CONTENIDO

INTRODUCCION ......................................................................................................... 3
TITIULO I ................................................................................................................... 4
PERDIDA DE LA CUSTODIA DE LAS MAMAS QUE IMPIDAN A PAPAS A VER
SUS HIJOS ....................................................................................................................... 4
CAPITULO I ............................................................................................................... 4
LA PATRIA POTESTAD ........................................................................................... 4
1. GENERALIDADES ............................................................................................... 4
2. DEFINICIÓN .......................................................................................................... 5
3. EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD ........................................................... 6
4. LA PATRIA POTESTAD EN EL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y
ADOLESCENTES .................................................................................................. 7
4.1. Deberes y Derechos de los Padres que Ejercen la Patria Potestad .......................... 7
4.2. Régimen de Visitas ................................................................................................. 8
4.3. Extinción o Pérdida de la Patria Potestad ............................................................... 8
4.4. Suspensión de la Patria Potestad ............................................................................. 9
CAPITULO II ............................................................................................................ 10
LA TENENCIA ......................................................................................................... 10
6. GENERALIDADES ............................................................................................. 10
7. TIPOS DE TENENCIA ........................................................................................ 11
8. DETERMINACIÓN DE LA TENENCIA DE LOS HIJOS. ................................ 12
9. DIFERENCIA CON LA PATRIA POTESTAD .................................................. 13
CAPITULO III ........................................................................................................... 15
RÉGIMEN DE VISITAS........................................................................................... 15
10. GENERALIDADES ............................................................................................. 15
11. RÉGIMEN DE VISITAS SEGÚN EL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y
ADOLESCENTES ................................................................................................ 16
12. VEAMOS ALGUNOS CASOS: ........................................................................... 17
13. JURISPRUDENCIA ............................................................................................. 19
CAPITULO IV .......................................................................................................... 20
PROCESO DE ALIMENTOS ................................................................................... 20

1|Página
 “ALIMENTOS” ......................................................................................................... 20
14. GENERALIDADES ............................................................................................. 20
15. DEFINICION ........................................................................................................ 21
16. CARACTERES ..................................................................................................... 21
17. EL DERECHO ALIMENTARIO DE LOS HIJOS Y DEMÁS DESCENDIENTES
22
18. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS .................................... 24
CAPITULO V ............................................................................................................ 25
LEGISLACIÓN COMPARADA .............................................................................. 25
19. MEXICO ............................................................................................................... 25
20. REPÚBLICA DOMINICANA ............................................................................. 26
CAPITULO VI .......................................................................................................... 31
CASO Y SOLUCION AL TEMA ............................................................................. 31
21. CASO Nº 1 ............................................................................................................ 31
22. CASO Nº 02 .......................................................................................................... 34
CONCLUSION ............................................................................................................ 36
Bibliografía ................................................................................................................ 37
ANEXOS...................................................................................................................... 38

2|Página
 INTRODUCCION
Para la sociedad desde el inicio de la civilización, la organización basada en lo cósmico
y su posterior positivización ha representado de mayor importancia para su propio
desarrollo en los diversos campos como son: político, organización, urbanización,
agricultura, tecnología y educación. Del mismo modo en la edad contemporánea y en la
modernidad la sociedad viene experimentando nuevas tendencias, nuevos cambios que
permiten a la sociedad en general experimentar cambios sociales. El claro ejemplo lo
tenemos en el campo jurídico. Lo cierto es que el aspecto normativo como parte de la
ciencia social tiene que adecuarse a los nuevos cambios sociales que experimenta la
misma ciudadanía, al menos en el derecho privado (Derecho Civil) mencionar nada más
algunos ejemplos que anteriormente no eran tan prometedores plasmarse en la legislación
actual, producto de ello son los siguientes, la unión civil, que, en la actualidad ya se
encuentra regulado en muchos países de la región y Europa, los contratos que tiene su
propia legislación, leasing, franquicias, patentes y contratos electrónicos, así poco, los
derechos paternales, los derechos del niño entre otros.
En la actualidad hay una amplia legislación sobre los derechos del niño y de los
progenitores, pero los cambios que experimenta la misma ciudadanía como venimos
advirtiendo líneas arriba, no son los suficientes para velar de manera efectiva tales
derechos, a pesar que existen convenios internacionales del cual nuestro país es firmante.
Por ello en el presente trabajo de investigación desarrollaremos un contexto moderno que
ya son aplicables en otros países, como es México y Bolivia, que es posible y necesario
su pronta legislación en nuestro país nos referimos al tema de (que las madres que tiene
la custodia del menor, pueden perder la tenencia por no permitir ver al menor a su padre).
Estamos convencidos de que es factible y necesario su incorporación en el Código de
Niños y Adolescentes, por cuanto esta figura ya existe tipificada en normatividades
supranacionales, además su importancia radica en que los niños representan ser hoy en
día el pilar fundamental de la misma ciudadanía y del estado, por ello en la actualidad se
debe tomar las medidas necesarias para su protección.
para el desarrollo de la presente investigación, es necesario desarrollar paralelamente
los siguientes temas: Patria Potestad (es el conjunto de derechos que la ley confiere a los
padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados así como el conjunto
de deberes que también deben cumplir los progenitores respecto de sus hijos) Tenencia
(La tenencia es una institución familiar que surge cuando los padres están separados de
hecho o de derecho y tiene como finalidad establecer con quien se quedará el menor),
Régimen de Vistas (El régimen de vistas es un derecho y como tal se espera que sea
ejercido plenamente, sobre la base del acuerdo entre los ex –cónyuges, sin generar ningún
tipo de controversias ni conflictos entre ellos ni tampoco con terceros)
Con el presente trabajo pretendemos contribuir con el desarrollo académico de la
comunidad jurídica, especialmente para los colegas del IX “A” de la Facultad de Derecho
y Ciencias Política de la Universidad Nacional de Huancavelica.
LOS ESTUDIANTES

3|Página
 TITIULO I
PERDIDA DE LA CUSTODIA DE LAS MAMAS QUE IMPIDAN A
PAPAS A VER SUS HIJOS
CAPITULO I
LA PATRIA POTESTAD

1. GENERALIDADES
El estado por el que atraviesa el ser humano durante la primera etapa, más o menos
prolongada, de su vida, en que no se halla en aptitud de proveer a su propia
subsistencia, ni de cautelar sus intereses, ni de defender sus derechos, ni de formar su
propia personalidad, explica y fundamenta la figura jurídica de la patria potestad
(CORNEJO CHAVEZ, 1999, pág. 519).
En realidad, el Derecho, al confiar a ciertas personas el amparo de los menores, se
ha limitado a gobernar un fenómeno que viene impuesto por la misma naturaleza. Esta
sindica a los padres como las personas a quienes corresponde tal función, si bien
modernamente, algunas tendencias más político sociales que jurídicas propugnan la
idea de que dicha función compete al Estado 1.
Las atribuciones que se otorga o se reconoce a los padres para el desempeño de la
función en referencia toman el nombre de “patria potestad”.
Sobre cuál sea la naturaleza jurídica de esta potestad, han existido en el derecho
varias tendencias:
a) De un lado, y sobre todo en el Derecho antiguo, la patria potestad constituyó
un derecho, a veces absoluto, de los padres.

1
La cuestión se vincula esencialmente. como es fácil comprenderlo, con la concepción misma que so tenga
acerca de la estructura, atribuciones y finalidades del Estado. Para quienes pensamos que éste no lo es
todo, sino que debe respetarlos derechos, anteriores y superiores a él, que la persona humana tiene por
naturaleza, es inadmisible la pretensión de arrebatar a los padres la función protectora y formativa sobre
sus hijos, para atribuirla al Estado

4|Página
 b) La tendencia de ir disminuyendo la amplitud y el vigor de los derechos del
padre sobre la persona y sobre el patrimonio del hijo sujeto a su potestad, ha
continuado acentuándose, hasta el punto de invertir la significación misma de
la figura, la cual, de haber sido considerada, según se ha visto, como un
conjunto de derechos del padre sobre el hijo, ha llegado a ser, dentro de
determinadas orientaciones jurídicas, un derecho del hijo frente al padre.
c) Entre las dos tendencias extremas a que se acaba de hacer referencia, existe
una ecléctica, en cuya virtud no puede considerarse la patria potestad ni como
un derecho de los padres sobre los hijos, ni sólo como un derecho de los hijos
frente a los padres; sino como un complejo de derechos y obligaciones
recíprocos que, por una parte, impone a los padres la responsabilidad de velar
por la persona y los bienes de sus hijos menores, y les permite, por otra,
aprovechar los servicios de éstos, usufructuar a veces sus bienes e imprimir
orientación a su personalidad.
Esta tendencia es, en nuestro concepto, la que mejor se ajusta, no sólo a las
conveniencias pedagógicas y jurídicas, sino también a la dignidad de la persona
humana, que si, de un lado, impide que se rebaje a los hijos a la condición de
cosas, de otro se opone a que se convierta a los padres en instrumento de sus
hijos.

2. DEFINICIÓN
De todo lo que se acaba de decir se infiere el concepto moderno de la patria
potestad, como el derecho y el deber que tienen los padres de cuidar de la persona y
bienes de sus hijos menores (artículo 418 del Código peruano).
La patria potestad es una función reflejo del deber de los padres de educar y
mantener a sus hijos y de protegerlos en sus intereses pecuniarios mientras son
menores de edad, reconociéndola como institución establecida en beneficio de éstos.
En ella están estrechamente conexos el interés del Estado y el de la familia, por lo que
la misión encomendada al padre asume un carácter de importancia social, del que
deriva la peculiar naturaleza de orden público que revisten las normas sobre patria
potestad, cuyo contenido no puede ser objeto de pactos privados, dirigidos a modificar
las relaciones, las atribuciones y los efectos y la imposibilidad por parte de los
padres de renunciar al poder a ellos conferido por la ley (JURISTAS, 2009, pág. 90).
Nuestro Código Civil, y en forma reiterativa el Código de los Niños y Adolescentes,
enumeran los deberes y facultades de la patria potestad; los que se pueden resumir de
la siguiente manera: velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos,
educarlos y procurarles una formación integral, corregirlos moderadamente,
representarlos, administrar y usufructuar sus bienes.
Con relación a esta materia, es interesante señalar el pensamiento sui géneris del
legislador chileno, quien distingue entre la patria potestad, que sólo se refiere a las
facultades sobre el patrimonio do los hijos; y la autoridad paterna, que se contrae a las

5|Página
 atribuciones relativas a la persona de dichos hijos. Esta concepción, que propiamente
desdobla la figura, no se encuentra, que sepamos, en ninguna otra ley.

3. EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

Determinada la filiación, la titularidad de la patria potestad corresponde, en
principio, a ambos padres. Como consecuencia de esa determinación, se les atribuye a
los padres el conjunto de los derechos y deberes, que es el contenido de la patria
potestad. Por otro lado, el ejercicio es la facultad de actuar concretamente en virtud de
esos derechos deberes, y que corresponde en unos casos a uno u otro o a ambos padres.
De manera que puede haber en algunos supuestos titularidad con ejercicio actual de la
patria potestad, y en otros, si bien se comparte la titularidad, se carece de ese ejercicio:
por ejemplo., en el caso de que hallándose separados los padres, el ejercicio lo detenta
la madre con quien convive el menor.
En la actualidad coexisten los siguientes sistemas en orden a la autoridad o patria
potestad sobre los hijos comunes (JURISTAS, 2009, pág. 96):
a) Potestad paterna y sola subsidiariamente de la madre: Era el sistema del
Código Civil español de 1981. El padre ejerce por sí solo la potestad sobre los
hijos, y en su defecto la ejerce la madre.
b) Potestad paterna y coparticipación de la madre: Este sistema, aunque
reconoce a la madre una coparticipación en la dirección de los hijos, otorga el
predominio en la autoridad sobre ellos al padre, quien ostenta la jefatura
familiar. Era el sistema que instauró en Francia la Ley de 22 de septiembre de
1942 y 13 de julio de 1965.
c) Potestad conjunta, con poder decisorio paterno: En este sistema se
conceden a ambos cónyuges los poderes de autoridad sobre los hijos
comunes conjuntamente, teniendo que actuar de común acuerdo, pero en caso
de disidencia se otorga al padre el poder decisorio, si bien contrarrestado con
la finalidad para la madre de acudir a la vía judicial cuando estime contraria al
interés familiar la decisión del padre. Es el sistema instaurado en Alemania de
1957.
d) Potestad conjunta, con recurso judicial en caso de desacuerdo: Partiendo
de una completa equiparación de los cónyuges, se concede a ambos
conjuntamente el poder paterno sobre los hijos, y en caso de desacuerdo se
hace preciso el recurso directo a la vía judicial. Este sistema de Codigo Civil
Francés de 1970. Nuestro Código Civil sigue este último sistema.
Finalmente y por imperio de la Convención sobre los Derechos del Niño, en el
Código de los Niños y Adolescentes se destaca la personalidad del menor en el
ejercicio de la patria potestad y en la posibilidad y lo que por ley pueda realizar
de acuerdo con su edad y madurez.
Cuando se ha producido la disolución del matrimonio por muerte de uno de los
cónyuges, el ejercicio de la patria potestad corresponde exclusivamente, como es
obvio, al sobreviviente.

6|Página
 Si la disolución se hubiera producido por divorcio, la potestad la ejerce aquél de los
padres a quien el juez haya confiado los hijos. El otro queda, en tanto, suspenso en el
ejercicio de aquélla, pero lo recupera ipso jure si muere o se impide legalmente el
padre que lo tenía (artículos 420 y 355). La misma regla se aplica al caso de
invalidación del casamiento y de separación de cuerpos.
La situación es bastante más incierta cuando se trata do hijos extramatrimoniales,
porque si bien el contenido mismo de la potestad no es en este caso distinto de los hijos
legítimos 2. Partiendo de la consideración, ya examinada, de que el emplazamiento de
estado del hijo extramatrimonial sólo se logra a través del reconocimiento voluntario
o la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad, se descarta, desde luego,
la posibilidad de conferir el ejercicio de la patria potestad al padre que necesitó ser
demandado y vencido en juicio para asumir legalmente la calidad de tal. En general,
pues, ese ejercicio sólo puede corresponder a quien reconoció voluntariamente al hijo.

4. LA PATRIA POTESTAD EN EL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y

ADOLESCENTES
El Código de los Niños y Adolescentes dedican el Capítulo I del Título I - De la
Familia Natural y de los Adultos Responsables de los Niños del Libro Tercero - De las
Instituciones Familiares, a la formación de la Patria Potestad (CORNEJO CHAVEZ,
1999, pág. 564).

4.1. Deberes y Derechos de los Padres que Ejercen la Patria Potestad

Para el Artículo 82, primero de esta normativa, son deberes y derechos de los
padres que ejercen la Patria Potestad respecto de los niños y adolescentes que
son sus hijos los siguientes:
a) Velar por su desarrollo integral.
b) Proveer su sostenimiento y educación.
c) Dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su
vocación y aptitudes.
d) Darles buenos ejemplos do vida y corregirlos.
e) Cuando su acción no bastare, podrán recurrir a la autoridad competente;
f) Tenerlos en su compañía recurriendo a la autoridad si fuere necesario para
recuperarlos.
g) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la
capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil.
h) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su
educación.

2
La doctrina no es, sin embargo, unánime en cuanto a este punto; y así, por ejemplo, Josserand,
comentando la ley Irancosa, enseria que hay un atributo que no pertenece nunca a los padres naturales:
la administración legal de los bienes. 'El hijo natural estará sujeto a una tutela, aunque hubiera sido
reconocido por sus dos padres".

7|Página
 i) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran. Tratándose de
productos, se estará a lo dispuesto en el artículo 1004 del Código Civil.

4.2. Régimen de Visitas

En sus artículos 96 a 100 el Código regula el régimen de visitas que
corresponde a los padres que no ejerzan la patria potestad: así lo dispone el
artículo 96 cuando dice que "Los padres que no ejerzan la patria potestad tienen
derecho a visitar a sus hijos". Para estos efectos, los padres deberán acreditar el
cumplimiento de la obligación alimentaria:
a) Si alguno de ellos hubiere fallecido, se desconociere su paradero o se
encontrase fuera del jugar del domicilio del niño o adolescente, los
ascendientes de éste podrán solicitar el régimen de visitas.
b) Respetando en lo posible el acuerdo de los padres, el juez dispondrá un
régimen de visitas adecuado al interés superior del niño, pudiendo variarlo
de acuerdo a las circunstancias, en resguardo del bienestar de aquél.
c) Cuando el interés del niño o adolescente lo justifique, el régimen de visitas
decretado por el juez podrá extenderse a los parientes hasta el cuarto grado
de consanguinidad y segundo de afinidad, así como a terceros no parientes.
(Artículo 97).
d) El padre o madre al que se le impida o limite el derecho de visitar a su hijo
interpondrá la demanda correspondiente acompañando la partida de
nacimiento que acredite su entroncamiento. (Artículo 98).
e) El incumplimiento del régimen de visitas establecido judicialmente, dará
lugar a los apremios de ley; en caso de resistencia podrá originar la
variación de la tenencia. (Artículo 99).
f) El régimen de visitas se tramitará en lo que corresponda, conforme at Libro
Cuarto de este Código referido al proceso único. (Artículo 100).
4.3. Extinción o Pérdida de la Patria Potestad
Debe tenerse presente que la extinción de la patria potestad produce el cese de
todas las atribuciones que ella implica. Por tanto, los actos que los padres realicen
en nombre y representación de sus hijos tienen como ámbito temporal de vigencia
el tiempo de duración del instituto. Los padres no podrán obligar a los hijos
más allá de terminada la patria potestad. Los actos practicados en contravención
de esta regla, serán ineficaces frente a los hijos mayores de edad. En los siguiente
casos tales como:
El incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad evidencia la
inconveniencia de que los padres sigan ejerciéndola, por afectarse con ello el
interés de los hijos. Pero también puede presentarse alguna eventualidad que de
hecho impida el ejercicio de la patria potestad, sin que los padres lesionen el
interés de sus hijos. En las circunstancias expuestas se producirán restricciones al
ejercicio de la patria potestad.

8|Página
 Según el artículo 75º del código de Niños y adolescentes, que establece lo
siguiente:
La Patria Potestad se extingue o pierde.
a) Por muerte de los padres o del hijo
b) Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad
c) Por declaración judicial de abandono
d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de
sus hijos o en perjuicio de los mismos
e) Por reincidir en las causales señaladas en los incisos c), d), e) y f) del
artículo precedente.
f) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al artículo 46º del Código
Civil.

4.4. Suspensión de la Patria Potestad

El Código de los Niños y Adolescentes únicamente regula la figura de la
suspensión de la patria potestad. Al hacerlo, como se aprecia de su texto, su
Artículo 75 tía efectuado una "mixtura" de las figuras de pérdida, privación y
suspensión de la patria potestad que normó el Código Civil:
"Artículo 75º.- La Patria Potestad se suspende respecto de los padres en los
siguientes casos:
a) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causas ( de
naturaleza civil;
b) Por haber sido condenado por delito en agravio del niño;
c) Por ausencia judicialmente declarada del padre o do la madre;
d) Por dar órdenes, consejos o ejemplos que corrompan a los niños;
e) Por permitir la vagancia do los niños o dedicarlos a la mendicidad;
f) Por maltrato físico o mental;
g) Por negarse a prestarles alimentos;
h) Por separación o divorcio de los padres de conformidad con el artículo
340 del Código Civil".

9|Página
 CAPITULO II
LA TENENCIA

6. GENERALIDADES
Desde el punto de vista jurídico la tenencia es la situación por la cual un menor se
encuentra en poder de uno de los padres o guardadores. Es uno de los derechos que
tienen los padres de tener a sus hijos en su compañía. .
Según algunos tratadistas la terminología “tenencia” es inadecuada, pues no se
trata de una ocupación y posesión actual y corporal de una cosa, siendo el término
adecuado para tan importante institución familiar el de “guarda”, la misma que
jurídicamente que tiene una mayor amplitud que la erróneamente denominada
tenencia. La guarda, entonces comprende el conjunto de derechos-función que las
corresponde al hijo consigo, a educarlo, a asistirlo en las enfermedades, a su
corrección, a alimentarlo, vestirlo, y coadyuvar a su correcta formación moral y
espiritual”
Fuensanta citado por Garay señala que la tenencia se refiere a “aquellas facultades
de la patria potestad que están relacionadas con el cuidado directo de los hijos, y para
cuya realización necesitan la convivencia del progenitor con el niño, niña o
adolescente; por ello, la tenencia será ostentada por el progenitor que convive con los
hijos (MOLINA), 2009, pag. 35)”.
La judicatura civil, al respecto, se pronuncia: “la institución que tiene por finalidad
poner al menor bajo el cuidado de uno de los padres al encontrarse éstos separados de
hecho, en atención a consideraciones que le sean más favorables al menor y en busca
de su bienestar, esto es, teniendo como norte el interés superior del niño; esencialmente
atendiendo a consideraciones que resulten favorables para éste, anteponiendo a
cualquier otra consideración su bienestar, como lo taxativa la norma del artículo 84 del

10 | P á g i n a
 Código de los Niños y Adolescentes; de modo que para el caso de determinarse cuál
de los padres tendrá la tenencia”.
Todos los preceptos señalados con relación a la tenencia fuerzan a una elección
entre el padre y la madre, opción que pueden realizar los propios interesados o en su
defecto el tribunal a base de ciertos principios rectores que han sido construidos,
teniendo en cuenta el prevalente interés del hijo.
Sobre la Tenencia compartida, frente al tradicional modelo unipersonal o exclusivo
de la tenencia o custodia y cuidado de los hijos, se alza un nuevo modelo edificado
sobre el principio de la coparentalidad que corresponde a una tenencia o guarda y
cuidado compartido de los hijos. Para el jurista argentino, Grosman, la expresión
“guarda” tiene varios significados pero en éste caso se considera como el “Tener al
hijo o hija consigo”, o sea, el derecho de convivir con el hijo o hija. Mientras que la
referencia a “cuidado del hijo o hija”, alude a todas las tareas y funciones necesarias
para la crianza y educación del niño o niña (CROSMAN)”.
Al respecto esbozo el siguiente concepto de tenencia compartida: El ejercicio
común de la autoridad parental y la responsabilidad entre los progenitores, que se
encuentran separados en relación a los hijos en todo cuanto concierne a ellos, a que
sus padres se encuentren en continua convivencia con sus hijos, y procurando la mayor
satisfacción de sus necesidades y de forma coherente, ambos padres optar por una
relación solidaria de ex esposos, pero aun socios parentales. Dicho concepto permitirá
valorar la copa rentabilidad como el modelo o forma idónea de los padres separados
de participar en el desarrollo integral de sus hijos. Sobre las Modalidades de la
Coparentabilidad, de la revisión de la literatura podemos apreciar que existen tantas
modalidades de Coparentalidad como se pretenda, ya decía que es bien difícil acotar
la realidad. Cada caso es muy particular, hay que atender a factores como la ubicación
geográfica, el horario escolar, la carga laboral de los padres, el número de hijos, etc.

7. TIPOS DE TENENCIA
 La Tenencia Unipersonal.- Se dice que hay tenencia unipersonal cuando se
concede a uno de los padres para que tenga al hijo de hecho a su cuidado.
 La Tenencia Compartida. - En este tipo de tenencia corresponde a los dos
progenitores, en forma normal, sin recorte alguno. Nuestra legislación
establece que ambos padres pueden acordar la tenencia de sus hijos, sin
embargo, establece reglas que se deben tomar en cuenta, como por ejemplo, el
hecho de que los niños menores de tres años deban permanecer con su madre.
Nuestro ordenamiento jurídico prevé que en casos de padres convivientes, el
ejercicio de la tenencia de los hijos menores de edad será compartido por
ambos progenitores; para el caso de padres no convivientes se tiene como regla
general que la tenencia será ejercida por uno de los padres, que ante falta de
acuerdo entre ellos, será el juez quien decida, según la idoneidad de los
progenitores, quien será el más adecuado para tenerlos consigo, obviamente el
otro padre seguirá poseyendo los derechos que le confiere la ley y se

11 | P á g i n a
 garantizarán mediante el régimen de visitas que se disponga para el caso
concreto.
Por otro lado cabe aclarar que en ningún momento la ley prohíbe el ejercicio
de la tenencia compartida en casos de padres no convivientes, y si se trae a
colación el precepto “lo que no está prohibido, está permitido”, puede inferirse
que los padres están autorizados para hacer uso de este tipo de tenencia si se
considerara lo más óptimo en interés del menor.
 La Tenencia Negativa.- Es cuando ninguno de los progenitores desea hacerse
cargo de los menores. La medida primordial es iniciar un juicio de alimentos a
fin de que el obligado cumpla con su responsabilidad. La tenencia negativa se
puede entender de dos formas, como aquella que existe legalmente pero no se
ejerce, dejando al menor bajo la responsabilidad de un tercero. También se
puede entender como el menor que teniendo padres, ellos no se hacen cargo de
él.
Otras clasificaciones de tenencia
 TENENCIA POR MUTUO ACUERDO Cuando se determina la tenencia del
menor por acuerdo de ambos padres y no se llega a recurrir a ningún tercero
(MONGE, 2001).
 TENENCIA DE FACTO Tipos de tenencia una de hecho por mutuo acuerdo
y otra de facto es decir por decisión unilateral. Los padres no recurren al poder
judicial, la decisión se tomó expresamente o tácitamente. Se puede decir que
es expresa cuando el padre expresa su voluntad de dejar al menor, es tácita
cuando los actos del otro padre indican que no quiere tener al menor 3.
 TENENCIA DEFINITIVA Aquella que se sustenta en un instrumento que es
producto bien de un proceso judicial o de un procedimiento extrajudicial con
calidad de cosa juzgada. Los Centros de Conciliación Especializados en
Familia tienen facultades de entregar Actas de Conciliación con autoridad de
Cosa Juzgada. Las Defensorías del Niño y Adolescente de las Municipalidades,
también tienen facultad de entregar Actas de Conciliación con autoridad de
cosa Juzgada

8. DETERMINACIÓN DE LA TENENCIA DE LOS HIJOS.

 FORMA ORDINARIA.- Según el artículo 81 del CNA en los casos de
separación de hecho de los padres la tenencia del hijo se determina de dos
formas: De común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño;
y, por decisión judicial, cuando no exista acuerdo o cuando éste sea perjudicial
para el niño.
 POR ACUERDO COMÚN: son los mismos padres quienes deciden el
destino de la tenencia del hijo, por lo general, lo hacen constar en un
documento; este puede ser: un acta de conciliación extrajudicial; una propuesta

3
F. CHUNGA…………Ob. Cit. p, 351.

12 | P á g i n a
 de convenio en los casos de separación convencional y divorcio ulterior; un
acta firmada ante Juez de Paz o cualquier otro documento privado o público
que revele su existencia. Asimismo, es importante destacar que en estos
documentos no se toma en cuenta el parecer del niño lo cual constituye una
vulneración de la libertad a la opinión prevista en el artículo 9° del CNA, pues
tienen derecho a expresarse sobre los asuntos que les afecten conforme también
lo establece el artículo 85° de dicha norma especial. Los operadores del
derecho deben verificar y exigir el cumplimiento de este requisito
especialmente cuando se trate de niños de seis a más años de edad y de
adolescentes.
 POR DECISIÓN JUDICIAL: se presenta cuando no hay acuerdo de los
padres; cuando se produce el divorcio o separación de cuerpos por causal, será
el juez quien determine a qué progenitor (padre o madre) le corresponderá
ejercer la tenencia, mientras que al otro le podrá asignar un régimen de visitas.
El Juez debe salvaguardar el principio del Interés Superior del Niño y los
requisitos especiales previstos en el artículo 64° del CNA.
 FORMA EXTRAORDINARIA.- Aquí se encuentran los casos de padres o
madres solteros y/o abandonados, quienes “de hecho” ejercen la tenencia de
los hijos, ya que el otro o se ha desentendido o no ha podido o no ha querido
tener a sus hijos a su cargo, no mediando acuerdo alguno sobre tenencia de los
hijos ni decisión judicial.

9. DIFERENCIA CON LA PATRIA POTESTAD

La jurisprudencia ha señalado que no debe confundirse la Patria Potestad con la
tenencia; a diferencia de la primera, ha precisado que la tenencia tiene carácter
temporal, variable porque no rige el principio de cosa Juzgada 4 y susceptible de
realizar actos de disposición sobre la misma. Por lo general, se presenta cuando existe
separación física de los padres.
La tenencia es un atributo de la Patria Potestad, la que puede ser materia de
convenio, el que no tiene carácter de definitivo, por cuanto es variable al estar
subordinado a lo que sea más conveniente al niño o adolescente. La Patria Potestad es
el deber y el derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos
menores. No puede ser materia de convenio, acuerdo o renuncia, por no constituir su
ejercicio, acto de disposición de los padres (EXP. Nº 826-97, 16/10/97 y EXP. Nº
1844-97, 11/08/97)).
El régimen de tenencia que regula el Código de los Niños y Adolescentes está
referido al caso de los padres que se encuentran separados de hecho sin que exista

4
CASACIÓN Nº 2773-2000-Ica, 27 de diciembre del 2000. Considerando quinto de la sentencia en. En:
Diálogo con la Jurisprudencia, año 7, número 33, junio 2001, Lima, Gaceta Jurídica, S.A, p,.16

13 | P á g i n a
 acuerdo entre ellos, en cuyo caso el juez aplica reglas pertinentes que protegen al
menor (EXP. Nº 787-97, 26/06/97). 5
La custodia o tenencia del hijo forma parte del contenido personal de la Patria
Potestad, es su principal atributo. Es variable y temporal; puede desmembrarse de la
Patria Potestad ya sea en forma ordinaria o legal -por acuerdo o convenio de los padres
o por decisión judicial- y, en forma extraordinaria o ilegal -por decisión unilateral de
uno de los progenitores o de los ascendientes del hijo menor de edad; en este último
caso, éstos se incurre en responsabilidad penal.
En cambio, el ejercicio de la Patria Potestad, solamente puede ser privado por
mandato judicial, a través de las figuras jurídicas de suspensión o pérdida reguladas en
el Código de los Niños y Adolescentes. No es posible el acuerdo ni convenio de los
padres.

5
En: Actualidad Jurídica de Gaceta Jurídica, Derecho aplicado, Actualidad civil, Extractos de
jurisprudencia civil, Tenencia y régimen de visitas, tomo 147, febrero 2006, p. 55.

14 | P á g i n a
 CAPITULO III
RÉGIMEN DE VISITAS

10. GENERALIDADES
Refiere el artículo 422 del código civil, que, en todo caso, los padres tienen el
derecho a conservar que no estén bajo su patria potestad las relaciones personales
indicadas por las circunstancias; este precepto legal es la base del derecho de visitas
que igualmente es regulado por el código de los niños y adolescentes, que en su artículo
88 señala que los padres que tienen derecho a visitar a sus hijos; sobre el particular
cabe señalar que el código de los niños y adolescentes, adolece de un error al
pronunciarse sobre este derecho, pues lo fija para aquellos padres que no ejercen la
patria potestad, y ello es cierto en parte, pues, en efecto los que no gozan del ejercicio
de la patria potestad tienen derecho al régimen de visitas, pero lo que no dicen es que
igualmente tienen este derecho, incluso los padres que ejerciendo patria potestad no
gozan de la tenencia no gozan de la tenencia de sus hijos, verbigracia, el caso de la
separación de convencional o mutuo disenso, en que ambos padres siguen ejerciendo
la potestad, pero solo uno de ellos goza de la tenencia, entonces al otro progenitor se
le establece u régimen de visitas; quizás lo más aconsejable hubiera sido establecer
este régimen a favor del padre o madre que no ejerce la tenencia de su hijo.
En efecto el padre o madre que no ejerce la tenencia de sus hijos, debe tener acceso
a este, con la finalidad de que el menor sufra lo menos posible con la separación legal,
divorcio, invalidez de matrimonio o separación de hecho de sus padres, derecho de
visitas que implica la relación y comunicación con el hijo, de manera que ni siquiera
la culpa en el divorcio podrá ser una razón suficiente para negar al conyugue culpable
este derecho.

15 | P á g i n a
 tradicionalmente a este derecho se le ha llamado derecho de visita, denominación
que no es del todo apropiada, pues la necesidad de comunicación entre el padre y el
hijo implica mucho más que la simple visita periódica que puede hacer el padre al
menor. Estarían pues incluidos en este derecho, otras prerrogativas como el derecho a
mantener correspondencia con el menor, la convivencia por lapsos de tiempo, o
periodos vacacionales. El derecho de visita no solo debe contemplarse como un
derecho del padre, sino también como un deber, y consecuentemente como un derecho
del menor.
En la práctica este derecho se ve plasmado a través del régimen de visitas,
establecido judicialmente o conciliatoriamente, en el que se fijan las circunstancias de
modo, tiempo y lugar en el cual el padre o madre que no tiene la tenencia de su hijo
pueda comunicarse con él, y así le permita al menor un desarrollo normal, evitando
que crezcan sin la figura paterna o materna, según sea el caso.

11. RÉGIMEN DE VISITAS SEGÚN EL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y

ADOLESCENTES
el artículo 88 establece que los padres que no ejerzan la patria potestad tienen
derecho a visitar a sus hijos, para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el
cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria; sobre
el particular que reiterar lo ya señalado, que también es posible el pedido de régimen
de visitas en el caso del padre que ejerciendo patria potestad no goza de la tenencia del
hijo, y por otro lado, felicitarnos que el legislador se haya puesto en una situación
realista, al hacer el distingo sobre el cumplimiento de la obligación alimentaria, o la
imposibilidad de cumplir con este deber, y que en ambos casos procedería esta acción.
se señala que, si alguno de los padres hubiera fallecido, se encontrara fuera del lugar
de domicilio o se desconociera su paradero, podrían solicitar el régimen de visitas los
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad (primo hermanos, tíos abuelos,
sobrinos nietos).
Obsérvese que el régimen de visitas no es un derecho exclusivo de los padres, y ello
nos parece acertado, por cuanto así las circunstancias lo justifican este régimen puede
ser establecido a favor de parientes colaterales hasta el cuarto grado o segundo de
afinidad (cuñados), e incluso a terceros cuando el interés superior del niño o del
adolescente así lo justifique, tal como lo dispone el artículo 90 del código de los niños
y adolescentes.
Este régimen puede ser acordado voluntariamente por los padres, y si hay discordia
sobre ello, entonces el padre o madre que haya sido impedido, o limitado en el ejercicio
del derecho de visitar a su hijo, podrá interponer la demanda correspondiente,
acompañando la partida de nacimiento que acredite su entroncamiento.
El incumplimiento del régimen de visitas establecido judicialmente, dará lugar a los
apremios de ley (multas), y en caso de resistencia, podrá originar la variación de la
tenencia tal como lo dispone el artículo 91 de este cuerpo de leyes.

16 | P á g i n a
 La tenencia como el régimen de visitas son de tal importancia que incluso ha llevado
a que el tribunal constitucional se pronuncie en atención a que el impedimento del
ejercicio de estos derechos conlleva a la afectación de derechos fundamentales como
el derecho del menor as u integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y
bienestar, tal como la prescribe el artículo 2, inciso 1 de la constitución, más aun
ejerciendo derechos que acceden el fuero ordinario de la magistratura de familia,
ejemplo de ello, es cuando para solicitar el derecho de tenencia y régimen de visitas,
se recurre a la vía del amparo y hasta el de habeas corpus.

12. VEAMOS ALGUNOS CASOS:

a. en el fuero ordinario, entiéndase la magistratura de familia había determinado
un régimen de visitas a favor de la madre de los menores, sin embargo el padre
se oponía e impedía el ejercicio de este derecho, en esa circunstancia se plantea
una acción de habeas corpus y con la resolución de los jueces termina viéndose
el caso ante el tribunal constitucional que en el expediente 01817-2009 emite
resolución amparando el habeas corpus, expresando entre sus considerados los
siguientes “a pesar en que la vía judicial ordinaria se ha determinado un
régimen de visitas a favor de la demandante (madre), por las particulares
circunstancias que rodean el presente caso, por los derechos cuya protección
se solicita y por los sujetos beneficiarios, el proceso de habeas corpus resulta
ser la vía idónea para resolver la controversia planteada toda vez que se
encuentra en riesgo la libertad personal e integridad personal de los menores
así como su desarrollo armónico e integral. así mismo por los hechos alegados,
este tribunal en virtud del principio iura novit curia previsto en el artículo VIII
del título preliminar del código procesal constitucional, estima que no solo los
derechos a la libertad individual e integridad personal habría sido
supuestamente vulnerados, sino también los derechos de los menores a tener
una familia y no ser separado de ella y a crecer en un ambiente de afecto y
seguridad moral y material así como el derecho a la efectividad de las
resoluciones judiciales…”. es de observar como el tribunal constitucional
recurre no solo a norma s de la constitución como el artículo 2, inciso 1, el
artículo 4, sino igualmente a normas de la convención de los derechos de los
niños cuando se alude en forma indirecta a que los estados velaran por que el
niño no sea separado de sus adres contra la voluntad de estos. (artículo 9 de la
convención). en la resolución recaída en el expediente 04227-2010 el tribunal
constitucional se pronuncia por la procedencia del habeas corpus para hacer
valer el ejercicio del derecho del padre para tener a su hija la misma que estaba
retenida por la madre a quien se le había fijado un régimen de visitas; en efecto
se dice “en el presente habeas corpus es posible apreciar de los actuado que el
caso ha desbordado claramente las posibilidades de actuación de la jurisdicción
ordinaria. así es que una sentencia (habeas corpus) emitida con fecha 2-06-09
no haya podido ser ejecutada hasta ahora (06-09-11)… por tanto en el presente
caso la falta de ejecución de la sentencia de habeas corpus resulta vulneratoria

17 | P á g i n a
 al derecho a la tutela procesal efectiva en conexidad con el derecho de la menor
favorecida a crecer en un ambiente de afecto y seguridad moral y material,
debiendo estimarse la pretensión en el presente caso, si la madre tenía razones
para cuestionar la tenencia a favor del padre debía impugnarla ante el juez de
familia en lugar de sustraer a la menor de modo traumático e impedir el
contacto de la misma con su padre ”.
b. corrección moderada: tal como ya se ha señalado esta facultad de los padres ha
sido derogada por la ley 30403, en el entendido que esta alusión a la corrección
podía implicar castigo físico o trato humillante al menor, por ello la citada ley,
prohíbe terminantemente el castigo físico y describe cuando estamos ante una
situación de esta naturaleza, y así mismo prohíbe el trato humillante y de igual
forma describe como se traduce esta, y más bien lo que regula la ley en mención
es el derecho al buen trato. nuestra posición sobre la ley 30403 ya ha sido
expuesta a propósito del análisis que hicimos sobre los deberes de los padres
cuando aludimos al tema, “darles buenos ejemplos de vida y corregirlos
moderadamente”.
c. recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su
educación: este derecho fue consignado en el código civil, con facultad de los
padres de aprovechar de los servicios de sus hijos; sobre el particular creemos
que es acertado el cambio, por cuanto el termino aprovechamiento podría
entenderse como una suerte de utilización, y extremado la nota hasta
explotación, hoy con mayor propiedad, se señala que los hijos pueden ayudar
a sus padres, siempre y cuando ello no implique atentar contra la salud, o
perjudicar el proceso educativo de los menores. este derecho está en
condonación con el artículo 24 inciso d) del código de los niños y adolescentes,
referido a los deberes de estos, aludiendo al deber de prestar su colaboración
en el hogar, de acuerdo a su edad.
d. Usufructo: este derecho que implica que los padres hagan suyo los frutos que
generan los bienes de sus hijos no siempre fue bien visto, sino todo lo contrario,
en atención a que aparentemente significaría un aprovechamiento del padre de
sus hijos, sin embargo ello no es así y la figura se justifica en función del
concepto que tenemos de la familia occidental, cristiana, en la que todos los
miembros de una familia deben colaborar para lograr el bien común de ese
núcleo doméstico, y en este sentido, si los menores tienen bienes, los frutos que
generan estos, son utilizados en primer lugar para atender las necesidades del
menor, titular del bien, y si todavía existe un sobrante, corresponde a los padres
en el entendido que ellos destinaran esos bienes en beneficio del grupo familiar.
este derecho conocido como usufructo legal, es regulado en nuestra institución
no como una contraprestación por la labor de administración legal que
desempeñan los padres sobre los bienes de sus hijos, como lo hace la
legislación chilena, sino como una ayuda entre familiares para el logro de la
satisfacción de las necesidades del grupo familiar. (Llanos, 2016, pág. 434 al
439).

18 | P á g i n a
13. JURISPRUDENCIA
“El régimen de visitas es aquella figura jurídica que permite la continuidad de las
relaciones personales entre el padre o madre que no ejerza la Patria Potestad y sus
hijos”. Cas. Nª 856-2000-Apurimac, El Peruano, 30-11-2000, p. 6449.

19 | P á g i n a
 CAPITULO IV
PROCESO DE ALIMENTOS
“ALIMENTOS”

14. GENERALIDADES
Trabucchi enseña que "... la expresión alimentos en el lenguaje jurídico tiene un
significado más amplio del significado común, y comprende, además de la
alimentación, cuanto es necesario para el alojamiento, vestido, los cuidados de la
persona, su instrucción, etc.” (TRABUCCHI, 1967, pág. 268)
Jurídicamente por alimentos, debe entenderse la prestación en dinero o en especie
que una persona, en determinadas circunstancias (indigente, incapaz, etc.), puede
reclamar de otras, entre las señaladas por la ley, para su mantenimiento y subsistencia;
es pues, aquello que, por ministerio de ley o resolución judicial, una persona tiene
derecho; otra para vivir”. Los mencionados juristas agregan que, “en general,
jurídicamente los alimentos se encuentran constituidos por comida, vestido,
habitación, así como asistencia en caso de enfermedad. Respecto de los menores,
incluyen además, educación básica y aprendizaje de un oficio, arte o profesión”.
(BAQUEIRO ROJAS & BUENROSTRO BAEZ , 1994, pág. 27)
El indicado jurista Bellusico pone de manifiesto que “se consideran comprendidos
en la obligación alimentaria gastos ordinarios y extraordinarios. Los primeros son los
de subsistencia, habitación y vestuario. Los gastos extraordinarios son los de
enfermedades asistencia médica, gastos de farmacia, intervenciones quirúrgicas,
internación, etc. los funerarios por sepelio del alimentado, gastos de mudanza,
provisión de libros de estudios y litisexpensas. En cambio, no se comprenden los

20 | P á g i n a
 gastos superfluos o impuestos por el lujo, la prodigalidad o el vicio, ni los de
establecimiento o constitución de dote” (BELLUSICO, 1979).

15. DEFINICION
La definición de alimentos se encuentra regulado en el artículo 472 del Código
Civil, la misma que establece lo siguiente:
"Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación,
vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia. Cuando
el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden su educación, instrucción
y capacitación para el trabajo”.
Asimismo, El Código de los Niños y Adolescentes (Ley Nro. 27337), en su artículo
91, lo regula a la institución jurídica alimentos de la siguiente manera:
“Se considera alimentos lo necesario para el sustento vestido, educación,
instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica, educación del niño o del
adolescente. También los gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta
la etapa del postparto”.

16. CARACTERES
El derecho de alimentos representa un efecto de índole patrimonial del vínculo
parental, del matrimonio y, derivado del primero, de la patria potestad. Ya que está
estrechamente unida al estado de familia adopta características propias de él, que son
inaplicables a los derechos patrimoniales en esencia.
Los principales caracteres del derecho alimentario son, pues, los que se indican a
continuación:
 Intransmisible.
La norma reconoce que el derecho de alimentos es intransmisible, pero no solo
mortis causa como se establece en el artículo anterior, sino también mediante acto
inter vivos, por las mismas razones, al tratarse de una obligación de carácter
personalísimo. Dentro de esta prohibición queda comprendidos la constitución de
derechos
 Irrenunciable.
De igual manera, el derecho de alimentos es irrenunciable, es decir, el titular
no puede desprenderse de él mediante un acto voluntario, principio que fue ya
expuesto por los post glosadores y comentaristas con el aforismo renunciari non
potest alimentis. La renuncia al derecho de alimentos debe ser considerada un acto
nulo,
 Intransigible.
La norma también establece la prohibición de transigir sobre el derecho de
alimentos, que es otra de las consecuencias de su indisponibilidad. Como la

21 | P á g i n a
 transacción implica siempre determinadas concesiones entre las partes, resulta
imposible transigir si se carece de facultades de disposición, a consecuencia de la
propia naturaleza de los derechos involucrados, tal como sucede en este caso. Sin
embargo, es posible que las partes puedan llegar a un acuerdo mediante
conciliación judicial o extrajudicial sobre el monto de la pensión, la forma y la
periodicidad del pago, puesto que con ello se facilita el cumplimiento de la
obligación. No encuentro ningún problema legal y la admite igualmente la
doctrina
 Incompensable.
De este modo, nuestro legislación sigue al Codice italiano en cuanto impide la
compensación de las pensiones alimenticias, inclusive, de las atrasadas. La
finalidad de la norma es evitar que el alimentante incumpla deliberadamente sus
prestaciones y que posteriormente solicite la compensación con las acreencias que
él tuviera frente al alimentista.
El Código Civil, corroborando lo expresado en las líneas precedentes, establece en
su artículo 487 las características del derecho a pedir alimentos, al señalar que éste se
deriva de su esencia misma.

17. EL DERECHO ALIMENTARIO DE LOS HIJOS Y DEMÁS

DESCENDIENTES
Siendo el de los hijos, en cuanto a su fundamento, el más natural y obvio de los
derechos alimentarios, es preciso, sin embargo, distinguir la diversa situación en que
pueden estar colocados respecto de sus padres.
A partir del principio de que todos los hijos tienen iguales derechos (artículos 6 de
la Constitución y 235 C.C.), una primera diferencia radica, desde luego, en el hecho
de que, cuando se trata de hijos que se hallan bajo la potestad de sus padres o de uno
de ellos (cuyo es el caso de los matrimoniales respecto de ambos padres, si éstos hacen
vida matrimonial normal; o de aquél de ellos a quien se ha confiado los hijos, en caso
de separación, divorcio o invalidez; así como el caso de los extramatrimoniales,
respecto del padre o madre que decida el juez), entonces el deber de alimentarlos viene
insertado en el más amplio deber de asistencia y formación integral que la patria
potestad impone; mientras que si se trata de hijos que no se encuentran bajo dicha
patria potestad el derecho alimentario se traduce sólo en la percepción de una cantidad
de dinero a título de pensión, salvo que, mediando circunstancias especiales, permita
el juez que se cumpla la obligación de un modo diferente (artículo 484).
A. Por lo demás, el derecho alimentario de los hijos sólo existe, como ocurre con
los demás derechos alimentarios, en cuanto existe un estado de necesidad, lo cual
significa que sólo lo tienen en cuanto no puedan valerse por sí mismos. Empero,
a todos ellos, incluso al simplemente alimentista, les es común la presunción de
que, hasta cierta edad, se encuentran en estado de necesidad, de modo que no
tienen obligación de acreditarlo. Más allá de esa edad, todo hijo conserva

22 | P á g i n a
 derecho alimentario, pero entonces no lo favorece la presunción de estado de
necesidad y tiene que acreditarlo.
Formuladas las consideraciones precedentes, con las cuales hemos hecho
referencia a las distintas clases de hijos, conviene señalar ahora lo que hay de
característico en el régimen alimentario de cada una de ellas.
B. Desde luego, el derecho del hijo matrimonial es el que. cuenta con más sólido
respaldo legal, pues numerosas disposiciones del Código lo consagran con una
reiteración que hasta podría originar cierta confusión de criterio en cuanto a
determinar cuál es el origen inmediato del derecho. Así, al ocuparse de los
deberes y derechos que nacen del matrimonio, el artículo 287 preceptúa que los
cónyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y
educar a sus hijos; y, en armonía con esta norma, las de los artículos 300, 291 y
311 preceptúan que esa obligación existe cualquiera que sea el régimen
patrimonial del matrimonió, que recae sobre uno solo de los cónyuges si el otro
está exclusivamente dedicado a la atención del hogar y de los hijos, y que los
alimentos de éstos constituyen carga de la sociedad de gananciales; al regular la
patria potestad, establece el Código, como deberes de los padres, los de
alimentar, educar y dirigir la instrucción profesional de los hijos (artículo 423,1°
y 2°); y su incumplimiento como causal de privación (artículo 463); al gobernar
él usufructo legal de los padres sobre los bienes de los hijos sujetos a su potestad,
insiste en mencionar, como carga del mismo, los gastos de subsistencia y
educación de los hijos y dicta en favor de éstos varias normas de garantía
(artículos 437 y 439); y una Vez más, en fin, al gobernar específicamente la
figura de los alimentos, preceptúa que tienen derecho a ellos los descendientes
(artículo 474, 2°)
Está reiteración del derecho alimentario de los hijos, si bien le otorga énfasis y
solidez y revela el justificado propósito del legislador de asegurar la subsistencia y
formación de aquéllos, puede, en cambio, suscitar alguna controversia acerca de cuál
es la fuente misma del derecho. Así, se podría sostener que lo es la legitimidad, es
decir el vínculo matrimonial que une a los padres entre sí; o .que se encuentra en el
régimen patrimonial del casamiento; o más bien en el de la patria potestad; o en el goce
del usufructo legal; o, en fin, en el hecho mismo de la consanguinidad.
En realidad, nos parece que es esta última la fuente del derecho. Los hijos, en efecto,
tienen derecho alimentarlo por el hecho de ser hijos, esto es, por Una razón de
consanguinidad. El matrimonio entre los padres, existencia de un régimen de
gananciales o de separación de patrimonios entre éstos, ejercicio de la patria potestad,
o goce del usufructo (de los cuales sólo estos dos últimos pueden darse en el caso del
hijo extramatrimonial) no tienen otras repercusiones en la esfera alimentaria que la de
influir en la técnica de su regulación.
Sin embargo, es evidente que en la situación del hijo extramatrimonial se pueden
distinguir varios supuestos, a saber;

23 | P á g i n a
 a. El del reconocido voluntariamente o declarado judicialmente por ambos
padres.
b. Él del reconocido voluntariamente por la madre, o cuya madre ha sido
declarada judicialmente, en tanto que el padre ni lo ha reconocido, ni ha sido
judicialmente declarado tal, pero Se le tiene como padre para los efectos
puramente alimentarios, conforme a lo dispuesto en el artículo 415.
c. El del reconocido por la madre (o judicialmente declarado respecto de ella),
pero cuyo padre no lo ha hecho, ni ha sido fijada judicialmente su paternidad,
ni ha sido vencido en la acción que franquea el aludido artículo 415. .
d. El del reconocido o judicialmente declarado respecto del padre, mientras que
la madre no lo ha reconocido ni ha sido declarada en juicio.
e. El del hijo no reconocido ni declarado por ninguno de sus padres.

18. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS

En tesis general, se puede decir que el derecho alimentario de los hijos y
descendientes termina por dos causas que a todos les son comunes: la muerte del
alimentista y la cesación de su estado de incapacidad presunto o efectivo.
En cuanto a la primera causal de extinción, es obvio quo si la persona termina con
la muerte (artículo 61) y si cesan las necesidades del alimentista cuando éste muere,
su derecho también ha terminado. Aunque con expresión equívoca, el artículo 453 del
antiguo Código establecía una secuela del derecho del alimentista fallecido: la
obligación del alimentante de pagar los gastos de funeral "si no se pudiera obtener el
pago de los herederos”. La ponencia del nuevo Código mantenía esa secuela, aunque
eliminando la equivocidad, al establecer que los gastos de funeral son de cargo de los
herederos del alimentista, pero quo si éstos no están en condiciones de sufragarlos,
debe cancelarlos el alimentante. La Comisión Revisora eliminó esta norma, lo que, en
los hechos, puede acarrear problemas de ardua solución.
En cambio, el nuevo Código, recogiendo la posición de la ponencia, ha eliminado
la confusa y aun contradictoria norma contenida en el artículo 381 derogado, que luego
de preceptuar que la acción alimentaria que corresponde al hijo alimentista es personal,
concedía, como excepción, que sus herederos pudieran continuarla, si él la dejó
iniciada.
"La dificultad en la interpretación de esta norma -decíamos entonces- reside, no
sólo en conciliaría con la que preceptúa quo el derecho alimentario termina con la
muerte del alimentista (artículo 453), sino en determinar con qué objeto habrán de
continuar la acción los herederos del alimentista si éste, precisamente por haber
fallecido, ya no necesita alimentos".

24 | P á g i n a
 CAPITULO V
LEGISLACIÓN COMPARADA

19. MEXICO
El tema materia del presente trabajo se encuentra resuelto por la Corte de Justicia
de la Nación de México, el cual será detallado seguidamente.
La guarda y custodia de los hijos podrá cambiar cuando uno de los padres
sistemáticamente impida que sus hijos convivan con alguno de los progenitores,
resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN).
Después de resolver el amparo directo en revisión 2710/2017, a propuesta del
Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, la máxima autoridad en México destacó que
es necesario velar por el interés superior del menor, por lo que se podrá revertir la
custodia, para que se logre esa convivencia.
“En el caso, después del divorcio de una pareja, se decretó que la madre
tendría la guarda y custodia y que el padre tendría un régimen de visitas y
convivencias. No obstante, la madre no presentaba a la niña a las convivencias,
por lo que el padre no veía a su hija, a pesar de que éste intentara por varios
medios estar con ella. Por esos hechos, el padre le solicitó al juez modificar la de
guarda y custodia para que él la tuviera y pudiera convivir con la niña”.
Así, en el caso, la Primera Sala determinó que el cambio de guarda y custodia es lo
más benéfico para la menor, pues es la única forma en la que se puede garantizar que

25 | P á g i n a
 las convivencias se llevarán a cabo y, consecuentemente, que la niña estará en contacto
con ambos padres.
Lo anterior, en razón de que el hecho de que no conviva con su padre aumenta
notablemente la posibilidad de que tenga daños emocionales difíciles de revertir.
Además, precisó la SCJN, no existía razón que haga pensar que interactuar con su
padre pueda tener un impacto negativo en su vida.
Por otra parte, se determinó que dicho cambio se debe hacer de forma gradual pues
un cambio radical implicaría ser muy intrusivo en la vida de la menor.
En este tenor, la Primera Sala señaló que antes de que se determinen las
circunstancias precisas de cómo será el cambio gradual, la menor deberá ser escuchada
para garantizar que se tomen en cuenta sus intereses y prioridades.
Lo que se puede rescatar de esta legislación es pues la igualdad que tiene respecto
de una principio con nuestro Estado, en cuanto al Principio de Interés Superior del
Niño, ya que nos enfatizamos en buscar soluciones a cada caso pero siempre teniendo
en cuenta el bienestar del menor sobre cualquier otro aspecto que produce una Litis.

20. REPÚBLICA DOMINICANA

Dado a que en algunas ocasiones, uno de los progenitores de un menor, obstaculiza
que exista una relación afectiva con el otro progenitor, es importante estar claro, sobre
los daños y perjuicios en el incumplimiento del proceso de Interrelación familiar,
anteriormente llamado: Régimen de Visitas. El proceso de interrelación familiar
conocido también como régimen de visitas, es el derecho que tienen los padres de
mantener contacto con sus hijos. Es un derecho-deber que se traduce en la necesidad
de mantener adecuada comunicación del padre o la madre con sus hijos.
El objetivo que persigue este proceso, es estrechar todas las relaciones familiares,
pese a la separación, el divorcio o la no convivencia de los progenitores, procurando
que el menor tenga relación con ambos padres. Por ello, debe ser establecido para que
contemple tanto el interés de los padres como el de los hijos menores.
Es el progenitor custodio, es el que debe facilitar y cooperar en todo momento, para
que el progenitor no custodio, encuentre la disponibilidad adecuada para ver a sus
hijos, estar con ellos, disfrutar de su compañía y compartir con ellos en momentos de
ocio y diversión. Siempre en un régimen estipulado y homologado por la
correspondiente resolución judicial.
Este derecho es tutelado por los por la Convención sobre los Derechos del Niño, el
Código de la Niñez y adolescencia, y el Código de Familia; donde se establece que,
todo menor tiene el derecho de conocer a su padre y madre, a crecer y desarrollarse a
su lado, y a ser cuidado por ellos. El Estado debe procurar que el menor mantenga
relaciones con ambos padres, de modo regular, salvo que una decisión judicial
establezca lo contrario.

26 | P á g i n a
 La comunicación no se limita a padres e hijos, sino que tiene mayor amplitud,
contempla el contacto del menor con otros parientes, tales como: abuelos, tíos,
hermanos u otros familiares. Esto, porque se ha señalado, que es razonable que así sea,
ya que resultaría contrario al interés del menor, quebrar sus vínculos familiares.
El proceso de interrelación familiar podrá establecerse por mutuo acuerdo, cuando
éste no sea posible, se establecerá judicialmente. Respecto a la forma y el
cumplimiento efectivo de las visitas, el juez podrá establecer un horario para el padre
que no tiene la custodia. Estas condiciones, varían según las características de cada
caso, teniendo en cuenta como dato preponderante lo expresado por los progenitores
y el Interés Superior del Niño, quien puede ser escuchado.
Dicho proceso, debe resultar favorecedor y enriquecedor para la relación padres-
hijos, a través de un trato fluido, constante y armónico; pudiendo utilizar todos los
medios tecnológicos que estén al alcance del menor, como son: el internet, el teléfono,
WhatsApp, Skype, entre otros.
Ante el incumplimiento del proceso de interrelación familiar (régimen de visitas)
por parte del progenitor que convive ( padre custodio) con el menor, se puede gestionar
desobediencia a la autoridad, establecida en el artículo 314 de nuestro Código Penal,
el cual dice: “Se impondrá prisión de seis meses a tres años, a quien no cumpla o no
haga cumplir, en todos sus extremos, la orden impartida por un órgano jurisdiccional
o por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, siempre que se haya
comunicado personalmente, salvo si se trata de la propia detención”.
Cuando ese derecho-deber es sistemáticamente infringido por uno de los
progenitores, se produce el concepto de “incumplimiento”, y a esos incumplimientos
hay que dar respuesta, solución o remedios eficaces, ya que el Ordenamiento Jurídico
no puede permanecer impasible o pasivo, ante este tipo de situaciones que influyen
negativamente, no sólo en el progenitor que sufre esos incumplimientos, sino en los
hijos, lo que es aún más grave. Esto en perjuicio del principio, fundamental, del favor
filii (protección integral de los hijos). En este marco familiar, ante incumplimientos
graves, puede el progenitor perjudicado solicitar una indemnización por daños
morales.
Específicamente, podemos hablar de daño moral, cuando un progenitor no cumple
importantes deberes hacia el hijo (el deber y derecho de visitas) es decir, no se da una
relación de carácter paternofilial, no permite al progenitor no custodio su derecho a
conocer al hijo, a frecuentarle, o a participar en su educación y formación.
Desde mi punto de vista, en los supuestos de incumplimientos del régimen de visitas
por parte de uno de los progenitores, sería oportuno acudir a la vía indemnizatoria, en
función de los daños morales que se ocasionan al progenitor que ve impedido (u
obstaculizado gravemente) su derecho de visitas.
Respecto a esta legislación se puede observar la participación del ámbito penal al
momento que se llega a incumplir con el Régimen de Visitas ya establecida, pero que

27 | P á g i n a
 al final busca que no se llegue a perjudicar al menor por cualquier razón y pues también
por una mala actitud de la madre, como es el tema que se eta viniendo analizando en
el presente trabajo 6.
Tanto las Convenciones Internacionales, como la legislación y la jurisprudencia de
distintos países le dan a las relaciones entre padres e hijos un carácter inalienable y
recíproco, precisamente porque abarcan las manifestaciones de afecto, de trato
continuo y comunicación permanente, que “contribuyen a satisfacer en unos y otros
naturales y legítimas aspiraciones derivadas de los lazos de sangre”.
La Convención sobre los Derechos del Niño, promulgada por las Naciones Unidas
en el año de 1969, por ejemplo, obliga a los Estados Partes a “velar porque el niño no
sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando... las
autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los
procedimientos... que tal separación es necesaria en interés superior del niño”, como
aquellos casos de maltrato o grave descuido por parte de los padres.
Entendiendo el derecho de visita en los términos anteriores, no resulta posible
celebrar dentro del acuerdo de divorcio o separación judicial pacto sobre la desistencia
o renuncia, aún y cuando lo sea por un lazo determinado, al derecho de visita de los
hijos. Dicha renuncia, a menos que nos encontremos frente a un caso de insensibilidad
moral, solamente se produce por medio de la coacción, contra el cónyuge más débil, a
quien se amenaza con escándalo, con la pérdida de la pensión alimenticia, o abusando
de su ignorancia para obligarlo por otro medio espúreo, a aceptar semejante cláusula.
Nuestra Constitución Política contiene disposiciones claras y taxativas sobre la
disciplina del Derecho de Familia, conteniendo, en lo que aquí nos interesa, los
artículos 51 a 53 que proporcionan una guía clara con la cual orientar el tratamiento
de nuestro instituto. Así, dice la Carta Constitucional que:
“Artículo 51.- La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad,
tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a
esa protección la madre, el niño el anciano y el enfermo desvalido.
Artículo 52.- El matrimonio es la base esencial de la familia y descansa en la
igualdad de derechos de los cónyuges.
Artículo 53.- Los padres tienen con sus hijos habidos fuera del matrimonio las
mismas obligaciones que con los nacidos en él. Toda persona tiene derecho a
saber quiénes son sus padres, conforme a la ley”.
Pero los contenidos de estas disposiciones no son estáticos, sino que mediante el
examen de la Sala Constitucional 7 adquieren un nuevo alcance. Para el Alto Tribunal
se:

6
https://www.poder-judicial.go.cr/escuelajudicial/archivos/documentos/revs_juds/rev_jud_86/09-
El%20derecho%20de%20visita.htm#25
7
Véase Sala Constitucional. Voto N° 1975-94 de las 15.39 del 26 de abril de 1994.

28 | P á g i n a
 “debe partir de que la familia, tal y como lo indica el artículo 51 de la Constitución
Política, es la célula-fundamento de la sociedad, merecedora de una debida protección
por parte del Estado. Pero la familia debe ser vista de manera amplia y nunca
restrictiva, ya que la concepción reciente de la misma incluye, tanto a la familia unida
por un vínculo formal -el matrimonio (artículo 52 de la Constitución Política)-, como
aquélla en la cual la unión se establece por lazos afectivos no formales -uniones de
hecho, regulares, estables, singulares, etc. Ya esta Sala en la sentencia número 346-94
de las 15 horas con 42 minutos del 18 de enero del presente año, estableció, lo
siguiente:
“... Encontramos en la norma constitucional dos elementos de suma importancia en
la comprensión de la intención del legislador al promulgarla, cuales son el “elemento
natural” y “fundamento de la sociedad”, como componentes básicos de la formación
de la familia. En la primera frase, entendemos que nuestro legislador quiso que en
dicho concepto -familia- se observara que su sustento constituye un elemento
“natural”, autónomo de los vínculos formales. Por otro lado, y siguiendo esta misma
línea de pensamiento, también debemos entender que al decirse que la familia es el
“fundamento de la sociedad” no debemos presuponer la existencia de vínculos
jurídicos.” Pero aún sin centrar el análisis en la familia para hacerlo respecto del status
del padre, la conclusión es idéntica, porque fluye natural el criterio de que si se
adquiere esa condición implica tanto soportar los deberes que el ordenamiento dispone,
como los derechos a ella inherentes.
En otras palabras, la patria potestad debe entenderse como los poderes-deberes de
madre y padre, mediante la cual se ejerce el gobierno sobre los hijos que se desglosa
en guarda, crianza y educación del hijo, administración de sus bienes, así como
responder civilmente por él -artículo 127 del Código de Familia-, esto último debido a
que los hijos menores de edad carecen de conformidad con el derecho, de capacidad
de goce y disfrute directos, así como por su inmadurez psicológica y física.
Cuando hablamos de hijos extra matrimoniales no necesariamente estaremos en
presencia de una familia, aun en sentido sociológico, y más bien pueden darse
infinidad de situaciones fácticas que lo impidan. En esta materia, todo derecho
comporta un deber, de modo que, por ejemplo, cuando el artículo 53 de la Constitución
Política, en su párrafo primero dispone: “Los padres tienen con sus hijos habidos fuera
de matrimonio las mismas obligaciones que con los nacidos en él...” no puede en
opinión de esta Sala, entenderse como implícito en ese texto, otro que dice: “Los
padres tienen con su hijos habidos fuera del matrimonio las mismas obligaciones -no
los mismos derechos- que con los nacidos en él...” Una lectura de este tipo
desnaturalizaría el instituto de la patria potestad, estableciendo una escisión
apriorística de sus contenidos y un contrasentido jurídico. ¿Cómo tener las mismas
obligaciones ( o deberes) y no derechos (o potestades), sólo por el hecho de tratarse de
un hijo extramatrimonial?. El artículo 130 del Código de Familia, en lo conducente,
dice: “La autoridad parental confiere los derechos e impone los deberes de educar,
guardar, vigilar y en forma moderada, corregir al hijo...”.

29 | P á g i n a
 Esta, que podemos llamar una concepción amplia de los institutos de la familia y
de la patria potestad viene a modificar muy positivamente la situación jurídica de los
padres extramatrimoniales, fortaleciendo su esfera de potestades e incidiendo en el
derecho de visita en el sentido de afirmar el carácter natural del vínculo progenitor-
hijo y su protección al amparo del derecho de la constitución, incluso a contrapelo de
lo que estipulaba el Código de Familia, el cual, por medio de esta sentencia, fue
modificado al declararse la inconstitucionalidad parcial del artículo 142, que establecía
la “excepción” del reconocimiento de la patria potestad compartida a los padres
extramatrimoniales, siendo que, como dice la misma sentencia “la norma parte de una
regulación al revés de lo que naturalmente corresponde, ya que el padre en todo caso
debe gozar de los derechos de tal”.
Así las cosas, no puede un progenitor, caprichosa o arbitrariamente, impedir que se
lleven a cabo las visitas a sus hijos por parte del otro, pues quien así actúa, según los
lineamientos trazados por la Corte Constitucional al respecto, terminaría frustrando en
los niños las naturales tendencias de afecto, respeto y consideración hacia ambos
padres, en igualdad de condiciones y de posibilidades, sin que quepa establecer
diferencias por filiación. “Se prohíbe toda calificación personal sobre la naturaleza de
la filiación” reza el artículo 54 de la Constitución, mientras que “los poderes-deberes
de la patria potestad derivan por la procreación como instituto natural” agrega la Sala
Constitucional.
Opina el Tribunal de Familia de San José que debe promoverse “la interacción entre
los hijos y el padre o la madre que no ostenta esta guarda crianza y educación que en
doctrina se conoce como la custodia de los hijos menores de edad. Esta forma de
acercamiento, referida como régimen de visitas, impone tomar en cuenta una serie de
aspectos referentes a las condiciones de edad, niveles de vida, salud y otros que
fortalezcan la relación filial” 8.
En consecuencia no es aceptable ni moral ni jurídicamente el impedir el
relacionamiento entre el progenitor que no tiene la guarda de los menores y sus hijos.
El padre o la madre que convive con el menor y así actúa, se hace indigno de mantener
la custodia, término con el que nuestros tribunales suelen denominar globalmente la
guarda, crianza y educación de los hijos a la que se refiere los artículos 143 y 152 del
Código de Familia, 9 y se somete a las determinaciones sancionatorias de los jueces de
la República (Murillo, s.f.) 10.

8
Así, Tribunal de Familia de San José. N° 92-04 de las 11.00 horas del 28 de enero de 2004.
9
En lo pertinente, dispone el primero de los artículos indicados: “ARTÍCULO 143.- La
autoridad paternal confiere los derechos e impone los deberes de educar, guardar, vigilar y en
forma moderada, corregir al hijo.”. El artículo 152 se transcribe en la siguiente nota al pie de
página.
10
Abogado por la Universidad de Brasilia, egresado del programa de Licenciatura en Estudios
Latinoamericanos de la Universidad Nacional y de los programas de Gerencia Pública y de
Gobernabilidad y Desarrollo Institucional del Instituto Nacional de Administración Pública de

30 | P á g i n a
 CAPITULO VI
CASO Y SOLUCION AL TEMA

21. CASO Nº 1
Con fecha el 25 de enero del 2010, Hilda y Juan celebran el matrimonio Civil, fruto
de esta relación nace el menor Juan Carlos, que en la actualidad tiene 10 años de edad.
La pareja, por las circunstancias de la vida optan por separarse de común acuerdo.
Es así la pareja desde el momento de la separación no optó por ningún acuerdo, ya
sea de tenencia, régimen de visitas ni de alimentos, generándoles éste serios problemas
en el proceso, a razón de que no se acordó cual de los de los padres debería tener la
Tenencia y su consecuente Régimen de Visitas.
Siendo necesario, Hilda y Juan, con fecha 20 de mayo de 2015 comparecen a un
Centro de Conciliación para solucionar sus problemas antes señalados,
desprendiéndose de la presente Conciliación Extrajudicial los siguientes acuerdos:
Primero: acuerdan que el menor Juan Carlos García Pérez estará a cuidado de su
madre Hilda Pérez Collquipisco.
Segundo: que el padre podrá visitar (régimen de visitas) a su menor hijo los días
10,20 y 28 de cada mes.
Tercero: que el padre del menor deberá abonar un monto ascendente a 300.00
nuevos soles mensuales, a favor de su menor Juan Carlos García Pérez.
Las clausulas señaladas anteriormente, se han cumplido a cabalidad hasta después
de los seis meses de la fecha de la conciliación extrajudicial. Ocurre cuando el padre

España y de la Universidad de Alcalá de Henares . Desde 1994 se desempeña como asesor

parlamentario en la Asamblea Legislativa de Costa Rica.

31 | P á g i n a
realiza la visita correspondiente en el séptimo mes, la madre, sin fundamento alguno
le señala que no le puede ver a su hijo, siendo repetitivo el actuar de la madre en las
siguientes visitas que habría realizado el padre. Ante ello el padre acciona a la
jurisdicción competente la Ejecución de la Acta de Conciliación extrajudicial realizado
el 30 de abril del año 2015, culminando la presente acción en la sentencia que contiene
la resolución Nº 10 obrantes del Expediente Nº 126-2010, en donde se falla en los
mismos términos de la conciliación extrajudicial señaladas líneas arriba, instando a la
madre del menor que cumpla con régimen de visitas fijados a favor del padre, bajo
apercibimiento de revocársele la tenencia. Hecho que nunca ha sido cumplido por la
madre, a pesar que en varias oportunidades el padre realizo la visita del referido menor
en compañía de la Fuerza Pública (PNP).
Preguntas:
1.- ¿Atendiendo al presente caso fáctico, el padre puede pedir que se le otorgue
la tenencia de su menor hijo?
Por unanimidad el grupo señala que si es posible otorgarle la tenencia al padre.
2.- ¿Cuáles serían los fundamentos que debe utilizar el padre para obtener la
tenencia del menor?
1. Convención sobre los derechos del niño.

• Artículo 3 inciso 1, prescribe que en todas las medidas concernientes a los

niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos,
una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del
niño, entendida como el conjunto de acciones y procesos enfocados en
garantizar un desarrollo integral y una vida digna, así como las condiciones
materiales y afectivas que permitan vivir plenamente y alcanzar el máximo
de bienestar posible a los niños.
• Artículo 9 literal 3, señala que los estados partes respetarán el derecho del
niño que este separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones y
contacto en ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al
Interés superior del niño.

2. Constitución Política del Perú

• Artículo 2 inciso 1, señala que toda persona tiene derecho a la vida, a su

identidad, a su integridad moral, psíquica …
• Artículo 6 párrafo segundo, señala es deber y derecho de los padres
alimentar y dar seguridad a sus hijos…

3. Código de los niños y adolescentes

32 | P á g i n a
 • Artículo IX del título preliminar. - Interés superior del niño y del
adolescente, en toda medida concerniente al niño y al adolescente que
adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial,
del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus
demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará
el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a
sus derechos.

• Artículo 6.- A la identidad, el niño y el adolescente tienen derecho a la

identidad, lo que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una
nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar
sus apellidos. Tienen también derecho al desarrollo integral de su
personalidad.
• Artículo 8.- A vivir en una familia, el niño y el adolescente tienen derecho
a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia. El niño y el
adolescente no podrán ser separados de su familia sino por circunstancias
especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlos.
Los padres deben velar porque sus hijos reciban los cuidados necesarios
para su adecuado desarrollo integral.
• Artículo 86.- Modificación de resoluciones, La resolución sobre Tenencia
puede ser modificada por circunstancias debidamente comprobadas. La
solicitud deberá tramitarse como una nueva acción.
• Esta acción podrá interponerse cuando hayan transcurrido seis meses de la
resolución originaria, salvo que esté en peligro la integridad del niño o del
adolescente.
• Artículo 82.- Variación de la Tenencia, si resulta necesaria la variación de
la Tenencia, el Juez ordenará, con la asesoría del equipo multidisciplinario,
que ésta se efectúe en forma progresiva de manera que no le produzca daño
o trastorno.
• Sólo cuando las circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligro su
integridad, el Juez, por decisión motivada, ordenará que el fallo se cumpla
de inmediato.
• Artículo 91.- Incumplimiento del Régimen de Visitas, el incumplimiento
del Régimen de Visitas establecido judicialmente dará lugar a los apremios
de ley y en caso de resistencia podrá originar la variación de la Tenencia.
La solicitud de variación deberá tramitarse como una nueva acción ante el
Juez que conoció del primer proceso.
4. Jurisprudencias

• El régimen de visitas de menores tiene como factor decisivo el interese

superior de estos sobre cualquiera otra circunstancia que pueda concurrir
en cada caso, sin que la madre o el padre puedan alegar preferentemente

33 | P á g i n a
 derecho, ello sin perjuicio de que se contemplen los intereses y afectos de
los progenitores en cuanto no se opongan al del hijo (Primera Sala
Especializada de Familia de Lima, Exp. 173-2004-0-1801-JR-FC-10)

• Se debe respetar el derecho de los niños que están separados de uno o de

ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo entre
ellos y con ambos padres de modo regular, por lo que ha de establecerse
un régimen de visitas adecuado que no afecte la relación paterno filial
(Corte Superior de Justicia de Lima, Exp. 140-2018)

• La finalidad del régimen de visitas es afianzar los lazos paternales filiales

a efectos de procurar un óptimo desarrollo integral del menor de edad;
destacando que la visita no es solamente un derecho de los padres, sino
también y principalmente de los hijos, que requieren de la imagen paterna
para un desarrollo saludable. (Corte Superior de Justicia de Lima, Exp.
1169-2009)

• Cuando la pretensión de tenencia instaurado en contra de una misma

persona (en este caso el apelante), se circunscriben esencialmente en los
hechos del lazo filial con su hija, el alejamiento unilateral de la madre ( y,
por ende, el de su hija) del hogar conyugal y la prohibición de la madre a
que el padre vea a su hija; estos de ninguna manera pueden soslayar el
derecho del padre de visitar a su hija a efectos de mantener el contacto
directo paterno_filial.( Corte Superior de Justicia de Lima, Exp. 1126-
09)

• Las normas sobre tenencia y custodia no son normas fatales, imperativas,

que no admitan modificaciones; por el contrario, precisamente por que es
necesario ppreservar el interes superior del niño, se trata una regla juridica
flexible, que se adecua a los que lo favorece y que, por lo tanto, antes de
previliagiar los factores tiempo,sexoo permanencia protege eses interes
superio, considera al menor como sujeto de derecho y rechaza que se tenga
como objeto dependiente de sus padres o subordinado a la arbitrariedad
de laautoridad (Corte Suprema de la Republica, Casacion Nº 1961-
2012)

22. CASO Nº 02
Lorena y Lorenzo, tienen un hijo matrimonial de nombre Israel de ocho años de
edad. Por problemas de relación sentimental e incomprensión de ambos, el 25 de abril
34 | P á g i n a
del año 2010 se separaron voluntariamente (separación de hecho). Paralelamente a
ello, en una conciliación extrajudicial (centro de conciliación) acordaron lo siguientes:
primero, que el menor Israel estará a su cuidado de su madre (tenencia y custodia);
segundo Se fija el régimen de visitas, lo cual consiste en que el padre podrá visitar los
días 10,20 y 28 de cada mes; tercero El padre acudirá con el monto de 200.00 nuevos
soles por concepto de alimentos a favor de su menor hijo.
Con fecha 30 de setiembre de 2010, el padre realiza la visita correspondiente al
menor, siendo ello no permitida por su madre, justificándole que él es un padre
alcohólico, drogadicto y no cumple con las pensiones que se había acordado , por tanto,
señala, que su hijo no puede estar en contacto con este tipo de personas que solamente
puedan hacer que cambie de conductas que pueden afectar su normal desarrollo, tanto
física y psicológica del menor ; además señala que nunca más acerque a su hijo y no
tenga contacto vía telefónica, a lo cual responde el padre señalando que todo lo que
dice la madre es totalmente falso, advierte que son argumentos falaces que hace con
la finalidad de que el padre no vea al menor, además como una forma de venganza por
culminar la relación matrimonial que habían tenido. Ya que en realidad el padre es
responsable en todos los extremos del acuerdo que se ha celebrado entre ambos.
Es así, Con fecha 25 de enero del año 2013 a horas 3:20, el padre hace una visita
sorpresiva a su menor hijo encontrándole en situación vulnerabilidad, ya que el menor
presentaba signos de desnutrición, miedo y maltrato físico, esto a razón de tenia varios
moretones en lo miembros inferiores del cuerpo del menor. Ante esta situación el padre
le pregunta al menor que es lo que había sucedido, a ello el menor señala que su
madre últimamente ya no se comporta como era en los inicios que se habían separado
de su padre , señala que no le prepara su alimento, viene con amigos a casa y se ponen
a beber bebidas alcohólicas, que por esas circunstancias ni siquiera puede dormir bien,
y señala que en ciertas oportunidades se ha escapado de la casa para ir a dormir en la
casa de sus vecinos, enterado de ello la madre le agredía físicamente.
Atendiendo al presente caso:
 ¿Es factible revocar la tenencia a favor del padre con respecto al menor?
 ¿Qué medios probatorios deberá presentar el padre para acreditar su
pretensión?
1. El cumplimiento de pago de alimentos
2. Examen psicológico
3. Examen de servicio toxicológico (alcohol y drogas)

35 | P á g i n a
CONCLUSION

 La posibilidad de solicitar la tenencia de un niño, niña y/o adolescente está

dada en primer lugar a los padres, aunque estos sean incapaces. En su caso,
habrá que analizar si el progenitor incapaz puede igualmente hacerse cargo del
cuidado de aquellos. Por su parte la guarda de menores de edad puede ser
requerida por otros parientes, como ser tíos o abuelos. Pero también pueden
hacerlo el tutor o curador de unos de los padres, o un tercero que intente
desempeñarse como tutor o curador de un niño, o un futuro adoptante.
 Que el problema de la tenencia de los hijos menores de edad se plantea cuando
los progenitores se encuentran divorciados o en trámite de divorcio, separados
de hecho o no casados cuando no conviven; así también en el supuesto de
anulación del matrimonio, ya que es preciso determinar a cuál de los
progenitores se ha entregar la tenencia de los hijos menores de edad.
 el derecho de visita es también un derecho fundamental de comunicación y
relación que tienen los hijos sobre sus padres, por lo que los padres que tienen
al menor bajo su cuidado, tienen también el deber de asegurar el trato de los
hijos con el padre o la madre no conviviente, pues así también lo especifica la
Convención sobre los Derechos del Niño, cuando en su artículo 9.3 establece:
“Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o
de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con
ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del
niño”. Dada esta situación, ese derecho de visitas no se le puede quitar ni
limitar a ciertas condiciones como el pago de la obligación alimentaria, el niño
también necesita del afecto paternal de ambos padres, la presencia de ambos
padres, para crecer emocionalmente sano. Justamente, lo que fundamenta este
derecho es que el menor no pierda su trato y afecto con su padre o madre, según
quien ostente la tenencia en caso de separación de hecho, divorcio, nulidad de
matrimonio, separación judicial, etc. Y que mediante este derecho se cumpla
con el deber de solidaridad y afecto familiar. Solamente este derecho permite
el contacto y comunicación permanente entre padres e hijos, permitiendo el
desarrollo afectivo, emocional y físico, así como la consolidación de la relación
paterno-filial, por lo que su otorgamiento debe darse sin condicionamientos
severos.
 Los alimentos constituyen un factor indispensable para la vida, sin los cuales
el individuo perecerá indefectiblemente, y el caso de que no se suficientes, será
vera limitado en su desarrollo integral, físico m (MarcadorDePosición2)ental
y psicológico, por cuya razón considero que todo omisión en su cumplimento
en un verdadero atentado contra los derechos humanos.
(MarcadorDePosición1)

36 | P á g i n a
 Bibliografía
(s.f.).
BAQUEIRO ROJAS, E., & BUENROSTRO BAEZ , R. (1994). Derecho de Familia y
Sucesones. Mexico.D.F: Harla S.A.
BELLUSICO, A. C. (1979). Manual de Derecho de Familia.Tomo III. Buenos Aires:
Ediciones de Palma.
CORNEJO CHAVEZ, H. (1999). DERECHO FAMILIAR PERUANO. LIMA: GACETA
JURIDICA.
CROSMAN, C. (s.f.). La tenencia compartida despues del divorcio. Buenos Aires .
JURISTAS, L. 1. (2009). CODIGO CIVIL COMENTADO: DERECHO DE FAMILIA .
LIMA : GACETA JURIDICA.
Llanos, B. A. (2016). Tratado de Derecho de Familia . Lima Peru: LEX & IURIS.
MOLINA), (. (2009, pag. 35). Custodia de los hijos cuando dan fin al matrimonio. Lima:
GRIJLEY.
MONGE, F. C. (2001). DERECHO DE MENORES . LIMA: GRIJLEY.
Murillo, C. P. (s.f.). Poder judicial Republica Dominicana. Obtenido de
https://www.poder-
judicial.go.cr/escuelajudicial/archivos/documentos/revs_juds/rev_jud_86/09-
El%20derecho%20de%20visita.htm#00
TRABUCCHI, A. (1967). Instituciones del Derecho Civil.Tomo I. Madrid: Revista de
Derecho Privado.

37 | P á g i n a
ANEXOS

38 | P á g i n a