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ZSTW 2014; 129(3): 592–614

Prof. Dr. Juan Pablo Montiel


Obliegenheiten im Strafrecht?
DOI 10.1515/zstw-2014-0025

I. „Strafrechtliche“ Obliegenheiten: ein neues


Symptom der „Privatisierung“ des Strafrechts?
Betrachtet man die neuen Tendenzen des Denkens im Recht, kann man sich
fragen, ob es einen allgemeinen „Gesinnungswandel“ dahingehend gibt, dass die
aufgeklärte Vorstellung einer scharfen Trennung zwischen den verschiedenen
Rechtsgebieten allmählich preisgegeben wird. Dann würde sich die für die
Rechtswissenschaft schwierige Frage stellen, ob jedes Rechtsgebiet weiterhin
seine eigene Methode besitzt oder ob im Gegenteil alle anderen Gebiete gleichsam
„umsonst“ beim allgemeinen Rechtsdenken des Zivilrechts Unterschlupf finden.
Was die Strafrechtswissenschaft angeht, war der Streit um die Befreiung des
Strafrechts vom Zivilrecht oder umgekehrt um einen unterwürfigen Gehorsam
gegenüber dem Zivilrecht schon in den 30er-Jahren des letzten Jahrhunderts
bekannt, als sich insbesondere Bruns1 kritisch mit dem Gedanken auseinander-
setzte, dass „der Allgemeine Teil des BGB die Funktionen eines allgemeinen Teils
des Rechts, einer allgemeinen Rechtslehre, übernehmen könne und müsse“. Kurz
vorher hatte auch schon Binding eine klare Trennung zwischen dem Straf- und
dem Zivilrecht mit dem Hinweis darauf verteidigt, dass die beiden Rechtsgebiete
durch verschiedene Rechtsfolgen (Sanktionen: Strafe und Schadenersatz) geprägt
seien2.
In den letzten Jahrzehnten lassen sich in der Strafrechtwissenschaft eindeuti-
ge Signale erkennen, dass die Annäherung des Strafrechts an das Privatrecht an
Bedeutung gewonnen hat. Zunächst wurde durch die (insbesondere) in den 80er-
und 90er-Jahren des letzten Jahrhunderts erfolgte Neubewertung der Opferstel-
lung im Strafrecht und durch die damit verbundene Anerkennung der Wieder-
gutmachung als dritte Spur des Strafrechts3 das Prinzip in Frage gestellt, dass das
Strafrecht durch Strafe und das Zivilrecht durch Schadensersatz gekennzeichnet

1 Bruns, Die Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen Denken, 1938, passim., insb. S. 1.
2 Binding, Die Normen und ihre Übertretung, Band I, 4. Aufl. 1922 (Nachdruck 1965), S. 284 ff.

3 Vgl. u. a. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl. 2006, § 3 Rdn. 72 ff.
   

Juan Pablo Montiel: Professor an der Universität San Andrés, Argentinien

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Obliegenheiten im Strafrecht? 593

ist. Ferner ist das an Bedeutung ständig zunehmende Wirtschaftsstrafrecht ein


Vehikel, welches das Privatrecht nutzt, um seine eigenen Zurechnungskriterien in
das Strafrecht zu importieren. Dennoch wird der Einfluss des Privatrechts bei der
Zuschreibung der Verantwortung nicht nur an den Rändern des Strafrechts deut-
lich, sondern auch in Kernbereichen wie insbesondere bei den Unterlassungs-
delikten4, aber auch im Rahmen einer sog. „außerordentlichen Zurechnung“ oder
(einfacher) eines Vorverschuldens. Der privatrechtsbezogene Grundgedanke ei-
ner „Obliegenheitsverletzung“ als Element einer solchen Zurechnung betrifft
nicht nur mehr oder weniger exotische Bereiche der Strafrechtsdogmatik (etwa
actio libera in causa, actio illicita in causa oder omissio libera in causa), sondern
auch einen großen und bedeutsamen Kernbereich des Strafrechts: die Fahrlässig-
keitsdogmatik5. Die weiteren Entwicklungen der Strafrechtswissenschaft zeigen
noch eine Ausweitung dieses Gedankens und eine Expansion der Obliegenheiten
auch auf das Feld der Vorsatzdelikte6.
Die Übertragung des Begriffes „Obliegenheit“ in das Strafrecht kann aber
große Schwierigkeiten bereiten. Zunächst eine Schwierigkeit terminologischer
Natur: Muss man der privatrechtlichen Herkunft wegen den Gedanken auch im
„Strafrecht“ mit dem Terminus der „Obliegenheit“ übersetzen oder passen Begriffe
wie „sekundäre Pflicht“, „Nebenpflichten“ oder „sekundäre Verhaltensanwei-
sung“ besser? Beispielhaft: Muss man den Begriff der Sorgfaltspflichten durch
Erkenntnisobliegenheiten7 oder Bemühungsobliegenheiten8 ersetzen? Ferner eine
weitere Schwierigkeit begrifflicher Natur: Ist eine Unterscheidung zwischen Pflich-
ten und Obliegenheiten im Strafrecht sinnvoll9? Mit anderen Worten: Lohnt es sich,
in der strafrechtlichen Normtheorie Pflichten und Obliegenheiten gegenüber-
zustellen?
Diese Fragen sind noch bis heute unbeantwortet oder wurden – wie Frisch
zutreffend bemerkt10 – bisher nur begrenzt thematisiert. In der Lehre wird in den
letzten Jahrzehnten diese privatrechtliche normative Entität trotzdem zunehmend

4 Siehe Seelmann, in: Schmidt (Hrsg.), Vielfalt des Rechts – Einheit der Rechtsordnung?, 1994,
S. 85 ff.; ders., SchwZStrR 152 (2007), S. 262, 277 ff.; Schünemann, in: Gimbernat et. al. (Hrsg.),
   

Internationale Dogmatik der objektiven Zurechnung und der Unterlassungsdelikte. Ein spanisch-
deutsches Symposium zu Ehren von Claus Roxin, 1995, S. 51 ff., 68.

5 Hruschka, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 2. Aufl. 1988, S. 326; Kindhäuser,


Gefährdung als Straftat, 1989, S. 76 f.; Mañalich, Nötigung und Verantwortung, 2009, S. 67 ff.;
   

Pawlik, Das Unrecht des Bürgers, 2012, S. 333 ff.


6 Siehe unten S. 596 ff.


7 Hruschka (Anm. 5), S. 239.


8 Pawlik (Anm. 5), S. 341 ff.

9 Skeptisch zu dieser Unterscheidung Frisch, ZStW 101 (1989), S. 538, 586.


10 Frisch, ZStW 101 (1989), S. 538, 539 Anm. 9, 579.

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häufiger und breiter herangezogen. Abgesehen von der Frage, ob das Zurück-
greifen auf privatrechtliche Zurechnungskriterien richtig ist, ist es aber notwen-
dig, darüber nachzudenken, ob und wie eine von der Pflicht unabhängige Ver-
bindlichkeit bei der Normtheorie eine Rolle spielen kann.

II. Das erneute Interesse an den Obliegenheiten


in der gegenwärtigen Strafrechtswissenschaft
Ein Überblick über die in den letzten zehn Jahren erschienene deutsch-11 und
spanischsprachige12 Literatur zeigt ein zunehmendes und auffälliges Interesse an
den Begriffen „Obliegenheit“ und „Obliegenheitsverletzung“. Dieses Phänomen
wird nicht nur in solchen Beiträgen deutlich, welche sich dem Vorverschulden
widmen, sondern auch in vielen anderen Kontexten im Bereich der Grundlagen
des Strafrechts13.

11 Siehe u. a. Biewald, Regelgemäßes Verhalten und Verantwortlichkeit, 2003, S. 105 ff.; Pawlik
   

(Anm. 5), S. 302 ff., 345 ff.; ders., Person, Subjekt und Bürger, 2004, S. 84 ff.; Günther, Schuld und
     

kommunikative Freiheit, 2005, S. 109 ff.; Mañalich (Anm. 5), S. 68 ff.; Jakobs, Rechtszwang und
   

Personalität, 2008, S. 41 ff.; ders., System der strafrechtlichen Zurechnung, 2012, S. 69 f., 78 ff.;
     

Rudolph, Das Korrespondenzprinzip im Strafrecht, 2006, S. 78 ff.; Müssig, in: Münchener Kom-

mentar zum StGB, 2. Aufl. 2011, § 35 Rdn. 53 ff.; Neumann, in: Nomos Kommentar StGB, 4. Aufl.

2013, § 35 Rdn. 35; Perron, in: Schönke/Schröder, 29. Aufl. 2014, § 32 Rdn. 20; Kühl, Strafrecht
Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 2012, § 12 Rdn. 64; Dehne-Niemann, GA 2009, 150, 155 f.; Hörnle, JuS

2009, 873, 879.


12 Die Rolle der Obliegenheiten im Strafrecht wurde von spanischsprachigen Verfassern themati-
siert, obwohl das einheimische Recht einen solchen Begriff nicht kennt. Genauer gesagt kennt das
spanischsprachige Privatrecht eine normative Entität wie die Obliegenheit nicht, die dem Begriff
der Pflicht gegenübersteht. Als anschauliches Beispiel kann die Übersetzung der dritten Auflage
des Lehrbuchs von Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, dienen, wo die
Obliegenheiten als „deberes de cumplimiento“ (Erfüllungspflichten) übersetzt wurden; vgl. La-
renz, Derecho civil. Parte general, 1978, S. 266 ff. Trotzdem übernimmt die spanischsprachige

Strafrechtswissenschaft den Begriff im Rahmen der außerordentlichen Zurechnung, siehe Sán-


chez-Ostiz, Festschrift für Mir Puig, 2010, S. 535 ff.; ders., Imputación y teoría del delito, 2008,

S. 537 ff.; Alcácer Guirao, Actio libera in causa dolosa e imprudente, 2004, S. 42 ff.; Mañalich,
   

Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXIV (2010), S. 401;


Córdoba, La evitabilidad del error de prohibición, 2012, S. 151 ff. Zu den Schwierigkeiten bei einer

Übersetzung ins Spanische vgl. Silva Sánchez, InDret – Revista para el Análisis del Derecho 3/2010,
1, 2.
13 In der vorliegenden Arbeit lasse ich andere Verwendungen des Wortes „Obliegenheit“ außer
Betracht, die auf Verhaltenspflichten geringerer Intensität abstellen, wie sie etwa bei den Ein-
schränkungen des Notwehrrechts eine Rolle spielen würden. Beispiel: Der Provokateur eines

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Die Strafrechtswissenschaft kennt den Begriff Obliegenheiten seit den 70er


Jahren des letzten Jahrhunderts dank Joachim Hruschka14, der ihn zur Begrün-
dung der (von ihm geprägten) „außerordentlichen Zurechnung“ verwendete15. In
diesem Zusammenhang stellen sich die Obliegenheiten als normatives Kriterium
dar, kraft dessen dem Täter eine Rechtsgutsverletzung zugeschrieben werden
kann, obgleich er im Zeitpunkt der Tat unter einem Defekt leidet, der eine
„ordentliche Zurechnung“ unmöglich macht16. Dann soll die Zurechnung durch
die Verletzung einer Obliegenheit wieder hergestellt werden, die darin bestehe,
ein hinreichendes Tat- oder Unrechtsbewusstsein bzw. eine Handlungs- oder
Motivationsfähigkeit zu garantieren, um den verletzenden Erfolgseintritt zu ver-
meiden17. Unabhängig von den zahlreichen Einwänden, die die Lehre gegen den
Ansatz Hruschkas vorgebracht hat18, ist zu betonen, dass viele Verfasser den
Gedanken einer „Obliegenheitsverletzung“ für die Bestrafung eines Vorverschul-
dens übernommen haben19.
Der Begriff kommt ausdrücklich aus dem Privatrecht, insbesondere aus dem
Versicherungsrecht20, wo man unter dem Stichwort „Obliegenheit“ diejenigen
deontischen Entitäten kennzeichnet, die (vor allem) der Versicherungsnehmer
erfüllen sollte, wenn er einen Rechtsvorteil oder eine begünstigte Position im

Angriffs, welcher – trotz der Existenz einer möglichen und sicheren Flucht – sich dafür ent-
scheidet, den Angreifer unter dem Deckmantel der Notwehr zu verletzen, verhalte sich obliegen-
heitswidrig; vgl. Kindhäuser (Anm. 5), S. 118; ähnlich Erb, in: MK (Anm. 11), § 32 Rdn. 225.
14 Hruschka, Strukturen der Zurechnung, 1976, S. 48 ff.  

15 In späteren Beiträgen hat Hruschka die Begründung dieses Begriffes angesichts der Unter-
scheidung von Pflichten im Rahmen einer „außerordentlichen Zurechnung“ vertieft, vgl. Hrusch-
ka, Festschrift für Bockelmann, 1997, S. 442 ff.; ders., ZStW 96 (1984), S. 661, 686 f.; ders., Rechts-
   

theorie 22 (1991), S. 449, 457 ff.; ders., Strafrecht (Anm. 5), S. 415 ff.; ders., in: Kaufmann (Hrsg.),
   

Recht auf Rausch und Selbstverlust durch Sucht, 2003, S. 291 ff. Es ist aber zu betonen, dass schon

vorher Eckhard Horn eine Unterscheidung zwischen Pflicht und Obligatio (als Synonym für
Obliegenheit) eingeführt hatte; – eine Unterscheidung, die er aber letztlich abgelehnt hat, weil die
Folgen einer Verletzung von Pflichten und Obliegenheiten nicht unterschiedlich seien; vgl. Horn,
Verbotsirrtum und Vorwerfbarkeit, 1969, S. 61.
16 Hruschka, ZStW 96 (1984), S. 661, 684 ff.  

17 Sánchez-Ostiz, Festschrift für Mir Puig (Anm. 12), S. 544.


18 Darunter die von Ulfrid Neumann geübte Kritik, vgl. Neumann, GA 1985, 389 ff.  

19 Insbesondere in der deutschen Strafrechtswissenschaft u. a. Neumann, Zurechnung und „Vor-


verschulden“, 1985, S. 260 ff.; Kindhäuser (Anm. 5), S. 62 ff.; ders., Jahrbuch für Recht und Ethik 2
   

(1994), S. 339 f.; Joerden, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs, 1988,


S. 46 f., 55; Vogel, Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten, 1993, S. 74 ff.; Pawlik
   

(Anm. 5), S. 302 ff., 345 ff. In der spanischsprachigen Strafrechtswissenschaft Sánchez-Ostiz, Im-
   

putación y teoría (Anm. 12), S. 540 ff.; Alcácer Guirao (Anm. 12), S. 165 ff.; Mañalich (Anm. 5),
   

S. 68 ff.; Córdoba (Anm. 12), S. 151 ff.


   

20 Hruschka, Strafrecht (Anm. 5), S. 416;Sánchez-Ostiz, Imputación y teoría (Anm. 12), S. 538 f.  

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Schuldverhältnis behalten möchte. So obliegt es etwa dem Versicherungsnehmer,


dem Versicherungsgeber alle neu eingetretenen Umstände zu melden, die zu
einer Erhöhung des versicherten Risikos führen können; falls er diese Obliegen-
heit verletzt, verliert der Versicherungsnehmer seinen Rechtsanspruch, d. h. der  

Versicherer ist von der ihn betreffenden Leistung befreit (§§ 23 Abs. 2, 26 Abs. 2
VVG). Das gilt aber auch umgekehrt: Man erlegt dem Versicherungsgeber die
Obliegenheit auf, dem Versicherten alle Veränderungen der Vertragsbedingun-
gen mitzuteilen, da sonst der originäre Vertrag ohne Veränderungen verbindlich
ist (§ 5 Abs. 2 und 3 VVG). Das Zivilrecht kennt Obliegenheiten auch in sog.
Mitverschuldensfällen (§ 254 BGB). Und schließlich obliegt es im Handelsrecht
dem Käufer, die abgelieferte Ware zu untersuchen und – wenn sich ein Mangel
zeigt – dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen; unterlässt der Käufer die
Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt (§ 377 HGB).
In den letzten Jahren konnte sich auch das Strafrecht nicht gegen die inflatio-
näre Verwendung dieses Instituts immunisieren, welche die privatrechtliche Dog-
matik vom Begriff „Obliegenheit“ gemacht hat21. Das wird vor allem bei Jakobs
deutlich, der davon ausgeht, dass dieser außerstrafrechtliche Gedanke in so ver-
schiedenen Bereichen wie bei den Erfolgsdelikten, bei der Teilnahmelehre und bei
der Begründung von Maßregeln der Besserung und Sicherung von Bedeutung ist.
Nach der Ansicht von Jakobs ist der Versuch eine Pflichtverletzung, die zu-
gleich eine Obliegenheitsverletzung bedeutet22. Das sei so, weil der Versuchstäter
sich in die Lage bringe, für den von ihm nach der Versuchsbeendigung nicht mehr
zu beeinflussenden Erfolgseintritt einstehen zu müssen. Mit anderen Worten: Die
Pflichtverletzung selbst könne die Strafe des vollendeten Delikts unter Berufung
auf das Schuldprinzip nicht begründen, denn man rechne dem Täter ein Ereignis
zu, auf das er keinen Einfluss mehr nehmen könnte. Wer aber einen deliktischen
Willensfehler entäußere, der könne „von der Objektivierung des Fehlers nicht
distanziert werden“23. Verletze man dann eine Obliegenheit, so könne man sich
nicht durch das Argument entlasten, der Erfolg gehe einen nichts an.
Außerdem verwendet Jakobs den Begriff „Obliegenheitsverletzung“ bei der
Beteiligung im Vorfeld als ein beschränkendes Kriterium des Regressverbots24.
Ein Verhalten – etwa eine Beihilfe – vor Versuchsbeginn sei für sich genommen

21 Zur inflationären Verwendung im Privatrecht siehe Hähnchen, Obliegenheiten und Neben-


pflichten, 2010, S. 128, 35.
22 Jakobs, System (Anm. 11), S. 69 f.

23 Jakobs, System (Anm. 11), S. 70.


24 Die Obliegenheiten, deren Verletzung die Anwendung des Regressverbots ausschließt, wür-
den aus dem Gesetz aber auch aus dem überpositiven Recht stammen, Jakobs, Festschrift für
Puppe, 2011, S. 547, 560.

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nicht einmal Unrecht, weil dieses Verhalten selbst keine Pflicht verletze; der
obliegenheitswidrige Beitrag vor dem Ansetzen verliere aber seine originäre neu-
trale Bedeutung und wandle sich in eine „Charakterisierung“ des späteren Delikts
um25: Auch der Beitrag gebe der Tat ihren charakteristischen Gehalt, und deshalb
sei das Täterverhalten etwa als „Mord“ zu verstehen sowie auch die Teilnahmetat
als „Beteiligung an einem Mord“. Bei der Obliegenheitsverletzung versetze sich
die agierende Person in eine Lage, in der die nachfolgende Bestrafung nicht unter
Berufung auf das Argument verneint werden könne, die Tat werde durch einen
Dritten begangen. Dem Teilnehmer könne also das später von anderen verwirk-
lichte Unrecht auch zugerechnet werden26.
Auch außerhalb der Grenzen der objektiven Zurechnung spricht Jakobs im
Zusammenhang mit der Begründung der Maßregeln von einer „Obliegenheit zu
einer nicht bedrohlichen Selbstdarstellung“27. Dieser Rechtsanforderung nach
obliegt es jeder rechtstreuen Person, „einer adäquaten Lebensführung“ zu fol-
gen28, wenn sie die Vermutung künftigen Legalverhaltens aufrechterhalten will.
Wer sich aber obliegenheitswidrig verhalte, mache sich selbst gesellschaftsunfä-
hig29, da man sich nicht mehr als kognitiv verlässlich darstelle30. Diese Obliegen-
heitsverletzung rechtfertige die Verhängung einer Maßregel31.
In der Lehre von der Straftat zeigt sich die Obliegenheitsverletzung auch als
ein relevantes Kriterium für die Zurechnung eines Erfolges in solchen Fällen, in
denen das Opfer für den Schaden mitverantwortlich ist. Jahrzehnte früher wurde
diese Konstellation unter dem Topos der „Zuständigkeit des Opfers“ behandelt32.
Die mangelnde Schärfe der üblicherweise verwendeten Kriterien soll die Einfüh-
rung des Begriffes „Obliegenheit“ rechtfertigen, welcher bessere Argumente zur
Antwort auf die Frage anbiete, warum der Täter in diesen Sachverhalten straflos
bleiben oder eine mildere Strafe bekommen kann. Die Obliegenheiten seien den
Opfern auferlegte Verhaltensregeln, die parallel zu den (positiven und negativen)
primären Täterpflichten laufen würden33. Diese Verhaltensregeln würden somit
den Opfern vorschreiben, Selbstschutzmaßnahmen zu ergreifen34; d. h. sie wür-  

25 Jakobs, Festschrift für Puppe, S. 547, 556, 560 f.


26 Jakobs, System (Anm. 11), S. 79.


27 Siehe Jakobs, Rechtszwang (Anm. 11), S. 41 ff.

28 Jakobs, Rechtszwang (Anm. 11), S. 45.


29 Jakobs, Rechtszwang (Anm. 11), S. 44.
30 Jakobs, Rechtszwang (Anm. 11), S. 43.
31 Jakobs, Rechtszwang (Anm. 11), S. 44.
32 Vgl. u. a. Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1991, 1/13 a sowie 7/35 und 72.
   

33 Biewald (Anm. 11), S. 108, 113 ff. Biewald hält es auch für möglich, zwischen positiven (Gebo-

te) und negativen (Verbote) Obliegenheiten zu unterscheiden.


34 Seelmann, JZ 1989, 670, 673.

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den im Allgemeinen eine Risikovermeidung oder Risikoverminderung anordnen


und konkret – etwa bei der strafrechtlich relevanten Einwilligung – eine eindeuti-
ge Willensäußerung des Einwilligenden35. Das Unterlassen solcher Selbstschutz-
maßnahmen selbst ist – zumindest im herkömmlichen Sinne36 – gerade kein
strafwürdiges Unrecht; doch der „Täter“ bringt sich in die Lage, einen Schaden
dulden zu müssen. Wer sich in diesen Konstellationen obliegenheitswidrig ver-
halte und daher einen Schaden erleide, verliere den Anspruch, den Täter für die
Verletzung oder die Gefährdung eigener Rechtgüter bestrafen zu lassen37.
Auch das Strafprozessrecht kennt den Begriff der Obliegenheiten. Sie sollen
„prozessuale Lasten“ im Gegensatz zu den prozessualen Pflichten bezeichnen,
deren Adressat zur Erfüllung gezwungen oder bestraft werden kann38. Der Träger
einer „prozessualen Last“ dürfe dagegen auswählen, ob er die Obliegenheit
erfüllt oder nicht; im letztgenannten Fall habe er einfach einen Rechtsnachteil
oder den Verlust eines Rechtsvorteils zu ertragen, nicht aber „Strafe“ oder Rechts-
zwang39. So würden etwa Obliegenheiten existieren, die dem Angeklagten oder
dessen Strafverteidigern auferlegt sind: Um die Verwertung strafprozessrechts-
widrig erlangter Beweise zu vermeiden, muss der Strafverteidiger in der Haupt-
verhandlung widersprechen40. Wer das nicht tue, erleide keine Sanktion, könne
aber auch in späteren Verfahrensstadien nicht verhindern, dass dieser Beweis
zulasten seiner Interessen im Verfahren verwendet wird41. In solchen Fällen
spricht man von einer Rügeobliegenheit42. Andere Obliegenheiten sollen auch
weitere Strafprozesssubjekte betreffen43. Die Gleichsetzung von Rechtslasten und
Obliegenheiten ist aber alles andere als unumstritten44.

35 Puppe, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 2011, § 11 Rdn. 25.


36 Biewald (Anm. 11), S. 107.
37 Biewald (Anm. 11), S. 106 Fn. 7.
38 Bittmann/Molkenbur, wistra 2009, 373, 377.
39 Bittmann/Molkenbur, wistra 2009, 373, 377.
40 BGHSt. 38, 214. Über die Entwicklung der Rechtsprechung vgl. Ufer, Der Verwertungswider-
spruch in Theorie und Praxis, 2002, S. 61 ff.

41 Ufer (Anm. 40), S. 29.


42 Dazu Bischoff, NStZ 2010, 77, 78; Börner, NStZ 2011, 436, 439.
43 Toepel, Grundstrukturen des Sachverständigenbeweises im Strafprozessrecht, 2002, S. 366.
44 Einen Unterschied zwischen beiden Kategorien verteidigt Paeffgen, Vorüberlegungen zu einer
Dogmatik des Untersuchungshaft-Rechts, 1986, S. 83 ff. M. E. ist es denkbar, das Unterscheidungs-
   

kriterium im „Verschulden“ zu sehen. Die Lehre ordnet tatsächlich Obliegenheiten und Lasten als
Formen des „Verschuldens gegen sich selbst“ ein, die sich aber dadurch voneinander unterschei-
den, dass die Obliegenheitsverletzung ein Verschulden voraussetzt. Dagegen ist der Verlust eines
Rügeanspruchs davon unabhängig, ob die Lastverletzung dem Strafverteidiger zur Schuld zu-
rechenbar ist oder nicht. So verstehen den Unterschied Larenz/Wolff, Allgemeiner Teil des
Bürgerlichen Rechts, 8. Aufl. 1997, § 13 Rdn. 48.

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Obliegenheiten im Strafrecht? 599

III. Normative Merkmale der


strafrechtlichen Obliegenheiten

Die Rechtsnatur der Obliegenheiten in der Strafrechtswissenschaft entspricht


grundsätzlich der sog. „Voraussetzungstheorie“45, die ab den 30er-Jahren des
letzten Jahrhunderts im Versicherungsrecht als herrschende Lehre bezeichnet
wird46. Obwohl diese Lehre mit dem Wortlaut und dem Willen des historischen
Gesetzgebers unvereinbar sei47, habe sie trotzdem viele Anhänger sowohl im
Zivilrecht als auch im Versicherungsrecht gewonnen48. Nach dieser Lehre ist die
Einhaltung einer Obliegenheit eine objektive Voraussetzung, um ein subjektives
Recht oder einen Rechtsvorteil zu behalten49. Ihre Verletzung führt nicht zu
einem Schadensersatzanspruch, sondern vielmehr zur Befreiung (etwa) des Ver-
sicherungsgebers, die ihm betreffende Leistung zu erfüllen. Überträgt man
diesen Begriff ins Strafrecht, wird die Einhaltung einer Obliegenheit eine Vo-
raussetzung dafür, dass der Täter sich von einer strafrechtlichen Zurechnung
entlasten kann, wenn er sich auf seine Handlungs- oder Schuldunfähigkeit, auf
einen Irrtum oder auf einen Notstand berufen will50. Eine Obliegenheitsverlet-
zung soll – mit den Worten Neumanns51 – nicht „als Verletzung eines Ge- oder
Verbots, sondern als Verwirkung einer Verteidigungsmöglichkeit“ zu verstehen

45 Neben der Voraussetzungstheorie können auch noch zwei andere Theorien zur Rechtsnatur
der Obliegenheiten in der privatrechtlichen Dogmatik angeführt werden. Einerseits vertritt man
eine „Verbindlichkeitstheorie“, nach der die Obliegenheiten eine echte Unterart der Pflichten
sind. Bei der privatrechtlichen Auseinandersetzung spielt andererseits eine „vermittelnde Theo-
rie“ eine einflussreiche Rolle, die bis auf R. Schmidt (Die Obliegenheiten, 1953, passim) zurück-
geht, wonach die Obliegenheiten Pflichten (aber eben) minderer Intensität sind. Im Detail siehe
Hähnchen (Anm. 21), S. 20 ff.

46 Vgl. Hähnchen (Anm. 21), S. 166 f. Das Erstarken dieser Theorie zu einer herrschenden Mei-

nung ist freilich ziemlich kurios: Obwohl sie in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts niemals den
„herrschende Lehre“-Status besaß, bekam sie ihn dank einer falschen Zuschreibung trotzdem.
47 Hähnchen (Anm. 21), S. 184.
48 Huber, in: Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2012, Rdn. 7; Felsch, in:
Rüffer/Halbach/Schimikowski (Hrsg.), Versicherungsvertragsgesetz, 2. Aufl. 2011, § 28 Rdn. 4;
Larenz, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 3. Aufl. 1975, S. 165; Larenz/Wolff, Allg. Teil
(Anm. 44), § 13 Rdn. 48; Larenz/Wolff/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl.
2012, § 19 Rdn. 38.
49 Felsch, in: Rüffer/Halbach/Schimikowski (Anm. 48), § 28 Rdn. 5; Schimikowski, Versicherungs-
vertragsrecht, 4. Aufl. 2009, Rdn. 176; Schaer, Rechtsfolgen der Verletzung versicherungsrecht-
licher Obliegenheiten, 1972, S. 43.
50 Roxin, Allg. Teil (Anm. 3), § 22 Rdn. 46.
51 Neumann (Anm. 19), S. 268.

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sein52. Das Gleiche gilt bei den schon oben erwähnten anderen Konstellationen:
So kann ein obliegenheitsgemäßes Verhalten des Teilnehmers im Vorfeld zu
seinen Gunsten ein Regressverbot entstehen lassen.
Der von der Voraussetzungstheorie übernommene Ansatz über die Rechts-
natur der Obliegenheiten lässt sich leichter verstehen, wenn zwei Aspekte isoliert
betrachtet werden: die Obliegenheit selbst – d. h. als Verhaltensanforderung – und

die Obliegenheitsverletzung.
Die Obliegenheiten sollen Verhaltensanforderungen sein, die im Interesse
des Adressaten (ausschließlich oder vorherrschend) auferlegt werden und somit
unter die Formel „Verschulden gegen sich selbst“ fallen53. Wer eine Obliegenheit
verletze, schädige nicht die Interessen eines Dritten, sondern seine eigenen
Rechtsinteressen würden infolge der Nichterfüllung der Verhaltensanforderung
beeinträchtigt54. Jenseits dessen könne die Erfüllung einer Obliegenheit von der
Rechtsordnung nicht eingefordert werden55 – d. h. die Erfüllung sei nicht objektiv

notwendig, sondern nur, wenn man ein bestimmtes Ziel erreichen wolle56 – und
daher werde die Befolgung einer Obliegenheit zur Disposition des Aufgeforderten
gestellt. Dabei handele es sich um einen hypothetischen Imperativ57, den man nur
dann erfüllen sollte, wenn sein Adressat Interesse daran habe, eine konkrete
begünstigende Rechtsstellung zu erlangen58.
Die Obliegenheitsverletzung selbst sei nicht rechtswidrig, jedenfalls unter-
scheide sich diese Rechtswidrigkeit von der einer Pflichtverletzung59. Dieses
Merkmal wurde insbesondere von Reimer Schmidt60 hervorgehoben, der davon

52 Noch deutlicher Stühler, Die actio libera in causa de lege lata und de lege ferenda, 1999, S. 159:
Die Obliegenheitsverletzung im Modell Neumanns sei „die Voraussetzung der Verwirkung einer
Verteidigungsmöglichkeit“.
53 Larenz, Allg. Teil (Anm. 48), S. 165; Larenz/Wolff, Allg. Teil (Anm. 44), § 13 Rdn. 48; Larenz/
Wolff/Neuner, Allg. Teil (Anm. 48), § 19 Rdn. 38; Felsch, in: Rüffer/Halbach/Schimikowski
(Anm. 48), § 28 Rdn. 4 ff.; Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht (Anm. 49), Rdn. 176; Hüb-

ner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 1996, § 26 Rdn. 537; Musielak, Grundkurs
BGB, 11. Aufl. 2009, Rdn. 515; R. Schmidt (Anm. 45), S. 104.
54 R. Schmidt (Anm. 45), S. 116.
55 Larenz/Wolff, Allg. Teil (Anm. 44), § 13 Rdn. 48; Musielak (Anm. 53), Rdn. 515; R. Schmidt
(Anm. 45), S. 315; Felsch, in: Rüffer/Halbach/Schimikowski (Anm. 48), § 28 Rdn. 2.
56 Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, 3. Aufl. 1906, S. 36.
57 Zu diesem Begriff siehe Kant (Anm. 56), S. 36 ff.

58 Larenz, Allg. Teil (Anm. 48), S. 165, Larenz/Wolff, Allg. Teil (Anm. 44), § 13 Rdn. 48; Larenz/
Wolff/Neuner, Allg. Teil (Anm. 48), § 19 Rdn. 38.
59 A. A. Hähnchen (Anm. 21), S. 223; Medicus, Festschrift für Niederländer, 1991, S. 330.
60 Obwohl Schmidt nicht als Verfechter der Voraussetzungstheorie angesehen werden kann,
hatte seine Stellungnahme über die „Nichtrechtswidrigkeit“ der Obliegenheitsverletzung einen
entscheidenden Einfluss auf diese Theorie. Dazu Hähnchen (Anm. 21), S. 223.

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Obliegenheiten im Strafrecht? 601

ausging, dass hier zwar eine rechtliche Missbilligung vorliege, die auf dem Grund-
satz venire contra factum proprium beruhe, aber keine Rechtswidrigkeit61. Zu einer
derart „abgeschwächten“ rechtlichen Missbilligung passten nur Sanktionen oder
Rechtsfolgen, die im Vergleich zum Schadensersatzanspruch weniger schwer
wiegen62. Da Interessen eines Dritten in diesen Fällen nicht beeinträchtigt wür-
den, entfalle auch die Notwendigkeit einer Wiedergutmachung. Das Versiche-
rungsrecht kennt als obliegenheitsverbundene Rechtsfolgen u. a. die Auflösung  

des Vertrags, die Leistungsfreiheit des Versicherers, die Kürzung des Versiche-
rungsanspruchs, den Aufschub der Fälligkeit etc.63; das Handelsrecht oder das
Zivilrecht64 kennen etwa die Umkehr der Beweislast (§ 363 BGB), den Rügeverlust
hinsichtlich des Fehlers einer Ware (§ 377 Abs. 2 HGB) und die Kürzung oder den
Entfall eines Schadensersatzanspruchs (§ 254 BGB). Die zwei gemeinsamen Nen-
ner bei all diesen Sanktionen bestehen darin, dass kein pönales Element vorliegt65
und dass der die Obliegenheit Verletzende eine begünstigende Rechtsposition
verliert oder einen Rechtsnachteil erdulden muss66.
Diese von der privatrechtlichen Dogmatik anerkannten Eigenschaften liegen
auch bei den strafrechtlichen Obliegenheiten vor. Eines der anschaulichsten
Beispiele findet man im Rahmen des Vorverschuldens. In diesem Zusammen-
hang sind die Obliegenheiten Verbindlichkeiten geringerer Intensität insofern,
als ihre Befolgung in einer gewissen Weise zur Disposition des Aufgeforderten
gestellt wird: Ihre Erfüllung ist nur unter der Bedingung notwendig, dass der
Täter sich zur Erfüllung der Pflicht (z. B. der Einhaltung des Tötungsverbots)67

befähigen will oder konkreter: man muss sie nur befolgen, wenn man die
Zurechenbarkeit eines verbotenen Verhaltens als Pflichtverletzung vermeiden

61 R. Schmidt (Anm. 45), S. 115, 318, der hier von einer „analogen Rechtswidrigkeit“ spricht.
62 Hübner, Allg. Teil (Anm. 53), § 26 Rdn. 537; Musielak (Anm. 53), Rdn. 515; R. Schmidt
(Anm. 45), S. 104; Terbille, in: ders. (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht,
2. Aufl. 2008, § 2 Rdn. 201; Felsch, in: Rüffer/Halbach/Schimikowski (Anm. 48), § 28 Rdn. 2, 5;
Olzen, in: Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2009, § 241 Rdn. 127; Brox/
Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 34. Aufl. 2010, § 28 Rdn. 616; Larenz, Allg. Teil (Anm. 48),
S. 165, Larenz/Wolff, Allg. Teil (Anm. 44), § 13 Rdn. 48; Larenz/Wolff/Neuner, Allg. Teil (Anm. 48),
§ 19 Rdn. 38. In den letzten Jahren wurde m. E. dieses vierte Merkmal der Obliegenheiten zum

Wichtigsten schlechthin. Diese Eigenschaft wurde erst in relativ junger Zeit anerkannt, insbeson-
dere ab der Habilitationsschrift von R. Schmidt (Anm. 45), vgl. Hähnchen (Anm. 21), S. 13 f.

63 Schaer (Anm. 49), S. 107 ff.


64 Larenz, Allg. Teil (Anm. 48), S. 165 f.; R. Schmidt (Anm. 45), S. 165 f.


   

65 Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht (Anm. 49), Rdn. 175; Schaer (Anm. 49), S. 149;


Felsch, in: Rüffer/Halbach/Schimikowski (Anm. 48), § 28 Rdn. 5.
66 Larenz/Wolf/Neuner, Allg. Teil (Anm. 48), § 19 Rdn. 38.
67 Hruschka, Strafrecht (Anm. 5), S. 416; Sánchez-Ostiz, Festschrift für Mir Puig (Anm. 12), S. 554.

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602 Juan Pablo Montiel

will68. Daher ist hier von einem hypothetischen Imperativ zu sprechen69. Auch
die Bezeichnung als „Verschulden gegen sich selbst“ ist insoweit aussagekräf-
tig70: Wer sich obliegenheitswidrig verhält, beeinträchtigt nicht die Interessen
eines Dritten, sondern nur seine eigenen insofern, als er einen Strafbefreiungs-
grund verliert71. Daraus können zwei Folgen abgeleitet werden. Da die fremden
Rechtssphären unberührt bleiben, liegt (anders als bei einer Verletzung straf-
rechtlicher Pflichten) gar kein rechtswidriges Verhalten vor72. Außerdem ist eine
nicht-pönale Sanktion die gerechte Folge einer so milden rechtlichen Missbil-
ligung: Die Verhängung einer Strafe wird damit nur eine mittelbare Konsequenz
(etwa) der Nichtverschaffung der erforderlichen Erkenntnisse oder des Sichbe-
rauschens, während die unmittelbare Konsequenz der Verlust der Fähigkeit ist,
sich auf einen Straffreistellungsgrund zu berufen73, gleichsam also der Verlust
einer „Verteidigungsposition“74.
Auch die weiteren strafrechtlichen Obliegenheiten entziehen sich nicht der
von der Voraussetzungstheorie geprägten Charakterisierung. Die Merkmale
„Verschulden gegen sich selbst“, „geminderte Rechtsmissbilligung (bzw. neu-
trale Bewertung)“ und „Rechtsnachteile als Sanktion“ zeigen das am deutlichs-
ten.
So werden etwa die Obliegenheiten zu einer „nicht-bedrohlichen Selbstdar-
stellung“ oder zu einer „Nicht-Charakterisierung“ einer Beteiligung im Vorfeld
einer Straftat von Jakobs als Schlüssel zum „Verschulden gegen sich selbst“
interpretiert. Der Hauptinteressierte an einer Befolgung dieser Verhaltensanfor-
derungen sei ihr Adressat, denn anderenfalls sei genau dieser Adressat (und
nicht ein anderer) derjenige, der die Möglichkeit verliere, eine Vermutung für
künftiges legales Verhalten (bzw. für künftige Verlässlichkeit) zu behalten75 oder

68 Kindhäuser, Jahrbuch für Recht und Ethik 2 (1994), S. 339, 345 Fn. 19.
69 Hruschka, Strafrecht (Anm. 5), S. 413; Neumann (Anm. 19), S. 265 ff.; Mañalich (Anm. 5), S. 71;

Vogel (Anm. 19), S. 77.


70 Hruschka, Strafrecht (Anm. 5), S. 416; Kindhäuser (Anm. 5), S. 67; Mañalich (Anm. 5), S. 71;
Müssig, in: MK (Anm. 11), § 35 Rdn. 53 ff.

71 In dieser Konstellation verwendet man auch die Formel „Verschulden gegen sich selbst“,
ohne aber von einer Obliegenheitsverletzung zu sprechen, vgl. Montenbruck, Thesen zur Notwehr,
1983, S. 41 ff.

72 Hruschka, Strafrecht (Anm. 5), S. 416; Vogel (Anm. 19), S. 77; Pawlik (Anm. 5), S. 310.
73 Hruschka, Strafrecht (Anm. 5), S. 248, 416 f.; Kindhäuser (Anm. 5), S. 67; ders., Jahrbuch für

Recht und Ethik 2 (1994), S. 339, 343; Pawlik, Person, Subjekt und Bürger (Anm. 11), S. 84 f.;  

Mañalich (Anm. 5), S. 71; Kuhn-Päbst, Die Problematik der actio libera in causa, 1984, S. 124;
Córdoba (Anm. 12), S. 153.
74 Vogel (Anm. 19), S. 77.
75 Jakobs, Rechtszwang (Anm. 11), S. 43 f.

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Obliegenheiten im Strafrecht? 603

sich von einer durch Dritte begangenen Tat zu distanzieren76. Das gilt auch bei
den Schutzobliegenheiten des Opfers: So habe hauptsächlich dieses selbst Inte-
resse daran, eine Rechtsgutsverletzung zu vermeiden und (falls dies nicht
gelingt) den staatlichen Strafanspruch durchgesetzt zu sehen77.
Dieses Fehlen eines Eingriffs in eine fremde Rechtssphäre führt dazu, dass
die obliegenheitswidrige Handlung auch nicht als rechtswidrig bewertet werden
kann78. Begeht jemand mehrere Taten, so liegt Unrecht vor. Davon abgesehen
mag sich der Täter als unverlässlich dargestellt haben, was per se kein Unrecht
ist79, sondern nur ein Zeichen dafür, dass weiteres Unrecht droht. Diese „Selbst-
darstellung als Risiko“ ist kein Unrecht, da insoweit ja noch keine Taten vor-
liegen, sie bringt den solchermaßen als riskant Erscheinenden aber in die
Position, eine Sicherungsverwahrung dulden zu müssen. Nach Auffassung von
Jakobs begeht auch derjenige kein Unrecht, der im Vorfeld zur Haupttat bei-
getragen hat80. Das gelte auch bei einem obliegenheitswidrigen Verhalten des
Opfers81.
Was die unmittelbare Folge der Obliegenheitsverletzung angeht, betont auch
diese Lehre, dass sie nicht auf einer Bestrafung besteht, sondern vielmehr
darauf, dass der Zuwiderhandelnde einen Rechtsnachteil oder den Verlust eines
Rechtsnachteils dulden muss. Der Täter eines beendeten Versuches oder der im
Vorfeld Beteiligte verlieren (im Sinne einer Sanktion) die Möglichkeit, sich mit
einem entlastenden Argument zu verteidigen, nämlich dass er den nachfol-
genden Erfolg nicht mehr beeinflussen kann82 bzw. dass die Haupttat von
einem Dritten begangen wurde83. Bei diesen Konstellationen – und ebenso beim
Vorverschulden – ist die Strafe oder die Maßregel, die der Zuwiderhandeln-
de dulden muss, lediglich eine mittelbare Folge der Nichtberufung auf ent-
lastende Argumente. Wer sich etwa kognitiv unverlässlich mache, in soziale
Kontakte zu treten, dem komme die „Vermutung rechtstreuen Verhaltens“
nicht zugute, und daher müsse er die Verhängung einer Maßregel dul-

76 Jakobs, System (Anm. 11), S. 79.


77 Biewald (Anm. 11), S. 106 Fn. 7.
78 Biewald (Anm. 11), S. 107, sieht in der Verletzung einer Schutzobliegenheit des Opfers ein
rechtwidriges Verhalten, aber nicht i. S. einer üblichen Pflichtverletzung, weil das Unrecht hier

kein Anknüpfungspunkt des Vorwurfs ist.


79 Jakobs, Rechtszwang (Anm. 11), S. 42 ff.

80 Jakobs, Festschrift für Puppe, S. 547, 552.


81 M. E. verteidigt diese These (trotz einer wenig klaren Formulierung) Sánchez-Ostiz, Festschrift

für Mir Puig (Anm. 12), S. 552.


82 Jakobs, System (Anm. 11), S. 70.
83 Jakobs, Festschrift für Puppe, S. 78 f.

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604 Juan Pablo Montiel

den84. Schließlich werde das Opfer aufgrund der Obliegenheitsverletzung nicht


bestraft, sondern verliere einen Strafanspruch.

IV. Schwierigkeiten bei der Anerkennung


strafrechtlicher Obliegenheiten
Manche Ansätze in der Literatur bezweifeln aber, dass es möglich sei, diesen aus
dem Privatrecht stammenden Begriff an die konkreten Eigenschaften des Straf-
rechts anzupassen85. Dagegen haben diejenigen, die sich mit der Theorie der
strafrechtlichen Obliegenheiten befassen, zutreffend ausgeführt, dass die Über-
tragung auf die Strafrechtsdogmatik keineswegs impliziert, dass der Bedeutungs-
inhalt unmodifiziert bleiben muss; vielmehr lässt sich die Übertragung durch eine
größere „Familienähnlichkeit“ rechtfertigen86. Hruschka, der bekannteste „Im-
porteur“ dieses Gedankens aus dem Zivilrecht ins Strafrecht, versteht das genau
so87. Demnach sei ein Handeln gemäß den Obliegenheiten Voraussetzung für die
Erhaltung eines Straffreistellungsgrundes (und nicht eines privatrechtlichen An-
spruches), und die Verletzung bedeute einen Grund gegen die Berufung auf die
defenses (nicht die Beeinträchtigung der Gläubigerstellung). Es bleibt aber in der
strafrechtlichen Literatur unbemerkt, dass die Rechtsnatur der Obliegenheiten im
Privatrecht hoch umstritten ist, und sogar Hähnchen hat in jüngerer Zeit in ihrer
Habilitationsschrift überzeugende Argumente angeführt, einen großen Teil der
Obliegenheiten – darunter auch solche, die die Strafrechtler sich zum Vorbild
genommen haben – als echte Nebenpflichten zu konzipieren88.

84 Jakobs, Rechtszwang (Anm. 11), S. 43 ff.


85 Toepel, Kausalität und Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim fahrlässigen Erfolgsdelikt,


1992, S. 38 f.; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, 1997, S. 220

Fn. 42; Haas, Kausalität und Rechtsverletzung, 2002, S. 80.


86 Mañalich (Anm. 5), S. 70 Fn. 206; Sánchez-Ostiz, Festschrift für Mir Puig (Anm. 12), S. 551 f.

Die Anpassung an die Besonderheiten des Strafrechts wird aber vielfach nicht genügend deutlich,
denn die Obliegenheiten im Strafrecht werden oft als mit denen des Privatrechts identisch
charakterisiert, vgl. Stühler (Anm. 52), S. 173. Das einzige Merkmal, das wahrscheinlich vom
Strafrecht nicht so stark verinnerlicht wurde, ist das Absehen von einem Erfüllungszwang bei
jeder Obliegenheitsverletzung; in der Lehre kann man aber Ausnahmen finden, die auch dieses
Element ins Strafrecht übernehmen, siehe Córdoba (Anm. 12), S. 153.
87 Hruschka, Strafrecht (Anm. 5), S. 416.
88 Hähnchen (Anm. 21), S. 233 ff., insbesondere über die sog. „Obliegenheiten i. e. S.“. Nur die
     

Obliegenheiten i. w. S. (etwa solche, die auf der Seite der Versicherungsgeber gegeben sind)
hätten ähnliche Merkmale wie diejenigen, welche von der Voraussetzungstheorie anerkannt

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Obliegenheiten im Strafrecht? 605

Man könnte den Anhängern der strafrechtlichen Obliegenheiten daher mit


guten Gründen vorwerfen, dass sie die privatrechtliche Auseinandersetzung über
die Rechtsnatur und die Schwierigkeiten der Voraussetzungstheorie nicht voll-
ständig verarbeitet haben89. Nun ist aber der Vorwurf, die Strafrechtsdogmatik
habe die Voraussetzungstheorie – selbst wenn sie richtig sei – falsch angewendet,
noch nicht einmal die schwerwiegendste Kritik, die vorgebracht werden kann90.
Der Kern der Kritik ist vielmehr: Unabhängig von der Frage, ob es in allen bereits
erwähnten Fällen richtig ist, von der Verletzung einer so weit vom Begriff der
Pflichten abweichenden deontischen Entität zu sprechen91, lässt die vorherige

werden. Im Privatrecht werden Obliegenheiten auch teilweise als Rechtspflichten verstanden, vgl.
Schwintowski, in: ders./Brömmelmeyer (Hrsg.), Praxiskommentar zum Versicherungsvertrags-
recht, 2. Aufl. 2011, § 28 VVG Rdn. 25; Schaer (Anm. 49), S. 47 f.; Terbille, in: ders. (Anm. 62), § 2

Rdn. 201.
89 Die primäre allgemeine Kritik gegen die Voraussetzungstheorie in der privatrechtlichen
Dogmatik besteht darin, dass der Gedanke der „Voraussetzung“ selbst große Verwirrung ver-
ursacht: Letzten Endes ist auch die Hauptleistung (etwa die Zahlung der Versicherungsprämie)
eine Voraussetzung für das Behalten eines Rechtsvorteils oder eines Anspruches auf die Gegen-
leistung. Dazu vgl. Hähnchen (Anm. 21), S. 170. In der privatrechtlichen Dogmatik sind auch
zahlreiche weitere Einwände gegen die besonderen Kennzeichen der Obliegenheiten nach der
Voraussetzungstheorie zu finden. Etwa wurde der Gedanke eines „Verschuldens gegen sich
selbst“ als Hauptelement der Rechtsnatur insoweit relativiert, als die Interessen der Dritten oder
der Gesellschaft betont oder übergewichtet werden, vgl. R. Schmidt (Anm. 45), S. 314 f, 109, 172;
Larenz/Wolff, Allg. Teil (Anm. 44), § 13 Rdn. 48; Brox/Walker, Allg. Teil (Anm. 62), § 28 Rdn. 616;
Schaer (Anm. 49), S. 47; Schwintowski, in: ders./Brömmelmeyer (Anm. 88), § 28 VVG Rdn. 25. Es
wurde auch infrage gestellt, dass die einer Obliegenheitsverletzung nachfolgenden Sanktionen
weniger scharf sind als solche, welche mit den Pflichtverletzungen in Verbindung stehen (siehe
Hähnchen [Anm. 21], S. 176, 180 f., 134 f.) oder dass der Schadenersatz als Sanktion ausgeschlos-
   

sen ist (Schaer [Anm. 49], S. 115, spricht hier von einer „indirekten Folge“). Außerdem hat man
gegen die Voraussetzungstheorie eingewendet, dass die Obliegenheiten kategorische Imperative
seien (das ist ganz deutlich bei der Verbindlichkeitstheorie, siehe Hähnchen [Anm. 21], S. 224) und
auch dass deren Verletzung in einer Rechtswidrigkeit besteht, vgl. Deutsch, Versicherungsver-
tragsrecht. Ein Grundriss, 4. Aufl. 2000, S. 146; Medicus, Festschrift für Niederländer, S. 330.
90 Auch in dieser kritischen Richtung Haas (Anm. 85), S. 80; Neumann, GA, 1985, S. 396 f.;  

Renzikowski (Anm. 85), S. 220 Fn. 42.


91 Das ist m. E. hoch umstritten bei dem Beitrag von Jakobs über die Zuschreibung eines Delikts-

erfolges, Festschrift für Puppe, S. 70. Obwohl Jakobs Recht hat, wenn er äußert, dass die gleiche
Bestrafung eines beendeten Versuches und einer Vollendung „auf der unbegründeten und auch
nicht begründbaren Annahme, es gebe eine Schuld an Verhaltensvollzügen, aber nicht an den
Folgen dieser Vollzüge“ beruht, ist es zweifelhaft, dass diese Angleichung aus der „Obliegenheits-
verletzung“ resultiert. Hinter dem von Jakobs verwendeten Begriff steht m. E. eine Reminiszenz an

den Gedanken venire contra factum proprium: Wer sich durch ein nachträgliches Verhalten gegen
schon eingetretene Zustände wenden will (z. B. sich von den Folgen der Beteiligung an einer

Straftat oder der Verletzung des Tötungsverbots befreien), verletzt den Treu-und-Glauben-Grund-

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606 Juan Pablo Montiel

Analyse daran zweifeln, dass die Bedeutung von „Obliegenheit“ von der straf-
rechtlichen Dogmatik richtig verwendet wird. Mit anderen Worten: Die von der
Privatrechtsdogmatik anerkannten Merkmale liegen bei den strafrechtlichen Ob-
liegenheiten nur scheinbar vor. Man kann deshalb die folgenden Fragen stellen:
Sind die strafrechtlichen Obliegenheiten hypothetische Imperative und fallen sie
unter die Formel „Verschulden gegen sich selbst“? Kann sich ein Rechtsnachteil
von einer Strafe unterscheiden? Kann eine Obliegenheitsverletzung als nicht-
rechtswidrig beurteilt werden?
Die erste Frage, die hochumstritten zu sein scheint, ist die Verwendung der
Formel „Verschulden gegen sich selbst“ bei dem oben erwähnten Topos. Zu-
nächst begründet allein der Umstand, dass der Adressat der Obliegenheit Interes-
se an deren Befolgung hat, um sich einen Straffreistellungsgrund, eine Ver-
mutung rechtmäßigen Verhaltens oder ein anderes entlastendes Argument zu
erhalten, keinen deutlichen Unterschied zu Pflichtverletzungen. Der Unterschied
liegt vielmehr nur in der Formulierung. Formuliert man den Sinn der Rechts-
pflichten um, so kann man sehen, dass auch sie im Interesse der Adressaten
selbst auferlegt sind; denn der Pflichtverletzende ist in der Tat der Hauptbeein-
trächtigte seiner eigenen Pflichtverletzung, wenn man die zu verhängende Strafe
berücksichtigt. Betrachtet man also als Anknüpfungspunkt irrtümlicherweise die
„Interessenlage“, die bei der Strafverhängung vorliegt92, gibt es keinen Unter-
schied zwischen Pflichten und Obliegenheiten, da es für deren jeweilige Adressa-
ten jeweils auf das Vermeiden der Sanktion ankommt. Maßgeblich für die Beant-
wortung der Frage, ob es sich um Ge- oder Verbote in eigenem Interesse handelt,
ist aber die „Interessenlage“ im Zeitpunkt der Auferlegung der Bindung. Mit
anderen Worten: Welche Interessen sind bei der Auferlegung der Pflicht oder der
Obliegenheit zu schützen93? Nur dieser Zeitpunkt ist von Belang, denn während
das Tötungsverbot im Interesse der Gesellschaft auferlegt wird, ist die Selbst-
schutzobliegenheit nur im Interesse des Adressaten selbst (also des Opfers) sinn-
voll. Die Anerkennung zweier solcher verschiedener Zeitpunkte der „Interessenla-
ge“ macht aber die Unmöglichkeit deutlich, viele der erläuterten Fälle als
„Obliegenheit“ zu charakterisieren.
Wenn man nach den Interessen fragt, die bei der Auferlegung der Obliegen-
heit gewährleistet werden sollen, wird rasch sichtbar, dass es sich vorrangig um

satz. Die Verbindung zwischen Obliegenheiten und diesem Grundsatz wurde schon von
R. Schmidt (Anm. 45), S. 317, 109 ff., betont.

92 Auf dieses Problem zutreffend hinweisend Hähnchen (Anm. 21), S. 213 ff.


93 In diesem Verständnis charakterisiert Kant die „Pflichten gegen sich selbst“, vgl. Kant,
Metaphysik der Sitten, 1870, S. 255 ff.

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Obliegenheiten im Strafrecht? 607

solche Dritter oder der Gesellschaft handelt94. Exemplarisch: Die Auferlegung


eines Gebotes, sich vor der Teilnahme am Straßenverkehr nach der Bedienung
eines Autos oder den geltenden Verkehrsregeln zu erkundigen, zielt hauptsäch-
lich auf den Schutz der anderen Verkehrsteilnehmer ab. Das gilt auch bei dem
verschuldeten entschuldigenden Notstand: Die Bestrafung des Verantwortlichen
für die Notlage kann nur verstanden werden, wenn eine unabgeschirmte Gefahr
die Güter eines Dritten betrifft95. Das Verbot, eine fremde Straftat im Vorfeld zu
unterstützen, dient auch dem Schutz von Rechtsgütern Dritter. Nichts anderes gilt
m. E. bei der Obliegenheit, die nach Ansicht von Jakobs die Verantwortung bei

Erfolgsdelikten erklärt. Wer sich in all diesen Fällen obliegenheitswidrig verhält,


gefährdet fremde Interessen; das bedeutet, dass die Interessen, die im Zeitpunkt
der Auferlegung der Obliegenheit Strafrechtsschutz erfahren, zur Gesellschaft
oder zum (potentiellen) Opfer gehören96, und nur das kann in einem Rechtsgüter-
schutzstrafrecht einen tauglichen Strafgrund bilden97. Die Obliegenheitsverlet-
zung ist somit eine Verletzung des Grundsatzes neminem leadere98,99 und folglich
der Fall eines „Verschuldens gegen andere“100.
Andererseits kann man nicht ignorieren, dass sich die Obliegenheiten prima
facie als hypothetische Imperative zeigen. Hinter diesem ersten (aber falschen)
Eindruck steht der Gedanke, sie seien Voraussetzungen zur Erhaltung eines

94 Diese Frage bezüglich der privatrechtlichen Obliegenheiten betonend Hähnchen (Anm. 21),


S. 216 ff.

95 Momsen, Zumutbarkeit, S. 259, 265 ff.; ders., in: Beck’scher Online-Kommentar StGB, Stand:

01.07.2014, § 35 Rdn. 17; Rogall, in: Systematischer Kommentar zum StGB, § 35 Rdn. 33; a. A.  

Müssig, in: MK (Anm. 11), § 35 Rdn. 51 f.


96 Haas (Anm. 85), S. 80; Renzikowski (Anm. 85), S. 220 Fn. 42. So betrachten diesen Punkt sogar
Vertreter der Voraussetzungstheorie im Strafrecht, vgl. Kindhäuser, in: Koch (Hrsg.), Herausforde-
rungen an das Recht: Alte Antworten auf neue Fragen?, 1997, S. 92.
97 Freund, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 2009, § 2 Rdn. 33.
98 Es ist besonders überraschend, dass diese Idee bei Hruschka keine Beachtung findet, weil sie
auf den Ansätzen Pufendorfs beruht, der aber das Verständnis als Verhaltensanforderung zuguns-
ten der Gesellschaft und eines Dritten als herrschend ansieht. Dazu vgl. Pufendorf, Two Books of
the Elements of Universal Jurisprudence, 2009, S. 332 f.

99 Bei der Feststellung einer Verletzung dieses Grundsatzes reicht eine mittelbare Verletzungs-
fähigkeit für das Rechtsgut; d. h. es reicht nur nicht die Schaffung eines unmittelbaren Risikos für

die Rechtsphäre eines Dritten, sondern ein mittelbares Risiko, das z. B. aus dem Ausschluss der

Fähigkeit primärer strafrechtlicher Normen zu befolgen, resultiert. Ansonsten versteht Renzi-


kowski (Anm. 85), S. 227, dass das neminem laede sich mit der unmittelbaren Vermeidung einer
Rechtsgutsverletzung verbinde, während das Vorverschulden vielmehr unter der Formel respice
finem falle.
100 Es ist kein Zufall, dass Otto, Festschrift für Frisch, S. 610, den Gedanken eines „Rechtmiss-
brauchs“ im Rahmen eines Vorverschuldens soweit akzeptiert, wie er aus dem Schädlichkeits-
prinzip ableitbar ist.

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608 Juan Pablo Montiel

Straffreistellungsgrundes, eines Strafanspruches, einer Vermutung von legalem


Verhalten etc.101. Man wird jedoch schlicht in die Irre geführt, wenn man sich
ausschließlich an der sprachlichen Formulierung der Imperative orientiert102.
Deshalb ist erst einmal zu fragen, ob der Imperativ die Ziele des Handelnden
dadurch ausschließt, dass er sich als entscheidender Willensgrund darstellt103.
Das Tötungsverbot bliebe auch dann ein kategorischer Imperativ, wenn es durch
eine Zielverbindung (ellyptisch) als hypothetischer Imperativ formuliert wür-
de104 – und ebenso wenig führen die erwähnten Obliegenheiten zwingend zur
Klassifikation als hypothetische Imperative. Die erforderliche Erkundigung vor
dem Ansetzen zu einem gefährlichen Handlungsablauf oder die Nichtverursa-
chung einer Notstandslage sind Handlungen, die – unabhängig von den Zielen
des Subjekts – objektiv notwendig sind. Eine abweichende Bewertung führt zu
dem fraglichen Ansatz, dass etwa § 323 a StGB einen hypothetischen Imperativ

enthalte oder die Imperativnatur von einer gesetzlichen Anerkennung abhängig


sei105. Das gilt auch etwa bei dem Eisenwarenhändler, der einem Kunden eine
Eisenstange in der Absicht verkauft, dass der Käufer bei einem Streit mit einem
Dritten kräftig zuschlagen kann. In diesen Fällen haben die Imperative in der
Natur der Sache keine „Wenn-dann-Struktur“ (konditionale Struktur), sondern
sie sagen dem Empfänger: „Gefährde die Rechtgüter der anderen Verkehrsteil-
nehmer nicht!“; „Unterstütze die Begehung einer fremden Straftat nicht!“106.
Das letztgenannte Merkmal stellt auf die Bewertung der Obliegenheitsverlet-
zung ab. Die Übertretung eines kategorischen Imperativs müsse – so behauptet
Kant – für sich selbst als böse betrachtet werden107. Diese Behauptung bedeutet
mutatis mutandis im Recht: Wer einen kategorischen Imperativ verletzt, begeht
ein vom Recht verurteiltes Verhalten, d. h. ein rechtswidriges Verhalten108. Von

den Fällen eines Selbstschutzes des Opfers abgesehen besteht die Obliegenheits-

101 Z. B.: „Du solltest nicht deine eigenen Rechtgüter verletzlich machen, wenn Du einen Straf-

anspruch behalten willst“ oder „Du solltest die strafbefreienden Umstände nicht verantwortlich
verursachen, wenn Du Dich auf einen Strafbefreiungsgrund berufen willst“.
102 Ricken, Allgemeine Ethik, 2013, S. 140.
103 Kant (Anm. 56), S. 42 f.

104 Z. B.: „Wenn Du eine Strafe vermeiden willst, solltest Du nicht töten“; vgl. Biewald (Anm. 11),

S. 36 f.

105 Stühler (Anm. 52), S. 176.


106 Siehe Obliegenheiten als kategorische Imperative bei Renzikowski (Anm. 85), S. 227.
107 Kant (Anm. 56), S. 42 f.

108 Biewald (Anm. 11), S. 107. Ähnlicher Ansicht bei dem verschuldeten Verbotsirrtum Köhler,
Strafrecht Allgemeiner Teil, 1996, S. 409, sowie bei dem verschuldeten rechtfertigenden und
entschuldigenden Notstand, Dencker, JuS 1979, 779, 782; Rogall, in: SK StGB (Anm. 95), § 35
Rdn. 33.

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Obliegenheiten im Strafrecht? 609

verletzung in einem Gefährdungsunrecht, die Rechtswidrigkeit leitet sich nämlich


aus einer Gefährdung von fremden Rechtsgütern her109. Davon zu unterscheiden
ist die Frage, ob diese Gefährdung selbst ein strafwürdiges Unrecht begründen
kann110. Das ist offensichtlich bei einer Beihilfe im Vorfeld und einem Vorver-
schulden nicht der Fall, da die Strafwürdigkeit hier vom Vorliegen einer Haupt-
tat (Akzessorietätsprinzip)111 oder von einer „Affekttat“ abhängig ist112. Das führt
dazu, den „neutralen“ (d. h. tadellosen) Charakter der obliegenheitswidrigen

Handlung zu verneinen113.

109 Die bei einem Vorverschulden verletzten Pflichten als Gefährdungsverhaltensanforderungen


verstehend Mayer, ZStW 59 (1940), S. 283, 284; Behrendt, Affekt und Vorverschulden, 1983,
S. 77 ff.; Frisch, ZStW 101 (1989), S. 538, 584 ff., 591; Pawlik, Der rechtfertigende Notstand, 2002,
   

S. 285; Hruschka, Strafrecht (Anm. 5), S. 361; ders., JR 1979, 125, 127 ff.; Bertel, ZStW 84 (1972), S. 1,

32; Schmidhäuser, Studienbuch, 1982, 6/82; ders., Lehrbuch, 1975, S. 358; Marxen, Die „sozial-
ethischen“ Grenzen der Notwehr, 1979, S. 58; Renzikowski, Notstand und Notwehr, 1994, S. 60;
Luzón Peña, Jahrbuch für Recht und Ethik 2 (1994), S. 353, 364; Kiefner, Die Provokation bei
Notwehr (§ 32 StGB) und Notstand (§ 34 StGB), 1991, S. 58; Loos, ZIS 2009, 257, 262; Momsen, Die
Zumutbarkeit als Begrenzung strafrechtlicher Pflichten, 2006, S. 258.
110 Vgl. Schweikert, ZStW 70 (1958), S. 394, 398: das riskante Verhalten werde bei dem ver-
schuldeten Berauschen so gefährlich, dass eine Straftat vorliege. Ähnlich Kuhn-Päbst (Anm. 73),
S. 121. Ansonsten ist die bloße Verursachung der Unzurechenbarkeit selbst – de lege lata
betrachtet – nicht strafbar, insbesondere im Rahmen der verschuldeten Irrtümer, vgl. Manso
Porto, Normunkenntnis aus belastenden Gründen, 2009, S. 150.
111 Herzberg, in: Eser/Kaiser/Weigend (Hrsg.), Drittes deutsch-polnisches Kolloquium über
Strafrecht und Kriminologie. Täterschaft und ihre Erscheinungsformen, Vorverschulden, Jugend-
kriminalität und Jugendgerichtsbarkeit, 1988, S. 93 f.  

112 Frisch, ZStW 101 (1989), S. 538, 594 f.; Günther (Anm. 11), S. 109 f.; Otto, Festschrift für Frisch,
   

S. 610; Kiefner (Anm. 109), S. 56; Luban, Georgetown Law Journal 87 (1998–1999), S. 971; Stühler
(Anm. 52), S. 176. Als anschauliches Beispiel dient § 323 a StGB, der das provozierte Berauschen

nur bestraft, wenn der Täter in diesem Zustand eine rechtswidrige Tat begeht. Zu dieser Frage
Mayer, ZStW 59 (1940), S. 283, 305. In der Rechtsprechung vgl. BGHSt. 35, 145. A. A. Hruschka,

Strafrecht (Anm. 5), S. 361 im Zusammenhang mit dem verschuldeten rechtfertigenden Notstand.


Dass die spezifische Missbilligung, die ein Rechtsgebiet gegenüber einer Obliegenheitsverletzung
ausspricht, ein weiteres Ereignis voraussetzt, ist kein rein „strafrechtliches“ Kriterium. Auch im
Privatrecht hängt der aus einem obliegenheitswidrigen Verhalten herzuleitende Verlust eines
Rechtsvorteils von einem kausalen Erfolg ab, vgl. R. Schmidt (Anm. 45), S. 318. Etwa hängt gemäß
§ 254 Abs. 2 BGB der Verlust oder die Einschränkung eines Anspruches auf Wiedergutmachung
von dem Eintritt des Schadens ab.
113 Diese Frage steht mit dem deontischen Status des obliegenheitswidrigen Verhaltens in enger
Beziehung. Im Rahmen der außerordentlichen Zurechnung betonen Vogel (Anm. 19), S. 77 und
Mañalich (Anm. 5), S. 71 Fn. 211, dass diese Frage auf der Stufe der „Supererogation“ platziert
werden sollte. Die Erfüllung einer Obliegenheit sei somit keine verbotene, gebotene oder indiffe-
rent gestellte, sondern vielmehr eine angeratene Handlung (siehe Hruschka/Joerden, ASP 1987,
112 ff.; Joerden, Logik im Recht, 2010, S. 225) und deren Verletzung sei kein Unrecht und verdiene

keine Strafe oder kein formelles oder informelles Tadeln (Heyd, Supererogation, 1982, S. 115). Im

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Schließlich zeigt sich die Schwierigkeit der Behandlung des Begriffs der
„Obliegenheit“ am deutlichsten, wenn man den Gedanken „Rechtsnachteil“ an
das Strafrecht anpasst114. Die Strafrechtslehre hat sich auf eine mittelbare (aber
weniger wichtige) Folge der Obliegenheitsverletzung fokussiert. Wenn man aus-
schließlich die Nichtberufung auf einen Straffreistellungsgrund, die Nichtdistan-
zierung vom Erfolg oder von der von einem Dritten begangenen Tat betrachtet,
oder wenn man nur auf die Beseitigung einer Vermutung für legales Verhalten
blickt, übersieht man, dass die Hauptfolge einer solchen Verletzung die Ver-
hängung einer Strafe oder einer Maßregel ist. Mit anderen Worten: Eine Obliegen-
heits- und eine Pflichtverletzung haben die gleiche Rechtsfolge. Im Übrigen wäre
diese „Rechtsnachteil-Fokussierung“ auch bei der Pflichtverletzung denkbar: Wer
das Tötungsverbot verletzt, bringt sich in die Lage, sich nicht auf die Unschulds-
vermutung oder die allgemeine Handlungsfreiheit zu seiner Entlastung berufen
zu dürfen. Obwohl man auch noch hier darüber streiten könnte, ob das Argu-
ment, das man bei dem „Dialog“ mit dem Richter verliert, auf diesen beiden
Gedanken beruht, ist es dennoch offensichtlich, dass „Strafe“ und „Rechtsnacht-
eil“ austauschbar sind115. Das entkräftet noch mehr die scheinbare Autonomie der
Obliegenheitsverletzung gegenüber der Pflichtverletzung.

Bereich einer Vorverlegung des Strafrechts scheint es aber nur angeraten, ein „ordentliches“ oder
„beulenloses“ Leben zu führen, denn so besitzt man im Zeitpunkt des „Aufrufens“ der Pflicht
bessere Fähigkeiten, sich pflichtmäßig zu verhalten. Wer sich aber so nicht verhält, fände
lediglich größere Schwierigkeiten, die Pflicht in dem entscheidenden Augenblick zu erfüllen.
Solch eine Analyse gehört aber zum Bereich der „Lebensführungsschuld“, und daher kann sie bei
der Zurechnung zur Schuld abgehandelt werden. Dagegen sind die aus den (fälschlich als solchen
bezeichneten) Obliegenheiten stammenden Verhaltensanforderungen kaum als einfache Rat-
schläge zu bezeichnen. Es ist, als wollte man behaupten, die Rechtsordnung verbiete Totschläge
oder gebiete eine Hilfeleistung, während sie den Autofahrern nur anrate, etwa die Geschwindig-
keitsgrenzen nicht zu überschreiten. Wenn man trotzdem diesen Gesichtspunkt für richtig halten
würde, bliebe noch die Frage offen, weshalb eine lediglich abgeratene Handlung eine Strafe
verdient. Zutreffend ist vielmehr, Haupt- und Nebenpflichten anzuerkennen. Sogar Hruschka,
Strafrecht (Anm. 5), S. 287, 294, 307, 321, 328, beschreibt den Inhalt der konkreten Obliegenheiten
als Verbote oder Gebote, obwohl er sie schließlich als hypothetische Imperative beschreibt,
nämlich als Regeln, die einfach einen Ratschlag übertragen.
114 Die hier geübte Kritik betrifft m. E. die Schutzobliegenheiten nicht, weil die unmittelbare und

wichtigste Folge ihrer Verletzung im Verlust eines Strafanspruchs und im Entfallen der Opfer-
stellung im Strafverfahren überhaupt liegt. Man kann aber noch darüber streiten, ob das Opfer
oder der Staat diesen „Rechtsnachteil“ erleiden muss.
115 Auf das Problem der Austauschbarkeit von Rechtsnachteil und Sanktion im Privatrecht
hinweisend Larenz/Wolff/Neuner, Allg. Teil (Anm. 48), § 19 Rdn. 38; Hübner, Allg. Teil (Anm. 53),
§ 26 Rdn. 537.

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Obliegenheiten im Strafrecht? 611

Die vorige Kritik beweist, dass die Strafrechtswissenschaft tatsächlich die


„Plastizität“ des Begriffes „Obliegenheit“ ausnutzt, um eine von den herkömm-
lichen Pflichten abweichende deontische Entität in das Strafrechtssystem von
Verhaltensnormen einzufügen. Es gilt aber noch eine weitere Frage hinzuzu-
fügen: Die Kasuistik zeigt auch noch die Schwäche des Begriffs. Aus dieser Pro-
blematik entsteht eine notwendige Frage: Dient ein Rückgriff auf das Privatrecht
(und konkret auf die Obliegenheiten) wirklich dazu, eine von einer Pflichtverlet-
zung unabhängige Zurechnung zu begründen?

V. Was bleibt noch vom Begriff


„Obliegenheit“ im Strafrecht übrig?
Die vorige Analyse hat den Kern der Diskussion über die Obliegenheitsverletzung
im Strafrecht aufgedeckt: Die Obliegenheiten sind Früchte eines geschickten
Sprachspiels von Strafrechtlern, mit dem man durch eine elliptische Formulie-
rung Pflichten glatt als Obliegenheiten umformuliert, als echte normative Entitä-
ten, die eine eigenständige und herausragende Rolle bei der Zurechnung oder der
Begründung einer Maßregel spielen. Die Kritik verdeutlicht, dass die bei diesen
Konstellationen verletzten Verhaltensanforderungen zum Oberbegriff „Verbind-
lichkeiten“ gehören, d. h. sie gehören zur Welt der Pflichten. Auch im Privatrecht

kommt man unter Berufung auf die Verbindlichkeitstheorie zum gleichen Ergeb-
nis, so dass die Obliegenheiten als Nebenpflichten eingeordnet werden können116.
Diese Situation führt m. E. zu der Frage, was man mit einem autonomen Begriff

gewinnt, der normative Phänomene anders als die Pflichten erfasst. Es ist viel
klarer, von Hauptpflichten (solche, die auf Straftatbeständen im Besonderen Teil
basieren) und Nebenpflichten (solche, die von der Strafrechtsdogmatik als Oblie-
genheiten bezeichnet werden) zu sprechen und erst dann zu weiteren Einordnun-

116 Hähnchen (Anm. 21), S. 263. Wenn man auf die Behandlung der Nebenpflichten in der
privatrechtlichen Dogmatik achtet, kann man zur Frage der strafrechtlichen „Obliegenheit“
bemerken, dass stärkere Ähnlichkeiten mit den Nebenpflichten als mit den Obliegenheiten
bestehen. Diese Nebenpflichten dienen zur Vorbereitung, Vollstreckung und Versicherung der
Hauptleistung oder zur Gewährleistung der Interessen oder Rechte des Gläubigers gegenüber
Schäden. Die Letztgenannten sollen insbesondere aus den §§ 242 und 241 Abs. 2 BGB resultieren
und tatsächlich aus Sorgfalts- oder Erkundigungspflichten bestehen. Ihre Verletzung führe zum
Schadenersatzanspruch. Zu den Nebenpflichten im Strafrecht, vgl. Leipold, BGB I, 6. Aufl. 2013,
§ 6 Rdn. 42 ff.; Schwab/Löhnig, Einführung in das Zivilrecht, 19. Aufl. 2012, Rdn. 438 f.; Medicus/
   

Petersen, Bürgerliches Recht, 22. Aufl. 2009, § 11 Rdn. 206 ff.; Musielak (Anm. 53), § 4 Rdn. 183 ff.;
   

Schaer (Anm. 49), S. 24 ff.


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612 Juan Pablo Montiel

gen unter dem Oberbegriff „Nebenpflicht“ überzugehen. So sollte m. E. etwa die  

deontische Entität, die bei der sog. „außerordentlichen Zurechnung“ verletzt


wird, als subsidiäre Pflicht gekennzeichnet werden, also als Unterart der Neben-
pflichten117.
Man geht aber zu weit, wenn der Figur der Obliegenheit im Strafrecht jeder
Wert abgesprochen wird. Die Schwierigkeiten, die in der vorhergehenden Kritik
geäußert wurden, hängen nicht am Begriff selbst, sondern an dessen Verwen-
dung in den fraglichen Fällen. Das bedeutet, dass die strafrechtlichen Obliegen-
heiten unter Manipulierung der Voraussetzungstheorie bestimmt wurden. Dieser
Missbrauch sollte aber nicht dazu führen, die Bedeutung zu übersehen, die der
Begriff im Strafrecht noch haben kann.
Von dieser Kritik werden die Schutzobliegenheiten des Opfers nicht getroffen.
Das wird besonders deutlich, wenn man sich die zwei m. E. nach der Voraus-  

setzungstheorie wichtigsten Merkmale vor Augen führt. Einerseits sind die Inte-
ressen, die man vorrangig im Zeitpunkt der Auferlegung von Verhaltensregeln zu
betrachten hat, dem Opfer zuzuordnen118: Man versucht in erster Linie, die fremde
Freiheitssphäre unbeschädigt zu erhalten119. Andererseits ist zu beachten, dass
der aus der Obliegenheitsverletzung als Sanktion resultierende Verlust eines
Strafanspruchs vielmehr den Charakter des „Verlusts eines Rechtsvorteils“ als
den Charakter einer „Strafe“ oder einer „punitiven“ Sanktion hat. Man könnte
natürlich darüber streiten, ob der konkrete Inhalt dieses Rechtsnachteils in dem
Verlust einer Strafklage besteht, es ist aber m. E. unzweifelhaft, dass die Folge des

obliegenheitswidrigen Verhaltens mit einer Strafe nicht gleichgesetzt werden


kann. Typisch für die Strafverhängung ist der mit der Interessenbeeinträchtigung
verbundene tadelnde Vorwurf, der aber bei einem Rechtsnachteil fehlt. Ansons-
ten liegen auch die weiteren Eigenschaften in diesem Topos vor. So kann das
Verbot, „keinen Vermögens- oder Leibesschaden im eigenen Interesse mitzuver-
schulden“, in der Ethik nur als unbedingtes Sollen verstanden werden, aber das
Recht kann hierin lediglich einen hypothetischen Imperativ sehen120. Aus diesen

117 Statt einer Obliegenheit sollte man vielmehr in dieser Konstellation von einer Pflicht spre-
chen vgl. Paeffgen, in: NK (Anm. 11), Vor § 323 a Rdn. 21; Stühler (Anm. 52), S. 172 ff.
   

118 Es ist hier zu betonen, dass diese Ansicht noch insoweit umstritten ist, als sie die schwierige
Frage mit sich bringt, ob das Recht „Pflichten gegen sich selbst“ auferlegen darf. Dagegen
Neumann, in: Jung et al. (Hrsg.), Recht und Moral, 1994, S. 397; González-Rivero, Strafrechtliche
Zurechnung bei Defektzuständen, 2001, S. 89.
119 Biewald (Anm. 11), S. 106 f.

120 Dagegen meint Biewald (Anm. 11), S. 36 f., 107, dass die Schutzobliegenheiten des Opfers

kategorische Imperative sind. Wer sich dann obliegenheitswidrig verhalte, begehe eine rechts-
widrige (aber) vorwurfslose Handlung. Dieser Ansatz offenbart aber m. E. einige der vielen

Schwierigkeiten bei der Einordnung der Obliegenheiten unter den Oberbegriff des kategorischen

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Obliegenheiten im Strafrecht? 613

Überlegungen ergibt sich, dass eine Obliegenheitsverletzung weder für rechts-


widrig gehalten werden kann, noch ein Vorwurf gegen den Täter zu erheben ist.

VI. Schlussüberlegungen
Die letzten Überlegungen führen dazu, die in der Überschrift aufgeworfene Frage
mit einem „Jein“ zu beantworten. Einerseits kann man Obliegenheiten im Straf-
recht finden, und ihre Funktion besteht darin, den Handlungsspielraum des
Opfers zu begrenzen, da nämlich die Erfüllung einer Obliegenheit eine Voraus-
setzung für den Erhalt eines Strafanspruchs des Opfers gegenüber dem Hauptver-
antwortlichen der Tat (also dem Täter) ist. Andererseits muss man jedoch Wasser
in den Wein der vielen Autoren gießen, die in den letzten Jahren meinten, im
Privatrecht einen „Joker“ gefunden zu haben, der die sehr verschiedenen Rechts-
probleme einheitlich löst. Diese Diagnose gilt insbesondere auch bei dem immer
noch sehr verbreiteten Ansatz, die Verhängung einer Strafe im Rahmen eines
Vorverschuldens beruhe auf einer „Obliegenheitsverletzung“121. In diesem Zusam-
menhang haben die Verteidiger dieses Ansatzes den Begriff verwendet, um von
Rechtspflichten (Nebenpflichten) zu reden, die von Hauptpflichten unterschieden
werden müssen122. Die Obliegenheiten haben also eine noch geringere oder mar-
ginalere Bedeutung als jene, die ihr die Lehre ohnehin nur zuschreibt.
Diese Antwort spricht aber nicht für eine radikale Ablehnung der Figur der
Obliegenheiten im Strafrecht. Im Wesentlichen führt eine Anerkennung von
Hauptpflichten, Nebenpflichten und Obliegenheiten zu einer vertieften Wiederbe-
schäftigung mit der Normtheorie im Strafrecht, deren theoretischer Hintergrund
nur eine einzige Pflichtart vorsah. Die Hauptherausforderung der heutigen Straf-
rechtsdogmatik besteht also in der Feststellung, wie Hauptpflichten und Neben-
pflichten im Rahmen der Verhaltensnorm miteinander wirken und interagieren,
aber auch welche Auswirkung die Obliegenheiten auf die Sanktionsnorm haben.
Der in dieser Arbeit vorgelegte Ansatz sollte dazu führen, die Debatte um die

Imperatives. Es ist wenig plausibel, eine vorwurfslose Tat anzuerkennen, die aber gegen die
Rechtsordnung verstößt; dies kann lediglich Sinn machen, wenn man eine Rechtsnorm nicht
erfüllt, die nur für das Erreichen eines bestimmten Zieles objektiv notwendig ist.
121 Bei dieser konkreten Konstellation involviert der Topos „Obliegenheitsverletzung“ Fragen,
die sowohl das Verhaltensnorm- als auch das Zurechnungsnormsystem betreffen. Mit anderen
Worten: Die Verhaltensanforderungen, die z. B. die Verursachung einer Schuldunfähigkeit oder

eines Irrtums verbieten, sind echte Pflichten, deren Verletzung nur mit Hilfe von Zurechnungs-
regeln bestimmt werden kann.
122 Kriterien für diese Unterscheidung bei Vogel (Anm. 19), S. 74.

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614 Juan Pablo Montiel

Einordnung des Topos „Zuständigkeit des Opfers“ in die Struktur der Verbre-
chenslehre wieder zu eröffnen. Die Lösungsansätze könnten zwei verschiedenen
Gesichtspunkten Rechnung tragen: Man kann diese Konstellation entweder als
eine mit der Verhaltensnorm verbundene Frage (nämlich als eine Frage der
objektiven Zurechnung) verstehen oder als eine Frage der Sanktionsnorm, nach
der man hier keine Strafe benötigt.

Danksagung: Meine herzliche Danksagung für die Gespräche über die Obliegen-
heiten geht an Herrn Prof. Dr. Joachim Hruschka, Herrn Prof. Dr. Dr. h. c. mult.
Jesús-María Silva Sánchez, Herrn Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Günther Jakobs und
insbesondere Herrn Prof. Dr. Hans Kudlich, Herrn Dr. Jan Schuhr und Herrn
Priv.-Doz. Dr. Ken Eckstein.

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