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P a u lo

D ireito

P a rte

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P en al

G era l

4a edição Completamente revista e ampliada

E d it o r a Lum en Ju ris

Rio de Janeiro

2008

Nota do Autor

Sumário

Sumário

x ix

Primeira Parte FUNDAMENTOS DO DIREITO PENAL

Capítulo I - Introdução

 

3

1.

Conceito de direito penai

3

1.1. Relação entre Direito

Penal e Direito Processual Penal

5

1.2. Mas o que é de fato o

Direito?

7

1.3. Ainda o conceito de Direito: o Direito não existe

9

 

1.4. Leis são

necessárias?

 

16

1.5. Direito e arte

18

2. Direito penal, critníiiologia.

e política crim inal

19

 

2.1.

Direito penal e política criminal; há distinção realmente?

20

3. Direito

penal e controlesocial

 

24

4. Direito penal e moral

.26

 

4.1.

Deus e o Direito

27

5.

Caráter subsidiário do direito penal

30

6 .

Caráter fragmentário do direito penal

33

7 .

Ilícito penal e ilícito não penal

33

8 .

Legislação

especial

 

34

9.

Contagem dos prazos penais e processuais penais

34

Capítulo II - Direito Penal e Constituição

37

1. e

Direito

penal

Constituição

37

2. e Estado

Direito

penal

38

3. Princípio da liberdade

39

4. Princípios fundamentais

39

4.1.

Introdução

39

. 4.2. Princípio da legalidade e irretroatividade da norma penal mais severa.

»

 

"Niülum crimen, milla poena sine praevm leg e”

40

4.2.1. Princípio da taxatividade (certeza ou determinação)

42

4.2.2. Princípios da anterioridade e da irretroatividade da lei penal

42

4.2.3. Leis penais em branco e princípio da reserva legal

43

4.3.

Princípio da proporcionalidade (em sentido

amplo),

46

 

4.3.1. Princípio da necessidade (nuíhim crimen, nuJla poena sine ne~ cesshate)

47

4.3.2. Princípio

da

adequação (ou exigibilidade ou idoneidade)

48

4.3.3. Princípio da proporcionalidade das penas (proporcionalidade em sentido estrito)

48

Sumário

Sumário

Nota do Autor

 

xix

 

Primeira Parte FUNDAMENTOS DO DIREITO PENAL

Capítulo I - Introdução

 

3

1. Conceito de direito penal

3

 

1.1. Relação entre Direito

Penal e Direito Processual Penal

5

1.2. Mas o que é de fato o

Direito?

7

1.3. Ainda o conceito de Direito: o Direito não existe

9

1.4. Leis são necessárias?

16

1.5. Direito e arte

18

2. Direito penal, criminologia e política criminal

19

 

2.1.

Direito penal e política criminal: há distinção realmente?

20

3. Direito

penal e controlesocial

24

4. Direito penal e moral

 

26

 

4.1.

Deus e o Direito

27

5. Caráter subsidiário do direito penal

 

30

6 .

Caráter

fragmentário do direito penal

33

7.

Ilícito penal e ilícito não penal

 

33

8.

Legislação especial

34

9.

Contagem dos prazos penais e processuais penais

34

Capítulo II - Direito Penal e Constituição

37

1. Direito penal e Constituição

37

2. Direito penal e Estado

38

3. Princípio da liberdade

39

4. Princípios fundamentais

39

 

4.1.

Introdução

39

„ 4.2. Princípio da legalidade e irretroatividade da norma penal mais severa. "Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege"

40

 

4.2.1.

Princípio da taxatividade (certeza ou determinação)

42

■ 4.2:2. Princípios da anterioridade e da irretroatividade da lei penal

42

4.2.3.

Leis penais em branco e princípio da reserva legal

43

 

4.3.

Princípio da proporcionalidade (em sentido amplo)

•:

46

 

4.3.1. Princípio da necessidade (nullum crimen, nulla poena sine ne- cessitate)

47

4.3.2. Princípio da adequação (ou exigibilidade ou idoneidade)

48

4.3.3. Princípio da proporcionalidade das penas (proporcionalidade em sentido estrito)

48

Paulo Queiroz

 

4.3.4. O princípio ne bis in idem

49

4.3.5. Princípio da insignificância

51

4.4. Princípio

da humanidade

53

4.5. Princípio da responsabilidade pessoal ou de culpabilidade

57

4.6. Princípio

da lesividade (ou ofensividade)

58

5.

Direito e Interpretação

59

5.1. Introdução

59

5.2. Interpretar é compreender eargumentar

61

5.3. O chamado círculo hermenêutico

62

5.4. Limites da interpretação

68

 

5.5. Interpretação e garantismo

 

69

5.6. Interpretação conforme a Constituição

-

70

5.7. Direito e analogia

72

 

5.7.1.

Analogia e interpretação analógica?

74

6.

Conflito aparente de normas penais

 

76

6.1. Introdução

 

76

6.2. Princípio da

especialidade

78

6.3. Princípio da

subsidiariedade

79

6.4. Princípio

da

consunção ou absorção

79

 

6.4.1.

crime complexo ou composto

 

81

6.4.2.

crime progressivo e progressão criminosa em sentido estrito

81

6.5.

Primazia do princípio da especialidade

82

Capítulo III - Funções do Direito Penal (teorias da pena)

83

Introdução

83

1.

Teorias legitimadoras

 

85

1.

Teorias absolutas

85

 

1.1.

Crítica

87

 

2.

Teorias relativas (prevenção geral e prevenção especial) ou prevencio-

 

nistas

 

87

2.1. Introdução

87

2.2. Prevenção geral negativa

 

87

 

2.2.1.

Crítica

88

 

2.3. Prevenção geral positiva

88

 

2.3.1.

Crítica

90

2.4. Prevenção especial ou individual

92

2.4.1.

Crítica

93

 

3.

Teorias ecléticas (ou unitárias ou mistas)

94

 

3.1. Introdução

94

3.2. A teoria dialética unificadora de Claus Roxin

95

3.3. O garantismo de Luigi Ferrajoli

95

ÍI.

Teorias deslegitimadoras: abolicionismo e minimalismo radical

96

1.

Introdução

96

 

1.1.0

crime não existe: caráter definitorial do delito

97

D ireito Penal -

Parte Geral

1.3. Excepcionalidade da intervenção penal - as cifras ocultas da crimi­

 

nalidade

98

1.4. Igualdade formal versus desigualdade material: seletividade arbitrá­ ria do sistema penal

99

1.5. Caráter conseqüencial (sintomatológico), e não causai (etiológico), da intervenção penal

100

1.6. Caráter criminógeno do sistema penal

100

1.7. Reificação do conflito (do delito): neutralização da vítima pelo siste­ ma penal

101

1.8. O sistema penal intervém sobrepessoas, e não sobre situações

102

2.

Conclusão

102

Capítulo IV -

A Lei Penal no Tempo

105

1. Princípio da legalidade e consectários lógicos: anterioridade e irretroativi­ dade da lei penal mais severa

105

1.1.

Introdução

105

2. Hipóteses de irretroatividade

106

2.1. Neocriminalização (novatio legis incriminadora)

106

2.2. Lei nova mais severa (novatio legis in peju s)

106

2.3. Irretroatividade da jurisprudência?

107

3. Hipóteses de retroatividade

108

3.1. Descriminalização (abolitio crim inis)

108

3.2. Lei penal mais branda (novatio legis in mellius)

108

4. Combinação de leis penais (lex tertia)?

109

5. Sucessão de leis penais: a lei intermediária

110

6. Ultratividade da lei penal: leis temporárias e excepcionais

111

7. Irretroatividadeda lei processual

112

8. Irretroatividade da Lei de Execução Penal

114

9. Normas penais em branco

114

10. Aplicação da lei

e vacatio legis

115

11. Tempo do crime

116

Capítulo V - A Lei Penal no Espaço

119

1. Introdução

119

2. Conceito de território

120

3. Lugar do crime

120

4. Extraterritorialidade

120

5. Pena cumprida no estrangeiro

121

6. Eficácia da sentença penal estrangeira

122

Segunda Parte TEORIA DO DELITO

Capítulo I - Introdução Geral

125

1.

Conceito e instrumentalidade da teoriado delito

125

1.1. Crítica da razão técnico-jurídica

127

Paulo Queiroz

2.

Funcionalismo (sistema racional-final, teleológico ou funcional)

131

3.

Evolução da teoria do delito: causalismo, íínalismo e funcionalismo

133

3.1. Introdução

133

3.2. causai daação (causalismo)

A teoria

134

3.3. final da ação (finalismo)

A teoria

135

3.4. Funcionalismo

136

4. “Responsabilidade penal” da pessoa jurídica

137

Capítulo II - Conceito de Crime

 

143

1. Infrações penais: crimes e contravenções

143

2. Conceito de crime

144

3. Conceito definitorial de delito - segundo a teoria do labeling approach teoria do etiquetamento)

(ou

145

4. Conceito analítico de crime

145

 

4.1. Tipicidade

147

4.2. Antijuridicidade

 

147

4.3. Culpabilidade

148

4.4. Relação entre os conceitos definitorial e analítico de crime

148

Capítulo III - Evolução do Conceito de Tipo

151

1. Sistema tripartido: o tipo como indício de antijuridicidade

151

2. Sistema

bipartido: a teoria dos elementos negativosdo tipo

152

3. Posição aqui adotada: teoria dos elementos negativos do tipo (sistema bipar­

 

tido)

153

4. Teoria da tipicidade conglobante

 

155

5. Para uma configuração monista-funcional da teoria dodelito

156

 

5.1.

Culpabilidade como exigibilidade, tendo em vista os fins de prevenção

geral e especial

 

157

Capítulo IV - Classificação dos Crimes

163

Estrutura do tipo: classe de tipos

163

1.

Crimes dolosos, culposos e preterdolosos

163

2.

Crimes materiais, formais e de mera conduta

163

3.

Crimes comissivos, omissivos próprios e omissivosimpróprios

164

4.

Crimes comuns e especiais

165

5.

Crimes principais e acessórios

165

5.

Crimes instantâneos e permanentes

165

7.

Crimes simples e compostos

166

i.

Crimes

de dano e de perigo

166

Crimes unissubjetivos e plurissubjetivos

 

167

10.

Crimes de ação única e de ação múltipla

167

11- Crimes habituais

168

-apítulo V - Relação de Causalidade

169

1.

Introdução

169

Teoria da equivalência dos antecedentes causais ou da non”

conditio sine qua

169

D ireito Penal -

Parte Geral

2.1. Alcance

170

2.2. Interrupção do processo causai

171

 

2.2.1. Causas absoluta e relativamente independentes

171

2.2.2. Causas absoluta e relativamente independentes: irrelevância da distinção

172

2.2.3. Causa superveniente relativamente independente

173

3. Crítica à teoria da equivalência

dos antecedentes causais

174

4. Relação causai nos crimes omissivos

175

4.1. Crimes omissivos próprios e omissivos impróprios: distinção

176

4.2. Causalidade nos crimes omissivos impróprios: requisitos

177

 

4.3. Inconstitucionalidade dos crimes omissivos impróprios?

178

5. A moderna teoria da imputação objetiva

181

 

5.1. Significado e posição sistemática

181

5.2. Conceito de risco permitido

182

5.3. Crítica à teoria da imputação

objetiva

183

5.4. Conclusão

185

Capítulo VI - Teoria do Dolo

187

1. Introdução: ausência de conduta

187

2. Dolo e consciência da ilicitude

188

 

2.1. Questão preliminar: dolo normativo versus dolo natural

188

2.2. Dolo numa perspectiva monista-funcional

189

3. Conceito e atualidade dolo

191

4. Elementos do dolo: representação e vontade

192

5. Espécies de dolo: dolo direto e dolo eventual

193

6.

Dolo eventual e culpaconsciente: distinção

194

6.1.

Dolo eventual e culpa consciente: teorias

196

7.

Elementos subjetivos do tipo?

198

8 .

Crime qualificado pelo resultado: preterdolo ou preterintencionalidade

199

8.1.

Inconstitucionalidade dos crimes qualificados pelo resultado?

200

9. Ausência de dolo: erro de tipo

201

 

9.1.

Espécies de erro de tipo: erro inevitável e evitável

202

10. Ausência do conhecimento do injusto: erro de proibição

203

 

10.1. Conceito

203

10.2. Objeto da consciência do injusto

203

10.3. Divisibilidade do erro

204

10.4. Espécies de erro: inevitável e evitável

204

10.5. Posição sistemática

205

10.6. Desconhecimento da lei e desconhecimento da ilicitude do fato: dis­ tinção

205

11. Erro sobre causas de justificação - erro de tipo permissivo

207

 

11.1. Conceito

207

11.2. Espécies: erro inevitável e evitável

207

Paulo Queiroz

12. Erro de tipo, erro de proibição e erro sobre causas de justificação: uma dis­ tinção a ser superada

209

13. Erro provocado por terceiro

211

14. sobre a pessoa: aberratio ictus

Erro

212

14.1.

Crítica à disciplina legal da aberratio ictus

213

15. Resultado diverso do pretendido (aberrado delicti)

215

Capítulo VII - Teoria do Crime Culposo

217

1. Introdução

217

2. Excepcionalidade do crime culposo

218

3. Conceito de culpa: requisitos

218

4. Princípio da confiança

220

5. Estrutura do crime culposo

221

5.1. Estrutura do crime culposo: causas de justificação e de exclusão de cul­

 

pabilidade

222

5.

Culpa consciente e culpa inconsciente

223

7.

Imprudência, negligência, imperícia

224

}.

Autocolocação em perigo

225

Zapítulo VIII - Consumação e Tentativa

227

l.

Introdução

227

!.

Crime consumado: significado

227

2.1.

Consumação nos crimes materiais, formais, de mera conduta e outros

229

I.

Consumação e exaurimento

229

L

Tentativa: conceito e requisitos

229

4.1. Tentativa e dolo eventual: incompatibilidade?

231

4.2. Preparação e tentativa: distinção

231

4.3. Crimes que não admitem tentativa

233

4.4. Punição da tentativa: fundamento político-criminal

233

4.5. Tentativa e princípios da ofensividade e proporcionalidade

234

.

Desistência voluntária (da tentativa)

236

.

Arrependimento eficaz (da tentativa)

237

6.1.

Posição sistemática

237

Tentativa inidônea ou crime impossível

237

Crime impossível em razão de preparação deflagrante - a Súmula 145 do STF

238

8.1. Preparação do flagrante

239

8 .2.

Impossibilidade de consumação

240

8.3.

Flagrante retardado

240

Arrependimento posterior

240

apítulo IX - Concurso de Pessoas: autoria e participação

243

Introdução

243

Conceito e momento

243

Requisito: adesão subjetiva ou nexo psicológico

244

3.1.

Desistência voluntária e arrependimento eficaz

245

Autoria e participação: distinção

246

4.1. Teoria unitária

247

 

D ireito Penal -

Parte Geral

 

4.2. Teoria objetivo-formal

 

248

4.3. Teoria subjetiva

249

4.4. A teoria do domínio do fato

249

5.

Formas de autoria

250

5.1. Co-autoria

251

5.1.1. Co-autoria em crimes culposos

251

5.2. Autoria mediata (ou indireta)

253

6.

Participação (em sentido estrito): acessoriedade

254

6.1.

Adoção da teoria da acessoriedade extremada da participação

255

7.

Formas de participação: instigação e cumplicidade

257

8.

Co-autoria e participação nos crimes omissivos

258

9. Participação

de menor importância

259

10. Participação dolosamente diversa (ou desvio subjetivo de conduta)

259

11. (In)comunicabilidade das circunstâncias de caráter pessoal

260

Capítulo X - Teoria da Ilicitude Causas de Justificação

263

1. Introdução

 

263

2. Requisito subjetivo nas causas de justificação

264

3. Excesso nas causas de justificação

 

265

4. Efeitos

 

266

5. Erro sobre causas de justificação

6 .

 

266

Causas de justificação em espécie

267

 

6.1. Legítima defesa

267

 

6.1.1.

Requisitos

268

A) Agressão injusta - atual ou iminente

268

B) Atualidade ou iminência da agressão

270

C) Defesa de direito próprio ou de terceiro

270

D) Uso moderado dos meios necessários

272

 

6.2. Estado de necessidade

 

273

 

6.2.1. Significado e posição sistemática

273

6.2.1.1. Estado de necessidade, como excludente do crime

274

6.2.2. Requisitos

 

275

A) Existência de perigo atual e inevitável

275

B) Perigo não provocado pelo agente

276

C) Inexistência de dever legal de enfrentar o perigo

276

D) Inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado

277

E) Ameaça a direito próprio ou alheio

277

 

6.3. Estrito cumprimento do dever legal

 

278

6.4. Exercício regular de direito (em sentido estrito)

279

6.5. Consentimento do ofendido

 

279

Capítulo XI Teoria da Culpabilidade: Causas de Exclusão de culpabilidade

283

I.

Introdução

 

283

Evolução do conceito de culpabilidade

285

1.

Culpabilidade segundo a doutrina causalista: concepção psicológica da culpabilidade

285

Paulo Queiroz

2. Concepção normativa da culpabilidade

 

287

3. Culpabilidade segundo a doutrina finalista: concepção normativa pura

287

4. Culpabilidade segundo o funcionalismo: culpabilidade como limite à prevenção

288

5. Causas de exclusão de culpabilidade em espécie

291

 

5.1.

Inimputabilidade decorrente de alienação mental

292

 

5.1.1. Significado e pressupostos

292

5.1.2. Efeito

 

294

5.1.3. Redução de pena no caso de imputabilidade diminuída

 

295

 

5.2. Menoridade penal

 

295

5.3. Coação moral irresistível (CP, art. 22)

 

296

5.4. Obediência hierárquica (CP, art. 22)

-

297

5.5. Embriaguez

 

298

 

5.5.1. Embriaguez involuntária

 

299

5.5.2. Embriaguez voluntária

299

 

5.6.

Emoção e paixão

 

300

Capítulo XII - Concurso de Crimes

 

303

1.

Concurso material (ou real): pluralidade de ações e crimes

303

2.

Concurso formal (ou ideal): unidade de ação e pluralidade de crimes

303

3.

Crime continuado: pluralidade de ações e unidade de crime

304

.

3.1. Requisitos

 

305

3.2. Pena

 

306

3.3. Crime continuado específico

 

306

 

3.3.1.

Pena

307

 

Terceira Parte CONSEQÜÊNCIAS JURÍDICO-PENAIS DO CRIME

 
 

Da Pena

 

311

1.

Conceito, fins e limites

 

311

I.

Pena de Prisão

 

312

1. Falência da pena de prisão?

 

312

2. Limites do discurso “reformista-liberal”

313

II.

Individualização Judicial da Pena (sanção penal)

317

1.

Significado e importância

317

 

1. 1. Individualização da pena e pessoa jurídica

318

 

2.

Individualização e garantismo

318

 

2.1.

Concurso de agentes e concurso de crimes

320

2.2. Emendatio e mutatio libelli

321

2.3.

Sistema acusatório e emendatio libelli

321

 

3. Pode o juiz fixar pena abaixo do mínimo legal?

324

4. Erros freqüentes

na aplicação da pena

325

y*

Método de fixação da pena

 

327

 

D ireito Penal -

Parte Geral

2. Segunda fase: fixação da pena provisória

328

 

2.1. Concurso de agravantes e atenuantes

328

2.2. Qualificadoras e agravantes

 

329

3. Terceira fase: fixação da pena definitiva

330

 

3.1. Causas de aumento de pena e qualificadoras: distinção

330

3.2. Limites máximos e mínimos decorrentes das causas de aumento e diminuição

330

3.3. Concurso de causas de aumento e diminuição de pena: possibi­

lidades

 

331

V. De como se procede ao cálculo da pena

332

VI. Método para incidência das causas de aumento e diminuição

333

VII. Circunstâncias judiciais em espécie

 

334

Introdução

334

1. Culpabilidade

334

2. Antecedentes do réu

336

3. Conduta social

337

4. Personalidade do réu

338

5. Motivos do crime

338

6.

Circunstâncias e conseqüências do crim e

339

7.

Comportamento

da vítima

 

339

VIII. Segunda fase: fixação

da pena provisória

340

IX. Circunstâncias agravantes em espécie

340

Introdução

 

340

1. Reincidência

 

340

2. Motivo fútil ou torpe

344

3. Para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou

 

a vantagem de outro

crime

 

345

4. Traição, emboscada, dissimulação ou qualquer recurso que dificulte

 

ou tome

impossível a defesa do ofendido

346

5. Emprego de veneno, explosivo etc

 

346

6.

Embriaguez preordenada

347

7.

Ascendente, descendente, irmão ou cônjuge

347

8 .

Contra criança, maior de sessenta anos, enfermo e mulher grávida

348

9. Abuso de poder ou violação inerente a cargo, ofício, ministério ou

 

profissão

349

10. Ofendido sob proteção de autoridade

349

11. Ocasião de incêndio, naufrágio, inundação òu qualquer calamidade

 

pública,

ou de desgraça particular do ofendido

349

12. Abuso de autoridade ou prevalecimento de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na

forma da lei específica

 

350

13. Agravantes em concurso de pessoas

350

13.1.Agente que promove, organiza a cooperação ou dirige a ativi­ dade dos demais agentes

350

Paulo Queiroz

 

13.2. Agente que coage ou induz outrem à execução material do crime

351

13.3. Agente que instiga ou determina a cometer o crime alguém su­ jeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal

351

13.4. Paga ou promessa de recompensa

 

352

X.

Circunstâncias atenuantes em espécie

353

Introdução

353

1. Idade do agente

353

2. Desconhecimento da lei

353

3. Motivo de relevante valor social ou moral

354

4. Evitação das conseqüências ou reparação do dano

-

354

5. Coação resistível, cumprimento de ordem hierárquica etc

354

6.

Confissão espontânea

355

7.

Influência de multidão em tumulto, se não o provocou

356

XI.

Regimes prisionais

356

1.

Progressão e regressão de regime

356

 

1.1.

Regime disciplinar diferenciado

358

 

2.

Progressão nos crimes hediondos

 

359

 

2.1.

Constitucionalidade da proibição de progressão dos crimes he­

 

diondos

360

 

3.

Execução provisória da sentença

 

362

XII.

Detração

 

365

1. Conceito e cabimento

 

365

2. Conexão processual

366

XIII.

Direitos e deveres do condenado

367

XIV.

Remição

 

369

XV.

Limite máximo da pena de prisão

 

370

1.

Significado e justificação

370

2.

Alcance

371

3.

Superveniência de nova condenação

 

373

XVI.

Penas Restritivas de Direitos

374

1. Introdução

374

2. Requisitos para a substituição

375

 

2.1.

Vedação de pena restritiva de direito na nova lei de droga

378

 

3. Conversão em pena privativa da liberdade

 

380

4. Penas restritivas de direito em espécie

381

 

4.1. Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas

381

4.2. Interdição temporária de direitos

382

4.3. Limitação de final de semana

384

4.4. Perda de bens e valores

385

4.5. Prestação pecuniária

386

4.5.1. Substituição por prestação de outra natureza

386

D ireito Penal -

Parte Geral

XVII. Pena de Multa

387

 

1. Significado e crítica

387

2. Individualização da pena: limites máximo e mínimo

388

3. Pagamento e execução da multa

389

XVIII. Medidas de Segurança

389

 

1. Conceito epressupostos

389

 

1.1.

A Lei de Reforma Psiquiátrica ou LeiAntimanicomial

393

 

2. Finalidade

394

3. Prazos máximo e mínimo

395

4. Penas e medidas de segurança se distinguem realmente?

397

 

4.1.

Natureza jurídica da sentença

399

 

5. Espécies

400

 

5.1.

Conversão regressiva e progressiva

401

 

6.

Extinção

401

XIX. Suspensão condicional da execução da pena - sursis

402

XX. Livramento condicional

404

 

1. Conceito e requisitos

404

 

1.1. Pena igual ou superior a dois anos

405

1.2. Cumprimento de parte da pena

405

1.3. Reincidência específica em crime hediondo

406

1.4. Reparação do dano

407

1.5. Presunção

de não-reincidência

407

1.6. Comportamento satisfatório etc

408

 

2. Revogação do livramento

408

 

2.1. Revogação obrigatória

408

2.2. Revogação facultativa

409

2.3. Efeitos da revogação

409

 

3. Extinção da pena

410

XXL

Da Ação Penal

410

1. Conceito e legitimidade de agir

410

2. Ação penal pública

411

 

2.1. Princípios que a regem

411

2.2. Irretratabilidade da representação

412

 

3. Ação penal privada

413

 

3.1. Renúncia do ofendido

413

3.2. Perdão do ofendido

413

 

4. Ação penal privada subsidiária

414

5. Decadência do direito de queixa e de representação

414

XXII.

Causas de extinção de punibilidade

415

1.

Introdução

415

2.

Causas de extinção em espécie

416

 

2.1. Morte do agente

416

2.2. Anistia, graça e indulto

417

2.3. Perempção

418

Sumário

2.5. Perdão judicial

 

419

2.6. A bolido criminis e outras

420

2.7. Prescrição

420

2.7.1. Conceito e fundamento

 

420

2.7.2. Espécies de prescrição

421

2.7.3. Prazos

423

2.7.3.1.

Prescrição da Medida de Segurança

424

2.7.4. Causas de aumento e de diminuição depena

 

424

2.7.5. Reincidência

425

2.7.6. Concurso de crimes

425

2.7.7. Prescrição (ordinária) da pretensão punitiva

426

2.7.8. Prescrição (extraordinária) retroativa esuperveniente

426

2.7.9. Prescrição retroativa antecipada

427

2.7.10. Termo inicial

da prescrição

429

2.7.11. Termo inicial da prescrição da pretensão punitiva

429

2.7.12. Termo inicial da prescrição da pretensão executória

429

2.7.13. Causas impeditivas ou suspensivas da prescrição

430

2.7.14. Causas interruptivas da prescrição

431

XXIII. Dos efeitos da condenação

434

1. Significado

434

2. Efeitos genéricos

 

435

2.1. Dever de indenizar

435

2.2. Confisco em favor da União dos instrumentos e produtos do crime

436

3. Efeitos específicos

437

3.1. Perda de cargo, função pública ou mandatoeletivo

437

3.2. Incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou cura- tela

438

3.3. Inabilitação para dirigir veículo

438

XXIV. Reabilitação

438

Referências Bibliográficas

441

Nota do Autor

Nota do Autor

xix

O texto que o leitor tem em mãos, dirigido basicamente, mas não exclusiva­

mente, a alunos do curso da graduação em direito, pretende tratar o direito penal

a partir de uma perspectiva crítica e comprometida com o sistema de valores e

princípios da Constituição Federal, alfa e ômega do ordenamento jurídico e, pois,

começo e fim da juridicidade. De acordo com essa perspectiva, todos aqueles que lidam com o direito (juizes, membros do Ministério Público, advogados, autorida­ des administrativas, alunos, professores etc.) hão de deixar de ser meros espectado­ res da lei, para exercerem ativamente, como seus intérpretes e aplicadores vivos, um papel bem mais dinâmico, complexo, crítico e criativo do direito, tendo como referência a legalidade constitucional. E esse novo e desafiador papel mais cresce de importância e mais exige de seus operadores quando se editam e se multiplicam leis penais simbólicas, demagógicas e que, por conseguinte, só desacreditam mais ainda o já desacreditado sistema penal, pois servem para só criar uma impressão -

e uma falsa impressão - de segurança jurídica.

Além disso, com a constitucionalização dos direitos e garantias fundamentais do homem (CF, art. 5Q), a questão dos fins do direito penal deixou de ser pura espe­ culação teórica para tomar-se uma questão de direito positivo de fundamental importância para juizes e legisladores, visto que a Constituição Federal, fundamen­ to de validade da ordem jurídica, deve orientar tanto a elaboração das leis quanto

a sua concreção, vale dizer, deve ser o ponto de partida e o ponto de chegada de toda construção e elaboração doutrinária e jurisprudencial.

Naturalmente que um direito penal assim concebido - um direito penal da Constituição ou conforme a Constituição - há de ser necessariamente mínimo, garantista, instrumental e subsidiário da política social geral e, em particular, da política de prevenção e controle da desviação, que deve ter como prioridade máxi­ ma a integração social do homem e a realização de suas necessidades básicas (em­ prego, escola, saúde, lazer), em cujo contexto o direito penal, como parte de uma política de proteção integral dos direitos humanos, há de ocupar e desempenhar um papel bastante modesto.

Direito penal m ínim o, porque a vocação libertária do constituinte de 1988 é

manifesta, conforme demonstra seu amplíssimo rol de direitos e garantias indivi­

duais (art. 5q), de sorte que, sendo a liberdade a regra, a não-liberdade, a exceção, medidas constritivas da liberdade, sobretudo as de caráter penal, devem constituir

a exceção das exceções, é dizer, devem ser o último recurso de defesa da juridici­ dade. Garantista, porque, por maior que seja o interesse do Estado em reprimir

determinadas condutas, tal só será legítimo quando respeitadas, formal e material­ mente, as garantias penais e processuais constitucionalmente consagradas. Instru­

m ental, porque, não constituindo o direito penal um

meio de proteção de bens jurídicos, sua intervenção só se justifica quando e se necessária para a consecução dos fins que se lhe assinalem. Por fim , subsidiário, porque sua atuação há de pressupor o fracasso de outras instâncias menos lesivas de controle social, com as quais deverá concorrer utilmente. A questão fundamental reside assim em dar efetividade ao projeto democráti­ co, maximizando a proteção do cidadão e minimizando a violência, projeto para o qual pouco pode contribuir a intervenção penal, inevitavelmente traumática, cirúrgica e negativa, i Afinal, um Estado que se define Democrático de Direito (CF, art. 1Q), que declara, como seus fundamentos, a dignidade da pessoa humana, a cidadania, os valores sociais do trabalho, e proclama, como seus objetivos funda­ mentais, constituir uma sociedade livre, justa e solidária, que promete erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir as desigualdades sociais e regionais, promover 0 bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade (art. 3Q), não pode nem deve pretender lançar sobre seus jurisdicionados, prematuramente, esse sistema de violência seletiva e discriminatória, que é o sistema penal, máxime quando é esse mesmo Estado, por ação e/ou omissão, em grande parte co-responsá­ vel pelas gravíssimas disfunções sociais que vicejam e pelos dramáticos conflitos que daí derivam. Antes, e para não os trair com a mera retórica constitucional, há de assumir

fim em si mesmo, mas um

! não uma postura passiva-negativa (garantismo negativo), mas uma postura ativa-

i positiva (garantismo positivo), em face de seus jurisdicionados, é dizer, há de ali-

I mentá-los, há de dar-lhes teto, há de prestigiar-lhes a saúde, o trabalho, há de rea-

| lizar a função social da propriedade, há de possibilitar-lhes efetivamente o exercí­ cio da cidadania, proporcionando-lhes as condições mínimas de desenvolvimento de suas potencialidades, e assim reduzir os níveis de desigualdade social (realização dos direitos sociais), sob pena de esse Estado carecer de toda legitimidade para exi­ gir de tais pessoas qualquer prestação, já que, como ressalta Ferrajoli, a declaração constitucional dos direitos dos cidadãos eqüivale à declaração constitucional dos deveres do Estado.2 Urge assim trabalhar com o mínimo de direito penal e com o máximo de direitos sociais. Por fim, por não ser o direito penal uma “ciência de professores”, mas uma “ciência de casos”,3 toda e qualquer construção doutrinária deve ter como priori­

dade absoluta a resolução de conflitos reais, evitando-se abstrações excessivas e inúteis, de interesse puramente acadêmico, de modo que decisivo é aparelhar as agências judiciais dos instrumentos necessários à solução justa (ou minimamente

1 A expressão é de Antônio García-Pablos.

2 D erecho y razón. Teoria de Garantismo Penal. Ed. Trotta. Madrid, 1995, p. 862.

Nota do A utor

injusta) dos conflitos jurídico-penais. Os conceitos e institutos jurídico-penais devem enfim constituir uma ferramenta - útil - de trabalho, de um trabalho que se pretende justo. Aliás, é ingênuo pensar que a técnica jurídica seja bastante para se decidir jus­ tamente. Sim, porque a formação técnico-jurídica só pode oferecer, na meíhor das hipóteses, isso: uma decisão técnica. Mas uma decisão técnica não é uma decisão justa ou ao menos não o é necessariamente: em particular aqueles que acompa­ nham mais de perto as decisões do Tribunal do Júri sabem muito bem que os jura­ dos, embora leigos em direito, nãro raro decidem mais justamente do que os juizes

togados. É que, se, para o juiz técnico, importa primeiramente a técnica, para o juiz leigo, importa primordialmente a justeza das decisões, por vezes, valendo-se inclu­ sive de argumentos insustentáveis do ponto de vista estritamente dogmático. Parece, inclusive, que no fundo os grandes juizes de Direito, Promotores de Justiça

e advogados talentosos, diferentemente dos meros burocratas, à semelhança dos

poetas e músicos virtuosos, não se tomam; nascem; e a técnica para tais pessoas constitui apenas um instrumento de aperfeiçoamento de habilidades/qualidades inatas, preexistentes à formação técnica, a qual não constitui em si mesmo garan­ tia de justiça. É que uma boa interpretação, na arte, como no direito, mais do que técnica e razão, requer talento e sensibilidade.

Ademais, semelhante perspectiva (garantista), infensa a toda sorte de dogmas, verdades preconcebidas ou argumentos de autoridade (argumentos potestativos), convida à dúvida, estimula o espírito crítico e a incerteza permanente sobre a vali- dez das leis e de sua aplicação, assim como a consciência do caráter em grande parte ideal - e, pois, irrealizado e carente de realização - de seus próprios fundamentos

e fontes de legitimação jurídica.4 O leitor logo perceberá que, conseqüente com semelhante projeto, ousou o autor em mais de um lugar defender posições divergentes da doutrina e do direito codificado, por entender que o saber penal não é a mera contemplação do direito como é, mas a projeção do direito que deve ser (Filangieri). Afinal, a história do direito penal é a história do Estado, um largo caminho de democratização que só estamos iniciando e que, por isso, requer uma constante revisão crítica e implica ao mesmo tempo remover, permanentemente, mitos, ficções e alienações que impe­ çam essa revisão.5

4 Ferrajoli, cit., p. 853.

Primeira Parte

FUNDAMENTOS DO DIREITO PENAL

D ireito Penal -

Parte G eral

Capítulo I

Introdução

1. Conceito de direito penal

Simplificadamente,1 o direito penal ou direito criminal é a parte do ordena­ mento jurídico que define as infrações penais (crimes e contravenções) e comina as respectivas sanções (penas e medidas de segurança).2 Eis algumas das definições mais conhecidas: Franz von Liszt o define como o conjunto das prescrições emanadas do Estado que ligam ao crime, como fato, a pe­ na, como conseqüência;3 Mezger, como o exercício do poder punitivo do Estado, que conecta ao delito, como pressuposto, a pena, como conseqüência jurídica;4 Welzel, como a “parte do ordenamento jurídico que determina as características da ação delituosa e lhe impõe penas ou medidas de segurança”.5 Wessels dá uma definição mais completa: “por Direito Penal designa-se a parte do ordenamento jurídico que determina os pressupostos da punibilidade, bem como os caracteres específicos da conduta punível, cominando determinadas penas e prevendo, a par de outras conseqüências jurídicas, especialmente medidas de segurança.”6 Entre nós, Frederico Marques assinala que para se ter uma noção exata é imprescindível que nela se compreendam todas as relações jurídicas que as nor­ mas penais disciplinam, inclusive as que derivam dessa sistematização ordenadora do delito e da pena, apresentando o seguinte conceito: “o direito penal é o conjun­ to de normas que ligam ao crime, como fato, a pena, como conseqüência, e disci­

1 Por conceito, entende-se todo o processo que tom e possível a descrição, a classificação e a previsão dos objetos cognoscíveis. Assim entendido, esse termo tem significado generalíssimo e pode incluir qualquer espécie de sinal ou procedimento semântico, seja qual for o objeto a que se refere, abstrato ou concreto, próximo ou distante, universal ou individual. Nicola Abbagnano. Dicionário de Filosofia. S. Paulo:

Martins Fontes, 2003, p. 164.

2 De acordo com Juarez Cirino, o direito penal é o setor do ordenamento jurídico que define crim es, comina penas e prevê medidas de segurança aplicáveis aos autores das condutas incriminadas. Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 3. Eis ainda o conceito de Luis Jim énez de Asúa: “conjunto de normas e disposições jurídicas que regulam o exercício do poder sancionador e preventivo do Estado, estabelecendo o conceito do delito com o pressuposto da ação estatal, assim como a responsabilidade do sujeito ativo, e associando à infração da norma um pena finalista ou uma medida de segurança.” La ley e el delito: curso de dogmatica penal. Caracas: editorial Anrés Bello,

1945, p.

17.

3 Tratado de direito penal alemão, trad. José Hygino Duarte Pereira. Rio de Janeiro: Briguiet, 1899, v. 1, p. 1.

4 Tratado de derecho penal, 2. ed. Madrid: 1946, v. 1, p. 27-28.

5 D erecho penal alemán, trad. Bustos e Pérez. Santiago: Ed. Jurídica de Chile, 1993, p. 1.

6 Pireito penal, trad. Juarez Tavares, 5. ed

Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 1976, p.

5.

Paulo Queiroz

plina, também, outras relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabi­ lidade de medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado.”7 Mas tais definições não são de todo exatas, estando o objeto do direito penal além delas. Basta referir algumas normas: “não há crime sem lei anterior que o defi­ na, nem pena sem prévia cominação legal”; “ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime”; “considera-se praticado o crime no mo­ mento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado” (CP, arts. fo a 40). “a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime” (art. 8e); “o resultado, de que depende a existência do crime, somen­ te é imputável a quem lhe deu causa” (art. 13); “entende-se em legítima defesa ”

co

quem

(art. 25); “é isento de pena (art. 327).

(art. 181); “considera-se funcionário públi­

Vê-se assim que as normas jurídico-penais não se limitam à definição de com­ portamentos delituosos, cominando-lhes as respectivas sanções. A prevalecer tão restrito conceito, só teremos como normas penais aquelas previstas na chamada Parte Especial dos códigos e leis penais extravagantes que prevêem as condutas delituosas. A Parte Geral, e não raro também a Parte Especial, em vez de declarar quais são os comportamentos criminosos ou contravencionais, trata sobretudo de delimitar o âmbito de atuação das normas penais e de estabelecer os critérios de

interpretação/aplicação do direito penal. Mas não apenas isso. A Constituição Federal (principalmente) e o Código

Penal definem ainda as bases e os princípios que informam o direito penal, traçan­ do-lhe o perfil, limites e contornos. Numa palavra, dão-lhe a conformação políti- co-jurídica. Assim, por exemplo, quando adota o princípio da legalidade, o princípio da

não-perpetuação das penas, o princípio da proporcionalidade etc

mas tipicamente penais - previstas ou não num diploma penal -, ao tempo em que fundam e estruturam o poder punitivo do Estado, fixam os princípios e regras fun­ damentais que vão governar a intervenção jurídico-penal, criando, paralelamente, um sistema de garantias em face do exercício deste poder. Ademais, tais definições, ao ressaltarem a relação Estado/infrator, marginali­ zam a vítima, desconsiderando o papel fundamental que esta vem de assumir no

Enfim, as nor­

direito penal e processual penal.8

Tratado de direito penal. Campinas: Bookseller, 1997, p. 24. Fala-se inclusive de vítimo-dogmática, parte da vitimologia que se ocuparia da influência do comporta­ mento da vítima na dogmática penal; havendo quem entenda (Schünemann, que desenvolve o princípio

vitimológico) que onde seja possível e exigível uma autoproteção fácil e eficaz por parte da própria víti­ ma não ocorre, propriamente, uma lesão socialmente perigosa e digna de repressão jurídico-penal, moti­ vo pelo qual o ofendido não é, em tal caso, merecedor da proteção outorgada pelo direito penal, dado o

caráter de ultima ratio. Sobre o assunto, Roxin, D erecho penal: parte general. Madrid: Ed. p. 562-567.

Civitas, 1997,

D ireito

Penai -

Parte Geral

Cabe conceituar assim, e preliminarmente, o direito penal como o conjunto das normas jurídicas que, materializando o poder punitivo do Estado, define as infrações penais (crimes e contravenções) e comina as sanções correspondentes (penas, medidas de segurança ou outra conseqüência legal9), estabelecendo ainda os princípios e garantias em face do o exercício deste poder, ao tempo em que cria os pressupostos de punibilidade. Pode-se ainda conceituá-lo, como faz García-Pablos, sob o enfoque dinâmico e sociológico, como sendo um dos instrumentos do controle social formal por meio do qual o Estado, mediante determinado sistema normativo (as leis penais), castiga com sanções negativas de particular gravidade (penas e outras conseqüências afins) as condutas desviadas mais nocivas para a convivência, assegurando desse modo a necessária disciplina social e a correta socialização dos membros do grupo.10 É certo também que, por meio da expressão Direito Penal, é designada a “ciên­ cia do direito penal”. Nesse sentido, o saber ou a ciência penal tem por objeto o co­ nhecimento, a interpretação, a sistematização e a crítica do direito positivo.11 Finalmente, convém advertir que todos esses conceitos são também passíveis de crítica por confundirem, mais ou menos claramente, direito penal com legisla­ ção penal, isto é, confundem lei e direito, conforme se esclarecerá mais adiante.

1.1. Relação entre Direito Penal e Direito Processual Penal

O Direito Processual Penal é o ramo do ordenamento jurídico cujas normas instituem e organizam os órgãos públicos que cumprem a função jurisdicional do Estado e disciplinam os atos que integram o procedimento necessário para a apli­ cação de uma pena ou medida de segurança.12 Incumbe ao processo penal, portan­ to, definir competências, fixar procedimentos e estabelecer as medidas processuais necessárias à realização do direito penal, razão pela qual o processo penal nada mais é do que um continuum do direito penal, ou seja, é o direito penal em movimen­ to, e, pois, formam uma unidade. Por conseguinte, não pode haver crime sem processo, porque é por meio do processo penal que o Estado, que detém com exclusividade o direito de punir,13 di­

9 Ao me referir a outra conseqüência legal, quero aludir a medidas despenalizadoras, como a suspensão con­ dicional do processo e a transação (Lei nQ9.099/95), e efeitos não penais da sentença penal condenatória (obrigação de reparar o dano etc.), bem como admitir a possibilidade de redefinição e flexibilização da res­ posta penal, segundo o princípio da adequação. No particular, entendo que o direito penal deve ampliar, sensivelmente, os modos de responder ao conflito, conforme as particularidades de cada caso concreto, buscando, à semelhança do direito não penal (civil, administrativo), uma solução para o caso, solução que não precisa ter necessariamente caráter de pena.

10 Derecho penai: introducción, Madrid: Universidad Complutense de Madrid, 1995, p. 1-2.

11 García-Pablos, cit., p. 298.

12 Maier, Julio B. J. Derecho Procesal Penal.Tomo I: Fundamentos. 3. ed. Buenos Aires: Editores dei Puerto, 2004, p. 75.

rá, por exemplo, se há ou não crime, se o crime está ou não provado, se a prova obtida é ou não lícita, se o autor agiu ou não em legítima defesa, se ele é ou não cul- pável, se houve ou não prescrição. Por isso é que entre o direito penal e o proces­ so penal há uma relação de mútua referência e complementaridade,14 visto que o direito penal é impensável sem um processo penal (e vice-versa). Daí dizer Calmon de Passos que a relação entre o direito material (penal, civil) e o processo não é uma relação apenas de meio e fim, isto é, instrumental, mas uma relação integrativa, orgânica, substancial, uma vez que o direito é socialmente construído, historica­ mente formulado, atende ao contingente e conjuntural do tempo e do espaço, e, por isso, somente o é depois de produzido.15 Exatamente por isso, os princípios e garantias inerentes ao direito penal (lega­ lidade, irretroatividade da lei mais severa etc.) devem ser aplicados, por "igual, ao processo penal, unitariamente, não cabendo fazer distinção no particular. Também por isso, os constrangimentos gerados pelo processo penal jamais poderão exceder àqueles que poderiam resultar da própria condenação, sob pena de conversão do processo em pena antecipada, além de violação ao princípio da proporcionalidade. Assim, não é legítima a prisão provisória sempre que à infração penal cometida for cominada pena não privativa da liberdade ou for cabível a sua substituição por pena restritiva de direito ou semelhante.16 Apesar disso, direito penal e processo penal não se confundem, porque, por exemplo, a prisão provisória (prisão em flagrante, prisão preventiva) não é a pró­ pria pena cominada ao crime, nem sua antecipação, a qual pressupõe um processo, sob pena de se confundir o processo de conhecimento com o processo de execução (a própria execução da pena); e, neste caso, o processo, que deveria assegurar ao réu as garantias que lhe são inerentes, com vistas à realização de um julgamento justo ou ao menos conforme a Constituição seria um simples pretexto para se impor um castigo antecipado a alguém e legitimar decisões arbitrárias, como se de fato pro­ cesso algum existisse. O mesmo deve ser dito quanto à execução penal, última etapa de realização do direito penal, a qual deve ser regida pelos princípios constitucionais do direito e processo penal, afinal, o direito, apesar de compartimentado em ramos, pretende ser um só. Assim, modificações legislativas criadas em desfavor do condenado não podem atingir as condenações por crimes cometidos anteriormente à sua entrada em vigor, sob pena de violação ao princípio da irretroatividade da lei mais severa

ferentemente do direito privado, não tem atuação nem realidade concreta fora do processo corresponden­ te, in Introdução crítica ao Processo Penal. 4* edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 3.

14 Figueiredo Dias, Jorge. Direito Processual Penal. 1. ed„ 1974 (reimpressão). Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 28.

15 J. J.Calmon de Passos. Direito, poder, justiça e processo. Forense: Rio de Janeiro, 1999, p. 52 e 68.

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(v.g., uma lei que abolisse o livramento condicional deveria ser aplicada somente aos crimes cometidos posteriormente à sua vigência). Em conclusão, e contrariamente à doutrina e jurisprudência ainda hoje majo­ ritária, temos que tudo que se disser sobre o direito penal há de igualmente valer para o direito processual penal e execução penal, necessariamente, a fim de confe- rir-lhes tratamento unitário e conforme a Constituição.17

1.2. Mas o que é de fato o Direito?

Em primeiro lugar, o direito é um conceito, tal qual justiça, moral, ética ou esté­ tica. E como conceito, remete necessariamente a outros conceitos: lei, ordem, segu­ rança, liberdade, bem jurídico etc., que também reenviam a outros tantos, motivo pelo qual só se pode obter um conceito de direito por meio de remissões, associações. Em segundo lugar, o mais elaborado ou prestigiado conceito de direito é apenas um entre vários conceitos possíveis, de sorte que traduz em última análise o ponto de vista de seu autor ou de quem o adota, afinal outros tantos conceitos, mais ou menos exatos, mais ou menos amplos, são igualmente possíveis. Também por isso, um con­ ceito constitui uma apreensão sempre parcial do mundo, dentro de um universo de representações possíveis; um conceito é uma simplificação, uma redução. Em terceiro lugar, todo conceito, como representação formal do pensamento, pouco ou nada diz sobre o seu conteúdo, isto é, pouco ou nada diz sobre as múlti­ plas formas que ele pode histórica e concretamente assumir, até porque, embora pretenda valer para o futuro, é pensado a partir de uma experiência passada, a reve­ lar que definir algo é de certo modo legislar sobre o desconhecido. Também por isso, um conceito, como expressão da linguagem, é estruturalmente aberto, e, pois, pode compreender objetos históricos os mais díspares (v.g., o conceito de legítima defesa depende do que se entenda, em dado contexto, por “injusta agressão”, “atual ou imi­ nente”, “uso moderado dos meios necessários”, “direito próprio ou alheio” etc.). Em quarto lugar, um conceito, que é assim socialmente construído, só é com­ preensível num espaço e tempo determinados, motivo pelo qual, com ou sem alte­

17 De modo diverso, Elmir Duclerc (Curso Básico de Direito Processual Penal, v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 4) sustenta que não é correto vincular a existência do direito processual ao direito penal, mesmo porque o processo penal “nem sempre será decidido com amparo em normas de direito material (pense-se, por exemplo, nos processos por crim e de furto, em que pode ser necessário discutir se a coisa subtraída era ou não alheia à luz do Direito Civil)”. Não estamos de acordo com isso, evidentemente. Desde logo, porque o direito é um só, apesar de compartimentado em ramos, que não são compartimen­ tos estanques; segundo, porque o recurso ao conceito jurídico-penal de infração penal (no caso, crime de furto) é absolutamente indispensável; terceiro, porque não se pode justificar um conceito a partir de uma exceção; finalmente, porque o só fato de um processo penal poder ser anulado por meio de habeas eorpus por violar normas processuais não desmente a vinculação essencial entre direito penal e processo penal. Além disso, o direito processo penal, ames de ser processo, é direito, e não é qualquer processo (civil, administrativo etc.), mas processo p en a l isto é, relativo ao direito penal. Enfim, os argumentos invocados em favor da independência do direito processual penal dizem respeito a aspectos acidentais, não essen­ ciais, da relação político-jurídica em questão.

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ração de seus termos, está em permanente mutação, afinal um conceito encerra uma convenção (sempre provisória), e está condicionado por pré-conceitos ou pré- juízos. Por isso é que o legal ou ilegal, o lícito ou ilícito variam no tempo e no espa­ ço, independentemente (inclusive) da alteração dos termos da lei, até porque o direi­ to existe com ou sem leis (v.g., comunidades ou países que seguem um direito costu­ meiro). Todo conceito, assim como todo texto, pressupõe um determinado contexto. Exatamente por isso, o que é justo hoje ou o foi ontem não será necessaria­ mente amanhã. Pode ocorrer inclusive de se ter por justo e legal num determina­ do momento algo que se tornará injusto e ilegal - e eventualmente criminoso - em momento posterior (v.g., a discriminação de homossexuais ou de filhos havidos fora do casamento, danos ao meio ambiente), podendo-se imaginar que no faturo, tal como já ocorre nalguns países, muito do que atualmente é ilegal se tornará legal (e vice-versa), como a eutanásia, o casamento entre pessoas do mesmo sexo, a ado­ ção por tais casais, a mudança de sexo etc. Aliás, historicamente, nem todas as pes­ soas foram consideradas como sujeitos de direito (v.g., estrangeiros, prisioneiros de guerra, mulheres, escravos).18 Em quinto lugar, o conceito de direito, tal qual o conceito de justiça, liberda­ de, igualdade, e diferentemente do conceito de cavalo, automóvel etc., que dizem respeito a algo concreto, não remetem a uma coisa, a um objeto, propriamente, mas a relações e conflitos que daí resultam (v.g., pais/filhos, empresa/empregados, auto­ res/vítimas, Estado/criminosos etc.). Exatamente por isso, o direito não é um con­ junto de artigos de lei, mas um conjunto de relações humanas.19 Finalmente, todo conceito é construído pela equiparação de coisas desiguais e, por isso, constitui uma universalização do não-universal, do singular; um conceito nasce, portanto, da postulação de identidade do não idêntico.20 O conceito de cri­ me, por exemplo, refere-se a um sem-número de condutas que a rigor nada têm em comum, à exceção da circunstância de estarem formalmente tipificadas: matar alguém, subtrair coisa alheia móvel, emitir cheque sem provisão de fundos, portar droga para consumo pessoal, abater espécime de fauna silvestre etc. (espécime que pode variar de uma borboleta a uma onça pintada), conceitos, que, por sua vez, uni­ ficam coisas díspares. Com efeito, não existe um homicídio absolutamente igual a outro homicídio, nem um furto absolutamente igual a outro furto, nem um crime ambiental absolutamente igual a outro, pois as múltiplas variáveis que sempre envolvem tais atos tornam cada ação humana singular, única, irrepetível. Enfim, um conceito é formado pela eliminação do que há de particular em cada ato; e

18 Também por isso, não é correto criticar a justiça ou injustiça de um ato ou instituição (v. g., a escravidão) desconsiderando o contexto em que surgiram. Não é de admirar, por isso, que no futuro, tal como já ocor­ re nalguns países, se for abolida a repressão ao tráfico ilícito, drogas passem a ser vendidas livremente em drogarias e a história da sua repressão seja vista como selvageria ou algo similar.

19 Arthur Kaufmann. Filosofia do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004.

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quanto mais exato, mais abstrato e mais vazio de conteúdo se toma.21 Os fatos são mais ou menos semelhantes, nunca idênticos. Aliás, a analogia, que tradicionalmente tem merecido um tratamento secun­ dário, não constitui (conforme se verá mais tarde) um elemento acidental, mas essencial ao conhecimento/interpretação, pois o belo e o feio, o justo e o injusto, o legal e o ilegal são construídos em verdade a partir de comparações (analogias), isto é, recorrendo-se, conscientemente ou não, a experiências (sempre novas) de bele­ za, de justiça e de legalidade. De tudo isso resulta que o direito não está previamente dado, pois é parte da

construção social da realidade; e, portanto, o direito não preexiste à interpretação, mas é dela resultado, razão pela qual a interpretação não é um modo de desvelar um suposto direito preexistente, mas a forma mesma de produção do direito. Enfim, não é mais a interpretação que depende do direito (ou da lei), mas o direi­ to (ou a lei) que depende da interpretação.

O que é então o direito? Sob essa perspectiva, uma multidão móvel de metá­

foras e metonímias.22

1.3. Ainda o conceito de Direito: o Direito não existe23

É preciso insistir ainda que o direito não é uma coisa, isto é, não tem uma

essência, uma substância; não existe ontologicamente, independentemente da representação que fazemos a seu respeito, porque constitui uma criação humana, que nasce e morre com o homem, ou seja, o direito não é sólido, nem líquido, nem gasoso, nem animal, nem vegetal.24 Com efeito, “aquilo que uma teoria do direito objetiva como direito”, são pala­ vras de François Ewald, “como natureza do direito, como essência do direito, não tem existência real. O Direito - demos-lhe maiúsculas - não existe. Ou antes, não existe a não ser como um nome que reenvia a um objeto, mas serve para designar uma multiplicidade de objetos históricos possíveis - que, como realidades, não têm

21 Nietzsche, Friedrich. Sobre verdad y mentira en sentido extramoral. Madrid: Tecnos: 1996.

22 Nietzsche, Friedrich. Sobre verdad y mentira en sentido extramoral. Madrid:Tecnos: 1996. Naturalmente que com esse conceito generalíssimo, aplicável a outros saberes, fica por esclarecer o que há (se há) de peculiar no “fenômeno" jurídico.

23 Conforme se infere de alguns conceitos: “o direito é, pois, o conjunto de condições sob as quais o arbítrio de um se pode harmonizar com o arbítrio do outro, segundo uma lei universal da liberdade” (Kant, Metafísica dos costumes, parte I. Lisboa: Edições 70, p. 36); “o domínio do direito é o espírito em geral; aí, a sua baseprópria, o seu ponto de partida está na vontade livre, de tal modo que a liberdade constitui a sua substância e o seu destino e que o sistema do direito é o império da liberdade realizada, o mundo do espí­ rito produzido como uma segunda natureza a partir de si mesmo” (Hegel, Princípios de filosofia do direi­ to, trad. Orlando Vitorino. São Paulo, Martins Fontes, 1997, p. 12); “Direito é a ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos segundo valores” (Miguel Reale, Lições preliminares de direito. São Paulo, Saraiva, 2005, p. 67).

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os mesmos atributos, e que podem mesmo ter atributos irredutíveis”,25 de sorte que, assim como não existem fenômenos morais, mas apenas uma interpretação moral dos fenômenos,26 tampouco existem fenômenos jurídicos, mas só uma inter­ pretação jurídica dos fenômenos, pois nada é onticamente jurídico, lícito ou ilíci­ to, mas socialmente construído. Em conclusão, o direito é o que dizemos que ele é, porque o direito, como de resto quase tudo que diz respeito ao homem, não está no fato ou na norma em si, mas na cabeça das pessoas, de modo que podemos afirmar, parafraseando o evan­ gelho (Lucas, 17:21), que o reino do direito está dentro de nós, e que nós o criamos e recriamos permanentemente, dando-lhe distintos significados a cada momento de sua produção segundo um dado contexto histórico-cultural. Dito de outra forma: o direito e o não direito, tal qual o justo e o injusto, o moral e o imoral, o ético e o estético, é em nós que ele existe!27 Daí que o direito, como o poder, não é uma coisa, mas relações/intera­ ções/interpretações/decisões, que é algo que se exerce, que se efetua, que funciona como uma máquina social que não está situada em um lugar privilegiado ou exclu­ sivo, mas se dissemina por toda a estrutura social.28 Constitui, por isso, uma gran­ de simplificação supor que o Estado seja a única fonte de direito ou que o direito se esgote no direito legislado,29 já que cada um carrega dentro de si seus microssiste-

25 Foucault, A norma e o direito. Lisboa: Vega, 1993, p. 160. De modo similar, Calmon de Passos afirma que

o direito “enquanto apenas formulação teórica, enunciado normativo, proposição ou juízo, ainda não é o

Direito", pois “o Direito é o que dele faz o processo de sua produção. Isso nos adverte de que nunca é algo

dado, pronto, preestabelecido ou pré-produzido, cuja aplicação é possível mediante simples utilização de determinadas técnicas e instrumentos, com segura previsão das conseqüências”, razão pela qual “O Direito, em verdade, é produzido a cada ato de sua produção, concretiza-se com sua aplicação e somente

é enquanto está sendo produzido ou aplicado” . Direito, poder, justiça e processo. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 67-68). Não por outra razão, Oliver Wendell Holmes afirmava que o que o direito realmente faz

é criar profecias sobre o que os tribunais farão de fato. Textualmente: “the prophecies of what the courts

will do in fact, and nothing more pretentious, are what I mean by the law”, apud Arthur Kaufmann, Filosofia do direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004.

26 Nietzsche, Friederich. Para além do bem e do mal, trad. Alex Marins. São Paulo: Martin Claret, 2002, p. 92.

27 Só assim se explica, por exemplo, que, interpretando a Constituição americana, que vigora há séculos, tenha a Suprema Corte entendido, inicialmente, que o racismo era constitucional; mais tarde (década de 1950), passou-se a considerá-la parcialmente inconstitucional; e, finalmente, a partir da década de 1970, prevaleceu o entendimento de que o racismo é inteiramente inconstitucional. O que mudou, se o texto da lei é o mesmo desde então? A resposta é simples: o homem que o interpreta!

28 Roberto Machado. Por uma genealogia do poder, in Michel Foucault, Microfísica do Poder. Rio de Janeiro: Graal, 1995, p. XIV.

29 Não sem razão, Boaventura de Souza Santos refere, além do direito estatal ou territorial, o direito domés­ tico, o direito de proteção, o direito da comunidade e o direito sistêmico, classificação que não é exausti­ va. O direito doméstico - grandemente informal - é o direito do espaço doméstico, o conjunto de regras, de padrões normativos e de mecanismos de regulação de conflitos que resulta da, e na, sedimentação das relações sociais do agregado doméstico; o direito da produção é o direito da fábrica ou da empresa, o con­ junto de regulamentos e padrões normativos que organizam o quotidiano das relações do trabalhado assa­ lariado: códigos de fábrica, regulamentos da linha de produção, códigos de condutas dos empregados etc.;

o direito da comunidade, como sucede com o espaço da comunidade, é uma das fontes de direito mais

complexas, na medida em que cobre situações extremamente diversas, podendo ser invocado tanto pelos grupos hegemônicos como pelos grupos oprimidos; finalmente, o direito territorial ou estatal é o direito do

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mas jurídicos, e os faz, ou tenta fazê-los prevalecer, nos seus espaços de intera­ ção/exercício de poder. Dizemos, por exemplo, o direito penal, primeiro, por meio dos processos de criminalização primária que vão culminar na edição de uma lei que diga o que é e não é crime, porque assim o exige o princípio da legalidade (CF, art. 5e, XXXIX30); segundo, por meio dos processos de criminalização secundária, isto é, através das ações e reações das pessoas e instituições direta ou indiretamente relacionadas com o crime (Judiciário, Ministério Público, Polícia, advogados, imprensa, autor, víti­ ma, parentes etc.). Assim, se não há crime nem pena sem lei anterior que os defina, segue-se que, por mais que uma conduta humana seja moralmente reprovável (v. g., o incesto), se não houver lei que a declare criminosa, criminosa não é, sendo jurídico-penal- mente irrelevante. É a lei, portanto, que cria o crime, é a lei que cria o criminoso. Numa palavra: crime é só o que o legislador diz que é.31 Mas esse discurso não cessa aí, porque prossegue por meio dos processos de definição e reação social, isto é, os processos de criminalização secundária, que nada mais são do que continuum daquele. E que de certo modo a lei nada prescre­ ve, proíbe, autoriza ou permite, pois a lei prescreve ou não prescreve, proíbe ou não proíbe, autoriza ou não autoriza, permite ou não permite o que dizemos que ela proíbe, autoriza ou permite, de modo que a lei diz o que dizemos que ela diz.32

espaço da cidadania e, nas sociedades modernas, é o direito central na maioria das constelações de ordens jurídicas, sendo que, ao longo dos últimos duzentos anos, foi construído pelo liberalismo político e pela ciência jurídica como a única forma de direito existente na sociedade, in Crítica da razão indolente, São Paulo, Cortez, 2000, p. 290 e s.

30 Prescreve o aludido artigo que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia comi- nação legal”.

31 Apesar disso, tem razão Niklas Luhmann quando, de uma perspectiva distinta, assinala que “o direito não se origina da pena do legislador. A decisão do legislador (e o mesmo é válido, como hoje se reconhece, para a decisão do juiz) se confronta com uma multiplicidade de projeções normativas já existentes, entre as quais ele opta com um grau maior ou menor de liberdade. Se não fosse assim, ela não seria uma deci­ são jurídica. Sua função, portanto, não reside na criação do direito, mas na seleção e na dignificação sim­ bólica de normas enquanto direito vinculativo. Ele envolve um filtro processual, pelo qual todas as idéias jurídicas têm que passar para se tornarem socialmente vinculativas enquanto direito. Esses processos não geram o direito propriamente dito, mas sim sua estrutura em termos de inclusões e exclusões; aí se deci­ de sobre a vigência ou não, mas o direito não é criado do nada. É importante ter em mente essa diferen­ ça, pois de outra forma a concepção do direito estatuído através de decisões pode ser ligada à noção total­ mente errônea da onipotência de fato ou moral do legislador. É necessário, em outras palavras, diferen­ ciar entre atribuição e causalidade. A proeminência especial do processo decisório (por instâncias legisla­ tivas ou por juizes) e sua relevância na positivação na vigência do direito não podem levar à interpretação como algo criativo ou causai; o direito resulta de estruturas sistêmicas que permitem o desenvolvimento de possibilidades e sua redução a uma decisão, consistindo na atribuição de vigência jurídica a tais deci­ sões” Sociologia do direito, II. Rio de Janeiro: Biblioteca Tempo Universitário 80, 1985, p. 8.

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Aliás, e conforme assinala Umberto Eco, “um texto, uma vez separado do seu emis­ sor (bem como da intenção do seu emissor) e das circunstâncias concretas da sua emissão (e conseqüentemente de seu referente implícito), flutua no vácuo de um espaço potencialmente infinito de interpretações possíveis. Conseqüentemente, texto algum pode ser interpretado segundo a utopia de um sentido autorizado fixo, original e definitivo. A linguagem sempre diz algo mais do que o seu inacessível sentido literal, o qual já se perdeu a partir do início da emissão textual”.33 Explicando mais concretamente: a lei prescreve que o crime de estupro con­ siste em constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça (CP, art. 213); parece óbvio saber em que consiste o crime, pois. No entan­ to, o que vem a ser m ulher para efeitos penais? Transexual, por exemplo,, pode ser considerada mulher para fins penais, e, portanto, vítima de estupro? Há algum tempo uma conhecida judoca brasileira foi impedida de participar de competição por não ser mulher segundo as regras desportivas: não seria ela, então, passível de estupro? Práticas sadomasoquistas podem ser consideradas criminosas? Não faz muito tempo, autores importantes afirmavam que o marido não podia responder por crime de estupro contra a esposa, pois, diziam, entre os direitos inerentes ao casamento estava o de o marido poder dela dispor sexualmente, razão pela qual não lhe era dado oferecer resistência lícita.34 Ainda hoje, parte da doutrina entende que haverá estupro nesse caso, “desde que ela tenha justa causa para a negativa”.35 Não bastasse isso, o Código equipara a estupro violento o estupro com violência presu­

o Direito deve ser entendido como uma prática dos homens que se expressa em um discurso que é mais que palavras, é também comportamentos, símbolos, conhecimentos, expressados (sempre) na e pela lin­ guagem. É o que a lei manda, mas também o que os juizes interpretam, os advogados argumentam, as par­ tes declaram, os teóricos produzem, os legisladores criticam. É, enfim, um discurso constitutivo, uma vez que designa/atribui significado a fatos e palavras", in Hermenêutica jurídica em crise. Porto Alegre:

Livraria do Advogado Editora, 1999, p. 210-211.

33 Os limites da interpretação. S. Paulo: Editora Perspectiva, 2000, p. XIV. Apesar disso, e conforme sugere o próprio título do texto (os limites da interpretação), Umberto Eco entende, com razão, que há limites à

interpretação, de sorte que nem toda interpretação é aceitável ou válida. Vide capítulo sobre interpretação.

34 Assim, Nélson Hungria: “questiona-se sobre se o marido pode ser, ou não, considerado réu no estupro, quando, mediante violência, constrange a esposa à prestação sexual. A solução justa é no sentido negati­ vo. O estupro pressupõe cópula ilícita (fora do casamento). A cópula intra matrimonium é recíproco dever

dos cônjuges (

respondente à violência física em si mesma (excluído o crime de exercício arbitrário das próprias razões, porque a prestação corpórea não é exigível judicialmente), pois é lícita a violência necessária para o exer­

cício regular de um direito”, in Comentários ao Código Penal Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 125-126. Assim também, Magalhães Noronha: “as relações sexuais são pertinentes à, vida conjugal, constituindo direito e dever recíproco dos que casam. O marido tem direito à posse sexual da mulher, ao qual ela não pode se opor. Casando-se, dormindo sob o mesmo teto, aceitando a vida em comum, a mulher não se pode furtar ao congresso sexual, cujo fim mais nobre é o da perpetuação da espécie. A violência por parte do marido não constituiria, em princípio, crime de estupro, desde que a razão da esposa para não aceder à união sexual seja mero capricho ou fútil motivo, podendo, todavia, ele responder por excesso cometido”. Direito penal , v. 3. São Paulo: Saraiva, 27. ed., 2003.

).

O marido violentador, salvo excesso inescusável, ficará isento até mesmo da pena cor­

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m ida, isto é, praticado contra menores de catorze anos (CP, art. 22436) ou mulher que padeça de alienação mental, o que significa dizer que muitos namoros poderão ser interpretados como autênticos estupros. Finalmente, o que significa ou pode significar “constranger”? Consideremos um outro exemplo. A Constituição veda, expressamente, as penas de morte e cruéis (CF, art. 5Q, XLVII37). Mas o que vem a ser pena de morte ou pena cruel? A resposta não é tão óbvia como parece. E evidente que haverá pena de morte sempre que um juiz ou um tribunal pro­ clamar a culpa de um réu e condená-lo criminalmente à pena capital, seja com um tiro de fuzil, seja por enforcamento, seja por qualquer outro meio. A pena de morte é, enfim, um homicídio levado a cabo pelo Estado, legalmente. Mas veja: o art. 303, § 2e, da Lei n° 7.565, de 19 de dezembro de 1986 (Código Brasileiro de Aeronáuti­ ca), alterada pela Lei ne 9.614/98, bem assim o Decreto ns 5.144, de 16 de julho de 2004, que o regulamentou, previu a destruição de aeronaves “hostis ou suspeitas de tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins”. Pergunta-se: não seria isso pena de morte/cruel por juízo de exceção, constitucionalmente vedada? Apesar disso, apreciando petição que argüia a inconstitucionalidade (não recepção) da alu­ dida lei, o Procurador-Geral da República, contrariamente, assinalou que “a medi­ da de destruição não guarda relação com a pena de morte. Aliás, sequer pode ser considerada uma penalidade, porquanto não se busca, com sua aplicação, a expia- ção por crime cometido. Em realidade constitui, essencialmente, medida de segu­ rança, extrema e excepcional, que só reclama aplicação na hipótese de ineficácia das medidas coercitivas precedentes. E importante frisar que tal medida tem por objeto a preservação da segurança nacional e a defesa do espaço aéreo brasileiro”.38 Esse exemplo também demonstra claramente que o direito é realização/manifesta­ ção de poder: diz o que é o direito quem tem atribuição/poder para tanto. Aliás, a própria pena privativa da liberdade, que em geral consiste no encarcera­ mento do sujeito por anos a fio num ambiente antinatural (artificial), em espaço físi­ co minúsculo, superlotado, sem salubridade, privado quase que integralmente de con­ tato com o mundo exterior, não seria ela mesma pena cruel? Não seriam as medidas de segurança uma forma disfarçada de seqüestro por tempo indefinido?

36 Diz o referido art. 224 do Código Penal que “presume-se a violência se a vítima: a) não é maior de 14 (catorze) anos; b) é alienada mental, e o agente conhecia esta circunstância; c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência”.

37 Dispõe o artigo: “não haverá penas: a) de morte, salvo no caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; e) cruéis."

38 Processo PGR 1.00.000.000836/2005-71, pronunciamento subscrito por Cláudio Lemos Fonteles, então Procurador-Geral da República, datado de 14-3-2005. Na representação formulada (também por mim subscrita), os autores sustentaram a violação dos seguintes princípios: a) inviolabilidade da vida (art. 5°, caput); b) proibição da pena de morte em tempo de paz (art. 5°, XLVII, a); c) presunção de inocência (art. 5o, LVTI); d) proibição de juízo ou tribunal de exceção (art. 5o, XXXVII); e) devido processo legal (art. 5a); f) prevalência dos direitos humanos (art. 4a, II); g) defesa da paz (art. 4&, VI); h) solução pacífica dos con­ flitos (art. 4a, VII); i) repúdio ao terrorismo (art. 4°, VII); j) legalidade; 1) proporcionalidade; e m) inviola­ bilidade da propriedade (art. 5°, caput).

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Ademais, nenhum comportamento é criminoso em si mesmo, tudo dependen­ do das reações que desencadeia ou não desencadeia. Assim, se um pai sabe que um seu filho lhe subtraiu valores, provavelmente não tomará isso como um fato crimi­ noso, isto é, furto, por isso não procurará a polícia, não fará funcionar a máquina estatal; tudo não passará de um problema de família e resolvido em família.39 O próprio Código (CP, art. 181, II) prevê isenção de pena sempre que o crime for pra­ ticado contra ascendente ou descendente. Certamente, reações diversas teriam lugar se, ao invés de um filho, fosse autora do fato a empregada doméstica ou um estranho. De modo similar, o tráfico ilícito pressupõe que a droga seja ilícita, as quais são assim definidas pelo Ministério da Saúde um tanto arbitrariamente, den­ tro de um universo vastíssimo de drogas capazes de produzirem dependência físi­ ca ou psíquica, estando excluídos, por exemplo, tabaco, álcool etc. Mais: o assédio sexual (CP, art. 216-A), embora praticável por qualquer pessoa (crime comum), é um típico crime masculino, pois é muito raro um homem interpretar o assédio feminino como algo ofensivo ou criminoso. Convém repetir, portanto: o que chamados Direito são experiências, relações, interações, interpretações, decisões. Naturalmente que o mesmo deve ser dito de todas as demais formas de ilícito (civil, trabalhista, administrativo), pois não há diferença ontológica quanto ao que seja violação contratual, esbulho possessório, justa causa etc. Se o direito é um só, uma só também é a violação ao direito (o ilícito), por conseqüência. Logo, o direito não é só o que o legislador diz que é; é também o que os juizes dizem que é, a partir e segundo múltiplos discursos de atores sociais múltiplos;40 é,

39 Um caso real bem ilustra isso: A foi flagrada por abusar sexualmente de sua filha (B), de dois anos, e por isso foi presa, processada e condenada a 7 anos e 6 meses de reclusão por crime de atentado violento ao pudor (CP, art. 214), crime hediondo (Lei nB8.072/90). O exame criminológico assim a diagnosticou: "per­

sonalidade primitiva, com nível mental baixo e conseqüente imaturidade intelectual e afetiva, que moti­ vam os comportamentos regressivos que emite e que demonstram a dificuldade de adaptação ao m eio social. Evidencia baixo nível de tolerância às frustrações, às quais reage com atitudes oposicionistas e agressivas, manifestadas através de descargas emocionais intensas, que refletem a dificuldade de controle sobre os impulsos. Em conseqüência, o processo de inter-relação social torna-se difícil, sobretudo quando adota atitudes de supervalorização de si mesma como uma forma de compensar o sentimento de inferio­

ridade que procura dissimular.”Ora, tivesse essa história se passado numa família de classe média ou alta e outro seria o desfecho: certamente, a família submeteria A a tratamento psicológico/psiquiátrico, a ses­ sões de análise ou semelhante, e, no máximo, tiraria dela, provisória ou definitivamente, a guarda da criança (B). Assim, não haveria polícia, nem crime, nem pena, nem prisão; tudo não passaria de um “pro­ blema de família” e resolvido em família.

40 Por essas e outras razões, Rosa Maria Cardoso da Cunha atribui ao princípio da legalidade um caráter puramente retórico, pois não cumpre as funções que lhe são cometidas pela dogmática; antes, desempe­ nha uma função retórica que orienta a interpretação, a aplicação e a argumentação referida à lei penal. Textualmente: “o princípio da legalidade dos delitos e das penas não constitui um garantia essencial do cidadão em face do poder punitivo do Estado. Não determina precisamente a esfera da ilicitude penal e, diversamente do que afirma a doutrina, não assegura a irretroatividade da lei penal que prejudica os direi­ tos do acusado. Tampouco estabelece a lei escrita como única fonte de incriminação e penas, impede o emprego da analogia em relação às normas incriminadoras ou, ainda, evita a criação de normas penais pos­ tas em linguagem vaga e indeterminada. O caráter retórico do princípio da legalidade.” Porto Alegre:

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pois, um discurso, uma prática (social) discursiva,41 socialmente construída, variável no tempo e no espaço, mais ou menos previsível e, no caso penal (mas não só nele), arbitrariamente seletiva, porque o sistema penal recruta sua clien­ tela quase sempre entre os grupos mais vulneráveis, notadamente autores de cri­ mes patrimoniais (furto, roubo, estelionato), típica criminalidade de rua, própria de sujeitos socialmente excluídos. La ley es como las serpientes; solo pica a los

descalzos.42

Por isso que o direito não é apenas o que as normas dizem, mas também, e principalmente, o que dizemos que as normas dizem; não é só o dever ser, mas o ser. Tem razão, portanto, Arthur Kaufmann, quando assinala que “só quando a norma e situação de vida, dever e ser, são postos em relação, em correspondência um com o outro, surge o direito real: o direito é a correspondência entre o dever e o ser. O direito é uma correspondência, não tem um caráter substancial, mas sim relacionai, o direito no seu todo não é o complexo de artigos da lei, um conjunto de normas, mas sim um conjunto de relações".43 Assim, supor que a lei é o próprio direito seria confundir o mapa com o terri­ tório, o cardápio com a refeição;44 seria confundir, enfim, discurso e realidade, teo­ ria e práxis, dever ser e ser, mesmo porque o direito constitui uma idéia, um con­ ceito, que reenvia a outros tantos conceitos, que, à semelhança de compartimentos vazios, tem seus conteúdos preenchidos mais ou menos arbitrariamente pelas pes­ soas e autoridades que participam da sua construção social45 Daí dizer Nietzsche que, se houvesse uma escola para legisladores, seria importante ensinar que pala­ vras como lei, direito, dever, propriedade e crime constituem em si mesmas uma

41 No sentido do texto, Carlos Maria Cárcova escreve que “frente aos tradicionais reducionismos da teoria jurídica (normativismo/facticismo) sustentamos a tese de que o direito deveria ser entendido como dis­ curso, com o significado que os lingüistas atribuem a essa expressão, isto é, como processo social de cria­ ção de sentido - como uma prática social discursiva que é mais do que palavras, que é, também, compor­ tamentos, símbolos, conhecimentos; que é, ao mesmo tempo, o que a lei manda, os juizes interpretam, os advogados argumentam, os litigantes declaram, os teóricos produzem, os legisladores sancionam ou os doutrinários criticam e sobretudo o que, ao nível dos súditos, opera como sistema de representações”. Direito, Política e Magistratura. S. Paulo: LTR, 1996, p. 174.

42 A frase parece ser de Oscar Romero.

43 Filosofia do direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004, p. 219. Diz Del Vecchio, no entanto, a partir de postulados kantianos, que a noção universal do direito é anterior à experiência jurídica, aos fenô­ menos jurídicos singulares, sendo a experiência apenas a aplicação ou verificação daquela forma. Assim, “uma proposição só é jurídica na medida em que participar da forma lógica (universal) do Direito. Fora desta forma, indiferente ao conteúdo, nenhuma experiência jurídica é possível. Sem ela, falta a qualidade que permite adscrevê-la a esta espécie de experiência. A forma lógica do Direito é um dado a priori - ou seja, não empírico - e constitui, precisamente, a condição da experiência jurídica em geral”, in Lições de filosofia do direito, Coimbra, 1979, p. 344-345.

44 A expressão é de Louk Hulsman.

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abstração sem valor e à espera de conteúdo, cor e significado de acordo com as cir­ cunstâncias particulares que as incrementam.46 Releva notar, por fim, que, mesmo no âmbito jurídico-penal, ramo do direito em que a dogmática parece ter atingido maior nível de sofisticação, o recurso às categorias da tipicidade, ilicitude e culpabilidade não é capaz de desmentir o que se vem de afirmar. É que, se sob o aspecto material, o delito não existe, segue-se logi­ camente que também o seu conceito formal-analítico - crime como fato típico, ilí­ cito e culpável - é socialmente construído, de sorte que uma dada conduta será cri­ minosa somente quando dissermos (aceitarmos) que é, uma vez que tais categorias remetem a conceitos os mais variados: dolo, culpa, significância/insignificância, cau­ salidade, legítima/ilegítima defesa, estado de necessidade/desnecessidade, coação física/moral/resistível/irresistível, obediência hierárquica, erro de proibição vencí- vel/invencível, embriaguez voluntária/involuntária etc., os quais reenviam, por sua vez, a uma infinidade de conceitos outros, como vida, honra, patrimônio, agressão justa/injusta, intenção, previsão, consciência/inconsciência, boa/má-fé, prova líci­ ta/ilícita, exigível/inexigível, valores, princípios etc. Não bastasse isso, o manuseio de tais conceitos se faz por vezes de modo francamente arbitrário, como acontece, por exemplo, nos julgamentos pelo Tribunal do Júri, formado que é por leigos. Daí dizer Castanheira Neves que “o direito é linguagem, e terá de ser conside­ rado em tudo e por tudo como uma linguagem. O que quer que seja e como quer que seja, o que quer que ele se proponha e como quer que nos toque, o direito é-o numa linguagem e como linguagem - propõe-se sê-lo numa linguagem (nas signi­ ficações lingüísticas em que se constitui e exprime) e atinge-nos através dessa lin­ guagem, que é”.47

1.4. Leis são necessárias?

Dizendo isso, conviria questionar, sobretudo em virtude da superprodução legislativa dos últimos anos, em especial, emendas à Constituição e normas penais, leis, em geral, puramente simbólicas e demagógicas, se a própria atividade legisla­ tiva não seria ela mesma uma atividade desnecessária, inútil, ao menos em relação aos fins que lhe são tradicionalmente assinalados pelo discurso oficial. Penses nisso:

se em tua casa, tu tiveres necessidade de afixar na parede um aviso, portaria, lei ou coisa que o valha, advertindo, por exemplo, de que “aqui é proibido matar, estu­ prar,furtar etc.”, em verdade, tu estarás, por um lado, simplesmente proclamando o óbvio, por outro, se tiveres necessidade de semelhante expediente, é porque em tua casa as coisas chegaram a uma tal desordem que é evidente que essa simples

46 In A minha irmã e eu. Editora Moraes: S. Paulo, 1992, p. 42-43. Anoto que se trata de um texto um tanto apócrifo, cuja autoria atribuída a Nietzsche não foi reconhecida por Walter Kaufmann, um de seus maio­ res estudiosos.

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folha de papel não mudará absolutamente nada. E leis são, antes de tudo, folhas de papel com mensagens impressas. Parece razoável supor ademais que ninguém deixa de matar, estuprar, furtar etc. porque existam leis que incriminam tais comportamentos; afinal, as pessoas cometem ou deixam de cometer crimes porque têm ou não motivação para tanto: emocionais, psicológicas, morais, culturais, religiosas, econômicas etc. Enfim, as complexas moti­ vações humanas dificilmente podem ser eficientemente debeladas pelo poder mítico das leis. Não bastasse isso, que legitimidade pode decorrer de leis ditadas por um par­ lamento (em geral) justamente desacreditado, fundado que é num sistema represen­ tativo caduco e a serviço (quase que exclusivamente) dos grupos econômicos que patrocinam a eleição de deputados e senadores, vereadores, prefeitos etc.? No particular, a questão fundamental parece residir nisso, porém: pretender mudar a realidade por meio de leis é grandemente utópico. O melhor exemplo disso é a própria Constituição Federal cujo projeto de um Estado (Social) e Democrático de Direito tem sido sistematicamente desacreditado pela realidade, particularmente no que diz respeito ao capítulo dos direitos sociais: direito à edu­ cação, à saúde, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança, entre outros. Aliás, combater o racismo, a desigualdade social, o preconceito, o desemprego, a fome etc. por meio de leis é apenas um modo particular de proclamar retoricamente:

“sejam bons, sejam solidários, sejam éticos, respeitem o próximo etc.”; no essencial, a Constituição encerra, portanto, uma simples carta de (boas) intenções. Mas os exemplos disso - inadequação da lei para transformar a realidade - são inumeráveis no âmbito jurídico-penal, especialmente: a edição de uma lei de cri­ mes hediondos não diminuiu os índices de criminalidade; a promulgação de uma lei de tortura não fez com que os nossos policiais se tornassem menos violentos; leis em favor da ordem tributária não impediram que a sonegação fiscal deixasse de crescer; leis contra a falta de decoro não obstam parlamentares de reincidirem na infração; leis proibitivas de estupros, tráfico de drogas não parecem evitar tais deli­ tos, mesmo porque o criminoso, antes de decidir praticar uma determinada infra­ ção, não parece fazer uma prévia consulta ao Código Penal para deliberar a esse res­ peito. Pergunte sinceramente a si mesmo: “por que ainda não pratiquei estupro”? “por que ainda não matei alguém?”, “por que ainda não assaltei um banco?” É pouco provável que a resposta seja: “porque há uma lei que o proíbe; e se a lei for revoga­ da, eu o farei”! Pois quem tiver chegado a uma tal resposta, jamais seria obstado pela simples existência da lei. Ordinariamente, inclusive, o autor de uma infração, seja qual for, acredita que não será descoberto e segue adiante, se tiver motiva­ ção/disposição bastante para tanto. Note-se ainda que a eventual abolição desses crimes não significaria autorizá-los, uma vez que tais condutas são proibidas desde sempre pela moral, pelos costumes, pelas convenções sociais etc. Parece certo aliás que de certo modo somos todos criminosos, reais ou poten­ ciais, seja por ação, seja por omissão, porque somos capazes de cometer as maiores violências sob as mais diversas motivações e pretextos, as quais variam de pessoa

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para pessoa, e são mais ou menos vis (poder, dinheiro, ciúme, ódio, inveja etc.). Enfim, cometemos crimes pelas mesmas razões que não os cometemos: o decisivo são sempre as motivações humanas, que mudam permanentemente, as quais podem ter inclusive, como a história (de ontem e de hoje) o demonstra fartamente, os mais nobres pretextos: a pátria, o bem, o amor, a honra, a Lei, a Justiça, Deus 48 etc. E de convir, assim, que as leis são (não infreqüentemente) um instrumento retórico e demagógico de criar uma impressão, uma falsa impressão, de segurança, criando no imaginário social a ilusão de que os problemas foram ou estão sendo resolvidos, até porque de nada valem se não existirem mecanismos reais de efeti­ vação. E as leis parecem assumir nos dias atuais, cada vez mais, uma função mítica, simbólica. E o legislador tem sabido tirar proveito disso, ao decidir legislar em pro­ fusão, como se a edição de novas leis, ao invés de proteção, não significasse apenas a multiplicação de novas violações à lei e, pois, mais arbitrariedade. Por isso é que, se se quiser tomar a sério a legislação, urge adotar um corpo mínimo de leis: claras, precisas, absolutamente necessárias e com um mínimo de efetividade social, pois, como há muito disse Montesquieu, as leis desnecessárias enfraquecem e desacreditam as leis necessárias. Problemas estruturais demandam soluções também estruturais, mesmo porque no mais das vezes intervenções individuais apenas servem para manter as coisas como estão, a pretexto de mudá-las e, pois, têm caráter essencialmente conservador.

1.5. Direito e arte

Parece certo que, por mais que estudemos literatura, teatro ou pintura, é pouco provável que um dia escreveremos como um Tolstoi, representaremos como um Charles Chapim ou pintaremos como um Picasso. E que a arte, movida grandemente pela inspiração, requer qualidades que estão além da técnica, que pode eventualmente ajudar a aperfeiçoá-las, mas que dificilmente fará de um desafinado um virtuoso. Talvez se possa dizer o mesmo do direito: uma excelente formação dogmática não é garantia de decisões justas, porque a técnica, no direito como na arte, só pode oferecer, na melhor das hipóteses, isso: decisões tecnicamente corretas. Mas deci­ sões tecnicamente corretas não são necessariamente decisões justas, assim como decisões tecnicamente incorretas não são necessariamente decisões injustas (v.g., algumas decisões do tribunal do júri). E que uma boa interpretação, na arte como no direito, mais do que técnica e razão, exige talento e sensibilidade. E a técnica jurídica é apenas um meio a serviço de um fim: a justiça.

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Existem outras semelhanças entre direito e arte. Ainda hoje é muito comum confundir lei e direito, como se fossem a mesma coisa. No entanto, confundir lei e

direito eqüivale a confundir partitura e música, que são, obviamente, coisas distin­ tas, podendo inclusive existir uma sem a outra. Com efeito, é perfeitamente possí­ vel produzir sons, melodias e música, como é comum aliás, e principalmente com­ por, sem partitura alguma, a revelar que a música independe da partitura. Pois bem,

o mesmo ocorre com o direito: é possível decidir casos sem nenhuma lei: basta pen­

sar nos conflitos havidos em comunidades mais primitivas (v.g., indígenas) ou no

legal). O

direito, como a música, existe com ou sem lei, com ou sem partitura. Mas o mais importante parece residir nisso: uma mesma partitura pode ser tocada de mil formas e ritmos, como, por exemplo, na forma de música clássica, rock, samba etc. E cada um desses ritmos e sons variará conforme o seu intérprete, suas influências, experiência, talento, necessidades etc. Também assim é a lei: uma lei, por mais clara e precisa, pode ser interpretada de diversos modos, variando con­ forme os pré-conceitos, influências, experiências, motivações e sensibilidade do seu intérprete. A lei é uma partitura que pode ser interpretada de mil formas, embora nem todas possam ser plausíveis.

com m on law , além dos inúmeros casos não disciplinados pela lei (lacuna

Não se deve, pois, confundir lei e direito, assim como não se deve confundir partitura e música: a música é o que decorre da execução do músico; o direito é o que resulta da interpretação do juiz ou tribunal. O direito, como a música, não é a

lei nem a partitura: o direito é interpretação. Algumas interpretações julgamos boas

e aplaudimos, outras julgamos ruins e condenamos.

2. Direito penal, criminologia e política criminal

Distingue-se direito penal, criminologia e política criminal. A criminologia - expressão que remonta ao antropólogo francês Topinard (1879)

- é uma ciência empírica e interdisciplinar que se ocupa do estudo do crime, da pes­

soa do infrator, da vítima e do controle social do comportamento criminoso, e que tra­ ta de subministrar uma informação válida, contrastada, sobre a gênese, dinâmica e va­ riáveis principais do crime, assim como os programas de prevenção e controle social.49 Portanto, o objeto da criminologia já há algum tempo ampliou sensivelmen­ te, para nele se incluir, além do delito e do delinqüente e suas causas - paradigma causal-explicativo (ou etiológico-explicativo), próprio da criminologia positiva50 -,

49 García-Pablos, Criminologia: uma introdução a seus fundamentos teóricos, trad. Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. Kaiser define a criminologia como “o conjunto ordenado dos saberes empíricos sobre o delito, o delinqüente, o comportamento socialmente negativo e sobre os controles de sua conduta”. Incroducción a la criminologia, trad. Rodriguez Devera, 7. ed., Madrid: Dykinson, 1988, p. 25.

o estudo da vítima e, em especial, da reação e do controle social mesmo. Diferen­

temente do direito penal, que é uma ciência do dever-ser (normativa), a crimino-

logia é uma ciência do ser, empírica, baseada na análise e na investigação da reali­ dade, por isso que, enquanto a criminologia se serve de um método indutivo, empí­ rico, o direito penal se utiliza dum método lógico, abstrato e dedutivo.51 Já a política criminal, como parte da política, constitui a sistematização das estratégias, táticas e meios de controle social da criminalidade,52 penais e não penais; diz respeito enfim à gestão política dos conflitos humanos por parte do Estado, gestão que compete não só ao legislador e autoridades administrativas, mas

a todos aqueles que de algum modo operam com o direito penal, especialmente jui­

zes, membros do Ministério Público, polícias etc. Apesar disso, criminologia, política criminal e direito penal caminham, como ressalta García-Pablos, no sentido de um modelo integrado, imposto pela necessi­ dade de um método interdisciplinar e pela unidade do saber científico. A crimino­ logia deve incumbir-se, assim, de fornecer o substrato empírico do sistema, seu fundamento científico; a política criminal, de transformar a experiência crimino-

lógica em opções e estratégias concretas de controle da criminalidade; por último,

o direito penal deve encarregar-se de converter em proposições jurídicas, gerais e

obrigatórias, o saber criminológico esgrimido pela política criminal,53 devendo o direito penal ser criminologicamente fundado e político-criminalmente orientado. Cabe afirmar, finalmente, com Baratta, que, dentre todos os instrumentos de política criminal, o direito penal é o mais inadequado,54 sobretudo em razão da vio­ lência estrutural que lhe é inerente, de sorte que não se deve confundir controle da

criminalidade com controle penal, em face das múltiplas possibilidades de política social utilizáveis pelo Estado para a prevenção e controle da desviação.

2.1. Direito penal e política criminal: há distinção realmente?

Como se vê, a doutrina distingue direito penal, política criminal e criminolo­ gia, recorrendo, ainda que não explicitamente, à estrutura tridimensional do direi­ to: a criminologia se ocupa do crime enquanto fato; a política criminal, enquanto valor; o direito penal, enquanto norma.55 Mas não é tão fácil estabelecer uma distinção nítida entre política criminal e di­ reito penal. Primeiro, porque o direito penal é um fenômeno político por excelência.56

51 García-Pablos, Criminologia, cit., p. 26-27.

52 Kaiser, Introducción a la criminologia , cit., p. 52.

53 García-Pablos, Criminologia, cit., p. 97-98.

54 Criminologia crítica y crítica dei derecho penal: introducción a la sociologia jurídico-penal, trad. Álvaro

Búnster, 4. ed

Bogotá: Siglo Veintiuno Ed., 1993, p. 214.

55 Mir Puig, Derecho penal : parte general. Barcelona, 1998, p. 16.

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Afinal, sua existência mesma não decorre de uma necessidade moral, religiosa ou ética, mas política: se num determinado momento o Estado entendeu - e ainda entende - de se valer de leis e instituições penais para responder a determinados conflitos, assim o fez por julgá-lo necessário à sua própria afirmação enquanto poder. Além disso, e conforme assinala Foucault, “a lei nasce das batalhas reais, das vitórias, dos massacres, das conquistas que têm sua data e seus heróis de horror; a lei nasce das cidades incendiadas, das terras devastadas; ela nasce com os famosos inocentes que agonizam no dia que está amanhecendo. Mas isso não quer dizer que

a sociedade, a lei e o Estado sejam como que o armistício nessas guerras, ou a san­

ção definitiva das vitórias. A lei não é pacificação, pois, sob a lei, a guerra continua

a fazer estragos no interior de todos os mecanismos de poder, mesmo os mais regu-

lares. A guerra é que é o motor das instituições e da ordem: a paz, na menor de suas engrenagens, faz surdamente a guerra. Em outras palavras, cumpre decifrar a guer­ ra sob a paz: a guerra é a cifra mesma da paz. Portanto, estamos em guerra uns con­ tra os outros; uma frente de batalha perpassa a sociedade inteira, contínua e per­ manentemente, e é essa frente de batalha que coloca cada um de nós num campo ou no outro. Não há sujeito neutro. Somos forçosamente adversários de alguém”.57 Segundo, porque a atividade do juiz é uma tarefa inevitavelmente criado­ ra, por quatro razões, ao menos, conforme assinala Robert Alexy: l 3) a incerteza da linguagem jurídica; 2a) a possibilidade de conflitos entre normas; 3a) a ocorrência de lacuna da lei; 4a) a possibilidade, em casos especiais, de se tomarem decisões con­ tra a letra da lei.58 E num contexto que se pretende democrático mais se acentua o caráter criador da atividade judicial, porque a Democracia é o lugar da indetermi- nação e da invenção, não havendo, conseqüentemente, espaço para verdades defi­ nitivas e, portanto, um único sentido, uma única resposta.59 Ademais, os limites impostos à atividade judicial e doutrinária, por traduzi­ rem, essencialmente, garantias em favor do cidadão (legalidade, proporcionalidade etc.), as quais têm, assim, um caráter marcadamente político, tudo isso aliado à abs­ tração e vagueza dos conceitos e institutos jurídico-penais (v. g., estado de necessi­ dade, culpabilidade, crime continuado), permitem múltiplas possibilidades de in­ terpretação e aplicação válidas do direito. Por último, desde 1970 entende-se que a

suas principais vítimas, e é sob este aspecto que se deve entender a arbitrária e discriminatória seletivida­ de do sistema penal. Conseqüentemente, o direito, como realização da política, será menos injusto à medi­ da que houver menos injustiças sociais e maior equilíbrio entre as forças políticas, pois ele é a vestimen­ ta, e não o corpo. Portanto, tinha razão, no particular, Ihering, quando dizia que o fim do direito é a paz, o meio de que se serve para consegui-lo é a luta. Enquanto o direito estiver sujeito às ameaças da injusti­ ça - e isso perdurará enquanto o mundo for mundo ele não poderá prescindir da luta, pois a vida do direito é a luta: luta dos povos, dos governos, das classes sociais, dos indivíduos (cf. A luta p elo direito, São Paulo: Ed. Martin Claret, 2004, p. 27).

57 Foucault, Michel. Em defesa da sociedade. São Paulo: Martins Fontes, 1999. pp. 58-59.

58 Teoria da argumentação jurídica , trad. Zilda Silva. São Paulo: Landy, 2001, p. 268.

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dogmática penal deve estar político-criminalmente orientada, segundo as bases do Estado Constitucional de Direito (Funcionalismo), conferindo-lhe, desse modo, um papel instrumental e auxiliar da política criminal. E sob essa perspectiva, as cate­ gorias e conceitos fundamentais do sistema tradicional são vistos como instrumen­ tos de valorações político-criminais, uma vez que os pressupostos da punibilidade têm de orientar-se segundo os fins do Direito Penal.60 Finalmente, sabe-se hoje que o delito, que não tem consistência material ou ontológica, é socialmente construído (teoria do etiquetamento), tendo o direito penal um papel importante nessa definição (rotulação) do que seja crime e crimi­ noso, já que é ele que fornece a ferramenta dos que atuam com o sistema penal. Nesse contexto, a lei penal configura, como diz Vera Andrade, apenas um marco abstrato de decisão, no qual os agentes do controle social formal desfrutam de ampla margem de discricionariedade na seleção que efetuam, desenvolvendo uma atividade criadora proporcionada pelo caráter definitorial da criminalidade, pois entre a seleção abstrata e provisória da lei e a seleção definitiva operada pelos agen­ tes de criminalização secundária (Polícia, Ministério Público, Judiciário etc.) medeia um complexo e dinâmico processo de refração.61 E se a Constituição Federal, alfa e ômega do ordenamento jurídico e, pois, o começo e fim da atividade judicial (e doutrinária), não estabelece fórmulas mate­ máticas para solução dos casos penais, declarando, principalmente, em termos gerais e abstratos, o que os seus intérpretes não podem fazer, mas não o que podem —limites essencialmente negativos de atuação força é convir que o juiz e o dou- trinador dispõem, por conseguinte, de ampla liberdade de argumentar jurídica e validamente. Assim, não pode o juiz condenar alguém à pena de morte, à prisão perpétua ou à mutilação de membros. Mas nada impediria, se tais penas fossem admitidas, de deixar de aplicá-las em nome de determinados valores constitucionais, como a dig­ nidade da pessoa humana. Também por isso, nada o obsta de, a despeito de não existir previsão legal para tanto, adotar o princípio da insignificância nalguns casos, entender que a reparação do dano extingue a punibilidade no crime de emissão de cheque sem provisão de fundos (Súmula 554 do STF) ou admitir a remição por estu­ do (Súmula 341 do STJ) etc.

60 Roxin, Funcionalismo e teoria da imputaçao objetiva, trad. Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 231-232. No mesmo sentido, Munoz Conde, seu discípulo, assinala que “uma dogmática absolutamente neutra, política ou valorativamente, não pode existir. A relação entre Dogmática jurídico-penal e Política criminal é, portanto, inevitável. Trata-se de saber, então, de que Política estamos falando; se de uma coe­ rente com os valores do Estado de Direito, a democracia, e o respeito dos direitos humanos; ou de uma baseada na manutenção das desigualdades sociais, dos privilégios de uns poucos sobre a maioria, a supe­ rioridade da raça ariana, a instrumentalização do ser humano a serviço de valores coletivos ou estatais, ou a negação dos direitos humanos mais elementares, como ocorreu com o Estado nacional socialista”.

Edmundo Mezger y el derecho penal de su tiempo. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, p. 77.

61 A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência do controle penal. Porto Alegre:

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