecución y
de embargo”).

El tribunal examinará el título y despachará o denegará la ejecución sin audiencia ni

notificación del demandado, aún cuando éste se haya apersonado en el juicio y,
además, las gestiones que haga el demandado no embarazaran de manera alguna el
procedimiento ejecutivo y sólo servirán al tribunal como datos ilustrativos para apreciar
la procedencia o improcedencia de la acción. Todo lo que puede hacer el demandado
intentando evitar que el tribunal le de curso a esa ejecución no producirá ningún efecto
que implique impedir que el tribunal disponga despachar el mandamiento de ejecución
y embargo, todo eso queda desplazado o suspendido hasta el momento en que el
demandado pueda oponer excepciones.

Mandamiento de ejecución y embargo (art. 443). Encabeza o abre el cuaderno de

apremio o de embargo y es “la resolución (sentencia interlocutoria) que consiste en
la orden escrita emanada del tribunal de requerir de pago al deudor y de
embargarle bienes suficientes si no paga en el acto del requerimiento”. De este
modo, se despacha como consecuencia de la resolución que dicta el juez al proveer la
demanda ejecutiva.

Tiene menciones, las que se dividen en:

a. Menciones esenciales (no pueden faltar).

i. La orden de requerir de pago al deudor (art. 443 Nº 1). Al Eº le interesa que cumpla
la obligación.

ii. La orden de embargar bienes del deudor en cantidades suficientes para cubrir la
deuda con sus intereses y costas si no paga en el acto de ser requerido (art. 443 Nº
2). En términos prácticos el ministro de fe que concurre al domicilio del deudor le
manifiesta que ha sido demandado por el pago de una determinada obligación y le
requiere de pago, procediendo si no paga en el mismo acto al embargo.

iii. La designación de un depositario provisional, a menos que el acreedor solicite que

no se designe depositario (art. 443 Nº 3). Si no se designa depositario es el propio
deudor quien queda en dicha calidad bajo su responsabilidad, quedando bajo el
apercibimiento de ser sancionado penalmente si realiza cualquier acto con los bienes
que importen su desaparición, ocultamiento o destrucción. El depositario es importante
porque se hace responsable ante el tribunal y ante el acreedor del cuidado,
mantención y resguardo de las especies que han sido embargadas y, por lo mismo, es
una persona de confianza del tribunal o del acreedor. La designación del depositario

133
provisional puede tener su origen en una solicitud expresa del acreedor que va
contenida la demanda ejecutiva y que supone que el acreedor tiene confianza en esa
persona y el tribunal está obligado a designarla, asumiendo el riesgo el propio
acreedor, pero si el acreedor no lo hace el tribunal tiene que nombrarlo y la ley señala
algunos requisitos que tiene que tener la persona, ya que no puede ser un funcionario
del mismo tribunal.

iv. Como es una resolución judicial debe llevar la firma del juez y del secretario del
tribunal. Esto es aplicación de los requisitos de validez de las actuaciones judiciales.

b. Menciones accidentales (pueden que estén o no).

i. La designación de los bienes sobre los cuales tiene que recaer el embargo (art. 443
inc. 3º). Esta mención es accidental en la medida que se designe la especie o cuerpo
cierto sobre la cual recae la ejecución, o bien, de los bienes necesarios para embargar
si éstos han sido designados por el acreedor en la demanda ejecutiva. Desde luego
que si recae sobre una especie o cuerpo cierto la forma de cumplir forzadamente esta
obligación es aprendiendo esa especie o cuerpo cierto para dejarla afecta a la
ejecución y posteriormente dejarla en manos del acreedor una vez que termina el
juicio.

ii. La orden de proceder con el auxilio de la fuerza pública si lo solicita el acreedor y en

concepto del tribunal hay fundado temor de que el mandamiento sea desobedecido
(art. 443 inc. final). Si en la demanda ejecutiva en un otrosí el acreedor solicita que se
proceda a requerir el auxilio de la fuerza pública aduciendo como argumento que
puede haber una oposición al embargo, el tribunal puede agregar esta mención en el
mandamiento.
Sin embargo, en la practica desde el inicio los tribunales no acceden a disponer del
auxilio de la fuerza pública y los receptores judiciales también se preocupan de que se
acceda por el tribunal al auxilio de la fuerza pública sólo en el caso de haber oposición
al embargo (así realizan dos gestiones).

Requerimiento de pago (art. 443 N° 1 y 462). Es un acto que comprende más de una
actividad, pues en el mismo acto el ministro de fe notifica la demanda ejecutiva y
requiere de pago al deudor. Sin embargo, hay veces en que se notifica la demanda
ejecutiva y no se puede requerir de pago al deudor porque no se le ha podido notificar
en forma personal.

Respecto a las maneras de practicar el requerimiento, el artículo 443 Nº 1 señala tres

modalidades que puede tener la notificación de la demanda y, por ende, el
requerimiento:

a. Notificación personal. Procede cuando es la primera notificación que se practica.

El receptor deberá entregar al deudor copia de la demanda ejecutiva y su proveído y el
mandamiento. La jurisprudencia ha admitido también que esta notificación se practique
al mandatario o al representante del ejecutado cuando se trata de sociedades o
personas que tienen que encargarse de esos negocios.

b. Notificación personal subsidiaria conforme al artículo 44. Procede cuando

habiéndose intentado practicarse la notificación y el requerimiento en forma personal
el deudor no es habido. El receptor deberá entregarle a la persona adulta las mismas
piezas que si se notifica personalmente y, además, una cédula que en la práctica se
conoce como cédula de espera (la notificación personal se puede realizar en
cualquier lugar de acceso público, pero por una idea de buena costumbre el legislador
dice que no se puede requerir de pago y le deja la cédula), cedula que contiene el día,
hora y lugar que fija el receptor para practicar el requerimiento, pero ello con una
agravante, ya que si el deudor no concurre a la citación el ministro de fe hará

134
inmediatamente y sin más trámite el embargo, con lo cual se entiende que queda
requerido de pago.

c. Notificación conforme a los artículos 48 al 53. Cuando el deudor hubiere sido

notificado personalmente o en conformidad al artículo 44 para una gestión anterior,
entendiéndose por gestión anterior alguna gestión preparatoria, se podrá practicar el
requerimiento por cedula o por el estado diario, pues el artículo 48 se refiere a la
notificación por cedula y el artículo 50 a la notificación por el estado diario. El se
aplique una u otra notificación va a depender de si el deudor ha cumplido o no con la
exigencia del artículo 49, que es señalar un domicilio dentro de la cuidad, dentro del
plazo del artículo 443, pues si el deudor ha designado domicilio en las gestiones
previas al cumplimiento dentro de los 2 días subsiguientes a la notificación de la
gestión preparatoria o en su primera gestión si alguna hace antes de vencido dicho
plazo será notificado por cédula, de lo contrario el tribunal queda habilitado para
disponer que cualquier notificación que debía hacerse por cedula deba cumplirse por
el estado diario. El artículo 462 señala que cuando el requerimiento se hace dentro del
territorio de la República el ministro de fe que practica el requerimiento y la notificación
de la demanda debe informar al notificado o requerido el plazo que tiene para
oponerse a esta ejecución, pues el termino para deducir la oposición comienza a
correr desde el día del requerimiento de pago, debiendo dejar testimonio de este aviso
en la diligencia. La omisión del ministro de fe le hará responsable de los perjuicios que
puedan resultar, pero no invalidará el requerimiento, aunque puede complicar su
tramitación, porque probablemente el ejecutado frente a esta omisión tratará de
conseguir una nulidad de la notificación. En la práctica el ministro de fe no siempre
cumplen y suele suceder que el propio demandante en su demanda agrega en un
otrosí que señala que el plazo que tiene el ejecutado para oponerse a la ejecución es
de 4 días en general. Esta es una exigencia para el caso en que el requerimiento se
verifique dentro del territorio de la República porque no se puede exigir en otros
ordenamientos jurídicos que se de cumplimiento a una cosa tan de detalle como esta,
pero si se puede exigir a los ministros de fe extranjeros que se rijan por la normativa
de nuestro país.

Actitudes del ejecutado frente a la ejecución.

a. Paga la deuda antes del requerimiento. Hasta allí llegó el juicio, pero de todos
modos serán de su cargo las costas causadas en el juicio (art. 446), pues al legislador
le interesa proteger el crédito del acreedor, ya que el sólo hecho de haber interpuesto
una demanda le ha significado un costo.

b. Paga en el acto mismo del requerimiento. Aún cuando no existe norma tan
expresa como la anterior el sentido común dice que deberá asumir el pago de las
costas que hubiere causado al acreedor.

c. No paga. Es la opción más ocurrente y se hace aplicable la segunda orden

contenida en el mandamiento de ejecución y embargo que es proceder a embargar
bienes en cantidad suficiente para responder al pago del capital, los intereses y las
costas. La forma más común de embargo es que se embarguen bienes de la propia
casa, el ministro de fe debe ingresar al domicilio y hacer un inventario de los bienes
que va a embargar, eso en el evento que no haya oposición del deudor, caso en el
cual habrá que solicitar el ingreso por medio de la fuerza pública.

LAS EXCEPCIONES Y SUS DIFERENCIAS CON LAS DEL JUICIO ORDINARIO.

Oposición a la ejecución u oposición del ejecutado. Introducción. Si bien en la

ejecución en principio no cabe entrar en un debate o contencioso imputado por la

135
existencia de la obligación, nuestro ordenamiento jurídico, que de algún modo replica
lo que era la ejecución en la vieja Ley de procedimiento civil española de 1855,
permite cuestionar las circunstancias bajo las cuales se está exigiendo el cumplimiento
de la obligación, lo que debe estar fundamentado en excepciones que están
expresamente tipificadas en el ordenamiento jurídico. En este sentido, hay una
sentencia de la CS de un recurso de casación en el fondo que dice que en el juicio
ejecutivo el legislador ha circunscrito la posibilidades de defensa del ejecutado a: 1º la
valides de la obligación (en el fondo también se cuestiona la existencia), 2º su
subsistencia (significa que existió la obligación, pero a esas alturas ya no subsiste), 3º
su exigibilidad y 4º si el título que la contiene no tiene naturaleza ejecutiva. Por
ejemplo: me corresponde pagar la indemnización que me está cobrando el vendedor
que cobra en el figura de transacción, ello porque está en la escritura de transacción,
independientemente de si es justificada la indemnización que está cobrando.
Obviamente el deudor al hacer valer estas excepciones tiene que dar los fundamentos
de hecho y de derecho correspondientes y, por eso, ahí se inicia propiamente el
debate o contencioso en el juicio ejecutivo, o sea, cuando el deudor se opone a la
ejecución, de modo que el debate es eventual, ya que en vista de eso tiene que darse
la oportunidad al demandante para que conteste la oposición del ejecutado, porque
hasta ese momento el acreedor partía de la base que podía obtener el cumplimiento
de la obligación por el solo merito de su título y de su demanda y no había dado
ningún fundamento.

Características.

a. Es la concreción del carácter compulsivo y sumario del procedimiento

ejecutivo. Lo que se traduce en la brevedad de los plazos, específicamente del plazo
que tiene el ejecutado de oponerse a la ejecución, que es equivale en el juicio
ordinario a la contestación de la demanda, que en principio es de 4 días.

b. El ejecutado sólo puede oponer aquellas excepciones que están

específicamente tipificadas por el legislador. A diferencia del procedimiento
declarativo, donde la defensa del demandado puede estar basada en cualquier tipo de
fundamentación de hecho o de derecho, en caso del juicio ejecutivo las excepciones
están expresamente mencionadas en el artículo 464, nomina bastante extensa en este
caso, pero en otros procedimientos ejecutivos especiales, como los tributarios o los
que inician los instituciones bancarias, se reducen al mínimo, lo cual es en beneficio
de la naturaleza compulsiva del procedimiento ejecutivo, pues al legislador le interesa
tutelar el derecho del acreedor.

Plazo para oponer excepciones. El término para deducir la oposición comienza a

correr desde el día del requerimiento de pago (art. 462 inc. 1º), el cual puede que no
coincida con el día de la notificación de la demanda ejecutiva, a diferencia de las
reglas del juicio ordinario donde el plazo se cuenta desde la fecha de la notificación.
Para saber el plazo que tiene el ejecutado para deducir la oposición, es necesario
saber el lugar en que fue requerido de pago en relación con el lugar de asiento del
tribunal:

a. Si es requerido de pago en el lugar de asiento del tribunal (art. 459 inc. 1°). El
plazo es de 4 días útiles (sinónimo de días hábiles) para oponerse a la ejecución.
b. Si es requerido de pago dentro del territorio jurisdiccional en que se ha
promovido el juicio ejecutivo, pero fuera de la comuna que sirve de asiento al
tribunal (art. 459 inc. 2°). El plazo es de 8 días. Por ejemplo: el juicio se sigue en el
juzgado de letras de Limache y el deudor es requerido de pago en Olmué.

c. Si es requerido de pago en el territorio jurisdiccional de otro tribunal de la

República, o sea, fuera del territorio jurisdiccional del tribunal (art. 460). Hay dos
posibilidades:

136
i. El ejecutado presenta su oposición ante el tribunal exhortado (tribunal que intervino
en la tramitación del exhorto para obtener el cumplimiento del requerimiento). Si el
requerimiento se hizo en el lugar del asiento del tribunal el plazo es de 4 días. Si el
requerimiento se hizo dentro del territorio jurisdiccional pero fuera de la comuna de
asiento del tribunal exhortado el plazo es de 8 días.
Respecto a cuál es el papel del tribunal exhortado, éste se limitará a remitir la solicitud
de oposición al exhortante para que provea de ella lo que sea de derecho, no emite
pronunciamiento alguno.

ii. El ejecutado presenta su oposición ante el tribunal que conoce el juicio ejecutivo o
tribunal exhortante. El plazo es de 8 días más el aumento que corresponda de acuerdo
a la tabla de emplazamiento de que trata el artículo 259.

d. Si es requerido de pago fuera del territorio de la República (art. 461). El término

es de 8 días más el aumento que corresponda en la tabla de emplazamiento de que
trata el artículo 259 (aquí no se aplicarán las reglas de los artículos 258 y 259 del
C.P.C. como ocurre en el juicio ordinario, en que el demandado tendrá 18 días más lo
que indique la tabla de emplazamiento).

Características del plazo. Comienza a correr desde el día del requerimiento de pago
(art. 462 inc. 1º). Se trata de un término fatal por una doble razón: los plazos que
establece el C.P.C. son fatales (razón general: art. 64 C.P.C.) y así lo dice el artículo
463 (reproducir como consecuencia de estos todo lo señalados respecto de que las
excepciones se deben oponer en un mismo escrito).

Modos de formular la oposición (art. 465).

a. Todas las excepciones deben oponerse en el mismo escrito.

El ejecutado no puede presentar dos o más escritos oponiendo excepciones, aún
cuando estuviera dentro de plazo, ello por aplicación del principio procesal de la
preclusión.
Comprende la oposición tanto las excepciones dilatorias como las perentorias, puesto
que no existe en el juicio ejecutivo una etapa previa donde se ventilan las excepciones
dilatorias.
No tiene aplicación el artículo 310 del C.P.C. que se refiere a las excepciones
anómalas, según el cual las excepciones de prescripción, cosa juzgado, transacción y
pago efectivo de la deuda pueden oponerse en cualquier estado del juicio. Además,
esto es así porque no se aviene a la naturaleza del juicio ejecutivo oponer excepciones
a lo largo del procedimiento.

b. El ejecutado debe expresar con claridad y precisión los hechos en que funda
sus excepciones. Esta exigencia se ajusta al requisito que establece el artículo 309
Nº 3 del C.P.C. que se refiere a la contestación de la demanda en el juicio ordinario, la
cual debe contener una exposición clara de los hechos en que se apoya (es lo mismo
del juicio ordinario). No obstante, en el juicio ejecutivo esta claridad y precisión será
más relevante que en la contestación de la demanda, porque en la oposición del
ejecutado se va a producir el inicio del debate jurídico. Por ejemplo: no basta que el
ejecutado diga que opone la excepción de pago, sin indicar en qué circunstancias se
produjo y sin que se ofrezca probar los hechos en que funda esa excepción.

c. El ejecutado debe expresar con claridad y precisión los medios de prueba de

que piensa valerse para acreditar su posición. Esta exigencia de mencionar los
medios de prueba de que piensan valerse las partes no se contempla en el juicio
ordinario. Se discute si es necesario señalar uno a uno los medios de prueba que
establece el C.P.C. en su artículo 341 o basta con hacer una referencia de que se
valdrá con todos los medios que franquea la ley. Para algunos el demando debe

137
identificar con precisión cuales son los medios de prueba. Por ejemplo: tratándose de
escritura pública deberá indicarse en qué fecha y notaria fue otorgada, o bien, si
pretende valerse de testigos deberá señalar la lista de testigos. Para otros, y esta es la
opinión más aceptada por la jurisprudencia, basta con que el ejecutado haga una
referencia genérica a los medios de prueba que permite el ordenamiento jurídico. La
CS señala que el C.P.C. no establece en general fórmulas sacramentales, por lo que
no es exigible la enumeración precisa o detallada de los medios de prueba de que
pretende valerse el ejecutado, bastará la mera enumeración de los seis medios de
prueba que ofrece el C.P.C. en el artículo 341. Si no hace referencia a los medios de
prueba, la sanción que se contempla es que no se podrá considerar eficazmente la
oposición del ejecutado, aun cuando el ejecutado hubiere argumentado y fundado
excepciones concretas o específicas.

Excepciones que se pueden hacer valer en el juicio ejecutivo. El artículo 464

declara que “La oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en
alguna de las excepciones siguientes”, luego de lo cual viene una larga enumeración,
pues son 18 números los que contienen diferentes figuras. Al respecto, deben hacerse
dos observaciones: De la mera lectura del encabezado de este artículo parece
desprenderse la idea de que es una enumeración taxativa, pero hay algunos números
que admiten excepciones que no están nominativamente identificadas, lo cual
principalmente dice relación con el Nº 7, ya que tiene una connotación genérica que no
identifica una figura jurídica determinada. En este artículo pueden advertirse las dos
grandes categorías de excepciones, las dilatorias y las perentorias, pues los cincos
primeros números corresponden a las dilatorias y luego están las perentorias.
Las excepciones son:

a. La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda. No

hay respecto de la competencia en el juicio ejecutivo norma especial y, por lo tanto, se
aplican las reglas de competencia contenidas en el C.O.T. (se refiere tanto a la
competencia absoluta como a la relativa). Además, respecto de la forma de hacer valer
la incompetencia tampoco hay regla especial, siendo posible que pueda hacerse valer
por vía inhibitoria o declinatoria, pero si se opone en el juicio ejecutivo la excepción de
incompetencia la vía que se está utilizando es la declinatoria (arts. 111 y 112 C.P.C.).
El artículo 465 agrega un par de reglas relacionadas con la incompetencia:
i. No obstará para que se deduzca la excepción de incompetencia el hecho de haber
intervenido el demandado en las gestiones del demandante para preparar la acción
ejecutiva. Esto tiene que ver con el tema de si la gestión preparatoria forma parte o no
integra el juicio ejecutivo. En definitiva, el hecho de que el ejecutado hubiere
intervenido en la gestión preparatoria de cualquier modo, ya sea oponiéndose,
alegando nulidad de la notificación o porque fue a reconocer la firma, no impide que
alegue en esta instancia la incompetencia del tribunal, o sea, ello no importa prorroga
de competencia. Esto deriva del artículo 178 del C.O.T. que señala a propósito del
sistema de distribución de cusas que cuando una causa haya sido distribuida por la CA
a favor de un determinado tribunal para conocer de una gestión preparatoria no será
necesario que el ejecutante presente la demanda ante la CA para la distribución,
porque esa demanda debe ir directamente al tribunal a quien se le distribuyó la gestión
preparatoria.
ii. Deducida esta excepción podrá el tribunal pronunciarse sobre ella desde luego o
reservarla para la sentencia definitiva. Esto tiene que ver con la estructura del
procedimiento ejecutivo, ya que el ejecutado debe oponer todas las excepciones en el
mismo escrito y luego en la sentencia el tribunal va a pronunciarse sobre todas las
excepciones opuestas. Por eso, este artículo contempla esta norma expresa
excepcional que permite que en el momento de haberse opuesto la excepción de
incompetencia el tribunal no estará obligado a esperar que se tramite todo el juicio
para pronunciarse sobre ello, sino que puede resolverla de inmediato (desde luego),
pero sólo le da la opción, no lo obliga. La verdad es que más de convenirle esto al

138
tribunal le conviene a las partes, pues es mucho mejor que se enteren desde ya si van
a continuar el juicio ante ese tribunal o van a irse a otro. Si el tribunal acepta la
excepción de incompetencia se abstendrá de pronunciarse sobre las demás
excepciones, puesto que carecería de competencia de acuerdo con el artículo 306 del
C.P.C.

b. La falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal

del que comparezca en su nombre. Es la misma del artículo 303 Nº 2 del C.P.C.
Aquí hay en verdad tres figuras distintas: una tiene que ver con la capacidad del
demandante, otra con la personería y otra con la representación legal del que
comparece a nombre del demandante, situaciones que obstan al perfeccionamiento de
la relación jurídica procesal, pues la capacidad de las partes, y acá hay que agregar la
representación y la personería, es uno de los presupuestos de valides del proceso
jurisdiccional. Por ello, se ha fallado que opera respecto de esta excepción un efecto
similar a lo que sucede con la incompetencia, en el sentido de que si se acoge el
tribunal debería inhibirse de pronunciarse sobre las demás excepciones que
eventualmente pudieron haberse opuesto, ya que pronunciarse sobre las demás
implicaría reconocer la validez de la intervención de ese litigante que no es capaz o
que no está legítimamente representado y resulta que la relación jurídica no se ha
perfeccionado y no se está litigando con un legítimo contradictor. Esto implica que esa
sentencia que acogió la excepción de incompetencia pero luego se pronuncio sobre
las otras excepciones es una sentencia que adolece del vicio de contender decisiones
contradictorias y, por lo tanto, puede ser anulada por el recurso de casación. También
en relación con esta excepción se ha planteado la discusión en cuanto ha si la
representación otorgada para intervenir en la gestión preparatoria es suficiente para
continuar interviniendo en el juicio ejecutivo, lo cual tiene directa relación con la
naturaleza jurídica de la gestión preparatoria.

c. La litis pendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le da

origen haya sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de
reconvención. La figura de la litis pendencia impide que se inicie un juicio entre las
mismas partes y respecto de la misma materia cuando está pendiente otro juicio. Es
en principio la misma excepción que está prevista en el artículo 303 del C.P.C. para el
juicio ordinario, pero el legislador aquí agrega una exigencia adicional, cual es que el
juicio ejecutivo que le haya dado origen, el primer juicio, haya sido promovido por el
acreedor, sea por vía de demanda o reconvención, ya que resultaría muy fácil para el
ejecutado evitar la ejecución iniciando un juicio en contra de su acreedor antes que
éste entable su demanda ejecutiva, lo cual es otra demostración de la intención del
legislador de proteger los derechos del acreedor. Otra diferencia que se presenta con
el juicio ordinario es que acá no puede oponerse esta excepción en la 2° instancia.

d. La ineptitud de libelo por falta de algún requisito legal en el modo de formular

la demanda, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 254. Esta excepción es
la misma del artículo 303 del C.P.C. y sólo cabe agregar que se ha planteado de si en
la solicitud de gestión preparatoria, en el evento que haya habido gestión preparatoria,
se ha cumplido con los requisitos que establece el artículo 254 en orden a identificar a
las partes sea posible luego omitir esta identificación en la demanda ejecutiva.
Hay discusión en la jurisprudencia, discrepancia que responde a los distintos criterios
en relación con la naturaleza jurídica de la gestión preparatoria: si se considera que la
gestión preparatoria inicia el juicio ejecutivo si se hubiera individualizado en la gestión
preparatoria será suficiente y luego no será necesario reiterarlo en la demanda
ejecutiva, en cambio, si se considera que la gestión preparatoria no forma parte del
juicio ejecutivo, eso implicará que la demanda ejecutiva deberá cumplir con todos los
requisitos.

e. El beneficio de excusión o la caducidad de la fianza (en realidad es perentoria,

pero el 303 la muestra como dilatoria). Este número es distinto al artículo 303 porque

139
este último se refiere exclusivamente al beneficio de excusión y acá se contempla otra
figura en el mismo numeral, que es la caducidad de la fianza, figura completamente
distinta del beneficio de excusión.

i. Beneficio de excusión. Es un derecho que puede hacer valer el fiador en virtud del
artículo 2357 del C.C. (es una figura propia de la fianza, que es un contrato de
caución) conforme al cual el fiador demandado podrá exigir que antes de proceder
contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal y en las hipotecas y
prendas constituidas por éste para la seguridad de la misma deuda. El fiador en este
caso opone una excepción que en su naturaleza es más bien una excepción de fondo,
una excepción que de algún modo enerva la acción, porque obliga al acreedor intentar
primero el cumplimiento de la obligación dirigiéndose en contra del deudor principal y
en el evento de que no le sea posible obtener la satisfacción del crédito puede
entonces retomar la acción contra el fiador. Sin embargo, en esto también hay que
tener presente que el artículo 2358 establece los requisitos para que el fiador pueda
oponerse a la demanda, ya sea ordinaria o ejecutiva, entre los cuales está en el
número 6 que el fiador demandado debe señalar los bienes del deudor principal y, por
lo tanto, no basta con que invoque el beneficio de excusión, porque en términos
prácticos el acreedor suele dirigirse en contra de los garantes, como el fiador o el
codeudor solidario, porque aparecen como más solventes que el deudor principal o el
deudor principal está desaparecido y es más fácil dirigir la acción contra el garante.

ii. Caducidad de la fianza. En verdad no hay dentro del estatuto jurídico de la fianza,
contrato regulado por el C.C., esta figura. Se estima por la doctrina y la jurisprudencia
que esto que el C.P.C. denomina caducidad de la fianza corresponde a los distintos
medios de extinción de la fianza y, por tanto, se hace aplicable a este efecto el artículo
2381 del C.C, o sea, ese artículo se asimila a la caducidad de la fianza.

f. La falsedad del título. El título es falso cuando no es auténtico (art. 17 C.C.), o sea,
cuando no ha sido otorgado por las personas que allí se mencionan como otorgantes,
cuando no ha sido autorizado por el funcionario que aparece interviniendo en él o
contiene declaraciones que no han sido efectivamente formuladas por las partes
otorgantes. En este caso se estaría en la suplantación de persona o de una
adulteración del título, hecho de carácter delictivo
No hay que confundir la falsedad del título con la nulidad del título, pues en la falsedad
del título se ha supuesto la incorporación de declaraciones que no han sido formuladas
realmente, o bien, ha sido adulterado; en cambio, la nulidad se refiere a infracciones
que se vinculan a formalidades con la cual se deben otorgar los instrumentos públicos
y tiene por cierto la sanción pertinente. En todo caso, la nulidad también está prevista
como otra excepción en el artículo 464. - No hay que confundir la falsedad del título
con la nulidad de la obligación, que es otra excepción, por cuanto esta última es una
sanción por la omisión de algún requisito para la validez del acto, o sea, el título
ejecutivo puede estar perfecto pero la obligación es nula-.
g.- Falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes
para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente o con relación al
demandado. Es la excepción más recurrida en la práctica porque comprende varias
nociones y, por esto, el artículo 464 no es taxativo. Este número permite oponerse a la
ejecución por diversas circunstancias cuando el ejecutado considere que la ejecución
que se ha realizado en su contra no ha cumplido con todas las exigencias que
establece la ley para el ejercicio de la acción ejecutiva. Por ejemplo: el deudor puede
reclamar que la deuda no es actualmente exigible, o bien, que el título ejecutivo que se
ha invocado no tiene fuerza ejecutiva. Este número dice que se puede oponer esta
excepción sea absolutamente o sea con relación al demandado. Por ejemplo: si se
exhibe como título ejecutivo un acta de avenimiento que no aparece autorizada por el
secretario del tribunal no tiene ninguna fuerza ejecutiva en términos absolutos, o sea,
no vale para nadie, no se puede exhibir ninguna audiencia; en cambio, si en ese
avenimiento no concurre el ejecutado y no suscribe ese avenimiento, ese deudor que

140
no suscribió el avenimiento puede oponerlo, tratándose de la segunda hipótesis.
Además, la jurisprudencia admite que el ejecutado pueda oponer más de una
excepción fundada en un mismo numeral en base a distintos hechos que queden
encuadrados dentro de la misma excepción y la ley también lo admite, lo cual se aplica
a este caso.

h. El exceso de avalúo en los casos de los incisos 2° y 3° del artículo 438. Está
estrechamente vinculada con una gestión preparatoria de la avaluación. Si el
ejecutado estima excesivo el avalúo podrá oponer esta excepción, salvo que haya
reclamado el avalúo en la respectiva gestión preparatoria. Esta parte hay que
armonizarla con el artículo 440 que le da posibilidad de pedir la disminución del
avaluó, pero no lo puede pedir dos veces.

i. El pago de la deuda. Es el principal medio de extinción de la obligación y es la

prestación de lo que se debe (art. 1568 C.C.). Se ha fallado que en el evento de que
se oponga excepción de pago parcial de la deuda la acción ejecutiva o el
procedimiento de ejecución puede continuar con la parte insoluta de la obligación.

j. Remisión de la deuda. Remisión es sinónimo de condonación y es una forma de

extinción de la obligación.

k. La concesión de esperas o la prórroga del plazo. No es una forma de extinción

de obligaciones, sino que es un acto por el cual se difiere la exigibilidad de la
obligación. Por ejemplo: la obligación originalmente debía cumplirse dentro de un
plazo o cumpliéndose una condición, pero las partes y en especial el acreedor
consiente en darle una nueva oportunidad al deudor o derechamente prorrogarle el
plazo que originalmente se había estipulado al momento de constituirse la obligación.
Lo cierto es que este N° 11 pudo habérselo ahorrado el legislador porque podrían
estas situaciones estar dentro del N° 7. La acción rechazada por esta causal podría
renovarse como ejecutiva porque se estaría en la falta de oportunidad para oponer la
acción ejecutiva (art. 477). Esta excepción provoca polémica, pues se puede
considerar como una dilatoria.

l. La novación. Es un modo de extinguir las obligaciones y consiste en la sustitución

de una nueva obligación a otra anterior la cual queda por tanto extinguida (Art. 1628
C.C.). El fundamento tiene que estar vinculado con la exigibilidad actual de la
obligación de que se trata y, por tanto, la novación per sé no es propiamente una
excepción que pueda ser opuesta, sino que tiene que tratarse de un cambio en la
obligación que importe la posibilidad para el ejecutado de oponerse a la ejecución a lo
mejor actualmente pero puede tratarse de una novación que no tenga un efecto directo
sobre la exigibilidad actual de la obligación.

ll. La compensación. Es un modo de extinguir las obligaciones que opera cuando dos
o más personas son deudoras una de otra y extingue ambas deudas hasta la
concurrencia de la de menos valor (art. 1655 C.C.). Por ejemplo: Se está exigiendo
una obligación por $100.000 y el deudor opone la compensación, afirmando a su vez
que el acreedor le debe a él $50.000, se extingue la obligación hasta concurrencia
$50.000. No es necesario que la deuda que se compensa conste en un título ejecutivo,
basta que se reúna los requisitos establecidos en el artículo 1656 del C.C. y son: Que
ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o determinadas, de igual género y
calidad. Que ambas deudas sean liquidas. Que ambas sean actualmente exigibles.

La nulidad de la obligación. Como el artículo 464 no establece ninguna distinción la

nulidad puede ser tanto absoluta como relativa. El hecho de que el legislador
contemple como excepción esta causal de nulidad permite sostener que este
procedimiento de ejecución permite introducir un contencioso que permita debatir,

141
discutir, controvertir la existencia misma de la obligación, que no es justamente lo que
sirve de fundamento a una ejecución.

La pérdida de la cosa debida. Es un modo de extinguir las obligaciones que se

produce cuando el cuerpo cierto que se debe perece porque: se destruye (cuestión
física), deja estar en el comercio humano o desaparece y se ignora si existe (art. 1670
C.C.). La pérdida debe ser fortuita, pues si tal pérdida se produce a consecuencia de
la culpa del deudor o durante su mora la obligación subsiste (art. 1671 del C.C.). Si no
pudiera acreditar la perdida fortuita la deuda subsiste, pero cambia de objeto, ya que
en este caso subsiste la deuda en cuanto al valor de la cosa perdida, debida y desde
luego la indemnización por el incumplimiento de la obligación, o sea, en tal caso la
ejecución recaerá sobre el valor de la especie perdida, haciendo la avaluación un
perito de acuerdo el artículo 438. En una hipótesis como esta, el acreedor
eventualmente podrá igualmente intentar la acción ejecutiva pero en ese caso
cumpliendo con la gestión preparatoria de avaluación. Aun cuando en ese evento, la
acción ejecutiva solo podrá estar dirigida a obtener el pago de la obligación por la
sustitución del valor de la cosa que se ha perdido, pero en cambio la indemnización no
es posible intentar cobrarla por la vía ejecutiva, porque en ese efecto será necesario
probar la naturaleza y monto de los perjuicios la cual debe ser por medio de una
acción declarativa.

La transacción. Está definido en el artículo 2446 del C.C. (el ser un acuerdo
extrajudicial la distingue del avenimiento y de la conciliación). Mediante la transacción
las partes han llegado a una forma distinta de convenir la existencia de la obligación
que impida la ejecución actual por parte del acreedor y el deudor puede oponerla a la
ejecución.

La prescripción de la deuda o sólo de la acción ejecutiva. El legislador se pone

acá en dos hipótesis. La prescripción es un modo de extinguir las obligaciones y en
ambos casos se trata de prescripción de la acción ejecutiva, aún cuando el Código
habla de prescripción de la deuda. Cuando el legislador habla de la prescripción de la
deuda en verdad se refiere a la prescripción de la acción ordinaria, acción que se
extingue dependiendo de la naturaleza de la obligación en 4 o 5 años. La acción
ejecutiva puede ser ejercida por el tiempo que corresponda e incluso por expresa
disposición del artículo 680 N°7 en relación con el 2515 C.C. permite que el ejercicio
de la acción destinada a cobrar esa obligación que no pudo ser cobrada por la vía
ejecutiva, pueda intentarse su cobro a través del procedimiento sumario,
procedimiento declarativo.
La prescripción se encuentra definida en el artículo 2492 del C.C. En relación con la
excepción de prescripción está la denominada cláusula de aceleración, que es
aquella que permite al acreedor el cobro de la totalidad de su crédito por la renuncia
anticipada del deudor al plazo convenido, ante su incumplimiento en el pago de alguna
de las cuotas acordadas (estas cláusulas son muy frecuentes en los mutuos otorgados
en las instituciones bancarias). Según sea la redacción de la cláusula, hay casos en
que la aceleración se produce ipso facto y en otros es facultativa para el acreedor. De
allí que se pueden pactar dos tipos de cláusulas:

Cláusula de aceleración imperativa. Obliga al acreedor hacerla efectiva tan pronto

como se de el supuesto del no pago de una cuota por parte del deudor. Se ha
concluido que este tipo de cláusulas no sólo esta establecida en beneficio del acreedor
para demandar de inmediato el total de lo adeudado o el total del saldo insoluto, sino
que también favorece al deudor, en el sentido de que empieza a correr la prescripción,
lo que le puede favorecer ante la negligencia del acreedor en exigir el pago total de lo
adeudado.
Cláusulas de aceleración facultativa. Se encuentran establecidas sólo en beneficio del
acreedor, de suerte que el día del vencimiento será aquel en que la haga efectiva.
Según algunos fallos la prescripción comienza a correr desde el momento en que el

142
acreedor manifiesta inequívocamente su opción de exigir el total de la deuda insoluta,
lo que ocurre cuando el acreedor inicia la ejecución por el total pendiente. Pero,
también hay otros fallos que estiman que la prescripción comienza a correr desde el
vencimiento de la última cuota en que se encuentra parcelado o fraccionado el pago
de la obligación.

La cosa juzgada. Características de excepción de cosa juzgada: inmutable,

inimpugnable, relativa, renunciable e imprescriptible (la acción de cosa juzgada viene a
ser una acción ejecutiva y es prescriptible).

7. Características de las excepciones.

La enumeración del artículo 464 no es taxativa. En un mismo número puede que

hayan diversas situaciones, las que jurídicamente constituyen excepciones distintas.
Dentro de la enumeración que hace el 464, en el Nº 7 se pueden amparar mayor
cantidad de situaciones.

Pueden referirse al total de la deuda o a una parte de ella solamente (art. 464 inc.
final). En consecuencia, las excepciones pueden ser totales y parciales. Por ejemplo:
excepciones parciales son la compensación y la remisión parcial de la deuda. Una
excepción parcial que es acogida permite seguir adelante la ejecución en aquella parte
incumplida de la obligación. En el juicio ejecutivo las excepciones parciales tiene
incidencia tiene en materia de costas (art. 471 inc. final).

Diferencias entre las excepciones del juicio ejecutivo y las del juicio declarativo
(ordinario).

En el juicio ejecutivo las excepciones se encuentran taxativamente enumeradas en el

artículo 464 con el alcance hecho; en cambio, en el juicio ordinario no existe ninguna
disposición que diga cuáles son perentorias y en cuanto a las dilatorias el artículo 303
no es taxativo.

En el juicio ejecutivo todas las excepciones deben oponerse en el mismo escrito; en

cambio, en el juicio ordinario las excepciones dilatorias deben oponerse previamente y
sólo una vez que hayan sido desechadas o se subsanaron los defectos que se
pretendían corregir deben deducirse las perentorias.
En el juicio ejecutivo el ejecutado tiene que establecer los medios de prueba de que
intenta valerse para oponer las excepciones y con el objeto de acreditar las mismas;
en cambio, en el juicio ordinario el demandado no tiene el deber de señalar los medios
de prueba.

LA RESPUESTA A LAS EXCEPCIONES.

La resolución que recae en el escrito de oposición es traslado y el ejecutante tiene un

plazo de 4 días para dar respuesta a las excepciones (art. 466 inc. 1º), o sea, tiene por
finalidad que el ejecutante se haga cargo de los fundamentos de hecho y de derecho
que ha alegado el ejecutado para oponerse a la ejecución, pues hasta ese momento el
ejecutante no ha tenido que fundamentar a cabalidad las razones por las cuales está
ejerciendo la acción ejecutiva. En esta contestación a la oposición el ejecutante puede
hacer valer razones que digan relación con las formalidades con las cuales el
ejecutado hizo valer su ejecución, desde sostener que no ha invocado los medios de
prueba, que no opuso las excepciones dentro de plazo o que se trata de excepciones
que no están debidamente fundamentadas.

Vencido este plazo, haya o no hecho observaciones el demandante, se pronunciará el

tribunal sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones alegadas (art. 466
inc. 2º), lo cual es otra demostración del carácter compulsivo del procedimiento

143
ejecutivo, toda vez que en esta etapa, ya no en la etapa final de sentencia, puede el
tribunal establecer que la oposición del ejecutado no es suficientemente seria desde el
punto de vista jurídico y puede de inmediato ponerle termino al juicio dictando
sentencia definitiva sin darle la posibilidad al ejecutado de que pueda aportar las
pruebas.

Del estudio formal que haga el juez decidirá si las excepciones son admisibles o
inadmisibles y concretamente este examen está enfocado a determinar la
concurrencia de dos condiciones: Que las excepciones opuestas estén consideradas
dentro de las del 464. Que las excepciones hayan sido opuestas dentro de plazo.

ADMISIBILIDAD E INADMISIBILIDAD DE LAS EXCEPCIONES. De este modo, en

base a dicho estudio el juez puede establecer:

a. La admisibilidad de la excepción. Las excepciones admisibles son aquellas que

están contempladas en el artículo 464 y han sido interpuestas dentro plazo. El
significado procesal de que el tribunal declare que las excepciones son admisibles es
que las admite a tramitación. Además, si declara admisible las excepciones debe
también resolver en ese momento si entre lo afirmado por el ejecutado y lo respondido
por el ejecutante en cuanto a los hechos en que se funda la oposición se da lugar a
que surjan hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, o sea, deberá resolver si
procede recibir la causa a prueba.
Si el tribunal estima necesario recibir la causa a prueba dicta una resolución que
tendrá dos declaraciones, ya que conjuntamente declarará admisible la excepción y
recibir la causa a prueba, agregando además los puntos sobre los cuales debe recaer
la prueba (“Vistos declarase admisibles las excepciones opuestas y que se recibe la
causa a prueba fijándose los siguientes puntos de prueba: efectividad de pago hecho
al acreedor, etc”). Al respecto, cabe comentar que:

1º El hecho de que la resolución declare admisible las excepciones no significa un

conocimiento sobre el fondo que importe acogerlas, pues se trata de una declaración
que responde a un examen meramente formal del tribunal destinado a constatar si la
oposición ha cumplido con los requisitos de admisibilidad, pues el pronunciamiento
definitivo vendrá luego en la sentencia ejecutiva.

2º En la resolución que acoge la causa a prueba el tribunal expresará los puntos sobre
los cuales deberá recaer (art. 469); en cambio, en la resolución que recibe la causa a
prueba en un juicio declarativo el tribunal fijará los hechos sustanciales y
controvertidos sobre los cuales deberá recaer (art. 318),.De este modo, hay una
diferencia en cuanto al objeto especifico de la actividad probatoria, sobre los hechos
que debe probarse, pues en el juicio ejecutivo el tribunal estima lo que debe probarse
(Por ejemplo: dirá la efectividad de haberse pagado la deuda y luego las partes a partir
de ese punto deberán preocuparse de demostrar que se produjo el pago o no); en
cambio, en el juicio ordinario son las partes las que deben determinar qué es lo que
debe probarse, cuales son las circunstancias que configuran en hecho controvertido.
En caso del juez no considere necesaria la prueba dictará desde luego sentencia
definitiva (art. 466 inc. 2º).

b. La inadmisibilidad de la excepción. Si las excepciones opuestas no son aquellas

contempladas en el artículo 464 o no se ha opuesto en el término legal, el tribunal las
declarará inadmisible y dictará desde luego sentencia definitiva (art. 466 inc. final). La
jurisprudencia ha señalado que en el evento de que estime inadmisible las
excepciones no es necesario que dicte una resolución expresa de carácter
interlocutorio que formule esta declaración, pues esta inadmisibilidad la puede declarar
en la misma sentencia definitiva.

144
LA PRUEBA Y EL TÉRMINO PROBATORIO.

Procedencia. Procede cuando el tribunal declara admisible las excepciones opuestas

por el ejecutado y considera necesario que se rinda prueba. La resolución que recibe
la causa a prueba se notifica por cedula por aplicación del artículo 48.

Termino probatorio (art. 468). a. Término probatorio ordinario. Es de 10 días, el

cual puede ampliarse hasta 10 días más a petición del acreedor, pero la prorroga debe
solicitarse antes de vencido el término legal y correrá sin interrupción después de éste.

Término probatorio extraordinario. Por acuerdo de las partes podrá concederse los
términos extraordinario que ella decidan, o sea, no cabe que se solicite termino
extraordinario sólo por alguna de las partes (cuando se solicita por alguna de las
partes el tribunal lo provee con citación o con audiencia y en cualquier caso de
acuerdo al régimen general de los términos probatorios éste no puede ser establecido
por una de las parte).

Término probatorio especial. No contiene reglas el Código en el juicio ejecutivo y,

por consiguiente, se regirá por las reglas generales. En general este término procede
cuando hay entorpecimiento para recibir la prueba.

Modo o forma de rendir la prueba. La prueba se rinde del mismo modo que el juicio
ordinario de acuerdo con el artículo 469, el cual agrega que la resolución que de lugar
a ella expresará los puntos sobre los cuales ha de recaer la prueba. Esto significa que
los procedimientos establecidos para reunir los distintos medios de prueba que están
regulados dentro del libro segundo del Código son igualmente aplicables para el juicio
ejecutivo.
El artículo 469 guarda similitud con artículo 323 que se refiere a la recepción del
incidente a prueba, en que se dispone también que debe fijar los puntos sobre los
cuales se deber rendir la prueba. Cuando se recibe la causa a prueba conforme a
disposiciones comunes del juicio ordinario de mayor cuantía en el caso de la prueba
testimonial se debe acompañar la lista de testigos y la minuta de puntos de prueba,
esto en la practica no siempre se cumple, porque actualmente los testigos declaran al
tenor de los hechos fijados en la resolución respectiva, la parte que desea rendir
prueba testimonial, sea que acompañen previamente la minuta de puntos de prueba,
pues tendrá que descomponer el hecho en distintas elementos que componen o
conforman ese hecho y eso equivale a ir fijando así los puntos específicos, sobre los
cuales al litigante le interesa acreditar, es la parte que debe descomponer e ir
configurando el hecho al tenor de lo que se trata de acreditar.

Oportunidad en que el ejecutado debe presentar la lista de testigos. Hay dos

opiniones:

Según el profesor Hugo Pereira Anabalón la lista de testigos debe acompañarse o

presentarse en el escrito de excepciones. Se basa en el artículo 465, conforme al cual
el ejecutado al oponer excepciones debe expresar con claridad y precisión los medios
de prueba de que intenta valerse para acreditarlas.

La mayor parte de la doctrina y jurisprudencia estima que la lista de testigos debe

presentarse dentro de los primeros 5 días del término probatorio. Esta tesis se basa en
el propio artículo 465, el que sólo obliga al ejecutado a señalar los medios de prueba
que intenta valerse. Esta posición la apoya Casarino.

145
Observaciones a la prueba. Vencido el término probatorio quedarán los autos en la
secretaria por espacio de 6 días a disposición de las partes, antes de pronunciar
sentencia (en el juicio ordinario el plazo es de 10 días). Durante este plazo podrán
hacerse por escrito las observaciones que el examen de prueba sugiera. Este término
antes se llamaba “alegatos de bien probados”. Este periodo no es contradictorio, en el
sentido que no es necesario que el tribunal confiera traslado a la parte contraria sobre
observaciones que haya hecho alguna de ellas, la resolución dirá téngase presente.

Citación para oír sentencia. Este trámite fue agregado por la Ley Nº 18.705. Vencido
el termino para formular las observaciones a la prueba, háyanse o no presentado
nuevos escritos y sin nuevo tramite, el tribunal citará a las partes para oír sentencia
(art. 469 parte final).

LA SENTENCIA Y SUS DIVERSAS CLASES.

Plazo. Deberá pronunciarse dentro del término de 10 días contados desde que el
pleito quede concluso (art. 470 C.P.C.). El pleito queda concluso desde el momento
que queda firme la resolución que cita a las partes para oír sentencia o eventualmente
desde la práctica de las medidas para mejor resolver que se hubieren decretado (éstas
también se pueden decretar en el juicio ejecutivo).

Requisitos. La sentencia definitiva deberá reunir los requisitos del artículo 170 y los
del auto acordado sobre la forma de dictar la sentencia definitiva (complementa el
artículo 170).
La sentencia deberá pronunciarse sobre todas y cada una de las excepciones
opuestas, puesto que si no lo hace se estaría omitiendo la decisión del asunto
controvertido, lo cual es causal de casación en la forma.

Clases se sentencias definitivas.

a. Sentencia absolutoria. Es aquella que acoge una o más de las excepciones y, por
lo tanto, desecha la demanda ejecutiva y ordena alzar el embargo.

b. Sentencia condenatoria. Es aquella que desecha todas las excepciones opuestas

por el ejecutado, acoge la demanda ejecutiva y ordena seguir adelante con la
ejecución. Pero, también procede dictar sentencia condenatoria (son tres hipótesis en
total):

i. Cuando se declaran inadmisibles las excepciones opuestas por el ejecutado en la

etapa anterior al término probatorio (art. 466 inciso final). Lo cierto es que el Código no
dice expresamente que en caso de inadmisibilidad debe dictar una sentencia
condenatoria, sino que deberá dictar sentencia definitiva, pero debe ser así porque si
el ejecutado quedó sin defensa porque se declararon inadmisibles todas sus
excepciones lo natural sería que la sentencia que tiene que dictar el tribunal es una
sentencia definitiva y condenatoria, habida cuenta que ya el proceso se inicio con un
1º pronunciamiento que emitió el tribunal al momento de proveer la demanda.

ii. Cuando el ejecutado pide reserva de sus derechos (art. 473). Es la situación en que
el ejecutado opone excepciones, pero manifiesta que no tiene los medios de prueba
suficientes como para justificar los hechos en los cuales se apoyan sus excepciones,
frente a lo cual, por el breve de los plazos, el ejecutado puede pedir la reserva de sus
derechos, que en este caso es una reserva de excepciones. En este caso el tribunal
deberá dictar igualmente sentencia definitiva, en este caso sí que dispone que la
sentencia tendrá que ser siempre condenatoria. No produce mucho efecto que el
ejecutado oponga excepciones y manifieste de inmediato que no tiene como probar,

146
pues igualmente se dictara una sentencia definitiva que lo va a condenar, pero lo
importante es que la reserva de derechos se hace cargo del problema que se produce
cuando el ejecutado tenga motivos y posibilidades de defenderse pero por la brevedad
del plazo para oponer sus excepciones no pueda recabar los antecedentes suficientes
para apoyar su defensa, pues esa reserva de derechos significa que él va a tener que
hacer valer luego su oposición por la vía de juicio ordinario que va a tener que iniciar
él). Se discute sobre los hechos respecto de los cuales él opuso excepciones en el
juicio ejecutivo, pero sobre la existencia misma de la obligación él no podrá volver a
discutir porque esa existencia ya está comprobada por el titulo ejecutivo que tiene el
ejecutante, lo que él no pudo probar aquí es alguna de las excepciones. Por ejemplo:
el ejecutado efectivamente tenía pagada la deuda, pero se cambio de casa o le están
cobrando una deuda de su padre fallecido, entonces se le da esta oportunidad (la
reserva de derecho).

Del artículo 473 emana una subclasificación de la sentencia condenatoria en sentencia

de pago y sentencia de remate, estando el elemento clave para distinguir entre una y
otra vinculado directamente con el bien o los bienes sobre los cuales recayó el
embargo.

Sentencia de pago. La hay cuando el embargo se trabe sobre dinero o sobre la

especie o cuerpo cierto debido, pues en este caso el cumplimiento de esta sentencia
no será más ni menos que la entrega de esa especie o cuerpo cierto o ese dinero al
ejecutante.

Sentencia de remate. La hay cuando el embargo se traba sobre bienes que es

necesario realizar para con su producto pagar el crédito del acreedor, o sea, el
embargo recae sobre otros bienes del deudor distintos del dinero o especie o cuerpo
cierto debida.

Esta clasificación tiene importancia en materia de recursos y cumplimiento de la

sentencia.

En este punto cabe observar que:

En cuanto a la denominación de sentencia condenatoria y absolutoria, lo cierto es que

cuando se entra en un proceso de ejecución ya se ha determinado la existencia de la
obligación en un proceso declarativo que culminó con una sentencia definitiva que
condenó a una de las partes a cumplir una determinada prestación en favor de la otra,
de modo que esa sentencia ya fue condenatoria y, por ello, no parece adecuado hablar
nuevamente de una sentencia condenatoria, pues se estaría hablando de una
condena del condenado. Por ello, en España se habla de sentencias estimatorias y
sentencia desestimatorias para referirse a aquellas sentencias que acogen las
pretensiones sostenidas por la parte que formula la pretensión o desestima o rechaza
estas pretensiones.

La sentencia definitiva que se produce en un juico ejecutivo es una sentencia que se

pronuncia en definitiva respecto de la oposición formulada por el ejecutado, o sea, el
tribunal se pronuncia sobre si acoge o rechaza las excepciones, y no, como ocurre en
un juicio declarativo, sobre si acoge o rechaza la demanda, aunque evidentemente si
acoge alguna excepción está rechazando la demanda. Lo cierto es que sobre la
demanda ya emitió un pronunciamiento cuando ordenó despachar el mandamiento de
ejecución y embargo, con lo cual en el fondo acoge la petición del demandante, o bien,
cuando se negó a darle curso por estimar que no concurrían los requisitos de la acción
ejecutiva. Por ello, Hugo Pereira Anabalón sostiene su tesis que en el juicio ejecutivo
en definitiva hay dos sentencias definitivas, pues sostiene que cuando el tribunal
disponer que se despache el mandamiento de ejecución y embargo está emitiendo un
pronunciamiento sobre la cuestión de fondo, que es la pretensión de que en virtud del

147
merito del título ejecutivo se ordene iniciar la ejecución y luego se genera una
incidencia según él en la fase de ejecución que sería la oposición que daría lugar a la
dictación de una segunda sentencia. Esta es una postura que Balbontín no comparte,
pero tiene su sentido a propósito de que la sentencia definitiva que es aquella que se
dicta después de la oposición y una vez vencido el termino probatorio aquí no se está
pronunciando sobre si acoge o no la demanda, sino sobre si estima o no estima las
excepciones opuestas por el ejecutado y como consecuencia de esa estimación, sobre
esto se seguirá que si se acoge o no se dará lugar a la demanda que origino el juicio o
se rechazara.

Omisión de la sentencia definitiva. Es una figura especial que está prevista en el

artículo 472 y la hipótesis, que no es poco frecuente, es que el deudor no se oponga o
se defienda, y en esa virtud aquí, a diferencia de lo que pasa en un juicio ordinario que
debe tramitarse completo, bastará con el mandamiento de ejecución y embargo para
pasar directamente a la fase de apremio y el acreedor pueda perseguir la realización
de bienes embargados y el pago, simplemente se omite la sentencia definitiva que es
reemplazada en sus efectos por el mandamiento de ejecución y embargo haciendo
posible que el procedimiento ejecutivo continúe inmediatamente con lo que
corresponda al cumplimiento de esta sentencia definitiva que nunca se dictó,
cumplimiento que va a consistir ya sea en el pago o en el remate según el caso.
Tenemos presente la idea de que esta es la concepción del legislador que trasunta en
esta discusión es que aquí estamos en un proceso de ejecución, donde
incidentalmente el ejecutado puede oponerse, si no hay tal incidente la ejecución
sigue.

LA COSA JUZGADA Y LA RESERVA DE ACCIONES Y EXCEPCIONES.

La sentencia definitiva que se pronuncia en el juicio ejecutivo produce el mismo efecto

que cualquier otra sentencia definitiva conforme al artículo 175, esto es, la acción y la
excepción de cosa juzgada. Por un lado, produce la acción de cosa juzgada en
cuanto permite exigir el cumplimiento de lo que en la sentencia se hubiese
pronunciado, acción que en el caso del juicio ejecutivo sería casi una reiteración de lo
que es propiamente este juicio, pues a partir de la sentencia definitiva que se dicta se
exige la prosecución de la ejecución por medio de los procedimientos de apremio, los
cuales se traducen en el pago o en el remate de los bienes embargados. Por otro lado,
produce la excepción de cosa juzgada, esto es, el impedimento para volver a
discutir o reiterar el debate que ha sido resuelto por la sentencia definitiva. Sin
embargo, en el juicio ejecutivo el efecto de cosa juzgada tiene ciertas particularidades
que se manifiestan en dos figuras: la renovación de la acción ejecutiva y la reserva
de derechos. En términos generales, en ambos casos se trata de hacer una
excepción a la excepción de cosa juzgada, porque implican la posibilidad de que no
obstante haber recaído en una sentencia definitiva ejecutoriada (ya ha producido el
efecto de cosa juzgada), es posible volver a discutir lo ya resuelto en el juicio ejecutivo,
aunque con algunas reservas.

Respecto a las tres primeras causales, ellas corresponden a las excepciones

calificadas por el Código como dilatorias. Si bien el artículo 303 contempla seis
numerales de excepciones dilatorias, el Nº 6º se descarta por tratarse de una norma
genérica, el beneficio de excusión porque si bien se trata como una dilatoria por su
naturaleza hay que reconocerle un carácter de perentoria y la litis pendencia porque ya
se ha comprobado que hay otro juicio pendiente. Se da esta situación por la estructura
del juicio ejecutivo, ya que en el juicio ordinario antes de tratar la cuestión de fondo se

148
discute sobre la corrección del procedimiento a través de la oposición de las
excepciones dilatorias y sólo una vez resueltos estos temas puede continuarse con el
procedimiento o iniciarse uno nuevo (sólo la ineptitud del libelo permite continuar el
mismo procedimiento); en cambio, en el juicio ejecutivo no existe una etapa previa en
que se opongan y fallen las excepciones dilatorias, pues el artículo 465 establece que
todas las excepciones deben oponerse en el mismo escrito y se pronuncia la sentencia
después de haberse tramitado todo el juicio, salvo respecto de la excepción de
incompetencia, ya que es el único caso en que se le permite al tribunal un
pronunciamiento inmediato (sucede que se tramitó completo lo correspondiente al
cuaderno ejecutivo, se llegó a la sentencia, ésta acogió alguna de las excepciones
señaladas y no hubo un pronunciamiento sobre el fondo de la acción ejecutiva, no se
desechó ésta por una razón derivada de una excepción perentoria). Al respecto, Hugo
Pereira Anabalón en su obra “La cosa juzgada formal en el juicio civil chileno” trata el
tema de la cosa juzgada en el juicio ejecutivo y postula que este caso no sería una
excepción al efecto de cosa juzgada porque no hubo un pronunciamiento sobre el
fondo del asunto, sobre la procedencia de la ejecución, ya que lo que fundamentó el
rechazo fue un asunto formal.

Respecto a la causal de falta de oportunidad en la ejecución, como esta figura no

aparece mencionada por legislador en ninguna disposición, ni a propósito de las
excepciones dilatorias ni de las excepciones del artículo 464, ha sido la jurisprudencia
la que ha entrado a determinar su contenido para hacerla equivalente a excepciones
que haya hecho valer el ejecutado y que haya servido de fundamento para rechazar la
acción ejecutiva.

Reserva de derechos (arts. 467, 473, 474 y 478). Propósito. Es una figura que
favorece tanto al ejecutante como al ejecutado, pues ambas partes pueden pedir y
obtener reserva de derechos. La regla es que la sentencia recaída en el juicio
ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del
ejecutante como del ejecutado (art. 478 inc. 1º, art. que guarda coherencia con el
175), regla que reconoce una excepción en la reserva de derechos, pues su propósito
es evitar que la sentencia ejecutoriada recaída en un juicio ejecutivo provoque el
efecto de cosa juzgada, impidiendo que lo que ya fue resuelto en el juico
ejecutivo sea renovado como objeto de un nuevo juicio o debate, o sea, se trata
de que aquella parte que hizo reserva de derechos quede legalmente habilitada para
renovar la discusión sobre la cual ya fue emitido un pronunciamiento del tribunal sin
que pueda oponérsele en ese juicio la excepción de cosa juzgada, las cuales pueden
discutirse nuevamente en un juicio ordinario. Fundamento.

El procedimiento ejecutivo corresponde a la categoría de procedimientos que la

doctrina, especialmente la extranjera (española), identifica como procedimientos
sumarios, pero no en el sentido del procedimiento sumario regulado en el artículo 680
y siguientes, sino en el sentido de la brevedad de su estructura, brevedad que se
funda básicamente en las restricciones que le impone al demandado para defenderse
y así proteger el crédito del acreedor, ya que en el artículo 464 se le señalan de
manera más o menos taxativa (hay una cierta idea de numerus clausus) las
excepciones que puede oponer, lo que le impide utilizar todos los medios de defensa
que pueda tener (una de las características de las excepciones perentorias que
pueden oponerse en un procedimiento declarativo es que puede configurarse como
tales cualquier argumento jurídico que permita al demandado oponerse a la acción en
su contra) y en el hecho de que tiene escaso tiempo, pues los plazos son muy breves
para oponerse a la ejecución (4 días, aunque eventualmente pueden ser más) y para
rendir pruebas, donde no hay facilidades para obtener términos probatorios
extraordinarios (también es breve para el ejecutante, aunque está en una posición más
ventajosa). El legislador haciéndose cargo de que existe la posibilidad de que se
produzca una situación de injusticia porque las partes no tuvieron la suficiente
oportunidad o posibilidad de hacer valer sus respectivos derechos, deja a salvo el

149
derecho de la parte respectiva para poder renovar esta discusión en un juicio ordinario
(esta situación la veremos en otros procedimientos, como los interdictos posesorios).
Esta es una característica importante de la reserva de derechos, porque en ella, a
diferencia de la figura anterior, el litigante que obtuvo esa reserva va a poder iniciar un
nuevo juicio sobre la misma materia a través de un procedimiento ordinario.

Condiciones. Solicitud expresa de la parte interesada (debe pedirse), haciendo en

términos genéricos la reserva de derechos la parte que ya está anticipando un
resultado negativo a su pretensión.

Que esta solicitud sea formulada en la oportunidad prevista en el Código.

Que el tribunal conceda esta reserva de derechos.

Definición. Por un lado, se le puede definir como “el derecho que en la sentencia
definitiva el tribunal concede a la parte que lo solicita para entablar
posteriormente una acción ordinaria con el derecho reservado sin que le afecte
la cosa juzgada”.

Por otro lado, Mario Casarino señala que es “la facultad que el tribunal concede a
solicitud de parte en el juicio ejecutivo para que éstas dentro de cierto lapso
puedan deducir el derecho reservado en forma de demanda ordinaria sin que les
afecte la cosa juzgada de la sentencia pronunciada en aquel juicio”.

Oportunidad.

i. Reserva de derechos del ejecutante (reserva de acciones). El ejecutante tiene dos

oportunidades:
Primera oportunidad. Está en el artículo 467 y es de 4 días, pues corresponde al plazo
que tiene para responder el escrito de excepciones del ejecutado, pero para ello
el Código le exige desistirse de la acción ejecutiva. Por lo tanto, aquí la reserva de
derechos está supeditada a la exigencia legal de que el ejecutante se desista de la
acción ejecutiva deducida y la reserva de derechos se va a reducir sólo a los puntos
que fue objeto de ejecución y va decir relación con el crédito que cuenta en el título
ejecutivo que sirve de fundamento a la demanda. Aquí se está frente a un
desistimiento especial, ya que debe ser acogido por el juez sin más trámite (en el
juicio ordinario el juez debe darle tramitación incidental y conceder traslado).

Este desistimiento produce los siguientes efectos:

1º El ejecutante pierde el derecho a deducir una nueva demanda ejecutiva derivada

del mismo título ejecutivo, pero no le impide iniciar un juicio ordinario, o sea, pierde el
derecho a ejercer la acción ejecutiva.
2º Quedan de inmediato sin valor el embargo y demás resoluciones dictadas. El
ejecutado tiene que pedir que se alce el embargo para ir al registro que corresponda y
alzarlo.
3º El ejecutante responderá de los perjuicios que se hayan causado por la demanda
ejecutiva, por los efectos propios del embargo en cuanto el ejecutado no puede
disponer de sus bienes, salvo lo que se resuelva en el juicio ordinario.

El Código no ha señalado plazo al ejecutante para que entable la demanda ordinaria y

ya verá si intenta obtener el cumplimiento de la obligación por vía ordinaria o no
(*siempre hay plazo: el de prescripción).

150
Segunda oportunidad. Está en el artículo 478 y es antes de dictarse sentencia en el
juicio ejecutivo, por lo cual lo que se resolvió en un juicio ejecutivo no puede ser
motivo de una doble ejecución en un juicio ordinario. Respecto a qué sentencia se ha
referido la ley, según algunos como la ley no ha distinguido se refiere tanto a la de 1ª
como de 2ª instancia, pero otros que piensan que se refiere a la de 1ª instancia.

Esta figura es un poco más compleja y hay que hacer referencia a:

1º La oportunidad. Se puede entender literalmente que esta oportunidad está vigente

hasta el momento en que el tribunal dicta sentencia, pero en 1988 se modificó el
Código y dentro él el artículo 469 en términos de incorporar dentro de la estructura del
juicio ejecutivo la citación para oír sentencia (hasta antes de esa fecha la citación para
oír sentencia existía fundamentalmente en el juicio ordinario de mayor cuantía). El
punto que puede plantearse es que por los efectos que produce la citación para oír
sentencia de acuerdo con el artículo 433 se tendría que concluir que una vez citado
para oír sentencia ninguna de las partes puede presentar escrito alguno. No hay
sentencia que se haya pronunciado sobre esto, pero en el concepto del profesor es
factible admitir la presentación de esta solicitud de reserva de derechos con
posterioridad a la citación para oír sentencia, es decir, podría ser uno de los casos de
excepción a esa regla preclusiva del artículo 433, porque hay que atender para
interpretar esta ley al propósito del artículo 433, que es poner término al debate, ya
que en este caso aquel que ha presentado una solicitud de reserva de derechos no
está pretendiendo mantener la discusión en el juicio ejecutivo, sino continuarla en otro
juicio.

2º La concurrencia o no de motivos calificados para pedir reserva de derechos. Para

determinar la procedencia o no de conceder la reserva solicitada por el ejecutante el
tribunal debe hacer la distinción entre aquellas excepciones que se refieran a la
existencia de la obligación misma o no:

Si la acción cuya reserva se solicita se refiere a la existencia de la obligación que ha

sido objeto de la ejecución, o sea, se discute su nulidad o validez, o bien, la validez o
autenticidad del título. El tribunal accede a la reserva si a su juicio se invocan motivos
calificados, como la dificultad o imposibilidad de recibir o rendir prueba. Lo cierto es
que el legislador en este caso más bien discurre sobre la idea de que sean
excepciones y, por lo tanto, esta situación no sería aplicable al ejecutante, porque en
definitiva es el ejecutado el que podría cuestionar la existencia de la obligación. Las
otras cuestiones que se puedan discutir a partir de las excepciones por el ejecutado no
relativas a la validez de la obligación dicen relación más bien con el cumplimiento o no
de las obligaciones y no con el origen mismo de ella.

Si la acción cuya reserva se solicita no se refiere a la existencia de la obligación. El

tribunal accederá siempre a la reserva.

El artículo 478 inciso final en cuanto al plazo para interponer la demanda ordinaria,
señala que el ejecutante deberá ejercer su acción ordinaria dentro del plazo señalado
en el artículo 474, que es de 15 días contados desde la notificación de la sentencia
definitiva, bajo pena de no ser admitida después. Se ha planteado la duda acerca
desde qué momento se cuenta este plazo y hay quienes han sostenido que al no exigir
la ley que el ejecutante se desista de su acción, como ocurre en el caso anterior, no
obstante haber sido rechazada su demanda ejecutiva o haberse acogido las
excepciones puede continuar a la 2ª instancia y la conclusión de acuerdo con este
planteamiento es que el plazo de 15 días se cuenta desde que se le notifique el
“cúmplase” de la resolución emanada del tribunal superior (el decreto que manda a
cumplir la sentencia siempre lo dicta el tribunal a quo en virtud de la regla de la
ejecución). Los que adhieren a esta teoría fundamentan sus argumentos en que el
ejecutado podría oponer la excepción de litis pendencia si el ejecutante inicia el juicio

151
ordinario y, por lo demás, la sentencia definitiva de 1ª instancia puede revocar o
modificar y no existir ya la necesidad de entablar un juicio ordinario.

El tribunal se pronuncia sobre la petición de reserva en la sentencia definitiva. Pero, si

la sentencia acoge la demanda no se pronunciará sobre la reserva porque no lo
necesita.

ii. Reserva de derechos de ejecutado (reserva de excepciones). El ejecutado tiene dos

oportunidades:
Primera oportunidad. Está en el artículo 473 y la hipótesis de esta disposición es que
el ejecutado efectivamente se defienda, pero ha manifestado que no cuenta en
ese momento (aquí se nota la característica del juicio ejecutivo de su brevedad) con
el tiempo suficiente para recabar los antecedentes o medios de prueba
necesarios para fundamentar su oposición, estando facultado para pedir reserva
de derechos.

Además, el mismo artículo contempla la facultad del ejecutado para pedir (siempre
debería ocurrir) que no se haga pago al acreedor en tanto éste no rinda caución para
garantizar las resultas del juicio ordinario. En estas condiciones el tribunal debe
conceder la reserva de derechos, debe acceder a la exigencia de la caución y fijar su
monto, pero ello sin perjuicio de dictar sentencia, la cual va a ser siempre condenatoria
y podrá ser de remate o de pago dependiendo de la naturaleza de los bienes sobre los
cuales se haya trabado el embargo. En virtud de lo señalado en el artículo 474 el
ejecutado a quien se le ha concedido la reserva de derechos debe cumplir con la
carga de iniciar de inmediato, dentro de los 15 días siguientes, el juicio ordinario
correspondiente, que es donde va a tener el tiempo para recabar la documentación, y
si no da cumplimiento oportuno a esa exigencia de la ley se le aplican como sanción la
ejecución de la sentencia sin previa caución si es que todavía no se hubiere rendido, o
bien, quedará cancelada ipso facto a esta caución si ya se hubiere rendido. *Acá se
presenta el mismo problema de la reserva de acción en cuanto al momento desde que
se cuenta el plazo: desde la notificación de la sentencia definitiva o desde la
notificación del cúmplase de la sentencia definitiva una vez fallados los recursos.

Segunda oportunidad. Está en el artículo 478 y se hace aplicable lo mismo que al

ejecutante.

La jurisprudencia ha establecido que la reserva de excepciones sólo comprende las

que oportunamente ha hecho valer, pues las no opuestas se entienden extinguidas por
el sólo ministerio de la ley y lo mismo acontece con las declaradas inadmisibles.

Doctrinas en relación con la naturaleza de estas solicitudes de reserva de

derechos.

i. Sentencias (ocho) que corresponden a una doctrina antigua. Por un lado, si la

sentencia de 1ª instancia acoge la demanda ejecutiva (rechaza todas las
excepciones), sería incompatible con lo resuelto si ella se pronunciara también sobre
la reserva de acciones solicitadas por el ejecutante para el caso en que su demanda
fuera rechazada. Aquí se está hablando de la decisión del asunto controvertido, lo que
debe comprender todas las acciones y excepciones, pero el tribunal queda facultado
para omitir pronunciamiento sobre aquellas que resulten incompatibles con las ya
pronunciadas. Por otra parte, igualmente si el tribunal acepta las excepciones
deducidas sería incompatible con un pronunciamiento acerca de la reserva de
derechos pedida por el ejecutado para el caso que la oposición resultare desechada.
Sin embargo, si el tribunal de alzada conociendo de una apelación revoca cualquiera
de las sentencias aludidas, la que acogió la demanda o la que acogió las excepciones,

152
está en el deber de pronunciarse sobre la petición subsidiaria de reserva de derechos
que no fue resuelta por los fallos recurridos, y de no hacerlo la resolución del tribunal
ad quem sería nula, ya que omitiría la decisión del asunto controvertido (art. 170 Nº 6º,
208 y 768 Nº 5º -todo esto hay que tener presente cuando se prepare un recurso de
casación en la forma-).

ii. Sentencia de 1989. La reserva de acciones contemplada en el artículo 478 tiene la

naturaleza jurídica de ser una acción subsidiaria de la acción principal tanto de la
ejecutiva en caso en que ella ese acoja si la reserva la pida el ejecutante, o de que se
acojan las excepciones, y se niegue lugar a la demanda si la reserva la formula el
ejecutado, o sea, la reserva de derechos de acuerdo a la doctrina de los tribunales
constituye una solicitud de acción o excepción subsidiaria de la principal que se inicia
con la demanda ejecutiva o la acción ejecutiva o las excepciones.

LA RENOVACIÓN DE LA ACCIÓN EJECUTIVA.

La regla es que, *a pesar que no hay norma expresa*, la sentencia definitiva recaída
en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en otro juicio ejecutivo, regla que
reconoce su excepción en la renovación de la acción ejecutiva, pues permite que una
acción ejecutiva que ha sido rechazada por el tribunal, no obstará a que el actor
pueda, bajo las condiciones del artículo 477, ejercer nuevamente la acción
ejecutiva e incluso la misma acción, o sea, el juicio ejecutivo que ha quedado
afinado con la sentencia definitiva ejecutoriada que rechazó la acción ejecutiva puede
volver a iniciarse corrigiendo los defectos que motivaron el rechazo.

El artículo 477 señala las causales por las cuales se admite la renovación de la acción
ejecutiva, pues no cualquier demanda ejecutiva rechazada puede volver a intentarse,
siendo cuatro causales: incompetencia del tribunal, incapacidad, ineptitud del
libelo y falta de oportunidad en la ejecución. Respecto a las tres primeras causales,
ellas corresponden a las excepciones calificadas por el Código como dilatorias. Si bien
el artículo 303 contempla seis numerales de excepciones dilatorias, el Nº 6º se
descarta por tratarse de una norma genérica, el beneficio de excusión porque si bien
se trata como una dilatoria por su naturaleza hay que reconocerle un carácter de
perentoria y la litis pendencia porque ya se ha comprobado que hay otro juicio
pendiente. Se da esta situación por la estructura del juicio ejecutivo, ya que en el juicio
ordinario antes de tratar la cuestión de fondo se discute sobre la corrección del
procedimiento a través de la oposición de las excepciones dilatorias y sólo una vez
resueltos estos temas puede continuarse con el procedimiento o iniciarse uno nuevo
(sólo la ineptitud del libelo permite continuar el mismo procedimiento); en cambio, en el
juicio ejecutivo no existe una etapa previa en que se opongan y fallen las excepciones
dilatorias, pues el artículo 465 establece que todas las excepciones deben oponerse
en el mismo escrito y se pronuncia la sentencia después de haberse tramitado todo el
juicio, salvo respecto de la excepción de incompetencia, ya que es el único caso en
que se le permite al tribunal un pronunciamiento inmediato (sucede que se tramitó
completo lo correspondiente al cuaderno ejecutivo, se llegó a la sentencia, ésta acogió
alguna de las excepciones señaladas y no hubo un pronunciamiento sobre el fondo de
la acción ejecutiva, no se desechó ésta por una razón derivada de una excepción
perentoria). Al respecto, Hugo Pereira Anabalón en su obra “La cosa juzgada formal en
el juicio civil chileno” trata el tema de la cosa juzgada en el juicio ejecutivo y postula
que este caso no sería una excepción al efecto de cosa juzgada porque no hubo un
pronunciamiento sobre el fondo del asunto, sobre la procedencia de la ejecución, ya
que lo que fundamentó el rechazo fue un asunto formal.

Respecto a la causal de falta de oportunidad en la ejecución, como esta figura no

aparece mencionada por legislador en ninguna disposición, ni a propósito de las
excepciones dilatorias ni de las excepciones del artículo 464, ha sido la jurisprudencia

153
la que ha entrado a determinar su contenido para hacerla equivalente a excepciones
que haya hecho valer el ejecutado y que haya servido de fundamento para rechazar la
acción ejecutiva.

La CS ha declarado que la palabra “oportunidad”, que es clave, significa

“conveniencia de la razón, tiempo y lugar”, entendiéndose que en virtud de esta
causal permitiría la renovación de la acción ejecutiva: la concepción de esperas o
prórroga del plazo; el beneficio de excusión y en algunos casos que le falte al
título algún requisito para tener fuerza ejecutiva (Por ejemplo: falta de notificación
a los herederos del deudor), pues la jurisprudencia ha declarado y la doctrina admite
sin discusión que no todas las excepciones que pudiesen oponerse en virtud del
artículo 464 Nº 7º van a quedar enmarcadas dentro de esta causal y permitir al
ejecutante nuevamente intentar la acción. Por ejemplo: si se hubiere hecho valer la
excepción fundada en que el acta de avenimiento que sirve de título de ejecución no
haya sido suscrita por el ejecutado no hay un tema de falta de oportunidad, ese título
no tiene fuerza ejecutiva respecto del ejecutado porque él no concurrió al avenimiento
y no le es inoponible.

RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA. EFECTOS DE SU CONCESIÓN EN EL

CUMPLIMIENTO DEL FALLO.

Reglas especiales. No hay reglas especiales en materia de reposición y aclaración.

a. Recurso de apelación. Atendido que el artículo 465 dispone que todas las
excepciones deben ser opuestas en un mismo escrito, el ejecutado no puede oponer
en la 2a instancia las excepciones anómalas, pues no es aplicable al juicio ejecutivo el
artículo 310 del C.P.C. (el artículo 465 guarda congruencia con el espíritu del legislador
en orden a diseñar un procedimiento que impida que el ejecutado entorpezca el
avance del juicio).
En cuanto a sus efectos, hay que distinguir:

i. Si la apelación es interpuesta por el ejecutante (sentencia absolutoria). El recurso se

concede en ambos efectos siguiendo la regla general del artículo 195 del C.P.C. (el
artículo 194 del C.P.C. no es aplicable), lo que significa que el cumplimiento de la
sentencia quedará suspendido, o sea, el embargo se mantendrá y no será alzado
mientras la apelación se encuentre pendiente. Esto tiene importancia porque una
sentencia absolutoria, mas allá de que rechaza la demanda, ordena el alzamiento del
embargo y se deja descubierto al ejecutante respecto de los bienes embargados,
estableciéndose esto para que en el evento de que tenga éxito el recurso de apelación
dichos esos bienes estén disponibles.

ii. Si la apelación es interpuesta por el ejecutado. Hay que distinguir entre:

Sentencia de pago. El artículo 475 señala que la apelación se concede en el sólo
efecto devolutivo, pero no podrá procederse a la ejecución de la sentencia pendiente
del recurso, sino en caso de que el ejecutante caucione las resultas del mismo. Al
respecto, el artículo 194 Nº 1 del C.P.C. que establece los casos en que el recurso de
apelación debe ser concedido en el solo efecto devolutivo señala las resoluciones
dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios, lo cual significa que
se trata de una sentencia que causa ejecutoria y, por lo tanto, puede ser cumplida no
obstante haberse interpuesto en su contra y podría procederse al pago o entrega del

154
dinero o especie o cuerpo cierto debida al ejecutante. Por ello, el artículo 475 adopta
una precaución y no se aplica rigurosamente el artículo 194 Nº 1 y si el ejecutante
quiere obtener el cumplimiento de la sentencia de pago debe caucionar las resultas del
recurso y en el evento que se acoja el recurso de apelación del ejecutado va a estar
en condiciones de restituir la especie o cuerpo cierto debida o el dinero.
Sentencia de remate. El artículo 481dispone que notificada que sea la sentencia de
remate se procederá a la venta de los bienes embargados y, por lo tanto, se podría
decir que se aplica con rigor el artículo 194 Nº 1 en el sentido que la apelación se
concede en el solo efecto devolutivo y puede ser cumplida, pero este cumplimiento de
la sentencia es parcial, porque este artículo hay que concordarlo con el artículo 509
inciso 2º del C.P.C. conforme al cual una vez rematado los bienes el tribunal no puede
hacer entrega del dinero producto del remate al ejecutante mientras éste no rinda
caución del resultado de la apelación, suponiendo que a esas alturas todavía este
pendiente el recurso.

b. Recurso de casación. Por regla general no suspende la ejecución de la sentencia,

salvo cuando su cumplimiento haga imposible llevar efecto la que se dicte si se acoge
el recurso o cuando la parte vencida exija de la vencedora caución de las resultas (se
denomina fianza de resultas) a satisfacción del tribunal que haya pronunciado la
sentencia recurrida, pero se agrega como contra excepción que el ejecutado no tiene
derecho a exigir fianza de resultas (art. 773 inc. 1º y 2º C.P.C.), siendo ello la gran
novedad respecto a las reglas generales que rigen este recurso. Por lo tanto, la
interposición del recurso de casación por parte del ejecutado no impide que la
sentencia pueda ser cumplida, porque por la regla general la casación no produce la
suspensión de la ejecución y porque el ejecutado no tiene derecho a pedir que se
rinda fianza de resultas como condición para cumplir la sentencia recurrida.

TRAMITACIÓN DEL CUADERNO DE APREMIO.

EL EMBARGO.

Concepto. Se estampa en el proceso a continuación del mandamiento de ejecución y

embargo y de la certificación del ministro de fe acerca de la negativa del deudor de
efectuar el pago. Es “una actuación judicial practicada por un ministro de fe, que
es el receptor judicial, consistente en la aprensión material o simbólica uno o
más bienes del deudor en virtud de una resolución judicial, poniéndolos en
poder de un depositario, para asegurar con ellos el pago de la deuda (la palabra
asegurar se relaciona con las medidas cautelares)”. Por su parte, un concepto más
depurado, aunque más sintético, lo da Hugo Alsina, autor argentino que lo define como
“la afectación de un bien del deudor al pago del crédito en ejecución”. Este
concepto según el profesor es más de la esencia misma de la figura del embargo en
cuanto utiliza la expresión “afectación”, esto significa que la ejecución tiene por
propósito conseguir de parte del Eº la tutela efectiva del crédito que consta en un título
ejecutivo.

El embargo produce efectos que son similares a una medida precautoria, siendo la
gran diferencia que las medidas precautorias están destinadas a asegurar el resultado
incierto de un juicio, pues no se sabe en que va a terminar ese juicio (están destinadas
a dar garantías en el evento que el resultado sea favorable); en cambio, en la
ejecución no hay tal incertidumbre sobre la existencia de la obligación que la
fundamenta.
Bienes susceptibles de embargo. La regla general es que pueden embargarse todos
los bienes del deudor, cualquiera sea su naturaleza, lo que es expresión del derecho
de garantía general que tiene el acreedor sobre los bienes del deudor e incluso el
artículo 2465 del C.C. señala que son embargables los bienes futuros que éste

155
adquiera y se incorporen a su patrimonio, pues por esta garantía el patrimonio no
queda inmovilizado y puede ser objeto de actos de disposición y de administración por
parte del deudor.

Por excepción, la ley declara bienes inembargables en el artículo 445 del C.P.C., el
1618 del C.C. y en leyes especiales. La idea de la inembargabilidad supone que el
legislador estima por diversas razones (sociales, políticas, de conveniencia del fisco o
humanitarias) que determinados bienes no deben ser embargados. El artículo 445
considera una gran cantidad de bienes que por su característica no se pueden
embargar, que van a depender del tipo de deudor que se trata, a diferencia del artículo
1618, pero como es posterior el artículo 445 opera una sustitución y tiene preferencia
en su aplicación.

Privilegio y características de la inembargabilidad.

a. Es renunciable. Esto por aplicación del artículo 12 del C.C., ya que se trata de un
derecho a favor del deudor. Sin embargo, la jurisprudencia ha establecido que hay
ciertos bienes que la ley declara inembargables respecto de los cuales el deudor no
puede renunciar a su inembargabilidad, que viene a ser absoluta, ya que son bienes
cuya enajenación puede afectar derechos o intereses que exceden el interés personal
del deudor. Por ejemplo:
El Nº 7 del artículo 445 declara inembargables las sumas que se paguen a los
empresarios de obras públicas durante la ejecución de los trabajos, ya que eso
significaría que se paralizara la obra, lo cual afectaría el interés que tiene el Eº en
construir esta obra pública y, por eso, se permite que el tercero afectado, que es este
caso es el MOP, pueda reclamar y pedir al tribunal que impida el embargo de estos
bienes públicos, ya que en la práctica podría ser fácil que el deudor se coludiera con
un tercero para que lo demandara y lograra embargar esos bienes.

El Nº 8 del artículo 445 declara inembargables los bienes inmuebles que ocupa el
deudor como vivienda de bajo costo de carácter social, siendo el fundamento de orden
social, ya se trata de personas que tienen escasos recursos y si se les embarga dicho
bien quedarían desprovista de vivienda. Pero, este mismo número agrega que dicha
inembargabilidad no regirá para los bienes raíces respecto de los juicios en que sean
parte el fisco, las Cajas de Previsión y demás organismos regidos por la Ley del
MINVU.

De este modo, al Eº le interesa proteger estos bienes evitando su embargo también

por razones egoístas, para mantenerlos como garantía de los créditos que tenga con
este deudor: el fisco por razones de impuesto y contribuciones, las cajas de previsión
porque otorgaban créditos a los afiliados para la adquisición de viviendas y el MINVU
por la construcción de viviendas. Esto se establece porque podría el deudor coludirse
con un tercero conseguir que lo demande ejecutivamente y pedir el embargo de la
vivienda, se remate la vivienda, quede en poder del tercero y por la colusión vuelva al
mismo deudor y el organismo estatal quede sin esta garantía.

El Nº 11 del artículo 445 declara inembargables los uniformes y equipos de los

militares por temor a que alguien lo compre y salga disfrazado de militar, o sea, por
razones de seguridad y orden.
El artículo 445 inciso final prohíbe la renuncia de los bienes señalados en el Nº 1 del
mismo artículo, el cual se refiere a los sueldos, ratificaciones, pensiones de gracias,
jubilaciones y montepíos.

b. No tiene efecto retroactivo. El C.C. dispone en el artículo 9º que la ley dispone

para el futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo, desprendiéndose dos
consecuencias en relación al embargo:

156
i. Un bien que ha sido legalmente embargado no pierde esta condición por el hecho de
que una ley posterior lo declare inembargable. Puede suceder que al momento de
trabarse el embargo ese bien sea embargable y antes de que se remate se dicta una
ley que declare que ese bien es inembargable, pero hay un derecho adquirido por
parte del acreedor desde el momento en que se traba en embargo, en el sentido que
ese bien se saque a remate, el cual no puede ser expropiado

ii. Un bien no podrá embargarse si antes de trabarse el embargo se dicta una ley que
lo declara inembargable. Por ejemplo: el acreedor señala para trabar el embargo la
firmadora Samsung del deudor en su demanda, el tribunal da curso la demanda, se
confecciona el mandamiento de ejecución y embargo, pero se dicta una ley que
declara inembargables las firmadoras marca Samsung antes de que se trabe el
embargo. No se podrá embargar porque aún cuando el tribunal hubiere declarado ese
embargo lo único que había era una mera expectativa del acreedor que no se había
perfeccionado.
La inembargabilidad constituye un privilegio y si se trabara embargo sobre algún bien
inembargable el ejecutado puede solicitar el alzamiento del embargo por vía incidental
a texto expreso (art. 519 inc. 2º), o sea, no tiene ningún sentido ni efecto que el
acreedor señale estos bienes. Además, puede darse que se embarguen bienes que no
sean del deudor, sino de un tercero. En uno u otro caso, sea que el deudor reclame
que se están embargando bienes que son inembargables o aparece un tercero que
diga que son de él los bienes, lo único que debe hacer el ministro de fe es dar
constancia en el certificado que ha procedido al requerimiento y no se ha pagado, que
ha procedido al embargo y que ha hecho el inventario de los bienes y dirá que el
deudor ha reclamado que determinado bien es inembargable, pues en principio el
ministro de fe no tiene facultad para resolver esto, esto es una cuestión en la que
puede haber un pequeño contencioso, aunque también depende del criterio y
conocimiento jurídico del ministro de fe. Por ejemplo: debe saber que no puede
embargar un uniforme militar, caso en el cual deberá informar al abogado que no pudo
embargar nada.

ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES EMBARGADOS.

Concepto. Según el diccionario jurídico es “la persona que se encarga de la

custodia de una cosa que otro entrega con la obligación de restituírsela cuando
se la pidieren”. Por su parte, Mario Cassarino señala que es “la persona encargada
de los bienes embargados en una ejecución”, apuntando a la condición de
depositario en un proceso ejecutivo.

Clases.
i. Depositario provisional. Es aquel que se designa por el tribunal en el mandamiento
de ejecución y embargo a petición del acreedor en su demanda ejecutiva. Dura
mientras no sea designado un depositario definitivo y por circunstancias de hecho
suele ser el depositario definitivo.

ii. Depositario definitivo. Es aquel que designan las partes en una audiencia verbal a la
que cita el tribunal para dicho efecto. Se designa básicamente cuando se trata de
buscar a una persona idónea para la administración de bienes que pueden tener cierta
complejidad en su cuidado y administración, se trata de buscar un depositario que
cumpla las condiciones de experiencia.

Pluralidad de depositarios (art. 451). Se designa más de un depositario en dos

circunstancias:

157
Cuando los bienes embargados se encuentran ubicados en diversos territorios y su
administración requiere la presencia y cuidado permanente del depositario y no le sea
posible a uno solo atender sus requerimientos.
Cuando los bienes embargados sean de diferente naturaleza y se precisa de
requerimientos específicos de experiencia de parte del depositario para hacerse cargo
de ellos.

Facultades del depositario. Por regla general el depositario tiene las facultades
propias del mandatario, las que están contempladas en el artículo 2132 del C.C.: Tiene
que cumplir ciertas tareas y responsabilidades en relación a la administración de los
bienes. Por ejemplo: el C.C. habla de pagar deudas, cobrar créditos, perseguir en
juicio a deudores e interrumpir prescripciones. Puede disponer el traslado de bienes a
un lugar que le parezca más conveniente para el cuidado y administración, a menos
que el deudor caucione la conservación de los bienes en el lugar en que se
encontraban antes de la traba del embargo (ver art. 479). Si hay fondo líquidos que se
hayan llegado a favor del depositario en virtud del embargo, como rentas de
arrendamiento o rentas producto de alguna enajenación anticipada de los bienes
embargados, debe depositarlos o consignarlos en la cuenta corriente del tribunal. No
tiene facultades de disposición de los bienes, sino de mero administrador, o sea,
resguarda la integridad material y jurídica de los bienes, teniendo facultades de
disposición sólo cuando el tribunal lo ha dispuesto y se ha dictado sentencia definitiva.
Sin embargo, hay circunstancias que aconsejan de manera anticipada enajenar los
bienes, lo que ocurre cuando se trata de bienes muebles sujetos a corrupción o pronto
deterioro o cuya conservación fuese difícil o muy dispendiosa, debiendo el depositario
pedir autorización al
tribunal, el que se la otorgará bajo la sola condición que la venta sea hecha la mejor
precio que se pueda obtener. Por ejemplo: si se ha embargado dos toneladas de
pescado, éstas están sujetos a pronto corrupción o deterioro y como las partes no van
a querer que se destruyan van a proceder a su enajenación.

Incidentes en relación con la administración de los bienes embargados. Pueden

darse circunstancias que generen alguna contienda entre las partes, pues éstas
pueden estar no conformes como el depositario esté cumpliendo su labor, si hay o no
hay posibilidad de enajenar los bienes o de trasladarlos y no trasladarlos. Esto se
discute o sustancia en audiencias verbales que se darán a efecto ante el tribunal, el
que resuelve con las partes que asistan a esa audiencia.

Fin de su intervención. Una vez que se ha procedido a la venta, enajenación o

entrega de los bines embargados el depositario debe presentar una cuenta a la
aprobación del tribunal, previo examen de las partes, donde informara de los costos en
que incurrió en la mantención de los bienes embargados y de sus honorarios, a fin de
poner finiquitación de su intervención.

REALIZACIÓN DE LOS BIENES. BIENES MUEBLES. EFECTOS DE COMERCIO.

BIENES SUSCEPTIBLES DE CORRUPCIÓN O DETERIORO. INMUEBLES. OTROS
BIENES.

Cumplimiento de la sentencia condenatoria. El procedimiento es distinto si la

sentencia es de pago o es de remate, porque por su propia naturaleza la sentencia de
pago será de más simple ejecución.

a. Sentencia de pago. Por regla general se cumple una vez que se encuentra
ejecutoriada la sentencia definitiva y el cumplimiento se efectúa ordenándose pago al
acreedor con el dinero embargado (después de hecho la liquidación del crédito y el
pago de las costas) o la entrega de la especie o cuerpo cierto (arts. 510 a 512 C.P.C.).

158
Sin embargo, por excepción se cumple no obstante no encontrarse ejecutoriada
cuando ha sido objeto de un recurso de apelación por el ejecutado y el ejecutante a
solicitud del primero ha rendido fianza de resultas y cuando ha sido recurrida de
casación por el ejecutado (la diferencia entre el recurso de apelación y el recurso de
casación se debe a que el recurso de casación no suspende la ejecución de la
sentencia, desde luego en ambos casos este cumplimiento estará condicionado, ya
que lo que el ejecutante hubiere percibido como pago siempre va a estar supeditado al
resultado del recurso, porque si el recurso es favorable al recurrente (al ejecutado),
tendrá que restituirse lo que corresponda que haya sido entregado al ejecutante.

b. Sentencia de remate. Para la realización de los bienes embargados se requiere

solamente que se encuentre notificada la sentencia de remate (art. 481 C.P.C). La
situación es bastante más compleja porque primero hay que hacer una distinción entre
bienes que requieren de tasación previa, que son fundamentalmente bienes raíces y
bienes incorporales, y los que no requiere, y luego cumplir con una serie de
formalidades especiales en relación particularmente con aquellos que requieren de
tasación previa.

i. Realización de los bienes que no requiere de tasación previa.

Bienes muebles susceptibles de ser vendidos en martillo (art. 482). La venta de estos
bienes las hace el martillero designado por el tribunal que corresponda, cual es el que
conoce del juicio (se le pide al juez el “retiro de especies” para luego ser llevados al
martillero y también se pide en un escrito que al receptor le acompañe la fuerza
pública).

Esta actividad está regulada y son personas que están investidas de una potestad
especifica regulada por una ley especial que los autoriza a despeñarse como tales y
son los encargados de hacer los llamados remates voluntarios y llevar a cabo los
remates judiciales, es decir, por orden judicial.

1º Remates judiciales voluntarios. Son aquellos que se dan en ciertas situaciones en

que determinados bienes, particularmente de incapaces, deben ser vendidos sólo en
remate público a través de un procedimiento no contencioso.

2º Venta forzada. Y los bienes que pueden ser rematados en una ejecución producto
de una orden judicial que se denomina la venta forzada.
Los bienes muebles susceptible de venderse por un martillero público son todos
aquellos que se venden al mejor postor y no requieren de tasación previa,
independientemente de que el propio martillero pueda ponerle un precio mínimo a
partir del cual puede iniciarse las posturas de las personas que concurren al remate,
pero eso también es relativo, porque si no hay interesados el martillero tendrá que
reducir el mínimo que ha dispuesto para iniciar las posturas.

Bienes muebles sujetos a corrupción o susceptibles de próximo deterioro o cuya

conservación sea muy difícil o muy dispendiosa (art. 483). Excepcionalmente el
depositario puede enajenar los bienes que están en depósito previa autorización del
juez cuando se trate de esta clase de bienes, para lo cual el depositario tendrá que
exponerle al juez las razones por las cuales solicita que se le autorice a vender estos
bienes, la condición es que el depositario haga esta venta en las mejores condiciones
posibles, es decir, debe preocuparse de obtener el mejor precio.

Efectos de comercio realizables en el acto (art. 484). La venta de estos bienes

corresponde a un corredor de bolsa nombrado de la misma forma que los peritos.
Estamos hablando básicamente de acciones, letras bancarias. En estos casos el
producto de la venta que haga el martillero, el depositario o el corredor de bolsa tan
pronto como percibe el dinero de la venta debe inmediatamente depositarlo en la
cuenta corriente del tribunal.

159
ii. Realización de los bienes que requieren tasación previa. El artículo 485 señala que
los demás bienes no comprendidos en los tres artículos anteriores, que
fundamentalmente son bienes raíces, se tasarán y venderán en remate público ante el
tribunal que conoce de la ejecución o ante el tribunal dentro de cuya jurisdicción estén
situados los bienes cuando así lo resuelva a solicitud de partes y por motivos
fundados, siendo esto último por una razón práctica. No siempre los inmuebles sobre
los cuales ha recaído el embargo se encuentran ubicados en el mismo territorio
jurisdiccional del tribunal que conoce de la causa. Si lo hace el mismo tribunal en
definitiva quien actúa como martillero es el juez, que es el que dirige este acto de
remate, ante él cual concurren los interesados del remate del bien raíz, y es él el que
dirige las posturas y finalmente adjudica el bien raíz a quien haya hecho la mejor
postura.
Hay ciertos tipos de bienes que quedan en una zona gris y no queda claro si se aplica
respecto de ellos las reglas que dicen relación sobre los bienes que no requieren
tasación previa o las reglas de los bienes que requieren de tasación previa, como los
derechos que se tienen en una sociedad. Un tema que se ha planteado, pero que
ahora no tiene tanta relevancia, es respecto de las líneas telefónicas fijas. Los
dominios de Internet o sitios de Internet son ciertos tipos de bienes q no están
absolutamente calificados y no se sabe cual es el estatuto que se les aplica.

EL REMATE Y SUS FORMALIDADES. LA CITACIÓN A LOS ACREEDORES

HIPOTECARIOS.

Características. El remate público o la pública subasta presentan las siguientes

características:
Es judicial, pues se hace ante la justicia. Es forzada, porque se efectúa en contra de
la voluntad del deudor. Es pública, lo que permite la concurrencia de todos los
interesados que lo deseen. Es al mejor postor, pues se entiende hecho al interesado
que ofrezca la mayor cantidad.

Formalidades (son previas). Tratándose de bienes que requieren tasación previa,

deben cumplirse ciertas formalidades que validan la regularidad y validez del remate.
Los bienes embargados es una apreciación que hizo el ministro de fe cuando procedió
a trabar el embargo y, por tanto, se tasan los bienes para los efectos de fijar los
mínimos para la subasta. Los bienes que requieren tasación son especialmente bienes
raíces y la tasación será la que figure en el rol de avalúos que esté vigente para los
efectos de la contribución de bienes raíces. Lo que corresponde hacer ahí es que el
acreedor con el rol de contribuciones que tiene el inmueble solicite un certificado de
tasación en el SII y lo acompaña para incorporarlo al proceso *y solicita que se tenga
por valor de tasación el que figure en dicho certificado. A esta solicitud el juez provee
“como se pide, con citación”.

En uso de la citación, el ejecutado puede pedir que se haga una nueva tasación, pues
al ejecutado le interesa que los bienes que se han embargado y que van a salir a
remate tengan el valor mas alto posible y pueda pagar la deuda e idealmente quede
algún remanente a su favor, sin perjuicio que al acreedor le pueda interesar también.
La nueva tasación será realizada por peritos nombrados en la forma que dispone el
artículo 414 (se refiere al proceso de nombramiento de un perito, pues los peritos se
nombran en una audiencia que cita el tribunal para que las partes de pongan de
acuerdo sobre las características del perito y su nombre, normalmente estas
audiencias no se llevan a efecto porque no asiste una de las partes o ambas y termina

160
el tribunal designándolo), haciéndose el nombramiento en la audiencia del segundo
día hábil después de notificada la sentencia sin necesidad de nueva notificación.

Puesta en conocimiento de las partes la tasación hecha por peritos, éstas tendrán el
término de 3 días para impugnarla. De la impugnación hecha por una parte se dará
traslado a la otra por el mismo término. Transcurridos dichos plazos el tribunal
resolverá las impugnaciones efectuadas por las partes en alguna de las tres maneras
siguientes, siendo todas estas resoluciones o decisiones inapelables:
i. Rechazar la impugnación. Si el tribunal estima que no está debidamente fundada o
si hay un ánimo dilatorio o no tiene fundamentos, rechaza la impugnación y confirma el
valor fijado por el perito.

ii. Mandar a que se rectifique la tasación por el mismo perito o por otro. En este caso,
expresará el juez los puntos sobre los cuales debe recaer la rectificación. Una vez
practicada la rectificación se tendrá por aprobada sin aceptarse nuevos reclamos (art.
487 C.P.C.).

iii. Que el propio tribunal fije o aplique lo que el Código denomina el justiprecio o justo
precio de los bienes.

Determinación o fijación de las bases del remate (art. 491 C.P.C.). Son el conjunto
de condiciones que conforman la oferta de venta del bien embargado, o sea, bajo las
cuales se ofrece a subasta pública el objeto o bien que se trata de rematar. Por
ejemplo: Individualizar el inmueble. Su ubicación. Sus deslindes. La superficie.

Las características (si es agrícola o uno urbano y si es agrícola el giro básico de su

explotación). Fijar el mínimo para la subasta a partir del cual se van a empezar hacer
las ofertas (la pecha) La forma de pago (si tiene que ser al contado o con facilidades
de pago). El monto de la caución que debe rendir.

Toda persona que se presenta a una subasta tiene que rendir una caución previa para
garantizar la seriedad de su participación. En el evento en que sea el adjudicado del
inmueble, esta persona va cumplir con su compromiso de comprar y se produce una
suerte de promesa de compra y, por eso, es necesario rendir una caución y se deja
constancia también de quien se hace cargo de las deudas que pueda tener el
inmueble: contribuciones, derechos de agua, gastos comunes o gastos de consumo
(luz, agua, telefonía).

Estas bases son propuestas por el ejecutante con citación de la contraria y de la

oposición que formule el ejecutado será resuelta de plano por el tribunal. En todo caso,
las bases del remate prima el acuerdo de las partes y sin el acuerdo las bases serán
establecidas por el propio tribunal, pero el tribunal estará sometido a ciertas
limitaciones en cuanto a la determinación de las bases, hay reglas mínimas:

No se admitirá postura que baje de los 2/3 de la tasación. Por ejemplo: si el inmueble
fue tasado en 100, el tribunal podría fijar como mínimo para la subasta 75. Con todo, si
las partes estuvieran de acuerdo ese mínimo podría ser inferior, bajándose más de los
2/3 pudiendo llegar a 70 ó 60 según el caso.

El precio debe pagarse de contado. No se puede fijar una modalidad distinta del pago
del precio.

Todo postor debe rendir caución calificada por el tribunal equivalente al 10% del valor
del bien a rematarse (art 494 C.P.C.). Cuando se habla de caución, también puede
consistir en dinero efectivo, q ese porcentaje (10%) o el monto que se fije como
caución, se consigna en el tribunal en efectivo o directamente en la Cta. corriente del

161
tribunal o mediante un vale vista, o ya se pueden establecer otras formas de caución
como podría ser un cheque o una letra, que se entregue en el acto mismo al juez.

Fijación de la fecha y hora del remate (art. 488). Aprobada la tasación se señalara
día y hora para la subasta. Aún cuando el citado artículo no lo dice, además de la
tasación deben encontrarse aprobadas las bases para el remate y el lugar cuando
corresponda en que se va a llevar a efecto la subasta.

Publicidad del remate (art. 489). Con el objeto de dejar constancia que se han hecho
las publicaciones legales es conveniente solicitar que el secretario del tribunal
certifique tal hecho en el expediente, lo que se hará recortando del diario la publicación
respectiva.

Es importante tanto para la validez del remate, recordar que son actuaciones judiciales
y procesales de modo que hay que observar las formalidades que establece la ley
para la validez de los actos, pero también tiene particular relevancia por que es una
oferta de venta, o sea, a cualquier vendedor le interesa que la comunidad se entere de
que esta haciendo una oferta para el efecto de que hayan la mayor cantidad de
interesados posibles porque hay mayor probabilidad de que se obtenga un mejor
precio.

Las reglas sobre la publicidad son básicamente:

Deben publicarse 4 avisos, al menos, en algún periódico de la comuna donde se

encuentre emplazado el inmueble o de la capital de la provincia o de la capital de la
región según si hay o no hay periódicos en el lugar donde se va llevar a efecto o
donde se encuentre tramitando el juicio.

El primero de estos avisos debe publicarse con a lo menos 15 de días de antelación a

la fecha fijada para la subasta, lo avisos pueden publicarse cualquier día, no es
necesario que sean publicados días hábiles, también puede ser días inhábiles. Como
son actuaciones judiciales se podría pensar que deben publicarse solo en días hábiles,
pero el artículo 489 autoriza para que sean publicados en días inhábiles.

El Código establece que los avisos son redactados por el Secretario, pero lo cierto es
que los avisos, su texto, los prepara el propio ejecutante, pero deben llevar el visto
bueno, el timbre y la firma del Secretario para llevarlos al diario para su publicación.

En el contenido del aviso deben contenerse los datos necesarios para la identificación
del bien que se trata de rematar, y las condiciones de la subasta: si el pago será la
contado.
En el aviso tiene que estar claramente especificado el proceso en el cual se esta
ordenando el remate: debe identificarse el nombre de las partes, rol del proceso,
nombre del tribunal ante el cual se esta llevando el juicio, por que esto permite a los
interesados, y es lo que corresponde y lo que conviene, lo que responsablemente
debería hacer cualquier persona que este interesada en un remate, es ir haber y
examinar el proceso haciendo un estudio de títulos porque pueden haber problemas
de vicios de procedimiento que haga que en definitiva el remate sea anulable según
las circunstancias.

Citación a los acreedores hipotecarios del ejecutado cuando corresponda (art.

2428 C.C. y 492 C.P.C.). Esta es una formalidad eventual, ya que va a depender de
que el ejecutado tenga deudas con otras personas y esas deudas estén garantizadas
con hipotecas sobre el mismo inmueble que es subastado o en condiciones de ser
rematado.

162
Para estos efectos se hace aplicable el artículo 2428 del C.C. que establece como
regla general que la hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca
hipotecada, sea quien fuere el que la posea y a cualquier título que la haya adquirido,
que es lo que se denomina derecho de persecución del acreedor hipotecario,
salvo que se haya producido la purga de la hipoteca, pues ello no tendrá lugar
contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta
ordenada por el juez, pero agrega que para que esta excepción surta efecto a
favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término
de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre
la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden
que corresponda, siendo esto lo que se denomina la purga de la hipoteca.

Las hipotecas tienen un orden, que es el orden de la inscripción, por lo que se va

pagando a los acreedores en el mismo orden en que aparecen inscritas sus
respectivas hipotecas y, por eso, se habla de hipotecas de grado superior o de grado
inferior, ya que el primer acreedor hipotecario tiene derecho a obtener el pago del
crédito antes que los acreedores hipotecarios posteriores y si hubieren acreedores
valistas, que no tienen un privilegio especial, se pagan al final. Respecto a cómo se
sabe si un inmueble está hipotecado o no, lo normal es que el ejecutante cuando ya
empiece el proceso de cumplimiento de la sentencia solicite un certificado de
Hipotecas y Gravámenes al CBR respectivo donde aparece inscrita hipoteca sobre la
propiedad (debió haberse inscrito en le Registro de Prohibiciones e Interdicciones). En
relación con la citación de los deudores hipotecarios, digamos que el C.C. dispone que
deba hacerse la subasta con citación personal en el término de emplazamiento. De
este modo, debe cumplirse con la notificación personal que estable el C.C., pero
además porque también se hace aplicable a este efecto el artículo 56 del C.P.C. que
dispone: “Las notificaciones que se hagan a terceros que no sean parte en juicio, o a
quienes no afecten sus resultados, se harán personalmente o por cédula” y resulta que
los acreedores hipotecarios no son parte del juicio. El artículo 2428 no hace diferencia
en cuanto al grado de la hipoteca que tenga el respectivo acreedor, debiendo hacerse
la citación no sólo al acreedor que lo antecede, sino a todos los acreedores. Por
ejemplo: hay 4 hipotecas y el acreedor de la 2º hipoteca es el que estuviera llevando a
efecto el juicio. Si con algunos de ellos no se hubiere cumplido la formalidad
significaría que respecto de él no opero la purga y, por lo tanto, él tendrá derecho a
hacer uso de esta facultad que establece el inciso primero del artículo 2428 del C.C.
No es poco frecuente que se ofrezca en remate una propiedad y no aparezca ningún
interesado en la compra y, por tanto, haya que fijar una nueva fecha para hacer una
nueva oferta, planteándose si esta exigencia del artículo 2428 del C.C. de citación
personal a los acreedores hipotecarios debe cumplirse para cada una de las ofertas de
publica subasta o basta que se hubiere hecho para la primera subasta. Este es un
tema que no ha sido dilucidado, pero mas o menos la doctrina y la jurisprudencia de
inclinan por la idea que debe notificarse las fechas eventuales subsiguientes a lo
menos por cedula a los acreedores hipotecarios de modo tal de asegurarse de que no
va haber ningún riesgo de que algunos de estos acreedores alegue posteriormente
que a sus respecto no ha operado la purga de la hipoteca. Igualmente la CS a
sostenido la tesis que basta con practicar la notificación personal para la primera
subasta, ya que se supone que los acreedores hipotecarios han sido debidamente
emplazados y están enterados de que existe una posibilidad de subasta del inmueble
que garantiza sus deudas.

Hay otro tema que se refiere esta disposición artículo 2428 del C.C. habla que a los
acreedores hipotecarios deberá citárseles personalmente dentro del termino de
emplazamiento, esto significa que los acreedores hipotecarios, a quienes se les
notifica la próxima subasta, hay que notificarlos con alguna anticipación igual a lo
menos o superior al termino de emplazamiento por tanto ahí el acreedor, tratando de

163
ponerse de acuerdo con el tribunal debe fijar una fecha para que le den tiempo
suficiente como para ubicar a los acreedores hipotecarios y notificarlos con la debida
antelación porque si no es así hay que pedir una postergación de la fecha del remate
de manera que entre las fechas en que debe llevarse a efecto la subasta y la fecha en
que se practico la notificación haya transcurrido el termino de emplazamiento. Pero la
discusión que se ha planteado es:

¿Cuál es este termino de emplazamiento? Por que el CC habla simplemente del

término de emplazamiento pero a cual término de emplazamiento se refiere al término
de emplazamiento del juicio ordinario: 15 días mas lo que corresponde a la tabla de
emplazamiento o estamos hablando del termino de emplazamiento del Juicio
Ejecutivo, el cual se reduce a cuatro días mas lo que pueda aumentar con la tabla de
emplazamiento.

Tampoco es un tema que este completamente zanjado, lo que recomienda es tomarse

el mayor plazo posible tomando el término de emplazamiento del JOMC para evitarse
correr riesgos.

Que el inmueble se venda en pública subasta ordenada por el juez. Debe tratarse de
una venta forzada hecha por intermedio de la justicia, con lo cual se excluye la venta
voluntaria en remate público.

Que los acreedores hipotecarios hayan sido citados personalmente. La ley no ha dicho
nada del término de emplazamiento, así que será el término de emplazamiento para
contestar la demanda en juicio ordinario por aplicación del artículo 3.

El artículo 2428 del C.C. establece la regla general de que la subasta realizada con
citación personal de los acreedores hipotecarios de grado posterior con uno de grado
preferente produce siempre la extinción de las hipotecas. Por su parte, el artículo 492
establece la excepción de que si la subasta es solicitada por un acreedor de grado
posterior el o los acreedores de grado preferente citados legalmente pueden optar
entre: Exigir el pago de su crédito sobre el precio del remate según sus grados o
Conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, pero siempre que sus créditos no
estuvieren devengados.

La autorización judicial por los acreedores en el caso del artículo 1464 Nº 3 del
C.C. Autorización previa, anterior al remate, esto es bastante importante porque el
1464 establece que hay objeto ilícito en la enajenación sin la previa autorización y
seria una causal de nulidad absoluta, y por tanto no es factible de sanearse.
Hood también agrega como formalidades eventuales del remate:

a. Caso en que la finca por falta de postores sea adjudicada al primer acreedor
hipotecario. Si el ejecutante es el primer acreedor hipotecario y pide que se le
adjudique la finca hipotecada se extinguen las hipotecas posteriores, siempre que se
hayan citados a los acreedores posteriores, incluso a la adjudicación de la misma. Si el
precio de la adjudicación excede el valor de su crédito, deberá consignar el exceso a
fin de que se pague a los acreedores hipotecarios posteriores. Si el ejecutante fuere
un acreedor de grado posterior, o bien, un acreedor común, sólo tiene derecho a pedir
la adjudicación del bien si el precio de esta excede el valor de los créditos preferentes.

b. Caso en que sólo existe una hipoteca sobre el bien embargado. Es frecuente
que en la práctica se contemple en las bases del remate la competencia que el
subastador se haga cargo de la hipoteca.

c. Caso en que existan otros embargos sobre los bienes que van a rematarse.
Para poder realizar el bien embargado se requiere de la autorización del juez que
decretó ese embargo y, para ello, el tribunal de la adjudicación le dirigirá el

164
correspondiente oficio y el tribunal requerido dará la autorización previa citación del
otro ejecutante. También la autorización puede ser dada por el acreedor embargante.
En esta situación la ley no exige formalidades especiales, pero tal autorización debe
constar en el proceso.

d. Caso en que exista una medida precautoria sobre el bien que trata de
embargarse. La jurisprudencia ha equiparado a lo menos en este aspecto al embargo
con las medidas precautorias, de modo que si ellas existen y se encuentran inscritas
debe solicitarse la misma autorización.

Realización del remate. Después de cumplidas las formalidades previas debe

realizarse el remate, el cual se efectuará ante el tribunal que conoce de la ejecución
(juez y secretario), lo que en términos prácticos se traduce en que quien interviene
directamente recibiendo las ofertas del remate es el juez de la causa y, por lo tanto, los
interesados en subastar el bien raíz deben concurrir con los avisos al tribunal
presentarse ante el juez, en el despacho privado del juez, previo llamado que hace el
oficial de sala.

LIQUIDACIÓN DEL CRÉDITO Y PAGO AL EJECUTANTE.

Trámites finales del juicio ejecutivo. Se han agotado los tramites relativos al remate,
desde luego el subastador debe consignar el monto de la venta posteriormente debe
liquidarse el crédito, significa un trabajo que debe hacer el secretario, calcular el
capital demandado, agregarse los intereses, reajustes y debe calcularse las costas
tanto procesales como personales. Se debe incorporar la cuenta del depositario y tuna
vez calculado esto si queda algo de dinero se le paga al acreedor.

LAS TERCERÍAS.

Concepto. En general se entiende por tercería “la intervención de un tercero en un

juicio” y en el juicio ejecutivo tercería es “la intervención de una persona distinta
del ejecutante y del ejecutado haciendo valer los derechos que la ley establece”.
Situación especial.

En el juicio ejecutivo se produce una situación especial con las tercerías porque el
Código desde el artículo 518 contempla tercerías específicas que pueden ser
alegadas en el juicio ejecutivo. Al respecto, el artículo 518 enuncia cuatro casos y en
los artículos 519 y 520 se refiere a otras situaciones que el Código señaló que serán
tratadas también como tercerías (Hood señala que en el juicio ejecutivo sólo proceden
las tercerías mencionadas en el artículo 518, pues el 519 habla del “derecho del
comunero” y el 520 de “otros derechos”).

En este sentido, aquellas tercerías estudiadas en las disposiciones comunes a todo

procedimiento, aquellas que se refieren al tercero coadyuvante, al independiente y al
excluyente, no están consideradas como tercerías que se pueden hacer valer en el
juicio ejecutivo, ya que los término del artículo 518 son claros en el sentido que sólo
son admisibles las que están ahí contempladas. No obstante, igualmente es posible
que intervengan en el juicio ejecutivo sujetos de derechos que no cumpliendo alguna
de las condiciones que admite el artículo 518 y siguientes puedan hacer valer
derechos en el juicio ejecutivo, desde luego testigos; peritos; martillero; depositario y
sobretodo el subastador de los bienes, todos los cuales en realidad no son parte
propiamente en la discusión del juicio ejecutivo, que son ejecutante y ejecutado, pero

165
igualmente pueden encontrarse ante estas situaciones que motiven su intervención en
el juicio.

Propósito. a. Las de dominio y posesión. Están relacionadas con reclamos que

estos terceros formulen en relación con los bienes que han sido embargados, pues
el tercero reclama que es propietario del bien embargado o la posesión sobre el bien
embragado. b.

Las de prelación y pago. No se vinculan con los bienes embargados, sino con la
concurrencia preferente o concurrente en el pago del crédito que está siendo
cobrado en el juicio ejecutivo, es decir, son terceros que también son acreedores del
ejecutado.

Naturaleza jurídica. Se plantea la discusión en torno a si constituyen un incidente del

juicio ejecutivo o son un juicio distinto con la autonomía que tiene todo juicio
propiamente tal. Este tema tiene importancia en materias como: La suficiencia del
mandato otorgado para el juicio ejecutivo, pues si son un incidente las partes litigantes
no necesitarían otorgar un nuevo mandato para que sus abogados los representen
ante estas tercerías, pero si fueran un juicio distinto tendrían que constituir un nuevo
mandato. La forma de notificación de la solicitud de tercería, pues si fuera un
incidente bastaría con la notificación por el estado y si fuera un juicio distinto tendría
que cumplir con los requisitos del artículo 40. Los recursos que procedan contra las
resoluciones que se dicten en el procedimiento de tercerías. La naturaleza y el
contenido de la resolución que falla la tercería, pues si fuese un incidente termina por
una sentencia interlocutoria y si fuera juicio aparte con una sentencia definitiva. De
este modo, establecer la naturaleza jurídica de la tercería es un elemento importante
que va más allá del simple interés de poner temas en discusión:

Quienes opinan que se trata de un juicio distinto al juicio ejecutivo argumentan que:

1º El fallo que recae en la tercería puede llegar a tener tanta importancia en el

resultado del juicio como la que se dicte en el procedimiento ejecutivo propiamente tal.
2º La resolución que se dicte en la tercería no modifica en nada lo que se hubiere
resuelto en la discusión llevada a cabo en el juicio ejecutivo propiamente tal.
3º El argumento más fuerte es que el Código establece que la tercería de dominio se
tramitará conforme a las normas que regulan el juicio ordinario, con la excepción de
que no se contemplan en este procedimiento los trámites de réplica y dúplica.
La opinión que sostiene que las tercerías son incidencias en el juicio ejecutivo
argumentan que:
1º Habiendo tenido el Código como fuente principal la ley de enjuiciamiento civil
española de 1855, es de hacer notar que esta ley fuente trata específicamente a las
tercerías del juicio ejecutivo como incidencias del procedimiento ejecutivo.
2º En 1837 se dicta una ley especial, fecha en que no existía un Código, que regula la
ejecución o el juicio ejecutivo y también menciona a las tercerías como artículos o
incidencias en la ejecución y en ningún momento permite sostener que nuestro
legislador histórico concebía a las tercerías como un juicio distinto.
3º Del actual régimen normativo del procedimiento ejecutivo se desprende claramente
que nuestro legislador del Código vigente ha concebido siempre a las tercerías como
incidentes.
4º Un argumento de texto es que el artículo 521, que señala que la tercería de dominio
se tramitará conforme a las reglas del juicio ordinario con la modificación ya señalada,
lo único que hace es establecer la forma en que debe tramitarse esta tercería atendida
la complejidad de tener que definir el dominio de un bien. Hay que pensar que en un
procedimiento ejecutivo, que tiene las características de brevedad y sumareidad, se
introduce un procedimiento ordinario con todo lo que ello implica en términos de plazo,

166
pero no por ello significa que se esté introduciendo un procedimiento distinto, sino
forma parte o es una incidencia.

La opinión dominante en este sentido es que las tercerías en el juicio ejecutivo son
incidentes y se tratan como tales, sin perjuicio de que respecto de algunos aspectos,
como la forma en que se notifique la interposición de la tercería (llámese demanda,
resolución o incidencia) puede ser de una forma especial en que tribunal disponga, es
decir, que por una razón de seguridad y certeza respecto de la tercería los tribunales
dispongan que la resolución que recae en esta demanda de tercería sea practicada la
notificación en forma personal o por cédula, lo que no le quita el carácter de incidencia
de la tercería.

CLASIFICACIÓN.

LA TERCERÍA DE DOMINIO. EFECTOS DE SU INTERPOSICIÓN. TRAMITACIÓN.

DERECHOS QUE PUEDEN TRAMITARSE COMO TERCERÍA DE DOMINIO.

Concepto y procedencia. Es aquella que tiene lugar cuando interviene en el juicio

ejecutivo un tercero extraño a las partes principales sosteniendo que los bienes que
han sido embargados son de su dominio.

Fundamento. El legislador se hace cargo de la posibilidad de que se embarguen

bienes que aparentan ser de dominio del deudor, pero que en verdad forman parte del
patrimonio de un tercero distinto del deudor.

Objeto. Conseguir el reconociendo del tribunal de la propiedad del tercerista sobre los
bienes que reclama de su dominio y que se ordene el alzamiento del embargo, a lo
menos respecto de esos bienes.

Oportunidad (art. 518 Nº 1º). La condición para poder ejercer esta tercería es que ya
se hubiere trabado el embargo en el juicio ejecutivo. Por ejemplo: no podría quien
se afirma propietario interponer esta tercería frente al conocimiento de que el
ejecutante ha señalado en la demanda ejecutiva bienes que el tercerista considere que
son de su dominio. Esto es sin perjuicio de que en el acto mismo del embargo, ya sea
el deudor o el tercerista, le hagan presente al ministro de fe encargado de la diligencia
que determinados bienes de aquellos que están señalados para embargarse son de
dominio de un tercero y no del deudor, pudiendo el ministro de fe de hecho no
embargar esos bienes, o bien, embargarlos y limitarse a dejar constancia del reclamo
que se ha formulado por este tercero en cuanto a que esos bienes son de su
propiedad. En cuanto hasta cuándo se puede hacer valer esta tercería, la opinión
dominante es hasta antes del momento en que se ha producido la transferencia
de los bienes subastados al subastador. Por ejemplo: en el caso de un bien
inmueble hasta antes de su inscripción en el CBR. Sin embargo, hay algunas
sentencias que han señalado que se puede interponer hasta media hora antes de la
subasta (¿Por qué no 15 o 45 minutos?). Lo cierto es que siempre que el bien
subastado no haya salido jurídicamente del patrimonio del deudor el tercerista puede
interponer esta tercería, pues una vez enajenado los bienes sólo podría iniciar un juicio
ordinario ejerciendo una acción reivindicatoria en contra del subastador.

Tramitación. Conforme al artículo 521 la tramitación de la tercería de dominio se

hace: en cuaderno separado y por los trámites del juicio ordinario, pero sin los
trámites de réplica y dúplica. Acá el tercerista ocupa el rol de demandante y el
ejecutante y ejecutado ocupan el rol de demandados. La demanda debe contener las
enunciaciones que indica el 254 (art. 523 C.P.C.), el cual tiene las menciones de debe
contener la demanda en el juicio ordinario. En este sentido, el legislador es más
exigente con el contenido de la demanda en la tercería de dominio que con el
contenido de la demanda del juicio ordinario propiamente tal, porque el artículo 256

167
señala que puede el juez de oficio no dar curso a la demanda que no contenga las
menciones expresadas en los tres primeros números del artículo 254, expresando el
defecto de que adolece y de ahí viene el tema de las excepciones dilatorias; en
cambio, en el artículo 523 no se hace ninguna diferencia entre las menciones, lo cual
tiene que ver con que no se entorpezca la marcha del juicio.

Efectos de su interposición. Para esto se distingue entre:

i. Cuaderno ejecutivo. Como todas las tercerías no produce ningún efecto (art. 522),
en el sentido que no suspende la tramitación del procedimiento ejecutivo, ya que al
tercerista no le interesa la discusión que tengan ejecutante y ejecutado respecto de la
procedencia de la ejecución, pues cualquiera que sea el resultado del juicio ejecutivo
lo único que le importa es que los bienes que reclama de su dominio no sean
afectados por la ejecución, independientemente de que desde luego el interés el
ejecutante podría ser que se rechace la tercería, pero no para que se acojan o no las
excepciones, sino para tener un patrimonio donde hacer efectiva la sentencia si se
acoge la demanda ejecutiva.

ii. Cuaderno de apremio o embargo. La ley hace un distinción entre el caso en que
(art. 523):

El tercerista haga valer la tercería sin apoyarse en un instrumento público otorgado y

fechado con anterioridad al inicio de la ejecución, o sea, sin apoyarse en un
instrumento con las características que indica el artículo 523. No suspende el
procedimiento de apremio y, por lo tanto, este procedimiento continuará sin
interrupción, sin perjuicio de que la transferencia o derechos que va a adquirir el
subastador serán los mismos derechos que tenía el ejecutado al momento de trabarse
el embargo (art. 523 inc. 2º).

El tercerista funda su tercería en un instrumento público otorgado con anterioridad a la

fecha de la presentación de la demanda ejecutiva. Va a permitir que el tribunal que
conoce de ese juicio ejecutivo disponga la suspensión del procedimiento de apremio
en tanto no sea resuelta la tercería interpuesta. En este caso no va a poder continuar
el procedimiento de apremio, sino para los efectos relacionados con la administración,
cuidado y resguardo de los bienes embargados, pero nada que diga relación con la
disposición o subasta de estos bienes. Lo que le interesa al legislador para imponer
esta suspensión en perjuicio de una ejecución ágil y rápida es hacerse cargo de la
posibilidad real que los bienes embargados no sean de dominio del ejecutado, pues si
el tercero apoya su reclamo en un instrumento de estas características el legislador
presume que es un reclamo serio y no es un reclamo armado por una colusión que
pueda producirse entre ejecutado y tercerista, ya que precisamente para impedir una
posible colusión que tenga por objeto entrabar la ejecución dispone que este
instrumento público haya sido otorgado con antelación a la interposición de la
demanda. En cuanto al contenido del instrumento público, se ha planteado qué
relación debe tener ese instrumento con los bienes embargados, porque no se trata de
que se presente cualquier instrumento público, sino uno que tenga una relación con
el bien o los bienes objeto del reclamo de tercería, excluyéndose cualquier
instrumento público que no tenga ninguna relación con los bienes objetos de la
tercería. Luego, en cuanto al grado de relación que debe tener ese instrumento público
con los bienes que son objeto del reclamo, para algunos basta con la referencia a
estos bienes independientemente de la naturaleza o contenido para permitir la
suspensión del procedimiento de apremio, pero para la mayoría de este instrumento
público debe desprenderse a lo menos un principio de justificación o prueba del
dominio que reclama el tercerista sobre esos bienes embargados, o sea, tiene
que haber algún tipo de relación de los bienes embargados con el tercerista que
demuestre que éste a lo menos tiene algún título o motivo para reclamar ese dominio,
pero, a su vez, también se hace presente que ni tanto ni tan poco, en el sentido que

168
tampoco se le puede exigir al tercerista para obtener la suspensión del procedimiento
de apremio que en ese instrumento se contenga con toda certeza la prueba del
dominio de los bienes cuyo dominio reclama y que son objeto de la tercería, porque
eso sería exigirle demasiado ya que para eso el legislador contempla este
procedimiento ordinario dentro del cual se va discutir acerca del dominio o no del
tercerista sobre los bienes embargados. Por ejemplo: puede tratarse de una promesa
de compraventa que en ese momento el tercerista presenta respecto del bien
embargado haciendo presente que en ese instante no tiene todavía en su poder la
escritura o la copia de la escritura de inscripción del dominio, pero ya hay un principio
de prueba que justifica que este tercerista tenga título como para reclamar el dominio
de este bien. En síntesis, en cuanto al cuaderno de apremio en principio no produce
ningún efecto, salvo que acompañe un fundamento en un instrumento público que
puede haber sido otorgado con anterioridad a la presentación de la demanda.

Sustitución de bienes. El artículo 521 inciso 2º señala que el tercerista tendrá el

mismo derecho que el artículo 457, de sustitución del embargo, concede al deudor
principal. Esta disposición no es original del Código y lo que ocurre aquí es que se
trata, por una serie de factores históricos de su momento, de facilitarle a este tercerista
la posibilidad de que ofrezca consignar una cantidad de dinero a cambio de que se le
liberen voluntariamente los bienes que han sido embargados, para la sustitución del
embargo, situación que es similar desde el punto de vista de la posición etimológica a
la del deudor cuando ofrece sustituir los bienes embargados por dinero, la posesión no
es que este reconociendo el derecho del acreedor o en el caso del tercerista este
renunciando a seguir reclamando su tercería, sino que con el propósito de poder
disponer de los bienes que han sido embargo , lo que el ofrece es una especie de
caución. El artículo 521 señala que el tercerista puede ofrecer sustitución de bienes
embargados por dinero de modo de que sin perjuicio de seguir discutiendo sobre su
derecho de dominio sobre esos bienes el puede liberarlos y luego de la discusión
eventualmente pretender liberar ese monto que dejo en caución.

LA TERCERÍA DE POSESIÓN. EFECTOS DE SU INTERPOSICIÓN. TRAMITACIÓN.

Introducción. Es la que con mayor frecuencia se ejerce en los juicios ejecutivos. Sin
embargo, originalmente esta tercería no estaba contemplada en el Código, ya que el
artículo 518 sólo consideraba a las otras tres, pero la fuerza de los hechos llevó a que
por muchos años fuera acogida sobre la base de decisiones jurisprudenciales. Recién
vino a incorporarse con la Ley Nº 18.705, de 24 de mayo de 1988, ley que produjo
varias modificaciones al Código.

Concepto y procedencia. Es la incorporación al proceso de un tercero ajeno a las

partes principales que adviene al juicio reclamando posesión sobre los bienes
embargados.

Fundamento. Es el reconocimiento del legislador y la jurisprudencia de la presunción

de dominio que el artículo 700 del C.C. consagra a favor el poseedor, en el sentido de
que quien acredita los elementos que conforman la posesión cuenta en su favor con la
presunción de dominio, sin tener que acreditar el dominio que puede ser mucho más
complejo.

Finalidad. Obtener el reconocimiento de la posesión del tercerista de los bienes

embargados y la exclusión de ellos del embargo. La contenciosa que se genera acá
está destinada a permitir que el tercerista demuestre la posesión, pero si las partes
principales intentan controvertir la posesión tendrán que demostrar que esos bienes
son de dominio y están bajo la posesión del deudor. Así, se facilita la prueba al
tercerista, porque esta prueba no exige más que demostrar la posesión.

169
Oportunidad. Igual que la tercería de dominio.

Tramitación. Se tramita como incidente, o sea, conforme al procedimiento incidental

(art. 521), lo cual también demuestra que es mucho más conveniente la tercería de
posesión por el procedimiento incidental que es mucho más breve que el de dominio.

Efectos de su interposición. Son los mismos, en principio, que la tercería de

dominio, en el sentido que:

i. Cuaderno principal. No produce ningún efecto (art. 522), esto por los mismos
argumentos.

ii. Cuaderno de apremio. Por regla general no lo suspende. Excepcionalmente, lo

suspende (que no se lleven a remate los bienes mientras no se resuelva la tercería)
cuando se acompaña a ella antecedentes que constituyan al menos presunción
grave de la posesión que se invoca (art. 523 inc. 1º y el legislador usa la misma
frase en el art. 298 respecto a las medidas precautorias), o sea, junto con su solicitud
o presentación de tercería tiene que acompañar antecedentes que hagan verosímil su
reclamo de posesión sobre esos bienes. Será juez a quien le corresponderá calificar si
los antecedentes presentados por el tercerista son suficientes para acreditar una
presunción grave. Diferencia con la tercería de dominio es mucho más exigente, por
razones obvias, aquí se necesita que se acompañen instrumentos públicos, aquí basta
con otros tipos de antecedentes que podrán ser instrumentos privados, facturas o
meras declaraciones testimoniales que permitan al tribunal tomar una decisión en
principio de suspender y luego comprobar la existencia de la posesión.

Tercería parcial. El artículo 526 contempla lo que se llama tercería parcial, pues
dispone que “Si se han embargado o se embargan bienes no comprendidos en la
tercería, seguirá sin restricción alguna respecto de ellos el procedimiento de apremio”.
Esta disposición es aplicable a la tercería de dominio y posesión, pues puede que
entre los bienes embargados halla bienes que no se encuentran dentro de la esfera
del tercerista, es decir, que el tercerista reclame el dominio o posesión sólo sobre
algunos bienes que han sido embargados,

Sustitución de bienes. Rige la misma posibilidad del artículo 521 y el tercerista de

posesión puede pedir la sustitución de los bienes embargados conforme al artículo
457.

LA TERCERÍA DE PRELACIÓN. EFECTOS DE SU INTERPOSICIÓN.

TRAMITACIÓN.

Concepto y procedencia. Es aquella que se produce cuando adviene al juicio una

persona natural o jurídica ajena a las partes principales alegando derechos a ser
pagado preferentemente sobre el producto del remate conforme a las norma que
regulan el régimen de prelación de créditos. Se le llama también tercería de mejor
derecho al pago del crédito, él reclama estar por sobre, desde el punto de vista de la
prelación, del derecho del primer ejecutante, del ejecutante original. Sólo podrá
interponerla el acreedor del ejecutado que tenga una preferencia para pagarse.

Fundamento. La necesidad de respetar las normas sustantivas que consagran el

régimen de preferencias en el pago de los créditos que afecten a un determinado
deudor, siendo las únicas causas de preferencia que se reconocen por el

170
ordenamiento jurídico: el privilegio y la hipoteca, todo lo cual esta regulado por los
artículos 2465 y siguientes del C.C. De acuerdo con esto se pretende con esta tercería
permitir que el tribunal reconozca el derecho del tercerista a recibir la satisfacción de
su crédito, aun en perjuicio de la satisfacción del crédito del ejecutante, quien tomó la
iniciativa para iniciar y exigir el cumplimiento de la obligación del deudor y se puede
llegar al extremo de que el ejecutante se vea impedido de satisfacer su crédito. *Debe
fundarse en un título ejecutivo (parte final art. 527).

Oportunidad. Se puede interponer desde que se inicia la ejecución, o sea, desde

que se interpone o se somete a discusión la demanda ejecutiva, hasta que se
produce efectivamente el pago, toda vez que después del pago el tercerista no
tendría con que ser preferencial. En este sentido se diferencia de la tercería de
dominio y de la de posesión porque el debate o contencioso no está centrado en los
bienes sobre los cuales recayó el embargo, pues al tercerista no le importa sobre que
bienes se va a ser efectivo el crédito, sino que en los bienes de ese juicio ejecutivo
iniciado se le reconozca su derecho de ser pagado preferentemente sobre el pago que
exige el ejecutante, de modo que la única condición para interponer la tercería de
prelación es que se haya iniciado una ejecución, porque tampoco le importa a este
tercerista si los bienes embargados eran o no de un tercero con título de dominio o
posesión ni si se transfirieron esos bienes a un subastador. Esto implica incluso que en
un mismo juicio ejecutivo puede haber tercerías de prelación y de dominio o posesión.

Tramitación. Se tramita como procedimiento incidental (art. 521).

Efectos. Conforme a los artículos 522 y 525 no produce el efecto de suspender ni el

procedimiento ejecutivo ni el de apremio, porque al tercerista no le interesa que se
suspenda la tramitación de dichos cuadernos, sino que, por el contrario, se realicen
prontamente para ser pagado preferentemente. Pero, esto presenta la excepción del
caso en que eventualmente se hayan ya subastado los bienes embargados y aún no
hubiere terminado la discusión respecto de la tercería de prelación, porque en este
caso antes de procederse al pago con el producto del remate de los bienes el
tribunal debe retener esta cantidad de dinero, esperando el resultado de la
tercería de prelación, y según cual sea el resultado el tribunal procederá a pagar en
la forma que corresponda: si la sentencia acoge la tercería se pagará preferentemente
al tercerista y con el resto se pagará al ejecutante; en cambio, si la sentencia rechaza
la tercería y declara que el crédito del tercerista no es preferente, y suponiendo que el
deudor no tiene otros bienes que los embargados, se distribuye el producto del remate
entre el ejecutante y el tercerista a prorrata de su créditos, lo que significa que el
tercerista ha ganado un derecho de concurrir al pago.

La configuración de la tercería de prelación implica que el tercerista lo que hace es

interponer una reclamación por esta vía incidental en contra del ejecutado, pero
también en contra del ejecutante: en contra del ejecutado ejerce una acción destinada
a obtener el cumplimiento de la obligación que consta también en un título ejecutivo y
en contra del ejecutante porque exige que éste posponga su pretensión de obtener el
cumplimiento de su obligación con anterioridad al cumplimiento de la obligación que el
deudor debe respecto de él. El fundamento de la acción o causa de pedir del tercerista
en el caso de la acción dirigida en contra el ejecutado es el título ejecutivo; mientras
que en el caso de la acción deducida en contra del ejecutante está en la disposición
legal que le reconoce a su crédito un trato preferencial por sobre el crédito que podría
estar sosteniendo el ejecutante.

Según esto la sentencia que se dicte en este procedimiento de tercería incidental,

puede tener tres alternativas:

i. Que acoja totalmente la tercería. Esto significa que el tribunal reconoce el derecho
del tercerista de exigir el pago de la obligación por parte del ejecutado y, a su vez,

171
reconoce el mejor derecho de obtener el pago a favor del tercero antes que el pago a
favor del ejecutante.

ii. Que acoja parcialmente la tercería. En el sentido que acoja la pretensión de pago de
la deuda dirigida en contra del ejecutado, pero no le reconozca al tercerista su mejor
derecho a obtener el pago preferente, lo que significa que ambos créditos quedan en
igualdad de condiciones y, por tanto, podrán concurrir al pago en proporción al monto
de sus respectivos créditos (no se reparten necesariamente la mitad).

iii. Que rechace la tercería. Esto significa que el tribunal no acoge la pretensión del
tercerista de obtener el cumplimiento de la obligación que reclama en contra del
deudor, desde luego ya no hay nada que hacer ni discutir el tema de la tercería.

LA TERCERÍA DE PAGO. EFECTOS DE SU INTERPOSICIÓN. TRAMITACIÓN.

DIVERSAS FORMAS DE HACERLA VALER.

Concepto y procedencia.

Es la intervención de un tercero en un juicio ejecutivo exhibiendo un título ejecutivo

que da cuenta de un crédito que no goza de preferencia, reclamando derecho a
concurrir con el ejecutante al pago de la obligación o de su deuda proporcionalmente a
falta de otros bienes del deudor distintos de los que han sido embargados en esa
ejecución para satisfacer su crédito (art. 518 Nº 4º y 527). La cuestión consiste en que
para tener éxito en esta demanda de tercería se requiere demostrar un hecho
negativo, cual es que el deudor carece de otros bienes, lo que no siempre es fácil. De
este modo, no basta con que se trate de la intervención de un tercerista que carece de
privilegio o preferencia, sino que además el tercerista debe hacer valer las
circunstancias de que no existen otros bienes sobre los cuales el pueda perseguir su
crédito, pero no basta sólo con esta reclamación al momento de presentarse la
tercería, sino que al tramitarse la tercería tendrá que demostrarse la ausencia de otros
bienes. Por ello, esta tercería no es de gran aplicación por su dificultad que presenta
para el tercerista tener que demostrar las circunstancias.

Fundamento. Está en el reconocimiento que hace el legislador de que la traba de

embargo sobre los bienes del deudor ejecutado no configura una preferencia en favor
del ejecutante original, tema que recuerda el debate de la posibilidad del reembargo
sobre los bienes embargados. De este modo, queda a salvo el derecho de otros
acreedores para exigir de ese deudor el cumplimiento de sus respectivos créditos, con
cargo al patrimonio que este deudor tenga, aún cuando el patrimonio se encuentre
íntegramente comprometido por embargo entrabado un ejecutante que a iniciado o a
interpuesto su acción con anterioridad

Requisitos o condiciones para interponerla. Que el tercerista cuente con un título

ejecutivo (parte final art. 527). Que el tercerista demuestre que el deudor carece de
otros bienes distintos de los que se encuentra embargados en la ejecución. La
ausencia de los bienes ha sido materia de algún fallo en el sentido de señalar que las
circunstancias de que al tercerista se le exija demostrar que el deudor carece de otros
bienes implica tener que demostrar el derecho negativo, esta doctrina judicial sostiene
que tener que pedir al tercerista que demuestre un hecho negativo, no lo exime de la
carga de tener que demostrar este hecho, pero si señala que ello compromete al
tribunal a ser menos riguroso en la apreciación de la prueba que pueda aportar el
tercerista para demostrar la ausencia de hechos, porque en definitiva puede ser muy
complejo tener que demostrar esta circunstancia.

172
Tramitación y forma de hacer la tercería de pago. El tercerista tiene dos caminos
para concurrir con el ejecutante en el pago de su crédito:

i. Interponiendo tercería de pago. Se tramita como incidente.

ii. Iniciar un nuevo juicio ejecutivo. Si su demanda la interpone ante un tribunal diverso
podrá pedir que se dirija de oficio al que está conociendo de la primera ejecución para
que retenga de los bienes realizados la cuota que le corresponde (art. 528 inc. 1°).

Oportunidad. A diferencia de lo que ocurre en la tercería de prelación, la tercería de

pago puede interponerse sólo después de que se ha trabado el embargo y hasta
antes de procederse al pago de la deuda al ejecutante, porque recién en ese
momento el tercerista y el tribunal pero a su vez el propio ejecutante o ejecutado, van
a poder definir si aparte de los bienes embargados existen o no mas bienes
pertenecientes al deudor, porque si existen mas bienes pertenecientes al deudor el
tercerista de pago tendrá que dirigir su pretensión de pago sobre esos otros bienes
que no han sido embargados. La tercería de pago presenta un carácter complejo,
porque el tercerista dirige una acción de pago contra el ejecutado y una acción de
concurrencia al pago en contra del ejecutante, de esta manera la sentencia puede
acoger la tercería, lo que significa que va a reconocer el derecho del tercerista a ser
satisfecho su crédito dirigido contra del ejecutado, y a su vez el derecho a concurrir
conjuntamente y proporcionalmente con el ejecutado a la satisfacción de su crédito, en
virtud del art 527. La otra opción es que se rechace la acción del tercerista si se
rechaza la pretensión del tercerista de exigir el cumplimiento de la obligación en contra
del ejecutado, tanto menos se le va a dar lugar a la pretensión del concurrente.

Efectos.

i. Cuaderno ejecutivo. No tiene, al igual que las demás tercerías, ningún efecto en él.
ii. Cuaderno de embargo. No tiene ningún efecto en él, salvo que al momento de
estar en condiciones de pagar, de haberse subastado los bienes y estar a
disposición del tribunal para transferirlos al ejecutante, no se haya terminado
con la tramitación de la tercería, en cuyo caso el tribunal debe retener y suspender
el procedimiento de apremio hasta que culmine y se resuelva la tercería de pago.

Si se acoge y con el producto del remate no alcanza a cubrirse los créditos del
ejecutante y del tercerista, se distribuye dicho producto a prorrata de sus créditos (art.
527 C.P.C.). Si se rechaza la tercería se paga al ejecutante.

En definitiva y desde el punto de vista de los efectos de las tercerías, ninguna de ellas
produce el efecto de suspender el procedimiento principal o ejecutivo (art. 522) y por
regla general ninguna suspende la tramitación del cuaderno de apremio, sólo
excepcionalmente lo suspenden.

Derechos del tercerista de pago (art. 529). Puede solicitar la remoción del
depositario. Puede intervenir en la realización de los bienes como un coadyuvante.
Aún cuando el artículo 529 se refiere sólo al tercerista de pago, la jurisprudencia ha
dicho que estos derechos también le corresponden a los demás terceristas.

EL JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE HACER.

DERECHOS QUE TIENE EL ACREEDOR POR EL INCUMPLIMIENTO DE UNA
OBLIGACIÓN DE HACER.

173
Introducción. La obligación de hacer es “aquella en que la prestación debida
consiste en la ejecución de un hecho” y el Código distingue entre aquellos casos en
que la ejecución o hecho debido consiste en: la celebración de un contrato o la
suscripción de un documento o la ejecución de un hecho material (Por ejemplo:
construcción de un puente o edificio, confección de un cuadro, derribar un muro, etc).
Son todas obligaciones de hacer, pero implican una condición distinta desde el punto
de vista de la consistencia de la prestación, siendo distinto el tratamiento que se le da
al procedimiento ejecutivo que verse sobre ellas.

Campo de aplicación. Se encuentra condicionado por dos factores: Cuantía. Debe

ser superior a 10 UTM o indeterminada. Naturaleza de la obligación. Debe tratarse
de una obligación de hacer.

Regulación o fuente legal. Título II del libro tercero del C.P.C., artículos 530 y
siguientes, normas que son de aplicación preferente por ser especiales para este tipo
de procedimiento, sin perjuicio de que se hacen aplacables supletoriamente las
normas del título I del libro tercero, siempre que no aparezcan modificadas por dichos
artículos.

Fundamento material o sustantivo (derechos del acreedor en este caso). Se

encuentra en el artículo 1553 del C.C. y de las tres opciones que contempla, las que
están contenidas en los Nº 1º y 2º, esto es, solicitar el apremio del deudor para el
cumplimiento de la obligación y obtener el cumplimiento de la obra por parte de un
tercero a costa del deudor, son las únicas que se pueden hacer valer en el juicio
ejecutivo de una obligación de hacer, porque la indemnización por la mora y la
indemnización por los perjuicios derivados de la infracción del contrato no pueden ser
objeto de una acción ejecutiva porque no son líquidas y no son determinadas, siendo
necesario iniciar previamente el juicio ordinario para determinar la especie y monto de
los perjuicios. Art. 1553. Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en
mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de
estas tres cosas, a elección suya: 1ª Que se apremie al deudor para la ejecución del
hecho convenido; 2ª Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un
tercero a expensas del deudor; 3ª Que el deudor le indemnice de los perjuicios
resultantes de la infracción del contrato.

REQUISITOS PARA SU PROCEDENCIA.

Requisitos de procedencia de la acción ejecutiva (arts. 530 y 531 en relación con

442). Que se haga valer un título ejecutivo de aquellos que contempla el artículo 434
o algún otro que esté establecido en otro cuerpo legal. Que la obligación sea
determinada, lo que consiste en que el objeto de la obligación a favor del acreedor sea
perfectamente conocida, de modo que no quede duda de la obra que debe ejecutar el
deudor al requerirse su ejecución. Que la obligación sea actualmente exigible. Que la
obligación no esté prescrita.

EJECUCIÓN PARA OBLIGAR A SUSCRIBIR UN DOCUMENTO. TRAMITACIÓN.

La obligación de hacer consiste en la suscripción de un documento o la

constitución de una obligación. El juicio ejecutivo se iniciará con la demanda que
debe ir aparejada al título ejecutivo y en la cual se debe solicitar que se despache un
mandamiento de ejecución (no es mandamiento de ejecución y embargo), con el fin de
que se requiera del deudor la suscripción de un documento o la constitución de una
obligación dentro del plazo que le señale el tribunal, bajo el apercibimiento de que si

174
así no fuere el juez actuará a su nombre (art. 532). Por ejemplo: promesa de
compraventa perfeccionada vigente, pero que el contrato prometido no se ha suscrito.

En cuanto a las actitudes del ejecutado frente al requerimiento, éste puede:

i. Cumplir con la obligación dentro del plazo. En este caso suscribe el documento y
deberá satisfacer las costas en que ha incurrido el acreedor (art. 490), terminando el
juicio.

ii. Oponer excepciones. El Código no establece normas especiales respecto de las

excepciones y cómo se tramita el procedimiento. Conforme al artículo 531 se aplican
las normas del título I, de modo que si se está frente a una demanda ejecutiva y ha
sido requerido de pago, el deudor este tiene derecho a oponer las excepciones que
autoriza el artículo 464. El juicio terminará con una sentencia absolutoria o
condenatoria. Si la sentencia es condenatoria una vez que queda firme se aplica el
procedimiento de apremio del artículo 532, lo que significa que el juez suscribirá el
documento o constituirá la obligación en nombre del deudor.

iii. No decir nada (no opone excepciones). Se aplica el artículo 472 y se omite la
sentencia bastando con el mandamiento de ejecución para que la ejecución pueda
continuar y se haga efectivo el apercibimiento, lo que implica que el juez queda
habilitado para proceder a suscribir el documento a nombre o representación del
deudor.

De acuerdo con esto, es el juez quien en definitiva va a ejecutar la obligación de hacer

y puede actuar:
- Una vez que quede ejecutoriada la sentencia en el evento en que el deudor se
hubiere opuesto, si hay oposición se dicta sentencia.

-Una vez que la sentencia cause ejecutoria en los términos vistos en el caso del juicio
ejecutivo de la obligación de dar, es decir, si el ejecutado interpone recurso de
apelación podrá cumplirse esta sentencia tan pronto como el ejecutante rinda fianza
de resultas si el ejecutado así lo exige (art. 475). Y si se ha interpuesto recurso de
casación no suspende la ejecución del fallo y no es aplicable la posibilidad de que el
recurrente en la casación exija que se rinda caución o fianza de resultas cuando se
trata que la sentencia ha sido dictada en contra del demandado en el juicio ejecutivo,
art 773, no se aplica este artículo.

En el caso del recurso de casación no es procedente y el juez puede proceder a la

ejecución del fallo aun estando pendiente el recurso de casación.

- Cuando hubiere transcurrido el plazo para oponerse a la ejecución y el ejecutado no

lo hubiere hecho (art. 472).

Art. 472. Si no se oponen excepciones, se omitirá la sentencia y bastará el

mandamiento de ejecución para que el acreedor pueda perseguir la realización de los
bienes embargados y el pago, de conformidad a las disposiciones del procedimiento
de apremio.
Art. 475. Si se interpone apelación de la sentencia de pago, no podrá procederse a la
ejecución de esta sentencia, pendiente el recurso, sino en caso que el ejecutante
caucione las resultas del mismo. Art. 490. Antes de verificarse el remate, puede el
deudor libertar sus bienes pagando la deuda y las costas. Art. 531. Las reglas del
párrafo 1° del Título anterior tendrán cabida en el procedimiento de que trata el
presente Título, en cuanto sean aplicables y no aparezcan modificadas por los
artículos siguientes. Art. 532. Si el hecho debido consiste en la suscripción de un
instrumento o en la constitución de una obligación por parte del deudor, podrá

175
proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si, requerido aquél, no lo hace
dentro del plazo que le señale el tribunal.

EJECUCIÓN PARA LA REALIZACIÓN DE UNA OBRA MATERIAL. TRAMITACIÓN.

La obligación de hacer consiste en la ejecución de una obra material. Se inicia

por la demanda que debe ir aparejada del respectivo titulo ejecutivo y debe solicitarse
que se requiera al deudor para que de inicio a los trabajos o a la ejecución de la
obligación consistente en la ejecución de la obra material dentro del plazo que el
tribunal señala. De este modo, se debe cumplir con los requisitos de la demanda del
artículo 254, pero en la parte petitoria debe pedir concretamente que se despache el
mandamiento en contra del deudor en virtud del cual se le ordena iniciar los trabajos
dentro de los plazos que le fije el tribunal. En este sentido, el contenido del
mandamiento será: la orden de requerir al deudor para que cumpla con la
obligación y el señalamiento de un plazo prudente para que de inicio a los
trabajos comprometidos (art. 533). Hasta este momento el acreedor no ha hecho
valer ninguna de las opciones que le permite el artículo 1553, pues sólo hace que se le
requiera al deudor dentro de un determinado plazo que fijara el tribunal.

Requerido el deudor, puede asumir las siguientes actitudes:

i. Dar inicio a los trabajos que ha indicado el tribunal dentro del plazo. Se hace
aplicable la norma de pagar las costas.

ii. Oponer excepciones dentro de los plazos del artículo 464 y en la forma del artículo
465. El Código contempla una excepción adicional en el artículo 534 que consiste en
la imposibilidad absoluta de la ejecución actual de la obra debida. Por ejemplo: si
la obligación del deudor era la de pintar un cuadro y esta lesionado su brazo, esta
situación es imposible de cumplir actualmente la obligación. Si se oponen excepciones
en la forma señalada, el procedimiento es el mismo y la sentencia que se pronuncie
allí será una sentencia de pago, no de remate, y el pago consistirá en la ejecución de
la obra debida.

iii. Deudor no se defiende (no opone excepciones). Bastará el mandamiento para que
continúe el procedimiento de apremio conforme a las siguientes normas que se verán.

En esta etapa una vez que el tribunal a dictado sentencia condenatoria o

desestimatoria de las excepciones, o bien, una vez que el ejecutado hubiere dejado
pasar el plazo sin oponer excepciones, recién en ese momento podrá el ejecutante
tomar alguna de las dos opciones del artículo 1553:

Art. 534. A más de las excepciones expresadas en el artículo 464, que sean aplicables
al procedimiento de que trata este Título, podrá oponer el deudor la de imposibilidad
absoluta para la ejecución actual de la obra debida.

- Ejecutar la obra por un tercero a costa del deudor. Esta la opción más recurrida y
si el acreedor opta por esta debe manifestar su opción por la ejecución de la obra a
través de un tercero, para cuyo efecto debe acompañar un presupuesto que de cuenta
del costo que tendrá la ejecución de esa obra. De este presupuesto el tribunal confiere
traslado al ejecutado y si éste nada dice dentro del plazo de 3 días se tendrá por
aprobado. Si objeta el presupuesto el tribunal dispondrá que sea definido o
determinado a través de un peritaje procedimiento a la forma que establecen los
artículos 486 y 487 de la tasación de los bienes que requieren de este trámite para ser
avaluados. Una vez establecido el presupuesto porque no hubo oposición por parte del

176
ejecutado o quedo firme el presupuesto a través del peritaje, el deudor queda obligado
a consignar los fondos a la orden del tribunal en la cuenta corriente del tribunal dentro
del plazo del tercer día a fin que sean transferidos al ejecutante para los gastos en que
se vayan a incurrir durante el desarrollo de los trabajos , no se trata de entregarle el
tribunal de una vez todos los dineros para el ejecutante, sino de a poco, dependiendo
del estado de avance de la obra. Pero, la opción mas común es que el deudor no
consigne los fondos fijados dentro del plazo establecido por la ley, en este caso se
dispondrá el embargo de los bienes en cantidad suficiente por el costo fijado en el
presupuesto (art. 541) y se procede de inmediato a su remate y no se admite una
nueva posibilidad de admitir discusión u oposición, se pasa de inmediato a la fase de
apremio. Si consigna los recursos existe la posibilidad de que estos pudieran agotarse,
lo cual es frecuente, el legislador se pone en esta hipótesis y el ejecutante podrá
solicitar el aumento de estos recursos justificando el error o cambio del presupuesto o
el hecho de haber sobrevenido circunstancias no previstas al momento de fijar el
presupuesto el tribunal. Se le solicita al ejecutado que consigne más fondos o de lo
contrario se le embargaran más bienes. El ejecutante debe dar cuenta de la inversión
de los recursos acompañando los antecedentes del caso. Se debe tener presente que
normalmente es un tercero quien realiza la obra y acreedor la dirige, pero controla la
inversión de los fondos que se destinen a la obra.

Art. 486. La tasación será la que figure en el rol de avalúos que esté vigente para los
efectos de la contribución de haberes, a menos que el ejecutado solicite que se haga
nueva tasación.
En este caso la tasación se practicará por peritos nombrados en la forma que dispone
el artículo 414, haciéndose el nombramiento en la audiencia del segundo día hábil
después de notificada la sentencia sin necesidad de nueva notificación.

En el caso que la designación de peritos deba hacerla el tribunal, no podrá recaer en

empleados o dependientes a cualquier título del mismo tribunal.

Puesta en conocimiento de las partes la tasación, tendrán el término de tres días para

De la impugnación de cada parte se dará traslado a la otra por igual término.

Art. 487. Transcurridos los plazos que expresa el artículo anterior, y aun cuando no
hayan evacuado las partes el traslado de las impugnaciones, resolverá sobre ellas el
tribunal, sea aprobando la tasación, sea mandando que se rectifique por el mismo o
por otro perito, sea fijando el tribunal por sí mismo el justiprecio de los bienes. Estas
resoluciones son inapelables.

Si el tribunal manda rectificar la tasación, expresará los puntos sobre que deba recaer
la rectificación; y practicada ésta, se tendrá por aprobada, sin aceptarse nuevos
reclamos.
Art. 541. Si el deudor no consigna a la orden del tribunal los fondos decretados, se
procederá a embargarle y enajenar bienes suficientes para hacer la consignación, con
arreglo a lo establecido en el Título precedente, pero sin admitir excepciones para
oponerse a la ejecución.

- Apremio al deudor para el hecho Convenido. El art 542 dispone que pasa si el
acreedor no quiere o no puede hacerse cargo de la ejecución de la obra. De esta
manera, si el acreedor opta por la vía de los apremio, estos pueden consistir en
arresto hasta por 15 días susceptible de ser reiterados o consistir en multas, no es lo
frecuente porque normalmente el acreedor quiere que le cumplan la obligación y no le
interesa detener al deudor o que pague multas. Hoy tenemos lo que se conoce como
la renuencia a la prisión por deudas y consisten en que el juez no le dará lugar, si un
juez aplicara estas medidas le recaerá un recurso de amparo y este tendrá existo en
virtud de las normas del pacto de San José de costa rica y en virtud del art 5 de la

177
CPE. En todo caso, la condición para pedir la aplicación de apremios es que el
acreedor no haya optado ya por la otra vía.

EL JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE NO HACER. REQUISITOS

PARA SU PROCEDENCIA.

Campo de aplicación. Está determinado por: a. La cuantía. Debe ser superior a 10

UTM. b. La naturaleza de la obligación. Debe tratarse de una obligación de no hacer,
que es aquella en que la prestación del deudor consiste en “una abstención de un
hecho que de no mediar la obligación le seria lícito de hacerlo”. Al respecto,
característica propia de esta obligación es que la ejecución de este acto en
condiciones normales es perfectamente lícita, porque si no fuera lícito estaríamos
frente a un delito civil. Por ejemplo: es frecuente que en las sociedades los socios se
comprometan a no instalar un negocio similar en un determinado radio del lugar donde
ellos van a instalar su negocio, o bien, se comprometen a no construir sobre cierta
altura.

Fuente legal. Al disponer el artículo 544 que las disposiciones que preceden se
aplicarán también a la obligación de no hacer, significa que el juicio ejecutivo en
obligación de no hacer se rige por: El título II del libro tercero del C.P.C., artículos 530
y siguientes, las que por ser normas especiales son de aplicación preferente. El
párrafo 1º del título I del libro tercero del C.P.C., artículo 434 a 478, siempre que su
normativa no aparezca en contradicción con los artículos mencionados anteriormente.
Particularmente, se refieren a este juicio: el artículo 1555 del C.C. y el artículo 544 del
C.P.C.

Derecho del acreedor ante el incumplimiento de la obligación de no hacer. De lo

dispuesto en el artículo 1555 del C.C. se deduce que ante la infracción de la obligación
de no hacer por el deudor es necesario distinguir:

a. Si no es posible destruir la obra hecha. La obligación del deudor se convierte en

indemnizar perjuicios, lo que implica que queda excluida la posibilidad de ejercer una
acción ejecutiva, pues la única forma de conseguir una indemnización es mediante la
interposición de una demanda en juicio declarativo y sólo una vez que producto de esa
sentencia recaída en un juicio declarativo se obtenga la liquidez de la obligación podrá
transformarse eso en un título ejecutivo e iniciarse el cumplimiento en un juicio
ejecutivo o por vía de otros procedimientos que veremos.

b. Si se puede destruir la obra hecha. Es necesario subdistinguir:

i. La destrucción es necesaria. Hay dos opciones: la posibilidad de ejecutar esta

destrucción por un tercero a costas del deudor, o bien, apremiar al deudor para que
ejecute esta destrucción. Sin embargo, también se da la posibilidad que si el objeto
que se tuvo en vista al tiempo de celebrar el contrato se puede obtener por otros
medios, el deudor que se allane a prestarlos será oído.

ii. La destrucción no es necesaria. La obligación se convierte en indemnizar perjuicios.

En suma, sólo puede hacerse valer por la vía ejecutiva la destrucción de la obra
siempre que tal destrucción pueda hacerse y sea necesaria, porque en los demás
casos la obligación se transforma en indemnizar perjuicios y es de lato conocimiento.

Requisitos de la obligación de no hacer.

178
a. Requisitos generales o comunes a toda acción ejecutiva. Que la obligación
conste en un título ejecutivo. Que la obligación pueda transformarse en una obligación
de hacer o de destruir la obra echa. Por ejemplo: si se estipula una obligación por
haberse constituido un derecho de vista y una de las partes se obliga a no levantar un
edificio delante de su vecino, si se infringe la obligación puede destruirse lo que se
realizó; en cambio, si la obligación es de no difundir un secreto y lo doy a conocer, eso
no se puede destruir, no puedo evitar que se difunda, caso en el cual el cumplimiento
de esa obligación no va a poder exigirse por vía de ejecución forzada y lo que puede
hacer es demandar la indemnización de perjuicios correspondiente. Que la obligación
sea actualmente exigible. Que la acción ejecutiva no esté prescrita.

Requisitos especiales. Que la obra hecha pueda destruirse. Que la destrucción de

la obra sea necesaria para el objeto que se tuvo en vista al tiempo de celebrar el
contrato. Esto es bastante importante porque, en definitiva, se traduce en una
posibilidad de excepción que tendría el demandado para oponerse a la ejecución si
demuestra que la destrucción de lo hecho no es necesario para cumplir con el
propósito que se tuvo en vista. Que el objeto previsto por el acreedor en la
concurrencia de la celebración del contrato no pueda obtenerse cumplidamente por
otros medios. Esta solicitud de la posibilidad que el deudor pueda ofrecer una
alternativa al cumplimiento, se traduce en una tramitación incidental, incidente que se
promueve por el ejecutado.

TRAMITACIÓN. En esta materia se observan las mismas reglas que para el

procedimiento ejecutivo de las obligaciones de hacer (art. 544 C.P.C.). En
consecuencia, el acreedor pedirá en su demanda ejecutiva que se requiera al deudor
para que destruya la obra hecha en el plazo que el tribunal le señale al efecto.
Si el deudor no da inicio a los trabajos de destrucción dentro del plazo que el tribunal
haya fijado, si el deudor no opone excepciones o en caso de haberlas opuesto estas
son desechadas, el acreedor tiene las mismas dos opciones respecto de la ejecución
por obligación de hacer: Que se le autorice para hacer destruir la obra hecha por un
tercero a expensas del deudor. Que se apremie al deudor.

179
XIV. RECURSOS PROCESALES GENERALIDADES.

Impugnación de las resoluciones judiciales. Concepto. En un sentido técnico

alude a “la actividad procesal realizada por las partes destinada a atacar
una resolución judicial con el objeto de que se modifique o anule”. Los
recursos procesales son “los medios establecidos por la ley para obtener la
modificación, revocación o invalidación de una resolución judicial”

CLASIFICACIÓN: ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS.

Según la causal que autoriza su interposición o la determinación del agravio.

i. Recursos ordinarios. Son aquellos que la ley admite por regla general en contra de
toda clase de resoluciones judiciales y su causal genérica es el agravio, o sea, el
agravio en estos recursos es señalado generalmente por la ley. Por ejemplo:
reposición, apelación y aclaración, agregación o rectificación.

ii. Recursos extraordinarios. Son aquellos en que la ley determina específicamente el

agravio, el cual consiste en una o más causales del recurso que señala la ley. Por
ejemplo: casación en la forma y de casación en el fondo, siendo el más extraordinario
la casación en la forma porque está mucho más pormenorizada sus causales.
Cabe señalar que en algunas ocasiones se han señalado otros elementos
diferenciadores de estos recursos: se ha dicho que el recurso ordinario tiene un efecto
suspensivo y el recurso extraordinario un efecto no suspensivo; que los recursos
ordinarios proceden contra la generalidad de las resoluciones y los recursos
extraordinarios contra determinadas resoluciones; y que el recurso ordinario requiere
menos formalidades que el recurso extraordinario. No obstante, estos elementos son
elementos típicos de estos recursos pero no son los que marcan la diferencia entre un
tipo de recurso y otro, sino que es lo que usualmente ocurre, pero puede ser que esto
cambie y no por eso cambie el tipo de recurso de uno u otro caso.

EL RECURSO DE ACLARACIÓN, RECTIFICACIÓN O ENMIENDA.

Concepto. Es “el medio que la ley concede a las partes para obtener del mismo
tribunal que dictó una sentencia definitiva o interlocutoria: que aclare los puntos
obscuros o dudosos (aclaración), salve omisiones (agregación) o rectifique los
errores de que adolezcan esas resoluciones (rectificación)”.

Este recurso es una excepción al desasimiento del tribunal, ya que en virtud de este
efecto de las resoluciones judiciales las sentencias definitivas y las sentencias

180
interlocutorias una vez notificadas a cualquiera de las partes no pueden ser
modificadas por el tribunal que las dictó.

Naturaleza jurídica. Por las mismas razones señaladas en la reposición, la doctrina

estima que no se trata de un recurso procesal, sino que de un incidente. Además, el
artículo 183 señala “hecha la reclamación”, lo cual afirma la idea de que no es un
recurso.

Objetivos y procedencia. Aclarar los puntos obscuros o dudosos de la sentencia.

Salvar omisiones de la sentencia.

Rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculo numérico.

El tribunal se encuentra limitado a esos objetivos, lo cual significa que no puede alterar
de modo substancial la decisión contenida en la sentencia. Por ejemplo: es posible
que en una sentencia definitiva en los considerandos resolutivos haya decidido acoger
una demanda de cobro de pesos por $500.000 y luego en la parte resolutiva del fallo
se colocan $50.000, hay un error porque lo que se le olvidó al magistrado fue un cero,
o bien, si se cambian los apellidos de los actores o de las partes por alguna mera
equivocación.

Tramitación y efectos. El tribunal podrá pronunciarse sobre ella sin más trámite o
darle tramitación incidental, esto es, suspender el proceso. El 183 faculta al tribunal
para suspender o no los tramites del juicio o la ejecución de la sentencia según la
naturaleza de la reclamación. La ley no indica plazo, lo cual es otra razón para
entender que esta petición no es un recurso, porque los recursos siempre tienen un
plazo. Por lo mismo, puede solicitarse esta solicitud en cualquier momento e incluso
después de que las sentencia esté firme porque se está limitando a aclarar los puntos
oscuros y dudosos, a salvar una misión o a rectificar un error, por lo cual no hay
impugnación propiamente tal (si calificamos a esta figura como un incidente no podría
formularse después de que la sentencia esté firme porque los incidente son una
cuestión accesoria al juicio y aquí el juicio ya se acabó y, por ello, hay un grupo de la
doctrina que dice que esto es una acción meramente declarativa autónoma y que
podría interponerse después de la firmeza de la resolución).

Fallo y recursos. Es apelable el recurso de aclaración siempre que se cumplan con

dos condiciones:

Que la sentencia a que se refiere dicho fallo sea apelable. Que la cosa aclarada,
agregada o rectificada admita apelación por su cuantía. El plazo para apelar no se
suspende por la interposición de la aclaración, agregación o rectificación.

EL RECURSO DE REPOSICIÓN. DEFINICIÓN Y OBJETO

Es “un recurso ordinario que se interpone ante el mismo tribunal que ha dictado
la resolución con el objeto de que modifique o revoque dicha resolución”.
Naturaleza jurídica. No se trata de un recurso procesal propiamente tal por dos
razones:

Es una característica de los recursos que ellos sean conocidos por un tribunal diverso
de aquel que dictó la resolución recurrida. Los artículos 181, 201, 202, 319, 320, que
se refieren a ella, no la denominan recurso y, es más, los artículos 181 y 320 hablan
de “solicitud de reposición”, aunque el artículo 432 inciso 2º, agregado por Ley Nº
18.882, alude al recurso de reposición.

181
RESOLUCIONES SUSCEPTIBLES DE REPOSICIÓN.

La reposición procede contra de autos y decretos, puesto que éstos no producen el

efecto de desasimiento del tribunal y, por ello, pueden ser dejados sin efecto por el
mismo tribunal que los dictó a través de este medio. Excepcionalmente procede en
contra de algunas sentencias interlocutorias, lo cual se debe a razones de celeridad
porque si no se permitiera la reposición la parte solamente contaría con el recurso de
apelación, siendo las resoluciones interlocutorias contra la que procede: Resolución
que recibe la causa a prueba (art. 319).

Resolución que declara inadmisible el recurso de apelación (art. 201). Resolución que
declara desierto el recurso de apelación (art. 201). Resolución que declara la
prescripción del recurso de apelación, siempre que se funde en un error de hecho (art.
212). La resolución que declara inadmisible un recurso de casación (art. 778 y 781
CPC). La resolución que cita a las partes para oír sentencia (acá está la duda acerca
de si se trata de una interlocutoria o es un decreto). En materia procesal penal, la
reposición procede contra de: autos, decretos y sentencias interlocutorias (art. 362
C.P.P.).

SUS DIVERSAS CLASES. Hay dos clases de reposición:

Reposición sin nuevos antecedentes u ordinaria, que es la regla general (art. 181 inc.
1º).

Reposición con nuevos antecedentes o extraordinaria (art. 181 inc. 2º).

Cabe destacar que este recurso es siempre ordinario y a lo que se está refiriendo la
denominación anterior es si hay o no hay plazo, ya que estas clases de reposición se
diferencian en dos tipos de materias: en cuanto al plazo de interposición y en cuanto a
su tramitación. La ley no ha dicho que debe entenderse por nuevos antecedentes y,
por ello, la jurisprudencia de la CS ha dicho que son “todo hecho jurídico que no
estuvo en conocimiento del tribunal al momento de dictar su resolución”. Por
tanto, estamos hablando de un nuevo antecedente de hecho y no una nueva
argumentación jurídica.

INTERPOSICIÓN, TRAMITACIÓN Y FALLO.

Plazo de interposición. La reposición ordinaria debe interponerse dentro del plazo

fatal de 5 días, contados desde la notificación al recurrente del respectivo auto o
decreto; mientras que la reposición extraordinaria no tiene plazo porque los nuevos
antecedentes pueden aparecer en cualquier momento (indirectamente el plazo de la
preclusión).

Tramitación y efectos.

La reposición ordinaria se resuelve de plano, por lo cual el tribunal no debe darle

tramitación alguna y resolverla según lo expuesto por la parte recurrente y los
antecedentes del proceso, aunque en la práctica es frecuente que se le de tramitación
incidental; en cambio, la reposición extraordinaria se tramita como incidente.

El Código nada dice sobre si la reposición tiene o no un efecto suspensivo y se estima

que no es suspensiva en atención a que la reposición sin nuevos antecedentes, que
es la regla general, se resuelve de plano y, por lo mismo, no se puede hablar de
efectos porque no se puede suspender el ejecutamiento, pero excepcionalmente la
reposición es suspensiva en aquellos casos que la ley establece, como sucede con la

182
resolución que recibe la causa aprueba. Por su parte, Meneses señala que atendida
su naturaleza de recurso ordinario si suspende, pero hay que reconocer que estamos
en el terreno de lo opinable porque no hay norma que resuelva el problema, pero
como consejo práctico hay que pedirlo, ya que esto se da principalmente en las
medidas precautorias (“En lo principal: Reposición” “Otrosí: Suspensión del
procedimiento”.

La resolución que rechaza la reposición es inapelable conforme al artículo 181. Por

ejemplo: si tenemos un auto y el demandado interpone una reposición y le dicen “no
ha lugar”, no puede apelar, siendo el sentido de esta norma el hecho de que ya ha
perdido dos veces. Cabe destacar que esto no significa que no se pueda apelar a la
resolución que es impugnada, ya que conforme al artículo 181 cabe apelación en la
medida que sea procedente, debe entablarse en subsidio de la reposición, por lo cual
esto va a tener lugar en todos aquellos casos en que la resolución admita los dos
recursos.
La resolución que acoge la reposición es apelable cuando la resolución de que se trate
sea susceptible de apelación, lo cual se deduce a contario sensu de lo que se señala
respecto de la resolución que rechaza el recurso. Por ejemplo: tenemos un auto y va
ganando el demandante, por lo cual el demandado interpuso reposición y el juez
decide “ha lugar”, eso quiere decir que el demandado ganó, motivo por el cual el
demandante puede apelar, lo cual se debe a que el demandante iba ganando y de
repente le dieron vuelta toda la situación. Como el término para apelar según el
artículo 190 inciso 1º no se suspende por la solicitud de reposición, es necesario
interponer ambos recursos conjuntamente cuando sea posible.

Para finalizar se debe señalar que no cabe reposición contra la resolución que falla la
reposición, ya que si se admitiera reposición esto se transformaría en una discusión
interminable e incluso existe un aforismo que dice “no hay reposición de reposición”.

EL RECURSO DE APELACIÓN. DEFINICIÓN Y OBJETO.

Conforme al artículo 186, que señala el objeto de este recurso, se sostiene que es
“aquel recurso ordinario que la ley concede a la parte que se siente agraviada por una
resolución judicial para solicitar al tribunal superior inmediato que la enmiende con
arreglo a derecho la resolución del tribunal inferior, ya sea modificándola o
revocándola, dictando al efecto la que considere más justa, con pleno conocimiento de
la cuestión controvertida.

Objeto (art. 186). Existe para permitir una revisión de una resolución judicial, tanto
en los aspectos de hecho como de derecho, ello con el objeto de obtener del
tribunal superior respectivo que enmiende, con arreglo a derecho, la resolución del
inferior, es decir, su fundamento no es otro que la necesidad de obtener un segundo
pronunciamiento sobre cuestiones de hecho y de derecho5. Además, si bien la
expresión “enmienda” pareciera significar que por medio del recurso el tribunal
superior sólo puede modificar o corregir, en todo o en parte, la resolución del tribunal
inferior, de las actas de la comisión que discutió el proyecto del Código se deduce que
también se puede revocar la resolución apelada y dictar una nueva (si el tribunal de
alzada rechaza el recurso lo que hace es confirmar la resolución apelada)

RESOLUCIONES APELABLES.

Las sentencias definitivas de 1a instancia, salvo los casos en que la ley

deniegue expresamente este recurso. La sentencia definitiva es aquella que pone
fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio y de 1a

183
instancia es aquella que es susceptible de recurso de apelación. Por ejemplo: la ley
dice que los jueces de letras conocen en única instancia los asuntos civiles y
comerciales de menos de 10 UTM.

Las sentencias interlocutorias de 1a instancia, salvo los casos en que la ley

deniegue expresamente este recurso. La sentencia interlocutoria es aquella que
falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes,
o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una
sentencia definitiva o interlocutoria y de 1a instancia es aquella que es susceptible de
recurso de apelación.

Los autos y decretos de 1a instancia cuando alteran la sustanciación regular del

juicio y cuando recaen sobre trámites que no están expresamente ordenados
por la ley7. El recurso de apelación respecto de esta clase de resoluciones tiene
particularidades, puesto que debe interponerse con el carácter de subsidiario de la
solicitud de reposición para el caso que ésta no sea acogida, ya que el medio de
impugnación normalmente destinado a modificar los autos y decretos es la reposición
y, por ello, la regla general es que contra autos y decretos no cabe apelación.

Resoluciones judiciales inapelables (a contrario sensu arts. 187 y 188). a. Las

sentencias definitivas, las sentencias interlocutorias y los autos o decretos, aún
cuando alteren la sustanciación regular del juicio u ordenen trámites no establecidos
expresamente en la ley, de única instancia. b. Las sentencias definitivas, las
sentencias interlocutorias y los autos y decretos de 2a instancia, o sea, los que fallan
el correspondiente recurso de apelación. No existe “apelación de apelación”. c. Las
sentencias interlocutorias y los autos y los decretos pronunciados durante la 2a
instancia. Se trata de resoluciones pronunciadas por el tribunal de alzada mientras
pende un recurso de apelación, las cuales, por disposición de la ley, son pronunciadas
en única instancia (en la 2a instancia hay muy poca tramitación que pueda alterar la
substanciación regular del juicio). d. Los autos y decretos de 1a instancia no
comprendidos en el artículo 188. e. Las resoluciones judiciales que, por expresa
disposición de la ley, no son apelables.

QUIÉN PUEDE APELAR. CONCEPTO DE AGRAVIO.

Legitimación. Para apelar se requiere ser parte, comprendiéndose tanto a las partes
directas como a los terceros que participan en el juicio (los terceros ajenos al juicio no
son parte).

Agravio. Para apelar se requiere que la resolución judicial contra la cual alguien se
pretende alzar lo haya perjudicado por haber negado, en todo o parte, lo solicitado.
Por ejemplo: la sentencia que da lugar a la demanda agravia al demandado; la que
acoge la demanda en parte perjudica a ambos a la vez. Por consiguiente, una
resolución que acoge en su integridad una pretensión o una defensa resulta
inapelable, ya que quien la interpone no ha sufrido perjuicio alguno.

Que la resolución judicial sea susceptible de apelación.

PLAZO PARA APELAR.

En el caso de las sentencias definitivas la apelación deberá interponerse en el término

fatal de 10 días contados desde la notificación de la parte que entabla el recurso; en
cambio, en el caso de las otras resoluciones deberá interponerse en el término fatal de
5 días contados desde la notificación de la parte que entabla el recurso.
Excepcionalmente el plazo para apelar puede ser menor o mayor que lo señalado. Por

184
ejemplo: en la resolución que recibe la causa a prueba la apelación tiene el carácter de
subsidiaria de la reposición y se debe interponer junto con ella dentro de tercero día8.

Este plazo se caracteriza porque:

i. Es fatal. Si no se deduce el recurso el derecho a ejercitarlo se extingue a su

vencimiento.

ii. Es individual. Se cuenta desde la notificación de la parte que entabla el recurso.

iii. Es de días. Se suspende durante los feriados, salvo que el tribunal disponga lo
contrario.

iv. Es legal. En consecuencia, es improrrogable.

v. No admite suspensión. Ni por la solicitud de reposición de autos y decretos ni por la

solicitud de aclaración, rectificación y agregación de sentencia definitiva o
interlocutoria.

INTERPOSICIÓN DEL RECURSO. CONTENIDO Y REQUISITOS.

a. Por regla general debe interponerse por escrito. Hace excepción a este requisito
los procedimientos u actuaciones orales, casos en los cuales el recurso puede
interponerse verbalmente, pero siempre que se señalen los fundamentos de hecho y
de derecho y se formulen peticiones concretas, de todo lo cual deberá dejarse
constancia en el acta respectiva (en el escrito debe señalarse “que se conceda”). Por
ejemplo: las tachas se oponen verbalmente y pueden apelarse aún cuando sea en el
sólo efecto devolutivo.

b. Debe presentarse ante el mismo tribunal que dictó la resolución.

c. Debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en que el apelante

basa el recurso y peticiones concretas. Siguiendo la jurisprudencia de la CS las
peticiones concretas son “aquellas que determinan, precisan y limitan la
jurisdicción del tribunal superior para revisar lo fallado”. Así, el apelante debe
indicar aquella parte de la resolución que le cause agravio y la forma en que desea
que se modifique o revoque la resolución apelada.

Estos dos últimos requisitos forman parte del estudio de admisibilidad que debe
realizar el tribunal de alzada, pero existen dos excepciones: No es necesario que el
apelante formule peticiones concretas al interponer la apelación cuando ésta sea
subsidiaria de la reposición, siempre que el recurso de reposición cumpla con ambas
exigencias. No se requiere cumplir los requisitos mencionados en los procesos en que
las partes sin tener la calidad de letrados litigan personalmente y la ley faculta la
interposición verbal del recurso.

RESOLUCIONES QUE PUEDEN RECAER EN EL ESCRITO DE APELACIÓN.

ADMISIBILIDAD.

Es “el acto (resolución) por el cual el tribunal de 1a instancia determina la

admisibilidad del recurso y otorga competencia al tribunal superior para el
conocimiento y fallo del mismo (la reposición no se concede porque la concesión es
un mecanismo que opera para los recursos verticales)”.

185
De esta forma, en nuestro sistema el tribunal a quem tiene competencia en virtud de
esta concesión e incluso la dictación y notificación de esta resolución forma parte del
emplazamiento en 2a instancia y dado como es un trámite esencial esto igual lo es y,
además, si el recurso no fue concedido la CA lo devuelve porque no tiene
competencia, no está emplazada. El recurso de apelación se interpone ante el mismo
tribunal que dictó la resolución recurrida y para ante el tribunal inmediatamente
superior en grado jerárquico, lo cual hace que exista tramitación en 1a instancia y en
2a instancia, claro que el recurso propiamente tal se ventila en el tribunal ad quem.
Según el artículo 198 quien debe remitir los autos al tribunal alzada es el tribunal a
quo. En nuestra práctica judicial se considera que la remisión del expediente es de
impulso procesal, de resorte del tribunal de 1ª instancia (a quo). Hay que relacionar
esto con la prescripción de la apelación. Por ejemplo: hoy día se concede una
apelación y no se remite y pasa 1, 2 o 3 meses y el expediente no se envía a la corte y
pedimos la prescripción de la apelación, caso en el cual no va a prosperar esa
apelación porque no es culpa del litigante, sino que es de impulso del tribunal. Que
todo buen apelante lo que debe hacer es presentar cada 10 días su escrito: pidiendo:
“Se remite el expediente”.

Resoluciones que pueden recaer, una vez interpuesta la apelación.

Una vez interpuesto el recurso de apelación el tribunal inferior tendrá que pronunciarse
sobre él, dictando una resolución concediéndolo o denegándolo, o sea, admitiéndolo a
no a tramitación. Conforme al artículo 201 el tribunal correspondiente debe efectuar un
control de admisibilidad del recurso y dado la amplitud de esto se entiende que el
tribunal correspondiente es tanto el tribunal a quo al momento de determinar si
concede o no el recurso como el tribunal ad quem al momento de efectuar el control
de admisibilidad, ya que en el primer caso la declaración de admisibilidad va implícita
al conceder el recurso.

i. Dictará la resolución acogiéndolo cuando concurran los siguientes requisitos (son

requisitos formales):
Si la resolución apelada es de aquellas en contra de las cuales procede la apelación.
Si la apelación se ha interpuesto dentro de plazo.
Si la apelación es fundada.
Si la apelación contiene peticiones concretas.

ii. Dictará la resolución denegándolo cuando falte cualquiera de los citados requisitos.
Estas resoluciones deberá dictarlas de plano, o sea, con el solo merito del escrito de
apelación, sin necesidad de oír a la parte contraria. Por otro lado, se trata de
resoluciones meramente formales, porque el juez inferior no se esta pronunciando
sobre el fondo (eso le corresponde al tribunal superior). Se notificada por el estado
diario (el emplazamiento en 2a instancia está constituido por la notificación de esta
resolución y por el plazo que es el que el apelado tiene para comparecer). Por último,
cabe señalar que en contra de ellas procede el recurso de hecho.

EFECTOS DE LA APELACIÓN: SUSPENSIVO Y DEVOLUTIVO. CASOS EN QUE

DEBE CONCEDERSE EL SÓLO EFECTO DEVOLUTIVO.

Concepto. Son “las consecuencias jurídicas generadas con motivo de su

interposición y concesión, determinando la suerte de la resolución impugnada
en cuanto a su ejecución o cumplimiento, pudiendo producir tres efectos:
devolutivo, suspensivo y diferido”.

186
La regla general es que la apelación se otorga en ambos efectos, ya que el artículo
195 dice que fuera de los casos determinados en el artículo precedente, que señala
las situaciones en que se concede en el sólo efecto devolutivo, el recurso debe
otorgarse en ambos efectos y, además, conforme al artículo 193 cuando se otorga
simplemente apelación, sin limitar sus efectos, se entiende que comprende el efecto
devolutivo y el suspensivo.

Efecto devolutivo (llamado por la ley solo efecto devolutivo).

Concepto (art. 192 inc. 1°). Es “aquel efecto en virtud del cual el tribunal a quo
remite al tribunal superior la cuestión fallada en la resolución recurrida para que
la modifique o la revoque de acuerdo a derecho, pero el tribunal a quo mantiene
competencia para continuar conociendo del asunto y, por lo mismo, puede
cumplirse la resolución impugnada”. Este efecto es inherente a la apelación, ya que
sin él el tribunal superior no podría enmendar el fallo recurrido, motivo por el cual los
autores dicen que en vez de mencionar el efecto devolutivo es mejo hablar de
apelación suspensiva y apelación no suspensiva, ya que interpuesto el recurso
solo queda por determinar si inhibe o no al juez inferior del conocimiento del asunto,
tratándose el efecto devolutivo de un efecto no suspensivo porque no se suspende el
cumplimiento del fallo impugnado ni la competencia del tribunal a quo (el tribunal
de alzada tiene competencia para conocer de la apelación y el tribunal de 1a instancia
mantiene competencia para conocer del juicio). La ejecución de la sentencia definitiva
en existiendo recurso de apelación pendiente recibe el nombre de “ejecución
provisional”.

Extensión o limitaciones. Las facultades del tribunal de alzada se encuentran

limitadas en varios aspectos:

i. El tribunal superior sólo puede conocer de las mismas cuestiones controvertidas y

falladas en 1a instancia. Esta limitación es una consecuencia del principio de la
congruencia procesal (art. 160), según el cual las sentencias deben pronunciarse de
acuerdo al mérito del proceso sin poder extenderse a puntos que no hayan sido
expresamente sometidos a juicio por las partes, ya que la cuestión controvertida se fija
en 1a instancia y las partes en la 2a instancia no pueden alterarla, salvo tratándose de
las excepciones que por disposición del legislador pueden hacerse valer en la alzada
para ser resueltas en única instancia. No obstante, esto reconoce tres excepciones, ya
que el tribunal de alzada:

Puede, a solicitud expresa de parte, fallar las cuestiones ventiladas en 1a instancia y

sobre las cuales no se haya pronunciado la resolución apelada, por ser incompatible
con lo resuelto en ellas, sin que se requiera nuevo pronunciamiento del tribunal inferior
(art. 208). Por ejemplo: se interpone la resolución del contrato en subsidio del
cumplimiento forzado del mismo y el tribunal opta por el cumplimiento, pero luego se
apela y el tribunal superior se pronuncia sobre la resolución.

Puede, previa audiencia del Ministerio Público judicial, hacer de oficio en su sentencia
las declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces, aún cuando el fallo
apelado no las contemple (art. 209). Por ejemplo: nulidad absoluta del acto o contrato
por objeto ilícito. Puede, a solicitud de parte, pronunciarse por vía de apelación sobre
todas las cuestiones que se hayan omitido en 1a instancia en el juicio sumario para ser
falladas en definitiva. Esta solución se da por la brevedad y rapidez que informa a este
procedimiento, pues si no existiera el 692 esto significa que el juez anule la sentencia
(el juez distinto) o le ordena que vuelva al proceso inferior para que el juez se
pronuncie sobre la acción o excepción omitida.

187
ii. El tribunal superior sólo puede conocer los puntos comprendidos en la apelación.
Esto guarda estrecha relación con la exigencia de que el apelante debe formular
peticiones concretas al momento de interponer el recurso (tantun devolutum quantum
apelatum: “me pronuncio sobre aquellos puntos de la apelación”), lo cual es relevante
porque si se pronunciara sobre la parte consentida estará fallando ultrapetita.

iii. La prohibición de la refomartio in peius. La reforma en perjuicio o reforma

empeorando se refiere a la facultad que tiene el tribunal de alzada de desmejorar la
situación del apelante en el caso que su adversario no haya apelado. Por ejemplo: “A”
demanda a “B” por el pago de un millón, se acoge la demanda y se condena a “B” a
pagar $400.000, “B” apela y “A” no lo hace y el tribunal superior no da lugar a la
apelación de “B” y lo condena a pagar $700.000. Respecto a nuestro país, el C.P.C. no
la contempla y teóricamente se podría dar dicha barbaridad porque no está prohibida;
mientras que en materia procesal penal, el artículo 360 inciso final dispone que si la
resolución judicial hubiere sido objeto de recurso por un solo interviniente, la Corte no
podrá reformarla en perjuicio del recurrente.

iv. Personalidad del recurso de apelación. La doctrina en el caso de haber varios

demandantes o demandados y en los cuales uno de ellos solamente apela se inclina
porque los resultados de la apelación no aprovechan o no se comunican a los que no
apelaron, lo cual se fundamenta en el hecho de que quien consintió la resolución de 1a
instancia es porque la considero justa. Por ejemplo: “A” apela y “B” y “C” no lo hacen y
a “A” le va bien ¿Ese resultado afecta a “B” y “C”?. Hace excepción a esto los casos
en que existe solidaridad o indivisibilidad.

Casos en que se concede en el solo efecto devolutivo (art. 194). Se señala los
casos taxativamente, pero es amplio:

i. Las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios.

En este caso es necesaria la concurrencia copulativa de dos requisitos: que la
resolución sea apelada por el demandado y que sea en juicio ejecutivo (hay una suerte
de presunción de verdad) o sumario (se inspira en la brevedad).

ii. Autos, decretos y sentencias interlocutorias. Por esto este efecto es el de mayor
aplicación, ya que en un juicio hay una sola sentencia definitiva y sólo en ese caso se
estará ante el efecto suspensivo, para todos los demás casos se debe conceder en el
solo efecto devolutivo.

iii. Resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecución de una sentencia firme,

definitiva o interlocutoria (art. 231 y sigs.). El legislador ha establecido diferencias en el
procedimiento para cumplimiento de la resolución cuando ésta se pide ante el mismo
tribunal que dictó la resolución, hay procedimiento incidental, hay autores que discuten
este punto señalando que es juicio ejecutivo.

iv. Resoluciones que ordenan alzar medidas precautorias.

v. Las demás resoluciones que por disposición de la ley sólo admiten apelación en el
efecto devolutivo.

TRAMITACIÓN POSTERIOR A LA CONCESIÓN DEL RECURSO. REMISIÓN DEL

EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ALZADA. COMPULSAS. SANCIÓN.

188
Contenido de la resolución que concede el recurso en el efecto devolutivo (art.
197). La resolución que concede el recurso junto con concederlo debe indicar las
piezas del expediente que deben ser compulsadas o fotocopiadas, teniendo el
apelante la carga de depositar fondos suficientes para el pago de fotocopias o
compulsas dentro del plazo de 5 días hábiles desde la notificación de la resolución que
concede el recurso, ya que si no lo hace la norma dice que se tendrá por “desistido el
recurso”, señalando nuestra doctrina que acá hay un desistimiento tácito e incluso
algunos dicen, como Meneses, que acá lo que hay es una deserción, esto es, una
consecuencia jurídica desfavorable para una parte por no cumplir con una carga en
materia de recursos y, por tanto, el recurso termina (la deserción tratándose del
recurso de reposición es por no comparecer). Con todo, no basta con el depósito, ya
que además es necesario que el secretario certifique el depósito de fondos
suficientes. En cuanto al destino de las compulsas o fotocopias, hay que distinguir:

Si se trata de una apelación contra una sentencia definitiva, las compulsas

permanecen en 1a instancia y se remite al tribunal superior los originales de los autos.
Acá se debe destacar que la sentencia definitiva se concede en ambos efectos, pero
va a haber una apelación en el solo efecto devolutivo contra una sentencia definitiva?,
cuando la entabla el ejecutado (art. 194 Nº 1).

En los demás casos se envían las compulsas al tribunal superior (corte de

apelaciones) y el original queda en 1a instancia.

Remisión de los autos originales o de las compulsas, según el caso, al tribunal

superior.

Concedida la apelación (solo los recursos verticales se conceden, ya que ello otorga
competencia al tribunal superior, y, además, en la concesión del recurso va
implícitamente la declaración de admisibilidad), deberá elevarse el proceso al tribunal
superior, a objeto de que conozca de ellas, remitiéndole los autos originales o las
compulsas o fotocopias según el caso.

Se entiende por compulsas las copias de las piezas necesarias del expediente
para que el tribunal inferior siga conociendo la causa o el tribunal superior
conozca del recurso.

Se remitirán compulsas solo en los casos de imposibilidad material para sacar

fotocopias en el lugar de asiento del tribunal, lo que certificará el secretario. En
consecuencia, las compulsas o fotocopias se confeccionan cuando se ha concedido la
apelación en el sólo efecto devolutivo (cuando se concede en ambos efectos existe un
expediente) y de ahí que cuando el tribunal inferior concede la apelación sólo en el
efecto devolutivo hará sacar a costa del recurrente copia del fallo apelado y de las
demás piezas que estime necesarias para la marcha del juicio, para lo cual aquél
deberá depositar en la secretaría del tribunal la cantidad de dinero necesario, a juicio
del secretario del tribunal, para cubrir el valor de las compulsas o fotocopias
respectivas, dentro del plazo fatal de 5 días, dejándose constancia de ellos en los
autos, a fin de confeccionar dichas copias o compulsas (art. 197 CPC). Si el apelante
no cumple esta obligación incurre en la sanción de detenérsele el recurso por
deserción del mismo sin más trámite (es una sanción, en el desistimiento hay
manifestación de voluntad).
Si la resolución es una sentencia definitiva el expediente original sube al superior, el
inferior conserva las compulsas.

Si la resolución apelada es de otra naturaleza como una interlocutoria, el expediente

queda en el inferior, suben las compulsas.

189
Para saber cuándo procede remitir al tribunal superior los autos originales o las
compulsas o fotocopias, hay que distinguir:

a. Si la apelación se ha concedido en ambos efectos. El tribunal a quo debe remitir

los autos al tribunal superior al día siguiente a la última notificación.

b. Si la apelación se concedió en el solo efecto devolutivo. El plazo de un día, a

contar desde la última notificación, podrá ampliarse por todos los días que, atendido la
extensión de las copias que hayan de sacarse, estime necesario el tribunal inferior (art.
198).

Recepción de los autos por el tribunal superior. Una vez recibidos por el tribunal
superior los autos originales o las compulsas o fotocopias, según el caso, el secretario
deberá cumplir con dos obligaciones:

Debe anotar el proceso recién legado en el Libro de Ingresos, individualizando por su

número, nombre de los litigantes, materia sobre que versa, el tribunal de origen, fecha
de ingreso, número de hojas, etc.

Debe anotar, en el proceso mismo, la fecha de recepción, lo cual tiene importancia

para la comparecencia de las partes, ya que se computa desde que se reciben los
autos en la secretaría del tribunal de 2a instancia (un timbre).

DECLARACIÓN DE ADMISIBILIDAD O INADMISIBILIDAD POR EL TRIBUNAL DE

ALZADA. REPOSICIÓN.

Ingreso de la causa al tribunal de alzada. El tribunal de alzada recibe el expediente,

le asigna un rol y deja constancia en él de la fecha de ingreso (esa fecha es relevante
porque empiezan a contarse una serie de plazos), siendo ese rol, que es por orden de
llegada, un número de ingreso propio distinto al que tenía la causa en 1a instancia, rol
que de hecho se llama “rol de ingreso a la Corte”, pero el expediente va a estar
caratulado en la Corte de manera igual que la 1a instancia, sin importar quien haya
apelado.

Declaración previa de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso (art. 213, 214).

Elevado un proceso en apelación, el tribunal superior examinará en cuenta si el
recurso es admisible y si ha sido interpuesto dentro del término legal, tratándose de un
examen formal que hace con la sola cuenta del relator, esto es, sin necesidad de citar
a las partes y fijar la causa en tabla (la regla general es que este examen se efectúe
por la primera sala que es la sala tramitadora).

Del examen practicado pueden darse dos situaciones:

a. Declaración de inadmisibilidad. El recurso es inadmisible cuando la resolución

recurrida no es susceptible de apelación, no es fundada o no contiene peticiones
concretas y es extemporáneo cuando es interpuesto fuera de plazo. Si el tribunal
superior encuentra mérito para considerar inadmisible o extemporáneo el recurso
puede adoptar dos actitudes: lo declarara así “desde luego” o mandar traer los “autos
en relación” sobre este punto (esto último en caso que tenga el tribunal duda),
debiendo devolver el proceso al tribunal inferior para el cumplimiento del fallo. Con
todo, según el artículo 201 contra la resolución que dicte el tribunal de 2ª instancia que
declare la inadmisibilidad cabe reposición dentro de tercero día.

190
b. Declaración de admisibilidad. Si el tribunal encuentra mérito para considerar
admisible el recurso debe entrar a tramitarlo y, por consiguiente, a dictar la primera
resolución, la cual será “autos en relación” o “dese cuenta”, siendo en el primer caso el
asunto conocido y resuelto previa vista de la causa (tiene lugar cuando el tribunal tiene
dudas respecto a la admisibilidad y las partes podrán alegar) y en el segundo conocido
y resuelto en cuenta (dependerá de la resolución apelada y tiene lugar cuando no hay
alegatos). En estos casos, el tribunal superior no dicta una resolución haciendo
declaración expresa sobre el particular, ya que la declaración de admisibilidad va
implícita en la resolución que dicta el tribunal de 2a instancia por la cual se da
tramitación al recurso.

TRAMITACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. AUTOS EN RELACIÓN.

COMPARECENCIA DE LAS PARTES. DESERCIÓN DEL RECURSO. ADHESIÓN A
LA APELACIÓN. Comparecencia de las partes (art. 200).

Esta obligación se materializa en lo que en doctrina se denomina “hacerse parte”,

pues desde el momento en que las partes son notificadas de la resolución que
concede el recurso quedan legalmente emplazadas y sujetas a la obligación de
comparecer ante el tribunal superior a proseguir en la tramitación de dicho recurso, es
decir, los litigantes tienen una carga de hacerse parte en 2a instancia. Si el tribunal
superior se encuentra en la misma comuna del tribunal inferior el plazo para
comparecer es de 5 días, los cuales se cuentan desde el ingreso de los autos en la
secretaria del tribunal de 2a instancia (en la práctica es un problema para las partes
porque es un acto extraño a su actividad procesal).

Si el tribunal inferior funciona fuera de la comuna en que reside el tribunal de alzada,

el plazo se aumenta en la misma forma que el emplazamiento para contestar la
demanda, por lo cual en vez de ser 5 días serán 8 días (la doctrina señala que no se
aplica los plazos que establece el artículo 259, salvo la subrogación de las CA). El
plazo del recurso tiene las siguientes características:

Es legal y, en consecuencia, es improrrogable. Es de días, por lo cual para computarlo

se descuentan los feriados.

Es fatal para el apelante, ya que el apelado aunque quede rebelde puede comparecer.
Las partes comparecerán personalmente, por abogado habilitado o procurador del
número, pero el litigante rebelde sólo podrá hacerlo por abogado habilitado o
procurador del número. La forma de comparecer será presentando escrito y manifestar
su voluntad en orden a hacerse parte, o bien, notificándose en secretaría de la
resolución que admite la tramitación del recurso. Por ejemplo: la comparecencia se
cumple presentando un escrito que reza más o menos así: “Se hace parte Ilustrísima
Corte Claudio Meneses Pacheco, por el demandante y apelante, en los “M-G”, rol Nº X
a S.S.I., vengo hacerme parte”.

Incomparecencia de las partes (arts. 201 y 202).

a. Si el apelante no comparece dentro del plazo. Se declara desierta la apelación y

la resolución que así lo declare produce sus efectos respecto del apelante desde que
se dicta, sin necesidad de notificación, siendo una excepción al artículo 38 porque
produce efectos sin necesidad de notificación. La deserción debe declararse previa
certificación de oficio por el secretario del tribunal y la parte apelada puede solicitar
esa declaración, sea verbalmente o por escrito. Con todo, el apelante puede interponer
recurso de reposición dentro del tercero día en contra de esta resolución (caso de
reposición contra sentencia interlocutoria).

191
b. Si el apelado no comparece. El recurso se sigue en su rebeldía por el solo
ministerio de la ley, lo cual genera como consecuencia que no será necesario notificar
las resoluciones que se dictan, los cuales producen efectos desde que se pronuncien,
sin perjuicio de comparecer en cualquier estado del juicio sea por abogado habilitado o
procurador del número.

Adhesión a la apelación (art. 216 a 217). Concepto. Es “la solicitud de reforma de

la sentencia apelada que formula el apelado en aquella parte que la estime
gravosa”.
Naturaleza jurídica.

Es un acto de impugnación y en términos muy generales se señala que es una

apelación interpuesta por el apelado y se fundamenta en que el litigante que obtuvo en
1a instancia una resolución que no le resultó totalmente favorable no apeló porque no
quería tener por más tiempo en suspenso sus derechos, o bien, por no incurrir en más
gastos, pero debido a que la parte contraria apeló y debe seguir el juicio en 2a
instancia ya no podría obtener una sentencia mas favorable e incluso podría perder lo
obtenido en la 1a instancia.

Condiciones de procedencia. Son los mismos establecidos para la apelación:

a. Que la sentencia de 1a instancia cause agravio al agravio al apelado. Significa

que la sentencia de 1a instancia debe perjudicarlo en alguno de sus puntos.

b. Que exista apelación contraria pendiente. No será admisible desde el momento

que el apelante haya presentado escrito para desistirse de la apelación. Estas normas
se refieren al desistimiento del recurso de apelación, pero por cualquiera otra causa
legal por la cual haya expirado el recurso de apelación (deserción, prescripción, fallo
de la apelación) tampoco procede la adhesión. Si no existe apelación no hay para que
adherir.

Carácter. Consiste en determinar si la adhesión a la apelación es:

a. Accesoria. Esta opinión dice que una vez desaparecida la apelación desaparece
también la adhesión, ya que la adhesión va adherida a la apelación y “lo accesorio
sigue la suerte de lo principal”, además de que la propia naturaleza de la institución así
lo demuestra ya que está condicionada por la actitud del vencido.
b. Independiente. Esta opinión dice que la adhesión a la apelación esta condicionada
a la apelación sólo en cuanto a su nacimiento, pero una vez nacida adquiere vida
propia, o sea, no le afecta la caducidad de la apelación. Se funda en el artículo 217
inciso 3°, puesto que si el desistimiento de la apelación hiciera caducar la adhesión no
tendría importancia alguna anotar la hora en que se presentaran los escritos
respectivos (las CA se han inclinado por esta opinión).

Oportunidad. En 1a instancia antes que se eleven los autos al tribunal superior, en

solicitud escrita. En 2a instancia dentro del plazo de comparecencia que es de 5 días,
en solicitud escrita.

Formas de adherirse a la apelación. Es solo mediante solicitud escrita, la cual debe

reunir los requisitos del artículo 189.

192
Tramitación. Si la adhesión se produce en 1a instancia se tramita conjuntamente con
la apelación primitiva. El escrito de adhesión se provee: “téngase por adherido”. Por lo
tanto, a igual que en la apelación, al llegar a 2a instancia el adherido tendrá que
hacerse parte o se considerará desierta. Si la adhesión se produce en 2a instancia no
se le da tramitación especial alguna. El escrito de adhesión se provee: “corra con el
decreto de autos” (espere todo tramite de la apelación).

PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA.

La regla general es que en 2a instancia no procede la prueba, salvo las excepciones

legales:

Prueba instrumental (arts. 348. 768 N° 9 y 800). Los instrumentos pueden

presentarse en 2a instancia hasta la vista de la causa, sin que la agregación de los
mismos suspenden la vista de la causa, pero el tribunal no puede fallarla sino después
de vencido el término de la citación cuando haya lugar a ella (se procura impedir una
paralización malintencionada de alguna de las partes). Es un trámite esencial en la 2a
instancia y su omisión es causal de casación en la forma.

Prueba confesional (art. 385). La confesión puede exigirse en 2a instancia por una
vez hasta antes de la vista de la causa, salvo que se aleguen hechos nuevos durante
el juicio, caso en que puede exigirse una vez más.

Excepciones perentorias, extraordinarias o anómalas (art. 310). Pueden oponerse

en 2a instancia hasta la vista de la causa. Si estas excepciones se oponen en 2a
instancia se tramitan como incidentes y obviamente cabe la posibilidad de prueba
respecto de ellas (en rigor las dos anteriores son los medios de prueba que proceden
en 2a instancia).

A estas excepciones habría que agregar la prueba testimonial, la cual solo procede
como medida para mejor resolver y siempre que se cumplan los siguientes requisitos
copulativos:

Que los hechos no figure en la prueba rendida en autos.

Que la prueba testimonial no se haya podido rendir en 1a instancia.

Que tales hechos sean considerados por el tribunal como estrictamente necesarios
para la acertada resolución del juicio.

De este modo, queda al criterio del tribunal si procede o no este medio de prueba. En
el caso que el tribunal en 2a instancia disponga la recepción de la prueba testimonial,
lo cual supone el cumplimiento de los requisitos anteriormente señalados, debe hacer
lo siguiente:

Señalar determinadamente los hechos sobre los cuales debe recaer la prueba
testimonial.
Abrir un término especial de prueba por el número de días que fije prudencialmente y
que no puede exceder de 8 días. En tal caso la lista de testigos debe presentarse
dentro del 2º día de notificada por el estado la resolución que ordena recibir la prueba
testimonial.

La norma del 207 deja en evidencia que el esquema de apelación es restringido, no da

a lugar a un segundo juicio, sino que solamente a la revisión de la resolución
impugnada.

193
Nuestra 2a instancia esta prácticamente reducida al período de sentencia (Equivale a
la citación para oír sentencia = auto en relación, dese cuenta).

Notificaciones en 2a instancia (art. 221). La regla general es, al igual que en la 1a

instancia, que se practique por el estado diario, lo cual presenta las siguientes
excepciones:
La primera resolución que se dicte en 2a instancia debe notificarse personalmente
(puede ser “dese cuenta” o “autos en relación”), aunque en la práctica las partes se
notifican tácitamente al hacerse parte.

La resolución que declara la deserción de la apelación por incomparecencia del

apelante produce efectos desde que se dictan y sin necesidad de notificación.

Las resoluciones que se dictan en 2a instancia y que producen efectos respectos del
apelado rebelde desde que se pronuncien y sin necesidad de notificación.

Por otra parte, el tribunal de alzada puede ordenar otra especie de notificación
establecida por la ley cuando lo estime conveniente (Art. 221 inc. 2° CPC). En la 2a
instancia procede también la aplicación de la notificación tácita (la resolución que
ordena la absolución de posiciones debería ser el por el artículo 221 y no por el 48).

VISTA DE LA CAUSA. RELACIÓN. ALEGATOS. Conocimiento y fallo previa vista

de la causa.

Cuando la resolución apelada es una sentencia definitiva, la primera resolución que

dicta el tribunal de alzada una vez hecho el estudio de admisibilidad es aquella que
ordena traer los autos en relación y desde que se notifica a las partes este decreto
la causa queda en estado de figurar en tabla. Una vez colocada en tabla, se procede a
la vista de la causa, la cual debe anunciarse y luego se procede a la relación y a
escuchar los alegatos de los abogados (la previa vista de la causa es una serie
compleja de actos procesales destinados a permitir que la Corte conozca el recurso y
resuelva en un sistema regido por la oralidad y publicidad, procedimiento que permite
aplicar el principio de la oralidad, el de la publicidad y en alguna mediada el de
inmediación, todo ello para obtener el conocimiento más completo del asunto).

Trámites previos: Notificación decreto autos en relación. Colocación de la causa en

tabla.

Tramite de la vista propiamente tal: El anuncio. La relación. Los alegatos.

Terminados los alegatos, la causa queda en estado de fallo y puede éste

pronunciarse de inmediato, o bien, quedar en acuerdo y quedará en este último
estado sea porque la causa requiere mejor estudio, sea porque el tribunal haya
ordenado una medida para mejor resolver, sea porque el tribunal a petición de parte
puede haber decretado algún informe en derecho. Este fallo podrá ser confirmatorio,
revocatorio o modificatorio del de 1a instancia.

Dictación y notificación de los decretos y autos en relación. La dicta la sala tramitadora

y en atención a la carga que tienen las partes en comparecer la notificación de esta
resolución se produce en forma tacita en el momento que se hacen parte los litigantes.
Colocación de la causa en tabla. Es un documento procesal en el que se señalan las
causas que se encuentran en estado de relación y que pueden ser conocidas en sala
en una determinada semana.

194
Anuncio. Acto de publicidad por el cual se indica que una causa incluida en la tabla va
a ser conocida en la sala. En la práctica se cumple con la colocación del número de la
causa fuera de la sala. Se colocan unas en platones o baquelita, es un número muy
vistoso. Cabe observar que la ley contempla otro anuncio, que es el de las causas que
no van a ser vistas. Art. 222 inciso 2 2T: 2 de la tabla 2A: 2º agregada. 2º No hay que
olvidar que hay otro anuncio, el que se refiere el art. 223, que es la anotación que
efectúa el abogado señalando que va a alegar y el tiempo que va a alegar. Puede
hacerlo se forma verbal ante el relator en forma personal. Si no hay anuncio no se
podrá alegar. Si el abogado se anota y no alega, puede ser sancionado por la sala. La
norma tiene sentido para organizar la sala.

Relación. Es la exposición verbal que realiza el relator del asunto que debe ser
conocido y resuelto por la Corte. Esta norma dice que la vista de la causa comienza
con la relación.
La relación es publica para los abogados que van a alegar. Si un quiere llevar público
a la sala tiene que avisar al oficial de sala y el público solo puede presenciar los
alegatos, ya que la relación es solo para los abogados.

Alegatos. Son las defensas orales que efectúan los abogados. Cabe recordar que
pueden hacer un alegato los egresados que están haciendo la práctica en la
corporación de la asistencia judicial. “En relación”  no autos en relación  Decreto en
relación. La ley permite que las partes hagan uso de este derecho. Hay un plazo de
hasta de 30 minutos y se puede pedir un aumento atendida la complejidad del caso.
Puede ser que los alegatos no tengan lugar y no por esto se vicia la vista de la causa.
En los alegatos comienza el apelante y luego el apelado. Luego viene la réplica sobre
cuestiones de hecho (Casi siempre solo alcanza el apelante). La relación comienza
con el final. Lo ideal es no repetir lo que dice el relator. Y si hay algo errado que ha
dicho el relator hay que ser gentiles al rectificar. Al final del alegato se puede dejar una
minuta escrita del alegato. Es un asunto bien práctico. Finalizado los alegatos culmina
la vista de la causa y el proceso queda en un estado de ser fallado. Puede ser resuelto
de inmediato, pero puede ser que no se resuelva de inmediato, se postergue algunos
días. Se dice que la causa queda en acuerdo. Tiene el tribunal un plazo de 15 a 30
días para fallar. Ver el COT sobre el tema de los acuerdos. La ley permite que la Corte
decrete medida para mejor resolver o decrete la confección de un informe en derecho.

Conocimiento y falo en cuenta. Procede cuando la resolución apelada no es una

sentencia definitiva. En este caso la apelación es conocida únicamente por la cuenta
del relator, la cual es la exposición verbal que realiza el relator del asunto sometido a
conocimiento y fallo de la Corte. En estos casos la Corte dicta la resolución “dese
cuenta” que equivale la citación para oír sentencia en 1a instancia.

En este caso, la apelación se ve en cuenta, salvo que cualquiera de las partes dentro
del plazo para comparecer en 2a instancia solicite alegatos, situación en que después
de vencido el plazo para comparecer el tribunal de alzada ordenara traer los autos en
relación (art. 199). De acuerdo al art. 199 CPC es posible que la partes puedan que se
escuchen los alegatos, la solicitud que deben presentar cuando se hacen parte “En lo
principal: Se hace parte Otro si: Alegatos”.

MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER Y OTRAS DECLARACIONES DE OFICIO. El

tribunal puede decretar estas medidas en la misma forma en la que opera en la 1a
instancia.

195
INFORMES EN DERECHO. Son defensas escritas que las partes pueden pedir sobre
cuestiones de derecho en el juicio que sean de difícil solución. Sólo las partes pueden
solicitar dicho informe.

MODOS DE TERMINAR LA APELACIÓN.

Forma normal Es mediante la dictación de la sentencia definitiva de la 2a instancia,

la cual puede ser confirmatoria, modificatoria o revocatoria, distinción que adquiere
importancia para determinar los requisitos de forma que deben contener y que
establece el artículo 170.

Formas anormales. Son todas aquellas formas de apelación distintas de la resolución

sobre el mérito del recurso.

SENTENCIA. . Es mediante la dictación de la sentencia definitiva de la 2a instancia,

la cual puede ser confirmatoria, modificatoria o revocatoria, distinción que adquiere
importancia para determinar los requisitos de forma que deben contener y que
establece el artículo 170.

Contenido de la resolución de 2a instancia. Puede rechazar la apelación, caso en el

cual confirmar la resolución apelada.
Puede acoger la apelación, caso en el cual revoca la resolución apelada. Puede
acoger en parte el recurso, en ese caso el contenido modifica la resolución apelada
(confirmar con declaración).

Naturaleza jurídica de la resolución de 2a instancia. Hay dos posiciones: para unos

tiene la naturaleza de sentencia definitiva porque pone fin a la 2a instancia resolviendo
la cuestión objeto del recurso, pero para otros, como Meneses, tiene la misma
naturaleza de la resolución apelada.

Límites de la competencia del tribunal de 2a instancia.

i. Cuestión controvertida. La Corte no puede pronunciarse sobre una materia que no

fue vista en 1a instancia, exceptuándose todos aquellos casos en que los tribunales
pueden proceder de oficio. Por ejemplo: nulidad absoluta civil.

ii. Resolución apelada. El tribunal de alzada no puede pronunciarse sobre las materias
que aun cuando hayan sido dictadas en 1a instancia no estén comprendidas en la
resolución apelada, casos en los cuales la Corte puede devolver el expediente a 1a
instancia para que resuelva la cuestión. No obstante, lo anterior puede cambiar si la
Corte decide casar en la forma de oficio.

Cuestiones planteadas subsidiariamente (art. 208). El tribunal de alzada puede fallar

cuestiones promovidas en 2a instancia en forma subsidiaria y que no hayan sido
resueltas en 1a instancia por ser incompatible con lo fallado.

Cuestiones planteadas en un juicio sumario (art. 692). Se permite que el tribunal ad

quem resuelva por la vía de la apelación una cuestión ventilada en la 1a instancia y no
comprendida en el fallo apelado, pero siempre que sea a solicitud de parte. El sentido
de la norma es evitar la dilación del juicio. Si no estuviera esta facultad, se debería
devolver el fallo al tribunal de instancia.

iii. Está dado por el recurso de apelación. La Corte está llamada a pronunciarse sobre
los puntos o materias que fueron objeto del recurso de apelación, sin perjuicio de las

196
excepciones mencionadas. Por ejemplo: la sentencia acoge una demanda
indemnizatoria parcialmente en 10 millones con intereses.

iv. Prohibición reformatio in peius, reforma empeorando o reforma peyorativa. Esta

limitante indica que la corte no puede dictar una sentencia en perjuicio del único
apelante. El principal fundamento esta en el principio dispositivo, por tanto, se basa en
el Art. 160. También es fundamento de esta prohibición evitar la indefensión.

v. La personalidad del recurso. La sentencia de 2ª instancia solo puede afectar a las

partes que apelaron, sin que pueda extenderse la resolución a los litis consorte que no
recurrieron. Fundamento es el del principio dispositivo del Art. 160. En doctrina se
reconoce como excepción aquellos casos en que los litis consortes se encuentran en
una situación jurídica o fáctica inseparable, y que es común a ellos, por ejemplo: se ha
estimado por tribunales que la sentencia de 2ª instancia que revoca el fallo y acoge
una excepción de prescripción extintiva, con motivo de una apelación entablada por un
codeudor solidario se extiende a los demás.

DESERCIÓN. Es un modo de extinguir el recurso que se produce por el

incumplimiento de determinadas gestiones, viene a ser una sanción procesal que la
ley le impone al apelante. Los casos en que procede: Cuando el apelante no deposita
en la secretaria del tribunal a quo la cantidad de dinero que el secretario estime
necesaria par cubrir el valor de las fotocopias o compulsas dentro del plazo de 5 días
contados desde la notificación de la resolución que concede el recurso en el sólo
efecto devolutivo. Cuando el apelante no comparece al tribunal superior a proseguir el
recurso dentro del término legal. El tribunal en este caso previa certificación del
secretario debe declarar de oficio la deserción, pero en todo caso la parte apelada
puede solicitar verbalmente o por escrito la declaración de deserción. En el caso de la
primera causal la deserción es declarada por el tribunal inferior y en el caso de la
segunda causal es declarada por el tribunal superior.

PRESCRIPCIÓN. Es un modo de extinguir el recurso por haber dejado las partes

transcurrir un lapso de tiempo sin hacer gestión alguna para que el recurso se lleve a
efecto y quede en estado de fallo. Para que opere deben darse lo siguientes
requisitos:

Que las partes no hayan hecho gestión alguna para que el recurso se lleve a efecto y
quede en estado de fallarse por el tribunal superior. Debe tratarse de una inactividad
de todas las partes y de actos que sean de impulsos de las partes. En este sentido hay
jurisprudencia mayoritaria que ha sostenido que la remisión de expediente a la corte
es de impulso del tribunal

Si la resolución apelada es sentencia definitiva el plazo de prescripción es de 3 meses

y si la resolución apelada es de otra naturaleza el plazo de prescripción es de 1 mes.

Debe ser a petición de parte, pues el tribunal no puede declararla de oficio por dos
razones: una razón de carácter sustantivo, en el sentido de que quien quiere
aprovecharse de la prescripción debe alegarla; y una razón procesal que corresponde
al principio de pasividad en el proceso civil.

El artículo 211 inciso 2º dice que se interrumpe por cualquier gestión que se haga en el
juicio antes de alegar. En cuanto a su tramitación, la prescripción se pide ante el
tribunal en el cual se encuentra el expediente y se tramita como incidente, tratándose
de una sentencia interlocutoria. Del fallo que declare la prescripción puede pedirse
reposición dentro de tercero día siempre que aparezca fundado en un error hecho (es
una excepción al desasimiento).

197
DESISTIMIENTO. Es la manifestación de voluntad del apelante en orden a no
continuar con el recurso de apelación interpuesto. No debe confundirse con la
renuncia de la misma, ya que en esta última el recurso no se ha interpuesto y el
litigante manifiesta su voluntad de no interponerlo. Además, el procurador para
desistirse del recurso basta que esté premunido de las facultades ordinarias del
mandato legal; mientras que para renunciar a dicho recurso requiere de una facultad
especial. El desistimiento puede formularse en 1a o en 2a instancia según donde
estén materialmente los autos, no requiere de formalidades especiales y el tribunal lo
aceptará de plano (sin darle tramitación incidental), a diferencia del desistimiento de la
demanda que necesariamente tiene tramitación incidental por ser un incidente
especial.

EL RECURSO DE HECHO. DEFINICIÓN Y OBJETO.

Concepto. Es “un recurso extraordinario que la ley concede a la parte agraviada

por la resolución del tribunal inferior al pronunciarse sobre la concesión de un
recurso de apelación para pedir directamente al tribunal superior que enmiende
dicha resolución con arreglo a derecho”.

Fundamento. Se fundamenta en los errores que pudiera cometer el tribunal inferior al

pronunciarse sobre la concesión de un recurso de apelación.

Características. Es un recurso extraordinario, ya que sólo procede en los casos

señalados expresamente por la ley, siendo este agravio general toda vez que consiste
en un error la concesión del recurso de apelación (hay quienes señalan que es un
recurso ordinario toda vez que es una consecuencia del recurso de apelación y éste es
un recurso ordinario).
Se interpone ante el tribunal superior para ser conocido y resuelto por ese mismo
tribunal.
Se interpone libremente, esto es, sin necesidad de depositar o consignar suma alguna
en la cuenta corriente del tribunal.

En rigor no se dirige contra la resolución que contiene el error en la concesión, sino

contra un juez por la errónea dictación de una resolución, lo cual no significa que a
través de esta vía se esté pidiendo que se sancione al magistrado, sino que se
modifique la resolución que concedió mal la apelación (es por esto que en las tablas
aparece “Recurso de hecho contra juez del Primer Juzgado Civil de Viña”).

Causales de procedencia. Dicen relación con los posibles errores en que puede
incurrir el juez inferior al pronunciarse sobre la solicitud en que se interpone un recurso
de apelación:

Cuando el tribunal inferior deniega un recurso de apelación que ha debido concederse.

Cuando el tribunal inferior concede un recurso de apelación que es improcedente.
Cuando el tribunal inferior concede un recurso de apelación en el solo efecto
devolutivo, debiendo haberse concedido en ambos efectos. Cuando el tribunal inferior
concede un recurso de apelación en ambos efectos, debiendo haberla otorgado en el
solo efecto devolutivo.

Clases. En atención a la diversa tramitación que experimenta según la causal en que

se funda, la doctrina, ya que la ley no establece distinción alguna, lo clasifica en:
Verdadero recurso de hecho (art. 203 a 206). Falso recurso de hecho (art. 196).

198
CASOS EN QUE PROCEDE. TRAMITACIÓN.

Verdadero recurso de Hecho. Concepto. Es aquel que tiene lugar cuando el tribunal
inferior deniega un recurso de apelación que ha debido concederse al ser legalmente
procedente. En este caso la parte agraviada con la actitud del juez inferior es el
apelante, quien tiene dos caminos a seguir para obtener que se repare el perjuicio que
se le ha causado: pedir reposición al mismo juez inferior de la resolución que denegó
la apelación o recurrir de hecho al tribunal superior (en otros países latinoamericanos
se habla de “recurso de queja por denegación de apelación”).

Plazo para interponerlo. El plazo para interponerlo es el mismo para comparecer en

2a instancia, vale decir, el plazo es de 5 días si el tribunal inferior funciona en la misma
comuna en que lo hace el tribunal superior, término que se aumenta cuando el tribunal
inferior funciona en una comuna diversa a aquella en que lo hace el tribunal de alzada,
contándose este plazo desde la notificación al apelante de la resolución que deniega el
recurso de apelación (lo que se debe pedir en el recurso es que se declare admisible
la apelación). Este plazo se caracteriza porque: es legal, es fatal y es discontinuo. No
obstante que en materia de plazos el Código de remite al plazo para comparecer en 2a
instancia, se diferencia porque éste plazo se cuenta desde la notificación al apelante
de la resolución que deniega el recurso (en rigor no deniega el recurso, ya que eso lo
hace la CA, sino que analiza la admisibilidad y en base a eso concede el recurso o
no); en cambio, el termino para comparecer a la 2a instancia a proseguir el recurso de
apelación se cuenta desde el ingreso de los autos a la secretaria del tribunal superior.

Tramitación. Interpuesto el recurso el tribunal superior pedirá al inferior informe sobre

el asunto en que haya recaído la negativa (la Corte no tiene el expediente y, por eso,
pide el informe). En consecuencia, la primera resolución que se pronuncia dentro del
recurso de hecho es “informe el juez recurrido”, y para poner en conocimiento del juez
inferior esta resolución, a fin de que le de cumplimiento, le enviará el correspondiente
oficio adjuntándole copia del recurso de hecho interpuesto. La ley no le señala al juez
inferior un plazo para evacuar el informe, por lo que es bastante frecuente que sea la
propia corte la que le otorga un plazo para que conteste (generalmente 8 días). Una
vez llegado el informe del juez inferior o recurrido, el tribunal superior resolverá si es o
no admisible el recurso de hecho. Sin embargo, el tribunal superior puede: Ordenar al
inferior la remisión del proceso, siempre que a su juicio sea necesario examinarlo para
dictar una resolución acertada. Ordenar al inferior que no se innove cuando haya
antecedentes que justifiquen esta medida. Esta medida se conoce en la práctica con la
denominación de “orden de no innovar” y tiene por objeto evitar que se cumpla o
ejecute una resolución cuya firmeza o ejecutoriedad está en tela de juicio (está siendo
impugnada). Una vez recibido el informe la Corte va a dictar el decreto “en relación” o
“autos en relación”, pues este recurso se conoce previa vista de la causa (esta
tramitación no figura en la norma, pero es lo que se hace en la práctica).

Fallo. Si el tribunal superior declara inadmisible el recurso, le comunica esta decisión

al tribunal inferior y le devuelve el proceso en caso que éste se haya elevado (art. 205
inc. 1º CPC). Si el tribunal superior declara admisible el recurso, le ordenará al tribunal
inferior que le remita el proceso, o bien, lo retendrá si se haya en su poder, y le dará la
tramitación correspondiente, pues declara admisible la apelación. Si el juez inferior ha
continuado en la tramitación de la causa, no obstante la interposición del recurso de
hecho, por no haberse decretado orden de no innovar, y dicho recurso es acogido, el
artículo 206 dispone que quedaran sin efecto las gestiones posteriores a la negativa
del recurso y que sean consecuencia inmediata y directa del fallo apelado. En otras
palabras, el artículo 206 contempla un efecto especial que Tavolari califica como
“nulidad de pleno derecho”, la cual es “aquella nulidad que se produce ipso iure
con motivo de la dictación de una resolución en otra materia”. Como opera ipso
iure se produce la nulidad de una serie de actuaciones como efecto reflejo a esa
resolución aun cuando no se declare la nulidad. Por ejemplo: se declara el abandono

199
de procedimiento y es nulo todo el procedimiento, aunque no lo hayan declarado,
porque se produce como efecto reflejo a la declaración de abandono. Aquí, la
consecuencia se produce con motivo de la admisión de la apelación, pues al haberse
declarado admisible la apelación, en esta instancia de un recurso de hecho, se origina
la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la negativa de la apelación. Por
ejemplo: si presentamos una apelación hoy día y como nos fue mal vamos a la Corte
por un recuso de hecho y ésta lo declara admisible, pero el problema es, que como
denegaron la apelación se siguió adelante y se dictó x resoluciones y también hubo
actuaciones, entonces si se acoge el recurso de hecho, y por tanto se declara
admisible la apelación, producto de esa resolución que acoge el recurso de hecho, se
produce la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la negativa. Para Meneses
esto habría que complementarlo con que este efecto se produce cuando la apelación
debió concederse en ambos efectos, porque si la apelación se concedió en el solo
efecto devolutivo no tiene por qué ser nulo.

Falso recurso de hecho. Concepto. Es aquel que se otorga a las partes en caso que
el tribunal de 1a instancia haya concedido erróneamente un recurso de apelación,
teniendo lugar en los siguientes casos: Cuando concede un recurso de apelación que
es improcedente. En este caso el agraviado es el apelado. Por ejemplo: la resolución
no era apelable. Cuando concede un recurso de apelación en el solo efecto devolutivo,
debiendo haberse concedido en ambos efectos. En este caso el agraviado es el
apelante.
Cuando concede un recurso de apelación en ambos efectos, debiendo haberla
otorgado en el solo efecto devolutivo. En este caso el agraviado es el apelado. Es
importante saber quién es el agraviado porque sólo éste va a recurrir y va a pedir
reposición o recurrir de hecho directamente al tribunal superior.

Plazo para interponerlo. Es el plazo para comparecer en 2a instancia, plazos que se

distinguen porque el plazo del falso recurso de hecho se cuenta desde la notificación
de la resolución que se pronuncia sobre la concesión del recurso (igual que el
verdadero recurso de hecho). Acá no se señala desde cuánto se cuenta el plazo,
habiendo dos opciones o interpretaciones: desde la notificación de la resolución
errónea (del Tribunal A quo), o bien, desde que ingresa la apelación a la Corte (desde
que ingresan los autos a la Corte), pero dado que la segunda opción podría ser muy
amplia (podría demorarse un mes en enviar el expediente) se sigue la lectura de la
primera posición, pero la interpretación que predomina a nivel Jurisprudencial es
desde que ingresa el expediente a la Corte (el C.P.P. adopta la 1ª interpretación a
través de una norma expresa y el plazo es de 3 días).

Tramitación. Según la norma el tribunal de alzada debe resolver “desde luego” y a

partir de esta expresión se estima que este recurso se resuelve en cuenta (en este
punto la práctica judicial es poco clara y si se llega a conocer previa vista de la causa
no es que esté equivocado). Para este recurso de hecho no se exige pedir informe.

Fallo. Una vez resuelto el falso recurso de hecho, las declaraciones que se contengan
en dicho fallo pronunciado por el tribunal superior se comunicaran al inferior para que
se abstenga o siga conociendo el negocio según el caso. Por ejemplo: si la apelación
fue concedida sólo en el efecto devolutivo y el tribunal superior declara que se debe
conocer en ambos efectos debe abstenerse; mientras que debe seguir conociendo si
la apelación fue concedida en ambos efectos y el tribunal superior declara que debe
concederse sólo en el solo efecto devolutivo, o bien, es el de la apelación concedida
en ambos efectos y el tribunal superior declara que es improcedente.

Control de las apelaciones improcedentes. Cuando el tribunal inferior concede una

apelación que es improcedente, el tribunal superior puede de oficio declarar sin lugar
el recurso, sin perjuicio de que la parte agraviada interponga contra la resolución que
concedió mal el recurso de apelación el correspondiente recurso de reposición, norma

200
se relaciona con el artículo 201 (se refiere al examen de admisibilidad que debe hacer
el tribunal superior).

Declaración de inadmisibilidad de oficio por el tribunal de alzada. El problema es

que se concedió una Apelación que era inadmisible, luego llega a la Corte y la Corte
sin esperar recurso de hecho alguno lo declara inadmisible. Por esto, esa última
parte de la norma se relaciona con el artículo 201.

EL RECURSO DE CASACIÓN. GENERALIDADES. CONCEPTO E IMPORTANCIA.

Es “un recurso extraordinario destinado a invalidar sentencias dictadas con

infracción de leyes ordenatorias litis o infracción de leyes decisorias litis”. El
recurso de casación tiene por objeto invalidar una sentencia en los casos
expresamente señalados por la ley. Al respecto, tanto la casación en el fondo como la
casación en la forma tienen causales expresamente señaladas por el legislador.

CLASIFICACIÓN. El recurso de casación es de dos clases, siendo éstas casación en

la forma y casación en el fondo, especies de casación que corresponden a la clásica
distinción entre error in procedendo y error in indicando, términos que acuñó
Calamandrei y significan vicios o defectos en la actividad procesal y vicios o
defectos de juicio correspondientemente.

a. Vicios o defectos en la actividad procesal. Consisten en una irregularidad a las

leyes que regulan el procedimiento, irregularidad que se puede producir durante su
tramitación o en la dictación de la sentencia. En consecuencia, se trata de la nulidad
procesal y corresponde a nuestro recurso de casación en la forma.

b. Vicios o defectos de juicio. Consisten en un error en la aplicación o interpretación

de la ley, siendo su consecuencia una sentencia injusta. Corresponde a lo que en
nuestro Derecho se denomina recurso de casación en el fondo.

EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA. DEFINICIÓN Y OBJETO.

a. Concepto. Es “el recurso extraordinario que la ley concede a la parte

agraviada en contra de determinadas resoluciones judiciales para obtener su
invalidación cuando han sido dictadas con omisión de formalidades legales o
dentro de un procedimiento vicioso”.

b. Objeto. Se concede para invalidar una sentencia en los casos expresamente

señalados en la ley.

c. Fundamento o finalidad. Se encuentra en la necesidad de obtener el respeto de

las normas legales que regulan las formas procesales, siendo uno de los medios para
obtener la declaración de nulidad procesal, ya que es parte de ésta. Además, tiene la
finalidad de asegurar las garantías procesales de las partes, porque las formas
procesales tienen la finalidad de ante todo resguardar derechos de los justiciables.

RESOLUCIONES SUSCEPTIBLES DE ESTE RECURSO.

201
a. Sentencias definitivas. Como la ley no distingue y puede tratarse de cualquier
sentencia definitiva, ya sea de única, 1a o 2a instancia (porque no constituye
instancia), salvo la resolución que dicta la CS y falla un recurso de casación en la
forma atendido al principio “no hay casación de casación” o principio “doble conforme”.

b. Sentencias interlocutorias que ponen término al juicio o hacen imposible su

continuación. Puede tratarse de cualquier sentencia interlocutoria, siempre que se
ponga término al juico o haga imposible su continuación, ya sea que se dicte en única,
1a o 2a instancia, salvo las de la CS. Por ejemplo: la resolución que declara
abandonado el procedimiento, el desistimiento de la demanda, desierto o prescrito el
recurso de apelación ponen término al juicio; mientras que la sentencia que acoge la
incompetencia hace imposible su continuación.

c. Excepcionalmente contra de las sentencias interlocutorias dictadas en 2a

instancia sin previo emplazamiento de la parte agraviada o sin señalar día para
la vista de la causa. No es de 2 instancia, sino dictadas en la 2 instancia y siempre
que no se haya cumplido el emplazamiento de la parte agraviada o no se haya
señalado día para la vista de la causa. Todo emplazamiento contiene notificación y
plazo: la notificación de la resolución que concede recurso de apelación y el plazo para
proceder al recurso de 2a instancia.
Nota: Tavolari indica que de acuerdo a la actual redacción del artículo 199 estas
circunstancias que se acaban mencionar también se aplicarían las apelaciones que se
conocen en cuenta porque según dicho artículo también hay que señalar días para
casos que se resuelven en cuenta, pero en la práctica no se señala siempre los días
en que se fallen apelaciones que se vean en cuenta y no hay una jurisprudencia
uniforme que señale si es causal o no de casación.

d. Contra sentencias que se dicten en los juicios o reclamaciones regidos por

leyes especiales, con las siguientes excepciones: Los referidos a constitución de
juntas electorales. Las reclamaciones de avaluó que se realicen conforme a la Ley Nº
17.235 sobre IT. Las demás que prescriban las leyes, como en el caso de los jueces
de policía local de la Ley Nº 18.287 artículo 38.

CAUSALES QUE LO AUTORIZAN: VICIOS EN LA SENTENCIA Y EN EL

PROCEDIMIENTO; TRÁMITES ESENCIALES EN PRIMERA Y EN SEGUNDA
INSTANCIA.

Están enumeradas en el artículo 768, aunque varias comprenden diversas situaciones,

debiendo distinguirse, puesto que: si el recurso se interpone contra una sentencia
definitiva se puede fundar en cualquiera de esas causales; si se interpone en contra de
una sentencia interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su
continuación puede invocarse cualquier causal salvo el Nº 5, puesto que los requisitos
de forma de la sentencia interlocutoria están en el 171 y no en el 170 y es un recurso
de derecho estricto; y si se interpone contra la sentencia interlocutoria de 2a instancia
que se dicten sin previo emplazamiento de la parte agraviada o sin señalar día para la
vista de la causa debe fundarse exclusivamente en la omisión de esos trámites.

a. Vicios cometidos en la dictación de la sentencia (constituyen nulidad del

fallo). Son las contempladas en los numerales 1 al 8 y como cuestión general
podemos anotar exigen la dictación de sentencia de remplazo las causales de los
numerales 4, 5, 6 y 7.

i. En haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o integrado en

contravención a lo dispuesto por la ley. Esta causal comprende dos situaciones:

202
Que la sentencia haya sido pronunciada por un tribunal incompetente. Como la ley no
distingue, procede para casos de incompetencia tanto absoluta como relativa, pero
Meneses señala que sólo se aplica a los casos de incompetencia absoluta y sólo
opera en la medida en que no se haya reclamado antes (ley exige que en la casación
en la forma haya sido preparada).

Que la sentencia haya sido pronunciada por un tribunal integrado en contravención a

lo dispuesto por la ley. La integración es una institución propia de lo tribunales
colegiados, de manera que esta situación sólo tendrá aplicación respecto de
sentencias pronunciados por esta clase de tribunales -Cortes de Apelaciones- (esto
debe reclamarse antes de vista la causa y respecto a los tribunales unipersonales
se podría dar un sentido a la norma si la sentencia no es pronunciada por el
juez titular ni por el subrogante legal).

ii. En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez legalmente
implicado, o cuya recusación esté pendiente o haya sido declarada por tribunal
competente. Esta causal se refiere a las implicancias y recusaciones.
Que la sentencia haya sido pronunciada por un juez o con la concurrencia de un juez
legalmente implicado. Se refiere a la implicancia y basta que el juez este legalmente
implicado, o sea, que exista causal de implicancia (la implicancia se reclama ante el
mismo juez).

Que la sentencia haya sido dictada por un juez o con la concurrencia de un juez cuya
recusación está pendiente. Se refiere a la recusación y es necesario que se haya
reclamado la recusación y su resolución esté pendiente o haya sido declarada por
tribunal competente (la recusación se reclama ante el tribunal superior). Aquí puede
haber problema porque yo presento una solicitud ante el tribunal superior, se habré un
cuaderno ante el tribunal superior, pasaría que no devolvieron el expediente a 1a
instancia, hubo una resolución declarada y el juez no supo. Es necesario que la
recusación esté pedida o pendiente porque la recusación es de orden privado y
renunciable; en cambio, la implicancia es de orden público e irrenunciable.

iii. En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor número de votos o
pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley o con la
concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa, y viceversa. Esta
causal sanciona la infracción a las normas que regulan los acuerdos de los tribunales
colegiados y son cuatro situaciones:

Que la sentencia haya sido acordada por menor número de votos del requerido por la
ley (el número de votos necesarios para acordar sentencia en los tribunales colegiados
es mayoría absoluta de votos conformes de los miembros que integran el tribunal).

Que la sentencia hay sido pronunciada por menor número de jueces que el requerido
por la ley (este número es de tres tratándose de autos, sentencias interlocutorias y
sentencias definitivas y de 1 tratándose de decretos). En las normas citadas se
permite que un ministro no firme cuando se encuentra afecto a un impedimento,
siempre y cuando exista mayoría.

Que las sentencias hayan sido pronunciadas con la concurrencia de jueces que no
asistieron a la vista de la causa (ello no puede ocurrir).

Que la sentencia haya sido pronunciada sin la concurrencia de todos los jueces que
asistieron a la vista de la causa (hay excepciones legales como muerte o enfermedad).

203
Estos tres numerales se refieren a tres categorías de causales, tres categorías de
vicios que se relacionan con la competencia, el funcionamiento, las implicancias y
recusaciones y con los acuerdos del tribunal. Son causales referidas al tribunal.

iv. En haber sido dada en ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las
partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio
de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley
(768 Nº 4). Para saber si hay ultra petita habría que revisar la cuestión controvertida,
la que se encuentra fundamentalmente en los escritos de demanda y de contra
demanda, y luego habría que contrastar con la parte resolutiva de la sentencia. En
consecuencia, esta causal se relaciona con el principio de la congruencia procesal, ya
que se debe fallar conforme al mérito del proceso (art. 160 y 170 N° 6).
Excepcionalmente no habrá ultra petita en aquellos casos en que el tribunal se
encuentra facultado para fallar de oficio. Por ejemplo: la nulidad absoluta. En rigor,
ultra petita es haber la sentencia otorgado más de lo debido por las partes, pues si la
sentencia ha extendido a puntos no sometidos a la decisión del tribunal en doctrina se
le llama extra petita. Además, la jurisprudencia de forma reiterada ha dicho que no
incurre en ultrapetita si la sentencia invoca fundamentos jurídicos distintos por los
litigantes, por el principio de que el derecho lo conoce el juez.

v. En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados

en el artículo 170. El artículo 170 contiene los requisitos formales de la sentencia
definitiva de única o 1a instancia, como también de las sentencias definitivas de 2a
instancia que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las sentencias de otro
tribunal. Además, cabe señalar que la ley sanciona la omisión de los requisitos del
artículo 170 y no los considerados erróneos.

La jurisprudencia ha establecido que este vicio se configura solo ante la omisión de los
requisitos de este artículo y no los requisitos del auto acordado de la CS de 1920
sobre la forma de la sentencia.

Con relación a esta causal podemos destacar los siguientes aspectos:

Omisión de los requisitos del N° 4 del artículo 170. Si el fallo no contiene los
fundamentos de la decisión del juez, en cuanto a las consideraciones de hecho lo que
puede hacer es denunciarse la falta de análisis de la prueba y no una valoración de la
prueba pues esto es una materia de la apelación y en cuanto las consideraciones de
derecho se trata de denunciar la falta de razonamiento jurídico, no los errores en el
razonamiento jurídico, por los errores jurídicos se denuncian en la casación en el
fondo. La jurisprudencia ha indicado de un modo reiterado que no es necesario que el
fallo analice toda la prueba. Se ha dicho que analice la prueba relevante del fallo.
Dejamos constancia que la jurisprudencia ha señalado que se produce este vicio
cuado el fallo presenta consideraciones contradictorias, pues entre estos se anulan y
desaparecen, dejando el fallo sin consideraciones.

Omisión de los requisitos del artículo 170 Nº 6. Decisión del asunto controvertido. La
causal consiste en que el fallo impugnado no resolvió alguna de las consideraciones o
considerándoos en el juicio. Dejando salvo se podrá omitir la resolución que aquellas
que son incompatibles de las aceptadas. “solo lo pedido, todo lo pedido” => citra petita.

vi. En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que
ésta se haya alegado oportunamente en el juicio. La excepción de cosa juzgada como
causal de la casación en la forma requiere que se trate de una sentencia dictada en
contra de otra, pasada en autoridad de cosa juzgada (existen dos sentencias: la que
se impugna en el juicio y la dictada en otro juicio que tenga triple identidad, el carácter
de firme y produzca cosa juzgada), y que la cosa juzgada se haya alegado
oportunamente en el juicio (excepción perentoria o mixta o anómala). Por ejemplo: se

204
opuso excepción y se rechaza, en este caso no hay cosa juzgada. Si no fue alegada la
cosa juzgada no puede dar lugar a casación en la forma pero si puede constituir un
requisito de revisión.

vii. En contener decisiones contradictorias. Hay decisiones contradictorias cuando

éstas resultan incompatibles, es decir, no pueden cumplirse simultáneamente. Por lo
mismo, sólo se dará esto con contradicciones en la parte dispositiva de la sentencia,
ya que es allí donde se encuentra la decisión del asunto controvertido (podría llegarse
a lo mismo por la causal N° 5 que se relaciona con el 170).

viii. En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o

desistida. Se trata de formas anormales de terminación del recurso de apelación. Este
vicio consiste en haber dictado una sentencia en el marco de una apelación que ya
termino por deserción, por prescripción o por desistimiento.

b. Vicios cometidos durante la tramitación del juicio (constituyen nulidad del

fallo y del proceso). A diferencia de los anteriores, estos vicios no solo constituyen
una nulidad del fallo, sino que también nulidad del proceso y a ellos se refiere el
artículo 768 N° 9 y consiste en haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados
esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan
expresamente que hay nulidad. Esta causal contempla dos hipótesis:

i. Omisión de algún trámite o diligencia declarados como esenciales por la ley. Nuestra
jurisprudencia ha dicho de derecho estricto, estando los principales trámites y
diligencias esenciales señalados en los artículos 795 y 800, habiendo un consenso en
que ninguno de los dos artículos son taxativos porque ambos comienzan con la
expresión en general.
Tramite. Es una etapa o forma que debe cumplirse por disposición legal. Por ejemplo:
el llamado a conciliación, la recepción de la causa a prueba y la citación para oír
sentencia.
Diligencia. Es un acto procesal en el que intervienen las partes y el tribunal. Por
ejemplo: el acompañamiento de documentos con citación.

ii. Omisión de cualquier requisito por cuyo defecto las leyes prescriban expresamente
que hay nulidad. Esto indica que el recurso de casación en la forma es una vía para
imprecar nulidad procesal. En el Código no nos encontramos con normas expresas
que señalan los requisitos cuya omisión acarrea nulidad procesal y sólo hay un
ejemplo que cuadra con esta idea que es el artículo 61 inciso final que se refiere a la
validez a la autorización judicial.

En ambas hipótesis la ley contempla expresamente la nulidad, sólo que lo hace de

manera distinta: en el primer caso requiere la irregularidad que recae sobre trámites o
diligencias declarados esenciales; mientras que en el segundo caso recae sobre
trámites o diligencias por cuyo defecto las leyes prescriben expresamente que hay
nulidad, sea que sean o no esenciales.

TRAMITES O DILIGENCIAS ESENCIALES EN ÚNICA O 1A INSTANCIA EN

JUICIOS DE MAYOR Y MENOR CUANTÍA Y JUICIOS ESPECIALES (ART. 795).

a. El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley. Hay tres

circunstancias en que se da esta causal:

Cuando no se ha efectuado la notificación.

Cuando la demanda se ha notificado en una forma distinta a la legal.

205
Cuando no habiendo transcurrido el plazo que la ley concede al demandado se tiene
por evacuado el trámite del emplazamiento (aquí hay referencia al principio de la
bilateralidad).

b. El llamado a las partes a conciliación en los casos que corresponda conforme

a la ley. El profesor Tavolari señala que el incumplimiento de este trámite acarrea un
perjuicio de pleno derecho y por eso amerita casación, pues no hay nulidad procesal
sin perjuicio.

c. El recibimiento de la causa prueba cuando proceda con arreglo a la ley (no

siempre procede: art. 313 y 318). Dentro de una causa o proceso debe recibirse la
causa a prueba cuando hay o puede haber controversia sustancial o pertinente en el
juicio. Privar a una parte de rendir la prueba es equivalente a dejarla en indefensión.
d. La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir
indefensión.

Aquí hay dos requisitos:

La omisión de practicar una diligencia probatoria solicitada por el litigante (la prueba
pasa por etapas: Proposición/ Admisión / Producción/ Valorización).

La omisión puede producir indefensión de la parte que propuso el medio probatorio.

Este hecho de posible producción de indefensión, debiera ser apreciado por el tribunal
que conoce del recurso de casación en al forma.

Es necesario además que la omisión de la práctica de está diligencia haya sido

relevante en el juicio.

Según la jurisprudencia la omisión de la inspección personal del tribunal no da lugar a

esta causal, pues es facultativo para el tribunal.

E La agregación de los documentos presentados oportunamente por las partes,

con citación o bajo apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella
contra la cual se presentan. Esto se refiere a dos obligaciones:

La agregación material del instrumento a los autos.

La citación o apercibimiento de aquel litigante en contra del cual se presenta.

F La citación para alguna diligencia de prueba. Esta norma habría que concordarla
con la del artículo 324 que expresa que toda diligencia probatoria debe practicarse
previo decreto del tribunal que conoce en la causa notificando a las partes. De este
modo, tendrá lugar:
Cuando se practica una diligencia probatoria sin previo decreto del tribunal.
Cuando la resolución que la ordena no se notifica a las partes.

g. La citación para oír sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca este
trámite. La citación tiene por objeto que las partes sepan que los periodos de
discusión y prueba han concluido y el tribunal va a dictar sentencia. La Ley Nº 18.905
introduce este trámite esencial en los juicios sumario y ejecutivo.

TRAMITES O DILIGENCIAS ESENCIALES EN 2A INSTANCIA EN JUICIOS DE

MAYOR O MENOR CUANTÍA Y JUICIOS ESPECIALES (ART. 800).

206
a. El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca del
recurso. En 2a instancia el emplazamiento requiere: notificación legal del decreto del
tribunal que concede el recurso y el transcurso del plazo legal para comparecer ante el
tribunal de alzada para hacerse parte.

b. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las

partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de
aquella contra la cual se presentan. El artículo 348 en su inciso 2º dice que la
agregación de los documentos que se presenten en 2ª instancia no suspenderá en
ningún caso la vista de la causa, pero el tribunal no podrá fallarla, sino después de
vencido el término de la citación, cuando haya lugar a ella.
c. La citación para oír sentencia. Comprende el conjunto de trámites y formalidades
que constituyen la vista de la causa (en la 1a instancia era un simple decreto), a saber:
notificación del decreto autos en relación, fijación de la causa en tabla, anuncio y vista
de la causa.

d. La fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados, en

la forma establecida en el artículo 163. Este trámite va incluido en el numeral
anterior, pero el legislador le ha dado tal importancia que lo incluye en un numeral
propio. El artículo 163 indica la forma de confeccionar la tabla y su contenido:
Numero de orden. Nombres de las partes en la misma forma en que aparecen en la
carátula. En la práctica se coloca el nombre del relator y una letra: D (definitiva) o A
(incidente).

Los indicados en los números 3º, 4º y 6º del artículo 795 cuando en 2a instancia
proceda aplicar el artículo 207. El artículo 207 señala los casos en que procede la
prueba en 2a instancia y la remisión al artículo 795 hace refiere a los siguientes
trámites: Recibimiento de la causa a prueba (en rigor en el 207 nunca se recibe la
causa a prueba). Practica de diligencias probatorias cuya omisión pudiese producir
indefensión. Citación para alguna diligencia de prueba.

PREPARACIÓN DEL RECURSO. Limitaciones. Son “circunstancia cuya

concurrencia obsta a que el recurso de casación en la forma puede ser acogido,
no obstante la efectiva existencia del vicio que se denuncia”.

a. La preparación del recurso de casación en la forma (art. 769).

i. Concepto. Consiste en reclamar el vicio en que se funda la causal ejerciendo en su

oportunidad y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley.
La expresión “recurso” se entiende en un sentido amplio de posibilidad de reclamo
para corregir el vicio antes de llegar al estado de sentencia y no como recurso
procesal (Por ejemplo: cabría aquí el incidente de nulidad).
La preparación del recurso es una manifestación del principio de la jerarquía recursiva
(su excepción es la “casación per saltum”, donde conoce directamente el tribunal
superior, como en el caso del recurso de nulidad en el nuevo proceso penal, ya que
pasa de inmediato a la CS, como en los casos que dicen relación con la vulneración
de los derechos garantizados por la CPR y por tratados internacionales).

ii. Fundamento. Radica en la conveniencia que la irregularidad del vicio sea

subsanada en el mismo tribunal ante quien se cometió y en evitar que el litigante que
se percata del vicio espere hasta último momento para corregirlo. En suma, responde
al principio de la buena fe o de la probidad procesal que debe existir en el proceso.

207
Además, se explica a partir de la figura de la convalidación que rige en materia de
nulidades procesales, pues la convalidación tacita se produce por no reclamar la
existencia del vicio dentro de los plazos legales.

iii. Requisitos. Que se haya reclamado previamente el vicio que constituye la causal.
Que se haya reclamado oportunamente. Que el que reclama haya ejercido en su
oportunidad los medios que concede la ley. El artículo 769 en su inciso final establece
una forma especial de preparar el recurso en el caso de una sentencia dictada por un
tribunal integrado en contravención a la forma legal, lo cual encuentra su justificación
en el hecho de que sólo antes de verse la causa las partes están en condiciones de
ver como se integrará el tribunal. En relación con esta disposición el artículo 166 obliga
al relator o al Secretario a poner en disposición de las partes o abogados, antes de
comenzar la vista e la causa, el nombre de los jueces con que se integrará la sala.
Que el reclamo haya sido hecho por el que interpone el recurso de casación.

iv. Casos en que no es necesario preparar el recurso.

Cuando la ley no admita recurso alguno contra la resolución respectiva.
Cuando la falta haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia de que
se trate de casar, como la causal del artículo 768 Nº 5).
Cuando la falta ha llegado a conocimiento de la parte después de conocida la
sentencia (este es el caso típico de la omisión del trámite de citación para oír
sentencia).
Cuando se interpone el recurso en contra de una sentencia de 2a instancia por las
causales de ultra petita, cosa juzgada y decisiones contradictorias. No es necesario
que se haya reclamado contra la sentencia de 1a instancia cuando también afecten a
esta alguno de dichos vicios que motivan el recurso. Esta causal tiene su fundamento
en la importancia de las causales señaladas.

v. Efectos. Como la preparación del recurso no es una causal de inadmisibilidad del

mismo desde la modificación introducida por la Ley Nº 18.705, no quedará más
camino que alegar la falta de preparación como una circunstancia de improcedencia
del recurso. En otras palabras, esa limitación conduce al rechazo del recurso por
improcedente. En general, estas limitaciones obstan a que se acoja el recurso de
casación en la forma y Meneses señala que tratándose de esta limitación, el 169
indica que el recurso no puede ser admisible, de modo tal que el efecto que produce
esta limitación será que no será admisible.

b. La falta de perjuicio reparable con la invalidación del fallo o influencia del

vicio en lo dispositivo del fallo (art. 768 inc. 3°). Aun cuando se encuentre
acreditada en el proceso la causal que autoriza el recurso, el tribunal puede
desestimarlo si no hay perjuicio (es el daño procesal que ha ocasionado el vicio), lo
cual acontece:

i. Cuando de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido

un perjuicio reparable solo con la invalidación del fallo. En esta primera circunstancia
se manifiesta el principio de la trascendencia que inspira la nulidad procesal, es
decir, el perjuicio sufrido por el recurrente que le significa la indefensión, lo cual acá
no ocurre.

ii. Cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo de la sentencia. En otras palabras, si

no hubiese existido el vicio y la resolución o su parte resolutiva habría sido la misma, o
sea, no influyo en el fallo.
El efecto que produce esta limitación es el rechazo del recurso.

208
c. Falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción hecha valer
oportunamente en el juicio (art. 768 inc. Final). Esto tiene relación con el artículo
170, la decisión del asunto controvertido, pues, en principio, si una sentencia deja de
pronunciarse sobre alguna acción o excepción no contiene la decisión del asunto
controvertido y será objeto de invalidación. En virtud de esta limitante, el tribunal que
conoce del recurso de casación en la forma pueden ordenar al tribunal inferior de la
causa que complete la sentencia cuando el vicio consiste en no haber resuelto una
acción o excepción formulada en el juicio (no hay pronunciamiento sobre el fondo del
asunto), o bien, anular la sentencia recurrida por falta de decisión del asunto
controvertido (regla general), produciéndose esta limitación cuando el tribunal esta
llamado a fallar una casación y cuando el vicio en cuestión consiste en haber omitido
el pronunciamiento sobre una acción o excepción. El efecto que produce esta
limitación es que se devuelve el expediente para que se resuelva la acción o
excepción.

PLAZO PARA INTERPONERLO. CONTENIDO DEL ESCRITO. QUIÉN PUEDE

INTERPONERLO. CONCEPTO DE AGRAVIADO. Forma de interponerlo (art. 761,
770, 771 y 772).

Debe interponerlo la parte agraviada, la cual en principio es aquella cuyas

pretensiones no han sido acogidas en todos sus aspectos por al sentencia, teniendo
acá el agravio un matiz diferente ya que debe ser causado por la sentencia recurrida y
por el vicio que le sirve de fundamento.

Debe interponerse contra el tribunal que dicta la sentencia impugnada para ante el
tribunal que señala la ley.

Debe interponerse por regla general dentro del plazo de 15 días contados desde la
fecha de la notificación de la sentencia contra la cual se recurre. Excepcionalmente,
contra las sentencias de 1a instancia debe interponerse dentro del plazo concedido
para deducir el recurso de apelación (sentencia definitiva 10 días y sentencia
interlocutoria 5 días) y en los juicios de mínima cuantía debe interponerse en el plazo
fatal de 5 días (art. 770 inc. 1º en relación con el 791). Este plazo:

1º Es fatal.
2º Es individual (no existe norma especial que establezca lo contrario).
3º Es legal (improrrogable).
4º Es de días (se suspende durante los feriados).
5º No admite suspensión por la interposición de otros recursos, como la apelación.
Debe interponerse por escrito, escrito que debe reunir los siguientes requisitos:

1º Debe mencionarse de modo expreso el vicio o defecto en que se funda (la

jurisprudencia ha señalado que debe ser de un modo detallado o específico).

2º Debe señalarse de modo expreso y determinadamente la ley que lo concede por la

causal que se invoca (el escrito es fundamental porque limita la actividad procesal del
recurrente y la del tribunal, pues interpuesto no puede hacerse variación alguna y
aunque en el progreso del recurso se descubra una nueva causa en que haya podido
fundarse la sentencia, recaerá únicamente sobre las legadas en tiempo y forma, en el
fondo el derecho precluyó, señalando la CS que en el escrito del recurso no pueden
formularse o invocarse causales subsidiarias, aunque si conjuntamente, ya que hay
ultrapetita o decisiones contradictorias).

3º El recurso debe ser patrocinado por un abogado habilitado que no sea procurador
del número.

209
Interposición conjunta con otros recursos (art. 770). i. Interposición conjunta del
recurso de casación en la forma y de apelación contra la sentencia de 1a instancia.
Deben interponerse conjuntamente en el mismo escrito, el recurso de apelación en
subsidio del recurso de casación en la forma. Estas interposiciones conjuntas no
producen problemas de competencia porque según la ley ambos recursos son de
conocimiento del tribunal inmediatamente superior en grado jerárquico a aquel que
dictó la resolución del fallo.

Deben interponerse dentro del mismo plazo para apelar, ya que el recurso de casación
en la forma contra sentencia de 1a instancia debe interponerse dentro del plazo
concedido para deducir la apelación. Se interpone ante el juzgado de letras para ante
CA. Hay que preparar la casación en la forma, aunque tenga poca cabida hay que
hacerlo, pues se prepara para la CS. Se omiten las compulsas cuando contra la misma
sentencia se hubiere interpuesto y concedido apelación en ambos efectos. El recurso
de casación en la forma contra sentencia de 1a instancia se verá conjuntamente con la
apelación, deberá dictarse una sola sentencia para fallar la apelación y desechar la
casación en la forma, pero si da lugar a este último recurso se tendrá por no
interpuesto el recurso de apelación.

ii. Interposición conjunta del recurso casación en la forma y en el fondo (art. 770 inc.
1°). Debe interponerse al mismo tiempo en un mismo escrito, en un correcto sentido
procesal corresponde que se interponga primero casación en la forma y en subsidio en
el fondo, ya que los recursos son incompatibles (en la casación en el fondo afecta el
juzgamiento y el fallo hay que dejarlo sin efecto porque hay un error de juzgamiento).
Se interpone ante la CA para ante la CS.

ADMISIBILIDAD E INADMISIBILIDAD. REPOSICIÓN DE LA RESOLUCIÓN QUE

DECLARA ÉSTA ÚLTIMA.

Tribunal ante el cual se interpone y para ante el cual se interpone el recurso (art.
771).

El recurso debe interponerse ante el tribunal que haya pronunciado la sentencia que
se trata de invalidar, el cual puede ser un juzgado de letras o la CA, y para ante aquel
que le corresponde conocer de él conforme a la ley, conociendo las CA los recursos de
contra sentencias de los jueces de letras y de uno de sus ministros y la CS del recurso
de casación en la forma contra sentencias dictada por las CA.

Tramitación del recurso ante el tribunal ad quo. Una vez interpuesto el recurso, el
tribunal a quo puede declararlo admisible o inadmisible, siendo este examen de
admisibilidad de carácter formal (en caso que el recurso se interpusiese ante un
tribunal colegiado el referido examen se efectuará “en cuenta”). Hecho este examen
formal hay dos posibilidades:

Admisibilidad del recurso (art. 776). El tribunal a quo declarará admisible el recurso
cuando: haya sido interpuesto dentro de plazo y haya sido patrocinado por abogado
habilitado. En este caso, no hay necesidad que la resolución diga “declárese admisible
el recurso”, porque al cumplirse con estos requisitos el tribunal a quo tiene por
interpuesto el recurso, ordenando sacar compulsas y elevar los autos originales al
tribunal superior (las copias van al tribunal inferior para su cumplimiento).
Inadmisibilidad del recurso (art. 778).

El tribunal a quo declarará inadmisible el recurso sin más trámite si no cumple con uno
o más de los requisitos señalados en el artículo 776 inciso 1º del. En contra del fallo
que se dicta declarando la inadmisibilidad del recurso solo procede la reposición, la

210
cual debe fundarse en un error de hecho y deducirse dentro de plazo de tercero día.
Además, la resolución que resuelve la reposición es inapelable. Como se ve, se trata
de una reposición excepcional porque debe interponerse dentro de tercero día,
además porque necesariamente debe fundarse en error de hecho, es decir, tiene una
sola causal.

Tramitación del recurso ante el tribunal ad quem (art. 776, 777 y 781). Concedido
el recurso de casación en la forma, el tribunal dispone al mismo tiempo que se dejen
compulsas para el cumplimiento de la sentencia (corresponde ejecutar el fallo al
tribunal que conoció de él en 1ª o única instancia) y que al día siguiente hábil de
cumplida esta orden se eleven los autos originales al tribunal superior para que
conozca del recurso, pero si contra la misma sentencia se hubiere interpuesto los
recursos de casación y apelación y este último se hubiere concedido en ambos efectos
se omitirán las compulsas. Luego de que se remitan los autos al tribunal ad quem,
recae sobre el recurrente la obligación de franquear la remisión del proceso y si no lo
hace es una causal de deserción del recurso. Nota: Recordar que el “cúmplase” se
utiliza para señalar que una sentencia se encuentra firme y ejecutoriada, este es un
decreto y siempre es del tribunal que debe cumplir el fallo.

Una vez llegaos los autos originales al tribunal superior, el secretario del tribunal ad
quem debe cumplir con dos formalidades: anotar el proceso en el libro de ingreso con
los nombres de las partes y el número de la causa y anotar en el proceso mismo la
fecha de recepción (timbre). Luego que el secretario ha anotado en el proceso la fecha
de su recepción, el tribunal examinara “en cuenta” si el recurso es admisible, siendo
bastante más amplias las facultades que las del tribunal a quo, siendo las materias
que son objeto de este examen por el tribunal ad quem (en cuenta):

Si la sentencia recurrida es de aquellas contra las cuales la ley concede el recurso.

Si el escrito en que se interpone el recurso reúne los requisitos del artículo 772 inciso
2º.
Si el recurso ha sido interpuesto dentro de plazo.
Si el recurso ha sido patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la
profesión.

De este examen puede surgir la admisibilidad o la inadmisibilidad del recurso.

i. Inadmisibilidad del recurso (art. 781). Si el tribunal ad quem encuentra merito para
declarar inadmisible el recurso, es decir, no reúne los requisitos señalados
anteriormente, lo declarara así por resolución fundada. Por ejemplo: dirá que es
extemporáneo. No obstante haber declarada inadmisible el recurso, el tribunal puede
decretar “autos en relación” cuando estime posible una casación de oficio. En este
caso, el recurrente tiene derecho a pedir reposición de dicha resolución, la cual debe
ser fundada e interpuesta dentro de tercero día (otro caso de reposición contra
sentencia interlocutoria).

Nota: Tema de práctica es que el inciso final del artículo 781 señala la resolución por
la que el tribunal de oficio declare la inadmisibilidad del recurso, solo podrá ser objeto
del recurso de reposición, el que deberá ser fundado e interponerse dentro de tercero
día notificada la resolución. ¿Qué pasa si declara la admisibilidad a petición de parte?
Es un tema relevante porque la casación es de derecho estricto, hay que atenerse a la
letra de la ley.

ii. Admisibilidad del recurso. Si el recurso reúne todos los requisitos legales, el tribunal
ordenara traer los autos en relación sin más trámite. Cabe hacer presente que el
tribunal dicta esta resolución sin esperar la comparecencia de las partes y que las
cortes declaran de modo expreso la admisibilidad del recurso.

211
EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN DEL RECURSO EN EL CUMPLIMIENTO DEL
FALLO.

La regla general es que no suspende la ejecución de la sentencia, a diferencia de la

apelación, lo que significa que el tribunal inferior conserva competencia para seguir
conociendo de la causa, incluso la ejecución de la sentencia definitiva, sin perjuicio de
la competencia del tribunal superior para conocer del recurso, lo cual se debe a que la
ley no quiere que este recurso se transforme en una tercera instancia y, en
consecuencia, de alguna manera lo actuado por el tribunal inferior tiene un carácter
condicional, toda vez que el efecto suspensivo es propio de la instancia. No obstante,
esta regla general posee excepciones:

El recurso suspende la ejecución de la sentencia cuando su cumplimiento haga

imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso, como sería la sentencia
que declare la nulidad de los matrimonios o permita el de un menor.

El derecho que ley concede a la parte vencida para que pueda exigir que no se lleve a
efecto la sentencia mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a
satisfacción del tribunal que dicto la sentencia recurrida. El objeto de la fianza es evitar
la situación de desventaja en que podría quedar la parte vencida y este derecho que la
ley concede al recurrente también es considerado como una excepción, pero en todo
caso se trata de una excepción de carácter transitorio puesto que dura sólo mientras la
fianza no se rinda.

El recurrente deberá ejercer este derecho al interponer el recurso y en solicitud

separada que se agregara al cuaderno de fotocopias o compulsas que deberá
remitirse al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo. El tribunal a quo se
pronunciara de plano y en única instancia y fijara el monto de la caución antes de
remitir el cuaderno respectivo al tribunal superior. La ley niega este derecho al
recurrente cuando en recurso se interpone por el demandado contra sentencia
definitiva pronunciada en juicio: ejecutivo, posesorios, de desahucio y de alimentos.

TRAMITACIÓN POSTERIOR A LA CONCESIÓN DEL RECURSO. REMISIÓN DEL

EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ALZADA. COMPULSAS. SANCIÓN.

En la casación en la forma hay que sacar compulsas porque por regla general no
suspende la ejecución de la sentencia, rigiéndose las compulsas por las mismas
normas de la apelación, toda vez que el artículo 776 inciso 2º se remite al artículo 197,
por lo cual el recurrente debe depositar fondos suficientes para las compulsas o
copias, pero si el recurrente no cumple con esta carga se le aplica el inciso 2° del 197
y resulta que no contiene ninguna consecuencia frente al incumplimiento, ya que en
ese artículo la sanción está en el inciso 3° y resulta que es un recurso de derecho
estricto por lo cual hay razones para que no se aplique. Todo lo dicho no se aplica si
junto con el recurso de casación se interpone apelación y esta apelación se da en
ambos efectos.

TRAMITACIÓN ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR. COMPARECENCIA DE LAS

PARTES. DESERCIÓN. DESIGNACIÓN DE ABOGADO. PRUEBA DE LA CAUSAL.

Comparecencia de las partes. Una vez dictado el decreto “autos en relación” debe
esperarse la comparecencia de las partes, lo cual se rige por las mismas reglas

212
establecidas en la apelación, ya que el artículo 779 se remite a los artículos 200 y 202
que regulan esta materia. No obstante, existe una regla especial, lo cual se da cuando
el recurso se deduce contra sentencia de 2ª instancia, pues como en este caso el
tribunal ad quem es la CS las partes no pueden comparecer personalmente sino solo
por abogado habilitado o procurador del número.

Designación de abogado patrocinante. Conforme al art. 803 el recurrente hasta

antes de la vista de la causa puede designar un abogado para que lo defienda ante el
tribunal ad quem el que podrá ser o no el mismo que patrocino el recurso.

Prueba en la casación (art. 799). La ley permite que se rinda prueba ante el tribunal
ad quem cuando la causal requiera prueba, sin exceder este término de 30 días. Hay
autores que critican el número de días, pues dicen que es excesivo ya que es menor
que el término probatorio ordinario que es de 20 días (si se compara con los incidentes
concuerda con los tiempos que como limite para todo son 30 días).

VISTA DE LA CAUSA. RELACIÓN. ALEGATOS.

Este recurso se conoce y resuelve previa vista de la causa, siendo las reglas de la
vista de la causa las mismas reglas establecidas para la apelación, con una salvedad
en cuanto a la duración de los alegatos, pues el alegato de cada abogado que se
limitara a una hora, pero el tribunal por unanimidad prorrogara por el mismo tiempo la
duración de las alegaciones (aquí hay un segundo motivo para ir contra casación en la
forma en 1a instancia, la razón es la preparación, el segundo motivo de casación es
este, si no se da una hora). La norma permite en su inciso final dejar minuta de alegato
(se aconseja citar la doctrina y jurisprudencia y adjuntar el expediente en cuestión).

Escrito de observaciones para el fallo del recurso. Las partes pueden hasta el
momento de verse el recurso consignar por escrito firmado por abogado que no sea
procurador del número las observaciones que estime convenientes para el fallo del
recurso.

LA SENTENCIA. ESTADO EN QUE PUEDE QUEDAR EL PROCESO. SENTENCIA

DE REEMPLAZO.

Forma normal de término del recurso. Corresponde al fallo del recurso o sentencia
de casación, siendo la naturaleza jurídica de la resolución que falla la casación
especial porque no se puede encasillar en ninguna de las resoluciones a que se refiere
el artículo 158 y, por esta razón, se habla de “fallo o sentencia de casación”. La
jurisdicción del tribunal ad quo se encuentra limitada a constatar la existencia de la
causal invocada y no puede pronunciarse sobre cuestiones de fondo que constituyen
el objeto del juicio. El fallo de casación debe dictarse en término de 20 días contados
desde aquel en que terminó la vista de la causa (art. 806).

El tribunal superior debe acoger o rechazar el recurso, según si concurren o no las

siguientes circunstancias:

Si los hechos en que se funda la causal constan en el proceso o han sido acreditados
por la prueba rendida.

Si los hechos constituyen realmente la causal alegada.

Si la causal alegada es de aquellas contempladas en la ley.

213
Si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente ha sufrido un perjuicio
reparable sólo en el tramitación del fallo.
Si el vicio ha influido en lo dispositivo de la sentencia.

Cuando el vicio en que se funda el recurso sea la falta de procedimiento sobre alguna
acción o excepción alegada oportunamente en el juicio el tribunal Ad Quem puede
limitarse a ordenar al de la causa que complete su sentencia (art. 768).

i. Sentencia que acoge el recurso (art. 786). En caso de que concurran las
circunstancias señaladas el tribunal ad quem acogerá el recurso así declarará nula la
sentencia impugnada o declarará que el procedimiento es vicioso. Por ejemplo: si el
vicio se cometió en la sentencia casada el proceso debe quedar en estado de volver a
dictarse sentencia o si el vicio es del procedimiento el proceso debe quedar en estado
de tramitarse, desde el momento inmediatamente inferior a aquel en que se cometió el
vicio. Como con la dictación de la sentencia de casación termina la competencia del
tribunal ad quem debe remitirse los autos al tribunal correspondiente, el cual es aquel
a quien le correspondería conocer del negocio en caso de recusación del juez o jueces
que pronunciaron la sentencia casada. En consecuencia no se remite el proceso para
su fallo al mismo juez o tribunal que dictó la sentencia impugnada, ya que la ley
supone que se encuentran inhabilitados para seguir conociendo del asunto por haber
incurrido en un prejuzgamiento (no sería un juez imparcial). Sin embargo, si se acoge
el recurso por las causales cuarta (ultrapetita) quinta (omisión de los requisitos
señalados en el artículo 170) sexta ( cosa juzgada) séptima ( decisiones
contradictorias) en estos casos no se produce el renvío y el mismo tribunal acto
continuo y sin nueva vista, pero separadamente, debe dictar la sentencia que
corresponda con arreglo a la ley, esta es la denominada sentencia de remplazo, por lo
cual el tribunal ad quem dicta dos sentencias: sentencia de casación y de remplazo.

En síntesis, si el tribunal ad quem acoge el recurso hay que distinguir en relación a la

causal de que se trata:

Sentencia de casación y de renvío (art. 786). El tribunal debe declarar la casación, lo

cual significa que debe invalidad la sentencia impugnada y a esa sentencia se le llama
sentencia de casación. Esta resolución no cuadra con la clasificación del artículo 158
y, además, esta misma sentencia debe determinar el estado en que queda el proceso
y debe ordenar la remisión del expediente al juez no inhabilitado que corresponda. A
todo esto en doctrina se le llama renvío. El juez no inhabilitado es el juez que se le
aplica las reglas de subrogación, cambiándose el juez por la imparcialidad.
Sentencia de casación y sentencia de remplazo. Si la sentencia de casación se basa
en cualquiera de las causales Nº 4, 5, 6, 7 del artículo 768 el tribunal debe dictar la
sentencia de casación y acto continuo y sin nueva vista pero separadamente dictar la
sentencia que corresponda con arreglo a la ley, sentencia a la que en doctrina se le
llama sentencia de remplazo. Esta sentencia equivale jurídicamente a la sentencia
invalidada, sustituye de hecho a la sentencia invalidada. La naturaleza jurídica de esta
sentencia será la misma que la de la sentencia impugnada. En este punto acá se
transforma en tribunal de instancia.

ii. Sentencia que rechaza el recurso. El tribunal ad quem dictará esta sentencia
cuando no concurre alguna de las circunstancias señaladas al principio. En este caso
el tribunal ad quem en este caso solo debe desestimar el recurso de casación en la
formal y no cabe el renvío ni la sentencia de remplazo porque no existe la casación.

Formas anormales de término del recurso.

i. Desistimiento. Es un modo anormal de poner término al recurso que consiste en la

declaración expresa de voluntad del recurrente de no insistir en su prosecución. Esto

214
se diferencia con la renuncia la cual se produce antes de interponer el recurso y que
requiere de una facultad especial del mandato judicial. El desistimiento puede
presentarse ante el tribunal ad quo o ante el tribunal ad quem y se falla de plano
“téngase desistido el recurso”.

ii. Deserción. Es un modo anormal de terminar el recurso cuando el recurrente no

cumple oportunamente algunas gestiones ordenadas por la ley. En materia de
casación procede:
Cuando el recurrente no franquea la remisión del proceso dentro del plazo que le
señale el tribunal bajo apercibimiento de declarar no interpuesto el recurso (no paga
gastos de correo).

Cuando el recurrente no comparece a proseguir el recurso ante el tribunal ad quem en

el término legal.

En el primer caso declara la deserción ad quo y en el segundo caso el tribunal ad

quem.
¿Es causal de deserción el incumplimiento por parte del recurrente de la obligación de
depositar en la secretaría del tribunal la cantidad del dinero que el secretario estime
necesario para cubrir el valor de la fotocopia o compulsas? El art.776 inc.2 se remite
en materia de compulsas a los incisos primero y segundo del artículo 197, no así en su
inciso tercero que establece la deserción del recurso para el casi de incumplimiento de
la obligación que señala esa norma. Esto es una materia discutible, algunos plantean
que tienen que estar las causales estipuladas en la ley expresamente.

iii. Prescripción. Actualmente el artículo 779 se remite al 211, por lo cual procede la
prescripción en la misma forma que en la apelación. Cabe comentar que la norma sólo
se remite al 211 y no al 212, lo cual tiene importancia porque el 212 contempla el
recurso de reposición contra la resolución que declara prescripto en el recurso y la
casación es de derecho estricto.
iv. Inadmisibilidad. Puede ser por el tribunal a quo o el tribunal ad quem.

CASACIÓN DE OFICIO.
Concepto. Es aquella facultad que la ley concede a los tribunales para que en
determinados casos pueda, de propia iniciativa, invalidar las sentencia cuando sus
antecedentes demuestran la existencia de vicios que habrían autorizado interponer en
su contra el correspondiente recurso de casación en la forma. De este modo, se está
en presencia de una manifiesta excepción al principio fundamental de la pasividad de
los mismos, pero esta intervención de oficio es, al mismo tiempo, esencialmente
facultativa del tribunal llamado a ejercerla, lo cual lo confirman la expresión “pueden”.

Fundamento. Se encuentra en el interés social de que se cumplan las formas

procesales, ya que ello no sólo interesa a las partes litigantes, sino a la sociedad en
general, de suerte que su infracción, aún cuando no sea reclamada por aquellas,
pueden ser sancionadas de propia iniciativa por los tribunales mediante la invalidación
de las sentencias que han sido pronunciadas sin atenerse a las normas señaladas por
el legislador.

Características. Constituye una excepción al principio de la pasividad del proceso

civil. Es facultativa para el tribunal atendida la expresión “pueden”. Constituye una
excepción a los artículos 769 y 774, lo que significa que para que el tribunal anule de
oficio la sentencia no es necesario que se haya preparado. Los tribunales pueden
hacer uso de esta facultad y aun cuando se trate de una causal invocada por la parte e
incluso cuando hubiese declarado inadmisible el recurso de casación en la forma.
Pueden invalidar de oficio una sentencia cuando el tribunal superior se encuentra

215
conociendo de un asunto por vía de apelación, de consulta, de casación o en alguna
incidencia. Los tribunales pueden casar en la forma de oficio por cualquier casual que
aparezca de manifiesto. El profesor Tavolari sin embargo señala que esto último que
acabamos señalar debe tener limitaciones y postula que no puede invalidarse de oficio
por cualquier casual pues es posible que haya operado la convalidación del vicio y si
hay convalidación no hay perjuicio. En este sentido el profesor Tavolari propone que la
casación de oficio tenga lugar cuando se trate de vicios insubsanables y señala que
esto se produce en aquellos casos que se atentan contra normas de orden publico.

Causales en que puede fundarse la casación de oficio. El Código no ha puesto

limitante, así puede fundarse en cualquiera de las causales por las cuales las partes
puedan interponer el recurso de casación, pero en todo caso la causal debe aparecer
de manifiesto en los antecedentes del asunto que esta conociendo el tribunal.

Tramitación. El tribunal debe oír a los abogados a que concurran a alegar a la vista
de la causa sobre este punto y debe indicar los posibles vicios sobre los cuales deberá
alegar. La finalidad de este procedimiento es resguarda el derecho de defensa de las
partes.

Sentencia. En caso que el tribunal Ad Quem invalide las sentencias casadas por
ultrapetita, omisión en un requisito formal, cosa juzgada o decisiones contradictorias,
debe acto seguido dictar la sentencia de remplazo. Aquí hay una inconsistencia de la
norma pues el art. 786 inciso segundo se refiere a que se aplica en el art. 776 y la
casación en la forma de oficio esta contemplada en el 775. Nos encontramos con un
error de remisión.

Efectos. Si el tribunal Ad Quem casa de oficio una sentencia no debe pronunciarse

sobre la incidencia o recurso de que conocía, debiendo limitarse a indicar el estado en
que queda el proceso.
Si el defecto que se advierte es la omisión del fallo sobre alguna acción o excepción
hecha valer en el juicio, el tribunal superior puede limitarse a ordenar al de la causa
que complete la sentencia, dictando resolución sobre el punto omitido y entre tanto
suspenderá el fallo del recurso.

Nota: El recurso de casación en la forma no difiere del recurso de nulidad, pero dice
que cambiamos algo, no hay acción nulidad contra sentencias judiciales, lo que pasa
es que en el derecho español había una acción ordinaria de nulidad, pero en nuestro
CPC se elimina, y se establece una máxima en el tema de la nulidad procesal, que es
que la nulidad debe ser declarada in limine litis. Esto significa que debe ser declarada
dentro del juicio, es un principio de nulidad procesal en nuestro sistema. Y una forma
para reclamar la nulidad procesal es el recurso de casación en la forma.
¿Cabe recurso contra la resolución que casa de oficio? La verdad es que no tenemos
recursos, en estricto rigor no hay recursos, porque los recursos caben contra
sentencias de autos, decretos, interlocutorias y definitiva, y esta resolución no es
ninguna de las naturalezas anteriores.

EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO. DEFINICIÓN Y OBJETO.

Concepto. Es “el recurso extraordinario que la ley concede a la parte agraviada

en contra de ciertas resoluciones judiciales para obtener su invalidación cuando
han sido pronunciadas con infracción de ley siempre que esta infracción haya
influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo”.

216
Fundamento. Es invalidar ciertas resoluciones judiciales cuando hayan sido
pronunciadas con infracción a la ley y esto ha influido sustancialmente en lo dispositivo
de la sentencia, abordándose sólo cosas de derecho, no sobre los hechos, razón por
la cual no se reciben pruebas.

Objeto o función. Cumple una doble función: resguardar la aplicación de la ley en el

mismo sentido para todos los ciudadanos y uniformar la jurisprudencia.

Características. Es un recurso extraordinario, pues sólo procede por la causal de

infracción a la ley siempre que haya influido sustancialmente en la parte dispositiva de
la sentencia. Es de derecho estricto. Se interpone ante el mismo tribunal que dictó la
resolución que se trata de invalidar y para ante el tribunal superior jerárquico de aquel
que dictó la resolución recurrida, siendo siempre la CS. No constituye una instancia
judicial. Existe un interés público comprometido, interés que se proyecta en dos
planos: que los jueces apliquen la ley por igual a todos los ciudadanos y obtener
uniformidad en la jurisprudencia (esta uniformidad pertenece al debido proceso y
garantiza la igual aplicación de la ley). Es un recurso de competencia positiva, pues la
CS no se limita a invalidar, sino que debe dictar una sentencia de fondo.

RESOLUCIONES SUSCEPTIBLES DEL RECURSO. Las resoluciones judiciales

susceptibles de casación en el fondo deben: Tratarse de una sentencia definitiva o de
una sentencia interlocutoria que ponga termino al juicio o haga imposible su
continuación. Ser inapelables. Haber sido dictadas por una CA o por un tribunal arbitral
de 2a instancia constituido por árbitros de derecho en los casos que éstos hayan
conocido de negocios competencias de las CA. De esta forma, estas resoluciones son
las sentencias definitivas inapelables y las sentencias interlocutorias inapelables que
pongan término al juicio o haga imposible su prosecución, pero siempre que estas
resoluciones haya sido dictado por una CA o por un tribunal arbitral de 2a instancia
constituido por árbitros de derecho.

CAUSAL QUE LO AUTORIZAN: INFRACCIÓN DE LEY QUE INFLUYA EN LO

DISPOSITIVO DEL FALLO. LOS HECHOS DEL PLEITO. VIOLACIÓN DE LAS
LEYES REGULADORAS DE LA PRUEBA, DE LA LEY DEL CONTRATO Y DE LA
LEY EXTRANJERA.

El artículo 767 en su parte final dice que tiene lugar contra sentencias pronunciadas
con infracción a la ley y que esta infracción haya influido sustancialmente en la parte
dispositiva del fallo. En consecuencia, para estar en presencia de esta causal deben
concurrir dos circunstancias:

a. Que la sentencia que se impugna haya sido pronunciada con infracción de ley.
La doctrina y la jurisprudencia dicen que se produce infracción de la ley cuando hay:

i. Contravención formal a la ley. Se produce cuando la sentencia impugnada se

encuentra en directa oposición al texto expreso de la ley. Este tipo de infracción es el
más invocado al interponer el recurso, no obstante que suele confundirse con la
interpretación errónea de la ley. Por ejemplo: la ley señala que en un caso solo
procede indemnización por daño patrimonial y los jueces del fondo acogen una
demanda por indemnización por daño moral y patrimonial.

ii. Interpretación errónea de la ley. Se produce cuando el juez al dictar la sentencia le

da a la ley un sentido o alcance diverso al que ha querido darle el legislador (la CS
dice que en esta causal hay que señalar art. 19 al 24 C.C.). Por ejemplo: la norma

217
legal dice que se responde por los daños y los jueces del fondo solo dan
indemnización por daños patrimoniales y se va a casación en el fondo porque en ese
caso correspondería tanto daños patrimoniales como morales.

iii. Falsa aplicación o indebida aplicación de la ley. Tiene lugar cuando el juez en su
sentencia aplica la ley a una situación que no ha sido regulada por ella o deja de
aplicarla al caso para el cual fue dictada (muchas veces se combinen estas
modalidades, o sea, es posible que exista una errada interpretación y una falsa
aplicación).

En cuanto al alcance de la palabra “ley” en este artículo, el recurso de casación en el

fondo procede por infracción a la ley formal, que es aquella que define el artículo 1° del
C.C. y que emana de los órganos constitucionales que participan en su creación. De
esta forma, la opinión predominante en doctrina y jurisprudencia indica que el vocablo
ley de esta norma comprende:

i. Infracción a la C.P.R. En este punto no hay que confundir esta materia con la acción
de inaplicabilidad por inconstitucional, que hoy en día lo conoce el TC., pues son
planos distintos toda vez que acá se habla de una sentencia dictada contra la C.P.R. y
en el otro caso de una ley inconstitucional.

ii. Infracción a un tratado internacional. Para que un tratado internacional tenga fuerza
obligatoria en Chile es necesario que sea aprobado por nuestro país sometiéndose a
los trámites de una ley y, por ello, la jurisprudencia ha declarado que los tratados
internacionales suscritos por nuestro país constituyen verdaderas leyes.

iii. Infracción a los DFL. Ha sido el Congreso quien ha delegado sus funciones
legislativas respecto de alguna determinada materia.

iv. Infracción a los DL. Tanto la doctrina como la jurisprudencia le reconocen al DL el

valor de ley por razones de certeza jurídica, más que por razones jurídicas, ya que son
consecuencias de los gobiernos de facto donde no existe Congreso, incorporándose
por razones prácticas.

Según esta interpretación no cabe incluir dentro de la palabra ley a las demás fuentes
del Derecho. Sin perjuicio de esto, en nuestro medio se ha propuesto otra lectura del
articulado del Código a partir de otra norma contenida en el artículo 772, por la
expresión “errores de derecho” que emplea esta norma a la hora de regular los
requisitos del recurso de casación en fondo, no existiendo consenso en este punto:
Infracción de ciertos actos públicos. No procede el recurso de casación en el fondo por
no constituir leyes formales, puesto que emanan de uno solo de los poderes del Eº
-ejecutivo- (decretos, reglamentos, instructivos, los auto acordados -solo del poder
judicial, a no ser que sean delegación de funciones expresas hechas por la ley, así los
autoacordados podrían ser casual del recurso-, dictámenes de la CGR). Infracción de
la costumbre.

No está incorporada dentro de la palabra ley y la CS sólo la ha permitido siempre y

cuando se cita infringida la norma legal que se remite a la costumbre, ya que el
artículo 2° del C.C. dispone que la costumbre no constituye derecho sino en los casos
en que la ley se remite a ella y, por lo tanto, cuando se infringe la costumbre en estos
casos se estaría infringiendo la ley.

Infracción de la ley extranjera. Tampoco queda involucra la palabra ley, pues nuestra
jurisprudencia estima que la ley extranjero es un hecho, a menos que se invoque como
infringida una norma legal chilena que se remita a la ley extranjera, porque viene a
ocupar el lugar de la ley nacional.

218
Infracción de la ley de los contratos. Según la doctrina y jurisprudencia quedan
excluidos de la palabra ley. Solamente se ha aceptado un recurso de casación en el
fondo en los casos de desnaturalización del contrato, o sea, en aquellas situaciones en
que los jueces de la instancia han cambiado la naturaleza jurídica del contrato y con
esto han aplicado un estatuto legal incorrecto.

Infracción a la doctrina legal. Se entiende por “doctrina legal” aquella que se produce a
través de la jurisprudencia de los tribunales de justicia. La palabra ley no alcanza la
doctrina legal por el artículo 3° CC.

Principios de equidad y generales del derecho. No quedan incluidos en la palabra ley.

b. Infracción que influye sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia. La

infracción debe encontrarse en la parte resolutiva del fallo, es decir, en aquella parte
de la sentencia que contiene la decisión del asunto controvertido (esto esta
relacionado con el aspecto de la cosa juzgada, en cuanto a los límites de ella),
agregando la jurisprudencia de la CS que esto también dice relación con los
considerandos resolutivos. Por otra parte, la infracción debe ser determinante en el
resultado del juicio, o sea, de no haberse producido la infracción se habría llegado a
una decisión distinta del asunto.

Limitaciones. Con esta denominación nuestra doctrina y jurisprudencia aluden a las

materias que no son objeto del recurso de casación en el fondo:

a. Causales del recurso. Este recurso procede por infracción de ley y como el Código
no distingue puede tratarse de cualquier infracción de ley, sea ésta de carácter
sustantivo o procesal siempre que tal infracción influya substancialmente en lo
dispositivo de la sentencia que se trata de invalidar. Con todo, no procede el recurso
de casación en el fondo cuando la infracción constituya a su vez una causal de la
casación en la forma, declarando la CS que en estos casos la casación en la forma es
previa. Por ejemplo: Se funda una casación en el fondo por haber infringido las normas
de competencia absoluta del tribunal, pero esto es una casual de casación en la forma
por el artículo 768 Nº 1 (esto es solamente por el criterio de la especialidad).

b. Hechos del juicio. Las cuestiones de hecho constituyen una limitación del recurso,
puesto que no es posible anular la sentencia por errores de hecho (arts. 785 y 807),
señalando la CS que rige la inmutabilidad del recurso. Excepcionalmente, la CS puede
revisar indirecta los hechos del juicio cuando el tribunal da por establecido los hechos
violando las leyes que reglan la prueba, toda vez que los hechos deben ser
comprobados con arreglo a la ley y mediante los medios probatorios que ella
establece. Por ejemplo: los jueces del fondo aplican una norma legal del onus
probando al demandante y concluyen que el demandante no probo su pretensión y se
rechaza la pretensión, pero la CS dice que el onus probandi era para el demandado,
se da por probado el hecho del actor, y por no probado la defensa del demandado y
por esto se acoge la demanda.

PERSONAS QUE PUEDEN INTERPONERLO. INTERPOSICIÓN DEL RECURSO.

PLAZO. CONTENIDO Y REQUISITOS DEL ESCRITO.

Debe interponer el recurso la parte agraviada.

El agravio debe ser doble, pues debe ser causado por la sentencia y, a la vez, por la
infracción de ley que influya substancialmente en lo dispositivo del fallo.

La resolución debe ser impugnable.

219
El recurso debe interponerse siempre dentro de 15 días siguientes a la fecha de la
notificación de la sentencia contra la cual se recurre (es diferente a la casación en la
forma).

El recurso debe interponerse por escrito, escrito que debe cumplir con los siguientes
requisitos:

1º Debe expresar el o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida y

como es un recurso de derecho estricto no basta hablar genéricamente de los errores
que tiene la sentencia, sino que es necesario señalar la norma legal que se supone
infringida. Por ejemplo: la CS ha dicho que no basta señalar que se ha infringido las
leyes relativas al contrato de arrendamiento porque es vago y no delimita cuál es la
infracción.

2º Debe señalar de que modo ese o esos errores de derecho han influido
substancialmente en lo dispositivo del fallo (el recurrente debe argumentar con el
objeto de demostrar que de no haberse cometido la infracción legal se habría llegado a
una decisión distinta del asunto).
Nota: Esta redacción es fruto de la reforma introducida el año 1995, pues antes de
esta reforma la ley exigía que se hiciera mención expresa y determinada de las leyes
infringidas, incluso las partes de los incisos que estaban siendo infringidas, lo cual
provocaba que los recursos de casación fueran tremendamente difíciles de conocer y
por eso se cambió. Con todo, la CS sigue exigiendo que se mencione con precisión los
preceptos infringidos y, por ende, sigue siendo un recurso riguroso, no aplicándose en
esta materia el principio “iura novit curia”, es decir, acá no interesa que el derecho lo
conozca el juez.

3º El recurso debe ser patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la

profesión que no sea procurador del número.

ADMISIBILIDAD E INADMISIBILIDAD. REPOSICIÓN DE LA RESOLUCIÓN QUE

DECLARA ESTA ÚLTIMA.

El recurso de casación en el fondo se interpone ante el tribunal que haya pronunciado

la sentencia que se trata de invalidar, para ante el tribunal que deba conocer conforme
a la ley. El Código no dice nada acerca de qué tribunal debe conocer el recurso, pero
se deduce de la relación entre el artículo 771 del C.P.C. y el 98 del C.O.T., conforme a
lo cual se interpone ante las CS para ante la CS, siendo, en principio, el recurso
conocido en sala, pero por excepción puede ser de conocimiento en pleno en el caso
que el recurrente pida que se conozca en pleno cuando la misma CS ha interpretado
el mismo derecho de diversas maneras.

Se rige por las mismas reglas del recurso de casación el la forma, pero con ciertas
reglas particulares referidas a:

i. Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad (art. 782). Las materias objeto de

examen que debe practicar en cuenta la CS son: Si la sentencia es de aquellas en
contra de las cuales la ley concede el recurso. Si el escrito de en que se interpone el
recurso expresa en que consiste el error o los errores de derecho de que adolece la
sentencia recurrida. Si el escrito en que se interpone el recurso señala de que modo
esos errores de derecho han influido en lo dispositivo del fallo. Si el recurso ha sido
interpuesto dentro de plazo. Si el recurso ha sido patrocinado por abogado habilitado.

ii. Posibilidad del rechazo del recurso en cuenta por manifiesta falta de fundamento.
Esto es una novedad introducida por la Ley N° 19.345, de 1995, y consiste en que la
CS en cuenta y en la misma oportunidad del examen de admisibilidad, aun cuando el

220
recurso sea admisible, puede rechazarlo de inmediato si el fondo o el merito del
recurso en opinión unánime de la sala adolece de “manifiesta falta de fundamento”
(es un caso de rechazo in limine de una solicitud por manifiesta falta de fundamento),
resolución que debe ser a lo menos meramente fundada. En Chile no hay
explicaciones doctrinarias sobre esta expresión “manifiesta falta de fundamento”, de
todos modos debe ser evidente y, además, debe referirse a la “carencia de
fundamentos” del recurso. Esto es importante diferenciarlo con lo que hace la CA
cuando analiza con el objeto de declarar la admisibilidad del recurso porque la CA solo
analiza si se colocaron los fundamentos, no si estos tienen pesos. Por ejemplo:
durante los últimos 2 años la CS ha declarado reiteradamente que la acción de nulidad
de derecho público prescribe en el plazo de 5 años y nuestro recurso se funda en la
imprescriptibilidad de la acción, eso podrían rechazarlo por manifiesta falta de
fundamento.
Esta resolución es susceptible del recurso de reposición, el cual debe ser fundado e
interpuesto dentro del tercer día (la explicación de esto se encuentra en que el recurso
de queja se había convertido en una suerte de tercera instancia porque contemplaba
menos requisitos para su interposición que la casación en el fondo y como
contrapartida se facilitó la interposición del recurso de casación en el fondo). Con todo,
el inciso 3 que se refiere a la reposición contra a esta resolución no es claro porque
señala “será susceptible del recurso de reposición que establece el inciso final del
781”, o sea, reposición dentro de 3 días. Al respecto, la duda más relevante que
podemos enunciar es si el fallo de esta reposición también exige unanimidad o no,
porque si resulta que para declarar el rechazo por manifiesta falta de fundamento se
necesita decisión unánime, debiésemos seguir el mismo criterio para la reposición,
pero este tema no está resuelto y podríamos entender que basta la mayoría. Además,
una segunda particularidad en la tramitación ante el tribunal ad quem es que
acordémonos que estamos diciendo que ante el tribunal ad quem se aplican las
mismas reglas y acá hay un solo tribunal ad quem, que es la CS.

TRAMITACIÓN POSTERIOR A LA CONCESIÓN DEL RECURSO. REMISIÓN DEL

PROCESO. COMPULSAS. DESERCIÓN. . Todo lo que se expreso del recurso de
casación en la forma en cuanto a la declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del
recurso, compulsas y remisión de los autos al tribunal superior se aplica a la casación
en el fondo.

EFECTOS DE LA CONCESIÓN DEL RECURSO EN EL CUMPLIMIENTO DEL

FALLO.
Efectos. Son los mismos que produce la casación en la forma, ya que es aplicable en
su integridad el artículo 773 y, por tanto, no suspende la ejecución de la sentencia,
salvo cuando el cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se
acoge el recurso y una excepción transitoria.

TRAMITACIÓN DEL RECURSO ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR.

COMPARECENCIA DE LAS PARTES. DESIGNACIÓN DE ABOGADO. DESERCIÓN.

Conocimiento del recurso por el pleno (art. 780). El conocimiento del recurso
corresponde a la sala, pero por excepción cualquiera de las partes puede solicitar
dentro del plazo para hacerse parte ante el tribunal ad quem, que el recurso sea
conocido por el pleno del tribunal, pero esta petición sólo puede fundarse en el hecho
que la CS en fallos diversos haya sostenido distintas interpretaciones acerca del
derecho objeto del recurso.

221
El fundamento de esta norma es permitir la uniformidad de la jurisprudencia.

Hay que convencer a la corte de que hay jurisprudencia contradictoria

Es a petición de parte, puesto que si fuera de oficio, podría afectarse gravemente el

derecho a defensa, sobretodo en cuanto a la estrategia de juicio, porque las partes
podrían entender que no hay jurisprudencia contradictoria.

Las diversas interpretaciones en materia de derecho a que se refiere la norma puede

provenir de cualquier sentencia de la CS, puesto que la norma no las limita a las
sentencia de casación.

En esta materia la Corte Suprema debe pronunciarse sobre la solicitud de que el

recurso sea conocido por el pleno en el acto de pronunciarse sobre la admisibilidad del
recurso y la resolución que deniega la petición es susceptible de reposición.

VISTA DE LA CAUSA. INFORMES EN DERECHO. Informe en derecho hasta el

momento de la vista de la causa. No se podrá sacar los autos de la secretaría para
estos informes. Informes en derecho es la opinión escrita de un jurista acerca de
materias legales que tiendan a una mejor ilustración del tribunal. Alegaciones extrañas
(art. 805). No se puede hacer ninguna alegación extraña a las cuestiones objeto del
recurso, tampoco se permite la lectura de escritos o piezas de los autos, salvo que el
presidente lo autorice para el esclarecimiento de la cuestión debatida. Inadmisibilidad
de prueba. No se podrán admitir ni decretar de oficio para mejor proveer pruebas de
ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el
juicio en que haya recaído la sentencia recurrida. La controversia termina con la
instancia, porque solo en ellas se ventilan todas las cuestiones de hecho y de derecho.

FALLO. SENTENCIA DE CASACIÓN Y SENTENCIA DE REEMPLAZO. LÍMITES DE

LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.

Forma normal (art. 805 inc. final). Es el fallo, el cual debe dictarse dentro de los 40
días siguientes a aquel que haya terminado la vista del recurso y hay que distinguir:

i. Si el tribunal a quo acoge el recurso. Debe decretar dos resoluciones:

La sentencia de casación. Es aquella que invalida o anula la resolución recurrida y
debe contener las razones jurídicas por las cuales se acoge el recurso.
La sentencia de reemplazo (art. 785). Es aquella que resuelve la cuestión materia del
juicio que ha sido objeto del recurso, denominándose así porque se dicta en lugar de
la sentencia recurrida y se pronuncia sobre el fondo mismo del pleito. Esta sentencia la
CS debe dictarla acto continuo y sin nueva vista de la causa, pero separadamente
(esto significa que la CS debe dictar dos resoluciones, la de casación y la de
reemplazo y en la práctica se manifiesta en que hay dos fallos en un mismo
documento).

Al dictar la sentencia de reemplazo el tribunal de casación debe respetar los hechos tal
como se han dado por establecido en el fallo del recurso y, además, debe reproducir
los fundamentos de derecho de la resolución casada que no se refieran a los puntos
materia del recurso y la parte del fallo no afectado por este, salvo en los puntos que
son materia del recurso.

La sentencia de casación no admite la clasificación de las resoluciones que señala el

artículo 158; mientras que la sentencia de reemplazo sustituye a la de 2a instancia
y, por ello, tiene la misma naturaleza de la sentencia impugnada. Esto se debe a
que uno en la casación lo que pide es que se invalide el fallo impugnado y que se dicte

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la correspondiente sentencia de reemplazo, la cual puede ser revocatoria o
confirmatoria, pues lo que se está pidiendo es que se cambie el fallo de segundo
grado. Por ejemplo: somos demandantes y ganamos en 1a instancia todo y con
costas, pero el demandado apela y la corte revocó todo con costas, por lo cual
recurrimos de casación en el fondo y pedimos que se invalide ese fallo y que se dicte
una sentencia de reemplazo por el cual se confirme el fallo de primer grado. En
síntesis, en cuanto a la terminación del primer fallo (qué es lo resolutivo) se invalida y
respecto del segundo fallo (en lo resolutivo) confirma o revoca.

ii. Fallo que deniega el recurso. En este caso la CS remitirá los antecedentes a la CA o
al tribunal arbitral de 2a instancia según el caso y éstos, a su vez, los remitirán al
tribunal de 1a instancia para el cumplimiento de la sentencia, dictando la CS sólo una
sentencia, la cual tampoco admite una calificación jurídica en los términos del 158.

Formas anormales. Son el desistimiento, la deserción, la inadmisibilidad y la

prescripción y a ellas se les aplican las mismas reglas de la casación en la forma.
Como una tercera figura, entre paréntesis, está el rechazo por manifiesta falta de
fundamento.

CASACIÓN DE OFICIO. La casación fondo de oficio procede en el caso que la CS

desechare el recurso por defectos de formalización, siendo su fundamento el interés
público que hay comprometido en esta materia.

Es una potestad oficiosa o facultativa de la CS.

Es una potestad que solo puede utilizarse cuando la CS esté conocimiento de un

asunto por la vía de un recurso de casación en el fondo. Esto se dice, porque en el
caso de la casación en el fondo de oficio puede la corte hacer uso de la casación por
la vía que esté conociendo (apelación, consulta, casación en la forma, o incidentes).

Solo cabe hacer uso de esta facultad cuando se deseche el recurso de casación en el
fondo por defectos en su formalización. Respecto a qué significa esto, antiguamente
era necesario formalizar el recurso, lo cual implicaba un acto procesal separado de la
interposición sobre el cual también se hacía un análisis de procedencia, pero dado que
hoy en día no hay requisitos de formalización, una interpretación armónica de las
normas debiera llevar a concluir que esto cabe aplicarlo en los casos de
inadmisibilidad, pero este es un tema nada claro

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