Los Criterios de Aplicabilidad del Derecho Penal

Existen dos concepciones, desde la Teoría del Derecho, de la noción de Sistema Jurídico:
- (Sistema jurídico como) Sistema Institucional: se relacionan, bajo un modelo dinámico (representado
como pirámide o arborización), (i) normas con acciones de establecimiento y (ii) aplicabilidad de
normas, bajo un modelo dinámico
 El criterio central de esta concepción es de pertenencia: diversas normas jurídicas son
entendidas pertenecientes a un mismo sistema cuando comparten una, fundamentación última,
validez procedimental.
- (Sistema juicio como) Sistema del Caso: se relacionan las normas bajo un modelo estático (conjunto
axiomatizado de preposiciones).
 El criterio central de esta concepción es de aplicabilidad de lato sensu: diversas normas son
aplicables a un caso (situación particular) y, en consecuencia, forman parte el sistema jurídico, de
ese caso, cuando satisfacen las condiciones de pertenencia, aplicabilidad (en sentido estricto)
coherencia y completitud.
 La dogmática jurídica que, se inspira en el idea de racionalidad sistémica, utiliza ambas concepciones,
pues, por un lado, la concepción institucional permite identificar su objeto inmediato de análisis (conjunto
de normas tenidas por validas, conforme al criterio de procedimental de reconocimiento, que atiende a cuestiones
temporales1). En este sentido, una vez identificadas las normas, formuladas por un acto previo, estas son
tenidas, por la doctrina, como un conjunto compuesto de proposiciones normativas, cuyas consecuencias
están relacionadas, coherentemente entre sí.
- Lo anterior, significa que la dogmática, metodológicamente, (i) explora los posibles sentidos de las
disposiciones legales, (ii) justifica la atribución, a ellas, de un sentido determinado, (iii) infiere las
consecuencias de esas normas, (iv) explora (a) las posibles incongruencias entre las normas (como los
vacíos regulatorios derivados de la interpretación de disposiciones legales y formula propuestas para superar esas
contradicciones), (b) las consecuencias normativas y (c) algunos principios implícitos.
 Este modelo axiomático es, parcialmente, parte del Sistema Jurídico del Caso. Se dice que es
parcial, pues, para la dogmática no hay una fijación pragmático-institucional de los hechos del
caso, sino que estos son introducidos conjeturalmente: a partir de la opinión o juicio formado a
partir de las lecturas (interpretaciones), precisamente, pragmático-institucional de las normas.
 Lo dicho anteriormente corresponde a la actividad (labor) rutinaria de la aplicación judicial
del Derecho, esto es, las normas que conforman el sistema jurídico del caso pertenecen a la
lex fori (del juez nacional que conoce de la causa) y lex praesens (actual, presente, vigente).
Empero, la practica judicial, de igual modo, conoce de la aplicación del derecho internacional
y del derecho derogado. Por eso, la aplicación del sistema jurídico del caso puede requerir la
consideración de los criterios de aplicabilidad en razón del territorio, que en conjunto forma
el derecho internacional privado, y del tiempo, que en conjunto forma el derecho intemporal.

1 “Las formulaciones de las normas que pertenecen a un sistema en un momento determinado son aquellas que han sido
establecidas por un acto humano realizado en un momento previo y no han sido derogadas por otro acto humano realizado
en un momento posterior al de su establecimiento pero anterior al momento de referencia para su consideración como norma
valida” (sic). Bascuñán, A. La Preteractividad de la Ley Penal. Pág. 164.
A]El Derecho Interestatal Penal .
El análisis del Derecho Penal interestatal supone el estudio de la Ley Penal en cuando al espacio o, como la
doctrina lo ha denominado: “La Teoría de los efectos de la ley penal en el espacio”. Esta materia “se ocupa,
precisamente, de las normas de derecho interno que procuran conciliar esta antinomia [la autonomía de los Estados
y sus relaciones internacionales que impone cumplir con los tratados suscritos], estableciendo reglas que limitan el ámbito
de validez espacial de las leyes nacionales”2 (sic).
 Las dudas que surgen respecto a esta materia (el Derecho Penal en el espacio) “se refieren, básicamente, a la
competencia de los tribunales chilenos para conocer, conforme a la ley nacional, hechos punibles que
ofrecen un aspecto internacional”3 (sic)
En conformidad a las leyes positivas (codificadas) del Estado de Chile, las normas pertinentes para este
articulo son:
 En la Legislación Penal:
- Art. 5, primera parte, CP:
“La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Republica,
incluso los extranjero (…)”.
- Art. 6 CP:
“Los crímenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la Republica por chilenos
o por extranjeros, no serán castigados en Chileno sino en los casos determinados”.

 En la Legislación Civil, la cual sirvió de base para los artículos anteriores:

- Art. 14 CC:
“La Ley es obligatoria para todos los habitantes de la Republica, inclusos los extranjeros”.
Dicho lo anterior, el principio general que, se ha regido curiosamente en un Tratado Internacional de Derecho
Privado (Código de Derecho Internacional Privado o Código de Bustamante) ratificado por Chile en 1928, es
el antiguo aforismo de Lex Fori.
- En la traducción latina significa Ley del Fuero. En cuando a su función, este principio, a propósito de
la resolución de conflictos en materia de derecho privado internacional, se deberá aplicar “la ley de la
nacionalidad del juez que conoce del asunto" es decir, se aplica la Ley del Estado.
- Este principio se expresa en el art. 304 del CB:
“Ningún Estado contratante aplicará en su territorio las
leyes penales de los demás”.
Recapitulando:
 “La ley penal, como expresión de la voluntad soberana de un Estado, solamente puede regir y tener efectos
dentro de los limites del mismo. En principio, por consiguiente, la ley penal es valida nada más que en el
4
territorio del Estado que la dicta” (sic). Lo cual se apoya en el principio de Lex Fori, del art. 304 CB, la
que a su vez reafirma el adagio latino de “Quidquid est in territorio, etiam est de Imperio territorii, [lo que]
significa que la ley penal chilena se aplica a cualquiera que cometa un delito en nuestro territorio, sin que
sea obstáculo para ello la nacionalidad del hechor, de la victima o de los bienes o derechos afectados por el
delito. Se trata de una aplicación del principio de soberanía”5 (sic.).
- Para que una ley extranjera opere dentro de nuestro sistema jurídico es necesario que esta haya sido
aprobada por el Congreso y ratificada por el Presidente de la República. En este sentido, los Tratados
internacionales siguen el mismo proceso de formación de la Ley nacional. Sin embargo, a diferencia
de lo que ocurre con la Ley Patria, los Tratados Internacionales no constituyen fuente inmediata del
Derecho Penal, pues, “atendida su naturaleza no establecen delitos ni imponen penas, aunque en
algunos casos muy especiales contengan particulares obligaciones para los Estados suscriptores de
adecuar su legislación interna para sancionar penalmente las conductas que ellos indican [...] este
carácter de fuente mediata puede afirmarse incluso respecto de tratados que Chile ha suscrito con la

2 Cury U., Enrique. Derecho Penal. Parte General (Tomo I); Ed. Jurídica de Chile (Chile-Stgo.), 2da Ed. (1992). Pág. 186.
3 Politoff L. S; Matus A, J. P. y Ramírez G, M. C. Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte General; Ed. Jurídica de
Chile (Chile), 2da Ed. (2017). Pág. 115.
4 Novoa M., Eduardo. Curso de Derecho Penal Chileno. Parte General (Tomo I); Ed. Jurídica de Chile (Chile-Stgo.) 3era

Ed. (2010). Pág. 149.

5 Politoff L. S; Matus A, J. P. y Ramírez G, M. C. Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte General; Ed. Jurídica de

Chile (Chile), 2da Ed. (2017). Pág. 116.

 reserva de que, en caso de conflicto con la legislación interna chilena, primara esta última…Este es el
caso del Código de Derecho Internacional Privado… de gran importancia […]” (sic.).
6

 “Tanto la Corte Suprema como el Tribunal Constitucional han sostenido la primacía de la

Constitución sobre las disposiciones de los tratados internacionales, la doctrina parece reconocer
que, al menos tratándose de tratados sobre derechos humanos, conforme lo dispone el art. 5, inc.
2 de la propia CPR, estos tendrían una jerarquía superior a la de la ley común. De ello se sigue que
una norma de derecho penal (material o adjetivo) contenida en una ley interna, que estuviera en
contradicción con lo dispuesto en un tratado vinculante para Chile, en materia de derechos
humanos, tendría que ceder su validez frente a este”7 (sic).
 El principio clave que orbita en esta discusión es el Pp. de Territorialidad (art. 5 CP), “conforme
al cual la ley de un Estado pretende regir todo hecho punible ejecutado en su territorio, cualquiera
sea la nacionalidad del autor, de la victima o de los intereses jurídicamente protegidos”8 (sic.).
 “Hay, no obstante, situaciones en que un Estado siente turbado su ordenamiento jurídico por actos
cometidos en el extranjero; ello da lugar a que la ley penal sea aplicada en forma extraterritorial. Al hablar
de aplicación extraterritorial de la ley penal, no significamos que ella sea aplicada por un Estado diferente
del que la dictó, cosa que el Derecho no admite…sino que el Estado que la promulgó la hace cumplir en su
territorio, pero respecto de hechos producidos fuera de él”9 (sic.).
- Esta situación implica una alteración al Pp. de Territorialidad, en específico, se debe a causa de que
en nuestra legislación no existen disposiciones que resuelvan el problema de cuándo un delito ha sido
cometido dentro del territorio nacional y, por ende, cuándo se vuelve aplicable la ley interna, en
conformidad al principio de territorialidad. Bajo estas preguntas quedan comprendidos los, asi
llamados, delitos a distancia: la acción (el delito) es consumado en un país distinto de aquél en que se
da inicio. Esta situación se denomina Locus commissi delicti (problema de la determinación del lugar
de la comisión del delito), provocando la excepción al Pp. de Territorialidad, es decir, estamos en
presencia de casos de aplicación extraterritorial de la Ley penal Chilena.
A.1) Excepciones a la Lex Fori.
Muy excepcionalmente la ley nacional le confiere a los tribunales nacionales la facultad, a través de norma
expresa, de conocer y resolver delitos cometidos fuera del territorio nacional (Art. 6 CP). Se trata de casos
excepcionales que, establecidos por Ley, dan cuenta de “la necesidad en la que se encuentra el Estado de
extender la aplicación de sus leyes penales a ciertos hechos producidos en el exterior, con el fin de defender su
propio ordenamiento jurídico interno. [Para] ello, no es conveniente la aplicación rígida del principio territorial
y se le modera reconociendo validez complementaria, pero muy limitada, a los principios de personalidad, de
defensa y de universalidad de la ley penal”10 (sic.).
- No se trata, por lo tanto, de tribunales extranjeros aplicando derecho nacional, sino que tribunales
nación ales aplicando derecho nacional en territorio extranjero.

§ 1. Estudio particular de las Excepciones.

 Estas excepciones, como se dijo anteriormente, son una atenuación del principio territorial (art. 5 CP,
vinculado con el art. 14 CC. Encuentran su fundamento teórico en el art. 1 CC.)
a.-) Principio de Personalidad activa o nacionalidad.
- Este principio supone que “el nacional de un país, por el hecho de su nacionalidad, es punible en su
propio país por determinados delitos donde sea que los hubiere cometido”11 (sic.).
 En nuestro país es de escasa aplicación, pues, el caso paradigmático es la extradición. Por ello,
nuestra legislación reduce este Pp. a 3 casos:
a) Art. 6 Nros.3 y 6 COT
b) Art. 1 de la Ley Nro. 5.478
c) Art. 4, letra g) de la Ley Nro. 12.927

6 Ibid. Pág. 101.

7 ídem.
8 Cury U., Enrique (1992). Pág. 186-187.
9 Novoa M., Eduardo (2010). Pág. 149.
10 Ibid. 160.
11 Politoff L. S; Matus A, J. P. y Ramírez G, M. C. (2017). Pág. 120.
b.-) Principio de defensa o real
- Para este principio “no es relevante la nacionalidad de los hechores, ni el lugar en que el hecho se
cometió, ya que están en juego intereses o valores que el Estado considera de primordial importancia,
y por eso se le denomina también principio de protección”12 (sic.).
- Las leyes pertinentes son:
 Art. 6 COT
a) Nros. 1 a 3, 5 y 8
 Art. 3 CJM
a) Nros. 2 a 4.
c.-) Principio de la universalidad.
- “Con independencia del lugar en que el hecho haya sido cometido o de la nacionalidad del actor y/o
de la víctima, la ley chilena es aplicable cuando aparece comprometido un numero limitado de bienes
jurídicos, internacionalmente protegidos, por considerarse patrimonio de todos los países, lo que
habitualmente se refleja en tratados internacionales que chile ha suscrito y se encuentra obligado a
cumplir”13 (sic.).
- Los casos a que se refiere este Pp. son:
 Art. 6 Nro. 7 (piratería) y 8 COT.

B] El Derecho Intemporal Penal.

En atención a los arts. 6, 7 y 9 del CC, complementadas por los arts. 52 y 53 del mismo cuerpo normativo.
Estas disposiciones, además, deben tener presente la regulación del CPR, respectivo a los arts. 65 a 75. La
vigencia de “la ley se extiende en el tiempo, en un plazo que va desde un día determinado hasta otro día
determinado, si es derogada”14 (sic.).
- “Las leyes penales, al igual que las otras, son obligatorias desde su publicación, salvo que hayan dado
reglas especiales sobre la fecha de su vigencia…Deben ser aplicadas hasta su derogación, expresa o tácita,
mediante otra ley… Tienen, pues, una duración en el tiempo, que se extiende desde su nacimiento hasta
su extinción […] La leyes penales propiamente tales tratan de hechos determinados que ellas describen,
para los cuales consignan una sanción. Siendo así, es lógico, que una ley deba aplicarse a todos aquellos
hechos producidos durante el periodo en que rigió con fuerza obligatoria”15 (sic.).

§ 1.Principio Básico: Principio de Irretroactividad.

Por RG. las leyes solo producen efectos para el futuro, por lo que una ley nunca se pronunciara sobre hechos
ocurridos con anterioridad a la dictación de la Ley (art. 9 CC): se prohíbe la Retroactividad. Para el caso
particular del área penal, el art. 18, inc. 1° CP:
“Ningún delito se castigara con otra pena que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración”
- Este inciso consagra el Pp. de Legalidad, en especifico el de Lex Praevia, asegurando así el Pp. de
Reserva Legal (art. 19 Nro. 26 CPR). Políticamente, este principio importa pues, “que el legislador -
en presencia de hechos que, en las condiciones sociales del momento, pudiere estimar especialmente
nocivos o riesgosos- podría caer en la tentación de introducir a posteriori preceptos penales o de agravar
los existentes. Por ello, la irretroactividad de la ley penal se considera un derecho humano fundamental,
contemplado en el art. 19 Nro. 3, inc. 8°CPR”16 (sic.).

12 Politoff L. S; Matus A, J. P. y Ramírez G, M. C. (2017). Pág. 122.

13 Ibid. Pág. 123.
14 Bascuñán, A. La Preteractividad de la Ley Penal. Pág. 167.
15 Novoa M., Eduardo (2010). Pág. 183.
16 Politoff L. S; Matus A, J. P. y Ramírez G, M. C.. (2017). Pág. 125-126.
 En suma:
- El Pp. de Irretroactividad, como prohibición a la Retroactividad de la Ley Penal, se encuentra
consagrado en 4 cuerpos normativos:
(1) Art. 18, inc. 1° CP:
“Ningún delito se castigara con otra pena que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración”
 Este criterio es aplicable para para los fiscales del Ministerio Publico y los Tribunales de
Justicia.
(2) Art. 19 Nro. 3, inc. 8 ° CPR:
“Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una
nueva ley favorezca al afectado”.
 Es aplicable al Legislador, con espacial atención a la Reserva Legal (art. 19 Nro. 26 CPR).
(3) Art. 15.1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP):
“Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fuera delictivos según el derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondrá pena mas grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley
dispone la imposición de una pena mas leve, el delincuente se beneficiará de
ello”.
(4) Art. 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad) Convención Americana de Derechos Humanos
(CADH):
“ Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no fuere delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer
pena mas grave que la aplicable al momento de la comisión del delito. Si con
posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena mas
leve, el delincuente se beneficiara de ello”.
Respecto a la jerarquía de los Tratados Internacionales, lo cierto es que existen dudas a al lugar que ocupan
en la idea de “pirámide” de jerarquía del Sistema Jurídico Institucional. Sin embargo, se ha entendido que, a
modo de resolver las dudas, los Tratados Internacionales tienen el mismo carácter vinculante de reglas legales.
§§ a. Criterios de Identificación Criminológica de los Momentos relevantes para relacionar las normas legales
con el hecho regulado y el acto de aplicación de la norma al hecho.
 La vigencia de una norma comienza (se inicia) desde el día de su publicación en el Diario Oficial hasta
la entrada en vigencia de otra norma que reemplaza la norma original, salvo que una regla especial
disponga el cumplimiento de un plazo o condición para el inicio o termino de su vigencia. A este respecto,
cabe señalar que:
- El Derecho Intemporal Penal ofrece un problema interpretativo con el concepto de “promulgación”
utilizado, en el art. 18, inc. 1 ° CP y art. 19 Nro. 3, inc. 8° CPR, para referirse a la propiedad de la
ley que constituye la condición temporal de su aplicación.
 “En el contexto histórico originario del Código Penal (1874/75), el uso del termino ´promulgada´
implicaba la propiedad de la ley de encontrase publicada en el periódico oficial (art. 6° inciso
segundo del Código Civil (1855/57). Solo a partir de las modificaciones introducidas por la Ley
9.400 (D.O de 6 octubre de 1949) en los artículos 6°, 7° y 8° del Código Civil, el derecho chileno
distingue de la promulgación de la ley de su publicación en el Diario Oficial y subordina la vigencia
de la ley -su ´obligatoriedad´- a la publicación, salvo que la ley disponga algo distinto”17 (sic).
 Las razones históricas justifican que, de cierto modo, para estos efectos, “promulgación” sea
sinónimo de “publicación”. No obstante, el término “promulgación” fue incorporado en el
articulado 19 Nro. 3, inc. 8° CPR, lo cual ha intensificado el problema interpretativo, pues
la propia CPR distingue, en sus arts. 65 a 75, entre “publicación” y “promulgación”. Pero se
ha entendido que los argumentos históricos son suficientes para matizar ese problema

17 Bascuñán, A. La Preteractividad de la Ley Penal. Pág. 180.

 interpretativo, es decir, la aplicación del concepto “promulgada” en el art. 19 Nro. 3, inc. 8°
CPR es una utilización incorrecta susceptible de interpretación correctiva.
 “El argumento más importante a favor de la interpretación interpretativa de la expresión
legal y constitucional “promulgada” es de carácter sistemático (no solo lingüístico-
sistemático, como su pretendida concordancia con la distinción entre promulgación y
publicación de la ley, sino pragmático-sistemático)”18 (sic.).
 En conformidad a las premisas analíticas del Derecho Intemporal Penal, “es importante advertir que por
´ley´ no se entiende un cuerpo normativo especifico, sino el sistema jurídico (institucional) momentáneo al
19
que pertenecen las normas que conforman el sistema jurídico del caso” (sic.), “conforme a esta idea, no se
requiere que un cuerpo normativo sea sustituido íntegramente por un nuevo cuerpo normativo para utilizar
con propiedad las expresiones ´ley anterior´ y ´ley posterior´. Un mismo cuerpo de normas [ ] es ley
anterior y ley posterior cuando sufre una modificación. Por esa razón el inicio de la vigencia de una ley
cualquiera implica por definición el termino de vigencia de una ley anterior, y su término implica por
definición el inicio de la vigencia de otra ley posterior: siempre se trata de una sucesión de leyes vigentes”20.
- La doctrina tradicional, refiriéndose a la aplicación de la Ley momentánea temporal o, como también
se le conoce, refiriéndose a los efectos de la Ley en el tiempo, distingue 3 casos de las posiciones
cronológicas del hecho regulado, en conformidad a la correlación del momento de su acaecimiento
(comisión del delito) y el periodo de vigencia de las normas penales :
(1) Retroactividad: se aplica la norma (una ley) a un hecho acaecido con anterioridad de su entrada
en vigencia.
(2) Actividad: se aplica una norma (una ley) a un hecho acaecido durante su vigencia.
(3) Ultractividad: se aplica una norma (una ley) a un hecho acaecido con posterioridad al termino
de su vigencia.
- A estos 3 momentos posibles de aplicabilidad de la ley penal , la doctrina, ha entendido que se trata
de una relación biádica: relación entre (i) una norma con vigencia temporal con (ii) un hecho acecido
temporalmente.
 “Esta concepción es insuficiente. La doctrina tradicional trata al acto de aplicación como un acto
temporal. Eso es consecuencia de su consideración de las normas que pertenecen al sistema
institucional (la ley vigente) como normas por definición aplicables stricto sensu”21 (sic.). Lo cierto
es que, cuando los Tribunales resuelven de los hechos acaecidos, lo hacen como un acto jurídico
que tiene lugar temporal, esto es, “la sentencia judicial es un acto necesitado de correlación
reflexiva con la vigencia de la ley. Lo mismo debe decirse de cualquier acto de evaluación del hecho
como hecho regulado: ese acto no se realiza al margen del tiempo, sino en una determinada
posición temporal, correlativa a la posición temporal de la norma legal aplicada y la posición
temporal del hecho regulado”22 (sic.)
 “La correcta premisa analítica del derecho intemporal debe consistir en considerar los modos
posibles de existencia de una relación tríadica [:] relación entre una norma con vigencia
temporal, un hecho acaecido temporalmente regulado por ella y un acto de aplicación de la
norma al hecho, que también acaece temporalmente”23 (sic.).

18 Ibid. Pág. 181.

19
Ibid. Pág. 167: “El concepto de sistema jurídico momentáneo se define a partir de la observación de que toda modificación
de las disposiciones que pertenecen al sistema jurídico institucional altera la composición de los elementos de ese sistema y
en esa medida genera un nuevo sistema de normas. Según este concepto, un mismo sistema jurídico (institucional) es un
conjunto de sistemas jurídicos momentáneos sucesivos. El sistema jurídico del caso se forma por referencia a un determinado
sistema jurídico momentáneo” (sic).
20 Ídem.
21
Ibid. Pág. 168.
22 Ibid. Pág. 168-169.
23 Ibid. Pág. 169
 I. Para designar la correlación temporal entre el (a) periodo de vigencia de la norma legal
y el (b) acaecimiento del hecho, se aplicara el termino “efecto”. Por ello, es posible
distinguir tres efectos:
(i) Efecto Retroactivo:
(ii) Efecto Activo
(iii) Efecto Ultractivo.
II. Para determinar la correlación temporal entre (a) el acto de evaluación del hecho bajo
la norma, representado por la sentencia judicial: momento del acaecimiento del acto de
aplicación, y (b) la norma aplicada o el periodo de vigencia de la norma aplicada, se
aplicara el término “aplicación” (de la norma por un acto). Por ello es posible distinguir,
igualmente, 3 modos de aplicación:
(i) Aplicación Preactiva: aplicación de una norma, por un acto acaecido con
anterioridad de la entrada en vigencia de la norma.
(ii) Aplicación Intractiva: aplicación de una norma, por un acto acaecido
durante el periodo de vigencia de la norma
(iii) Aplicación Postactiva: aplicación de una norma, por un acto acecido
después de terminado el periodo de vigencia de la norma 24.

24

Correlación Temporal entre:

Norma/Hecho
Efecto Efecto Efecto
Correlación Retroactivo Activo Ultractivo
Temporal entre: Aplicación Posibilidad Posibilidad Posibilidad
Acto de Preactiva (1) (2) (3)
aplicación/vigencia
de la norma
aplicable. Aplicación Posibilidad Posibilidad Posibilidad
Intractiva (4) (5) (6)

Aplicación Posibilidad Posibilidad Posibilidad

Postactiva (7) (8) (9)

A juicio del Prof. A. Bascuñán la coordinación de ambos esquemas de correlación temporal [(1) Correlación temporal entre
la aplicación del acto/vigencia de la ley aplicable y (2) Correlación temporal entre el hecho/norma] da como resultado 9
posibilidades lógicas, la cuales tendrán un reconocimiento jurídico en la medida que satisfagan ciertos presupuestos,
metafísicos, lógicos y pragmáticos. Sin embargo, el sistema intemporal del Derecho Penal se excluyen, desde su posibilidad
pragmática, las posibilidades (2) (3) y (6). Institucionalmente, se excluye la posibilidad (9), pues, existe la institución de la
derogación expresa, razón que justifica la exclusión de las posibilidades (3) y (6), en cuanto a la posibilidad (2), se debe a
que un acto de aplicación de una norma que recae sobre un hecho acaecido antes de la entrada de vigencia de la ley no
puede, en un sentido practico de “poder”, aplicarse a hechos que acaecerán durante la vigencia de la ley o después de
terminada su vigencia -posibilidad (3)-.
Las posibilidades restantes: posibilidades (1), (4), (5), (7) y (8), representan posibilidades practico- institucional
abstractas de relaciones tríadicas cuyas admisibilidad concreta es una cuestión contingente que depende del derecho
intemporal vigente.
- La posibilidad (5) constituye la praxis (lex praesens): tanto el hecho como el acto de aplicación acaecen durante
la vigencia de la norma. Esta situación se denomina “simulactividad”, es decir, aplicación intractiva de un efecto
activo.
- La posibilidad (4) constituye el caso paradigmático de Retroactividad.
- La posibilidad (1) es un caso anómalo de retroactividad: se aplica una norma legal pre-activamente (se aplica
antes de su entrada en vigencia). En este sentido, según el principio de transitividad, toda aplicación preactiva
tiene efecto retroactivo.
(a) A juicio del Prof. Bascuñán, su propia anomalía es razón suficiente para excluirla en del sistema
institucional. Sin embargo, hay otros autores que justifican su aplicación.
- La posibilidad (7) se trata de un aplicación postactiva de una norma legal, cuyos efectos son retroactivos.
Constituye un caso inusual, pero no desconocido en la praxis.
- La posibilidad (8) es el caso usual de una aplicación postactiva.
 - “La premisa del derecho intemporal en todos los sistemas jurídico parece ser que debe identificarse
un solo sistema jurídico momentáneo para formar el sistema jurídico del caso: ya sea el vigente al
momento del hecho, o el vigente al momento de la sentencia, o bien, en casos de sucesión complejo,
el vigente en algún momento indeterminado. En el derecho intemporal penal, la formación del sistema
jurídico del caso con normas que corresponden a distintos sistemas jurídicos momentáneos – la lex
tertia- solo se admite para algunos para el caso excepcional en que la satisfacción de los criterios de
aplicabilidad temporal, que ordenan [ ] atender a un único sistema jurídico momentáneo, aparezca
como problemática a la luz de sus propios fundamentos” 25 (sic.).

§2. La Retroactividad de la Ley Penal más favorable.

Retomando la discusión anterior, respecto al sentido de “promulgación” y “publicación” hay quienes han
sostenido (la doctrina dominante) que, este déficit de corrección interpretativa, permitiría aceptar que la
admisibilidad preactiva de la ley mas favorable. Lo cierto es que , “conforme al art. 18 [inc. 1°] CP, la propiedad
de la ley a la que se refiere la expresión ´promulgada´ es una condición general de la aplicabilidad de la ley. No
se reduce no se reduce a la aplicabilidad de la ley mas favorable, sino que gobierna la cuestión mas general de la
determinación del momento a partir del cual la aplicación de la ley a un hecho tendría efecto activo y no
retroactivo. […] debe entenderse [por lo tanto] que ´promulgada´´ significa en rigor ´obligatoria´ (i.e. vigente)
conforme a las reglas generales del sistema jurídico. Esto vale también para el articulo 19 Numero 3 inciso octavo
de la Constitución Política. La justificación de la aplicación preactiva de la ley penal mas favorable requiere de
argumentos de mayor peso que la explicación de este arcaísmo del Código Penal”26 (sic.).
- Identificar el momento en que se realizo el hecho punible, depende de la interpretación del termino
“perpetración”, utilizado por los arts. 18, inc. 1° CP y 19 Nro. 3, inc. 8° CPR. En este sentido, nuestro
derecho, a diferencia de otros ordenamientos (como el derecho alemán) la cuestión no ha sido tratado
sistemáticamente por doctrina chilena: “ordinariamente la determinación del momento del delito no
presenta dificultades cuando se trate de hechos que se ejecutan instantáneamente en un tiempo muy
corto. Pero hay casos que no pueden ser resueltos fácilmente y que presentan [pues] representan cierta
similitud con los [delitos de chilenos cometidos fuera del territorio nacional]. En todos aquellos casos
en que la manifestación de voluntad delictiva queda separada del resultado en el tiempo…surgirá el
problema de decidir si debe darse por cometido el delito cuando se produjo aquella o cuando opero
este, que son criterios expresados para resolverlos”27. Sin embargo, “para la práctica judicial… lo usual
es que el principio y termino de ejecución del hecho punible acaezca durante la vigencia de la misma
[una sola] ley penal, y porque en el caso excepcional más importante de prolongación extendida de la
comisión del hecho punible [ ] su propia estructura resuelve la pregunta haciendo aplicable la ley
posterior al tramo cronológico cubierto por ella”28 (sic.)

Las posibilidades (7) y (8) son ejemplos paradigmáticos de la aplicación de normas que ya han sido derogadas. El Prof.
Bascuñán a estos casos las denomina “Preteractividad” de las normas penales, es decir: “la aplicación de la ley penal
derogada, es una posibilidad lógica y pragmática del derecho intemporal penal” (sic.).
25 Ibid. Pág. 175
26 Bascuñán, A. La Preteractividad de la Ley Penal. Pág. 182.
27 Novoa M., Eduardo (2010). Pág. 193
28 Bascuñán, A. La Preteractividad de la Ley Penal. Pág. 183. En este sentido, el Prof. Enrique Cury (1992) señala que

“para la aplicación de las reglas sobre eficacia temporal de las leyes penales es indispensable determinar precisamente el
momento en que se entiende ejecutado el delito.
En los delitos instantáneos, es se corresponde con el momento de la realización del ultimo acto de ejecución, no con la de
la producción del resultado consumado. En los delitos continuados, permanentes y habituales, todos compuestos por una
pluralidad de actos vinculados en unidad jurídica, debe aplicarse, por eso la ley mas favorable de entre las que hayan estado
vigentes durante la realización de la serie” pág. 217.
§§.2.1 Criterios de Aplicación Temporal de la Ley penal a partir de las disposiciones ya mencionadas
A partir de la suma de artículos ya mencionados se deduce que:
1) “Se encuentra prohibida la aplicación de la ley penal con efecto retroactivo, cuando ella es desfavorable
al acusado (prohibición de las leyes penales ex post facto o garantía de la lex praevia derivada del
principio de legalidad); esta prohibición vincula a los encargados de la de la aplicación de la ley penal y
al legislador”29 (sic.).
2) “Se encuentra mandada la aplicación de la ley penal con efecto retroactivo, cuando ella es favorable al
acusado o incluso condenado (principio de lex mitior [ley mejor]); este imperativo vincula
indiscutidamente a los órganos encargados de la aplicación de la ley penal, en virtud de lo dispuesto en
los incisos segundo y tercero del articulo 18 Código Penal; su carácter vinculante para el legislador es
incierto”30 (sic.)
 Ambas conclusiones resuelven la duda sobre la aplicación intractiva:
- Si su aplicación tiene al hecho tiene efecto retroactivo, dependiendo de su carácter favorables o
desfavorable esta prohibida o mandada.
- Si su aplicación es imperativa queda resulta por su carácter de stricto sensu.
- Si su aplicación esta prohibida ¿absolución por falta de ley penal aplicable o aplicación postactiva
de la ley penal derogada?
 Si se admitiera la aplicación postactiva de una ley penal derogada, cabe la duda sobre ¿se aplica,
con efecto retroactivo la ley penal más favorable en vez que la ley vigente al momento del hecho
y del acto de aplicación, cuya vigencia tuvo inicio después del hecho y tuvo termino antes del
acto de aplicación?.

29 Bascuñán, A. La Preteractividad de la Ley Penal. Pág. 184.

30 Ídem.