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El problema del desabastecimiento de

medicamentos en el sector público: una


aproximación desde el derecho administrativo

Por: Javier Eduardo Pérez Téllez

Programa de estudios: Maestría en Economía con mención


en Gestión y Políticas Públicas.
Resumen

El presente artículo busca dar cuenta de una problemática que afecta

considerablemente a todos los usuarios de los distintos servicios de salud del

Estado, a saber, el desabastecimiento de medicamentos. Dicha problemática, si

bien es usualmente considerada como producto de una ineficiente gestión

pública causada a su vez por la indolencia y corrupción de las autoridades

administrativas del sector, es en realidad mucho más compleja en lo que

respecta a su etiología, la cual será analizada en el marco de la Constitución

Política del Perú y de los Principios del Derecho Administrativo, los cuales se

encuentran en la Ley General del Procedimiento Administrativo. A partir de dicho

análisis, se determinará la importancia tanto legal como sanitaria y ética que

posee este problema y se brindará un esbozo de solución para el mismo.

Palabras Clave: Derecho Administrativo, Constitución, salud, medicamentos,

MINSA, ESSALUD.
Abstract

This article aims to explain of a serious problem that is harmful for the usuers of

all public healthcare organizations: the problema of the lack of medicine supply

in the States ‘ s healthcare centers. This situation, often considered as product of

the poor managemente abilities of those functioaries that are in charge in the

Health Ministry, has other very complex causes, wich will be explanied under

the terms of the Peruavian Constitution and laws and, afterward, the authors

aims to provide a solution to this matter.

Key words: Administrtive law, healthcare, medicines, MINSA, ESSALUD.


Introducción

Los medicamentos son parte esencial del tratamiento médico. Del latín

medicamentum, el latín es, como consta en el Diccionario de la lengua española,

cualquier sustancia que, administrada interior o exteriormente a un organismo

animal, “sirve para prevenir, curar, o aliviar la enfermedad y corregir las secuelas

de esta”. De hecho, la farmacoterapia es uno de los más preclaros pilares de la

clínica, sin la cual sería imposible el tratamiento de la mayor parte de las

dolencias del ser humano. Por ejemplo, enfermedades crónicas, es decir, que no

pueden ser curadas, pueden, no obstante, ser controladas mediante la terapia

medicamentosa, como es el caso del SIDA, la diabetes, la hipertensión, entre

muchas otras. De no existir una farmacoterapia adecuada, quienes padecen

tales enfermedades verían su salud complicada hasta que la enfermedad llegue

al término de su curso natural, en muchos casos la muerte. En otras ocasiones,

el uso de ciertos medicamentos (inmunosupresores) posibilita la integridad de la

salud de quienes han sido trasplantados, pues sin ellos el sistema inmunológico

del paciente rechazaría el órgano trasplantado, por lo que la existencia de estos

fármacos son condición de posibilidad de tan compleja técnica terapéutica. De

todo lo anterior se colige que es vital para la salud pública el contar con fármacos

adecuados y, en virtud de ello, su suministro constante a la población que los

necesita es no solo benéfico, sino indispensable para lograr una existencia plena

y realizada (en efecto, nadie puede ver su existencia realizada si es que su salud

se encuentra quebrantada y le impide desenvolveré tanto a nivel personal como

social). Sin embargo, algo que es usual en el sector de salud del Estado es que

el flujo de drogas para uso terapéutico (entendiendo la palabra droga en sentido

amplio, como sustancia que modifica el funcionamiento del organismo, no como


agente recreacional) se constantemente interrumpido, lo que actúa en perjuicio

de quienes son usuarios de los servicios de salud públicos. Ello obliga a

plantearse cómo es que este fenómeno se da, cómo esto va en detrimento de

los principios de la normativa legal vigente, de determinados principios éticos

básicos y, asimismo, cómo es que podría solucionarse tal problemática. En el

presente ensayo se pretende dar respuesta a tales cuestiones, sin perjuicios a

que pueda abordarse el fenómeno desde otras perspectivas.


Capítulo I

Consideraciones ético-jurídicas

La pregunta por el estado de la salud nos remite a la pregunta por la importancia

de la corporalidad en la existencia humana. ¿Cuál es la importancia del cuerpo

vivido para lograr una vida plena si no feliz? Desde la filosofía, diversos autores

han enfatizado la necesidad del buen funcionamiento del cuerpo para lograr no

solo cierto nivel de bienestar, sino también para lograr una existencia realizada.

El filósofo griego Platón, por ejemplo, no concebía la posible la existencia de una

comunidad política (polis) formada por ciudadanos enfermos, y consideraba la

salud como una precondición de la libertad. Ya en el siglo XX, filósofos como

Merleau-Ponty reafirmaban que la experiencia de la enfermedad era equivalente

a una existencia desgarrada, pues la existencia se realiza en el cuerpo, por lo

que el cese de la armonía del cuerpo se traduce inexorablemente en la ruptura

y la escisión de la existencia, tanto de sí para sí como del sí para el otro, tanto el

otro humano como el otro como mundo. En efecto, para este filósofo, el cuerpo

propio está en el mundo como el corazón en el organismo, mantiene

continuamente en vida el espectáculo visible, lo anima y lo alimenta desde dentro

y forma con él un sistema (p.156). Por tanto, la salud, lejos de ser un hecho

meramente fisiológico es precondición de una vida plena e, incluso, de una

adecuada vida política, pues no puede el hombre estar-para-el-otro si no puede

resolver su estar-consigo-mismo, lo cual se encierra en su despliegue armónico

en la experiencia inadvertida de la salud.

A nivel social, ¿qué mecanismos ha instituido la sociedad para preservar

el bien público que es la salud? A nivel nacional, la Constitución Política del Perú

nos da diversos alcances a este respecto.


En primer lugar, la sociedad organizada a nivel estatal se ve interpelada por un

imperativo ético autoevidente a pronunciarse acerca de la importancia de

proteger la salud como parte de la res pública o cosa pública. En relación a ello,

la Ley General de Salud refiere en su Título Preliminar que la salud es condición

indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el

bienestar individual y colectivo, razón por la cual es una variable digna de ser

tomada en cuenta en las políticas públicas y en la política misma.

Dado que según el artículo 1° de la Constitución Política del Perú (en adelante,

simplemente “la Constitución”) el fin supremo de la sociedad y el Estado es la

persona humana, y que, como consta en el artículo 2°, toda persona tiene

derecho a gozar de su integridad física y psíquica y que, según el artículo 65°, el

Estado vela por la seguridad y salud de la población, se concluye que es el

Estado quien reconoce y defiende el derecho a la salud que posee cada

individuo. Ello es patente en tanto que, según la referida Carta Magna, es el

Estado el que determina la política general de salud y que, como consta en el

artículo 11°, es el Estado el que asegura y garantiza el libre acceso a las

prestaciones sanitarias. El Estado, se compromete, mediante una adecuada

administración de los recursos públicos mediante una adecuada gestión de los

mismos, a defender el interés general de la ciudadanía, estando en este

directamente implicado como cosa pública de interés el derecho a la salud. A tal

efecto, refiere el Artículo III de la Ley General del Procedimiento Administrativo:

La presente Ley tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable para que la actuación

de la Administración Pública sirva a la protección del interés general, garantizando los derechos

e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en

general.
Por tanto, desde el punto de vista del Derecho Administrativo, el acto

administrativo tiene como finalidad el cumplimiento del interés general de la

ciudadanía mediante la garantía sobre el respectivo respeto y aseguramiento de

los derechos cívicos, entre ellos, a la integridad física y psíquica, es decir, a la

salud. De todo lo anterior se colige:

A. El estado debe velar por el cumplimiento de los derechos cívicos, entre

ellos el derecho a la salud.

B. Mediante los actos administrativos, el Estado gestiona los medios físicos

y materiales que posibiliten la realización del interés general y el

cumplimiento de los derechos cívicos. Dichos actos quedan regidos por la

Ley del Procedimiento administrativo en arreglo a lo establecido en el

orden legal y Constitucional.

C. Éticamente, entendiendo la ética como la deliberación racional acerca de

la correcta y adecuada forma de vivir del hombre, el ser humano tiende a

la vida buena (del griego eu-daimonía), la que no puede realizarse de

manera plena a menos que se goce de una mínima calidad de vida, razón

por la cual se justifica éticamente el desarrollo de la actual normativa legal

acerca del cuidado de la salud.


Capítulo II

La problemática y sus causas

Como ya se mencionó, el considerar que el desabastecimiento tiene como única

causal la ineficiencia de los funcionarios públicos es una aproximación que,

aunque tenga una cuota de verdad, no hace más que ocultar los verdaderos

motivos que subyacen a esta problemática, pues esta se eclipsada por una

consideración superficial del fenómeno.

Desde el punto de vista legal y administrativo, la adquisición de medicamentos

se da en el marco de la Ley de contrataciones del Estado, mediante un

procedimiento supervisado por la OSCE. Ahora, específicamente, la compra de

fármacos responde a los lineamientos del SISMED (Sistema Integrado de

Medicamentos e Insumos Médicos). Esta entidad, a su vez, es regida por la

DIGEMID.

Establecidas las entidades que supervisan el procedimiento de

adquisición, resta explicar qué institución del Estado ejecuta tanto la adquisición,

almacenamiento y distribución de fármacos. Esta es el Centro Nacional de

Abastecimiento de Recursos Estratégicos en Salud (CENARES). Ahora bien,

¿qué criterio utiliza el CENARES para discriminar qué remedios han de

adquirirse? Esto se determina mediante un documento intitulado Petitorio Único

de Medicamentos Esenciales (PNUME), el cual posee no sólo carácter

consultivo sino vinculante normativo. Este documento fue aprobado por la

Resolución Ministerial N° 399.2015/MINSA). Este documento solo rige al Minsa,

pues ESSALUD está regido y adscrito al sector Trabajo y Promoción Social,

razón por la cual tiene su propio petitorio, el cual incluye un repertorio mayor de
medicinas en sus listas, razón por la cual el asegurado a Essalud posee de una

mayor variedad de fármacos en comparación con quien recibe prestaciones

sanitaria del MINSA a través de sus distintos centros de salud, si bien aun así la

oferta de medicamentos de Essalud es insuficiente con respecto a las

necesidades sanitarias de los usuarios. Cabe también acotar que el Petitorio

Único no es en absoluto único para efectos prácticos, con los subsecuentes

problemas que esto implica.

Puntualmente en el MINSA, el desabastecimiento se da cuando el CENARES

gestiona la compra de medicinas, en promedio, entre uno y dos años de

anticipación, pero muchas veces sin predecir de manera adecuada las

cantidades que han de demandarse para ese período según los dispuesto por el

PNUME. Esto genera dos situaciones que, en ambos casos, devienen en

desabastecimiento: la compra por debajo de las necesidades requeridas y,

asimismo, las compras por encima de lo requerido. En este segundo caso, el

desabastecimiento se da porque las medicinas almacenadas llegan a su fecha

de expiración y tienen que ser desechadas.

De otro lado, cuando la adquisición se da en ESSALUD, al tener esta institución

otra dinámica con respecto al MINSA, el petitorio de medicinas es determinado

por parte del Comité Farmacoterapéutico, que, lamentablemente, posee una

velocidad falangística para elaborar la lista de medicinas a solicitar, lo que

redunda en retrasos y carencia de abastecimiento en las farmacias de la

mencionada institución. Tras la compra, la falta de regulación de la DIGEMID en

la distribución de estos bienes también genera retrasos.

Existen, por supuesto, otras causales del fenómeno. Por ejemplo, por

incompetencia e indolencia de funcionarios públicos hay retrasos en las


compras, en ocasiones los proveedores se abstienen de postular a los procesos

de selección de proveedores del Estado o, en algunos casos, esto no cumplen

con los requisitos exigido.

Por último, el fenómeno también esta causado por deficiencias en el sistema de

información de los distintos subsistemas de salud, tanto en lo que refiere a la

implementación de dichos sistemas como al flujo de información entre ellos.

Toda esta compleja problemática tiene un afectado: el ciudadano con menos

recursos. En efecto, a pesar de las conocidas deficiencias del sector salud del

Estado, la ciudadanía acepta atenderse en condiciones deficitarias debido a que

no poseen los recursos necesarios para atenderse de manera privada. Así, como

si de una sociedad estamental se tratara, el Estado, gracias a su mal

funcionamiento, permite en su inacción que los ciudadanos más vulnerables

económicamente se vean privados de su tratamiento, pues en la gran mayoría

de los casos, la farmacoterapia es la única disponible, por lo que la salud de

estas personas queda en situación de indefensión.

.
Capítulo III

Análisis legal de la problemática

En lo que concierne al acto administrativo, la normativa legal

contempla distintos principios que buscan que este guarde un mínimo de

eficiencia. Lamentablemente, dichos principios se ven vulnerados de

manera rutinaria tanto en el sector salud como en otras instancias del

Estado. Tomando como referencia la Ley del Procedimiento

Administrativo, es posible analizar la situación del desabastecimiento de

medicinas a la luz de los principios que rigen, o deben regir, los actos

administrativos.

En primer lugar, considerando que la falta de tratamiento (porque

eso es lo que genera la problemática analizada) atenta contra el derecho

a la salud y las instancias jurídicas que lo protegen, como lo establecido

en la Constitución Política del Perú, en el Código Civil y la Ley General de

Salud, es patente, por tanto, que el hecho que el Estado permita que se

den estas situaciones es un atentado contra el principio del legalidad. Este

atentado es, paradójicamente, perpetrado por aquella institución que tiene

que hacer prevalecer este principio, el mismo Estado.

Luego, en tanto que el principio de legalidad se ve vulnerado,

indefectiblemente el principio del debido procedimiento se ve vulnerado,

pues para que este prevalezca debe respetarse el principio de legalidad,

por lo que, en la medida que la legalidad se ve comprometida, a su vez


esto compromete el cumplimiento del principio de respeto al debido

procedimiento.

Otro punto a considerar es que los procedimientos a llevar a cabo

para adquirir fármacos en el sector público suelen ser desproporcionados

en relación a este fin, como ya se ha visto en este artículo (por ejemplo,

el hecho que en la práctica hayan dos petitorios para abastecer las

farmacias, según estas sean de ESSALUD o del MINSA es un exceso que

solo redunda en tratamiento diferenciado según la condición económica

del usuario). Ello viola un principio básico del Derecho Administrativo, tan

básico y obvio que podríamos considerarlo un principio prima fascie, a

saber, el principio de razonabilidad, el cual establece que los medios

deben ser proporcionales a los fines, es decir, todo acto administrativo,

como la compra de medicamentos, no debe complejizarse hasta ser un

inútilmente complejo, lo que, lamentablemente, no se cumple.

Como ya se mencionó, el hecho que haya dos petitorios, uno para

ESSALUD y otro para el MINSA, conlleva a beneficiar en mayor medida a

unos usuarios sobre otros en relación a su ingreso, pues, al ser el petitorio

de ESSALUD más variado en relación a su lista de medicina, sus

asegurados pueden disponer de más opciones terapéuticas que un

usuario del MINSA, pues el petitorio de este es más limitado. Este es un

claro ejemplo de discriminación, pues, como se sabe, los asegurados a

ESSALUD aportan a esta institución mensualmente un abono por

concepto de contraprestaciones médicas. Por tanto, quienes no pueden

asegurarse en Essalud se ven sometidos a un régimen de atención


deficitario, lo que constituye un atentado al principio de imparcialidad,

además del de legalidad y el del debido procedimiento.

Otro principio vulnerado en este contexto es el principio de

celeridad, el cual establece que los procedimientos administrativos deben

realizarse en el menor plazo posible. Sin embargo, la dispensación de

medicinas suele retrasarse debido a las causales ya mencionadas, pues,

en muchas ocasiones, un paciente no recibe sus fármacos en el período

que le corresponde, sino que debe esperar al mes siguiente para

obtenerlo, lo cual, además de violar el principio de celeridad, viola el

derecho de todo ciudadano a acceder a prestaciones de salud.

Es de notar que, como ya ha observado previamente, la relación de

medios y fines en este marco de circunstancias está seriamente mal

ponderada, por lo que por este análisis podemos concluir que los

principios de eficacia y simplicidad también se han visto seriamente

afectados.

De todo lo ya visto, puede concluirse que esta situación es tanto

ética como legalmente inadmisible, por lo que es necesario reformar los

procedimientos vistos y, asimismo, velar por que estas reformas sean

sostenibles en el tiempo. Afortunadamente, el Estado cuenta tanto con

recursos como con personal calificado para hacer que estas reformas

puedan darse y mantenerse de manera efectiva. Queda la tarea de

formularas para el beneficio de todos los ciudadanos.


Capitulo IV

Posibles Soluciones

Antes de discurrir sobre las posibles soluciones al grave problema de

desabastecimiento de medicinas en el sector público, debe hacerse la salvedad

que estas no pueden ser solo legales (aunque sí deben estar dentro de la

legalidad) o técnicas, sino que, ante todo, requieren de una adecuada

deliberación político-ética y de voluntad por parte del Ejecutivo para lograr que

estas medidas sean duraderas en el tiempo. Asimismo, el componente político

de la solución exige no solo que las autoridades tomen acción, sino que la

ciudadanía y las instituciones intermedias que la representan, como

asociaciones de enfermos, sindicatos, organizaciones no gubernamentales,

entre otras, pues las decisiones políticas implican el diálogo entre los distintos

actores sociales implicados, es decir, tanto los que componen el gobierno como

entre os gobernados. Asimismo, es importante que tomen parte los

representantes de la voluntad general de la ciudadanía, es decir, los miembros

del Congreso de la República, quienes, dada su función, están particularmente

obligados a representar los intereses de los usuarios y a dictar normas que

favorezcan la solución razonada de las distintas problemáticas sociales. Por todo

ello, es de necesidad reiterar que sin una adecuada recuperación de la esfera

pública los problemas sociales han de aumentar, pues, como es patente en la

realidad actual, de eclipsarse la esfera pública esta es reemplazada por la efera

o bien técnica, que, pese a estar supuestamente basada en fundamentos

técnicos y científicos superiores supuestamente a la deliberación política, en

suma, como señala Habermas (2009), no hace otra cosa que fundar una
ideología propia con sus propias concepciones antropológicas y normativas , en

última instancia, reductoras de lo humano a la calidad de cosa.

En cuanto a las soluciones más técnicas, estas deben regirse por los principios

del derecho administrativa. En virtud a ello, cabe resaltar las siguientes:

A. Implementar un sistema de Petitorio único para todas las instituciones de

salud del Estado.

B. Implementar un enfoque transinstitucional y unitario para el manejo del

INEN, los centros de salud del Minsa y Essalud.

C. Aumentar el presupuesto al sector salud (El PIA del sector salud ha bajado

de 1,705 a 1,410 millones entre el 2014 y el 2017).

D. Fortalecer y supervisar frecuentemente los órganos de supervisión del

Estado.

E. Fortalecer la organización y capacidad de asociación de los usuarios con

el fin que puedan tener mayor capacidad de presión y fiscalización de las

autoridades.

F. Periódicamente, que los centros de salud gestionen reuniones de

transparencia entre los representantes de estos y los colectivos

representantes de los usuarios. Estas reuniones estarían abiertas a

usuarios de estos servicios.

G. Promover la constante fiscalización del congreso de la república sobre los

encargados de los servicios de salud con el fin de prevenir un posible

futuro desabastecimiento.
Base legal del presente artículo

-Constitución Política del Perú.

-Ley del Procedimiento Administrativo General.

-Ley General de salud.

-Código Civil.
Bibliografía

Habermas, Jürgen (2009). Ciencia y técnica como


ideología. Madrid, España: Tecnos.

Merleau-Ponty, Maurice (1975). Fenomenología de la


Percepción. París, Francia: Editorial Gallimard.

Platón (2005). La República. Madrid, España: Alianza


Editorial.