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Schriften zum Strafrecht Die überlange Dauer von

Heft 89 Strafverfahren
Materiellrechtliche und prozessuale Rechtsfolgen

Von
Dr. inr. Dr. phil. Uwe Scheffler
Privatdozent an der Freien Universität Berlin

Duncker & Humblot . Berlin


Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Schemer, Uwe:
Die überlange Dauer von Strafverfahren : materiellrechtliche
und prozessuale Rechtsfolgen / von Uwe Scheffler. - Berlin :
Duncker und Humblot, 1991
(Schriften zum Strafrecht ; H. 89)
Zugl.: Berlin, Freie Univ., Habil.-Schr., 1990/91
ISBN 3-428-07244-8
NE:GT

Meinen Eltern

Alle Rechte vorbehalten


© 1991 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41
Fremddatenübemahme: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin 61
Druck: Druckerei Gerike GmbH, Berlin 36
Printed in Germany
ISSN 0558-9126
ISBN 3-428-07244-8
Vorwort
Diese Arbeit hat dem Fachbereich Rechtswissenschaft der Freien Universität
Berlin im Wintersemester 1990/91 als Habilitationsschrift vorgelegen.

Literatur und Rechtsprechung sind bis November 1990 berücksichtigt; auf


Neueres, insbesondere das Einstellungsurteil des LG Berlin im sog. "Schmücker-
Verfahren" 1, habe ich gelegentlich noch in den Fußnoten hingewiesen.

Ich habe vielfältigen Dank abzustatten. Dies gilt zuallererst für Herrn Prof.
Dr. Axel Montenbruck, der mir in den Jahren, die ich an seinem Lehrstuhl tätig
war, wohlwollendste Förderung zuteil werden ließ. Ohne seine ständige Anteil-
nahme unter Gewährung wissenschaftlichen und zeitlichen Freiraums wäre die
Entstehung dieser Arbeit kaum möglich gewesen. Ihm fühle ich mich zutiefst
verpflichtet. Zu danken habe ich auch Herrn Prof. Dr. Klaus Geppert für zahlreiche
Anregungen und die schnelle Erstellung des Zweitgutachtens. Ferner gilt mein
Dank meinen Assistentenkollegen, den Herren Gero Meinen und Thomas Babel,
die in freundschaftlicher Solidarität so manche durch meine Habilitation bedingte
Mehrlast getragen haben. Herr Assessor Günter Räcke hat durch einige scharfsin-
nige Gedanken meine Überlegungen gefördert. Es ist mir insbesondere auch ein
großes Bedürfnis, Frau Sabine Rabbel meine Dankbarkeit dafür auszusprechen,
daß sie die ganzen Jahre über das sich ständig verändernde Manuskript mit
größter Sorgfalt und Zuverlässigkeit erstellt hat. Herrn Professor Norbert Simon
und seinen Mitarbeitern danke ich für die verlegerische Betreuung.

Meine Eltern haben meinen wissenschaftlichen Werdegang in jeder nur denk-


baren Hinsicht beständig gefördert. Ihnen widme ich dieses Buch.

Berlin, im September 1991 Uwe Scheffler

1 Nunmehr als Dokumentation abgedruckt in StV 1991, S. 371 - 397; ich habe das
Urteil in einem Aufsatz für die JZ ausführlicher besprochen.
Inhaltsübersicht

Einleitung 19

Erster Teil
Grundlagen der Rechtsfolgenbestimmung überlanger Verfahrensdauer _
Forschungsstand,
Begriff der Uberlänge 21
1. Kap.: Überblick über den Forschungsstand. Zur Notwendigkeit weiterer Erörte-
rung der Rechtsfolgen 21
2. Kap.: Schwierigkeiten der Beschleunigung von Strafverfahren. Zur Relevanz
eines umfassenden Rechtsfolgensystems 49
3. Kap.: Aufgliederung des Begriffs der überlangen Verfahrensdauer. Zur Ermög-
lichung neuer Rechtsfolgenbestimmung 105

Zweiter Teil
Die einzelnen Rechtsfolgen -
Freispruch, Einstellung, Beweiserleichterung,
Strafmilderung, Entschädigung 131
4. Kap.: Freispruch wegen Verwirkung des Strafanspruchs 134
5. Kap.: Einstellung wegen Verletzung von Verfahrensrecht 155
6. Kap.: Beweiserleichterung wegen Unterganges von Beweismitteln........... 184
7. Kap.: Strafmilderung wegen Strafzumessungsrelevanz 201
8. Kap.: Entschädigung wegen Schadenszufügung 262

Schlußbetrachtung 271

Anhang: Auszüge aus nicht (vollständig) veröffentlichten höchstrichterlichen


Entscheidungen zu den Rechtsfolgen überlanger Verfahrensdauer .... 276

Schrifttumsverzeichnis 283

,11
Inhaltsverzeichnis

Einleitung 19

Erster Teil
Grundlagen der Rechtsfolgenbestimmung überlanger Verfahrensdauer -
Forschungsstand, Beschleunigungsproblematik,
Begriff der Überlänge 21

Erstes Kapitel
Überblick über den Forschungsstand
Zur Notwendigkeit weiterer Erörterung der Rechtsfolgen 21
A. Entwicklung zur heute herrschenden Meinung 23
I. Der Weg der Rechtsprechung.............................................. 23
1. BGHSt 21, 81 24
2. BGHSt 24, 239 27
3. BVerfG (Vorprüfungsausschuß), NJW 1984,967 30
4. BGHSt 35, 137 33
II. Der Diskussionsstand in der Literatur 36
1. Zur Verfahrensdauer allgemein 36
2. Zu den Rechtsfolgen überlanger Verfahrensdauer 39
B. Kritik der heute herrschenden Meinung 42
I. Zum qualitativen Umschlagen in den Extremfall überlanger Verfahrens-
dauer 42
11. Zum Vorliegen von Verzögerungen....................................... 43
III. Zur dogmatischen Begründung 45

Zweites Kapitel
Schwierigkeiten der Beschleunigung von Strafverfahren
Zur Relevanz eines umfassenden Rechtsfolgensystems 49
A. Verfahrensbeschleunigung durch den Gesetzgeber............................. 49
I. Verhinderung von Verzögerungen......................................... 51
I. Fristsetzungen 51
2. Personelle und organisatorische Maßnahmen 54
II. Vereinfachungen der Verfahrensstruktur 56
I. Strafprozeßreforrn - Einige Beispiele 56
a) Die Argumentation des Gesetzgebers 58
b) Zur empirischen Absicherung 59
c) Zur Problematik von Strukturänderungen 61
aa) Die Rügepräklusion gemäß § 222 b StPO 62
bb) Das Selbstleseverfahren gemäß § 249 II StPO 63
8 Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis 9

d) Das Problem von Fristverlängerungen 66 Zweiter Teil


e) Die Nichtverfolgung gemäß § 154 I Nr. 2 StPO 68
Die einzelnen Rechtsfolgen -
2. Reformvorschläge - Einige Beispiele 70
Freispruch, Einstellung, Beweiserleichterung,
a) Neuerungen für das Strafprozeßrecht 70 Strafmilderung, Entschädigung 131
b) Übertragungen aus dem Ordnungswidrigkeitenrecht 71
aa) Der Umfang der Beweisaufnahme gemäß § 77 OWiG 72 Viertes Kapitel
bb) Die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 80 OWiG 74
Freispruch wegen Verwirkung des Strafanspruchs 134
B. Verfahrensbeschleunigung durch den Beschuldigten........................... 75
I. Obliegenheit des Beschuldigten? 76 A. Zur Verwirkbarkeit des Strafanspruchs 138
11. Befugnis des Beschuldigten 77 I. Verwirkung durch Arglist 141
I. Anträge (i.w. S.) an das verzögernde Organ........................... 77 I. Rügeverwirkung zu Lasten des Beschuldigten 141
a) Antrag und Gegenvorstellung 77 2. Verzögerung zwecks Verurteilung 143
b) Ablehnungsgesuch wegen Befangenheit 78 11. Verwirkung durch Zeitablauf 145
aa) Verfahrensverzögerung 78 I. Rechtsbehelfsverwirkung zu Lasten des Beschuldigten............... 146
bb) Nicht- oder Falschbescheidung 80 2. Enttäuschung berechtigten Vertrauens 147
2. Rechtsbehelfe (i. w. S.) 82 B. Zum Freispruch infolge Srafaufhebungsgrundes 151
a) Beschwerde, § 304 StPO 82
b) Antrag auf gerichtliche Entscheidung, §§ 23 ff. EGGVG 85 Fünftes Kapitel
c) Dienstaufsichtsbeschwerde 87
Einstellung wegen Verletzung von Verfahrensrecht 155
d) Strafanzeige 89
aa) Zur Strafbarkeit des Amtsträgers bei grammatikalischer Aus- A. Überlange Verfahrensdauer als Verfahrenshindernis 155
legung der §§ 336,258 a StGB 91
I. Verfahrensdauer und Verjährung 156
bb) Zur Straflosigkeit des Amtsträgers bei restriktiver Interpreta-
tion der §§ 336, 258 a StGB 93 11. Verfahrensbelastungen und Verhandlungsunfähigkeit 160
e) Wiederaufnahme des Verfahrens, § 359 StPO 97 III. Verfahrensverzögerungen und Verfahrenshindernis praeter legern 162
f) Verfassungs- und Menschenrechtsbeschwerde 98 I. Menschenrechtskonvention und Einstellung 163
aa) Verfassungsbeschwerde 99 2. Strafprozeßordnung und Einstellung 164
bb) Menschenrechtsbeschwerde 103 B. Schwerwiegende Rechtsstaatswidrigkeit als Verfolgungsverbot 165
I. Der Meinungswandel zum Verfolgungsverbot 165
Drittes Kapitel 1. "Ein" Vorprüfungsausschuß des Bundesverfassungsgerichts 166
Aufgliederung des Begriffs der überlangen Verfahrensdauer 2. Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs.............................. 168
Zur Ermöglichung neuer Rechtsfolgenbestimmung 105 11. Der qualitative Sprung zum Verfolgungsverbot 169
1. Rechtsverweigerung 171
A. Zur Unterscheidung von Verfahrenslänge und -verzögerungen 107
2. Verfahrensstillstand 173
I. Untersuchungshaftdauer 108
3. Willkür 174
11. Verfahrensdauer 109 4. Irreparabilität 176
B. Zur Einordnung mit Hilfe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 111 a) Beweismittelverlust durch Verzögerungen 177
I. Geeignetheit und überflüssiges Tun 112 b) Rechtsverluste durch sonstige Rechtsstaatswidrigkeiten .... 179
11. Erforderlichkeit und Verzögerungen 113
III. Proportionalität und Dauer 117 Sechstes Kapitel
I. Verjährung als abschließende Regelung.. 117 Beweiserleichterung wegen Unterganges von Beweismitteln 184
2. Aufhebung des Haftbefehls als Hilfserwägung 118
3. Entkriminalisierung von Bagatellsachen als Konsequenz 119 A. Beweisverlust - Die Ausgangslage 184
a) Die vereinfachten Kriminalstrafverfahren 120 B. Beweisvereitelung - Das Extrem 186
b) Die entkriminalisierten Verfahren 122 I. Die gesetzlichen Anknüpfungspunkte 187
IV. Zumutbarkeit und Belastungen 124 1. Beeinträchtigung des Erinnerungsvermögens, § 136 all StPO 187
V. "Vernünftigkeit" und Gesamtwürdigung 126 2. Beseitigung einer Urkunde, § 444 ZPO 188
10 Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis II

11. Die rechtlichen Parallelen 188 III. Verschleppung und Belastungen 241
1. Indizbeweis und Alibi 190 1. Konfrontationsstrategie des Beschuldigten............................. 241
2. Indizbeweis und Blutalkoholkonzentration 191 a) Erschleichen von Strafmilderung 244
III. Die praktische Umsetzung 193 b) Selbstbegünstigung 245
C. Unterlasselle Beweissicherung - Der Hauptfall 194 c) Rechtsmißbrauch 247
I. Freie Beweiswürdigung - Die faktische Gleichstellung mit dem Beweis- 2. Kooperationsstrategie des Beschuldigten 250
verlust 194 IV. Verfahrensbeendigung und Belastungen................................... 254
11. Beweiserleichterung - Die normative Gleichstellung mit der Beweis- 1. Vor der Hauptverhandlung 255
vereitelung 197
2. Während der Hauptverhandlung 256
1. Verspätete Beweiserhebung - Die erste Sorgfaltspflichtverletzung 197
3. Nach der Hauptverhandlung............................................ 257
2. Verkennung der Sicherungsbedürftigkeit - Die zweite Sorgfalts-
pflichtverletzung 198 a) Eigene Sachentscheidung des Revisionsgerichts bei Rechtsver-
letzung, § 354 StPO 258
b) Eigene Sachentscheidung des Revisionsgerichts bei Änderung der
Siebtes Kapitel Rechtslage, § 354 a StPO 260
Strafmilderung wegen Strafzumessungsrelevanz 201
Achtes Kapitel
A. Verzögerungen als Strafzumessungsgrund 201
I. Flexibilität - Das pragmatische Argument 202 Entschädigung wegen Schadenszufügung 262
1. Erste Probleme mit der Strafzumessungslösung 202 A. Allgemeines Staatshaftungsrecht - Überblick über den Anwendungsbereich
2. Das Versagen der Strafzumessungslösung 205 bei überlanger Verfahrensdauer 263
11. Strafzumessungsirrelevanz - Der dogmatische Einwand 206 I. Amtshaftung 263
1. Zum schuldabhängigen Milderungsgrund 207 11. Aufopferung 265
2. Zum schuldunterschreitenden Milderungsgrund 208 B. Strafrechtsentschädigungsrecht - Ausblick auf Erweiterungsmöglichkeiten
B. Tatfeme als Strafzumessungsgrund 211 hinsichtlich überlanger Verfahrensdauer 267
I. Verringertes Strafbedürfnis und Stratböhenbemessung 212 I. Analoge Anwendung der Anspruchsgrundlagen, §§ 1, 2 StrEG 267
1. Sprunghafter Wegfall? - Das Verhältnis zur Verfolgungsverjährung 214 II. Analoge Anwendung der Zuständigkeitsregeln, §§ 8, 9 StrEG 268
2. Kontinuierliche Abschwächung? - Das Verhältnis zur Integrations-
prävention 217 Schlußbetrachtung 271
11. Verbesserte Sozialprognose und Strafaussetzung zur Bewährung 218
Anhang: Auszüge aus nicht (vollständig) veröffentlichten höchstrichterlichen
C. Belastungen als Strafzumessungsgrund 219 Entscheidungen zu den Rechtsfolgen überlanger Verfahrensdauer .... 276
I. Verzögerungen und Belastungen........................................... 220
1. Belastungen als abgeleiteter Strafzumessungsfakor 220 Schrifttumsverzeichnis 283
2. Belastungen als selbständiger Strafzumessungsfaktor 223
11. Verfahrensdauer und Belastungen 224
1. Anrechnung - Der objektive Maßstab 224
a) Zur Anrechenbarkeit von Untersuchungshaft 227
b) Zur Anrechenbarkeit von Verfahrensbelastungen 228
2. Schon-bestraft-Sein - Der gemischte Maßstab 230
a) Anwendungsbereich 230
aa) Absehen von Strafe 230
bb) Strafmilderung 234
cc) Strafaussetzung zur Bewährung................................ 235
dd) Strafvollstreckungs- und -vollzugserleichterungen (Straf-
milderung i. w. S.) 237
b) Rechtsfortbildung 238
Abkürzungsverzeichnis 13

bearb. bearbeitet
BEG Bundesentschädigungsgesetz
Begr. Begründung
Bf. Beschwerdeführer
BFH Bundesfinanzhof
Abkürzungsverzeichnis BGB Bürgerliches Gesetzbuch
BGH Bundesgerichtshof
a. A. anderer Ansicht BGHR BGH-Rechtsprechung in Strafsachen
a. a. O. am angegebenen Ort BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen
Abs. Absatz BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen
Abschn. Abschnitt BonnKomm Bonner Kommentar zum Grundgesetz
AcP Archiv für die civilistische Praxis BRat Bundesrat
AE Alternativentwurf BRatE Gesetzesentwurf des Bundesrates
ÄndG Änderungsgesetz BR-DrS Drucksachen des Deutschen Bundesrates
a. F. alte Fassung BSG Bundessozialgericht
AG Amtsgericht BT Besonderer Teil
AG Strafrecht Arbeitsgemeinschaft Strafrecht BT-DrS Drucksachen des Deutschen Bundestages
AK Alternativkommentar BtMG Betäubungsmittelgesetz
AlsbE Die strafprozessualen Entscheidungen der Oberlandesgerich- BVerfG Bundesverfassungsgericht
te, herausgegeben von Alsberg und Friedrich BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
Alt. Alternative BVerfGG Gesetz über das Bundesverfassungsgericht
Anh. Anhang BVerwG Bundesverwaltungsgericht
Anm. Anmerkung BZRG Bundeszentralregistergesetz
AnwBI. Anwaltsblatt bzw. beziehungsweise
AO Abgabenordnung ca. circa
AöR Archiv des öffentlichen Rechts CD Collection of Decisions, Sammlung der Entscheidungen der
ArbGG Arbeitsgerichtsgesetz Europäischen Kommission für Menschenrechte
Art. Artikel Cilip Bürgerrechte und Polizei
AT Allgemeiner Teil DAR Deutsches Autorecht
Aufl. Auflage DAV Deutscher Anwaltverein
AuR Arbeit und Recht DB Der Betrieb
BA = Blutalkohol ders. derselbe
Bad.-württ. AGGVG Baden-württembergisches Gesetz zur Ausführung des Ge- d. h. das heißt
richtsverfassungsgesetzes Diss. Dissertation
BAG Bundesarbeitsgericht DJT Deutscher Juristentag
BAGE Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts DJZ Deutsche Juristenzeitung
BAK Blutalkoholkonzentration DNotZ Deutsche Notar-Zeitschrift
BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht DÖV Die Öffentliche Verwaltung
BayObLGSt Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in dpa Deutsche Presse-Agentur
Strafsachen
DR Decisions and Reports, Sammlung der Entscheidungen und
Bay. StGB Bayerisches Strafgesetzbuch Berichte der Europäischen Kommission für Menschenrechte
BayVerfGHE Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes DR Deutsches Recht
BB Der Betriebs-Berater DRB Deutscher Richterbund
Bd. Band DRiG Deutsches Richtergesetz
BDO Bundesdisziplinarordnung DRiZ Deutsche Richterzeitung
14 Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 15

DuR Demokratie und Recht HWiStR Handwörterbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts
DVBl. Deutsches Verwaltungsblatt i. d. F. = in der Fassung
E 1962 Regierungsentwurf eines Strafgesetzbuches (E 1962), Information Deutscher Richterbund. Information
BT-DrS IV /650 insbes. insbesondere
EGGVG Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz IntKomm Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschen-
EGH Ehrengerichtshof rechtskonvention
EGMR Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Men- IPBR Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte
schenrechte (Deutsche Übersetzung) i. S. d. im Sinne des / der
EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte i. S. v. im Sinne von
EGOWiG Einführungsgesetz zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten iur. = juristisch
EGStGB Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch i. w. S. im weiteren Sinne
Einl. Einleitung JA Juristische Arbeitsblätter
EKMR Europäische Kommission für Menschenrechte JGG Jugendgerichtsgesetz
EMRK Europäische Menschenrechtskonvention JherJb. Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen
et cetera Rechts
etc.
JK Jura-Kartei
EuGRZ Europäische Grundrechte-Zeitschrift
JMBl. NW = Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfa1en
evtl. eventuell
JR = Juristische Rundschau
EZSt Entscheidungssammlung zum Straf- und Ordnungswidrigkei-
tenrecht Jura = Juristische Ausbildung
f. folgende JurBüro = Juristisches Büro
ff. fortfolgende JuS = Juristische Schulung
FamRZ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Justiz = Die Justiz
FG Festgabe JVA = Justizvollzugsanstalt
Fn. Fußnote JVBl. = Justizverwaltungsblatt
FS Festschrift JW = Juristische Wochenschrift
GA Goltdammer's Archiv für Strafrecht JZ = Juristenzeitung
GebGabe Geburtstagsgabe Kap. = Kapitel
GebColloquium Geburtstagscolloquium KB Kriminalsoziologische Bibliographie
KG Kammergericht
gern. gemäß
GerS Der Gerichtssaal KK Kar1sruher Kommentar
Kl. Kläger
gesetzl. gesetzlich
KMR Kleinknecht / Müller / Reitberger
GG Grundgesetz
KO Konkursordnung
ggf. gegebenenfalls
KpS Kriminalpolizeiliche personenbezogene Sammlung
GKG Gerichtskostengesetz
Krim Kriminalistik
GS Gedächtnisschrift
KrimJ Kriminologisches Journal
GVG Gerichtsverfassungsgesetz
KritJ Kritische Justiz
Ha1bbd. Halbband
KritV Kritische Vierteljahresschrift
HansOLG Hanseatisches Oberlandesgericht
KV Kostenverzeichnis
HdB Handbuch
l. 1etzte(r)
HESt Höchstrichterliche Entscheidungen. Sammlung von Entschei-
dungen der Oberlandesgerichte und der Obersten Gerichte in LAG Landesarbeitsgericht
Strafsachen Lehrkomm. Lehrkommentar
h. L. herrschende Lehre Lfg. Lieferung
RR Höchstrichterliche Rechtsprechung LG Landgericht
Hrsg. Herausgeber 1it. litera
hrsg. herausgegeben LK = Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch
16 Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 17

LM Lindenmaier / Möhring, Entscheidungen des Bundesgerichts- OVG Oberverwaltungsgericht


hofs
OVGE Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts
LR Löwe / Rosenberg OWi Ordungswidrigkeit
LwVG Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssa- OWiG Gesetz über Ordungswidrigkeiten
chen
Polizei Die Polizei
MDR Monatsschrift für Deutsches Recht RdJB Recht der Jugend und des Bildungswesens
m. E. meines Erachtens RegE Regierungsentwurf
MiStra Anordnung über Mitteilungen in Strafsachen RG Reichsgericht
MRK (Europäische) Menschenrechtskonvention RGB!. Reichsgesetzblatt
MschrKrim Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform RGSt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen
MStGB Militärstrafgesetzbuch RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen
RiStBV Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren
MünchKomm Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch
RIGG Reichsjugendgerichtsgesetz
m. w.N. mit weiteren Nachweisen
RKG Reichskammergericht
Nachtr. Nachtrag Rn. Randnummer
Nachw. Nachweise RPfleger Der Deutsche Rechtspfleger
Nds. AGGVG Niedersächsisches Gesetz zur Ausführung des Gerichtsverfas- RuP Recht und Politik
sungsgesetzes RzW Rechtsprechung zum Wiedergutmachungsrecht
NdsRpfl. Niedersächsische Rechtspflege S. Seite
n. F. neue Fassung SchlHA Schleswig-Holsteinische Anzeigen
NJW Neue Juristische Wochenschrift SchSch Schönke/Schröder
NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift - Rechtsprechungs-Report SchwZStR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht
Zivilrecht SK Systematischer Kommentar
Nr. Nummer sog. sogenannte(r)
NS Nationalsozialismus Sp. Spalte
NStE StA Staatsanwaltschaft
Neue Entscheidungssammlung für Strafrecht
StGB Strafgesetzbuch
NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht
StPÄG Gesetz zur Änderung der Strafprozeßordnung
NuR Natur und Recht
StPO Strafprozeßordnung
NZVR Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht StrÄndG Strafrechtsänderungsgesetz
NZWehrr Neue Zeitschrift für Wehrrecht StrEG Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnah-
ÖJZ Österreichische Juristenzeitung men
OGH Oberster Gerichtshof (Österreich) StrRG Gesetz zur Reform des Strafrechts
StrRK Strafrechtskommission
OGHBZ Oberster Gerichtshof für die Britische Zone
st. Rspr. ständige Rechtsprechung
OGHSt Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs für die Britische
StV Strafverteidiger
Zone in Strafsachen
StVÄG Strafverfahrensänderungsgesetz
OGHZ Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs für die Britische
Zone in Zivilsachen StVG Straßenverkehrsgesetz
StVollzG Strafvollzugsgesetz
OLG Oberlandesgericht
StVRG Gesetz zur Reform des Strafverfahrensrechts
OLGSt (alt) Entscheidungen der Oberlandesgerichte zum Straf- und
1. StVRGErgG Gesetz zur Ergänzung des Ersten Gesetzes zur Reform des
Strafverfahrensrecht (alte Folge)
Strafverfahrensrechts
OLGSt (neu) Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Straf-, Ordnungs- StVZO Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung
widrigkeiten- und Ehrengerichtssachen (neue Folge)
teilw. abw. teilweise abweichend
OLGZ Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen u. a. unter anderem
Olshausen's Komm. Olshausen's Kommentar zum Strafgesetzbuch u. a. und anderen
2 Scheffler
18 Abkürzungsverzeichnis

u. u. unter Umständen
v. von, vom
VereinfVO Vereinfachungsverordnung
VereinhG Vereinheitlichungsgesetz
Verh. Verhandlungen Einleitung
VersR Versicherungsrecht
VfGH Verfassungsgerichtshof (Österreich) Es war Beccaria, der sich schon 1764 vehement gegen die überlange Dauer
VG Verwaltungsgericht von Strafverfahren wandte: "Der Prozeß selber muß in möglichst kurzer Zeit
vgI. vergleiche abgeschlossen werden" I. Feuerbach betonte ein halbes Jahrhundert später: "Nicht
VO Verordnung zögern ist Richterpflicht"2. Obwohl Hommel1778 meinte, man habe "in Deutsch-
vorI. vorletzte(r) land eher Ursache, sich über Eilfertigkeit, als Verzögerung, zu beklagen"3, dürfte
VRS Verkehrsrecht-Sammlung wohl eher davon auszugehen sein, "daß der Prozeßverschlepp jahrhundertelang
VV Verwaltungsvorschriften zum Strafvollzugsgesetz ungeheuerlich gewesen sein muß"4.
VwGO Verwaltungsgerichtsordnung Nun ist die Strafjustiz heute von solchen Zuständen weit entfernt. Überlange
wistra Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer, Strafrecht Verfahrensdauer hat sich erst Anfang der siebziger Jahre zu einem ernsteren
WM Wertpapier-Mitteilungen Problem entwickelt 5. Grund hierfür dürfte neben der ansteigenden Verfahrensflut
WStG Wehrstrafgesetz die seitdem intensivere Betreibung von Wirtschaftsstrafverfahren 6, die gestiegene
ZAkDR Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht Aufklärungsschwierigkeit in NS-Sachen 7 und der Beginn der Terroristenprozesse
ZaöRV Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völker- sein. Seitdem beschäftigen sich verstärkt Gesetzgebung, Rechtsprechung und
recht
z. B. zum Beispiel
I Beccaria, Über Verbrechen und Strafen, S. 93.
ZHR Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht
2 Feuerbach in: Kleine Schriften vennischten Inhalts, S. 132.
zit. b. zitiert bei 3 Hommel, Des Herrn Marquis von Beccaria unsterbliches Werk von Verbrechen und
zit. n. zitiert nach Strafen, S. 95; kritisch dazu auch Hillenkamp, JR 1975, S. 133.
ZPO Zivilprozeßordnung 4 Kip, Das sogenannte Mündlichkeitsprinzip, S. 25; vgI. auch Vollkommer, ZZP 81
ZRP (1968), S. 121 f.; Baur, Justizaufsicht und richterliche Unabhängigkeit, S. 9; Döhring,
Zeitschrift für Rechtspolitik Geschichte der deutschen Rechtspflege seit 1500, S. 28.
ZSchwR Zeitschrift für Schweizerisches Recht So hatte Friedrich der Große in einem Reskript vom 31. Oktober 1765 Anlaß zu dem
ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft .Befehl, auf die Beschleunigung von Strafsachen ein besonderes Augenmerk zu richten,
"daß die Inquisiten durch Verzögerung der Prozesse nicht zu viel leiden mögen" (zit.
Zweitbearb. Zweitbearbeitung n. Kern, MschrKrimPsych 15 <1924>, S. 240 - unrichtig wiedergegeben bei Hillen-
ZZP Zeitschrift für Zivilprozeß kamp, JR 1975, S. 133 Fn. 3 - ; vgI. auch Baur, a. a. 0., S. 8 f.; Eb. Schmidt, Kammerge-
richt und Rechtsstaat, S. 25; 27; Vollkommer, a. a. 0., S. 110 f.). Das Reichskammerge-
richt (RKG), allerdings weniger in Strafsachen tätig (vgI. etwa Rüping, Grundriß der
Strafrechtsgeschichte, § 6 1 c bb; Weitze1, Der Kampf um die Appellation ans Reichs-
kammergericht, S. 34 Fn. 38; unklar Schmidt-v. Rhein, NJW 1990, S. 489), hatte regel-
mäßig die Territorialgerichte aufgrund der gemeinrechtlichen Beschwerde wegen Justiz-
verweigerung und Justizverzögerung (querela denegatae ve1 protractae justitiae) zu rügen
(vgI. Döhring, a. a. 0., S. 28; Weitzel, a. a. 0., S.44; Vollkommer, a. a. 0., S. 121 f.;
Baur, a. a. 0., S. 6; Gritschneder, DRiZ 1988, S. 453). Aber auch am RKG selbst sah
es nicht besser aus (vgI. Rüping, a. a. 0., § 6 1 c aa; Vollkommer, a. a. 0., S. 121 f.;
Gritschneder, a. a. 0., S. 452). So berichtet Goethe, 1772 Praktikant am RKG von der
"nach und nach aufschwellenden ungeheuren Anzahl von verspäteten Prozessen" (Goe-
the, Aus meinem Leben - Dichtung und Wahrheit, 3. Teil, 12. Buch, S. 143).
5 VgI. Hammerstein in: Absprache im Strafprozeß, S.95; Wolfslast, NStZ 1990,
S.41O.
6 Schünemann, Verh. 58. DJT, S. B 16.
2
7 VgI. RückerI, NS-Verbrechen vor Gericht , S. 269 f.; 273 f.

2*
20 Einleitung

Wissenschaft mit der Thematik. Dies geschieht in unterschiedlicher Weise: Der


Gesetzgeber hat sich in, wie Kohlmann meint 8 , "bislang wenig erfolgreichen
Bemühungen" für eine Vereinfachung der Verfahrensstruktur eingesetzt. Von
der Literatur ist die Strafprozeßreform - wenngleich auch gelegentlich kritisch
- begleitet worden, wobei vor allem die Suche nach möglichen Ursachen über- Erster Teil
langer Verfahrensdauer den Ausgangspunkt darstellte. Seit einigen Jahren be-
herrscht nun mehr und mehr das Thema "Verständigung im Strafverfahren" die
Grundlagen der Rechtsfolgenbestimmung
wissenschaftliche Diskussion; sowohl das Aufkommen von Verständigungen soll
danach Folge längerer Verfahrensdauer 9 als auch ihr weiterer Ausbau probates überlanger Verfahrensdauer
Mittel gegen lange Verfahrensdauer 10 sein. Die Rechtsprechung schließlich hat
sich vor allem - bedingt durch ihre Funktion - mit im Einzelfall in Rede Forschungsstand, Beschleunigungsproblematik, Begriff der Überlänge
stehender überlanger Verfahrensdauer beschäftigen müssen, wobei es regelmäßig
um die Frage der rechtlichen Konsequenzen für das konkrete Strafverfahren
gegangen ist.
Das Problem der Rechtsfolgen überlanger Dauer von Strafverfahren soll Ge-
Erstes Kapitel
genstand der nachfolgenden Untersuchung sein. Sie ist insofern gerade auch
darauf ausgerichtet, der Rechtsprechung Hilfestellung anzubieten. Demzufolge
legt sie einen Schwerpunkt auf die kritische Überprüfung der Lösungsansätze
Überblick über den Forschungsstand
der bisherigen Judikatur. Im 1. Kapitel des 1. Teils, der Grundlagen der Rechtsfol-
genbestimmung überlanger Verfahrensdauer vorbehalten ist, wird der Meinungs- Zur Notwendigkeit weiterer Erörterung der Rechtsfolgen
stand in Rechtsprechung und Literatur erörtert. Im 2. Kapitel sind - zunächst
Die Schwierigkeit der Rechtsfolgenbestimmung zeigt sich schon bei einem
- die Bemühungen von Gesetzgebung und Wissenschaft um eine Beschleuni-
ersten Blick auf einige "Meilensteine" in der Entwicklung der Rechtsprechung
gung von Strafverfahren zu betrachten. Zu prüfen ist, ob von weiteren Änderungen
des Strafprozeßrechts erwartet werden könnte, überlange Verfahrensdauer rein zur überlangen Verfahrensdauer:
tatsächlich zu verhindern. Dies hätte zur Folge, daß das Suchen nach Rechtsfolgen - 21.12.1962: Der 4. Strafsenat des BGH erklärt, der Länge des Strafverfahren
nur das Ansetzen an den Symptomen eines zu beseitigenden Mißstandes wäre. komme "grundsätzlich keine rechtliche Bedeutung" zu 1.
Danach ist zu erörtern, inwieweit für den Beschuldigten Möglichkeiten bestehen, - 12.6.1966: Der 1. Strafsenat des BGH führt aus, eine Verletzung des Be-
drohender überlanger Verfahrensdauer entgegenzutreten, so daß insoweit die schleunigungsgrundsatzes habe "jedenfalls nicht ohne weiteres die Unzuläs-
Einräumung umfassender Rechtsfolgen unnötig sein könnte. Im 3. Kapitel soll sigkeit des Verfahrens zur Folge"2.
dann der Begriff der überlangen Verfahrensdauer präzisiert werden. Es ist zu
fragen, nach welchen Kriterien sich entscheidet, ob ein Verfahren "überlang" ist - 1O. 11. 1971: Für den 2. Senat des BGH ist "nicht Verfahrenseinstellung,
und deshalb Rechtsfolgen auslösen soll. Im 2. Teil schließlich werden in den sondern Berücksichtigung bei der Strafzumessung das geeignete Mittel",
Kapiteln 4-8 die einzelnen in Betracht kommenden Rechtsfolgen zu diskutieren überlanger Verfahrensdauer Rechnung zu tragen 3.
sein, wobei ein weiter Rechtsfolgenbegriff zugrunde zu legen ist: "Rechtsfolgen" - 2.7.1974: Der 5. Strafsenat des BGH stellt ein Verfahren nach § 206a StPO
sind danach nicht nur solche des 3. Abschnitts des StGB (§§ 38 ff.), sondern ein, weil es sich "ungewöhnlich lange hingezogen" habe 4.
auch sonstige, insbesondere prozeßrechtliche Konsequenzen innerhalb des Straf- - 24.11.1983: Ein Vorprüfungsausschuß des BVerfG befindet, "in extrem ge-
verfahrens.
lagerten Fällen" von Verfahrensverzögerung läge es nahe, "von Verfassungs

I BOH, DAR 1963, S. 169.


8 Kohlmann, FS Pfeiffer, S. 210.
9 Siehe etwa Schünemann, Verh. 58. DJT, S. B 16.
2 BOHSt 21, S. 81 (84).
3 BOHSt 24, S. 239 (242).
10 Siehe etwa Schmidt-Hieber, FS Deutsche Richterakademie, S. 193 ff.: "Beschleuni-
gung des Strafverfahrens durch Kooperation". 4 BOH, Besch!. v. 2.7.1974 - 5 StR 48/74 (Anhang 3).
22 1. Kap.: Überblick über den Forschungsstand A. Entwicklung zur heute herrschenden Meinung 23

wegen ein Verfahrenshindernis unmittelbar aus dem Rechtsstaatsgebot des und sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilte Angeklagte nicht nur geringe
Grundgesetzes abzuleiten" 5. Schuld auf sich geladen. Insbesondere aufgrund der langen Verfahrensdauer
9.12.1987: Der 3. Strafsenat des BGH ordnet den Abbruch eines Strafverfah- und des jahrelangen Verfahrensdrucks sei jedoch nunmehr trotzdem § 153
rens wegen "willkürlicher und schwerwiegender Verletzung des Beschleuni- StPO anwendbar 12 •
gungsgebots" an, was sich "nicht notwendig mit der Annahme eines allgemei-
nen Verfahrenshindernisses der überlangen Verfahrensdauer" decke 6.
A. Entwicklung zur heute herrschenden Meinung
Auch ein Blickrichtungswechsel auf drei spätere Urteile in spektakulären Ver-
fahren, und zwar einem NS-Verfahren, einem Terroristenprozeß und einer Wirt- I. Der Weg der Rechtsprechung
schaftsstrafsache (also in Beispielen der drei Hauptgruppen von Großverfahren 7),
ergibt, daß bislang die Rechtsprechung dogmatisch keinen festen Standpunkt Die Entwicklung in der Dogmatik der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur
gefunden hat: überlangen Verfahrensdauer ist also nicht geradlinig verlaufen. Auch die prakti-
1988 hebt der 2. Strafsenat des BGH im sog. Euthanasie-Verfahren gegen sche Bewältigung spektakulärer Strafverfahren erweckt den Eindruck, vor allem
Bunke und Ullrich die Verurteilung wegen Beihilfe zum Mord in mindestens auf Lösungen für den Einzelfall orientiert zu sein. Es scheint so, als ob der
11.000 bzw. 4.500 Fällen zu je vier Jahren Freiheitsstrafe auf: Der Schuld- konkrete Entscheidungsdruck 13 den BGH in Fällen überlanger Verfahrensdauer
spruch sei auf 9.200 bzw. 2.340 Mordfälle zu beschränken. Vor allem weil gelegentlich veranlaßt hat, zum Erreichen des für richtig gehaltenen Ergebnisses
die Ermittlungsverfahren bereits vor über 28 Jahren eingeleitet wurden, ver- mehr oder weniger weitreichende Modifikationen bisheriger Rechtsprechung
wies der BGH zur Rechtsfolgenbestimmung nicht zurück, sondern setzte vorzunehmen 14. Manchmal wird dies wohl dadurch hervorgerufen, daß in einer
selbst (vgl. § 354 I StPO) die Strafe auf die Mindeststrafe von drei Jahren fest 8 • früheren höchstrichterlichen Entscheidung ein Satz aufgestellt wurde, der dort
das gewünschte Ergebnis ermöglichte, hier nun aber im Wege steht. Darüber
- Im sog. Schmücker-Verfahren, das als "längster Prozeß der deutschen Justiz- hinaus kann die Unsicherheit der Rechtsprechung auch zu vagen und vorsichtigen
geschichte" bezeichnet wird 9 , erklärte Anfang 1989 der 5. Strafsenat des Formulierungen führen, mit denen eine Festlegung der Rechtsentwicklung offen-
BGH nach rund dreizehn Jahren Verhandlungsdauer und sieben Jahren Unter- bar vermieden und jede Entscheidungsmöglichkeit für die Zukunft offengehalten
suchungshaft für die Hauptangeklagte 10 bei der dritten Urteilsaufhebung, es werden soll. Dann ist aber nicht auszuschließen, daß genau diese Rechtsfrage
lägen keine "besonderen Umstände" vor, die Veranlassung gäben, das Verfah- bald wieder zu entscheiden ist, weil Verteidiger sie bei nächster Gelegenheit für
ren durch Einstellung "abzubrechen"; er verwies zur vierten Hauptverhand- ihre praktischen Fälle nutzbar zu machen suchen 15 und untere Gerichte dies
lung über den Mordvorwurf zurück 11. gelegentlich aufgreifen und die Rechtsunsicherheit vergrößern 16. Dieses Problem
Ende 1989 stellte wiederum der 2. Senat dann im sog. Herstatt-Komplex ein könnte sich in Zukunft noch verstärkt stellen, da zu den nun schon seit rund
Verfahren anstatt der an sich gebotenen Zurückverweisung nach § 153 StPO einem Jahrzehnt existierenden Spezialzeitschriften (NStZ, StV, wistra) einige
ein: Zwar habe, sollte sich der Anklagevorwurfbestätigen, der zu zwei Jahren strafrechtliche Entscheidungssammlungen (EZSt, NStE, BGHR) getreten sind,
so daß praktisch "keine Entscheidung der obersten Richter mehr der Veröffentli-
5BVerfG (Vorprüfungsausschuß), NJW 1984, S. 967. chung" entgeht l7 •
6BGHSt 35, S. 137 (142 f.).
7 Vgl. K. Peters in: Strafprozeß und Refonn, S. 82; Rebmann, NStZ 1984, S. 241;
Herrmann, ZStW 85 (1973), S. 256 ff.; Baumann, FS Klug, S. 463 f.
8 BGH, NStZ 1989, S. 238 (239).
9 Vgl. etwa Strate, DuR 1986, S. 363; J. Blau, DuR 1989, S. 251. Das eben erwähnte
Euthanasie-Verfahren dauerte insofern nicht 28 Jahre, als es 16 Jahre wegen Verhand-
lungsunfähigkeit der Angeklagten vorläufig eingestellt war (vgl. dazu Renz, Lauter
pflichtbewußte Leute, S. 126). Zuvor kam dieser Titel zunächst dem 1971 beendeten 12 BGH, wistra 1990, S. 65.
Contergan-Verfahren zu (LG Aachen, JZ 1971, S. 507 <519 f.>; Bmns, FS Maurach, 13 Vgl. Schlüter, Das Obiter dictum, S. 32 f.
S. 469; Tiedemann in: Die Verbrechen in der Wirtschaft', S. 37), dann dem Majdanek- 14 Vgl. dazu Hattenhauer, Die Kritik des Zivilurteils, S. 128 ff.; E. Schneider, MDR
Prozeß (Renz, a.a.O., S. 144). Im Juni 1991 wurde das Schmücker-Verfahren inzwischen 1971, S. 184.
endgültig beendet. 15 Vgl. Bmns, NStZ 1985, S. 565; Hillenkamp, NJW 1989, S. 2845 Fn. 54.
10 Vgl. Grünwald, StV 1987, S. 457.
16 Vgl. Strate, StV 1990, S. 393.
11 BGH, StV 1989, S. 187 (188).
17 E. Blankenburg, KritV 1988, S. 111.
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24 1. Kap.: Überblick über den Forschungsstand A. Entwicklung zur heute herrschenden Meinung 25

1. BGHSt 21, 81 So hat etwa kurz darauf das OLG Stuttgart zwar im konkreten Fall Verzögerun-
gen verneint, aber in einem obiter dictum aus dieser BGH-Entscheidung gefolgert,
Ein solcher Fall findet sich, vollzieht man die Entwicklung der Rechtsprechung man könne aus einer Verletzung der genannten Bestimmung des NATO-Truppen-
nach, gleich am Anfang der Historie: Nachdem die erwähnte Entscheidung des statuts für den Fall ihrer Mißachtung "keineswegs schlechthin" auf die Unzuläs-
4. Strafsenats des BGH 18, Verfahrensdauer sei für die Rechtsfolgen schlechter- sigkeit des folgenden Verfahrens schließen, sondern es müßten irgendwelche
dings unbeachtlich, kaum auf Resonanz stieß 19 und auch nur relativ entlegen besonderen Umstände vorhanden sein, die ausnahmsweise eine Sperre des weite-
veröffentlicht wurde, hat 1966 der 1. Strafsenat seine Entscheidung sogar in die ren Verfahrens begründen könnten 28 •
amtliche Sammlung aufnehmen lassen (BGHSt 21,81): Ihr lag die "nicht alltäg- 1970 nahm mit dem LG Frankfurt erstmals, soweit ersichtlich, ein Gericht an,
liche Revisionsrüge" eines "einfallsreichen Verteidigers" zugrunde 20, wonach daß aus dem Verbot überlanger Verfahrensdauer in Art. 6 I EMRK ein Verfah-
das Recht des Beschuldigten "auf alsbaldige und schnelle Verhandlung" nach renshindernis gefolgert werden könnte 29. Das LG Frankfurt knüpfte an den 1.
Art. VII Abs. 91it. ades NATO-Truppenstatuts durch die lange Verfahrensdauer Strafsenat des BGH sowie an eine Bemerkung Tiedemanns bezüglich des Conter-
nicht gewahrt worden sei, was zur Einstellung des Verfahrens zwinge. Das LG gan-Verfahrens an, das dessen Ansicht zufolge wegen Verletzung des Beschleuni-
Bad Kreuznach als Instanzengericht hatte dies apodiktisch abgelehnt 21 . Der Senat gungsprinzips hätte eingestellt werden müssen 30. Noch darüber hinausgehend
führte aus, eine Verletzung des Beschleunigungsgrundsatzes habe - auch unter äußerte das Landgericht, daß dann, wenn im Einzelfall die Dauer eines Strafver-
dem Blickwinkel von Art. 6 I EMRK, der Gehör innerhalb einer "angemessenen fahrens die angemessene Frist in Art. 6 EMRK überschritten hat, die Konsequenz
Frist" garantiert - "jedenfalls nicht ohne weiteres" die Unzulässigkeit des Ver- nur darin bestehen könne, wegen eines Prozeßhindernisses einzustellen. Da Aus-
fahrens zur Folge 22 • Zwar möge eine gewisse Verzögerung eingetreten und das legungsrichtlinien und Präzedenzentscheidungen nicht existierten, versuchte das
staatsanwaltschaftliehe Ermittlungsverfahren etwas unzulänglich gefördert wor- LG Frankfurt selbst, den Begriff der Angemessenheit i. S. v. Art. 6 I EMRK
den sein; unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der Schwere des auszulegen. Zuvörderst seien sachbezogene Umstände heranzuziehen: Es sei die
Tatvorwurfs (Totschlag), sei es aber zweifelhaft, ob das Recht des Beschuldigten für das Verfahren benötigte Zeit in Verhältnis zu setzen zu der Bedeutung des
auf alsbaldige und schnelle Verhandlung in nennenswertem Maß verletzt worden Verfahrensgegenstands, dem Maß der Schuld des Beschuldigten, der Aussicht
sei 23. Immerhin erging das angefochtene tatrichterliche Urteil auch nur gut einein- auf zuverlässige und vollständige Wahrheitsermittlung, der Straferwartung im
halb Jahre nach Tat und Verhaftung des Beschuldigten 24 • Falle der Verurteilung, dem Umfang der Sache, dem Schwierigkeitsgrad der
Diese Entscheidung beschäftigte in den nächsten Jahren Literatur und Recht- Ermittlungen und der Führung des Ermittlungsverfahrens 31 • Ergibt nicht schon
sprechung. Unklarheiten entstanden nicht zuletzt dadurch, daß der Senat im diese Prüfung, daß ein Strafverfahren unangemessen lang sei, so ist für das LG
Leitsatz der Entscheidung lediglich formulierte: "nicht ohne weiteres", also das Frankfurt weiterhin "personenbezogen" zu untersuchen, ob der Beschuldigte
Wort "jedenfalls" wegließ 25. So waren demzufolge zwei Interpretationen mög- durch die Dauer des Verfahrens gesundheitlich und wirtschaftlich so sehr betrof-
lich 26 : Zum einen die, der 1. Strafsenat habe die Möglichkeit des Verfahrenshin- fen worden ist, daß dessen Fortsetzung ihm nicht mehr zugemutet werden kann 32.
dernisses offen gelassen 27 , aber auch die, er habe prinzipiell, beschränkt auf Ohne Bezug auf diese Entscheidungen stellte kurz darauf das LG Aachen im
besondere Fälle, das Prozeßhindernis der überlangen Verfahrensdauer anerkannt. "Contergan-Beschluß" etwas mißverständlich fest, ein Verfahrenshindernis be-
stünde nicht, weil keine Vorschrift "im vorliegenden Falle" einen Verfahrensab-
bruch "gebieten" würde 33.
BGH, DAR 1963, S. 169.
18
Zustimmend aber Bruns, Strafzumessungsrechtl, S. 411.
19
20 Hübner, LM NT. 1 zu NATO-Truppenstatut.
27 So BGHSt 24, S.239 (243); OLG Karlsruhe, NJW 1972, S. 1907 (1909); LG
21 Siehe dazu Schwenk, ZStW 79 (1967), S. 721; vgl. auch LG Duisburg, NJW 1965,
S.643 (644), das die Norm überhaupt nicht erwähnt. Frankfurt, JZ 1971, S. 234 (235); LG Krefeld, JZ 1971, S. 733 (735).
28 OLG Stuttgart, NJW 1967, S. 508 (509 f.); vgl. auch OLG Koblenz, NJW 1972,
22 BGHSt 21, S. 81 (84).
23 BGHSt 21, S. 81 (82).
S. 404 f.; Hillenkamp, JR 1975, S. 137 Fn. 65; Schultz, MDR 1971, S. 191.
29 LG Frankfurt, JZ 1971, S. 234.
24 Vgl. Hübner, LM NT. 1 zu NATO-Truppenstatut; Schwenk, ZStW 79 (1967),
30 Tiedemann in: Die Verbrechen in der Wirtschaft', S. 37. Vgl. auch Schultz, MDR
S. 721 f.
1971, S. 191.
25 Vgl. dazu Sarstedt / Hamm, Die Revision in Strafsachen', Rn. 515; Hattenhauer,
31 LG Frankfurt, JZ 1971, S. 234 (236).
Die Kritik des Zivilurteils, S. 145.
32 LG Frankfurt, JZ 1971, S. 234 (236).
26 Ähnlich Schwenk, ZStW 79 (1967), S. 737; JZ 1976, S. 583; Kramer, Menschen-
rechtskonvention, S. 59. 33 LG Aachen, JZ 1971, S. 507 (521); siehe auch StA Aachen, DRiZ 1971, S. 45.
26 1. Kap.: Überblick über den Forschungsstand A. Entwicklung zur heute herrschenden Meinung 27

Dem LG Frankfurt widersprach wenige Monate später das LG Krefeld 34: Es 2. BGHSt 24, 239
käme nicht auf tat- und persönlichkeitsbezogene Umstände an, sondern aus-
schließlich darauf, ob die tatsächliche Verfahrensdauer, gemessen an der notwen- Die Zurückhaltung der Oberlandesgerichte, auf Verfahrensverzögerungen mit
digen Verfahrensdauer, unangemessen lang gewesen sei. Ob dies "ohne weiteres" Einstellungen zu reagieren, wurde durch eine Grundsatzentscheidung des 2.
die Unzulässigkeit des Verfahrens zur Folge hätte, ließ die Kammer mit Hinweis Strafsenats des BGH bestätigt 41 • Auch der 2. Senat stellte fest, "daß die unge-
auf die Entscheidung des 1. Strafsenats des BGH offen, da dies hier schon deshalb wöhnlich lange Dauer des Vorverfahrens zu einem wesentlichen Teil auf unzu-
nicht in Betracht käme, weil der zur Revisionsaufhebung und damit zur Verfah- längliche Förderung durch die für seinen Fortgang verantwortlichen Organe
rensdauer führende Verfahrensfehler auch auf das Verhalten der Verteidigung zurückgeführt werden muß", und folgerte daraus einen Verstoß gegen Art. 6 I
zurückzuführen sei 35 • EMRK. Trotzdem lehnte der BGH jedoch die Möglichkeit des Vorliegens eines
Verfahrenshindernisses grundsätzlich und apodiktisch ab. Die Berücksichtigung
Ende 1971 erwog das LG Lübeck dem Revisionsgericht zufolge, ein Verfahren
bei der Strafzumessung sei "das geeignete Mittel", einer Verletzung des Beschleu-
wegen Verstoßes gegen Art. 6 I EMRK einzustellen 36 •
nigungsprinzips Rechnung zu tragen. Die Strafzumessung gewähre einen Spiel-
Das OLG Koblenz 37 , das den 1. Strafsenat des BGH dahingehend verstand, raum, der ausreiche, um auf unangemessene Verzögerungen des Verfahrens zu
daß dieser grundsätzlich schon für bestimmte Fälle das Vorliegen eines Verfah- reagieren. Dies könne in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen bis zum völligen
renshindernisses bejaht hätte 38, schränkte den Anwendungsspielraum zur gleichen Absehen von Strafe gehen. Bei Vergehen könne das Verfahren nach § 153 StPO
Zeit gegenüber den genannten Landgerichten dadurch ein, daß ein Prozeßhinder- eingestellt werden, bei Verbrechen sei regelmäßig die Möglichkeit des Zurückge-
nis erst dann vorliegen sollte, wenn das Beschleunigungsprinzip in so unerträgli- hens auf die gesetzliche Mindeststrafe ausreichend 42 •
cher, in so gravierender und unzumutbarer Weise verletzt sei, daß die eingetretene
Diese überraschende Entscheidung läßt sich vielleicht tatsächlich, wie Kristian
Verzögerung einer "Rechtsverweigerung" gleichkomme. Das OLG nahm diese
Kühl meint, durch die "Schubkraft" des Art. 6 I EMRK 43 und durch das Wemhoff-
Einschränkung vor, nachdem es das insgesamt über neunjährige Ermittlungs-
Urteil des EGMR erklären, in dem dieser 1968 erstmalig - und zwar gegen die
und Eröffnungsverfahren als zum Teil verzögert angesehen hatte.
Bundesrepublik Deutschland - über eine Verletzung des Beschleunigungsprin-
Auch das OLG Karlsruhe knüpfte in seinem Urteil vom 20. 1. 1972 noch an zips zu befinden hatte 44. Der 1. Strafsenat hätte 1966 in seiner mehrfach erwähnten
die Entscheidung des 1. Strafsenats an 39 und ließ dahingestellt sein, ob unter Entscheidung das Vorliegen überlanger Verfahrensdauer, hielte er es für strafzu-
ganz besonderen Umständen eine Verfahrensverzögerung einmal ein Verfahrens- messungsrelevant, nicht einfach dahingestellt lassen dürfen 45, sofern der Be-
hindernis begründen könnte 40. Das OLG Karlsruhe stand allerdings vor dem schwerdeführer, wie es regelmäßig geschieht 46 , (auch) die allgemeine Sachriige
Problem, daß es aufgrund jahrelanger Nichtbetreibung des Verfahrens auch bei erhoben hatte 47.
dieser Einschränkung Art. 6 I EMRK als an sich verletzt ansah. Es hielt dem
Der 2. Senat vertrat die Auffassung, daß die Entscheidung des 1. Senats nicht
aber entgegen, daß dem Beschuldigten auferlegt sei, wollte er aus einer Verfah-
seinem Ergebnis entgegenstehen würde. Es habe sich dort nur um eine beiläufige
rensverzögerung Rechte herleiten, sein Recht auf Förderung des Verfahrens bei
Erörterung der Folgen eines Verstoßes gegen das Beschleunigungsprinzip gehan-
von ihm feststellbaren Verzögerungen mit Entschiedenheit, insbesondere mittels
delt; die Worte "nicht ohne weiteres" sollten nur die vorgreifliche Beantwortung
einer Dienstaufsichtsbeschwerde, geltend zu machen.
einer für die Entscheidung unerheblichen Frage vermeiden, nicht aber die Mög-
lichkeit der Entstehung eines Verfahrenshindernisses im Grundsatz bejahen.

LG Krefeld, IZ 1971, S. 733.


34 41 BGHSt 24, S. 239.
LG Krefeld, IZ 1971, S. 733 (735).
35 42 BGHSt 24, S. 239 (242 f.).
36 Vgl. BGH, Beschl. v. 2.7.1974 - 5 StR 48/74 (Anhang 3). 43 K. Kühl, ZStW 100 (1988), S. 642. Kritisch aber Ress in: Europäischer Menschen-
37 OLG Koblenz, NIW 1972, S. 404. rechtsschutz, S. 276.
38 Vgl. auch BGH, Urt. v. 14.6.1972 - 2 StR 3/72 (Anhang 2). 44 EGMR, IR 1968, S. 463.

39 Die Entscheidung des OLG Karlsruhe erging zwar nach der Grundsatzentscheidung 45 BGHSt 21, S. 81 (82).
des 2. Senats (BGHSt 24, S. 239 vom 10.11.1971); offenbar war dieses Urteil dem OLG 46 Vgl. etwa Grethlein, Problematik des Verschlechterungsverbotes im Hinblick auf
Karlsruhe jedoch noch nicht bekannt. Allerdings wies das OLG ebenfalls auf die - die besonderen Maßnahmen des Jugendrechts, S. 29 Fn. 26a; Kodde, Zur Praxis der
erstmals in dem Urteil des 2. Senats ausgesprochene - Möglichkeit der Strafmilderung Beschlußverwerfung von Revisionen (§ 349 Abs. 2 StPO), S. 27. Vgl. aber auch Sarstedt /
hin. Hamm, Die Revision in Strafsachen" Rn. 10; Doller, MDR 1977, S. 370.
40 OLG Karlsruhe, NIW 1972, S. 1907. 47 Vgl. BayObLG, StV 1989, S. 394 (395); Ulsamer, FS Zeidler, S. 1804 f.
28 1. Kap.: Überblick über den Forschungsstand A. Entwicklung zur heute herrschenden Meinung 29

So richtig diese Begründung im Ergebnis sein dürfte, so sind im einzelnen Nachdem der 2. Senat 1972 in einem Hinweis an den Tatrichter wiederholte,
doch erhebliche Zweifel anzumelden. Zunächst spricht gegen die Annahme eines daß aus Art. 6 I EMRK kein Verfahrenshindernis hergeleitet werden könne,
"unverbindlichen Schlenkers"48 durch den 1. Strafsenat, daß diese Ausführungen stellte 1974 der 5. Strafsenat des BGH ein Strafverfahren wegen Verstoßes gegen
den Inhalt des - noch dazu einzigen - Leitsatzes der Entscheidung darstellen 49, diese Vorschrift ein, weil die Taten erst abgeurteilt worden seien, "nachdem sich
die der 1. Senat zur Veröffentlichung in der amtlichen Sammlung für geeignet das Verfahren über die dreifache Verjährungsfrist (§ 67 Abs. 2 StGB) und annä-
gehalten hat. Zwar sind solche Darlegungen gerade beim 1. Senat nicht unüblich, hernd 2 weitere Jahre hingeschleppt hat" 59. Wenngleich der 5. Senat betonte,
wie etwa die Senatsentscheidungen BGHSt 32,345 5°; 35, 308 51 und StV 1986, hierin würde sich dieses Verfahren wesentlich von demjenigen unterscheiden,
374 52 zeigen. Sie dürften aber doch wohlbedacht sein, etwa, um damit ganz das dem Urteil BGHSt 24, 239 zugrunde lag, hätte er gemäß § 136 I GVG die
allgemein Hinweise an die Tatrichter zu geben oder um die anderen BGH-Senate - für beide Entscheidungen erhebliche - Rechtsfrage, ob aus Art. 6 I EMRK
zu beeinflussen 53. Zudem mag aus der Formulierung des Leitsatzes - und nur ein Verfahrenshindernis herleitbar ist, dem Großen Senat vorlegen müssen. Aller-
die hat der 2. Senat wiedergegeben - kaum die sprachliche Auslegung möglich dings hat die Entscheidung des 5. Senats die Rechtsentwicklung nicht beeinflußt.
sein, daß hier eine Rechtsfrage offengelassen werden sollte. Die Gedankenfüh- Selbst nicht veröffentlicht, ist sie, soweit ersichtlich, weder in der Literatur noch
rung des 2. Senats dürfte allerdings dann richtig sein, wenn man das beim 1. Senat in der (veröffentlichten) Rechtsprechung jemals auch nur erwähnt worden. Ledig-
in der Begründung auftauchende Wort ,jedenfalls" mit zur Würdigung heranzieht. lich der 5. Senat selbst zitierte die Entscheidung zwei Jahre später in einem
Selbst wenn man jedoch eine Unvereinbarkeit zwischen den beiden Entscheidun- ebenfalls unveröffentlichten Urteil mit der Bemerkung, er halte an der dort
gen feststellen sollte, wäre auch dann der 2. Strafsenat nicht zu einer Vorlage niedergelegten Auffassung nicht fest 60.
an den Großen Strafsenat des BGH gemäß § 136 I GVG genötigt gewesen, da In der Ablehnung der Annahme eines Verfahrenshindernisses und der Befür-
die Entscheidung des 1. Senats nicht auf dieser Passage beruht 54. wortung der Berücksichtigung von Verfahrensverzögerungen in der Strafzumes-
Die gegen die Entscheidung des 2. Senats erhobene Verfassungsbeschwerde sung schlossen sich in der Folgezeit auch alle anderen Senate des BGH - also
verwarf das BVerfG mit der Begründung, die Ablehnung der Verfahrenseinstel- ebenfalls der 1. Senat - dem 2. Strafsenat an 61 . Lediglich der 3. Strafsenat
lung und die Berücksichtigung der langen Verfahrensdauer bei der Strafzumes- akzeptierte in einer Entscheidung, daß die ca. zehnjährige Verfahrensdauer vom
sung verstoße hier nicht gegen rechtsstaatliche Grundsätze 55 . Allerdings deutet Tatgericht nicht strafmildernd herangezogen wurde 62 . Im einzelnen präzisierten
diese Entscheidung, was in der Literatur regelmäßig übersehen wird 56, schon an, vor allem der 2. und der 3. Senat die "Strafzumessungslösung": Strafmilderung
daß in schwerwiegenderen Fällen anderes gelten könnte. Die dagegen eingelegte dürfe es nur im Rahmen der gesetzlichen Voraussetzungen geben 63, überlange
Menschenrechtsbeschwerde sah die Kommission als zulässig an 57. Das Verfahren Verfahrensdauer könne aber auch für die Strafaussetzung zur Bewährung Bedeu-
konnte durch einen freundschaftlichen Ausgleich (vgl. Art. 28 lit. b EMRK)
beendet werden, nachdem dem Beschwerdeführer der Rest der dreijährigen Frei-
heitsstrafe nach Verbüßung von wenig mehr als einem Drittel im Gnadenwege 59 BGH, Beschl. v. 2.7.1974 - 5 StR 48/74 (Anhang 3).
bedingt erlassen wurde 58. 60 BGH, Urt. v. 6.7.1976 - 5 StR 184/76 (Anhang 7).
61 1. Senat: GA 1977, S.275; NStZ 1987, S.232; StV 1988, S.487; NStZ 1989,
S.526; wistra 1990, S.20; Urt. v. 24.2.1977 - 1 StR 554/76 (Anhang 8); Urt. v.
5.7.1990 - 1 StR 135/90 (Anhang 16; jetzt auch bei Deuer, NStZ 1991, S. 274).
2. Senat: NStZ 1982, S.291; 1983, S. 135; 1986, S. 162; S.217; 1989, S. 238; NJW
48 Kramer, Menschenrechtskonvention, S. 59. 1986, S. 75; StV 1983, S. 502; 1985, S. 322; S. 411; wistra 1990, S. 65; BGHR StPO
49 Vgl. Bruns, MDR 1987, S. 177; vgl. aber auch Sarstedt/Hamm, Die Revision in § 154a Abs. 3 Wiedereinbeziehung 1; wohl auch BGHR StGB § 46 Abs. 2 Nachtatverhal-
Strafsachen5, Rn. 8. ten 4 (insoweit nicht in NStZ 1987, S. 171 abgedruckt); Urt. v. 14.6.1972 - 2 StR 3/
50 Vgl. Bruns, StV 1984, S. 389 f. 72 (Anhang 2); Urt. v. 18.2.1976 - 2 StR 566/75 (Anhang 4); Urt. v. 19.2.1976-
51 Vgl. G. Blau, BA 1989, S. 4. 2 StR 585/73 (Anhang 5); Urt. v. 5.1. 1978 - 2 StR 425/77 (Anhang 12).
52 Vgl. Metzger, GebColloquium Kielwein, S. 97. 3. Senat: BGHSt 27, S. 274; 35, S. 137; StV 1982, S. 266; wistra 1982, S. 108; 1983,
S. 106; bei Mösl, NStZ 1983, S. 494; Urt. v. 31.3.1976 - 3 StR 502/75 (Anhang 6).
53 Vgl. Bruns, StV 1984, S. 389 f. 4. Senat: Urt. v. 24.11.1977 - 4 StR 459/77 (Anhang 11).
54 Vgl. BGHSt 9, S. 24 (29); 11, S. 159 (162); 19, S. 7 (9). 5. Senat: BGH, StV 1989, S. 187 (188); bei Pfeiffer/Miebach, NStZ 1987, S. 19; Urt.
55 BVerfG (Vorprüfungsausschuß), Beschl. v. 21.6.1972 - 2 BvR 146/72 (An- v. 6.7.1976 - 5 StR 184/76 (Anhang 7); Urt. v. 5.7.1977 - 5 StR 771/76 (Anhang
hang 1). 9); Beschl. v. 25.10.1977 - 5 StR 616/77 (Anhang 10); Urt. v. 4.3.1980 - 5 StR
56 Vgl. Vogler, ZStW 89 (1977), S. 781; Peukert, EuGRZ 1979, S. 264 Fn. 20. 14/80 (Anhang 13).
57 EKMR, CD 44 (1973), S. 81. 62 BGH, Urt. v. 31.3.1976 - 3 StR 502/75 (Anhang 6).
58 Vogler, ZStW 89 (1977), S. 781 f. Siehe auch Peukert, EuGRZ 1979, S. 274. 63 BGHSt 27, S. 274.
30 1. Kap.: Überblick über den Forschungsstand A. Entwicklung zur heute herrschenden Meinung 31

tung erlangen 64. Verzögerungen von Mitbeschuldigten dürfen dem Beschuldigten Fällen sei ein Verfahrenshindernis unmittelbar aus dem Rechtsstaatsgebot des
genausowenig entgegengehalten werden 65 wie der durch sein eigenes Leugnen Grundgesetzes abzuleiten 74.
verursachte Zeitablauf 66 . Diesen Ausführungen kommt gerade deshalb besondere Bedeutung zu, weil
Auch von den Oberlandesgerichten wurde diese Rechtsprechung nicht in Frage es sich um ein obiter dictum handelt, was für Karlheinz Meyer sogar eine "offen-
gestellt. So hat das OLG Koblenz 1978 in Abweichung zu seiner erwähnten sichtliche Überschreitung" der "Befugnisse nach § 93a Abs. 3 BVerfGG" dar-
Entscheidung von 1971 67 auch die Strafzumessungslösung übemommen 68 . Aller- stellt7s. Der Vorprüfungsausschuß sah sich also offensichtlich aufgrund der stän-
dings ist gelegentlich eine leichte Distanz spürbar geworden. Das OLG Stuttgart digen Rechtsprechung des BGH genötigt76, sich zu diesem Punkt zu äußern, was
hat etwa weiterhin nicht ausgeschlossen, daß ein Verfahrenshindernis im Einzel- dann auch mit deutlichen Worten geschehen ist 77 •
fall möglich sein könnte 69 . Das OLG Hamm bemerkte, der ihm vorliegende Fall Allerdings dürfte dieser Beschluß wohl weniger als Reaktion auf das Eckle-
weise keine Besonderheiten auf, die zu einer vom BGH abweichenden Beurtei- Urteip8 des EGMR von 1982 anzusehen sein, durch das die Bundesrepublik zum
lung Anlaß geben könnten 70. Von den Instanzengerichten hat das LG Köln 1975, ersten - und bisher einzigen - Mal wegen überlanger Dauer eines Strafverfah-
wie aus der aufhebenden Entscheidung des 2. Senats des BGH zu entnehmen rens verurteilt wurde 79. Denn nach den vorsichtigen Ausführungen des erwähnten
ist7 l , ein Verfahren mit der Begründung eingestellt, "das Recht des Angeklagten Nichtannahmebeschlusses gegen BGHSt 24, 239 80 ließ 1979 ein Vorprüfungsaus-
auf Durchführung des Strafverfahrens innerhalb einer angemessenen Frist sei schuß des BVerfG zur überlangen Verfahrensdauer eines Konkursverfahrens
seitens der Justiz in unerträglicher Weise verletzt worden" 72. ausdrücklich offen, ob "über die in §§ 202 ff. KO gesetzlich vorgesehenen Ein-
stellungsmöglichkeiten hinaus eine Einstellung des Konkursverfahrens in Be-
tracht kommt oder sogar ... unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten gebo-
3. BVerfG (Vorprüfungsausschuß), NJW 1984,967 ten sein kann" 81. Diese Bemerkung könnte eher durch das König-Urteil 82 initiiert
sein 83, das der Dreierausschuß ausdrücklich erwähnt und das 1978 die erste
Erst 1983 wurde diese nahezu einhellige Rechtsprechung erstmalig wieder in Verurteilung der Bundesrepublik wegen überlanger Verfahrensdauer, nämlich
Frage gestellt durch ein "Vorbeben" 73: Ein - damals noch so genannter - eines Verwaltungsverfahrens, darstellte.
Vorprüfungsausschuß des BVerfG führte nunmehr in einem obiter dictum aus,
Der Beschluß des Vorprüfungsausschusses zur überlangen Strafverfahrensdau-
daß die Auffassung des BGH, aus einer Verletzung des Beschleunigungsgebots
er von 1983 wurde durch zwei weitere Nichtannahmebeschlüsse, die zu dem
könne in keinem Falle ein Verfahrenshindernis hergeleitet werden, verfassungs-
Problemkreis der völkerrechtswidrigen Verschleppung ergingen, bekräftigt 84 . In
rechtlichen Bedenken unterliege. Im Einzelfall sei eine so erhebliche Verletzung
des Rechtsstaatsgebots im Strafverfahren möglich, daß ein anerkennenswertes beiden Entscheidungen, die der Dreierausschuß, seit 1986 Kammer genannt, in
jeweils völlig anderer Besetzung traf, tauchte der Satz auf, daß auch in der
Interesse an weiterer Strafverfolgung, die allgemein dem verfassungsrechtlich
Rechtsprechung das Eingreifen eines Verfahrenshindernisses von Verfassungs
gebotenen Rechtsgüterschutz dient, nicht mehr besteht und eine Fortsetzung des
Verfahrens rechtsstaatlich nicht mehr hinnehmbar ist. In solch extrem gelagerten wegen in Fällen überlanger Verfahrensdauer "als möglich erachtet" würde. Dies
muß überraschen, weil jedenfalls vor Fassung des ersten der beiden Beschlüsse
seit über zehn Jahren keine Entscheidung mehr - außer eben der des Vorprü-
64 BGR, StV 1983, S. 502; 1985, S. 322; S. 411. Siehe auch schon BGR, Beschl. v.
25.10.1977 - 5 StR 616/77 (Anhang 10).
65 BGR, NStZ 1982, S. 291 (292). 74 BVerfG (Vorprüfungsausschuß), NJW 1984, S. 967.
66 BGR, wistra 1983, S. 106. 75 K. Meyer, FS Kleinknecht, S. 272. Vgl. auch Bruns, StV 1984, S. 389.
67 OLG Koblenz, NJW 1972, S. 404. 76 So auch K. Meyer, FS Kleinknecht, S. 272.
77 Kritisch zu dieser Praxis des BVerfG Sarstedt / Ramm, Die Revision in Strafsachen',
68 OLG Koblenz, Beschl. v. 23. I. 1978 (zit. n. Krey, Strafverfahrensrecht I, Rn. 137
Fn.30). Rn. 8 Fn. 21.
69 OLG Stuttgart, JZ 1974, S. 268. 78 EGMR, EuGRZ 1983, S. 371.
70 OLG Ramm, NJW 1975, S. 702. 79 Vgl. dazu K. Kühl, ZStW 100 (1988), S. 605.
71 BGR, Urt. v. 18.2.1976 - 2 StR 566/75 (Anhang 4). 80 Siehe oben, 2.
72 Im Fall Eckle hat das LG Köln 1977 nicht, wie die Ausführungen des EGMR,
81 BVerfG (Vorprüfungsausschuß), EuGRZ 1979, S. 363 (364).
EuGRZ 1983, S. 553 (555), zur Entschädigung nach Art. 50 EMRK zu bedeuten scheinen, 82 EGMR, EuGRZ 1978, S. 406.
wegen überlanger Verfahrensdauer das Verfahren eingestellt; vgl. EGMR, EuGRZ 1983, 83 Vgl. dazu Ress in: Europäischer Menschenrechtsschutz, S. 276.
S. 371 (377; 379). 84 BVerfG (Vorprüfungsausschuß), NStZ 1986, S. 178 (179); (Kammer), NStZ 1986,
73 Rillenkamp, NJW 1989, S. 2842; 2843; 2845. S. 468; vgl. auch NJW 1987, S. 1874.
32 1. Kap.: Überblick über den Forschungsstand A. Entwicklung zur heute herrschenden Meinung 33

fungsausschusses - veröffentlicht worden war 85 , in der ein Verfahrenshindernis Auch der 1. Senat zeigte sich von der Entscheidung offenbar "unbeein-
auch nur für denkbar gehalten wurde. druckt"94, wenn er ausführt, sie beruhe nicht auf dieser Erwägung und der zustän-
Wenngleich Entscheidungen des Dreierausschusses gern. § 31 I BVerfGG dige Senat des BVerfG habe sich zu dieser Frage noch nicht geäußert 95 . Wie
keine Bindungswirkung haben, weil in einem summarischen Verfahren lediglich der 1. zitierte auch der 3. Senat des BGH die "Auffassung", die "ein" Vorprü-
die Annahme der Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung abgelehnt wird 86 , fungsausschuß vertreten hat, um sich von dieser sogleich zu distanzieren 96. Dieser
haben diese Entscheidungen die gefestigte Rechtsprechung ins Wanken gebracht womöglich mit abwertender Tendenz gemeinte Hinweis 97 ist insofern nicht präzi-
und, wie auch sonst häufig 87 , die Rechtsentwicklung mitbestimmt. se, als durch anders besetzte Dreierausschüsse der Entscheidung zugestimmt
worden ist. Da hierbei nicht nur die Entscheidung einstimmig getroffen werden
Unter Berufung auf den Beschluß des Vorprüfungsausschusses des BVerfG muß (vgl. §§ 92a II a. F., 93b I n. F. BVerfGG), sondern auch Einstimmigkeit in
zur überlangen Verfahrensdauer stellte 1987 das LG Düsseldorf ein Strafverfah- der rechtlichen Begründung gefordert wird 98 , haben somit sieben Richter des
ren ein 88 , nachdem zuvor (in anderer Sache) schon das OLG Düsseldorf hatte 2. Senats des BVerfG dieser Auffassung beigepflichtet: Zeidler, Wand, Träger,
dahinstehen lassen, ob aufgrund des obiter dictum des Vorprüfungsausschusses Steinberger, Böckenförde, NiebIer und Klein 99. Die Vermutung Karlheinz Meyers,
ein Verfahrenshindernis denkbar sei 89. Überlange Verfahrensdauer könne ein die drei Richter des Vorprüfungsausschusses würden bei einer späteren Senatsent-
unmittelbar aus dem Rechtsstaatsgebot des Grundgesetzes abzuleitendes Verfah- scheidung zur überlangen Dauer von Strafverfahren ein Sondervotum abgeben
renshindernis sein, wenn eine extreme, vom Beschuldigten nicht zu vertretende müssen 100, dürfte sich als nicht zutreffend erwiesen haben.
Verfahrensverzögerung vorliegt. Aus dieser sei zu folgern, daß ein anerkennens-
wertes Interesse an weiterer Strafverfolgung nicht mehr besteht. Auch das OLG Der 5. Senat schließlich stellte 1986 fest, überlange Verfahrensdauer begründe
Karlsruhe 90 und das OLG Koblenz 91 folgten nunmehr der Argumentation des nach der Rechtsprechung des BGH kein Verfahrenshindernis; er halte an dieser
Vorprüfungsausschusses. Auffassung trotz des Beschlusses des Vorprüfungsausschusses "jedenfalls für
die Fälle" fest, in denen der Tatrichter dem Zeitablauf bei der Strafzumessung
Aber auch in die Rechtsprechung des BGH kam Bewegung, wenngleich sich (i. w. S.) in angemessener Weise Rechnung tragen könne 101. Der 5. Senat sah
die Vermutung von Miehsler / Vogler, durch die Entscheidung des Vorprüfungs- sich interessanterweise zu dieser Entscheidung deshalb genötigt, weil 1985 das
ausschusses sei die bisherige Ansicht des BGH überholt, zunächst nicht als richtig LG Frankfurt - wiederum - ein Verfahren wegen überlanger Verfahrensdauer
erwies 92. Insbesondere der 2. Strafsenat erwähnte den Nichtannahmebeschluß eingestellt hatte. Auch in einer späteren Entscheidung folgte der 5. Senat nicht
allenfalls, um darauf hinzuweisen, der Vorprüfungsausschuß habe die Strafzu- dem Vorprüfungsausschuß "angesichts der Schwere des Tatvorwurfs und der
messungslösung des BGH gebilligt 93 . Schwierigkeit der Beweislage" 102.

85 Zuletzt OLG Hamm, NJW 1975, S. 702. K. Schäfer in LR24, Ein!. Kap. 12 Rn. 91
Fn. 184, führt hier zu Unrecht das LG Flensburg, MDR 1979, S. 76, an. 4. BGHSt 35,137
86 BVerfGE 23, S. 191 (207); 33, 1 (11); 53, S.336 (348); Schmidt-Bleibtreu in
Maunz / Schmidt-Bleibtreu / Klein / Ulsamer, BVerfGG, § 93b Rn. 14; Pestalozza, Ver- Ende 1987 kam es dann zu einem heftigen Beben: Der 3. Strafsenat des BGH
fassungsprozeBrecht 2, § 14 vor 1. Soweit die fehlende damit be,gründet
wird, die Entscheidung des Vorprüfungsausschusses beruhe mcht auf diesen stellte ein Verfahren wegen überlanger Verfahrensdauer einlOJ, dem "unvorstell-
(BGHSt 32, S. 345 <351>; Pfeiffer in KK StP02, Ein!. Rn. 131) bzw. es handele sich
um ein obiter dictum (RieB in LR24, § 206a Rn. 56), ist dies deshalb nur vom Ergebnis 93 BGH, NJW 1986, S. 75 (76); ähnlich NStZ 1986, S. 162.
her richtig.
94 Krey, Strafverfahrensrecht I, Rn. 126 Fn. 7a.
87 Vg!. dazu Gilles, JuS 1981, S.405; Jekewitz, StV 1982, S. 124; K. Meyer, FS
Kleinknecht, S. 272; Hillenkamp, NJW 1989, S. 2842; Zuck, NJW 1990, S. 2450; dage- 95 BGHSt 32, S. 345 (351).
gen Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, S. 125 f. 96 BGHSt 35, S. 137 (140); allerdings kommt der 3. Senat doch zur Verfahrenseinstel-
88 LG Düsseldorf, NStZ 1988, S. 427. lung, siehe dazu unten, 4.
89 OLG Düsseldorf, NJW 1986, S. 2204 (2205); vg!. aber auch NStE Nr. 56 zu § 46 97 Vg!. Bruns, StV 1984, S. 391; Becker, StV 1985, S. 400.
StGB. 98 Schmidt-Bleibtreu in Maunz / Schmidt-Bleibtreu / Klein / Ulsamer, BVerfGG,
90 OLG Karlsruhe, StV 1986, S. 10 (11). § 93b Rn. 10; Rupprecht, JZ 1970, S. 209 f.
91 OLG Koblenz, GA 1987, S. 367 (368). 99 Vg!. EuGRZ 1984, S. 95; 1986, S. 21; 1987, S. 93.
92 Miehsler / Vogler in IntKomm, Art. 6 Rn. 329 Fn.1. Richtiger die Einschätzung
100 K. Meyer, FS Kleinknecht, S. 272 Fn. 30.
von Bruns, StV 1984, S. 393: Es sei "Hoffnung auf eine Anderung der Rechtsprechung 101 BGH bei Pfeiffer/Miebach, NStZ 1987, S. 19.
zwar gegeben", diese dürfe aber "nicht überschätzt werden"; zurückhaltend auch RieB, 102 BGH, StV 1989, S. 187 (188).
JR 1985, S. 46. 103 BGHSt 35, S. 137.
3 Scheffler
34 1. Kap.: Überblick über den Forschungsstand A. Entwicklung zur heute herrschenden Meinung 35

bare Geschehnisse" 104 zugrunde lagen: Entgegen § 347 StPO waren die Akten scheidung vermied der 2. Senat die Erwähnung des Urteils des 3. Senats 112, traf
vom LG Frankfurt fast fünf Jahre lang nicht an den BGH weitergeleitet worden 105. aber selbst eine abschließende Sachentscheidung unter äußerst extensiver Inter-
Der BGH meinte nun an sich, die Sache (auch) aus sonstigen sachlich-rechtlichen pretation von § 354 I StPO 113. Ob sich etwas anderes aus einem neueren Beschluß
Gründen zurückverweisen zu müssen. Er sah das Dilemma, daß durch die dann des 2. Strafsenats ergibt, in dem dieser ein Verfahren nach § 153 StPO einstellte
folgende Hauptverhandlung, die - es lag ein Fall von Wirtschaftskriminalität und erwähnte, der BGH habe ein Verfahrenshindernis "bisher" verneint, bleibt
vor - wiederum erhebliche Zeit in Anspruch nehmen dürfte, das Verfahren abzuwarten 114. Immerhin wird hier das verfahrensbeendende Urteil des 3. Strafse-
weitere Jahre dauerte. Zudem bestand für den Senat eine gewisse Wahrscheinlich- nats wenigstens zitiert, der inzwischen Gemeinsamkeiten zwischen beiden Ent-
keit, daß die erneute Hauptverhandlung mit einem Freispruch enden würde, so scheidungen hervorgehoben hat 115.
daß er den Weg, das Problem der überlangen Verfahrensdauer über die Strafzu- Der 1. Strafsenat des BGH erwähnte die Entscheidung BGHSt 35, 137 in
messung zu lösen, verbaut sah. Da dem BGH selbst für eine Einstellung gemäß einem Beschluß zwar, jedoch ausschließlich als Beleg dafür, daß nach der ständi-
§ 153a StPO die Freispruchswahrscheinlichkeit zu groß war und die Staatsanwalt- gen Rechtsprechung des BGH eine der Vorschrift des Art. 6 I EMRK zuwiderlau-
schaft bei dem Landgericht sich gegen eine Einstellung nach § 153 StPO sperrte, fende Verfahrensverzögerung zugunsten des Angeklagten strafmildernd berück-
stellte er schlichtweg ohne Angabe einer Rechtsgrundlage ein 106. sichtigt werden müsse, ging jedoch auf die sonstige dort angesprochene Problema-
Aufgrund des Geschäftsverteilungsplans des BGH 107 und der gesonderten Ver- tik mit keinem Wort ein, sondern wies die Sache unter Aufhebung des Strafaus-
folgung eines Mitbeschuldigten hatte wenige Wochen nach der Entscheidung spruchs an das Landgericht zurück 116. In anderen Entscheidungen zur überlangen
des 3. Strafsenats der 2. Strafsenat einen letztlich sehr ähnlichen Sachverhalt 108 Verfahrensdauer wurde das Urteil des 3. Strafsenats überhaupt nicht erwähnt l17 •
zu entscheiden 109. Ohne die Entscheidung des 3. Senats, die dem 2. Senat bekannt Vor allem dieser Senat scheint mit Krey übereinzustimmen, der davor warnt, die
gewesen sein dürfte, auch nur zu erwähnen, traf hier der 2. Senat eine eigene Entscheidung des 3. Senats überzubewerten: "hard cases make bad law" 118.
Sachentscheidung und sprach frei. Dies mag zwar aufgrund im einzelnen nuancie- Der 5. Senat bekräftigte u. a. unter Berufung auf BGHSt 35, 137 nochmals,
render tatsächlicher Feststellungen in den beiden tatrichterlichen Urteilen gerecht- daß ungewöhnlich lange Verfahrensdauer "grundsätzlich" kein Verfahrenshinder-
fertigt sein, deutet aber doch an, daß der 2. Strafsenat nicht den Weg des 3. Senats nis begründe; er lehnte einzelfallorientiert und ohne nähere Begründung ab, das
gehen wollte. Ferner mußte der 2. Senat, um zu dem Ergebnis der Verfahrensbeen- Verfahren durch Einstellung "abzubrechen", weil die besonderen Umstände, die
digung zu kommen, in Erweiterung der umstrittenen Rechtsprechung zur Wieder- den 3. Senat dazu veranlaßt hätten, im konkreten Fall nicht vorlägen 119.
einbeziehung ausgeschiedener Tatteile in der Revisionsinstanz 110 unter Hinweis
auf das Beschleunigungsprinzip es ablehnen, die Sache zur Verhandlung über Das OLG Zweibrücken nahm unter Bezug sowohl auf die Entscheidung des
den ausgeschiedenen Tatteil zurückzuverweisen 111. Auch in einer weiteren Ent- Vorprüfungsausschusses des Bundesverfassungsgerichts als auch die des 3. Se-
nats des BGH in einem Fall "schwerwiegender Verfahrensverzögerung" ein
Verfahrenshindernis an 120. In dem Verfahren war wegen Fahrens ohne Führer-
104 Kühne, EuGRZ 1988, S. 306. schein eine Geldstrafe verhängt worden. Im Rechtsmittelverfahren waren, wie
105 Zum Hintergrund teilt Leppert, Frankfurter Rundschau v. 25.8.1988, S. 12, mit: das OLG Zweibrücken berichtet, zahlreiche Verfahrensfehler unterlaufen, so u. a.
" ... über Jahre nicht verfügbar waren die Akten eines ... Frankfurter Richters, der sich
vorzeitig pensionieren ließ. Immer hatte er an seiner Akte noch etwas verändern oder die beantragte Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsfrist nicht gewährt
verbessern wollen - bis es dem Bundesgerichtshof in einem Fall zu viel wurde ... "
106 Dies mißversteht Hasserner, JuS 1989, S. 146 f., dem zufolge der BGH der Einstel-
lung § 153 StPO zugrunde gelegt hat. 111 BGHR StPO § 154a Abs. 3 Wiedereinbeziehung 1 (insoweit nicht in wistra 1988,
107 Sämtlichen vor dem LG Frankfurt Angeklagten - die Verantwortlichen der zusam- S. 227 abgedruckt).
mengebrochenen Selmi-Bank AG, Frankfurt - war u. a. eine Zuwiderhandlung gegen 112 BGH, NStZ 1989, S. 238.
§ 129 StGB vorgeworfen worden. Daher war die Staatsschutzkammer gern. § 74a I Nr. 4 113 Vgl. Daub, KritJ 22 (1989), S. 330.
GVG zuständig mit der Folge, daß nach dem Geschäftsverteilungsplan des BGH der 114 BGH, wistra 1990, S. 65.
3. Strafsenat zuständig gewesen ist. Zur Zuständigkeit des 2. Strafsenats bezüglich des
115 BGHSt 36, S. 363 (372).
einen gesonderten verfolgten Angeklagten kam es dadurch, daß dieser von der Schweiz
ausgeliefert werden mußte und das schweizerische Bundesgericht die Auslieferung allein 116 BGH, StV 1988, S. 487.
wegen des Vorwurfs der Untreue bewilligte, so daß es bei der Zuständigkeit des 2. Straf- 117 BGH, NStZ 1989, S. 526; wistra 1990, S. 20; Urt. v. 5.7.1990 - I StR 135/90
senats für die Revisionen des Bezirks des OLG Frankfurt blieb. (Anhang 16; jetzt auch bei Detter, NStZ 1991, S. 274).
108 Vgl. den redaktionellen Hinweis in wistra 1988, S. 230. 118 Krey, Strafverfahrensrecht II, Rn. 587.
109 BGH, wistra 1988, S. 227. 119 BGH, StV 1989, S. 187 (188).
110 BGHSt 21, S. 326 (328 f.). 120 OLG Zweibrücken, StV 1989, S. 51.

3*
36 1. Kap.: Überblick über den Forschungsstand A. Entwicklung zur heute herrschenden Meinung 37

und Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt worden. Ein Ausgleich über die Strafzumes- zwar Baumgärtel 129 , Erhard Blankenburg 130 und neuestens Rottleuthner / Rott-
sung schied insofern von vornherein aus. Mit Rücksicht auf das außergewöhnliche leuthner-Lutter 131 zur Dauer des Zivilprozesses und Ule 132 zur Dauer des Verwal-
Ausmaß der durch Justizorgane verursachten Verzögerung und der dadurch be- tungs- und Finanzprozesses vorgelegt; solche allgemeinen Untersuchungen fehlen
dingten Gesamtdauer des Strafverfahrens, das nicht besonders erhebliche Gewicht jedoch bisher für das Strafverfahren.
des Tatvorwurfs und Verfahrensgegenstandes einerseits und die beträchtlichen Detaillierte Daten sind jedoch gelegentlich zu Teilbereichen veröffentlicht
tatsächlichen, auf den Zeitablauf zurückzuführenden Beweisschwierigkeiten an- worden: Vor allem Berckhauer 133, Liebl 134 und Blankenburg / Sessar / Steffen 135
dererseits sowie aufgrund der Prozeßmängel in der ersten Instanz und der - haben Material zur Dauer von Wirtschaftsstrafverfahren vorgelegt. Einige Daten
durch die Strafvollstreckung und sie begleitende Zwangsmaßnahmen verstärkten zur Länge von NS-Strafverfahren ermittelten Oppitz 136 sowie Rückerl 137 . Bei
- Belastung des Angeklagten durch das Verfahren sah es das OLG als geboten Hertwig 138 sowie bei Meinberg 139 finden sich Angaben zum Verhältnis der Ein-
an, das Verfahren einzustellen. stellung von Strafverfahren wegen Geringfügigkeit zur Verfahrensdauer. Hergen-
Andere Gerichte haben in der darauffolgenden Zeit ihnen vorliegende Sachver- röder legte 1986 empirisches Material zur Länge von staatsanwaltschaftlichen
halte immer wieder an den Kriterien des 3. Senats des BGH geprüft, jedoch Ermittlungsverfahren vor 140. Bender / Heissler berichten über eine Untersuchung
jeweils die Auffassung vertreten, daß die "besonderen Umstände" des dortigen zur Dauer von Berufungsverfahren 141, Hanack untersuchte den Zeitablauf bei
Falles nicht vorlägen 121. Zurückverweisung durch das Revisionsgericht 142.
Auch ohne statistische Grundlage wird in der Literatur häufig zu Ursachen
11. Der Diskussionsstand in der Literatur überlanger Verfahrensdauer Stellung genommen: Während (auch) in der Rechts-

1. Zur Verfahrensdauer allgemein


129 Baumgärtel / Mes, Rechtstatsachen zur Dauer des Zivilprozesses (erste Instanz);

In der Literatur wird die Diskussion um die überlange Verfahrensdauer vor Baumgärtel / Hohmann, Rechtstatsachen zur Dauer des Zivilprozesses (zweite Instanz);
Baumgärtel, JZ 1971, S. 441 ff. Vgl. auch Mes, AnwBI. 1970, S. 333 ff.; ZRP 1971,
allem von der Rechtstatsachenforschung bestimmt. S. 90 ff.
Nachdem der Gesetzgeber in der Begründung zum 1. StVRG 1974 122 und vor 130 Blankenburg / Blankenburg / Erlbruch / Feest, Die Dauer von Zivilprozessen erster
Instanz vor dem Landgericht; Blankenburg / Morasch / Wolff in: Empirische Rechtsso-
allem zum StVÄG 1979 123 statistisches Material zur Dauer von Strafverfahren ziologie, S. 235 ff.; vgl. auch E. Blankenburg, ZRP 1986, S. 262 ff.
vorgelegt hatte, präsentierte 1981 RießI24 umfangreiche, neuere Daten. Einige 131 Rottleuthner / Rottleuthner-Lutter, Die Dauer von Gerichtsverfahren; DRiZ 1987,
aktuelle Zahlen veröffentlichte vor kurzem Caesar l25 . Älteres Datenmaterial S. 139 ff.; vgl. auch Rottleuthner-Lutter, Evaluation mit Hilfe der Box-Jenkins-Methode.
findet sich bei Ritter 126 und bei Stein / Schumann / Winter 127. Bei diesen Statisti- 132 Die, Rechtstatsachen zur Dauer des Verwaltungs-(Finanz-)Prozesses.
133 Berckhauer, Die Strafverfolgung bei schweren Wirtschaftsdelikten, S. 248 ff.; For-
ken ist zu beachten, daß sie nicht einmal Aussagen über korrelative Zusammen-
schungsbericht über die Bundesweite Erfassung von Wirtschaftsstraftaten nach einheitli-
hänge zwischen Verfahrensdauer und bestimmten Verfahrensereignissen zulas- chen Gesichtspunkten im Jahre 1974, S. 8 f.; 38 f.; 74 ff.; Berckhauer / Rada, Forschungs-
sen 128. Rechtstatsächliche Untersuchungen, die solche Aussagen erlauben, haben bericht über die Bundesweite Erfassung von Wirtschaftsstraftaten nach einheitlichen
Gesichtspunkten im Jahre 1975, S. 39 ff.; 86 ff.
134 Liebl, Die Bundesweite Erfassung von Wirtschaftsstraftaten nach einheitlichen

121 OLG Düsseldorf, MDR 1989, S.935; BayObLG, StV 1989, S.394; LG Köln, Gesichtspunkten, S. 169 ff.; 327 ff.; 457 ff.; 588 ff.; Krim 1982, S.8; wistra 1983,
NStZ 1989, S. 442. So auch der 3. Strafsenat des BGH selbst (BGHSt 36, S. 363 <372». S. 85 ff.
Das OLG Köln, StV 1991, S. 248 (249), hat neuerdings die Möglichkeit eines Verfahrens- 135 Blankenburg / Sessar / Steffen, Die Staatsanwaltschaft im ProzeB strafrechtlicher
hindernisses apodiktisch abgelehnt, ohne den BGH auch nur zu erwähnen. Das LG Sozialkontrolle, S. 287 ff.
Berlin hat dagegen am 28. 1.1991 den sog. Schmücker-ProzeB (auch) wegen überlanger 136 Oppitz, Strafverfahren und Strafvollstreckung bei NS-Gewaltverbrechen 2, S. 63 ff.;
Verfahrensdauer unter Berufung auf den 3. BGH-Senat und den VorprüfungsausschuB 156 ff.
des BVerfG eingestellt. 137 RückerI, NS-Verbrechen vor Gericht 2 , S. 273.
122 Begr. RegE 1. StVRG, BT-DrS 7/559, S. 35. 138 Hertwig, Die Einstellung des Strafverfahrens wegen Geringfügigkeit, S. 140 ff.
123 Begr. RegE StVÄG 1979, BT-DrS 8/976, S. 73 ff. 139 Meinberg, Geringfügigkeitseinstellungen von Wirtschaftsstrafsachen, S. 161 ff.
124 RieB, FS Sarstedt, S. 271 ff. 140 Hergenröder, Das staatsanwaltschaftliehe Verfahren, S. 102 ff.
125 Caesar, RuP 1990, S. 48. 14\ Bender / Heissler, ZRP 1978, S. 30 ff.; kritisch hierzu Helmken, ZRP 1978,
126 Ritter, Der praktische Gang der Strafrechtspflege, S. 25 ff. S. 133 ff.
127 Stein / Schumann / Winter in: Der ProzeB der Kriminalisierung, S. 119 ff. 142 Hanack, Aufhebung hessischer strafgerichtlicher Entscheidungen durch den Bun-
128 Vgl. RieB, FS Sarstedt, S. 272; Dahs, NJW 1974, S. 1542. desgerichtshof, S. 36 ff.
38 1. Kap.: Überblick über den Forschungsstand A. Entwicklung zur heute herrschenden Meinung 39

pflege Tätige vor allem auf Strukturen in StPO und GVG hinweisen 143, legen Hofer 154 für das schweizerische Recht Untersuchungen vorgelegt, die rechtsver-
vornehmlich Strafrechtsdogmatiker zusätzliches Augenmerk auf Verkomplizie- gleichend die deutsche Rechtslage mit herangezogen haben.
rungen im materiellen Strafrecht (Wandel in Richtung Täterstrafrecht, Hinwen-
Alle diese Untersuchungen stehen mit der Frage der Rechtsfolgen überlanger
dung zu subjektiven Tatbestandsmerkmalen) 144. Unter kriminologischen Ge-
Verfahrensdauer nur in indirektem Zusammenhang, da man aus ihnen am ehesten
sichtspunkten wird auch auf einen Wandel in der Kriminalität (Professionalisie-
etwas zur Verfahrensbeschleunigung de lege ferenda, weniger zur rechtlichen
rung) und in den gesellschaftlichen Auffassungen (Strafrechtsmüdigkeit) 145, in
Reaktion de lege lata ableiten kann, zu der sich die meisten Autoren allenfalls
der Verteidigermentalität 146 sowie in der Belastung und Belastbarkeit der Strafver-
am Rande geäußert haben.
folgungsbehörden 147 aufmerksam gemacht.
Neben diesen Aussagen zu Phänomenologie und Ätiologie ist das Thema der
überlangen Dauer von Strafverfahren gelegentlich rechtsvergleichend betrachtet 2. Zu den Rechtsfolgen überlanger Verfahrensdauer
worden: Erwähnt sei die Freiburger Dissertation von Prochnow, der 1971 die
deutschen Reformvorschläge mit dem österreichischen, schweizerischen und In der Literatur zu den Rechtsfolgen überlanger Verfahrensdauer hat sich,
französischen Recht verglich 148. Daneben findet sich rechtsvergleichendes Mate- jedenfalls im Anschluß an den Beschluß des Vorprüfungsausschusses des BVerfG
rial etwa bei Schwenk, der über das Recht auf alsbaldige und schnelle Verhandlung von 1983, die Auffassung durchgesetzt 155, daß in Fällen krassester Verzögerung
in den USA und Großbritannien berichtet 149. Kohlmann analysiert den Anspruch Verfahrensbeendigung eintreten müßte 156. So hat etwa C laus Roxin von "extrem
des Beschuldigten auf schnelle Durchführung des Ermittlungsverfahrens nach gelagerten Fällen, bei denen eine überlange Verfahrensdauer hauptsächlich auf
dem Recht der (ehemaligen) DDR ISO. Einen japanischen Fall überlanger Verfah- justizinternen Unzulänglichkeiten beruht", gesprochen 157. Für Karl Peters ist ein
rensdauer beschreibt Nose 151; ein holländisches Strafverfahren erwähnt Peu- Verfahrenshindernis notwendig bei übermäßiger Verfahrensdauer, die zu einem
kert l52 • Umgekehrt haben 1984 Driendl 153 für das österreichische und Küng- unmenschlichen Verfahren führen kann, "namentlich wenn sie von Justizbehör-
den zu vertreten ist" 158. Rogall nennt erhebliche Verfahrensverzögerungen "durch
143 Vgl. etwa K. Peters in: Strafprozeß und Reform, S. 83 ff.; Michaelsen, Krim 1982,
gravierende Versäumnisse der Strafverfolgungsbehörden" 159. Auch für Kühne,
S. 498 ff.; Kohlhaas, ZRP 1972, S. 7 ff.; Bode, DRiZ 1982, S. 454 ff.; Gössel, GA 1979, Hillenkamp und Imme Roxin ist die Einstellung in "Extremfällen" von Verfahrens-
S. 241 ff.; G. Schmidt, DRiZ 1971, S. 77 ff.; Sack, NJW 1976, S. 604 ff.; Keller / Schmid, verzögerungen geboten 160.
wistra 1984, S. 201 ff.; Dästner, RuP 1978, S. 219 ff.; v. Glasenapp, NJW 1982,
S. 1057 f.; Dahs, NJW 1974, S. 1542 f. In den Jahren davor hat die Strafrechtswissenschaft ähnliches nur gelegentlich
144 K. Peters in: Strafprozeß und Reform, S. 84 f.; Küng-Hofer, Beschleunigung, anklingen lassen: Bruns etwa sprach von "extrem krassen Fällen" 161, Kramer
S. 6 ff.; Rönnau, Die Absprache im Strafprozeß, S. 45; vgl. auch Kohlmann, FS Pfeiffer, von "seltensten Ausnahmen", von "ganz besonderen, geradezu einmaligen Um-
S. 206 ff.; Nestler-Tremel, DRiZ 1988, S.289; Schünemann, FS Pfeiffer, S. 173 f.;
Schroeder, NJW 1983, S. 137. ständen" 162, unter denen ein Verfahrenshindernis einmal in Betracht kommt.
145 K. Peters in: Strafprozeß und Reform, S. 86 f.; Küng-Hofer, Beschleunigung, Ansonsten war in der Literatur zunehmend die Tendenz zu beobachten, von der
S. 10 ff. Einstellungslösung weg zur Strafzumessungslösung des BGH zu wechseln. Ent-
146 Vgl. dazu etwa Gatzweiler, FG L. Koch, S. 93 ff.; Franzheim, GA 1990, S. 331 f.;
gegen Michael 163 war das Problem zu dieser Zeit nicht in Richtung Einstellung
Hanack, StV 1987, S. 500 ff.; Terhorst, DRiZ 1988, S. 298; Nestler-Tremel, DRiZ 1988,
S.289; Kintzi, JR 1990, S. 313; Römer, FS Schmidt-Leichner, S. 143 ff.; Wolfslast, "in Fluß".
NStZ 1990, S. 410; Caesar, RuP 1990, S. 46.
147 Vgl. etwa Rönnau, Die Absprache im Strafprozeß, S. 42 ff.; K. Peters in: Strafpro- 154 Küng-Hofer, Beschleunigung; siehe dazu Scheffler, MschrKrim 68 (1985), S. 67 f.
zeß und Reform, S. 88 f. 155 Dagegen aber noch Kleinknecht/Meyer, StP039, Art. 6 MRK Rn. 9; wohl auch
148 Prochnow, Die Beschleunigung des Strafverfahrens in rechtsvergleichender Be- Krey, Strafverfahrensrecht I, Rn. 126; II, Rn. 587. Vgl. auch Kohlmann, FS Pfeiffer,
trachtung. S. 211; G. Schäfer, Die Praxis des Strafverfahrens', § 11 III 3.
149 Schwenk, ZStW 79 (1967), S. 726 ff.; vgl. auch Küng-Hofer, Beschleunigung, 156 So auch Neumann, ZStW 101 (1989), S. 74.
S. 97 ff.; Nose, ZStW 82 (1970), S. 792 Fn. 28; Vollkommer, ZZP 81 (1968), S. 106; 157 C. Roxin, Strafverfahrensrecht20 , § 16 C.
Adam, DRiZ 1974, S. 261 f. 158 K. Peters, Strafprozeß" § 28 IV 6.
ISO Kohlmann, FS Maurach, S. 512 ff.; ZRP 1972, S. 212 f. 159 Rogall in SK StPO, vor § 133 Rn. 120.
151 Nose, ZStW 82 (1970), S. 790 f. In einem anderen asiatischen Staat, Indien, soll 160 Kühne, Strafprozeßlehre 3 , Rn. 128.1; Hillenkamp, NJW 1989, S.2845; 2848; 1.
1990 das längste Strafverfahren nach 33 Jahren eingestellt worden sein (Weser-Kurier Roxin, Rechtsfolgen, S. 268.
v. 21.12.1990, S. 16). 161 Bmns, FS Maurach, S. 472; wohl auch Leitfaden des StrafzumessungsrechtsI,
152 Peukert, EuGRZ 1979, S. 264 Fn. 19. S. 154; ähnlich Priebe, FS v. Simson, S. 309.
153 Driendl, Verfahrensökonomie und Strafprozeßreform. 162 Kramer, Menschenrechtskonvention, S. 198.
40 1. Kap.: Überblick über den Forschungsstand A. Entwicklung zur heute herrschenden Meinung 41

Die frühesten Erörterungen des Themas in der Literatur in den sechziger Jahren Ohnehin fällt das Fehlen monographischen Schrifttums zu den Rechtsfolgen
durch Baumann 164 und Schwenk 165 gingen dagegen sogar noch davon aus, daß überlanger Verfahrensdauer auf. Abgesehen von der Dissertation Kramers, der
jede überlange Verfahrensdauer verfahrensbeendende Wirkung haben könnte. 1973 sich mit Art. 5 III und 6 I EMRK und deren Rechtsfolgen beschäftigte 176,
Dem trat Hanack 1971 - praktisch zeitgleich mit der Grundsatzentscheidung tat sich bis Ende der achtziger Jahre nichts. Erst dann fragte Imme Roxin nach
des 2. Senats des BGH, mit der dieser die Strafzumessungslösung konstituierte den "Rechtsfolgen schwerwiegender Rechtsstaatsverstöße", zu denen sie auch
- entgegen 166: In ausführlicher Auseinandersetzung mit den Urteilen der Landge- überlange Verfahrensdauer gerechnet hat 177. Katzorke diskutierte umfassend die
richte Frankfurt und Krefeld verneinte er die Möglichkeit eines Prozeßhindernis- Rechtsfolgen der Strafanspruchsverwirkung auch für den Bereich überlanger
ses des überlangen Strafverfahrens. Nunmehr war auch in der Literatur die Verfahrensdauer 178.
Einstellungslösung auf dem Rückzug l67 . Lediglich v. Stackelberg war 1979 in Beide Untersuchungen stellen jedenfalls die bisher umfassendsten Überlegun-
einigen kurzen, wenig auf Differenzierung angelegten Bemerkungen noch so zu gen zu einer theoretischen Einordnung des Problems überlanger Verfahrensdauer
verstehen, als schriebe er der Verletzung des Beschleunigungsprinzips grundsätz- dar, die den relevantesten Beitrag der Literatur zu der Rechtsfolgenproblematik
lich verfahrensbeendende Wirkung zu 168. Eine Mittelposition nahmen Hillenkamp in den letzten Jahren verkörpert: Nachdem Ulsenheimer 1983 als erster 179 Paralle-
und Ulsenheimer ein, die ein Verfahrenshindernis bei "gravierenden Verstößen" len zum rechtswidrigen V-Mann-Einsatz aufzeigte l80 , die die Rechtsprechung
bejahten 169. inzwischen aufgegriffen hat 181, wird nunmehr immer häufiger die überlange
Ansonsten wurde die Einstellungslösung - weder allgemein noch bezogen Verfahrensdauer mit Fallgruppen (vermeintlich) "schwerster Rechtsstaatswidrig-
auf schwere, noch auf schwerste Fälle - im Spezialschrifttum praktisch nicht keit" verglichen und verbunden 182. Erwähnt seien hier vor allem die völkerrechts-
mehr vertreten 170. Die Kommentar- und Lehrbuchliteratur schloß sich dem BGH widrige Ergreifung, die rechtswidrige Kenntniserlangung der Strafverfolgungsbe-
sogar nahezu geschlossen an 171. Symptomatisch war etwa der Wandel von Karl hörden vom Verteidigungskonzept, Beweismanipulationen durch die Strafverfol-
Peters und Kleinknecht. Während Karl Peters noch Ende der siebziger Jahre die gungsbehörden, die öffentliche Vorverurteilung in Massenmedien, die Einfluß-
Annahme eines Prozeßhindernisses für "richtig" bei einer "eindeutigen" Verfah- nahme seitens der Justizverwaltung, die staatliche Duldung rechtswidrigen
rensverzögerung hielt und die Entscheidung des 2. Strafsenats des BGH kritisier- Verhaltens und schließlich die Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes bei der
te 172, hielt er 1981 dessen Weg nur in Ausnahmefällen nicht für hinreichend 173. Einleitung der Strafverfolgung 183. Als nächste Fallgruppe dürfte der Bruch einer
Auch Kleinknecht formulierte 1971 in der 30. Aufl. seines Kommentars noch "Zusage" durch die Strafverfolgungsbehörden diskutiert werden 184.
unter Hinweis auf das LG Frankfurt, bei insgesamt unerträglicher Verletzung
des Beschleunigungsgebots käme die Unzulässigkeit des Verfahrens in Be- 175 Kleinknecht, StP031, Art. 6 MRK Anm. 6.
tracht 174, während er dann in der 31. Aufl. von 1974 nur noch ausführte, daß 176 Vgl. Kramer, Menschenrechtskonvention, S. 183 ff.; 235 ff.
auch die starke Verletzung des Beschleunigungsgebots keine verfahrensbeenden- 177 Vgl. I. Roxin, Rechtsfolgen, S. 246 ff.

de Wirkung habe 175. 178 Vgl. Katzorke, Verwirkung, S. 64 ff.; 83 ff.; 196 ff.
179 I. Roxin, Rechtsfolgen, S. 90; Geppert, JK 1983, MRK Art. 6/1.
163 Michael, Der Grundsatz in dubio pro reo im Strafverfahrensrecht, S. 172. 180 Uisenheimer, wistra 1983, S. 13.
164 Baumann, FS Eb. Schmidt, S. 540 f. 181 Vgl. BVerfG (Vorprüfungsausschuß), NStZ 1986, S. 178 (179); (Kammer), NStZ
165 Schwenk, ZStW 79 (1967), S. 721 ff. 1986, S. 468; BGH, NJW 1986, S. 75 (76); NStZ 1986, S. 163.
166 Hanack, JZ 1971, S. 705 ff. 182 Rieß, JR 1985, S. 45 ff.; Hassemer, NJW 1985, S. 1928; Arloth, NJW 1985,
167 Vgl. D. Meyer, JurBüro 1983, Sp. 32; ähnlich Fezer, Strafprozeßrecht I, S. 185. S. 417 f.; Becker, StV 1985, S. 399 ff.; Bruns, NStZ 1985, S. 565; Geppert, JK 1985,
A. A. Geppert, JK 1983, MRK Art. 6/1; teilweise abweichend Ulsenheirner, wistra StPO § 260 III/1; Volk, StV 1986, S. 34 ff.; Creutz, ZRP 1988, S. 417; Hillenkamp,
1983, S. 12 Fn. 4: "Von einer ,h. L.' bzw. ,Mindermeinung' kann man kaum sprechen". NJW 1989, S. 2842 ff.; Seelmann, GebColloquium Kielwein, S. 25 ff.; Neumann, ZStW
168 v. Stackelberg, FS Bockelmann, S. 768 f. Siehe auch Bruns, Leitfaden des Strafzu- 101 (1989), S. 74.
messungsrechtsi, S. 154 f. 183 Die Einordnung der Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes in diesen Zusammen-
169 Hillenkamp, JR 1975, S. 140; Uisenheimer, wistra 1983, S. 14. hang durch Hillenkarnp (NJW 1989, S. 2845) erstaunt insofern, als daß trotz der Einstel-
lungsbegehren in einigen Entscheidungen (BVerfG <Vorprüfungsausschuß>, NStZ 1982,
170 Vgl. Volk, Prozeßvoraussetzungen, S. 227 ff.; Vogler, ZStW 89 (1977), S. 783; S.430; HansOLG Hamburg, NStZ 1988, S. 467; OLG Düsseldorf, NJW 1989, S. 466;
Kloepfer, JZ 1979, S. 215 Fn. 53; Müller-Dietz, ZStW 93 (1981), S. 1245; Herrmann, vgl. auch OLG Celle, MDR 1978, S. 954 <955» nach wohl einhelliger Ansicht hieraus
ZStW 95 (1983), S. 131; Uisamer, FS Faller, S. 382 ff. keinerlei Rechtsfolgen herleitbar sind (vgl. BVerfGE 9, S. 213 <223>; 21, S. 245 <261>;
171 Vgl. die Nachweise bei Uisenheimer, wistra 1983, S. 12 Fn. 4. 50, S. 142 <166>; vgl. aber auch Schreiber in GS Arm. Kaufmann, S. 831 f.).
172 K. Peters, JR 1978, S. 247 f.; in: Strafprozeß und Reform, S. 93. 184 BGH, NStZ 1990, S.399. Vgl. auch BVerfG (Kammer), NStZ 1987, S.419;
173 K. Peters, Strafprozeß3, § 28 IV 6. BGHSt 36, S. 210; StV 1988, S. 372; NJW 1990, S. 1921; OLG Frankfurt, StV 1987,
174 Kleinknecht, StP030, Art. 6 MRK Anm. 6. S. 289; OLG Koblenz, wistra 1988, S. 238. Siehe dazu Scheffler, wistra 1990, S. 319 f.
42 1. Kap.: Überblick über den Forschungsstand B. Kritik der heute herrschenden Meinung 43

In diesem Zusammenhang ist das Thema zu erwähnen, das die Strafrechtswis- bei § 8 GKG 190, die "unvertretbare" Rechtsauslegung bei § 338 Nr. 1 StPO 191,
senschaft zur Zeit wohl am meisten beschäftigt: die "Verständigung im Strafver- den "groben Rechtsfehler" bei § 24 Abs. 2 StPO 192, die "Beugung des Rechts"
fahren", die sich wohl seit Mitte der siebziger Jahre nicht zuletzt als Folge bei § 336 StGB 193 oder die "greifbare Gesetzeswidrigkeit" etwa bei § 55 JGG 194.
überlanger Verfahrensdauer in der Rechtswirklichkeit ausgebreitet hat 185. Die So finden sich selbst in der Rechtsprechung die unterschiedlichsten Versuche,
Stellungnahmen hierzu sind nahezu unüberschaubar 186. Einigkeit herrscht jedoch über Kategorien wie Rechtsverweigerung 195, Verfahrensstillstand 196, Willkür 197
in einem Punkt: Man kann "Verständigung" nicht als eine Art Rechtsfolge über- und Irreparabilität 198 die qualitative Abgrenzung bei Verfahrensverzögerungen
langer Verfahrensdauer begreifen. Selbst wenn man - was äußerst zweifelhaft
zu leisten.
wäre - die Bereitschaft der Strafverfolgungsorgane zur Verständigung bei (dro-
hender) überlanger Verfahrensdauer forderte 187, kann weder vom Beschuldigten Einen interessanten Weg, dieses Umschlagen inhaltlich festzulegen, ist neuer-
ein entsprechendes Vorgehen verlangt noch das Gelingen der "Verständigung" dings Imme Roxin gegangen 199. Für sie ist ein Verfahren dann einzustellen, wenn
den Beteiligten "befohlen" werden. der Zeitraum der Verfahrensverzögerungen den Regelstrafrahmen des begange-
nen - besser wohl: vorgeworfenen - Delikts bereits ausschöpft. Diese Lösung
wirkt allerdings - andere Bedenken zunächst zurückgestellt - nur so lange,
B. Kritik der heute herrschenden Meinung wie Hillenkamp meint 200, "bestechend klar", wie die Feststellung von Verfahrens-
verzögerungen ein "simples Rechenexempel"201 sein sollte.
I. Zum qualitativen Umschlagen
in den Extremfall überlanger Verfahrensdauer
11. Zum Vorliegen von Verzögerungen
Hat es somit den Anschein, als habe sich in Rechtsprechung und Literatur
eine herrschende Meinung gebildet, die das "Entweder-Oder" zwischen Strafzu- Genau hier liegt aber ein entscheidendes Problem. Ungeklärt ist zunächst
messungs- und Einstellungslösung zu einem "Sowohl-als-Auch" verbindet, so einmal, wann überhaupt Verzögerungen vorliegen. Es fällt schon die negative
bleiben doch einige Fragen offen - Fragen, aufgrund derer diese kompromißbe- Abgrenzung schwer, daß Verfahrensverzögerungen, die der Beschuldigte selbst
haftete These in Zweifel zu ziehen ist. verursacht hat, nicht geeignet seien, die Feststellung einer seine Rechte verletzen-
Die erste Frage ist: Wann liegt denn eigentlich ein solcher Extremfall vor, der den überlangen Verfahrensdauer zu begründen. Gilt dies nur dann, so ist zu
zur Einstellung führen soll? Die Festlegung der Grenze für einen qualitativen
Sprung zwischen "etwas rechtswidrig" und "sehr rechtswidrig" macht der Straf-
prozeßrechtwissenschaft und der Rechtsprechung nun bekanntlich größte Proble- 190 Siehe dazu unten, 8. Kap. A 11.
me. Bisher bleiben die Konturen des Extremfalles "im Ideenhimmel angesie- 191 Siehe dazu unten, 5. Kap. B 11 3.
delt" 188. Selbst der BGH hat anerkannt, daß es nicht möglich sei, "zwischen 192 Siehe dazu unten, 2. Kap. Bill b aa.
193 Siehe dazu unten, 2. Kap. B 11 2 d aa.
schwereren und leichteren Gesetzesverletzungen eine scharfe Grenze zu zie-
194 Vgl. BayObLG, NStZ 1989, S. 194 (195); vgl. auch BGH, NJW 1990, S.838
hen" 189. Beispielhaft sei hingewiesen etwa auf die "unrichtige Sachbehandlung" (840) m. w.N.
195 Vgl. BGHSt 21, S. 81 (83); OLG Kob1enz, NJW 1972, S. 404 (405); OLG Zwei-
brücken, StV 1989, S. 51 (52).
185 Schünemann, Verh. 58. DJT, S. B 16. 196 Vgl. OLG Zweibrücken, StV 1989, S. 51 (52); LG Köln, NStZ 1989, S. 442 (443).
186 Vgl. die Bibliographie bei Niemöller, StV 1990, S. 38 sowie Rönnau, Die Abspra- 197 Vgl. BGHSt 35, S. 137 (138; 140; 141); OLG Celle, NJW 1963, S. 1320 (1321);
che im Strafprozeß; Wagner / Rönnau, GA 1990, S. 387 ff.; RuP 1990, S. 161 ff.; Schüne- OLG Düsseldorf, NJW 1986, S. 2204 (2205); MDR 1989, S. 935; BayObLG, StV 1989,
mann, Verh. 58. DJT, S. B 1 ff.; Niemöller, StV 1990, S. 34 ff.; Lüderssen, StV 1990, S.394.
S. 415 ff.; Wolfslast, NStZ 1990, S. 409 ff.; Caesar, RuP 1990, S. 45 ff.; K.-H. Koch, 198 Vgl. BGHSt 35, S. 137 (142).
ZRP 1990, S. 249 ff.; Hamm, ZRP 1990, S. 337 ff.; Schmidt-Hieber, DRiZ 1990, 199 1. Roxin, Rechtsfolgen, S. 255 ff.; zustimmend Schroth, NJW 1990, S. 31; wohl
S. 321 ff.; NJW 1990, S. 1884 ff.; Möh1mann, DRiZ 1990, S. 201 ff.; Kintzi, JR 1990, auch C. Roxin, Strafverfahrensrecht21 , § 16 C. Siehe auch Wolter in SK StGB, vor
S. 309 ff.; Weigend, JZ 1990, S. 774 ff. § 151 Rn. 210.
187 Vgl. Siolek, DRiZ 1989, S. 323. Siehe jetzt auch BGH, NStZ 1991, S. 346 (347 0. 200 Hillenkamp, NJW 1989, S. 2847 Fn. 71.
188 Hillenkamp, NJW 1989, S. 2845; ähnlich Kohlmann, FS Pfeiffer, S. 211. 201 I. Roxin, Rechtsfolgen, S. 262; ähnlich Uisamer, FS Faller, S. 384; dagegen BoUke,
189 BGH, LM Nr. 25 zu § 24 LwVG; NJW-RR 1986, S. 1263 (1264); ebenso StV 1986, S. 121 Fn. 11: Im Einzelfall unauslotbare Verantwortlichkeit für eine lange
BayObLGSt 1988, S. 120 (123); vgl. dazu Bohnert, Beschränkungen der strafprozessua- Verfahrensdauer. Gegen eine "strenge Mathematisierbarkeit" auch Kühne, EuGRZ 1983,
len Revision durch Zwischenverfahren, S. 53. S.383.
44 1. Kap.: Überblick über den Forschungsstand B. Kritik der heute herrschenden Meinung 45

fragen, wenn dem Beschuldigten Prozeßverschleppung (vgI. §§ 26a I Nr. 3, rens durch besonders zügige Verfahrensabwicklung wieder ausgeglichen wer-
244 III Satz 2 vorI. Alt., 245 11 1. Alt. StPO) vorgeworfen werden kann? Oder den 2l3? Liegen überhaupt Verzögerungen vor, wenn etwa eine Hauptverhandlung
auch dann, wenn der Beschuldigte die Verzögerungen etwa durch Flucht, durch überdurchschnittlich lange vorbereitet wird mit dem Ziel, das Verfahren in dieser
Verwischen seiner Spuren oder durch Vortäuschen von Verhandlungsunfähigkeit Instanz zum Abschluß zu bringen, also Verzögerungen durch Rechtsmittel zu
herbeigeführt hat 202? Oder darf dem Beschuldigten auch jedes prozessual unzuläs- vermeiden 214 ? Was ist, wenn ein Gesamtkomplex in "aufgelöster Verfahrenswei-
sige Handeln angelastet werden, aber nicht anderes, wenn auch objektiv verzö- se" erledigt wird, so daß jedes Verfahren, isoliert betrachtet, nicht verzögert
gerndes und aussichtsloses Verhalten (z. B. Schweigen, Leugnen, Stellen von wird, die Zergliederung aber die Erledigung des Gesamtkomplexes verzögert 21S ?
Beweisanträgen USW.)203? Oder ist letzteres ihm dann zuzuordnen, wenn er keine Liegt auch zu berücksichtigende Überlänge vor, wenn bei auf Verschleppungsab-
"hinreichende Veranlassung" hatte 204 ? Oder gilt dies gar für alle im Ergebnis sicht beruhenden Anträgen eine verzögerte Bearbeitung durch die Strafverfol-
unbegründeten Prozeßhandlungen 20S? Oder sogar auch für zulässiges und begrün- gungsbehörden auftritt 216 ?
detes Prozeßverhalten des Beschuldigten 206 ? Oder sind Verzögerungen nur dann Hat demzufolge optimale Strafmaßverteidigung dahin zu führen, daß letztend-
relevant, wenn der Beschuldigte ihnen nicht mit Entschiedenheit entgegengetreten lich sich Gericht und Staatsanwaltschaft zu verteidigen haben, was die Notwen-
ist 207 ? digkeit oder Schnelligkeit bestimmter Verfolgungshandlungen angeht? Sind ver-
Aber selbst dies außer acht gelassen, ist der zeitliche Umfang der Verzögerun- bleibende Zweifel an der ordnungsgemäßen Ermittlungs- und Prozeßtätigkeit
gen nicht einfach zu bestimmen: Es kann nicht darauf ankommen, wie schnell dann zugunsten des Beschuldigten zu berücksichtigen 217 ? Kann es vom Beschul-
ein Strafverfahren theoretisch und isoliert betrachtet hätte stattfinden können 208 digten und seinem Verteidiger erwartet werden, in der Hauptverhandlung oder
- was ohnehin hinsichtlich des Entschließungszeitraums der Strafverfolgungsbe- im Revisionsverfahren ihre Verteidigungsstrategie zu offenbaren, um darzulegen,
hörden nicht quantifizierbar ist 209 . Strafsachen sind nicht nach dem Prinzip: "Wer daß der Zeitraum, der aufgrund bestimmter Verteidigungshandlungen verflossen
zuerst kommt, mahlt zuerst!" zu bearbeiten 210. Dies verbietet sich sogar; so sind ist, nicht dem Beschuldigten angelastet werden darf? Kann es dazu kommen,
beispielsweise nach Nr. 5 IV RiStBV Haftsachen, Strafsachen, die besonderes daß die im Strafprozeß nur bedingt bekannte Verspätung von Prozeßhandlungen
Aufsehen erregt haben, und Strafsachen mit kurzer Verjährungsfrist "besonders de facto über die Strafzumessung eingeführt wird?
zu beschleunigen". Rechtsmittelsachen sind stets als Eilsachen zu behandeln
(Nr. 153 RiStBV).
IH. Zur dogmatischen Begründung
Betrachtet man Einzelfragen, entsteht endgültig Konfusion: Wie sind Personal-
mangel oder Überlastung von Gericht bzw. Justizverwaltung zu würdigen 211 ?
Schließlich schafft es die Kompromißlösung aber auch nicht, in dem Argumen-
Muß etwa die durchschnittliche Arbeitsbelastung empirisch ermittelt werden,
tationspatt zwischen Strafzumessungs- und Einstellungslösung die Vorzüge der
wie Kohlmann meint 212 ? Können Verzögerungen im Verlauf des weiteren Verfah-
beiden unter Vermeidung ihrer Nachteile zu verbinden:

202 LG Frankfurt, JZ 1971, S. 234 (236); Geppert, JK 1983, MRKArt. 6/1; vgl. auch Was zunächst die dogmatische Zulässigkeit angeht, so hat schon der 2. Senat
BGH, GA 1977, S. 275 (276). des BGH in seiner Grundsatzentscheidung gefolgert, daß das Mittel des Verfah-
203 Vgl. BGH, wistra 1983, S. 106; Geppert, JK 1983, MRK Art. 6/1. renshindernisses seiner Natur nach gänzlich ungeeignet sei, auf überlange Verfah-
204 Priebe, FS v. Simson, S. 304. rensdauer zu reagieren. Es könne immer nur dort eingreifen, wo in sinnvoller
205 So offenbar Molketin, BA 1982, S. 184. Weise an eine bestimmte, für das Verfahren im ganzen uneingeschränkt rechtser-
206 BVerfG (VorpTÜfungsausschuß), NJW 1984, S.967; OLG Koblenz, VRS 59,
hebliche Tatsache angeknüpft werden könne, wie es etwa beim Ablauf einer
S. 339 (340).
207 OLG Karlsruhe, NJW 1972, S. 1907 (1908); dagegen ausdrücklich OLG Stuttgart, Frist der Fall sei. Eine Vernachlässigung des Beschleunigungsgebots sei jedoch
JZ 1974, S. 268 (269). für sich keine Tatsache, welche in diesem Sinne der Eigenart des Prozeßhindernis-
208 Vgl. BVerfG (Vorprüfungsausschuß), EuGRZ 1982, S. 75 (76).
209 Vgl. BGH, StV 1988, S. 441; Schairer, Der befangene Staatsanwalt, S. 133; Thiel,
Die Verfolgungspflicht im Rahmen verdeckter Ermittlungen, S. 58. 213 Siehe dazu unten, 5. Kap. B H 4.
210 Vgl. Frowein / Peukert, EMRK, Art. 6 Rn. 108; selbst Zivilsachen nicht, vgl. J. 214 Vgl. W. Gollwitzer, FS Kleinknecht, S. 153; Bender / Heissler, ZRP 1978, S. 30;
Blomeyer, NJW 1977, S. 558; Kloepfer, JZ 1979, S. 215. Vgl. auch Weber-Grellet, NJW Helmken, ZRP 1978, S. 134.
1990, S. 1777. 215 Vgl. K. Peters in: Strafprozeß und Reform, S. 83.
211 Siehe dazu unten, 3. Kap. B H. 216 Vgl. Peukert, EuGRZ 1979, S. 272; Ulsamer, FS Faller, S. 378 f.
212 Kohlmann, FS Maurach, S. 511. 217 Vgl. Michael, Der Grundsatz In dubio pro reo im Strafverfahrensrecht, S. 172.
46 1. Kap.: Überblick über den Forschungsstand B. Kritik der heute herrschenden Meinung 47

ses gemäß sein könnte. Es könne für eine so weitgehende Rechtsfolge nicht auf Unschuldigen bei Verfahrenseinstellung die "Genugtuung des Freispruchs" ver-
die Verfahrensverzögerung schlechthin, sondern nur auf die Unangemessenheit sagt bliebe 230 . Geppert kontert dieses Argument damit, daß eben dies bei der
der Verzögerung ankommen, also auf ein Werturteil 2IR • In der Literatur ist diese Verfahrenseinstellung wegen Verfolgungsverjährung ebenso der Fall wäre 231 .
Ansicht gelegentlich als methodisch naiv, vordergründig und trivial abgelehnt Vielmehr würden die Strafverfolgungsbehörden, wie das LG Frankfurt formulier-
worden 219. Vielmehr sei umgekehrt die Strafzumessungslösung unhaltbar, da te, im Fall des Weiterprozessierens "mit jeder weiteren Prozeßhandlung ein
überlange Verfahrensdauer nicht das Unrecht der Tat des Beschuldigten berüh- ausdrücklich normiertes Menschenrecht des Angeklagten verletzen, obwohl ihnen
re 220 . Dementsprechend sprach Hillenkamp von der Abschiebung des Problems dies bewußt wäre; sie müßten mit anderen Worten wissentlich und willentlich
in die Strafzumessung 221 , die einen "zweifelhaften Komprorniß" darstelle 222 und Recht verletzen" 232. Darüber hinaus wird darauf hingewiesen, daß dieses Problem
dogmatisch wenig zutreffend seim. Dahs nannte die Strafzumessungslösung eine schon rein rechtstatsächlich gering sei: Zunächst stelle sich die Unschuld nur
"Krücke", die eines Rechtsstaats unwürdig sei 224, Schwenk die Strafmilderung äußerst selten erst nach überlanger Verfahrensdauer heraus 233; insbesondere wür-
eine "willkürlich gewählte Folgerung" 225. de bei dem nur nicht überführten Betroffenen kaum einmal der Wunsch nach
Dieses Argumentationspatt wird noch dadurch bestätigt, daß neuerdings beide Rehabilitierung stärker sein als der nach Beendigung des Verfahrens 234 . Zudem
Lösungen Befürworter finden unter Aufweichung ihrer dogmatischen Gestalt: sei die einhellige Rechtsprechung, daß der Freispruch vor der Einstellung Vorrang
Während Rieß für die Einstellungslösung ins Gespräch bringt, ob nicht "außerhalb hat 235, dahingehend zu erweitern, daß das Verfahren auch dann fortgeführt werden
des Begriffs des Verfahrenshindernisses" das Rechtsinstitut des"Verfolgungsver- kann, wenn die Möglichkeit eines Freispruchs naheliegt und die noch erforderli-
botes" selbständig entwickelt werden könnte 226, verteidigt etwa der 2. Strafsenat che Sachaufklärung mit präsenten Beweismitteln und ohne nennenswerte Verzö-
die Strafzumessungslösung damit, schuldunabhängige Gesichtspunkte könnten gerung erreichbar ist 236 . Noch weitergehend sei daran zu denken, daß diese als
hier selbst zur Schuldunterschreitung der Strafe führen 227; der 1. Senat wiederum nobile officium bezeichnete Möglichkeit gerade bei Verstößen gegen das Be-
formulierte, die Berücksichtigung verfahrensrechtlicher Vorgänge sei "geboten", schleunigungsprinzip, also Verstößen gegen gerade die Pflicht, die hier die Ver-
um "Verletzungen der Menschenrechtskonvention durch Strafmilderung auszu- fahrensfortführung verbieten soll, zu einem Recht des Beschuldigten erstarken
gleichen" 228. könnte 237. Schließlich beschloß der 50. Deutsche Juristentag 238 auf Vorschlag
von Bruns 239 , die zukünftige Gewährung einer "prozeßhindernden Einrede der
Ein weiterer dogmatischer Einwand betrifft die Strafzumessungslösung inso- überlangen Verfahrensdauer" zu prüfen, also faktisch dem Beschuldigten eine
fern, als sie dem Freigesprochenen keine Kompensation für eine Verletzung des Art Wahlrecht zuzubilligen 240.
Beschleunigungsprinzips gewährt 229 . Dem hält der BGH entgegen, daß dem
Doch das entscheidende Argument der Befürworter der Strafzumessungslösung
stellt sich als ein pragmatisches dar: Das "Alles oder Nichts" der Einstellungslö-
218 BGHSt 24, S. 239 (240); ähnlich 32, S. 345 (351 f.); NStZ 1983, S. 135; Urt. v.
18.2.1976 - 2 StR 566/75 (Anhang 4); LG Köln, NStZ 1989, S. 442 (443); K. Schäfer 230 BGHSt 24, S.239 (241); ähnlich OLG Karlsruhe, NJW 1972, S. 1907 (1908);
in LR24, Ein!. Kap. 11 Rn. 9; Heubel, Der "fair trial", S. 121; Reinecke, Die Fernwirkung Hanack, JZ 1971, S. 714; Rüping, Das Strafverfahren2, S. 110.
von Beweisverwertungsverboten, S. 199; Hillenkamp, NJW 1989, S.2846. Dagegen 231 Geppert, JK 1983, MRK Art. 6/1.
aber Paulus in KMR, § 206a Rn. 36. 232 LG Frankfurt, JZ 1971, S. 234 (235); ähnlich Hillenkamp, JR 1975, S. 139; Schroth,
219 Volk, ProzeBvoraussetzungen, S.215; Schünemann, StV 1985, S.427; ähnlich NJW 1990, S. 31.
Geppert, JK 1983, MRK Art. 6/1. 233 I. Roxin, Rechtsfolgen, S. 265.
220 Horn in SK StGB, § 46 Rn. 136; 146; Frisch, ZStW 99 (1987), S. 379 f.; Bruns, 234 Hillenkamp, JR 1975, S. 140; Ulsenheimer, wistra 1983, S. 14.
MDR 1987, S. 181; Kühne, EuGRZ 1983, S. 384; I. Roxin, Rechtsfolgen, S. 183.
235 RGSt 70, S. 193 (196); BGHSt 13, S. 75 (80); S. 268 (273); 20, S. 333 (335);
221 Hillenkamp, JR 1975, S. 139; zustimmend Ulsenheimer, wistra 1983, S. 14; ähnlich OLG Düsseldorf, NJW 1950, S. 360; 1982, S. 2614 (2615); 1989, S. 51; BayObLGSt
Bruns, StV 1984, S. 393.
1963, S. 44 (47); NJW 1989, S. 1621 (1622); OLG Celle, NJW 1968, S. 2119 (2120);
222 Hillenkamp, JR 1975, S. 134. OLG Oldenburg, NJW 1982, S. 1166; KG, NStZ 1983, S. 561; JR 1990, S. 124. Ausführ-
213 Hillenkamp, JR 1975, S. 138; ähnlich I. Roxin, Rechtsfolgen, S. 182 f. lich dazu K. Kühl, Unschuldsvermutung, Freispruch und Einstellung, S. 87 f.
224 Dahs, NJW 1974, S. 1543. 236 K. Schäfer in LR24, Ein!. Kap. 11 Rn. 56; W. Gollwitzer in LR24, § 245 Rn. 86;
225 Schwenk, JZ 1976, S. 583. § 260 Rn. 100; Sax in KMR, Ein!. IX Rn. 19; Kleinknecht 1Meyer, StP039, § 244 Rn. 13.
226 RieB, JR 1985, S. 48; vg!. auch BGHSt 35, S. 137 (143). 237 Hillenkamp, JR 1975, S. 140; ähnlich I. Roxin, Rechtsfolgen, S.266; Schroth,
227 BGH, NStZ 1986, S. 162; StV 1988, S. 296; vg!. auch NJW 1986, S. 75 (76); StV NJW 1990, S. 31; wohl auch Kleinknecht/Meyer, StP039, § 244 Rn. 13.
1988, S. 295. 238 Verh. 50. DJT, S. K 271.
228 BGH, NStZ 1989, S. 526; ähnlich StV 1989, S. 487 (488); wistra 1990, S. 20. 239 Bruns, Verh. 50. DJT, S. K 83; K 87.
229 Hillenka.np, JR 1975, S. 139; NJW 1989, S. 2846 f. Fn. 67. 240 Ähnlich auch Kramer, Menschenrechtskonvention, S. 195: Widerspruchsrecht.
48 I. Kap.: Überblick über den Forschungsstand

sung, wie es der 2. BGH-Senat genannt hat 241 , erscheint unbillig. Die Strafzumes-
sungslösung stelle, wie Zipf es ausdrückt, "wegen ihrer flexiblen Lösungsmög-
lichkeit eine angemessene Bewältigung des Problems" der Verfahrensverzöge-
rungen dar 242 ; sie sei, so die bezeichnende Formulierung Kloepfers, "zu bevorzu-
gen" 243. Zwar läßt sich gegen diese Argumentation einwenden, daß der
Zweites Kapitel
Strafzumessungslösung die Gefahr innewohnt, nicht statt des "Alles oder Nichts"
dem Beschuldigten "Etwas" zu bieten, sondern "Strafrabatt" lediglich "verbal"
zu gewähren 244; hierbei handelt es sich allerdings um ein prinzipielles Problem Schwierigkeiten der Beschleunigung von Strafverfahren
der Strafzumessung 245. Es bleibt aber doch das Ergebnis, daß die neue, kombinier-
te Lösung nicht die dogmatischen Probleme löst, sondern sie eher vertieft als Zur Relevanz eines umfassenden Rechtsfolgensystems
Preis dafür, das "Etwas oder Alles" der Strafzumessungsvariante mit dem
"Nichts" der Einstellungsvariante pragmatisch zu verbinden - und damit den Das Problem der Rechtsfolgen überlanger Dauer von Strafverfahren ist also
Weg über die Strafzumessung um die dort vermißte "Nullösung" 246 zu erweitern. nach wie vor existent. Auf seine Lösung ist diese Untersuchung ausgerichtet.
In diesem Kapitel sind zunächst einige Überlegungen anzustellen, ob durch
Rechtsänderungen de lege ferenda das Strafverfahren an sich beschleunigt werden
könnte. Hier ließe sich - allerdings nur rein theoretisch - das Übel an der
Wurzel packen, gelänge es, überlange Verfahrensdauer grundsätzlich unmöglich
zu machen. Weiterhin ist zu erörtern, inwieweit prozessuale Möglichkeiten des
Beschuldigten, Verzögerungen seines Verfahrens entgegenzuwirken, bestehen.
Die Relevanz der Rechtsfolgenbestimmung überlanger Verfahrensdauer ergibt
sich gerade dann, wenn eine Verfahrensbeschleunigung durch Initiative des Ge-
setzgebers mittels Rechtsänderungen oder durch Initiative des Beschuldigten
mittels Rechtswahrnehmung nur unbefriedigend möglich ist. Es besteht dann zur
Einräumung weitgehender Rechtsfolgen überlanger Verfahrensdauer weder die
Alternative "Einschreiten des Gesetzgebers" 1 noch die der Wahrnehmung von
prozessualen Möglichkeiten durch den Beschuldigten 2.

A. Verfahrensbeschleunigung durch den Gesetzgeber

Das Beschleunigungsprinzip ist in der Strafprozeßordnung - anders als etwa


in § 9 I Satz 1 ArbGG3 - nicht ausdrücklich ausgesprochen. Die Einfügung
einer entsprechenden Vorschrift lehnte der Gesetzgeber 1974 mit der Begründung
ab, "die Tragweite und Bedeutung einer solchen Vorschrift" sei nur aus den
241 BGHSt 24, S. 239 (241). Einzelvorschriften zu erschließen, was Wissenschaft und Rechtsprechung zu
242 Zipf, Strafprozeßrecht2, S. 89. überlassen sei 4. Nach allgemeiner Ansicht ist der Beschleunigungsgrundsatz
243 Kloepfer, JZ 1979, S. 215 Rn. 53.
244 Ulsenheimer, wistra 1983, S. 14; HWiStR, S. 4; ähnlich Kohlmann, FS Pfeiffer,
S. 211 f.; Schroth, NJW 1990, S. 31; Peukert, EuGRZ 1979, S. 263; Ress in: Europäischer I So aber Kohlmann, FS Pfeiffer, S. 208 ff.; Hillenkamp, JR 1975, S. 133.
Menschenrechtsschutz, S.283; vgl. auch Hillenkamp, JR 1975, S. 139; Schünemann, 2 Vgl. etwa C. Roxin, Strafverfahrensrecht21 , § 16 C; Müller-Dietz, ZStW 93 (1981),
StV 1985, S. 426. S. 1246; Priebe, FS v. Simson, S. 288.
245 Vgl. etwa Bruns, Das Recht der Strafzumessung2, S. 263 f.; Montenbruck, Abwä- 3 § 9 I Satz I ArbGG: "Das Verfahren ist in allen Rechtszügen zu beschleunigen".
gung und Umwertung, S. 46; We. Schmid, Die Verwirkung von Verfahrensrügen, S. 320; 4 Begr. RegE 1. StVRG, BT-DrS 7/551, S. 37. Für eine solche Vorschrift Kohlmann,
H. Weber, NJW 1961, S. 1388 f. FS Maurach, S. 511 f.; Asbrock, Grundzüge und Besonderheiten eines Strafverfahrens
246 Hillenkamp, NJW 1989, S. 2846 Fn. 67. und einer Gerichtsverfassung für Jungerwachsene, S. 165 ff.
4 Scheffler
52 2. Kap.: Schwierigkeiten der Beschleunigung von Strafverfahren A. Verfahrensbeschleunigung durch den Gesetzgeber 53

Wichtigstes gesetzgeberisches Beispiel für eine solche Fristsetzung im Rahmen solche Sanktionierung, etwa die Einräumung eines Verfahrenshindemisses oder
der Strafprozeßreform bildet der durch das StPÄG von 1964 eingefügte § 121 eines Revisionsgrundes, dürfte jedoch zumindest den Beschuldigten beflügeln
StPO, der Art. 5 III EMRK jedenfalls partiell realisieren soll 27. Gemäß § 121 können, zur Verfahrensverlängerung beizutragen 33 • Das nächste Problem wäre,
StPO ist bis zu einem auf Freiheitsentziehung lautenden Urteil der Vollzug der bei der Fristsetzung dem Rechnung zu tragen, daß Verfahren infolge der jeweili-
Untersuchungshaft über sechs Monate hinaus von der Anordnung des Oberlandes- gen Deliktsstruktur unterschiedlichen Zeitraum benötigen 34. Da dies mit der
gerichts auf Vorlage von Amts wegen abhängig und nur aus "wichtigem Grund" Schwere des Vorwurfs zusammenhängen dürfte, ließe sich zwar entsprechend
zulässig. § 78 III StGB ein abgestufter Zeitrahmen vorstellen; allerdings mag hier auch
Im Anschluß daran könnte erwogen werden, Vorschriften zu schaffen, nach der Einwand Kohlmanns Beachtung finden, daß dies zu einer "kaum zu bewälti-
denen für einzelne Abschnitte des Verfahrens, insbesondere für das Ermittlungs- genden Unübersichtlichkeit" führen könnte 35 •
verfahren, gesetzliche Fristen gesetzt werden, nach deren Ablauf die Akten etwa Entscheidend aber dürfte sein, daß eine solche Regelung dem Anspruch auf
dem Oberlandesgericht vorzulegen wären, das ausnahmsweise eine Fristverlänge- unverzögertes Verfahren nur bedingt gerecht werden kann, weil selbst Fristen
rung genehmigen könnte 28 • Die Einführung solcher Vorschriften ist gelegentlich primär auf die absolute Verfahrensdauer, kaum aber auf Verzögerungen ausge-
schon in Betracht gezogen worden 29 • Eine Variante findet sich im Beamtendiszi- richtet sind: Sofern der zeitliche Rahmen, was wohl erforderlich wäre, relativ
plinarrecht (§ 66 BDO), wo nach Ablauf einer Sechsmonatsfrist seit Verfahrens- großzügig gesetzt wird, können Verfahrensverzögerungen im Sinne des unnötigen
einleitung der Beamte die Entscheidung des Bundesdiszplinargerichts beantragen vollständigen Ausschöpfens des Zeitrahmens überhaupt nicht verhindert wer-
kann, das bei Feststellung einer "unangemessenen Verzögerung" eine Frist zu den 36. Umgekehrt stünde dann zu befürchten, wenn der zeitliche Rahmen sich
bestimmen hat. In diesem Kontext ist auch auf § 138a III Nr. 3 StPO hinzuweisen, als eng erweist - sei es, daß die Sache außerordentlich kompliziert ist, sei es,
wonach - im Zusammenhang mit dem Verteidigerausschluß - innerhalb eines daß ein Teil der Frist durch Verzögerungen fruchtlos verstrichen ist - , daß der
Jahres das Hauptverfahren zu eröffnen ist und wegen der besonderen Schwierig- nun entstandene Zeitdruck sich zu Lasten der Rechtsfindung auswirkt 37 • Eine-
keit oder des besonderen Umfanges der Sache oder eines anderen wichtigen durch wen auch immer - "individuell" bemessene Frist, wie Küng-Hofer sie
Grundes diese Frist um maximal ein Jahr verlängert werden kann 30 • anspricht, ist mit diesem aus rechtsstaatlichen Gründen abzulehnen 38.
Bei näherem Hinsehen zeigt sich jedoch, daß eine solche rechtliche Regelung Nicht weniger problematisch würde sich die Vorlage darstellen. Hier stünde
ein "nicht ungefährliches gesetzestechnisches Instrument" darstellt 3l . Die erste zu befürchten, daß selbst bei unverzögerter Vorlage - also insoweit dann struk-
Schwierigkeit besteht schon darin, daß eine solche Regelung nur dann sinnvoll turbedingt - aufgrund der notwendigen Einarbeitung des Vorlagegerichts und
ist, wenn eine wirksame Sanktionierung bei Verletzung gesichert wird 32. Eine des erforderlichen Einholens von Stellungnahmen nicht unerheblich Zeit ver-
streicht, wie dies schon hinsichtlich § 121 StPO vorgetragen wurde 39 •
26 Sarstedt in: Rechtsstaat als Aufgabe, S. 224 f. Vgl. auch Sendler, DVBI. 1982,
S. 923 ff.
27 Begr. RegE StPÄG 1964, BT-DrS IV/178, S. 25. Vgl. dazu K. Kühl, ZStW 100
(1988), S. 611.
28 Kritisch zur Möglichkeit der Fristverlängerung Vollkommer, ZZP 81 (1968), S. 111.
29 Kohlmann, FS Maurach, S. 512 ff.; G. Schmidt, DRiZ 1971, S. 79; I. Roxin, Rechts-
folgen, S. 169; Kühne, Strafprozeßlehre3, Rn. 128; vgl. auch Küng-Hofer, Beschleuni- 33 Driendl, Verfahrensökonomie und Strafprozeßreform, S. 304.
gung, S. 205. 34 Kohlmann, FS Maurach, S. 512; Eb. Schmidt, NJW 1968, S. 2209; Driendl, Verfah-
Eine entsprechende Vorschrift enthielt § 103 StPO-DDR: rensökonomie und Strafprozeßreform, S. 303 f.
,,(1) Alle Ermittlungsverfahren sind innerhalb einer Frist von höchstens drei Monaten 35 Kohlmann, FS Maurach, S. 512. Vgl. auch Asbrock, Grundzüge und Besonderheiten
abzuschließen. eines Strafverfahrens und einer Gerichtsverfassung für Jungerwachsene, S. 169 f.
(2) Der Generalstaatsanwalt setzt für die einzelnen Arten der Ermittlungsverfahren 36 Vgl. Driendl, Verfahrensökonomie und Strafprozeßreform, S.304; Küng-Hofer,
Fristen fest. Kann ausnahmsweise wegen des Umfanges der Sache oder wegen der Beschleunigung, S. 126; Prochnow, Die Beschleunigung des Strafverfahrens in rechtsver-
Schwierigkeit der Ermittlungen die Frist nicht eingehalten werden, ist die Genehmigung gleichender Betrachtung, S. 259; Kern, MschrKrimPsych 15 (1924), S. 240 f.; VolIkom-
des zuständigen Staatsanwalts zur Überschreitung der Frist einzuholen. Eine Überschrei- mer, ZZP 81 (1968), S. 111.
tung der Höchstfrist von drei Monaten ist nur mit Zustimmung des Staatsanwalts des 37 Kern, MschrKrimPsych 15 (1924), S. 240 f.; Küng-Hofer, Beschleunigung, S. 184.
Bezirkes zulässig." 38 Küng-Hofer, Beschleunigung, S. 126.
30 Vgl. Begr. RegE StVÄG 1979, BT-DrS 8/976, S. 38.
39 Vgl. Sarstedt, Justiz 1963, S. 187 f.; in: Rechtsstaat als Aufgabe, S.227; Eb.
31 Driendl, Verfahrensökonomie und Strafprozeßreform, S. 304. Schmidt, NJW 1968, S. 2209; K. Peters in: Strafprozeß und Reform, S. 92; G. Schmidt,
32 Driendl, Verfahrensökonomie und Strafprozeßreform, S. 304. DRiZ 1971, S. 79; Heinitz, FG v. Lübtow, S. 838.
54 2. Kap.: Schwierigkeiten der Beschleunigung von Strafverfahren A. Verfahrensbeschleunigung durch den Gesetzgeber 55

2. Personelle und organisatorische Maßnahmen verwandt sind Vorstellungen, eine höhere Leistungsfähigkeit der Strafverfol-
gungsbehörden - also vor allem die Vermeidung unnötiger Maßnahmen, aber
Gelegentlich wird vorgeschlagen, die Staatsanwaltschaft etwa durch Listen auch die schnelle, weil kompetentere Verfahrensführung - dadurch zu erreichen,
über die Bearbeitungsdauer oder Aktenkontrollen zu unverzögerter Arbeit anzu- daß die Juristenausbildung verbessert wird 48 . Es wird ferner vorgeschlagen, ver-
halten 40. Mag eine solche Kontrolle, soweit sie über Selbstverständlichkeiten mehrt Spezialkammern zu schaffen 49, Richter und Staatsanwälte über die Ge-
hinausgeht, schon zweifelhaft sein, so ist sie wegen Art. 97 I GG noch fraglicher schäftsverteilung mehr ihren Fähigkeiten entsprechend einzusetzen 50 und unnöti-
bezüglich der richterlichen Tätigkeit 4\, für die sie Küng-Hofer anregt 42 . Soweit ge Versetzungen mit der Notwendigkeit der Neueinarbeitung zu vermeiden 51.
darüber hinaus sogar vorgeschlagen wird, jedenfalls die Ermittlungsbehörde habe Nun mag gegen solche Vorschläge grundsätzlich nichts einzuwenden sein, jeden-
innerhalb bestimmter Fristen Berichte über die anhängigen Strafverfahren an die falls so lange nicht, wie nicht mit dem Ziel der Beschleunigung das Kind mit
Aufsichtsbehörde einzureichen 43, so erscheint es möglich, daß hierdurch das dem Bade ausgeschüttet und die gesamte Gerichtsverfassung zur Disposition
Verfahren gerade aufgehalten statt gefördert wird 44 . Zudem könnte die Gefahr gestellt wird 52.
bestehen, daß der "leichte" Fall vorgezogen oder der "schwere" Fall verfrüht Sämtlichen dieser Vorschläge kommt jedoch nur geringe Bedeutung deshalb
erledigt wird, um einen "Punkt" in der Statistik zu gewinnen, während andere zu, weil sie das Problem überlanger Verfahrensdauer nicht lösen können. Sie
(weiter) verzögert werden, was sich in umfangreichen, komplizierten Sachen können nur Konstellationen schaffen, in denen seltener verzögert wird, Verzöge-
zudem eher kaschieren lassen dürfte 45 . rungen an sich jedoch nicht unterbinden.
Diese Kontrollen gehören zum Bereich der Justizverwaltungsmaßnahmen zur Dieser Einwand hat allerdings kaum Bedeutung für rein organisatorische und
Vermeidung von Verfahrensverzögerungen, unterscheiden sich aber von den im technische Verbesserungen: Daß Aktenbewegungen im Bereich der Justiz einfach
folgenden angedeuteten dadurch, daß ihre Ergreifung zur Förderung des konkre- zu lange dauern (und durch den Einsatz von EDV zumindest eingeschränkt oder
ten Falles vorgetragen wird und nicht nur allgemein zur weniger verzögerten durch das Anlegen von Aktendoppeln vermieden werden könnten 53), ist ein
Verfahrenserledigung. Hier ist der Übergang fließend zwischen Maßnahmen, die Grund für lange Verfahrensdauer 54 . Das Anlegen von Doppelakten wird übrigens
des Gesetzgebers direkt (Gerichtsverfassungsrecht) oder indirekt (Haushaltsrecht) schon in Nr. 1211,54 III, 56 III RiStBV genannt. Das bedeutet nun aber: Gegen
bedürfen oder bloß administrativen Charakter haben. Verfahrensverzögerungen bleibt der Praxis nicht viel mehr zu raten als - in
Gelegentlich wird angeregt, etwa durch MehreinsteIlungen im Bereich der leichter Abwandlung einer sarkastischen Formulierung Tiedemanns - "sie solle
Gerichte, Staatsanwaltschaften und Justizverwaltungen Überlastungen entgegen- sich noch ein paar Fotokopierer kaufen"55.
zuwirken und diesbezügliche Verzögerungen zu vermeiden 46 . Dem stehen aller-
dings häufiger geäußerte Zweifel gegenüber, inwieweit tatsächlich generell Über-
lastungen der Strafverfolgungsbehörden über Einzelfälle hinaus vorliegen 47. Dem
48 Küng-Hofer, Beschleunigung, S. 18; K. Peters in: Strafprozeß und Reform, S. 89 f.;
108.
40 K. Peters in: Strafprozeß und Reform, S. 107 f.; Küng-Hofer, Beschleunigung, 49 Küng-Hofer, Beschleunigung, S. 291; K. Peters in: Strafprozeß und Reform, S. 103;
S. 204 f.; 293. Gössel, GA 1979, S. 248.
41 Vgl. K. Peters in: Strafprozeß und Reform, S. 107, sowie Scheffler, MschrKrim 50 K. Peters in: Strafprozeß und Reform, S. 107.
68 (1985), S. 68, einerseits und BGH, DRiZ 1978, S. 185 f. (und neuerdings DRiZ 1991, 5\ K. Peters in: Strafprozeß und Reform, S. 107; Michaelsen, Krim 1982, S. 499; vgl.
S. 20 ff.), andererseits. auch Böttcher, DRiZ 1983, S. 129.
42 Küng-Hofer, Beschleunigung, S. 293. 52 So aber Michaelsen, Krim 1982, S. 499; vgl. auch Gössel, GA 1979, S. 250, sowie
43 Küng-Hofer, Beschleunigung, S. 204 f. für die Zivilgerichtsbarkeit Stiefel, ZRP 1989, S. 324 f.; Stötter, NJW 1968, S.523;
44 Vgl. Scheffler, MschrKrim 68 (1985), S. 68. Lüke, FS Baumgärtel, S. 352 ff.
45 Vgl. J. Blomeyer, NJW 1977, S. 557; Stötter, NJW 1968, S. 523; Hohendorf, NJW 53 Küng-Hofer, Beschleunigung, S. 13; 198 f.; 290; Prochnow, Die Beschleunigung
1984, S. 958; Eisenberg, Kriminologie3, § 40 Rn. 4; vgl. auch BGH. DRiZ 1978, S. 185. des Strafverfahrens in rechtsvergleichender Betrachtung, S. 144 ff.; Gössel, GA 1979,
46 Küng-Hofer, Beschleunigung, S. 290; Berz, NJW 1982, S. 735; Böttcher, DRiZ S. 241 f.; Dahs, NJW 1974, S. 1542; Jescheck, JZ 1970, S. 204; Böttcher, DRiZ 1983,
1983, S. 132; Caesar, RuP 1990, S. 46. S.129.
47 Vgl. Sarstedt in: Rechtsstaat als Aufgabe, S. 218; Stein / Schumann / Winter in: 54 Vgl. etwa OLG Karlsruhe, NJW 1973, S. 380 (381); OLG Köln, NJW 1973, S. 1009
Der Prozeß der Kriminalisierung, S. 120; Voss, DRiZ 1988, S. 466; E. Schneider, MDR (1010); OLG Frankfurt, MDR 1973, S. 780; StV 1983, S. 380; OLG Stuttgart, StV 1983,
1989, S. 871; Maeffert, Strafjustiz, S. 9 ff.; Ehrig, StV 1990, S. 139; Lindemann, AnwBI. S. 70; HansOLG Hamburg, StV 1983, S. 289 (290).
1983, S. 389 ff.; Sendler, DVBI. 1982, S. 923 ff.; Hieronimi, NJW 1984, S. 108 f. Vgl. 55 Tiedemann, zit. n. Hünerfeld, ZStW 85 (1973), S. 444 ("Die Praxis solle sich noch
aber Hamm, ZRP 1990, S. 340: "Daß die Strafjustiz überlastet ist, bestreitet niemand". ein paar Tonbänder kaufen").
A. Verfahrensbeschleunigung durch den Gesetzgeber 57
56 2. Kap.: Schwierigkeiten der Beschleunigung von Strafverfahren

11. Vereinfachungen der Verfahrensstruktur fung, "das Verfahren zu beschleunigen und zu straffen und damit dem
Anspruch des Beschuldigten auf Durchführung des Verfahrens in einer angemes-
Regelmäßig werden in der Literatur allerdings solche Überlegungen mit Vor- senen Zeit gerecht zu werden" 60. Diese Linie setzte sich im StVÄG 1979 fort.
schlägen zu Gesetzesänderungen vermengt, die nicht darauf zielen, Verzögerun- Gesetzgeberische Absicht beim StVÄG 1979 war es vor allem, den Verfahrensab-
gen durch die Strafverfolgungsbehörden zu verhindern, sondern darauf, die Ver- lauf zu vereinfachen, so daß eine Beschleunigung des Strafprozesses erreicht
fahrensstruktur zu vereinfachen, um die Verfahrensdauer allgemein zu verkürzen. werden könne 6\. Schließlich wurde mit dem StVÄG von 1987 das primäre Ziel
Sie können Verzögerungen höchstens kaschieren, sofern sie es ermöglichen, verfolgt, die Strafgerichtsbarkeit und die Staatsanwaltschaft durch Verfahrensver-
Verfahren trotz Verzögerungen noch in einem relativ kurzen Zeitraum abzuschlie- einfachung zu entlasten, da der Geschäftsanteil weiter gestiegen sei und die
ßen. Insofern hat sich der Gesetzgeber gelegentlich zu Unrecht zur Legitimation Kompliziertheit vieler Verfahren zugenommen habe 62 .
von Verfahrensvereinfachungen auf die Rechtsprechung zu Verfahrensverzöge- Durch dieses Gesetz sollte nun ein gewisser Abschluß der Gesetzesänderungen
rungen berufen 56. Auch die Vermutung, Verfahrensvereinfachungen würden zwecks Vereinfachung erreicht sein 63 . Der Gesetzgeber meinte, vielfach sei nun
überlange Verfahrensdauer deshalb nicht beseitigen, weil die Strafverfolgungsbe- der gesetzgeberische Spielraum für zugleich effiziente und die Grundbedingungen
hörden zu wenig Gebrauch von dem neu angebotenen Instrumentarium machen eines rechtsstaatlichen Verfahrens wahrende Rechtsänderungen ausgeschöpft 64 •
würden 57, berücksichtigt nicht ihre Wirkungslosigkeit in bezug auf Verzögerun- Diese Auffassung hatte freilich Berz schon nach Inkrafttreten des StVÄG von
gen. 1979 vertreten 65, während anderen sogar schon das 1. StVRG zu weit ging 66 -
Innerhalb dieser Vereinfachungen sind theoretisch zwei Möglichkeiten zu ein Beleg dafür, daß sich (bloße) Änderungen der Prozeßstruktur und Einschrän-
unterscheiden: Es geht häufig nicht nur darum, durch mehr oder weniger große kungen der Rechtsstellung des BeSChuldigten nur theoretisch trennen lassen.
Eingriffe in die Struktur des Strafprozesses diesen zu straffen, sondern es wird Unter empirischen Gesichtspunkten ist jedenfalls aufschlußreich, inwieweit
auch beabsichtigt, eine Beschleunigung durch Einschränkung von Aktivitäten der Gesetzgeber schon in diesen drei Beschleunigungsgesetzen den Beweis der
des Beschuldigten zu erreichen. Auch hier ist der Übergang zwischen der Eindäm- Möglichkeit des Gelingens der "Quadratur des Zirkels"67 - Prozeßbeschleuni-
mung von (rechtsmißbräuchlichen) Verschleppungen und der Beschneidung von gung unter Aufrechterhaltung aller rechtsstaatlichen Garantien - schuldig geblie-
Beschuldigtenrechten fließend. Praktisch lassen sich diese Varianten aber, wie ben ist. Gegen einen nicht unerheblichen Teil der Reformen könnten aus verschie-
Strafprozeßreform und Reformvorschläge zeigen, kaum auseinanderhalten. denen Gesichtspunkten erhebliche Bedenken anzumelden sein. Dies soll im fol-
Ein frühes Beispiel einer solchen vereinfachenden Gesetzesänderung war die genden (nur) an einigen ausgewählten Beispielen überprüft werden: Erweist sich,
va zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen vom 6. 10.1931 58 , die für Strafsa- daß schon die durchgeführte Strafprozeßreform das erklärte Ziel der Verfahrens-
chen, bei denen mit einer Verhandlungsdauer von mehr als sechs Tagen zu beschleunigung unter Wahrung der Beschuldigtenrechte in verschiedenen Punk-
rechnen war, die durch die Emminger-Reform abgeschaffte erstinstanzliche Zu- ten verfehlt hat, ist ein gewichtiges Indiz dafür gegeben, daß weitere Änderungen
ständigkeit der Strafkammer wieder begründete mit der Folge des erneuten Weg- der Verfahrensstruktur keinen sinnvollen Weg darstellen können, wenigstens die
falls der zweiten Tatsacheninstanz 59 . Verfahrensdauer allgemein zu verkürzen. Die Frage nach den Rechtsfolgen über-
langer Verfahrensdauer erhielte gesteigerte praktische Relevanz.

1. Strafprozeßreform - Einige Beispiele

Vereinfachungsbestrebungen beherrschen die Strafprozeßreform seit 1974, in 60 Begr. RegE 1. StVRG, BT-DrS 7/551, S. 31; ähnlich S. 34; 36.
der zahlreiche, (auch) in der Wissenschaft diskutierte Beschleunigungsvorschläge 6\ Begr. RegE StVÄG 1979, BT-DrS 8/976, S. 16.
realisiert wurden. Beispiele finden sich insbesondere im 1. StVRG von 1974 und 62 Begr. RegE StVÄG 1987, BT-DrS 10/1313, S. 10.
63 Meyer-Goßner, NJW 1987, S. 1169.
den StVÄGen von 1979 und 1987: Hauptziel des 1. StVRG war es laut Begrün-
64 Begr. RegE StVÄG 1987, BT-DrS 10/1313, S. 11; vg\. auch Begr. BRatE StrÄndG,
dung des Regierungsentwurfes neben der Verbesserung der Verbrechensbekämp- BT-DrS 10/272, S. 5. Siehe jetzt aber den Entwurf eines Gesetzes zur Entlastung der
Rechtspflege, BR-DrS 314/91, S. 49; 52; 106; 118.
56 Vg\. Begr. RegE 1. StVRG, BT-DrS 7/551, S. 37. 65 Berz, NJW 1982, S. 735.
66 Siehe etwa I. Müller, Rechtsstaat und Strafverfahren, S. 110 ff.; Schmidt-Leichner,
57 So aber Kohlmann, FS Pfeiffer, S. 210.
58 RGB\. I, S. 537 (563). NJW 1975, S. 417 ff.; Dästner, RuP 1978, S. 225.
59 Ausführlich dazu Fezer, Reform der Rechtsmittel, S. 35 f. 67 VgI. Hünerfeld, ZStW 85 (1973), S.443; ähnlich Kloepfer, JZ 1979, S. 210 f.
58 2. Kap.: Schwierigkeiten der Beschleunigung von Strafverfahren A. Verfahrensbeschleunigung durch den Gesetzgeber 59
a) Die Argumentation des Gesetzgebers unbestritten ein staatsanwaltschaftlicher Machtzuwachs, der Kritiker sogar auf
die Barrikaden trieb: Dahs etwa sprach von der "Aufgabe bewährter Kontrollme-
Es fällt schon beim oberflächlichen Lesen der Gesetzesbegründungen auf, daß chanismen und Rechtsgarantien"7S, und lngo Müller äußerte sogar, die Staatsan-
der Gesetzgeber in äußerst problematischer Weise Art. 6 I EMRK, der einen waltschaft erhalte hiermit eine "Machtfülle, die man 1950 noch als typisch
Anspruch des Beschuldigten regelt, zur Legitimation für Maßnahmen heranzieht, nationalsozialistische gebrandmarkt hatte"76. Der Gesetzgeber dagegen formu-
die die Rechtsstellung des Beschuldigten schmälern 68 . Dem Gesetzgeber dürfte lierte, diese Umgewichtung diene "auch dem Beschuldigten", da nunmehr "noch
dies auch bewußt gewesen sein: So führt er etwa in der Begründung zum besser als bisher ungerechtfertigte Anklageerhebungen vermieden werden" könn-
I. StVRG zunächst aus, die Beschleunigung diene den Interessen des Beschuldig- ten 77.
ten, weil die Verpflichtung zur Achtung der Würde des Menschen es gebiete,
Ein weiteres Beispiel stellt die Aufhebung von § 328 11 a. F. StPO durch das
ihn nicht länger als unerläßlich der Ungewißheit über den Ausgang des Verfahrens
StVÄG von 1987 dar, der dem Berufungsgericht die Zurückverweisung der Sache
auszusetzen - um dann fortzufahren, es würde der Abschreckungseffekt erhöht,
bei Verfahrensfehlern erlaubte. Hier formuliert der Gesetzgeber lapidar, eine
wenn sich niemand mehr Chancen errechnen könne, daß durch eine lange Verfah-
Einbuße an Rechtsschutz für den Beschuldigten sei nicht gegeben 78 . Kein Wort
rensdauer die Wahrheitsfindung erschwert und die Vollstreckung des Urteils
findet sich dazu, daß § 328 11 a. F. StPO sehr wohl dem Rechtsschutz des
hinausgeschoben würde 69 . In der Begründung zum StVÄG 1979 formulierte der
Beschuldigten diente: Diese Norm sollte eine ordnungsgemäße Justizgewährung
Gesetzgeber dann nur noch, ohne Art. 6 I EMRK zu erwähnen, die Verfahrensbe-
in der ersten Instanz absichern und verhindern, daß der Beschuldigte eine mit
schleunigung diene dem "wohlverstandenen" Interesse des Beschuldigten 70.
einem schweren Verfahrensmangel behaftete Entscheidung hinnehmen und da-
Durch diese "Objektivierung" des Interesses 71 wird eingestanden, daß die realen
durch eine Instanz verlieren muß. Nur in diesen seltenen Fällen sollte ausnahms-
Interessen des Beschuldigten häufig anders liegen können 72. Dies zeigt sich auch weise zurückverwiesen werden 79.
dann, wenn in der Begründung wenige Sätze später als (Mit-)Ursache langer
Verfahrensdauer die exzessive Ausnutzung prozessualer Möglichkeiten durch
den Beschuldigten und seinen Verteidiger angedeutet7 3 und von der erstrebten b) Zur empirischen Absicherung
"störungsfreien Durchführung" geredet wird 74 .
Die Beschränkung der Zurückverweisung auf Ausnahmefälle deutet an, daß
Beispielhaft kann auf die Verfahrensumstrukturierung durch das 1. StVRG
sich die Bedenken gegen die Aufhebung von § 328 11 a. F. StPO noch aus einem
von 1974 hingewiesen werden. Durch den Wegfall der gerichtlichen Voruntersu-
anderen Gesichtspunkt heraus verstärken: Wie der Gesetzgeber selbst feststellt,
chung, der staatsanwaltschaftlichen Schlußanhörung und des Schlußgehörs sowie
ist eine Zurückverweisung gemäß dieser Vorschrift nur in lediglich 0,4 % aller
die Einführung der Verpflichtung von Beschuldigten, Zeugen und Sachverständi-
Berufungsurteile vorgekommen 8o . Bedenkt man nun, daß nur 12 % der amtsge-
gen, auch den Ladungen der Staatsanwaltschaft Folge zu leisten, entstand wohl
richtlichen Strafverfahren in die Berufungsinstanz gegangen sind, kann man sich
des Eindrucks nicht erwehren, daß hier mit Kanonen auf Spatzen geschossen
worden ist 81, zumal der geringe Beschleunigungseffekt noch dadurch aufgehoben
68 So auch Rüping, ZStW 91 (1979), S. 361; Heinicke, Der Beschuldigte und s.ein
Verteidiger, S. 437; vgl. auch K. Kühl, ZStW 100 (1988), S. 622; FS Schrmdt- sein könnte, daß § 328 11 a. F. StPO ein Disziplinierungsmittel des Amtsrichters
Leichner, S. 141. Siehe auch Blumers / Göggerle, Handbuch des Verteidigers und Bera- dahingehend darstellte, auch in Sachen, bei denen er annahm, daß sie in die
ters im Steuerstrafverfahren2, Rn. 171: Es gebe zwei Beschleunigungsgebote, näm-
lich den Anspruch des einzelnen Beschuldigten auf schnelle Verfahrensdurchführung
(Art. 6 I EMRK) und das Gebot der schnellen Realisierung des staatlichen Bestrafungsan-
spruchs. Ähnlich auch Hiegert, Die Sphäre der Offenkundigkeit in der Strafprozeßord- 75 Dahs, NJW 1974, S. 1539.
nung, S. 262. Im Entwurf eines Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege, BR-DrS 314/ 76 I. Müller, KritJ 10 (1977), S. 20; noch weitergehend Schumacher, Kontinuität und
91, S. 46, findet sich dennoch wieder die Berufung auf Art. 6 I EMRK. Diskontinuität im Strafverfahrensrecht, S.44: "Der Staatsanwaltschaft wurden damit
69 Begr. RegE 1. StVRG, BT-DrS 7/551, S. 34 f. Kompetenzen eingeräumt, die sie nicht einmal im Dritten Reich hatte".
70 Begr. RegE StVÄG 1979, BT-DrS 8/976, S. 16. 77 Begr. RegE 1. StVRG, BT-DrS 7/551, S. 37.
71 Ostendorf, AK JGG, § 56 Rn. 8; ähnlich Eisenberg, JGG3, § 56 Rn. 10; siehe auch 78 Begr. RegE StVÄG 1987, BT-DrS 10/1313, S. 30 f. Kritisch dazu auch BGH,
zum Begriff BGHSt 7, S. 17 (20 f.) (zu § 356 StGB); Schünemann, Verh. 58. DJT, wistra 1989, S. 353 f.
S. B 46. 79 Werle, ZRP 1983, S. 199; W. Gollwitzer in LR23, § 328 Rn. 23; 25. Vgl. auch
72 Vgl. K. Kühl, ZStW 100 (1988), S. 622. BayObLGSt 1957, S. 11 (13).
73 Begr. RegE StVÄG 1979, BT-DrS 8/976, S. 16 f. 80 Begr. RegE StVÄG 1987, BT-DrS 10/1313, S. 31.
74 Begr. RegE StVÄG 1979, BT-DrS 8/976, S. 17. 81 Ähnlich Kempf, StV 1987, S. 222; Werle, ZRP 1983, S. 203.
60 2. Kap.: Schwierigkeiten der Beschleunigung von Strafverfahren A. Verfahrensbeschleunigung durch den Gesetzgeber 61
Berufungsinstanz gehen würden, eine ordnungsgemäße Hauptverhandlung durch- und inwieweit dadurch Verfahren verzögert werden, Eingriffe in die Verfahrens-
zuführen 82. Folge der Gesetzesänderung kann somit auch die Erhöhung der struktur vorgenommen, die unter den Gesichtspunkten der Waffengleichheit 93
Berufungsquote sein 83. und der anwaltlichen Berufsfreiheit 94 angegriffen worden sind und jedenfalls in
Nun hat zwar der Gesetzgeber selbst betont, die Entlastungsmaßnahmen des Großverfahren berechtigte Interessen des Beschuldigten beeinträchtigen dürf-
ten 95. Besonders auffällig ist der Widerspruch zu der gleichzeitigen, aber länger
StVÄG 1987 hätten für sich allein betrachtet nur eine geringe Entlastungswir-
geplanten 96 Änderung des § 146 StPO. Hierdurch wurde, obwohl es in der Ver-
kung 84 . Diesem ist auch etwa für die Vorverlegung des Präklusionszeitpunktes
gangenheit wohl nicht zu Schwierigkeiten gekommen war 97 , die Mehrfachvertei-
für Befangenheitsgesuche in § 25 I StPO zuzustimmen 85. Aber diese Tendenz
digung umfassend verboten mit der Folge, daß für den praktisch häufigen Fall
ist auch schon in den früheren Gesetzen zu erkennen: Grünwald weist etwa zu
fehlender konkreter Interessenkollision die verzögernde Konstellation dort erst
Recht darauf hin, daß die Begründung für die im 1. StVRG vorgesehene Zeugnis-
geschaffen wurde 98 , zu deren Vermeidung in § 137 I StPO die Verteidigerzahl
pflicht vor der Staatsanwaltschaft, sie diene der ökonomischen und schnellen
beschränkt worden ist: vielfache Ausübung von Akteneinsichts-, Frage-, An-
Verfahrensdurchführung, schon deshalb wenig überzeugend ist, weil nicht ermit-
telt worden ist, wie häufig denn Zeugen überhaupt die Aussage vor der Staatsan- trags-, Erklärungs- und Schlußvortragsrecht 99 . Das BVerfG hat beide Normen
waltschaft ablehnen 86. Denn die bloße Argumentation, es sei immerhin auch von für verfassungsgemäß erklärt 100, die EKMR eine gegen § 137 I StPO gerichtete
Vorteil, auch nur bisweilen auftretende Zeitverluste auszuschließen, ist fragwür- Menschenrechtsbeschwerde als unbegründet zurückgewiesen 101.
dig, weil regelmäßig dieser Vorteil durch die Beeinträchtigung anderer Interessen
erkauft wird 87. c) Zur Problematik von Strukturänderungen
So wird, um ein weiteres Beispiel zu nennen, durch das 1. StVRGErgG von
1974 in § 137 I StPO die Zahl der von einem Beschuldigten zu wählenden Exemplarisch für eine weitere Variante der Gesetzgebung sind die Rügepräklu-
sion gemäß § 222b StPO und das Selbstleseverfahren gemäß § 249 11 StPO zu
Verteidiger auf drei herabgesetzt, um Prozeßverschleppung und Prozeßvereite-
lung zu verhindern 88. Der Gedanke der Beschränkung der Verteidigeranzahl nennen. Beiden Normen ist gemein, daß sie tief in die Struktur des Strafprozesses
tauchte im Gesetzgebungsverfahren erst spät auf89 und stellte eine Reaktion auf eingreifen und damit Probleme aufwerfen, die jede mögliche Beschleunigungs-
die Terroristenverfahren dar 90 (so waren im sog. Baader-Meinhof-Verfahren zu wirkung in Frage stellen 102. Denn Änderungen des Verfahrensrechts schlagen
einem Zeitpunkt für den Beschuldigten Baader 22 Anwälte, für Ensslin und
92 Nach Löchner, FS Rebmann, S. 316, bildete die Vertretung eines Beschuldigten
Meinhof je 16, für Meins 14 und für Raspe 17 Anwälte als Verteidiger bevoll-
durch (nur) drei Verteidiger "in der langjährigen Geschichte des Strafprozesses die
mächtigt, infolge der seinerzeit zulässigen Mehrfachverteidigung insgesamt 32 Ausnahme". Selbst im Contergan-Verfahren traten für 7 Beschuldigte lediglich 18 Vertei-
Anwälte 91). Auch hier wurde ohne empirische Absicherung dahingehend, wie diger auf (Herrmann, ZStW 85 <1973>, S. 258; JuS 1976, S. 417 Fn. 65). Im Fall Eckle
häufig eine größere Anzahl von Verteidigern für einen Beschuldigten auftritt 92 waren vorübergehend vier Wahlverteidiger gemeldet (vgl. EGMR, EuGRZ 1983, S. 371
:c372». Vgl. aber auch C.-F. Rahn, DuR 1988, S. 268, wonach in einem Strafverfahren
10 der Türkei 16 Beschuldigte zunächst von 180, später sogar von "fast 450" Rechtsanwäl-
ten verteidigt wurden.
82 Vgl. Steindorf in KK OWiG, § 79 Rn. 153 (zu § 79 VI 2. Alt. OWiG). 93 Krekeler, AnwBI. 1979, S. 214; Herrmann, JuS 1976, S. 417.
83 Vgl. Werle, ZRP 1983, S. 202 f. 94 Quack, NJW 1975, S. 1339.
84 Begr. RegE StVÄG 1987, BT-DrS 10/1313, S. 12. 95 Lüderssen in LR24, § 137 Rn. 77; Schmidt-Leichner, NJW 1975, S. 419 f.; wohl
85 Vgl. weitergehend Kempf, StV 1987, S. 220: "keinerlei Beschleunigungseffekt"; auch u. GA 1975, S. 297 f. A. A. G. Schmidt, JR 1974, S. 325; Küng-Hofer,
Brüssow, FG L. Koch, S. 00: "allenfalls ... Verzögerung des Verfahrens". Beschleumgung, S. 164: Auch hier genügten zwei Verteidiger höchstens.
86 Grünwald, Verh. 50. DJT, S. C 13. 96 Vgl. RegE 2. StVRG, BT-DrS 7/2526, S. 6. Vgl. aber auch Dünnebier, FS Pfeiffer,
87 Grünwald, Verh. 50. DJT, S. C 13. S. 272 f.; 283 f.; Lüderssen in LR24, § 146 Rn. 4 f.
88 Rechtsausschußbericht zum RegE 2. StVRG, BT-DrS 7/2989, S. 3. 97 Zuck, NJW 1975, S.435; Herrmann, JuS 1976, S. 418; Dünnebier, FS Pfeiffer,
89 Siehe Stellungsnahme BRat zum RegE 2. StVRG, BR-DrS 348/74, S. 4. S. 271 f.; 283 f.
90 Laufhütte in KK2, § 137 Rn. 2; H. W. Schmidt, MDR 1977, S. 529; Herrmann, 98 Vgl. Zuck, NJW 1975, S. 434 f.; I. Müller, Rechtsstaat und Strafverfahren S. 104·
JuS 1976, S. 417; Schmidt-Leichner, NJW 1975, S. 419; vgl. auch Witte, DRiZ 1978, Küng- Hofer, Beschleunigung, S. 165; K. Peters in: Strafprozeß und Reform, S. 91 f. '
S. 291; Rebmann, DRiZ 1979, S. 366. 99 Vgl. G. Schmidt, JR 1974, S. 325 Fn. 29; Zuck, NJW 1975, S. 435; K. Peters in:
91 Löchner, FS Rebmann, S. 311. In drei weiteren Verfahren dieses Komplexes waren Strafprozeß und Reform, S. 91 f.
13,15 und 16 Verteidiger für jeweils einen Beschuldigten tätig (vgl. BVerfGE 39, S. 156 100 BVerfGE 39, S. 156.
(159 f.); Vogel, NJW 1978, S. 1224; Küng-Hofer, Beschleunigung, S. 163 f.; Witte, 101 Witte, DRiZ 1978, S. 291.
DRiZ 1978, S. 291). 102 Vgl. W. Gollwitzer, FS Kleinknecht, S. 171.
62 2. Kap.: Schwierigkeiten der Beschleunigung von Strafverfahren A. Verfahrensbeschleunigung durch den Gesetzgeber 63

notwendig auch auf das Verhalten der Prozeßbeteiligten durch. So wird der Was allerdings die tatsächliche Beschleunigungswirkung der Besetzungsrüge-
Beschuldigte, dessen Rechtsstellung beeinträchtigt wird, Wege suchen, dies aus- präklusion angeht, so dürfte sie jedenfalls in größeren Strafsachen eher zu erhebli-
zugleichen mit der Folge, daß der bezweckte Beschleunigungseffekt in das Gegen- chen Verfahrensverzögerungen führen, weil die Rüge nunmehr prophylaktisch
teil verkehrt werden kann 103. im Hinblick auf eine etwaige Revision erhoben werden muß 110. Hierdurch kann
nicht ausbleiben, daß die Hauptverhandlungen weiter belastet werden 111: Verteidi-
ger werden auch dann Besetzungsrügen erheben, wenn sie davon ausgehen, daß
aa) Die Rügepräklusion gemäß § 222b StPO die Revisionsgerichte ihnen nicht folgen würden: Es ist möglich, daß der Tatrich-
ter, dem die gerichtsverfassungsrechtliche Materie nicht so vertraut ist, der Rüge
Auf die verfassungsrechtliche Problematik der Rügepräklusion gemäß § 222b stattgibt. Oder aber er lehnt sie ab und ist nun eher geneigt, auf Vorstellungen
StPO soll hier, nachdem ein Vorprüfungsausschuß des BVerfG sie für grundge- der Verteidigung hinsichtlich des Verfahrensergebnisses einzugehen, um die
setzmäßig gehalten hat 104, nicht näher eingegangen werden. Es genügt in diesem Besetzung revisionsrechtlicher Überprüfung zu entziehen, da die revisionsgericht-
Zusammenhang, mit Ramm und Krekeler 105 daraufhinzuweisen, daß die Rügeprä- liche Urteilsaufhebung als Beeinträchtigung für Karriere und Prestige des Richters
klusion mit dem ansonsten unbestrittenen Grundsatz kollidiert, daß der Beschul- gilt 112. Konsequenz ist die "Renaissance der Besetzungsrüge" 113.
digte sein Rügerecht bei Vorschriften, deren Verletzung als absoluter Revisions-
grund ausgestaltet ist, nicht verlieren kann 106. Die Tatsache, daß bei Eintritt der
Rügepräklusion der Beschuldigte nicht von seinem gesetzlichen Richter abgeur- bb) Das Selbstleseverfahren gemäß § 249 11 StPO
teilt wird, kann auch nicht durch Fiktionen wie die Ulrich Webers überdeckt
werden, daß bei nicht rechtzeitiger Rüge eben die ursprünglich fehlerhaft besetzte Ein weiteres Lehrstück für diese Problematik stellt das Selbstleseverfahren
Richterbank zum gesetzlichen Richter würde 107. Die Problematik der Vorschrift gemäß § 24911 StPO i. d. F. des StVÄG 1987 dar, in dessen Beschleunigungswir-
liegt gerade darin, daß sie der Beschleunigung dienen soll, indem sie die Zahl kung große Hoffnungen gesetzt worden sind 114. Auch diese Norm ist exemplarisch
der Besetzungsrügen einschränkt. Sie ist also, wie Sarstedt / Ramm zu Recht für zwei gravierende Mängel der Gesetzesänderungen zwecks Vereinfachung:
feststellen, geradezu darauf angelegt, den Beschuldigten in einer Reihe von Fällen Zum einen greifen diese Änderungen tiefer in das Gefüge des Strafverfahrens,
seinem gesetzlichen Richter zu entziehen 108. Die Begründung des StVÄG 1979 in Mündlichkeits- und Unmittelbarkeitsprinzip ein, als der Gesetzgeber es wahr-
verklärt dies, indem formuliert wird, die Präklusionsvorschriften würden dem haben will 115 • Zum anderen sind die geänderten Normen häufig so unklar und
Recht des Beschuldigten, sich nur vor seinem gesetzlichen Richter verantworten ungeschlossen konzipiert und formuliert, daß sie Probleme aufwerfen, die entwe-
zu müssen, "besser Rechnung tragen". Wenige Sätze später wird jedoch zugestan- der ihrer Anwendung entgegenstehen 116 oder aber selbst zum Gegenstand von
den, daß die Präklusion für den Beschuldigten Erschwernisse, wenngleich "keine Erörterungen im Prozeß werden, so daß der erhoffte Beschleunigungseffekt aufge-
unzumutbaren", hervorrufen würde 109. zehrt wird 117.

110 1. Müller, Rechtsstaat und Strafverfahren, S. 123; Kießling, DRiZ 1977, S. 326 ff.;

Werle, ZRP 1983, S. 201; 203; vgl. auch K. Peters in: StrafprozeB und Refonn,
103 Rudolphi, JuS 1978, S. 866 f.; ähnlich Benz, ZRP 1977, S. 251; Weiss, AnwBI. 1981,
S. 102; Prochnow, Die Beschleunigung des Strafverfahrens in rechtsvergleichender Be- S. 326; dagegen aber ausdrücklich RieB, JR 1981, S. 89 ff. (vgl. aber auch JR 1982,
trachtung, S. 8. S.256).
104 BVerfG (VorprüfungsausschuB), NStZ 1984, S. 370 f. 111 Vgl. E. Müller, NJW 1981, S. 1805; Schroeder, NJW 1983, S. 142.

lOS Hamm, NJW 1979, S. 137 f.; Krekeler, AnwBI. 1979, S. 216. A. A. Ho. Müller, 112 Schünemann, Verh. 58. DJT, S. B 33; Lautmann, Justiz - die stille Gewalt,
Zum Problem der Verzichtbarkeit, S. 118 ff., unter Berufung auf die richtige, aber sehr S. 166; H. Weber, NJW 1961, S. 1388 f.
umstrittene Ansicht, das Gericht selbst könne auch noch nach Ablauf der Präklusionsfrist 113 Jungfer, StV 1982, S.462; zurückhaltender RieB, JR 1982, S. 256. Dreher, FS
seine Besetzung prüfen, sei also an den "Verzicht" nicht gebunden. Kleinknecht, S. 100, verkennt die Problematik, wenn er meint, die Besetzungsrüge "loh-
106 Vgl. OLG Frankfurt,JR 1987, S. 81; We. Schmid, Die Verwirkung von Verfahrens- ne" sich jetzt nicht mehr.
rügen, S.99; Ho. Müller, Zum Problem der Verzichtbarkeit, S. 116 f.; Kiderlen, Die 114 Siehe Meyer-GoBner, NJW 1987, S. 1163. Vgl. aber auch Günter, DRiZ 1987,
Verwirkung von Verfahrensrügen, S. 38; 85; Schlüchter, JR 1987, S. 82; Jescheck, GA S.66.
1953, S. 89. A. A. nur K. Peters, StrafprozeB\ § 75 II 7; 8. 115 Siehe Begr. RegE StVÄG 1987, BT-DrS 10/1313, S. 28; dagegen aber Geppert,
107 U. Weber, GA 1975, S. 304; dagegen auch KieBling, DRiZ 1977, S. 330; Ranft, Der Grundsatz der Unmittelbarkeit im deutschen Strafverfahren, S. 191 ff.; Kleinknecht /
NJW 1981, S. 1478; Seebode, JR 1986, S. 475. Meyer, StP039, § 249 Rn. 17; Mayr in KK StP02, § 249 Rn. 33.
108 Sarstedt / Hamm, Die Revision in Strafsachen', Rn. 195. 116 So die Begr. RegE StVÄG 1987 zu § 249 11 StPO i. d. F. des StVÄG 1979 (BT-

109 Begr. RegE StVÄG 1979, BT-DrS 8/976, S. 26.


DrS 10/1313, S. 28).
64 2. Kap.: Schwierigkeiten der Beschleunigung von Strafverfahren A. Verfahrensbeschleunigung durch den Gesetzgeber 65

Schon mit dem StVAG 1979 war durch die Einfügung von § 249 II a. F. StPO sich Befangenheitsgesuche damit begründen lassen, daß der Beschuldigte be-
beim Urkundenbeweis die bis dahin zwingend vorgeschriebene Verlesung aufge- fürchten muß, Schöffen - noch eher als Berufsrichter - könnten die gewonne-
lockert worden, was Kar! Peters als "gesetzliche Fehlleistung" 118 bezeichnete nen, aber unverwertbaren Eindrücke doch bei der Überzeugungsbildung verwer-
und für Geppert ein durch keinerlei Verfahrensbeschleunigung auszugleichender ten 125. Für Grünwald liegt bei einer solchen Konstellation "geradezu ein Muster-
,,(partieller) Rückfall in Zeiten von Geheimverfahren und Geheimjustiz" 119 war. fall der Besorgnis der Befangenheit" vor 126.
Durch die Erweiterung der Norm ist es seitdem ausreichend, daß die Richter
Noch problematischer ist die angenommene Zulässigkeit der Kenntnisnahme
und Schöffen vom Wortlaut der Urkunde "Kenntnis genommen haben". Nach
der Urkunden durch die Schöffen vor der Hauptverhandlung, also auch schon
der nochmaligen Ausdehnung der Vorschrift durch das StVÄG 1987 kann der
vor der Beweisaufnahme. § 249 II StPO i. d. F. des StVÄG 1979 hatte dies
Vorsitzende nunmehr sogar ohne Verzichtserklärung der Beteiligten das Selbst-
gerade mit der ausdrücklichen Begründung als "unverzichtbar" verboten, daß
leseverfahren anordnen; erst auf unverzüglichen Widerspruch der Verfahrensbe-
sonst nicht gewährleistet sei, "daß der Schöffe den Inhalt der Urkunde verstehen,
teiligten müßte Gerichtsbeschluß ergehen. Nun böte sich die Interpretation der
in den Zusammenhang einordnen und gleichzeitig unbefangen sein Amt wahrneh-
Vorschrift an, daß diese "Anordnung" innerhalb der Beweisaufnahme zu ergehen
men kann" 127. Das nunmehr zulässige Verfahren verstößt - jedenfalls ohne die
hat und daraufhin die Schöffen Kenntnis nehmen müssen. Dann wäre allerdings
Einwilligung des Beschuldigten - damit gegen §§ 243 IV, 244 I StPOI28, wie
zumindest in kurzen Hauptverhandlungen kein Beschleunigungseffekt mehr zu
sie die Rechtsprechung verstanden hat 129: Denn schon vor der Einlassung des
erwarten: Denn die Schöffen dürfen die Urkunden nicht während der Hauptver-
Beschuldigten wird durch das Lesen - jedenfalls faktisch - ein Teil der Beweis-
handlung lesen 120, wohl auch nicht in den Sitzungspausen 121, sondern nur zwi-
aufnahme durchgeführt. Mit den Worten des BGH: "Die Vorschrift, daß die
schen den Sitzungstagen 122. Dieser Interpretation ist der Gesetzgeber jedoch
Beweisaufnahme der Vernehmung des Angeklagten nachzufolgen habe, gehört
entgegengetreten: Es sei - entgegen § 249 II Satz 3 Halbsatz 2 StPO i. d. F.
zu den wesentlichen, dem Schutz des Angeklagten dienenden Verfahrensregeln,
des StVÄG 1979 - nunmehr zulässig, daß auch die Schöffen schon vor Verlesung
indem sie diesem die Möglichkeit einräumt, seine Verteidigung vorweg zusam-
des Anklagesatzes Kenntnis von der Urkunde nehmen 123. Das bedeutet zunächst
menhängend zu führen und das Gericht zu veranlassen, daß bei der nachfolgenden
einmal, daß die "Anordnung" im Sinne von § 249 II StPO sich nicht schon auf
Beweisaufnahme die von ihm geltendgernachten Gesichtspunkte berücksichtigt
das Lesen beziehen kann, sondern nur noch darauf, daß das schon Gelesene
werden. Die nachträgliche Befragung des Angeklagten gemäß § 257 StPO ist
nunmehr als Inbegriff der Hauptverhandlung anzusehen ist 124. Welchen Sinn hat
kein ausreichender Ersatz für die Gelegenheit zur zusammenhängenden Widerle-
dann aber das Widerspruchsrecht der Prozeßbeteiligten? Hat ein solcher Wider-
gung der Verdachtsmomente und zur geschlossenen Darstellung der entlastenden
spruch Erfolg - etwa, weil der Vorsitzende ein Verlesungs- oder Verwertungs-
Gesichtspunkte vor der Beweisaufnahme" 130.
verbot nicht beachtet hat - , soll also von den Schöffen erwartet werden, daß
sie das Gelesene aus ihrem Kopf streichen. Befangenheitsgesuche gegen die Des weiteren ergibt sich ein Spannungsverhältnis zu der Rechtsprechung 13l,
Schöffen dürften zu erwarten sein: Wenngleich ihnen auch ansonsten häufiger daß es unzulässig sei, wenn ein Schöffe Kenntnis vom einstweiligen Ermittlungs-
im Rahmen ihrer Beweiswürdigung die Berücksichtigung normativer Beweisre- ergebnis (bzw. vom rechtsfehlerhaft Elemente davon enthaltenden Anklagesatz)
geln (in dubio pro reo, Schweigen des Beschuldigten) zugemutet wird, sollen

125 So wohl auch Kempf, StV 1987, S. 222; vgl. BGH, StV 1984, S. 414 f.; Grünwald,
117 So die Begr. RegE StVÄG 1979 zur Ablehnung der - nunmehr doch Gesetz JZ 1966, S. 500 f.; Gössel, NStZ 1984, S. 421. Das Problem sieht auch RieB, JR 1987,
gewordenen - Verzichtsmöglichkeit auf die Verlesung gegen den Willen der Verfah- S. 392 f.; vgl. zum Ganzen Arzt, FS K. Peters, S. 231 f.; Schreiber, FS Welzel, S. 943 f.;
rensbeteiligten (BT-DrS 8/976, S. 54); ähnlich Geppert, Der Grundsatz der Unmittelbar- 953; Kemmer, Befangenheit von Schöffen durch Aktenkenntnis?, S. 62 ff.; Häger, GS
keit im deutschen Strar'verfahren, S. 192. Vgl. auch Brüssow, AG Strafrecht des DAV K. Meyer, S. 172 ff.
4 (1988), S. 95 f. 126 Grünwald, JZ 1966, S. 501.
118 K. Peters, StrafprozeB4, § 39 III 6. 127 Begr. RegE StVAG 1979, BT-DrS 8/976, S. 54.
119 Geppert, Der Grundsatz der Unmittelbarkeit im deutschen Strafverfahren, S. 193. 128 Zweifelnd auch Danckert, StV 1988, S. 282.
120 Schroeder, NIW 1979, S. 1530; Paulus in KMR, § 249 Rn. 27; teilw. abweichend 129 BGHSt 13, S. 358 (360 f.); 19, S. 93 (96 f.); NJW 1957, S. 1527 f. (insoweit nicht
W. Gollwitzer in LR24, Nachtr. § 249 Rn. 24; vgl. BGH, JR 1963, S. 228. in BGHSt 10, S. 342 abgedruckt); StV 1982, S. 457 f.; 1990, S. 245; NStZ 1986, S. 370
121 Paulus in KMR, § 249 Rn. 27; Kleinknecht/Meyer, StP039, § 249 Rn. 22; a.A. (371); BayObLGSt 1953, S. 130 f.; W. Gollwitzer in LR24, § 243 Rn. 2; 6.
W. Gollwitzer in LR24, Nachtr. § 249 Rn. 25. 130 BGHSt 19, S. 93 (97); ähnlich NJW 1957, S. 1527 f. (insoweit nicht in BGHSt
122 Dagegen Henneberg, BB 1979, S. 588 f. 10, S. 342 abgedruckt); StV 1982, S. 457 (458); BayObLGSt 1953, S. 130 f.
123 Begr. RegE StVÄG 1987, BT-DrS 10/1313, S. 29. 131 RGSt 69, S. 120 ff.; BGHSt 13, S. 73 ff.; offengelassen von BGH, GA 1976,
124 So auch RieB, IR 1987, S. 393; a.A. wohl Paulus in KMR, § 249 Rn. 30 f. S. 368 f.; IR 1987, S. 389.
5 Scheffler
66 2. Kap.: Schwierigkeiten der Beschleunigung von Strafverfahren A. Verfahrensbeschleunigung durch den Gesetzgeber 67

erhält 132; auch hierdurch soll die unbefangene Überzeugungsbildung aus dem der Erweiterung der Unterbrechungsfrist von drei auf zehn Tage durch die Notver-
Inbegriff der Hauptverhandlung gesichert werden 133. ordnung vom 14. Juli 1932 äußerte, so tritt die Problematik der nunmehr erweiter-
ten Fristverlängerungen deutlich hervor: Für Robert v. Hippel war die Fortsetzung
der Hauptverhandlung erst am elften Tag eine "üble Gefährdung der geistigen
d) Das Problem von Fristverlängerungen Beherrschung des Stoffes der mündlichen Verhandlung und damit der Brauchbar-
keit des Mündlichkeitsprinzips", wodurch eine "Förderung des Krebsschadens
Ein weiteres Problem in der Gesetzgebung stellt das Paradoxon Beschleuni- uferloser Monstreprozesse" eintrete 139, ein Anreiz zu verlängerter Prozeßdauer
gung durch Fristverlängerung dar 134. Überspitzt formuliert, bedeuten legislatori- gegeben sei 140. Für den Gesetzgeber haben die Änderungen von § 229 StPO
sche Erweiterungen der den Strafverfolgungsbehörden gesetzten Fristen regelmä- jedoch eine Maßnahme für die Verfahrensbeschleunigung dargestellt, da sie die
ßig nichts anderes als deren teilweises Freistellen vom Makel des verzögerlichen Wiederholung einer vieltägigen Hauptverhandlung verhindern sollen 141. Es mutet
Handeins 135. Allerdings ist möglich, daß durch die Verlängerung von Fristen des fast grotesk an, wenn der Gesetzgeber formuliert, daß die nicht völlige Aufgabe
Beschuldigten sogar Verfahrensbeschleunigung erreicht werden kann 136. So ist der zeitlichen Beschränkung für Unterbrechungen "Ausfluß des Konzentrations-
z. B. die durch das StVÄG 1987 auf zwei Wochen ausgedehnte Einspruchsfrist prinzips" sei und "Verfahrensverschleppungen" verhindere 142. Letztendlich gibt
gegen einen Strafbefehl gemäß § 410 I StPO ein solcher Fall: In der Praxis hatte der Gesetzgeber hiermit zu, daß die Neufassung von § 229 StPO, wie auch Kempj
die frühere, äußerst knappe Einwochenfrist zu unzähligen Wiedereinsetzungsan- ausgeführt hat, gerade unter dem Gesichtspunkt einer Beschleunigung und Straf-
trägen geführt, die nicht nur zu einer Verzögerung geführt haben, wenn ihnen fung von Verfahren kontraindiziert ist 143.
stattgegeben wurde, sondern auch im Falle der Verwerfung des Einspruchs häufig
kaum geringeren Arbeitsaufwand machten als die Sachentscheidung der zumeist Ein weiteres Beispiel bildet die Änderung von § 275 StPO durch das 1. StVRG.
einfach gelagerten Fälle 137. Durch dieses Gesetz wurde die bis 1921 dreitägige, dann auf eine Woche verlän-
gerte Urteilsabsetzungsfrist gleich auf mindestens fünf Wochen verlängert. Der
Ein Gegenbeispiel stellt jedoch die Verlängerung der Unterbrechungsfrist für Gesetzgeber sah hierin deshalb eine Maßnahme zur Verfahrensbeschleunigung,
die Hauptverhandlung in Großverfahren (§ 229 StPO) dar. Durch das StVRG weil die früheren Fristen kaum eingehalten wurden, die Rechtsprechung 144 aber
von 1974 wurde zunächst die Möglichkeit einer Unterbrechung der Hauptver- § 275 I a. F. StPO als bloße Ordnungsvorschrift ansah 145. Das Beschleunigungs-
handlung für 30 Tage geschaffen, durch das StVÄG von 1987 wurde diese prinzip mußte nun dafür herhalten, daß die Frist "großzügig bemessen" 146 wurde,
Möglichkeit noch erweitert und für den Fall der Erkrankung des Angeklagten weil durch die Ausgestaltung als absoluter Revisionsgrund nunmehr die Wieder-
eine bis zu sechswöchige Fristhemmung eingeführt (§ 229 III StPO). Rein theore- holung der gesamten Hauptverhandlung droht, was nach altem Recht die seltene
tisch, in der extremen Konstellation, kann nun eine Hauptverhandlung für fast Ausnahme war. Ein weiterer Grund für die Ausweitung der Frist auf (mindestens)
ein Vierteljahr unterbrochen werden 138, was bezeichnenderweise weder im Geset- fünf Wochen war für den Gesetzgeber die gleichzeitige Erweiterung des § 267 IV
zestext noch in der Gesetzesbegründung klar ausgesprochen wird. Es mag hier StPO auf Urteile, die durch Fristablauf rechtskräftig geworden sind, was wieder-
dahingestellt bleiben, ob diese Ausweitung der Unterbrechungsfristen sinnvoll um der Entlastung der Gerichte dienlich sein soll 147 • Der Gesetzgeber sieht das
ist. Vergegenwärtigt man sich jedoch die Kritik, die etwa Robert v. Hippel an Problem, daß in der neugefaßten Vorschrift ein Anreiz bestehen könnte, das

132 Diesen Zusammenhang sehen auch Rieß, JR 1987, S. 392 f.; Danckert, StV 1988,
139 Rob. v. Hippe!, Der deutsche Strafprozeß, § 52 VI 3 a.
S.282.
140 Rob. v. Hippe!, MSchrKrimPsych 26 (1935), S. 246. ..
l33 Ausführlich zur Möglichkeit eines Befangenheitsgesuches Kemmer, Befangenheit
141 Begr. RegE 1. StVRG, BT-DrS 7/551, S. 47 f.; Begr. RegE StVAG 1987, BT-
von Schöffen durch Aktenkenntnis?, S. 114 ff., sowie zuletzt Häger, GS K. Meyer,
S. 172 ff. DrS 10/1313, S. 24.
142 Begr. RegE StVÄG 1987, BT-DrS 10/1313, S. 24. Gegen eine zeitliche Begren-
134 Kritisch auch Schmidt-Leichner, NJW 1975, S. 418 f.; W. Gollwitzer, FS Klein-
knecht, S. 166 ff.; Jung, JuS 1975, S. 263; K. Peters in: Strafprozeß und Reform, S. 100; zung Bode, DRiZ 1982, S. 455 ff.
Tiedemann, Verh. 49. DJT, S. C 103; ausführlich I. Müller, Rechtsstaat und Strafverfah- 143 Kempf, StV 1987, S. 221; ähnlich Brüssow, AG Strafrecht des DAV 4

ren, S. 110 ff. S. 95. Vgl. auch Baur, Wege zu einer Konzentration der mündlichen Verhandlung Im
l35 Vgl. Kühne, Strafverfahrensrecht als Kommunikationsproblem, S. 73 Fn. 42.
Prozeß, S. 13 f.
144 Siehe etwa BGHSt 21, S. 4 (5); NJW 1951, S. 970; MDR 1953, S. 309.
136 Vgl. Rudolph, FS Deutsche Richterakademie, S. 171. Vgl. auch Hohendorf, NJW
1984, S. 958. 145 Begr. RegE 1. StVRG, BT-DrS 7/551, S. 49.

137 Vgl. W. Gollwitzer, FS Kleinknecht, S. 164 f. 146 Begr. RegE 1. StVRG, BT-DrS 7/551, S. 84.
147 Begr. RegE 1. StVRG, BT-DrS 7/551, S. 48; 81.
138 Vgl. Krey, Strafverfahrensrecht II, Rn. 633.

5*
68 2. Kap.: Schwierigkeiten der Beschleunigung von Strafverfahren A. Verfahrensbeschleunigung durch den Gesetzgeber 69

Urteil nicht unmittelbar nach der Hauptverhandlung, sondern erst nach Ablauf bieten könnte 154. Auch die Staatsanwaltschaft könnte durch die Vorschrift gerade-
der einwöchigen Rechtsmittelfrist abzusetzen 148: Die Fünfwochenfrist soll dem zu dazu veranlaßt werden, zunächst einmal alles irgendwie in Betracht Kommende
Rechnung tragen, indem die Zeit bis zum Ablauf der Frist zur Rechtsmitteleinle- anzuklagen, um genügend "Manövriermasse" bei einer eventuellen "Verständi-
gung "außer Betracht bleiben" kann, da sich in vielen Fällen erst danach entschei- gung" mit dem Beschuldigten zu haben 155. Schließlich ist der Hinweis Karl
de, ob das Urteil aufgrund des neuen § 267 IV StPO abgekürzt begründet werden Peters', daß die Wiederaufnahme voreilig ausgeschiedener Verfahrensteile zu
könne 149. 1m Ergebnis bedeutet das, daß die abgeschaffte einwöchige Urteilsabset- Verfahrensverzögerungen führt, zu beachten 156.
zungsfrist nunmehr mit Billigung des Gesetzgebers als eine Art Erklärungsfrist
Abgesehen davon kann selbst diese Vorschrift, die den Beschuldigten nur zu
vor der Urteilsabsetzung verstanden werden kann 150.
entlasten scheint, ihn in bestimmten Fällen auch schlechter stellen, was vor allem
damit zusammenhängt, daß die Beschränkung der Strafverfolgung auch gegen
e) Die Nichtverfolgung gemäß § 154 I Nr. 2 StPO seinen Willen zulässig ist. So ist zunächst einmal zu befürchten, daß § 154 StPO
den Beschuldigten um den (endgültigen) Freispruch hinsichtlich der vorläufig
Abschließend ist in diesem Zusammenhang noch ein Blick auf eine Vorschrift eingestellten Verfahrensteile mit der Kostenfolge des § 467 IV StPO bringen
zu werfen, die - jedenfalls auf den ersten Blick - Verfahrensbeschleunigung kann 157. Des weiteren besteht die Gefahr - auf die vor allem Karl Peters
in Großverfahren ohne Rechtsverlust des Beschuldigten zu gewährleisten scheint, hinweist 158 - , daß sich die Haltlosigkeit (auch) der weiterverfolgten Vorwürfe
wenngleich auch häufiger als ihr sogar "ausschließlicher" Zweck die Entlastung aus den ausgeschiedenen Verfahrensteilen hätte ergeben können, die der Beschul-
der Strafverfolgungsorgane genannt wird 151: Durch das StVÄG von 1979 wurden digte nur eingeschränkt etwa über das Beweisantragsrecht (wieder) zum Gegen-
die §§ 154, 154a StPO ausgeweitet. Insbesondere wurde mit § 154 I Nr. 2 StPO stand der Hauptverhandlung machen kann. Außerdem dürfen die nach § 154
die Möglichkeit des Absehens von Verfolgung wegen einer Tat geschaffen, deren StPO ausgeschiedenen Verfahrensteile - nach einem rechtlichen Hinweis -
Aburteilung nicht in "angemessener Frist" erwartet werden kann. Hierdurch sollte zur Strafschärfung herangezogen werden 159. Zwar ist erforderlich, daß diese Teile
der Prozeßstoff vor allem von Großverfahren auf die wesentlichen Tatvorwürfe prozeßordnungsgemäß zur Überzeugung des Gerichts festgestellt worden sind 160.
konzentriert und somit die Durchführung dieser Verfahren vereinfacht und be- Dies kann jedoch nur, soll § 154 I Nr. 2 StPO nicht leerlaufen, durch Begnügung
schleunigt werden 152. mit einfacheren Formen der Überzeugungsbildung geschehen 161. Schließlich ist
denkbar, daß der Beschuldigte im Falle der späteren Wiederaufnahme der ausge-
Nun mögen zwar die Befürchtungen lebensfremd sein, der Beschleunigungsef-
schiedenen Teile Entlastungsmöglichkeiten eingebüßt hat 162.
fekt könnte deshalb verpuffen, weil nunmehr Täter es geradezu beabsichtigen
könnten, durch geschickte Anlage ihrer Straftat den Verfolgungsverzicht zu er-
schleichen 153; realistischer könnten jedoch die von Dahs geäußerten Bedenken
sein, die Vorschrift sei deshalb zur Beschleunigung ungeeignet, weil sie einen
"Anreiz für den Beschuldigten zu nachhaltiger Obstruktion" im Strafverfahren

Begr. RegE 1. StVRG, BT-DrS 7/551, S. 82.


148
154 Dahs, NJW 1974, S. 1540; vgl. auch Schünemann, Verh. 58. DJT, S. B 109.
149 Begr. RegE 1. StVRG, BT-DrS 7/551, S. 84.
155 Schünemann, Verh. 58. DJT, S. B 109; ähnlich Schmidt-Hieber, Verständigung
im Strafverfahren, Rn. 69 f.
150 Kritisch auch 1. Müller, Rechtsstaat und Strafverfahren, S. 112. Allerdings wird
156 K. Peters in: StrafprozeB und Reform, S. 96; vgl. auch Schmidt-Hieber, Verständi-
in der Gesetzesbegründung an anderer Stelle ausgeführt, daß sich aus § 275 I Satz I
StPO ergebe, daß die in Satz 2 vorgesehenen Höchstfristen nicht voll ausgeschöpft gung im Strafverfahren, Rn. 69.
157 K. Peters, StV 1981, S. 411 f.; vgl. auch RieB in LR24, § 154 Rn. 5; Kapahnke,
werden dürfen (Begr. RegE 1. StVRG, BT-DrS 7/551, S. 37; 84). Jedoch wird § 275 I
Satz I StPO vom absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 7 StPO nicht erfaBt und § 337 Opportunität und Legalität im Strafverfahren, S. 111 f.
StPO kann mangels Beruhenkönnens nie der Revision zum Erfolg verhelfen (Rieß, NStZ 158 K. Peters, StrafprozeB4, § 23 IV 1 c cc; in: Strafprozeß und Reform, S. 96; StV
1982, S. 442), so daß ein Verstoß gegen Satz I "unschädlich" ist (He. Müller in KMR, 1981, S. 411 f.
§ 275 Rn. 17). 159 Siehe etwa BGHSt 30, S. 147; S. 197; 31, S. 302.
151 OLG München, NJW 1975, S. 68 (70); Meyer-Goßner in LR23, § 154 Rn. 1; G. 160 Vgl. statt vieler RieB in LR24, § 154 Rn. 56 m. W.N.
Schäfer, Die Praxis des Strafverfahrens4, § 18 II 3 c. 161 Haberstroh, NStZ 1984, S. 292; vgl. auch Vogler, FS Kleinknecht, S. 438 f.; Sar-
152 Begr. RegE StVÄG 1979, BT-DrS 8/976, S. 39. stedt / Hamm, Die Revision in Strafsachen', Rn. 465 ff.; Kapahnke, Opportunität und
153 So aber Römer, Verh. 50. DJT, S. K 15 f.; Sack, NJW 1976, S. 606; kritisch dazu Legalität im Strafverfahren, S. 150.
auch Grauhan, GA 1976, S. 238. 162 Vgl. K. Peters in: Strafprozeß und Reform, S. 96.
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70 2. Kap.: Schwierigkeiten der Beschleunigung von Strafverfahren A. Verfahrensbeschleunigung durch den Gesetzgeber 71

2. Reformvorschläge - Einige Beispiele satz, Willensentschließungsfreiheit und richterliche Unbefangenheit zusammen-


gestellt 171. Zum anderen setzt eine verfahrensabkürzende Verständigung voraus,
a) Neuerungen für das Strafprozeßrecht daß objektiv Raum für einen "Vergleich" besteht und daß subjektiv Vergleichsbe-
reitschaft bei allen Beteiligten vorhanden ist. Ein "Allheilmittel" kann die "Ver-
Schon dieser beispielhafte Überblick über verwirklichte Änderungen des Straf- ständigung" also mit Sicherheit nicht sein.
verfahrensrechts dürfte zu starker Skepsis berechtigen, ob und inwieweit die
StPO bedenkenfrei geändert, das Verfahren vereinfacht und damit beschleunigt Andere, zumeist weniger weitgehende Änderungsvorschläge fehlten schon im
werden könnte, ohne in rechtsstaatlich bedenklicher Weise in die Verfahrensstruk- Regierungsentwurf zum StVÄG von 1987 mit der Begründung, sie erschienen
tur zu Lasten des Beschuldigten einzugreifen. Dies wäre wohl überhaupt nur teilweise bei genauerer Betrachtung als nicht hinreichend effizient, sie würden
dann möglich, wenn man "traditionell Überkommenes" und "rechtsstaatlich Ge- zum Teil die Wahrheitsfindung gefährden oder aber die legitimen Verteidigungs-
botenes" im Strafprozeßrecht unterscheiden könnte 163. Ansonsten besteht die interessen des Beschuldigten zu sehr beeinträchtigen 172. Hiermit wird insbesonde-
große Gefahr, wie schon Feuerbach betonte, daß der Gesetzgeber, indem er "die re auf die Vorschläge angespielt, die die 52. Konferenz der Iustizminister und
Processe abkürzt, auch das Recht verkürze" 164. Unter diesem Blickwinkel sind -senatoren 1981 unterbreitete 173 und die in wesentlichen Grundzügen etwa die
auch die unterschiedlichen in der Literatur angeregten Vereinfachungsvorschläge Strafrechtskommission des Deutschen Richterbundes unterstützte 174. Diese Vor-
zu sehen, die in der Strafprozeßreform nicht näher diskutiert worden sind. Ohne schläge sahen unter anderem Einschränkungen des Antragsbegründungs-, Frage-
Anspruch auf Vollzähligkeit sind hier zu nennen: und Erklärungsrechts (§§ 238 I, 241, 257 StPO), die Veränderung des amtsge-
richtlichen Verfahrens und Einschränkungen im Haftprüfungsrecht vor.
die Einführung der Vorabanklage 16S,
die Schaffung einer speziellen Verfahrensart für Bagatellkriminalität l66 ,
b) Übertragungen aus dem Ordnungswidrigkeitenrecht
die Einführung einer Berufungsbegründungspflicht 167,
die Verschärfung der Revisionsbegründungspflicht 168, Dürften solche Vorschläge in näherer Zukunft auch kaum Umsetzungschancen
die (weitere) Einschränkung der Richterablehnung 169, haben 175, so lohnt sich doch eine nähere Untersuchung zweier weiterer Vorschläge
der genannten Konferenz, weil diese im Bereich des Ordnungswidrigkeitenrechts
die Abschaffung der schriftlichen Absetzung der Urteilsgründe 170.
realisiert sind, nämlich Einschränkungen des Beweisantrags- sowie des Rechts-
In diesem Zusammenhang ist auch die in letzter Zeit in den Mittelpunkt des mittelrechts. Das Ordnungswidrigkeitenrecht könnte hier, wie gelegentlich pro-
Interesses im Strafprozeßrecht gerückte "Verständigung im Strafverfahren" zu gnostiziert wird, zur "Einstiegsdroge" werden 176:
erwähnen, die zweifellos außerordentlich verfahrensabkürzend wirken kann. Hier
Durch Art. 3 EGOWiG von 1968 wurden die kleineren Verkehrsdelikte von
ist die Diskussion im Fluß, so daß eine endgültige Einschätzung verfrüht wäre.
strafbewehrten Übertretungen in bußgeldpflichtige Ordnungswidrigkeiten umge-
Zweierlei läßt sich aber sagen: Zum einen dürfte es sehr zweifelhaft sein, inwie-
wandelt; gleiches passierte durch Art. 13 EGStGB 1974 hinsichtlich weiterer
weit Verständigungen nicht auch die Tendenz innewohnt, die Rechtsstellung des
Beschuldigten zu beeinträchtigen. Schünemann hat vor kurzem die Bedenken im
Hinblick aufUnschuldsvermutung, Verbot der Verdachtsstrafe, Fair-trial-Grund-
171 Schünemann, Verh. 58. DJT, S. B 93 ff.; vgl. auch Dencker / Hamm, Der Vergleich
im Strafprozeß, S. 124 ff. Siehe jetzt auch BGH, NStZ 1991, S. 346 (347 f.).
172 Begr. RegE StVÄG 1987, BT-DrS 10/1313, S. 11 f.
Vogel, NJW 1978, S. 1221.
163
173 Beschluß der 52. Konferenz der Justizminister und -senatoren, StV 1982, S. 325 ff.
Feuerbach, Betrachtungen über die Oeffentlichkeit und Mündlichkeit der Gerech-
164
174 StrRK des DRB, Information 1982, S. 47 ff.
tigkeitspflege 11, S. 109; vgl. auch in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 132.
. 175 Vgl. dazu Günther, DRiZ 1990, S. 106; Caesar, RuP 1990, S. 46. Diese Vorschläge
165 Dazu Dästner, RuP 1978, S. 221 ff.
smd auch fast ausnahmslos nicht im Entwurf eines Gesetzes zur Entlastung der Rechts-
166 Gössel, GA 1979, S. 243 f. Vgl. auch Wolter, GA 1989, S. 397 ff.
pflege wieder aufgetaucht (BR-DrS 314/91).
167 Bender / Heissler, ZRP 1978, S. 31; Helmken, ZRP 1978, S. 134.
176 Brüssow, AG Strafrecht des DAV 4 (1988), S.80; FG L. Koch, S.63. Diese
168 Gössel, GA 1979, S. 245 ff.
Prognose hat sich unerwartet schnell bestätigt: Die Sonderkonferenz der Justizminister
169 Bode, DRiZ 1982, S. 455. und beschloß am 24.4.1991 in Berlin (u. a.) entsprechende Änderungen des
170 K. Peters in: Strafprozeß und Reform, S. 101; Herrmann, ZStW 85 (1973), S. 287; Bewelsantrags- und Rechtsmittelrechts, die inzwischen Gegenstand eines Gesetzesan-
vgl. auch Hünerfeld, ZStW 85 (1973), S. 440; 442; 448; Küng-Hofer, Beschleunigung, trags der Länder sind (BR-DrS 3145/91, insbes. S. 99 f.; 118). Siehe dazu ZRP 1991,
S. 20 f.; 242 f.; Gössel, GA 1979, S. 250 f. S. 274 ff.; StV 1991, S. 280 ff.; DRiZ 1991, S. 221 ff.
72 2. Kap.: Schwierigkeiten der Beschleunigung von Strafverfahren A. Verfahrensbeschleunigung durch den Gesetzgeber 73
kleiner Straftaten 177. Verfahrensrechtliche Folge davon ist, daß zwar prinzipiell schung der Wahrheit dem Gericht nicht erforderlich erscheint 183. Auch die Aufhe-
(vgl. § 46 I OWiG) bei der Verfolgung dieser Delikte nach wie vor die StPO bung von § 246 StPO wurde auf der Konferenz diskutiert 184.
gilt, "jedoch mit Abweichungen, die auf eine erhebliche Vereinfachung des
Die Befürchtung, solche Vorschläge zeigten die Gefahr eines "Dammbruchs"
Verfahrens bei OWi abzielen" 178. Der Preis der Entkriminalisierung ist der Abbau
infolge der Vereinfachungen des Ordnungswidrigkeitenrechts im Kriminalstraf-
schützender Vorschriften: "Wesentliche Vereinfachungen" wollte der Gesetzge-
recht, ohne den Preis der Entkriminalisierung zahlen zu wollen, versucht Rieß
ber etwa durch Beschränkungen der Beweisaufnahme und des Rechtsmittelzuges
mit dem Hinweis auf die Entstehungsgeschichte des Beweisantragsrechts zu
erreichen 179. Beide Bereiche erweisen sich bei Übernahme in das Strafprozeßrecht
entkräften 185. Genaueres Hinsehen läßt diesen Gedanken jedoch als zweifelhaft
als höchst brisant: Mag man noch bereit sein, Einschränkungen im Tausch für
erscheinen: Seit der "Geburtsstunde des Beweiserhebungsanspruchs" 186 mit der
die Entkriminalisierung zu akzeptieren, so wird in der gesetzgeberischen Diskus-
Entscheidung RGSt 1,61 187 entwickelte die Rechtsprechung des Reichsgerichts
sion dieser Zusammenhang nunmehr umgedreht mit der Argumentation, daß das,
kontinuierlich den heute in § 244 III StPO kodifizierten numerus clausus der
was sich im Ordnungswidrigkeitenrecht bewährt habe, auch für (kleinere) Strafsa-
Ablehnungsgründe 188. Mit Gesetz zur Abänderung der Strafprozeßordnung vom
chen geeignet wäre 180.
21. 12. 1925 galt für das gesamte Strafrecht (mit Ausnahme der Übertretungstatbe-
stände) im großen und ganzen das heutige Beweisantragsrecht gemäß § 244 III
aa) Der Umfang der Beweisaufnahme gemäß § 77 OWiG StPO 189. Es wurde zunächst durch die AusnahmeVO vom 14.6.1932 190 aufgrund
der wirtschaftlichen Notlage des Reiches eingeschränkt 191 und letztendlich im
Im Bereich des Ordnungswidrigkeitenrechts ist - noch verschärft durch das Dritten Reich völlig abgeschafft 192. Das Vereinheitlichungsgesetz von 1950 kehr-
OWiGÄndG von 1987 - das Beweisantragsrecht gegenüber dem der StPO te jedoch dann ausdrücklich zur Rechtslage von 1925 zurück 193, und zwar nicht
eingeschränkt: "Vor allem kann das strenge Beweisrecht nach § 244 Abs. 3 StPO nur, um die Änderungen der NS-Zeit zu beseitigen, sondern auch, um "namentlich
im Bußgeldverfahren, insbesondere wegen weniger bedeutsamer Ordnungswi- die noch nicht aufgehobenen Teile der Notverordnungen von 1931 und 1932"
drigkeiten, zu solchen Verfahrensverzögerungen und -erschwerungen führen, daß zu bereinigen 194. Deshalb ist Rieß' Anregung von der "Wiederbelebung einzelner
der dadurch bedingte Aufwand an Personal und Sachmitteln nicht mehr in einem Gedanken des früheren Rechts" und ihre "Einbettung in ein umfassendes Kon-
angemessenen Verhältnis zu der Bedeutung der Sache steht."181 Infolgedessen zept" nicht damit begründbar, daß in der Geschichte der StPO die Beschränkung
beschränkt § 77 OWiG sowohl die Aufklärungspflicht als auch das Beweisan- des Beweisantragsrechts "keinen ganz neuen Gedanken" darstellt, der lediglich
tragsrecht gegenüber der StPO; entgegen § 246 StPO ist etwa der Ablehnungs- "nie mit der wünschenswerten Klarheit verwirklicht worden" sei 195. Vielmehr
grund der Verspätung eingeführt worden.
Die 52. Konferenz der Justizminister und -senatoren beschloß nun "zur Entla-
stung der Gerichte und Staatsanwaltschaften" folgenden, wörtlich mit § 77 a. F. 183 Vgl. BGHSt 12, S. 333 (334 f.).
184 Beschluß der 52. Konferenz der Justizminister und -senatoren, StV 1982, S. 325;
OWiG übereinstimmenden Änderungsvorschlag unter Verzicht auf das formelle vg!. auch Rebmann, NStZ 1984, S. 246 f.; Kintzi, JR 1990, S. 316; Strate, StV 1990,
Beweisantragsrecht bezüglich § 244 StPO für das amtsgerichtliche Strafverfah- S.392.
ren: "Das Gericht bestimmt unbeschadet des § 244 Abs. 2 StPO den Umfang 185 Rieß, JR 1975, S. 226.
der Beweisaufnahme" 182. Folge der Angleichung wäre, daß ein Beweisantrag 186 Alsberg, Der Beweisantrag im StrafprozeßI, S. 59.
auch dann abgelehnt werden könnte, wenn die Erhebung des Beweises zur Erfor- 187 Vg!. dazu Alsberg / Nüse / Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozeß5, S. 4 Fn. 13;
S.21.
188 Vorübergehende Einschränkungen erfuhr diese Entwicklung durch die "VO über
Sondergerichte gegen Schleichhandel und Preistreiberei - Wuchergerichte" von 1919-
Siehe dazu die Übersicht bei Lüderssen in: Polizei und Strafprozeß, S. 211 f.
177 1924 und durch die faktischen Auswirkungen der Zuständigkeitsänderungen durch die
178 Göhler, OWiG9, Ein!. Rn. 12. sog. "Emminger-VO" von 1924.
179 Begr. RegE OWiG 1968, BT-DrS V/1269, S. 36. 189 Ausführlich dazu Hartung, DJZ 1926, Sp. 129 ff.
180 Vg!. etwa Rieß in: Strafprozeß und Reform, S. 118. 190 RGB!. I, S. 285.
181 Begr. RegE OWiGÄndG 1987, BT-DrS 10/2652, S. 11. 191 Alsberg / Nüse / Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozeß5, S. 5 f.
182 Beschluß der 52. Konferenz der Justizminister und -senatoren, StV 1982, S. 325; 192 Ausführlich dazu Alsberg / Nüse / Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozeß5,
zustimmend StrRK des DRB, Information 1982, S. 47. Vg!. auch Kunz, Das strafrechtli- S. 7 ff.
che Bagatellprinzip, S.342; Rieß, JR 1975, S.228; Rebmann, NStZ 1984, S.245; 193 Begr. RegE VereinhG, BT-DrS 1/530, S. 47.
v. Glasenapp, NJW 1982, S. 2057 f.; Böttcher, DRiZ 1983, S. 130; Meyer-Goßner, NJW 194 Begr. RegE VereinhG, BT-DrS 1/530, S. 33.
1987, S. 1169; siehe auch § 384 III StPO. 195 Rieß, JR 1975, S. 226.
74 2. Kap.: Schwierigkeiten der Beschleunigung von Strafverfahren B. Verfahrensbeschleunigung durch den Beschuldigten 75

könnten bei historischer Betrachtung, wie Berz hervorhebt, die "Erfahrungen im Verteidigungsmöglichkeiten insgesamt in unvertretbarer Weise führte 200, sondern
Dritten Reich" Warnung sein 196. sogar konkret zu geänderter amtsgerichtlicher Verfahrenspraxis zu Lasten des
Beschuldigten führen soll 201 , hat die Konferenz der Justizminister und - senato-
ren in kaum zu überbietender Deutlichkeit ausgesprochen 202: Durch die Verringe-
bb) Die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 80 OWiG rung der Revisibilität von Verfahrensverstößen würde der Tatrichter in die Lage
versetzt, "bei aller Gewissenhaftigkeit etwas freier und einzelfallangepaßter
Eine Übernahme der Regelung des § 77 OWiG für das amtsgerichtliche Straf-
zu verhandeln, als es bei ,revisionssicherer' Verfahrensweise möglich ist" -
verfahren hätte zudem noch eine problematische Folge: Wird in erster Instanz v. Jherings Wort 203 von der Form als geschworener Feindin der Willkür scheint
beschleunigt, indem der Umfang der Beweisaufnahme gering gehalten wird, so vergessen 204; v. Savignys Satz 20s, das "einzig zuverlässige Mittel, die Beobach-
würde der Beschuldigte die verhinderte Beweiserhebung in der Berufungsinstanz
tung wenigstens der wesentlichen Prozeßvorschriften zu sichern", bestehe darin,
nachholen wollen. Werte beschreibt anschaulich, wie die durch die Emminger-
"an die Nichtbefolgung die Nichtigkeit des Verfahrens" (oder jedenfalls die
VO entstandene vergleichbare Rechtslage zu einem Anstieg der Berufungen Aufhebung des Urteils in der Revisionsinstanz 206 ) zu knüpfen, besitzt noch immer
führte 197. Im Ordnungswidrigkeitenrecht wird diese Konsequenz nun dadurch Aktualität 207.
vermieden, daß zusätzlich zur Beweisaufnahme auch der Rechtsmittelzug dra-
stisch beschnitten wird: Im Unterschied zu kleinen Strafsachen gibt es keine
Berufung, und auch der Zugang zur revisionsähnlichen Rechtsbeschwerde ist B. Verfahrensbeschleunigung durch den Beschuldigten
für den Betroffenen nur bei Geldbußen von mehr als 200,- DM unbeschränkt
(§ 79 I Nr. 1 OWiG). Darunter ist die Rechtsbeschwerde an die Zulassung wegen Die gesetzgeberischen Aktivitäten der siebziger und achtziger Jahre zur Verfah-
Rechtsfortbildung, Sicherung einheitlicher Rechtsprechung oder Versagung rensbeschleunigung haben das Problem langer Verfahrensdauer fast ausschließ-
rechtlichen Gehörs gebunden (§ 80 I OWiG). Durch das OWiGÄndG von 1987 lich nur insoweit berührt, als es um die Verfahrenslänge, nicht aber um Verfah-
ist die Zulassung bei Geldbußen unter 80,- DM sogar noch weiter eingeschränkt rensverzögerungen ging. Die Reformen sind überdies skeptisch zu beurteilen,
worden (§ 80 11 OWiG). Die bloße "Wahrung der Rechte des Betroffenen" ist weil sie häufiger kaum zur Verfahrensbeschleunigung geeignet erscheinen oder
für die Zulassung der Rechtsbeschwerde bedeutungslos 198. einseitig mit der Einschränkung von Verfahrensrechten des Beschuldigten einher-
gehen. Gesetzesänderungen, um staatliche Verzögerungen zu vermeiden, bieten
Auch die Ausweitung dieser Einschränkungen spielte in der Strafprozeßreform-
sich jedenfalls bei erster Betrachtung kaum an. Es soll bei dem kursorischen
diskussion eine Rolle: Nicht nur die oben erwähnte Justizminister- und -senatoren-
Überblick bleiben, da die Bedeutung von Rechtsänderungen für die Rechtsfolgen-
konferenz, sondern auch der Bundesrat hat vorgeschlagen, die Revision bei
bestimmung überlanger Verfahrensdauer - zudem - nur indirekter Art ist: Sie
erstinstanzlicher Amtsgerichtszuständigkeit an eine Zulassung zu binden, deren
Ausgestaltung an das OWiG angelehnt werden könnte 199.
Daß die Kombination von Beschränkung des Umfangs der Beweisaufnahme 200 Werle, ZRP 1983, S. 200; 203.
und Einschränkung der Revision nicht nur abstrakt zu einer Beschneidung der 201 Vgl. Brüssow, FG L. Koch, S. 68 f.
202 Beschluß der 52. Konferenz der Justizminister und -senatoren, StV 1982, S. 326.
Ähnlich jetzt auch wieder in dem von der gleichen Konferenz 1991 vorbereiteten Entwurf
196 Berz, NJW 1982, S. 734; dagegen v. Glasenapp, NJW 1982, S. 2058. Vgl. auch
eines Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege, BR-DrS 314/91, S. 108; 118 f.
Schünemann, Verh. 58. DJT, S. B 48: "die Aufrichtung ... des aufgeklärten Absolutismus 203 v. Jhering, Der Geist des Römischen Rechts 11 121, § 45, S. 497.
im Strafverfahren"; G. Herdegen, GS K. Meyer, S. 194: "Amputation des Beweisantrags- 204 Vgl. aber I. Müller, Rechtsstaat und Strafverfahren, S. 2; Tönnies, ZRP 1990,
rechts, die nicht einmal aufrecht erhielte, was die StPO in ihrer Erstfassung (in § 243 S. 294; Jungfer, AnwBI. 1987, S. 76.
Abs. 2) bot". 205 v. Savigny, Die Prinzipienfrage in Beziehung auf eine neue Strafprocess-Ordnung,
197 Werle, ZRP 1983, S. 201; ähnlich Kern, MschrKrimPsych 15 (1924), S. 247. S.99 (zit. n. We. Schmid, Die Verwirkung von Verfahrensrügen, S. 320).
198 Begr. RegE OWiG 1968, BT-DrS V/1269, S. 95; BGHSt 24, S. 15 (21); OLG 206 Vgl. Bohnert, NStZ 1982, S. 8; Kindhäuser, NStZ 1987, S. 532.
Hamm, VRS 62, S. 294 (295); OLG Celle, MDR 1988, S. 521; OLG Koblenz, NJW 207 Vgl. auch We. Schmid, Die Verwirkung von Verfahrensrügen, S. 320; Hillenkamp,
1990, S.2398; Steindorf in KK OWiG, § 80 Rn. 1; Michalke 1Hamm, NJW 1990, JR 1975, S. 134; NJW 1989, S. 2848 Fn. 81; Seebode, JR 1986, S. 477 f.; Puppe, NStZ
S.2369. 1986, S. 406.
199 Beschluß der 52. Konferenz der Justizminister und -senatoren, StV 1982, S. 326; Ein weiteres Beispiel für die Aktualität dieses Gedankens findet sich etwa in dem
Stellungnahme BRat zum RegE StVÄG 1987, BT-DrS 10/1313, S. 52 f.; zustimmend (handlungsanleitenden) Beitrag von (Staatsanwalt) Füllkrug, Krim 1987, S. 387 ff., in
StrRK des DRB, DRiZ 1986, S. 394 (anders noch Information 1982, S.48); so auch dem er darauf "hinweist", daß es praktisch keine Konsequenzen hat, wenn bei polizeili-
schon K. Peters in: Strafprozeß und Reform, S. 105. chen Untersuchungen die Gefahr im Verzug zu Unrecht angenommen wird (S. 389 f.).
76 2. Kap.: Schwierigkeiten der Beschleunigung von Strafverfahren B. Verfahrensbeschleunigung durch den Beschuldigten 77

stellen keine näher in Betracht zu ziehende umfassende Alternative dar, sondern daran, daß Art. 13 EMRK selbst ein konventionsgeschütztes Grundrecht auf
können höchstens flankieren. Die Rechtsfolgenbestimmung bleibt unabdingbar. Beschwerdemöglichkeit vor den nationalen Instanzen darstellt 2l3 • Die vorherige
Letzteres könnte allerdings dann in Frage zu stellen sein, wenn dem Beschuldig- Einlegung einer Beschwerde spielt nur insofern eine Rolle, als Art. 26 EMRK
ten Möglichkeiten eingeräumt sind, Verzögerungen seines Verfahrens entgegen- für die Menschenrechtsbeschwerde zu den europäischen Organen zur Rechtsweg-
zuwirken, also gewissermaßen seinen "Primäranspruch" auf Beschleunigung erschöpfung die Beschwerdeeinlegung fordert, um dem völkergewohnheitsrecht-
durchzusetzen. Hier geht es nicht (erst) um die Rechtsfolgen von Verzögerungen, lichen Anspruch des Staates, behauptete Menschenrechtsverletzungen selbst zu
sondern (schon) um deren Vermeidung. Sollte es einen praktikablen Rechtsbehelf beseitigen, Rechnung zu tragen 214.
geben, um Verzögerungen zu verhindern, so bliebe zwar, daß dieser regelmäßig Schwieriger wird es freilich, wenn man auf das BVerwG hinweist, das im
erst dann greifen kann, wenn schon - erste - Verzögerungen eingetreten sind; Disziplinarverfahren gegen einen Beamten auf die - unterlassene - Anrufung
abgesehen davon aber wäre in diesem Fall der Frage nach den Rechtsfolgen des Bundesdisziplinargerichts nach § 66 BDO abstellte 215. Auch das BVerfG
praktische Bedeutung genommen, als der Beschuldigte insoweit überlange Ver- erklärte eine wegen überlanger Verfahrensdauer angegriffene Disziplinarmaßnah-
fahrensdauer weitgehend vermeiden könnte. Sogar die theoretische Relevanz me für verfassungsgemäß, weil "nicht unberücksichtigt" blieben könne, daß der
wäre eingeschränkt, sollte dem Beschuldigten gar auferlegt sein, sofern aus einer Beschuldigte "die ihm im Gesetz eingeräumten Möglichkeiten" ungenutzt ließ216.
Verfahrensverzögerung Konsequenzen folgen sollen, sein Recht auf Förderung Nun ist dem BVerfG schon Martin Hirsch in seinem Sondervotum mit dem
des Verfahrens bei von ihm feststellbaren Verzögerungen zuvor mit Entschieden- Hinweis auf die mangelnde Mitwirkungspflicht im Amtsermittlungsverfahren
heit geltend zu machen. entgegengetreten 217 • Aber selbst wenn man dem nicht folgte, zeigt sich, daß das
deutsche Strafprozeßrecht, anders als das Beamtendisziplinarrecht mit § 66 BDO,
nicht über praktikable Rechtsbehelfe gegen Verzögerungen verfügt.
I. Obliegenheit des Beschuldigten?

Die Auffassung, der Beschuldigte sei zum Ergreifen von Rechtsbehelfen ver- 11. Befugnis des Beschuldigten
pflichtet, will er aus den Verzögerungen Rechtsfolgen herleiten, hat in einer
vereinzelten Entscheidung das OLG Karlsruhe vertreten 208. Dem ist nicht nur 1. Anträge (i. w. S.) an das verzögernde Organ
schon kurz darauf das OLG Stuttgart entgegengetreten 209, sondern auch ansonsten
wird diese Auffassung entschieden abgelehnt 210, sofern nicht sogar mit Selbstver- a) Antrag und Gegenvorstellung
ständlichkeit über sie hinweggegangen wird. Die Begründung hierfür liegt auf
der Hand. Mangels Mitwirkungspflicht könne dem Beschuldigten im Strafverfah- Der Beschuldigte hat bei Verzögerungen zwar in jedem Verfahrensstadium
ren keine "Beschleunigungsobliegenheit" 211 auferlegt sein. die - selbstverständliche - Befugnis, einen Antrag auf Verfahrensbeschleuni-
gung (genauer gesagt: "Anregung zum gesetzmäßigen Handeln" 218) an das verzö-
Das OLG Karlsruhe beruft sich demgegenüber auf die Verfahrensgarantie bei
Konventionsverletzungen des Art. 13 EMRK. Danach habe sich die EMRK als gernde Strafverfolgungsorgan zu stellen 219. Zudem besteht die Möglichkeit der
Rechtsfolge überlanger Verfahrensdauer für ein (nationales) Beschwerderecht Gegenvorstellung, also der Aufforderung an die Stelle, die die (verzögernde)
entschieden 212. Nun ist diese Auffassung so unhaltbar. Es liegt die Verwechselung Entscheidung erlassen hat, diese von Amts wegen aufzuheben oder abzuändern 220.
von Rechtsbehelf und Rechtsfolge vor. Art. 13 EMRK könnte allenfalls so in-
213 Matscher, FS Kralik, S. 265.
terpretiert werden, daß er die Durchsetzbarkeit des materiellen Anspruchs aus 214 Guradze, EMRK, Art. 26 Anm. 1; Frowein / Peukert, EMRK, Art. 26 Rn. 1; Ulsa-
Art. 6 I EMRK vor den nationalen Gerichten einschränkt. Dies scheitert jedoch mer, FS Zeidler, S. 1813 f.
215 BVerwGE 46, S. 122 (124).
216 BVerfGE 46, S. 17 (30).
208 OLG Karlsruhe, NJW 1972, S. 1907 (1908). 217 BVerfGE (Abweichende Meinung) 46, S. 31 (32 f.).
209 OLG Stuttgart, JZ 1974, S. 268 (269). 218 Vgl. BVerfGE 16, S. 119 (122).
210 Vgl. etwa Miehsler / Vogler, IntKomm, Art. 6 Rn. 323; Schaupp-Haag, Die Er- 219 Vgl. BGHSt 35, S. 137 (138).
schöpfung des innerstaatlichen Rechtsweges, S. 36. 220 BGH, VersR 1982, S. 598; Frisch in SK StPO, vor § 296 Rn. 32; W. Gollwitzer
211 Priebe, FS v. Simson, S. 304. in LR24, vor § 296 Rn. 8; Kleinknecht / Meyer, StP039, vor § 296 Rn. 23; Albers in
212 OLG Karlsruhe, NJW 1972, S. 1907 (1908). Vgl. auch Schwenk, ZStW 79 (1967), Baumbach / Lauterbach48 , vor § 567 Anm. 1 C; Woesner, NJW 1960, S. 2130; Bauer,
S. 731 ff. Die Gegenvorstellung im Zivilprozeß, S. 21; E. Schumann, FS Baumgärtel, S. 492.
78 2. Kap.: Schwierigkeiten der Beschleunigung von Strafverfahren B. Verfahrensbeschleunigung durch den Beschuldigten 79

Nun sind die Erfolgsaussichten, hierdurch tatsächlich Verzögerungen entgegenzu- schein der Willkür erweckt" 230. Diese Rechtsprechung durchbricht jedoch nicht
wirken, wohl eher skeptisch zu beurteilen. Allerdings könnten sie - was bisher den Grundsatz, daß nur der Anschein der Unparteilichkeit die Ablehnung begrün-
nicht näher untersucht worden ist - als Instrumentarium zumindest gegen richter- den könnte. Vielmehr wird auch in diesen Fällen konsequent an dem Kriterium
liche Verzögerungen dergestalt nutzbar gemacht werden, daß sie quasi nur als des "Mißtrauens gegen die Unparteilichkeit" festgehalten. Denn bei schwersten
"Vorverfahren" eingesetzt werden: Da bei Anträgen (vgl. § 34 StPO) und nach Rechtsverletzungen durch den Richter kann der verständige Beschuldigte die
herrschender Meinung auch bei Gegenvorstellungen 221 ein Anspruch auf Prüfung Befürchtung hegen, der Rechtsverstoß könnte auf der Parteilichkeit ihm gegen-
und Verbescheidung besteht, kann im Falle der Nichtbescheidung oder rechtsfeh- über fußen, weil ein solch eklatanter Rechtsverstoß einem Richter nicht einfach
lerhaften Bescheidung der Weg zur Richterablehnung eröffnet sein. bloß unterlaufen dürfte. Als Erklärung von groben Fehlern bietet sich für den
verständigen Beschuldigten also neben dem Rechtsirrtum der gegen ihn gerichtete
Rechtsbruch an. Diese Indizkonstruktion hat besonders deutlich das BayObLG
b) Ablehnungsgesuch wegen Befangenheit
zum Ausdruck gebracht, wenn es formuliert, daß schwerste Verfahrensfehler
aa) Verfahrensverzögerung unabhängig von ihren tatsächlichen Gründen den für die Ablehnung hinreichen-
den Verdacht erwecken können, ursächlich sei die parteiliche Einstellung des
Der einzige Ablehnungsgrund des § 24 StPO ist - abgesehen vom Ausschluß Richters oder seine Voreingenommenheit in der Sache 231.
nach §§ 22, 23 StPO - das "Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit eines Rich- Diese Interpretation wird auch von der ZPO gestützt. § 42 11 ZPO läßt die
ters", § 24 11 StPO. Es geht nicht um den Ablehnungsgrund der Verzögerung 222, Richterablehnung wortgleich mit § 24 11 StPO nur für den Fall des "Mißtrauens
sondern darum, ob durch die verzögerte Verfahrensweise ein Indiz für die parteili- gegen die Unparteilichkeit" des Richters zu. § 1032 I ZPO bestimmt, daß ein
che Einstellung des Richters gegeben ist 223 . Konsequenz dieser nur mittelbaren Schiedsrichter "aus denselben Gründen und unter denselben Voraussetzungen"
Relevanz der Verzögerungen ist eine gewisse Widersprüchlichkeit insofern, als abgelehnt werden kann. Weiter heißt es in § 103211 ZPO: "Die Ablehnung kann
ein durch sie initiiertes Ablehnungsgesuch (zunächst) weitere Verfahrensverzöge- außerdem erfolgen, wenn ein ... Schiedsrichter die Erfüllung seiner Pflichten
rungen hervorruft 224. Schon dies stellt die Eignung dieses Rechtsinstituts bei ungebührlich verzögert." Demzufolge dürfte auf § 1032 11 ZPO - entgegen
Verzögerungen in Frage. Arzt 232 - die Zulässigkeit der Verfahrensverzögerung als Ablehnungsgrund im
Rechtsfehler des Richters können an sich kein Ablehnungsrecht auslösen. Sie Strafverfahren kaum gestützt werden können. Im Gegenteil scheint der Umkehr-
sind nicht im Ablehnungsverfahren, sondern im Rechtsmittelverfahren zu über- schluß zulässig, daß Verfahrensverzögerungen jedenfalls nach dem Willen des
prüfen 225. Allerdings wird betont, daß im Falle "grober Rechtsfehler" 226 oder bei Gesetzgebers gerade nicht die Befangenheit des Richters begründen können
einem "massiven Verstoß"227 ein Befangenheitsgesuch begründet sein könnte, sollen. Im übrigen dürfte im Verwaltungs- oder Zivilprozeß die Sorge des verstän-
wenn die Rechtsauffassung des abgelehnten Richters "nicht mehr hingenommen digen Klägers, der Richter könnte aus Parteilichkeit für den Beklagten den Prozeß
werden kann" 228, "rechtlich im Ergebnis völlig unhaltbar" sei 229 oder "den An- verzögern, um dadurch den von ihm angefochtenen Status quo aufrechtzuerhal-
ten 233, näher liegen als ein Verdacht des verständigen, durch die Unschuldsvermu-
tung vor Rechtsfolgen (allerdings nicht vor verfahrenssichernden Maßnahmen
221 Kleinknecht / Meyer, StP039, vor § 296 Rn. 26; Frisch in SK StPO, vor § 296
Rn. 35; W. Gollwitzer in LR24, vor § 296 Rn. 9; Schwentker, Der Ausschluß der Be- und Belastungen) geschützten Beschuldigten, der Richter wolle ihm durch Verzö-
schwerde nach § 305 StPO, S. 154; Woesner, NJW 1960, S. 2132; a.A. Ruß in KK gerung des gegen ihn gerichteten Strafverfahrens schaden.
StP02, vor § 296 Rn. 4; Paulus in KMR, vor § 296 Rn. 30.
222 So aber etwa Bay. StGB von 1813, Teil II Art. 33 Nr. 5, wonach ein Ablehnungs-
recht besteht, wenn sich der Richter einer "auffallenden Verzögerung ... schuldig oder
verdächtig gemacht hat". 229 OLG Koblenz, GA 1977, S. 314 (315); ähnlich BGH, NStZ 1984, S. 419 (420).
223 BGH, NJW 1952, S. 1425 (1426), Arzt, Der befangene Strafrichter, S. 99; Schairer, Siehe jetzt auch OLG Köln, StV 1991, S. 292.
Der befangene Staatsanwalt, S. 130 ff.; Bohnert, Beschränkungen der strafprozessualen 230 BayObLG, DRiZ 1977, S.244 (245); ähnlich BGH, NStZ 1984, S.419 (420);
Revision durch Zwischenverfahren, S. 78 f. StV 1990, S. 241.
224 Vgl. dazu Arzt, Der befangene Strafrichter, S. 6; 98 (mit entstellendem Druckfeh- 231 BayObLG, DRiZ 1977, S. 244 (245); ähnlich Tolksdorf, Mitwirkungsverbot für
ler); Hillenkamp, JR 1975, S. 139. den befangenen Staatsanwalt, S. 111; Strate, FG L. Koch, S. 274 f. Vgl. auch BGH, StV
225 Wassermann in AK StPO, § 24 Rn. 16. 1985, S. 2 (3); OLG Zweibrücken, MDR 1982, S. 940.
226 Pfeiffer in KK StP02, § 24 Rn. 37. 232 Arzt, Der befangene Strafrichter, S. 97.
227 BGH, StV 1985, S. 2 (3). 233 Vgl. J. Blomeyer, NJW 1977, S. 558. Umgekehrt bei einstweiligem Rechtsschutz,
228 BGH, StV 1984, S. 99 (101). vgl. Priebe, FS v. Simson, S. 302.
80 2. Kap.: Schwierigkeiten der Beschleunigung von Strafverfahren B. Verfahrensbeschleunigung durch den Beschuldigten 81

Allerdings hat Arzt die Ansicht vertreten, daß es darüber hinaus auch Rechtsver- fortführung oder die Unterlassung verzögernder Maßnahmen beantragt (oder
letzungen gebe, die ohne weiteres, also ohne daß sie Indizfunktion für die parteili- Gegenvorstellung erhoben) hat.
che Haltung des Richters haben, zur Ablehnung berechtigen können 234. Hier Das OLG Hamm hat sich zu § 42 ZPO mit der Möglichkeit der Ablehnung
würde also nicht nur vennutet, sondern gewissennaßen fingiert, daß die Rechts- wegen Befangenheit in einem Fall beschäftigt, in dem der Vorsitzende an ihn
verletzung auf Parteilichkeit beruhe. Eine Erweiterung der Ablehnungsgründe gerichtete Erinnerungsschreiben einer Partei nicht beantwortet hatte und für die
sei dann erforderlich, wenn es sich um schwerwiegende Rechtsverletzungen Partei nicht ersichtlich war, worauf die Verzögerung beruhte 239 • Es hat in diesem
handelt, gegen die der Beschuldigte sich jedoch mit der Revision nicht genügend Fall das Gesuch für begründet erachtet. Diese Entscheidung ist richtig. Sie paßt
zur Wehr setzen kann. Ablehnungsgrund sei hier eine (andere) schwere Störung nahtlos in das System des Ablehnungsrechts. Anders als bei bloßen Verfahrens-
des Vertrauensverhältnisses zwischen Beschuldigtem und Richter. verzögerungen, die auf Nachlässigkeiten beruhen und eine bloß abstrakte Pflicht
Selbst wenn man prinzipiell Arzt insoweit folgte, zeigt sich doch, daß jedenfalls zum zügigen Handeln, die nicht z. B. durch konkrete Fristen präzisiert wird 240,
Verfahrensverzögerungen sich in diese Kategorie nicht einordnen lassen. Zwar verletzen, kann ein verständiger Beschuldigter Sorge um die Unparteilichkeit
ist die Schwierigkeit, Verfahrensverzögerungen revisionsrechtlich zu rügen, des Richters dann haben, wenn er sich ausdrücklich gegen bestimmte Verzögerun-
zweifelsohne gegeben 235 ; das Kriterium der schwerwiegenden Rechtsverletzung gen wendet und die schleunige Fortführung des Verfahrens begehrt, insoweit
haftet Verfahrensverzögerungen - entgegen Arzt 236 - jedoch nicht per se an. jedoch nicht einmal beschieden wird. Dem Richter verbleibt die Möglichkeit, in
So wäre man auch hier gezwungen, innerhalb von Verfahrensverzögerungen seiner dienstlichen Äußerung diesen Verdacht zu entkräften 241.
qualitativ zu unterscheiden, wie es im Rahmen der Indizkonstruktion erforderlich Wird ein entsprechendes Begehren dagegen (ablehnend) beschieden, so kann
ist. Demzufolge erscheint es zweifelhaft, warum gerade bei dem Rechtsfehler Befangenheit dann zu besorgen sein, wenn die Begründung - ggf. im Zusammen-
Verfahrensverzögerung genau für die Fälle ein Systembruch erfolgen soll, bei hang mit der dienstlichen Erklärung des abgelehnten Richters - erkennen läßt,
denen die Befangenheit indiziert werden kann. Zumindest bei eindeutig unvertret- daß die Verfahrensverzögerungen auf einer nicht mehr hinnehmbaren Verken-
baren, erheblichen und vorwerfbaren Verfahrensverzögerungen dürfte auch auf nung des Beschleunigungsprinzips beruhen. Denn dann liegt ein Rechtsfehler
Grundlage der Indizkonstruktion die Befangenheit sehr nahe liegen 237. solcher Qualität vor, daß der verständige Beschuldigte an einem bloßen Irrtum
Allerdings bleibt als Gegeneinwand aufrechtzuerhalten, daß auf Grundlage des Richters zweifeln darf. Gleiches würde natürlich dann gelten, wenn die
der Indizkonstruktion Nonnverstoß und Ablehnungsgrund sowohl konstruktiv Begründung unzutreffende Ausführungen enthielte, um einen Verstoß gegen das
verschieden als auch prozessual auseinanderzuhalten sind 238, oder anders ausge- Beschleunigungsprinzip zu kaschieren. Hierbei käme es weniger auf die Erheb-
drückt: Zwar mag bei Verfahrensverzögerungen das Befangenheitsrecht praktika- lichkeit der Verzögerung als auf den (indizierten) inneren Beweggrund des Rich-
bel gemacht werden können; ein "gegen" Verzögerungen gerichtetes prozessuales ters an.
Mittel stellt es jedoch nicht dar. Bei Ablehnung solcher Befangenheitsgesuche könnte die Revision auf § 338
Nr. 3 StPO gestützt werden mit der Folge, daß die Verfahrensverzögerung zu
bb) Nicht- oder Falschbescheidung einem absoluten Revisionsgrund wird, freilich auch mit dem Nachteil, daß in
diesem Fall das verzögerte und zudem unnütze Verfahren bis zu der aufzuheben-
Auf der Grundlage der Indizkonstruktion dürfte Weitergehendes dann gelten, den Entscheidung durchgeführt werden müßte 242.
wenn der Beschuldigte sich mit seinem Ablehnungsgesuch nicht gegen die Ver-
fahrensverzögerungen an sich wendet, sondern gegen die Untätigkeit des Ge-
richts, nachdem er im Hinblick auf das Beschleunigungsprinzip die Verfahrens-

234 Arzt, Der befangene Strafrichter, S. 96 ff.


235 So auch Bruns, NStZ 1985, S. 565; Arzt, der befangene Strafrichter, S. 97.
236 Arzt, Der befangene Strafrichter, S. 14. 239 OLG Hamm, JMB!. NW 1976, S. 111; zustimmend Hartmann in Baumbach /

237 So Hartmann in Baumbach / Lauterbach48 , § 42 Anm. 2 B; ähnlich Strate, FG L.


Lauterbach 48 , § 42 Anm. 2 B.
Koch, S.273. Vg!. auch BGH, NJW 1952, S. 1425 (1426); Schairer, Der befangene 240 Vg!. BGH, NJW 1952, S. 1425 (1426); Schairer, Der befangene Staatsanwalt,
Staatsanwalt, S. 133. S.133.
238 Bohnert, Beschränkungen der strafprozessualen Revision durch Zwischenverfah- 241 Vg!. Strate, FG L. Koch, S. 275.
ren, S. 79; zustimmend Erker, Das Beanstandungsrecht gern. § 23811 StPO, S. 126 Fn. 80. 242 Vg!. Arzt, Der befangene Strafrichter, S. 13.

6 Scheffle,
.. _-_...

82 2. Kap.: Schwierigkeiten der Beschleunigung von Strafverfahren B. Verfahrensbeschleunigung durch den Beschuldigten 83

2. Rechtsbehelfe (i. w. S.) kommt 251 • Möglich ist also die Beschwerde nach Eröffnung nur bei Entscheidun-
gen, die nicht bloß das Verfahren unzulänglich fördern, sondern die den Erlaß
a) Beschwerde, § 304 StPO des Urteils regelrecht hemmen und hindern und insofern mit der Urteilsfällung
in keinem inneren Zusammenhang stehen: Nur bei überflüssigem Prozeßhandeln
Das prinzipielle Problem von Berufung und Revision bei Verfahrensverzöge- ist die Beschwerde überhaupt denkbar. Freilich würde die allgemeine Anerken-
rungen, daß sie eine Entscheidung des Instanzengerichts voraussetzen, um deren nung der Beschwerdemöglichkeit bei der Behauptung verzögernder Maßnahmen
nicht rechtzeitiges Erlassen es gerade geht 24 3, ließe sich durch die Einräumung gegen Sinn und Zweck von § 305 StPO verstoßen, der gerade Verzögerungen
einer Beschwerdemöglichkeit vermeiden. Es ist jedoch zweifelhaft, ob die Be- durch die Unanfechtbarkeit vorbereitender Entscheidungen verhindern will 252.
schwerde gemäß § 304 StPO als praktikabler Rechtsbehelf genutzt werden kann. Demzufolge kann eine Beschwerde nur zulässig sein, wenn die Entscheidung
Zwar ist sie grundsätzlich gegen richterliche Beschlüsse oder Verfügungen des des Gerichts von vornherein ungeeignet ist, die Urteilsfällung vorzubereiten 253.
Vorsitzenden zulässig. Weiterhin ist sie nach herrschender Ansicht auch gegen Der Beschuldigte kann also nicht etwa eine Aussetzung zur Heranschaffung eines
unterlassene Entscheidungen statthaft 244; dies setzt allerdings voraus, daß in dem Beweismittels mit der Behauptung anfechten, daß die Beweisfragen für das Urteil
Unterlassen eine Stellungnahme im Sinne einer stillschweigenden Ablehnung unerheblich seien 254.
zum Ausdruck kommt 245. Dies mag zwar bei beschlußmäßiger Versagung der
Noch ungünstiger sieht es für die Beschwerde gegen Entscheidungen im Eröff-
Entscheidung der Fall sein 246, ist aber ansonsten schwer vorstellbar. Reine Untä-
nungsverfahren aus. Hier sind die Entscheidungen des Gerichts nach §§ 201,
tigkeiten an sich fallen jedenfalls nicht darunter 247 ; auch eine Beschwerde "gegen
202 StPO von der Beschwerde ausgenommen. Gleiches gilt gemäß § 210 I StPO
die stillschweigende Entscheidung", daß das erkennende Gericht "nicht entschei-
für den Eröffnungsbeschluß; gleichzeitige Entscheidungen gelten schon als Ent-
den will", ist unzulässig 248 • Schon grundsätzlich ist damit die Verfahrensbe-
scheidungen des erkennenden Gerichts 255 • Soweit eine unterbliebene Entschei-
schwerde nur bei verzögernden Prozeßhandlungen und gegen die Ablehnung von
dung nicht beschwerdefähig wäre, kann auch deren Nichterlaß nicht mit der
auf die Beschleunigung zielenden Anträgen denkbar.
Beschwerde angegangen werden 256.
Als weitere Hürde stellt sich § 305 Satz 1 StPO dar, der die Beschwerde gegen
Nach Urteilsfällung verwehrt § 305 StPO nicht mehr die Beschwerde. Diese
Entscheidungen des erkennenden Gerichts einschränkt 249 : Nach Eröffnung bleibt
wäre also insoweit in Fällen, in denen Verzögerungen durch das erkennende
eine Beschwerde nur noch dann möglich, wenn etwa eine Aussetzung nicht
Gericht nach Verurteilung geschehen, zulässig, sofern man in der Unterlassung
ausschließlich dazu bestimmt und geeignet ist, die Urteilsfällung vorzubereiten,
eine stillschweigende Ablehnung sehen kann. Anderes mag dann gelten, wenn
diese also das Verfahren unnötig verzögert 250, oder der Vorsitzende den Verhand-
Revision gegen das Urteil eingelegt ist und über die Verzögerung ohnehin vom
lungstermin so weit hinausschiebt, daß es einer Aussetzung des Verfahrens gleich-
Rechtsmittelgericht zu entscheiden ist 257, was vor allem bei einer Verletzung der
243 Vg!. allgemein Papier, HdB Staatsrecht VI, § 153 Rn. 23. Urteilsabsetzungsfrist in § 275 I StPO relevant werden kann, aber auch im Bereich
244 OLG Nümberg, HESt 2, S. 152; BayObLG, NJW 1958, S. 1693; KG, GA 1978, von § 347 StPO angenommen werden könnte 258 •
S.81 (82); OLG Hamm, JMB!. NW 1981, S.69 (70); W. Gollwitzer in LR24, § 304 Ob dieses unbefriedigende Zwischenergebnis nun ein gewichtiges Argument
Rn. 8; Engelhardt in KK StP02, § 304 Rn. 3; Die Beschwerde im Strafprozeß,
S. 65. Siehe auch hierzu (und zum folgenden) in Ubereinstimmung mit dem Text LG dafür darstellt, die Einführung einer Untätigkeitsbeschwerde gegen den Richter
Stuttgart, NStZ 1991, S. 204.
245 OLG Nürnberg, HESt 2, S. 152; Paulus in KMR, § 304 Rn. 1; Kleinknecht / Meyer,
251 BayObLG, DJZ 1917, Sp. 248; OLG Nürnberg, OLGSt (alt) § 305 StPO, S. 15;
StP039, § 309 Rn. 5; Ellersiek, Die Beschwerde im Strafprozeß, S. 65; Erker, Das Bean-
standungsrecht gern. § 238 II StPO, S. 69. LG Hildesheim, NStZ 1988, S.569; W. Gollwitzer in LR24, § 305 Rn. 16; Engelhardt
246 Paulus in KMR, § 304 Rn. 1.
in KK StP02, § 305 Rn. 6.
252 Vg!. Eb. Schmidt, Lehrkomm. II, § 305 Rn. 1; Häsemeyer, FS Michaelis, S. 149.
247 OLG Hamm, JMB!. NW 1981, S. 69 (70); vg!. auch RGSt 19, S. 333 (337 f.).
253 OLG Braunschweig, NJW 1955, S. 565; OLG Stuttgart, NJW 1973, S. 2309 (2310);
248 Vg!. BFH, JZ 1963, S. 261; Hummer, Justizgewährung und Justizverweigerung
Engelhardt in KK StP02, § 305 Rn. 9.
in verfassungsrechtlicher Sicht, S. 142.
254 Vg!. Häsemeyer, FS Michaelis, S. 149; unklar KG, JR 1966, S. 230 (231).
249 Kritisch dazu Bohnert, GA 1982, S. 169 f.; Paulus, NStZ 1985, S. 520 f.
255 BayObLGSt 1955, S. 113 (114); Engelhardt in KK StP02, § 305 Rn. 2; Giesler,
250 OLG Frankfurt, NJW 1966, S. 992; KG, JR 1966, S. 230; OLG Stuttgart, NJW
Der Ausschluß der Beschwerde, S. 120.
1973, S. 2309 (2310); OLG Karlsruhe, GA 1974, S. 285; NStZ 1985, S. 227; W. Gollwit-
256 BayObLG, NJW 1958, S. 1693 (1694); OLG Hamm, JMB!. NW 1981, S. 69 (70);
zer in LR24, § 305 Rn. 17; Engelhardt in KK StP02, § 305 Rn. 9; Paulus in KMR, § 305
Rn. 12; Kleinknecht, JR 1966, S. 231; weitergehend Giesler, Der Ausschluß der Be- Engelhardt in KK StPO', § 304 Rn. 3.
schwerde, S. 116 f. Ausführlich Schwentker, Der Ausschluß der Beschwerde nach § 305 257 Vg!. W. Gollwitzer in LR'4, § 304 Rn. 33.
StPO, S. 186 ff. 258 BayObLG, StV 1989, S. 394 (395); vg!. auch BGHSt 35, S. 137.

6*
84 2. Kap.: Schwierigkeiten der Beschleunigung von Strafverfahren B. Verfahrensbeschleunigung durch den Beschuldigten 85

zu befürworten, ist zurückhaltend zu beurteilen. Zwar kennt das geltende Recht b) Antrag auf gerichtliche Entscheidung, §§ 23 ff. EGGVG
eine Untätigkeitsklage auf das dreimonatige Unterlassen von Verwaltungshandeln
hin in §§ 27 EGGVG, 75 VwGO, 113 StVollzG, auf das einjährige Unterlassen Kohlmann hat die Ansicht vertreten, bei Verzögerungen der Staatsanwaltschaft
hin in § 216 BEG. Im Beamtendisziplinarrecht kann der Beamte gemäß § 66 im Vorverfahren sei der Anspruch auf schnelle Durchführung des Ermittlungsver-
BDO nach Ablauf von sechs Monaten seit Verfahrenseinleitung ohne Vorlage fahrens aufgrund von Art. 19 IV GG vor den ordentlichen Gerichten einklagbar,
der Anschuldigungsschrift (bzw. Verfahrenseinstellung) die Entscheidung des was gemäß §§ 23 ff. EGGVG zu geschehen habe 266. Zwar sei die Ermittlungstätig-
Bundesdisziplinargerichts beantragen. keit als solche kein Verwaltungshandeln; der Beschuldigte könne jedoch einen
Die Einführung einer solchen Untätigkeitsbeschwerde ist insbesondere von Antrag auf Beendigung des Ermittlungsverfahrens stellen, was ein Justizverwal-
Häsemeyer diskutiert worden 259 • Danach könnte nach Ablauf einer bestimmten, tungsakt sei. Der Rechtsweg könne dann beschritten werden, wenn entweder die
festgelegten Untätigkeitsfrist das Beschwerdegericht eingeschaltet werden. Bei Staatsanwaltschaft den Antrag ablehnte - § 23 11 EGGVG - oder ihn binnen
drei Monaten nicht bescheide - § 27 EGGVG. Als dogmatisches Problem sieht
begründeter Beschwerde sieht Häsemeyer drei Möglichkeiten: Zunächst wäre an
Kohlmann lediglich, daß entgegen dem Wortlaut von § 23 11 EGGVG der Be-
eine Anweisung an den Erstrichter zu denken 260; hier dürfte fraglich erscheinen,
schuldigte nicht den Erlaß eines bestimmten, sondern eines VOn zwei möglichen
inwieweit dieses Verfahren tatsächlich Erfolg verspricht. Als zweites sieht Häse-
Verwaltungsakten, nämlich entweder die Einstellung (§ 170 11 StPO) oder den
meyer die Möglichkeit der Überleitung des Verfahrens in die Rechtsmittelinstanz,
Vermerk des Abschlusses der Ermittlungen nach § 169a I StPO begehren muß.
was jedoch den Verlust einer Instanz zur Folge hätte. Demzufolge schlägt Häse-
meyer entsprechend dem Befangenheitsrecht die Verweisung an den zur Vertre- Im Ergebnis besteht demgegenüber in Literatur und Rechtsprechung Einigkeit,
tung berufenen Richter bzw. die entsprechende Spruchkammer vor. daß der Rechtsweg nach §§ 23 ff. EGGVG nicht gangbar ist. Zum einen wird
Eine solche Untätigkeitsbeschwerde wäre unter zwei Gesichtspunkten unbe- von der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung und einem Teil der Literatur
friedigend: Zum einen könnte auch hier wegen des Grundgedankens von § 305 die Auffassung vertreten, daß die staatsanwaltschaftliche Tätigkeit im Ermitt-
Satz 1 StPO nur die schlichte Untätigkeit, verzögerndes Handeln lediglich in lungsverfahren nicht Justizverwaltungshandeln sei, sondern Prozeßhandlungen
den erwähnten Ausnahmefällen gerügt werden 261. Zum anderen wäre die Festle- vorlägen, die nur der richterlichen Kontrolle im Strafverfahren selbst unterstellt
gung einer bestimmten Frist, etwa der Dreimonatsfrist, nicht geeignet, Verzöge- seien 267 • Zum anderen hebt eine Ansicht im Schrifttum darauf ab, daß lediglich
rungen Einhalt zu bieten 262: Bei einer kürzeren Frist bestünde die Gefahr, daß unanfechtbare, weil unselbständige Einzelrnaßnahmen vorlägen 268 • Hingewiesen
auf den Richter ein unzumutbarer und sachwidriger Entscheidungszwang ausge- wird auf § 62 I Satz 2 OWiG, wonach die Anrufung des Strafrichters gegen
übt wird 263. Bei Festlegung einer längeren Frist von z. B. drei Monaten aber Maßnahmen der Verwaltungsbehörden als Verfolgungsbehörde im Bußgeldver-
könnte sich die Untätigkeitsbeschwerde gerade bei hartnäckiger Verzögerung als fahren wegen Ordnungswidrigkeiten ausgeschlossen ist bei Maßnahmen, die nur
zu stumpfes Schwert erweisen, weil durch jede noch so ungeeignete Tätigkeit, zur Vorbereitung der Entscheidung getroffen werden, ob ein Bußgeldbescheid
sofern sie sich nicht nur als bloßer Rechtsrnißbrauch, als Scheinmaßnahme dar- erlassen oder das Verfahren eingestellt wird, und die keine selbständige Bedeu-
stellt, die Frist von vorne laufen würde. Legte man aber keine Frist fest, sondern tung haben 269.
würde man, wie Kissel es für das FGG-Verfahren vorschlug 264, nur von der Rieß sieht es als eine sekundäre Frage an, wie man die Nichtanwendbarkeit
Angemessenheit der Frist sprechen, so bedeutete dies die Vermengung mit dienst- der §§ 23 ff. EGGVG auf die Führung des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungs-
aufsichtsrechtlichen Fragen 265, was, wie noch zu zeigen sein wird, besonders im
Bereich richterlicher Tätigkeit nicht angängig ist.
265 Vgl. Häsemeyer, FS Michaelis, S. 145 f. Siehe jetzt auch LG Stuttgart, NStZ
1991, S. 204.
259 Häsemeyer, FS Michaelis, S. 143 ff.; vgl. auch Echterhölter, JZ 1956, S. 146. 266 Kohlmann, FS Maurach, S. 514 f.
260 Vgl. dazu Kleinknecht, StP035, § 309 Rn. 4: Das Beschwerdegericht könne, vgl. 267 OLG Karlsruhe, NJW 1976, S. 1418; Justiz 1980, S. 94; NStZ 1982, S. 434; OLG
§ 28 II EGGVG, § 115 II StVollzG, die Verpflichtung des zuständigen Richters ausspre- Hamm, NStZ 1983, S. 38; OLG Stuttgart, Justiz 1987, S. 199; Kissel in KK StP02, § 23
chen, den Beschwerdeführer in bestimmter Weise zu bescheiden, wenn die Unterlassung EGGVG Rn. 32; Altenhain, DRiZ 1970, S. 106; Bottke, StV 1986, S. 121; 123; dagegen
rechtswidrig war und die Sache entscheidungsreif ist; dagegen ausdrücklich OLG Hamm, etwa Schenke, NJW 1976, S. 1817 ff.; Frisch in SK StPO, vor § 296 Rn. 13.
JMBl. NW 1981, S. 69 (70 f.). Siehe jetzt auch LG Stuttgart, NStZ 1991, S. 204.
268 Vgl. etwa K. Meyer, FS K. Schäfer, S. 121 ff.; Kleinknecht / Meyer, StP039, § 23
261 Vgl. Häsemeyer, FS Michaelis, S. 149.
EGGVG Rn. 9; K. Schäfer in LR2J, § 23 EGGVG Rn. 38 f.; Katholnigg, Strafgerichtsver-
262 Vgl. auch oben, AlL fassungsrecht, § 23 EGGVG Rn. 14.
263 So auch Häsemeyer, FS Michaelis, S. 146. 269 OLG Karlsruhe, NStZ 1982, S.434 (435); K. Schäfer in LR2J, § 23 EGGVG
264 Kissel, ZZP 69 (1951), S. 16; vgl. auch Küng-Hofer, Beschleunigung, S. 126. Rn. 38; RieB, NStZ 1982, S. 436.
86 2. Kap.: Schwierigkeiten der Beschleunigung von Strafverfahren B. Verfahrensbeschleunigung durch den Beschuldigten 87

verfahrens insgesamt dogmatisch begründet 270. Es sei entscheidend, daß die c) Dienstaufsichtsbeschwerde
Bejahung der Zulässigkeit des Rechtswegs nach §§ 23 ff. EGGVG bei Verzöge-
rungen durch die Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren die Grundstruktu- Auch der Ausweg, der Beschuldigte könnte seinem Anspruch auf unverzögerte
ren des Strafverfahrens aus den Angeln heben und die grundsätzliche Rollenver- Durchführung des Strafverfahrens mittels des Ablehnungsrechts Nachdruck ver-
teilung im Strafprozeß in Frage stellen würde 271 : Nicht die Staatsanwaltschaft, leihen, versagt bei von der Staatsanwaltschaft verursachten Verzögerungen, also
sondern das Gericht trüge die Verantwortung für das strafprozessuale Ermitt- insbesondere im Ermittlungsverfahren. Es kann hier nicht der Ort sein zu diskutie-
lungsverfahren. Dessen gerichtliche Überprüfung sei bei Anklageerhebung im ren, ob etwa der Grundsatz des fairen Verfahrens ein solches Ablehnungsrecht
eigentlichen Strafverfahren und bei Einstellung nach § 170 11 StPO im Klageer- erfordert 278. Das geltende Recht enthält die Ausschließungsmöglichkeit des
zwingungsverfahren vorgesehen. Bei strafprozessualen Zwangsmaßnahmen der Staatsanwalts wegen Befangenheit ausdrücklich nur in § 7 11 Nds. AGGVG279.
Staatsanwaltschaft bestehe ein richterliches Rechtsschutzinstrumentarium (bei Demzufolge hat sich die Rechtsprechung bislang durchweg geweigert, ein Ableh-
dem freilich bezweifelt werden kann, inwieweit es im Lichte von Art. 19 IV GG nungsrecht anzuerkennen.
genügt 272).
Einigkeit dürfte aber dahingehend bestehen, daß der Beschuldigte das Recht
Insoweit schlägt hier auch der Gedanke durch, der bei Prozeßhandlungen des hat, die Ablösung eines ihm befangen erscheinenden Staatsanwalts beim vorge-
erkennenden Gerichts zum Ausschluß der Beschwerde führt (§ 305 StPO): Das setzten Beamten der Staatsanwaltschaft zu beantragen und daß dessen Verpflich-
Verfahren würde zerrissen und der Prozeßverschleppung Tür und Tor geöffnet tung besteht, einen Staatsanwalt abzulösen, wenn ihm gegenüber die Besorgnis
werden 27 3, wenn jede Handlung - oder jedes Unterlassen - der Staatsanwalt- der Befangenheit besteht 280. Dies wird allgemein aus der richtergleichen Bindung
schaft zum Gegenstand (oberlandes-)gerichtlicher Überprüfung werden könnte. des Staatsanwalts an Wahrheit und Gerechtigkeit 28 I , speziell aus der funktionalen
Die Tätigkeit der Staatsanwaltschaft könnte "gelähmt" werden 274, wenn ihre Gleichschaltung mit dem Richter im Vorverfahren 282 abgeleitet.
vorbereitenden Handlungen nicht erst mit ihrer Abschlußentscheidung zusammen
Damit verschiebt sich das Problem zur Frage der Dienstaufsicht 283. Hier dürfte,
angefochten werden dürfen.
unabhängig vom "Umweg" über die Befangenheitsdogmatik, kein Zweifel beste-
Eine Ausnahme soll dann gelten, wenn das Ermittlungsverfahren "offenbar hen, daß die unverzögerte Durchführung des (Ermittlungs-)Verfahrens Dienst-
aus Gründen fortgeführt wird, die unter keinem Gesichtspunkt mehr nachvollzieh- pflicht der Staatsanwaltschaft ist 284 mit der Folge, daß im Rahmen der Dienstauf-
bar sind, mithin objektiv willkürliches Handeln der StA zum Nachteil des Be- sicht gemäß § 147 GVG der Staatsanwalt zur beschleunigten Verfahrensdurchfüh-
schuldigten in Rede steht"275. Ob ein solcher Fall nur in der Theorie existieren rung angewiesen (vgl. § 146 GVG) oder abgelöst (vgl. § 145 GVG) werden kann.
kann, mag zweifelhaft sein. Immerhin hatte das VG Berlin sich mit Verzögerun-
Einer weitverbreiteten Ansicht zufolge bietet sich die Dienstaufsichtsbeschwer-
gen in einem disziplinarrechtlichen Vorermittlungsverfahren zu befassen 276, das
de als Rechtsbehelf gegen Verfahrensverzögerungen durch den Richter an, da
Kloepfer Anlaß dazu gab, von "formenmißbräuchlich" und "schikanös" zu spre- nach § 26 11 DRiG der Richter explizit zur unverzögerten Erledigung seiner
chen 277 .

278 Vgl. dazu BGH, NJW 1980, S. 845 f.; NStZ 1984, S. 419.
270 Rieß, NStZ 1982, S. 435; vgl. auch Frisch in SK StPO, vor § 296 Rn. 15. 279 Inhaltlich ähnlich, wenngleich auch nicht ganz so weitgehend: § 11 Bad.-württ.
271 Rieß, NStZ 1982, S. 435 f. AGGVG; zur verfassungsrechtlichen Problematik der Vorschriften siehe Frisch, FS Bmns,
272 Dazu Rieß / Thym, GA 1981, S. 189 ff.; K. Amelung, Rechtsschutz gegen strafpro- S. 389 f.
zessuale Grundrechtseingriffe, S. 25 ff.; Frisch in SK StPO, vor § 296 Rn. 15. 280 Vgl. OLG Hamm, NJW 1969, S. 808 f.; Frisch, FS Bruns, S. 392 f.; C. Roxin, Straf-
273 Vgl. W. Gollwitzer in LR'4, § 305 Rn. 2; Schwentker, Der Ausschluß der Beschwer- verfahrensrecht'l, § 10 A III 5; Tolksdorf, Mitwirkungsverbot für den befangenen Staatsan-
de nach § 305 StPO, S.29; siehe auch BVerfG (Vorprüfungsausschuß), NStZ 1984, walt, S. 121 f.; Bruns, GebGabe Grützner, S. 44 f.
S.228. 281 Vgl. etwac. Roxin, Strafverfahrensrecht21 , § 10 A III 5.
274 OLG Karlsruhe, NStZ 1982, S. 434; K. Schäfer in LR'3, § 23 EGGVG Rn. 39; K. 282 Vgl. etwa Frisch, FS Bmns, S. 409 f.
Meyer, FS K. Schäfer, S. 120f. Vgl. auch Strubel/Sprenger, NJW 1972, S. 1739, mit 283 Tolksdorf, Mitwirkungsverbot für den befangenen Staatsanwalt, S. 121; Bruns, Geb-
dem zweifelhaften Vorschlag, dann müsse eben "das Verfahren nach § 23 EGGVG Gabe Grützner, S. 45.
beschleunigt" werden.
284 Vgl. BGH, NStZ 1982, S. 291 (292); OLG Koblenz, NJW 1972, S. 1907 (1908);
275 BVerfG (Vorprüfungsausschuß), NStZ 1984, S. 228 (229); OLG Frankfurt, NStZ BGHZ20,S. 178(181 f.);AnwBI.1958,S. 152;StV 1988,S. 441; Kohlmann,FSMaurach,
1989, S. 96 (97). Vgl. auch Kloepfer, DVBl. 1977, S. 741 f. S. 505; J. Blomeyer, NJW 1977, S. 558 Fn. 9; K. Peters, Strafprozeß4, § 23 IV I a; vgl. auch
276 VG Berlin, DVBl. 1977, S. 739. Nr. 7 Abs. 1Satz 1RiStBV 1970: "Die Ermittlungen sind schnell und zielbewußt durchzu-
177 Kloepfer, DVBl. 1977, S. 741 f. führen".
88 2. Kap.: Schwierigkeiten der Beschleunigung von Strafverfahren B. Verfahrensbeschleunigung durch den Beschuldigten 89
Amtsgeschäfte ermahnt werden kann 285 • Diese Auffassung ist jedoch Zweifeln Von einer Dienstaufsichtsbeschwerde gegen den Richter kann der Beschuldigte
ausgesetzt, weil sich das Verhältnis von richterlicher Unabhängigkeit und Dienst- ansonsten mithin allenfalls mittelbare Wirkung erwarten, die darauf fußt, daß
aufsicht komplizierter gestaltet, als es § 26 11 DRiG nahelegt: Die Dienstaufsicht dem Richter prinzipiell anläßlich der konkreten Verfahrensverzögerung ein Diszi-
besteht nur insoweit, als die richterliche Tätigkeit mit der Rechtsfindung in der plinarverfahren drohen kann mit Disziplinarstrafen vom Verweis bis zur Amtsent-
einzelnen Sache in keinem Zusammenhang steht. Nur dann besteht unter dem hebung 293. Dies wäre dann aber eine Konsequenz der Dienstaufsichtsbeschwerde,
Gesichtspunkt richterlicher Unabhängigkeit kein Anlaß, der dienstaufsichtsfüh- die weit über das vom Beschuldigten erstrebte Ziel hinausschießt. Der Beschuldig-
renden Stelle jede Einflußmöglichkeit zu versagen 286. Sie kann jedoch nur grund- te, der damit die Überprüfung der Amtsausführung des Richters allgemein initi-
sätzlich die zeitliche Dauer der richterlichen Amtsausübung überwachen 287. Jeder iert, gerät in die psychologisch unzumutbare und prozeßtaktisch riskante Situa-
Eingriff, sogar jede speziell auf das konkrete Verfahren zielende Ermahnung ist tion, "seinen" Richter außerhalb des eigentlichen Verfahrens in Unannehmlich-
der Dienstaufsicht versagt; sie darf den Richter insbesondere nicht ermahnen, keiten gebracht zu haben 294. Aus dieser Situation kann sich - ohne das Hinzutre-
ein ganz bestimmtes Verfahren umgehend zu bearbeiten 288. Die Dienstaufsicht ten weiterer Umstände - kein Befangenheitstatbestand ergeben 295 •
ist nur befugt, dem Richter anläßlich eines Einzelfalls die ordnungswidrige Aus-
Weiterhin ist auch insoweit zu bedenken, daß Dienstaufsichtsbeschwerden -
übung seiner Tätigkeit vorzuhalten und ihn für die Zukunft durch eine Ermahnung
sowohl gegen Richter als auch gegen Staatsanwalt - schwerlich als Rechtsbehelf
allgemein dazu anzuhalten, seine Amtsgeschäfte ordnungsgemäß zu erledigen 289.
im eigentlichen Sinne verstanden werden können: Wie auch die EKMR aus-
Folglich versagt die Dienstaufsicht völlig, wenn der Richter ansonsten hinsichtlich
führt 296 , ist dies darin begründet, daß die Dienstaufsichtsbeschwerde dem Antrag-
der Zahl seiner Erledigungen ständig über dem Durchschnitt liegt 290. Zudem
steller keinen persönlichen Anspruch auf Ausübung des Aufsichtsrechts durch
scheidet die Dienstaufsichtsbeschwerde bei prozeßverzögernder fehlerhafter
den Staat gibt. Sie ist tatsächlich nur eine Mitteilung an die Aufsichtsbehörde
Sachbehandlung durch überflüssige Maßnahmen aus 291.
mit der Anregung, von der Aufsichtsgewalt Gebrauch zu machen, sofern sie
Weitergehendes soll in Ausnahmefällen dann gelten, wenn der Richter sich Veranlassung dazu sieht. Der Beschwerdeführer ist in dem Verfahren, das genau-
"offensichtlich" prozeßordnungswidrig oder fehlerhaft verhält 292. sogut ohne seine Initiative eingeleitet werden kann, nicht Partei. Er erhält nicht
einmal eine Entscheidung über seine Aufsichtsbeschwerde, sondern nur eine
285 Vg!. Schroeder, Strafprozeßrechtl, S. 10; Kramer, Mitteilung, auf welche Weise das Aufsichtsorgan seine Aufsichtsbeschwerde
S. 193; Dütz, Rechtsstaatlicher Oerichtsschutz im Privatrecht, S. 291; wohl auch C. Roxm, behandelt hat.
Strafverfahrensrecht21 , § 16 C. Ähnlich Hillenkamp, JR 1975, S. 139, der den Hinweis auf
die Dienstaufsichtsbeschwerde für rechtlich unanfechtbar und nur psychologisch unrealis- Letztendlich bedeutet das vor allem für richterliche Verzögerungen, mit Weber-
tisch hält. Vg!. auch BOHSt 35, S. 137 (138). Grellet gesprochen: "Das Dienstrecht ist kein Instrument zur Beschleunigung
286 Vg!. BOHZ 51, S. 280 (287); 85, S. 145 (162); 90, S. 41 (45 f.); DRiZ 1971, S. 317;
1985,S. 181 (182 f.). von Verfahren." 297
287 BOHZ 51, S. 280 (286 f.); 90, S.41 (45); DRiZ 1978, S. 185 f.; 1985, S. 181
(182 f.); NJW 1987, S. 1197 (1198); jetzt auch DRiZ 1991, S.20 (21); OLO Köln, d) Strafanzeige
OLOZ 1970, S. 119; R. Schmidt-Räntsch, Dienstaufsicht über Richter, S. 123; Häse-
meyer, FS Michaelis, S. 141 f.; unklar Albers in Baumbach / Lauterbach48 , § 26 DRiG
Anm.3 B b bb; a.A. offenbar OLO Hamm, JMB!. NW 1981, S. 69 (71); H. Klein, JZ Eine weitere Überlegung, sich gegen Verzögerungen zu wehren, erscheint auf
1963, S. 591. Sehr weitgehend Kleinknecht / Meyer36 , § 26 DRiO Rn. I, unter den ersten Blick kurios, beim zweiten Hinsehen verführerisch und bei genauer
fender Berufung auf BGH, DRiZ 1974, S. 163: Einflußnahme bei "vermeintlicher Uberla- Betrachtung schließlich abwegig: Es wird immer wieder darauf hingewiesen, es
stung" zulässig. Sehr kritisch Hieronimi, NJW 1984, S. 108 f. sei möglich, durch eine Strafanzeige, insbesondere wegen Rechtsbeugung 298 , die
288 So ausdrücklich BGH, NJW 1987, S. 1197 (1198); Papier, NJW 1990, S. 12. Kritisch
Baur, FS Schwab, S. 56 f. Strafverfolgungsbehörden zu unverzögertem Handeln anzuhalten.
289 BOHZ 51, S. 280 (286); 90, S. 41 (45); DRiZ 1985, S. 181 (182); Schmidt- Räntsch /
Schmidt-Räntsch, DRi04, § 26 Rn. 28. Ausführliche Kasuistik bei Papier, NJW 1990, 293 Häsemeyer, FS Michaelis, S. 142 f.
S. 11 f. 294 Vg!. EKMR, CD 38 (1972), S. 44 (55); Häsemeyer, FS Michaelis, S. 144 f.; Hillen-
Joachim,DRiZ 1965,S. 186.
290 kamp,JR 1975, S. 139.
OLO Hamm, JMB!. NW 1981, S. 69 (71); Vollkommer, ZZP 81 (1968), S. 132; Pa-
291 295 Vgl. BOH,NJW 1952, S. 1425; Häsemeyer,FS Michaelis, S. 145.
pier, NJW 1990, S. 11. 296 EKMR, EuORZ 1979, S. 346 (348).
292 BOHZ46, S. 147 (150); 47, S. 275 (287); 67, S. 184 (187 f.); 70, S. 1 (4); 90, S. 41 297 Weber-Orellet,NJW 1990,S. 1778.
(46); 100, S. 271 (276); Schmidt-Räntsch / Schmidt-Räntsch, DRi04 , § 26 Rn. 23; Klein- 298 Häsemeyer, FS Michaelis, S. 138 f.; E. Schumann in Stein / Jonas 20 , Ein!. Rn. 213;
knecht / Meyer36 , § 26 DRiO Rn. 1; Papier, NJW 1990, S. 11; kritisch Eb. Schmidt, Lehr- Papier in HdB Staatsrecht VI, § 153 Rn. 23; vgl. auch Dütz, Rechtsstaatlicher Oerichts-
komm. I, Rn. 531; JZ 1963, S. 79; Hohendorf, NJW 1984, S. 959 f. schutz im Privatrecht, S. 291.
90 2. Kap.: Schwierigkeiten der Beschleunigung von Strafverfahren B. Verfahrensbeschleunigung durch den Beschuldigten 91

Nun ist eine Strafanzeige oder schon die Äußerung des Verdachts einer Straftat aa) Zur Strafbarkeit des Amtsträgers bei grammatikalischer
gegenüber dem erkennenden Richter oder dem sachbearbeitenden Staatsarnwalt Auslegung der §§ 336, 258a StGB
prozeßtaktisch und psychologisch außerordentlich risikobehaftet. Rein tatsäcltlich
stünde zu befürchten, daß hier - mehr noch als bei einer Dienstaufsichrtsbe- Dagegen erstaunt es, wie leichthin in der Literatur zu § 336 StGB gelegentlich
schwerde - eine nicht unerhebliche Befangenheit des angezeigten die kurze Bemerkung fallengelassen wird, daß bei Verzögerungen durch den
gungsorgans gegenüber dem Beschuldigten hervorgerufen werden könnte; ein Amtsträger das Verbrechen der Rechtsbeugung vorliegen kann 308 . Zwar bereitet
diesbezügliches Befangenheitsgesuch fällt jedoch regelmäßig auch gegen. den die Vorschrift in der Tat, jedenfalls auf den ersten Blick, insofern wenig Probleme:
Richter aufgrund der Strafanzeige aus: Mit der Begründung, der Angeklagte Der Tatbestand kann nach herrschender Ansicht auch vom Staatsanwalt als Herr
hätte es sonst in seiner eigenen Hand, sich nach Belieben jedem Richter zu des Ermittlungsverfahrens verwirklicht werden 309 . Tathandlung ist sowohl nach
entziehen, wird bei Erstattung einer Strafanzeige gegen den Richter von der ganz der herrschenden objektiven Theorie 310 als auch nach der im Vordringen befindli-
herrschenden Meinung die Möglichkeit eines Befangenheitsgesuches verneiflt 299 , chen Pflichtverletzungslehre 311 - die subjektive Theorie 312 dürfte obsolet sein 313
solange dieser nicht mit seiner Reaktion zeigt, daß er tatsächlich befangen ist 3°O. - bei eindeutigen Normen 314 (wie etwa Fristbestimmungen) das Abweichen von
Rechtfertigen läßt sich dies nicht damit, daß keine Befangenheit zu besorge:n ist, deren Aussagegehalt. Bei mehrdeutigen Normen besteht insoweit Einigkeit, daß
sondern nur dadurch, daß die Rechtsordnung vernünftigerweise einer so vom Rechtsbeugung jedenfalls dann objektiv vorliegt, wenn sich die Rechtsanwendung
Beschuldigten provozierten Besorgnis der Befangenheit des Richters keine Be- nicht mehr im Rahmen des "noch Vertretbaren" hält. Da nach allgemeiner Ansicht
deutung beimessen wolle 301 . auch die "Beugung" von Normen des Verfahrensrechts tatbestandsmäßig ist315,
könnten prinzipiell alle "unvertretbaren" Verzögerungen unter § 336 StGB fallen.
Insofern gilt für die Strafanzeige das gleiche, was auch ansonsten zu Skoepsis
Die "Ausscheidung von Bagatellfällen" 316 aus dem objektiven Tatbestand bewirkt
veranlaßt, wenn etwa diskutiert wird, ob das Ankündigen einer Entschädigongs-
die Voraussetzung der Zufügung eines Vor- oder Nachteils einer Partei: Will
klage 302, eines Antrags auf Nichterhebung von Verfahrenskosten gemäß § 8
man hier nicht die "abstrakte" Verletzung des Beschleunigungsprinzips ausrei-
GKG303 oder einer Dienstaufsichtsbeschwerde 304 als "stimulans" 305 für beschleu-
chen lassen, das im rechtlichen Interesse sowohl des Beschuldigten als auch des
nigte Verfahrensführung angeraten werden kann, zumal das drohende Risik 0 die
Staates liegen soll 317 , wäre hier erforderlich, daß sich die prozessuale Situation
Initiative des Amtsträgers genausogut auch lähmen könnte 306.
Soweit die Verzögerungen den Verdacht einer Straftat im Amt rechtfertigen, 308 Spendel in LKIO, § 336 Rn. 54; Wacker, Die Rechtsbeugung, S. 22; Binding, Lehr-
wäre natürlich auch ohne Strafanzeige ein Ermittlungsverfahren von Amts wegen buch des Gemeinen Deutschen Strafrechts BT II / 2, § 227 VII 5. Vgl. auch Wemer in LK8,
einzuleiten. Allerdings mag fraglich sein, ab welchem Punkt die Strafverfolgongs- § 336 Anm. IV; Frank, StGB18, § 336 Anm. II; Freiesleben in Olshausen' s Komm. ll § 336
Anm. 2 c, die nur die Justizverweigerung erwähnen. '
behörden bereit sind, das strafrechtliche Instrumentarium "gegen das eigene 309 A. A. vor allem Vormbaum, Der strafrechtliche Schutz des Strafurteils, S. 339 ff.
Personal" in Gang zu setzen 307. 310 Spendel in LKIO, § 336 Rn. 41; Dreher / Tröndle, StGB44, § 336 Rn. 5; Cramer in
SchSch 23 , § 336 Rn. 5a; Maurach / Schroeder, Strafrecht BT /2 6 , § 74 II 3; Seebode, Das
Verbrechen der Rechtsbeugung, S. 20 ff.; Heinitz, Probleme der Rechtsbeugung, S. 16 f.;
Vormbaum, Der strafrechtliche Schutz des Strafurteils, S. 362 f.; Bemmann GA 1969
S. 65 ff. ' ,
311 Rudolphi,ZStW82 (l970),S. 610 ff.;inSKStGB,§ 336Rn. 13;G.HerdegeninLK9,
§ 336 Rn. 4 ff.;. Otto, C!rundkurs Strafrecht BT2, § 98 I 3; H. Wagner, Amtsverbrechen,
299 BGH, NJW 1962, S. 748 (749); KG, JR 1962, S. 113; ähnlich BGH, NJW 1952, S. 202 f.; Schmldt-Spelcher, Hauptprobleme der Rechtsbeugung, S. 63; 80; Geppert, JA
S. 1425 (Dienstaufsichtsbeschwerde); differenzierend Wendisch in LR24, § 24 Rn. 23 f. 1981,S. 80; Behrendt,JuS 1989,S. 948 f.
300 Vgl. OLG Oldenburg, HESt 3, S. I (2); AG Oldenburg, StV 1990, S. 259; Arzt, Der 312 H. v. Weber,NJW 1950, S. 272 ff.; Mohrbotter,JZ 1969, S. 491 f.; Sarstedt,FS Hei-
befangene Strafrichter, S. 53 f.; Baur, FS Schwab, S. 58. nitz, S. 428 ff.; Musielak, Die Rechtsbeugung, S. 23 ff.
301 Rudolphi in SK StPO, § 24 Rn. 13; Arzt, Der befangene Strafrichter, S. 53 f.; Baur, 313. Vgl. Schünemann, Verh. 58. DJT, S. B 132. Dem Streitkommtohnehinrelativgeringe
FS Schwab, S. 58 f. praktIsche Bedeutung zu, vgl. Blei, Strafrecht BTI2, § 112 II 3; Schreiber, GA 1972, S. 207;
302 Vgl. Häsemeyer, FS Michaelis, S. 139; Peukert, EuGRZ 1979, S. 264. dagegen aber Spendel in LKW, § 336 Rn. 37.
303 Vgl.J. Blomeyer,NJW 1977, S. 557. 314 Kritisch zu diesem Begriff Sarstedt, FS Heinitz, S. 428; dagegen Spendel in LKW,
304 VgI.EKMR,CD38 (1972),S. 38 (55); EuGRZ 1979,S. 346(347 f.);Hillenkamp,JR § 336 Rn. 43; Vormbaum, Der strafrechtliche Schutz des Strafurteils, S. 362 Fn. 109.
1975, S. 139; Häsemeyer, FS Michaelis, S. 144 f.; Peukert, EuGRZ 1979, S. 264. 315 Vgl.stattvielerSchünemann, Verh. 58. DJT,S. B 132m.w.N.
305 J. Blomeyer, NJW 1977, S. 557. 316 Vormbaum, Der strafrechtliche Schutz des Strafurteils, S. 366; ähnlich Schünemann,
306 Häsemeyer,FS Michaelis, S. 139. Vgl. auchPeukert, EuGRZ 1979, S. 263. Verh. 58. DJT, S. B 133.
307 Vgl. K. Amelung, Informationsbeherrschungsrechte im Strafprozeß, S. 18. 317 BGHSt26, S. 228 (232). Vgl. auch BVerfGE 63, S. 45 (69); 66, S. 313 (321).
92 2. Kap.: Schwierigkeiten der Beschleunigung von Strafverfahren B. Verfahrensbeschleunigung durch den Beschuldigten 93

einer Partei verändert, was bei Verzögerungen insbesondere durch Veränderung § 344 StGB liegen 324. Insbesondere Fälle, in denen der Richter von der Nichtver-
der Beweislage der Fall sein könnte 318 • Darüber hinaus dürften auch Verfahrens- folgbarkeit weiß oder die Verfolgung eines Unschuldigen beabsichtigt, sind je-
belastungen, die aus der Verzögerung erwachsen, einen Nachteil des Beschuldig- doch seltene, zudem kaum nachweisbare Ausnahmen.
ten i. S. v. § 336 StGB darstellen können 319 . Da nunmehr entgegen der früher
herrschenden Ansicht davon ausgegangen wird, daß § 336 StGB auch bedingt
vorsätzlich verwirklicht werden kann 320, dürfte bezüglich des subjektiven Tatbe- bb) Zur Straflosigkeit des Amtsträgers bei restriktiver
stands noch am ehesten fraglich sein können, ob der dolus eventualis bezüglich Interpretation der §§ 336, 258a StGB
des Taterfolges, nämlich des Vor- oder Nachteils für eine Partei, vorhanden ist.
Das bisherige Zwischenergebnis, daß der Amtsträger sich durch jede Verzöge-
Ob, wie gelegentlich gemeint wird, eine Verurteilung wegen Rechtsbeugung in
praxi an der Beweisbarkeit des Vorsatzes regelmäßig scheitern würde 321, erscheint rung wegen Strafvereitelung strafbar macht und bei jeder "eindeutig" gegen das
Recht verstoßenden Verzögerung sogar den Verbrechenstatbestand des § 336
zumindest fraglich.
StGB erfüllt, ist natürlich nicht ernsthaft vertretbar. Eine solche Auslegung stünde
Noch Verblüffenderes ergibt ein Blick auf die Strafvereitelung im Amt, § 258a übrigens auch im Widerspruch zu § 83911 BGB, der zwischen Pflichtverletzung
StGB. Erkennt man mit der herrschenden Meinung an, daß auch eine Strafvereite- durch Straftat und pflichtwidriger Verzögerung unterscheidet.
lung auf Zeit möglich ist, führt das zu dem Ergebnis, daß jegliches verzögernde
So wird auch im Bereich der Tatbestände von §§ 258, 258a StGB allgemein 325,
Verhalten der Strafverfolgungsorgane tatbestandsmäßig wäre: Die Strafvereite-
wenn auch in unterschiedlicher Weise versucht, die "eklatanten Unzuträglichkei-
lung im Amt würde "zur Strafbewehrung des sonst prozessual diskutierten Be-
ten" 326 einzugrenzen und die Strafbarkeit von Verzögerungen zu reduzieren:
schleunigungsgebotes" 322. Konsequenz hiervon wäre, daß etwa jeder Richter
gegen § 258a StGB verstoßen würde, der ohne zwingenden Grund einen Haupt- Zunächst einmal ist es überwiegende Auffassung, daß Strafvereitelung nicht
verhandlungstermin später als eigentlich möglich ansetzt, jeder Staatsanwalt, der schon dann gegeben ist, wenn einzelne Verfahrenshandlungen später erfolgen,
unzweckmäßige und überflüssige Ermittlungshandlungen vornimmt oder jeder sondern erst dann, wenn es zu einer Verzögerung der Bestrafung kommt 327 . Das
Polizist, der nicht unverzüglich den Tatortbericht abfaßt 323. entgegengesetzte Ergebnis kollidierte zum einen mit dem Wortlaut von § 258 I
StGB ("bestraft")328 und zum anderen auch mit der Entstehungsgeschichte, wo-
Nun ist es allerdings grotesk, wenn man ernsthaft erwägt, der Beschuldigte nach die sog. "Strafjustizvereitelung" gerade nicht unter Strafe gestellt werden
solle Strafanzeige wegen Strafvereitelung zu seinen Gunsten - der Nichtgestän- sollte 329 • Zweifelhafte Folge dieser Auslegung wäre im übrigen, daß nahezu jeder
dige kann konsequenterweise ohnehin nur den Vorwurf versuchter Strafvereite- Zeuge, der in der Hauptverhandlung unentschuldigt ausbleibt, und der Sachver-
lung erheben - stellen. Jedoch besteht auch die Pflicht des Staatsanwalts, ein ständige, der die Frist zur Erstellung des Gutachtens nach § 77 StPO versäumt,
Ermittlungsverfahren bei Wegfall des Tatverdachts unverzüglich gemäß § 17011 Strafvereitelung beginge 330. Andererseits bedeutet die restriktive Auslegung aber
StPO einzustellen, sowie die richterliche Pflicht, die Ablehnung der Eröffnung eine verringerte Praktikabilität der Strafvereitelungstatbestände 331 : Es ist nun-
des Hauptverfahrens oder die Einstellung nach § 206a StPO nicht hinauszuzögern mehr, gerade bei Verzögerungen im frühen Stadium des Strafverfahrens, etwa
und die Hauptverhandlung zwecks Freisprechung unverzögert anzuberaumen. In
einem solchen Verhalten kann grundsätzlich die Verfolgung Unschuldiger gemäß
324 Vgl. BVerfG (Vorprüfungsausschuß), NStZ 1984, S. 228 (229); OLG Frankfurt,
StV 1989, S. 96 (97); Jescheck in LKlO, § 344 Rn. 7; eramer in SchSch23 , § 344 Rn. 14;
Schmidhäuser, Strafrecht BT, Kap. 23 Rn. 48; Bockelmann, Strafrecht BT 13, § 11 I 1
318 Rudolphi in SK StGB, § 336 Rn. 18; Seebode, Das Verbrechen der Rechtsbeugung, b bb; Rieß, NStZ 1982, S. 436.
S. 96; Vorrnbaum, Der strafrechtliche Schutz des Strafurteils, S. 366. 325 Anders wohl nur Beulke, Die Strafbarkeit des Verteidigers, Rn. 132. Vgl. dazu
319 Vgl. BGHSt32, S. 357 (359 f.); Rudolphiin SKStGB, § 336Rn. 18. Tondorf, StV 1990, S. 285 f.
320 Vgl. statt vieler ausführlich Behrendt, JuS 1989, S. 949 f.; a.A. Krause, NJW 326 Vorrnbaum, Der strafrechtliche Schutz des Strafurteils, S. 435.
1977, S. 285 f.; 1. Müller, NJW 1980, S. 2390 ff.; kritisch Rudolphi in SK StGB, § 336 327 KG, JR 1985, S. 25; Stree in SchSch 23 , § 258 Rn. 16; Vorrnbaum, Der strafrechtli-
Rn. 20; offengelassen von OLG Düsseldorf, JZ 1990, S. 396; BGH bei Holtz, MDR che Schutz des Strafurteils, S. 404 f.; Geppert, JK 1981, StGB § 258/2; a.A. aber Ruß
1978, S. 626. Unklar Hassemer, JuS 1990, S. 766. in LKlO, § 258 Rn. 10; Beulke, Die Strafbarkeit des Verteidigers, Rn. 132. Unklar häufig
321 Häsemeyer, FS Michaelis, S. 138; E. Schumann in Stein IJonas 2o , Einl. Rn. 213. die Rechtsprechung; vgl. Vorrnbaum, a.a.O., S. 405.
322 Samson, JA 1982, S. 183; ähnlich in SK StGB, § 258 Rn. 29; Vorrnbaum, Der 328 Schroeder, NJW 1976, S. 980; Samson, JA 1982, S. 181 f.
strafrechtliche Schutz des Strafurteils, S. 435. 329 Dazu Samson, JA 1982, S. 181 f.
323 Samson in SK StGB, § 258a Rn. 7; Vorrnbaum, Der strafrechtliche Schutz des 330 So Samson in SK StGB, § 258 Rn. 29; JA 1982, S. 183.
Strafurteils, S. 435. 331 Vgl. Samson, JA 1982, S. 181.
94 2. Kap.: Schwierigkeiten der Beschleunigung von Strafverfahren B. Verfahrensbeschleunigung durch den Beschuldigten 95

dem Ermittlungsverfahren, kaum im konkreten Fall die hypothetische Kausalität die Figur der "Strafvereitelung auf Zeit" völlig abzulehnen 34\. Für diese Lösung
nachweisbar - Blei weist darauf hin, daß die auf Vereitelung zielende Interven- ließe sich vor allem anführen, daß nach dem allgemeinen Sprachgebrauch "Verei-
tion das Verfahren sogar beschleunigen kann 332 - , so daß regelmäßig keine teln" das endgültige Verhindern bedeutet 342. Zwar ergibt sich aus der Entstehungs-
vollendete Strafvereitelung feststellbar ist 333. Auch die Strafbarkeit des Amtsträ- geschichte, daß der Gesetzgeber auch die zeitige Strafvereitelung unter §§ 258,
gers wegen Versuchs entfiele, sofern ihm nicht zu widerlegen ist, daß er bei 258a StGB fassen wollte 343; jedoch ist selbst dann, wenn man insoweit von einem
seiner Verzögerung auf die zeitgleiche Bestrafung vertraute. offensichtlichen Redaktionsversehen ausgeht, fraglich, inwieweit hier nicht
Art. 103 11 GG sperrt 344 • Kriminalpolitisch würden Strafbarkeitslücken aufgrund
Insbesondere die Rechtsprechung versucht die Strafbarkeit im Rahmen von
der Versuchsstrafbarkeit ausbleiben 345, jedoch wäre Straflosigkeit dort gegeben,
§ 258 StGB einzudämmen, indem sie vollendete Strafvereitelung nur dann an-
wo nicht die Entziehung auf Dauer gewollt ist, also insbesondere bei verzögern-
nimmt, wenn für "geraume Zeit" verzögert wird 334: So soll nach Ansicht des
dem Verhalten der Strafverfolgungsorgane. Hier läge Strafvereitelung vor allem
BGH eine Verzögerung von sechs Tagen nicht genügen 335; das Kammergericht
vor bei bedingt vorsätzlichem Erreichen der Grenze der Verfolgungsverjäh-
stimmte dem für die Dauer von sieben bzw. acht Tagen zu 336. Das OLG Stuttgart
rung 346 , wenn also, wie einem Pressebericht zufolge 347 das LG Düsseldorf 348 ,
nahm dagegen vollendete Strafvereitelung bei einer Verzögerung von zehn Tagen
ein Gericht eine Sache "der Verjährung zuführen" will. Im Vorfeld dazu könnte
an 337, das LG Hannover beim Verstecken für "mehrere Nächte" 338. Kleinere
für die Auslegung des Merkmals "auf Dauer" die zu § 224 StGB vorhandene
Verzögerungen bei der Strafverfolgung wären demnach also irrelevant. Nun ist
Kasuistik herangezogen werden 349, so daß "unbestimmt langwierige" Verzöge-
dieses Merkmal der "geraumen Zeit" unter Hinweis auf Art. 103 11 GG Kritik
rungen tatbestandsmäßig sein könnten 350.
ausgesetzt, und zwar in zwei entgegengesetzte Richtungen:
Die Rechtsprechung hat zur Frage der Strafvereitelung durch Verzögerungen
Im Anschluß an Lenckner wird die Auffassung vertreten, daß zwar jede Verzö-
des Amtsträgers, also im Rahmen von § 258a StGB, bisher nur einzelfallorientiert
gerung, die nicht nur ganz unerheblich ist, dem Strafvereitelungstatbestand unter-
entschieden. Sie hat in Fällen bloßer Verzögerung entweder an den subjektiven
fieie, jedoch sei der subjektive Tatbestand dahingehend zu interpretieren, daß
Tatbestand sehr hohe Anforderungen gestellt 351 oder aber die Rechtswidrigkeit
wissentliche Strafvereitelung nur dann vorliegen kann, wenn es zu einer "Solidari-
verneint, weil der Amtsträger seiner Rechtspflicht zum Handeln nicht in vorwerf-
sierung" mit dem Vortäter kommt, wenn also der Täter die Strafvereitelung, und
barer Weise zuwidergehandelt habe, wenn er bis an die Grenzen seiner Leistungs-
sei es nur als Nebenfolge, will 339. Hiernach wäre Strafvereitelung auf Zeit im
fähigkeit heran gearbeitet habe und einen Vorgesetzten auf die Rückstände auf-
Amt durch bloße Nachlässigkeiten praktisch kaum denkbar.
merksam gemacht habe 352. Letzteres läßt freilich den bedenklichen Umkehrschluß
Von der Gegenposition, deren Wortführer Samson ist, wird dieser Lösung
entgegengehalten, sie würde die Strafvereitelung entgegen dem Willen des Ge-
setzgebers von einem Erfolgs- in ein Absichtsdelikt verwandeln 340. Vielmehr sei 340 Samson in SK StGB, § 258 Rn. 29b; JA 1982, S. 183; Frisch, JuS 1983, S. 917.
34\ Samson in SK StGB, § 258 Rn. 25 ff.; § 258a Rn. 10; JA 1982, S. 181 ff.; Vorm-
baum, Der strafrechtliche Schutz des Strafurteils, S. 404 ff.; Wassmann, Strafverteidi-
332 Blei, Strafrecht II12, § 109 IV 2. gung und Strafvereitelung, S. 245.
333 KG, JR 1985, S. 24 (25); Samson in SK StGB, § 258 Rn. 28; JA 1982, S. 182; 342 VgI: dazu Maurach 1 Schroeder, Strafrecht BT/26 , § 98 II 3; Vormbaum, Der
Vormbaum, Der strafrechtliche Schutz des Strafurteils, S. 410 f.; Lenckner, GS Schröder, strafrechthche Schutz des Strafurteils, S. 403; Samson, JA 1982, S. 181. A. A. Beulke,
S.348; Schroeder, NJW 1976, S. 980; Frisch, NJW 1983 S.2474· Geppert JK 1981 Die Strafbarkeit des Verteidigers, Rn. 132.
StGB § 258/2. ' , , ,
343 Vgl. Begr. RegE EGStGB, BT-DrS 7/550, S. 249.
334 Vgl. etwa RGSt 70, S. 251 (254); BGH, NJW 1984, S. 135' bei Holtz MDR 1981
344 So Vormbaum, Der strafrechtliche Schutz des Strafurteils, S. 404 Fn. 70; anders
S. 631. Diese in
befÜhrt)edoch nicht die Strafbarkeit Maurach 1 Schroeder, Strafrecht BT 126 , § 98 II 3.
der ,:,o? der der Berhner Staatsanwälte vorgetragenen, infolge der Wieder- 345 A. A. Maurach 1 Schroeder, Strafrecht BT 126 , § 98 II 3.
wurden aufgrund Personalmangels zahlreiche Verfahren "stillgelegt", also
346 Samson, JA 1982, S. 181.
(bIS zu emem Jahr) "verfristet"; siehe Spandauer Volksblatt v. 21. 7.1991, S. 3.
347 Elendt, Stern 50/1988 vom 8.12.1988, S. 134; vgl. auch Papier, NJW 1990, S. 8;
335 BGH, NJW 1959, S. 494 (495); kritisch dazu Ruß in LKIO, § 258 Rn. 10.
336 KG, JR 1985, S. 24 (25); NStZ 1988, S. 178.
Schmalz, JuraTelegramm 1990, S. 32.
348 LG Düsseldorf, NJW 1988, S. 427.
337 OLG Stuttgart, NJW 1976, S. 2084.
349 Vormbaum, Der strafrechtliche Schutz des Strafurteils, S. 407.
338 LG Hannover, NJW 1976, S. 979.
350 Vgl. BGHSt 24, S. 315 (317).
339 Lenckner, GS Schr?der, S. 343 ff.; Rudolphi, JuS 1979, S. 859 ff.; Geppert, JK
351 BGHSt 19, S. 79.
1981, StGB § 258/2; zustimmend auch OLG Koblenz, NJW 1982, S. 2785 (2786); vgl.
auch Stree, JuS 1976, S. 140; Müller-Dietz Jura 1979 S 246' Ku"pper GA 1987 352 BGHSt 15, S. 18 (22); DRiZ 1977, S. 87 (88) (a.A. die Vorinstanz LG Kiel DRiZ
S. 399 ff. "" , ' 1976, S. 217). '
96 2. Kap.: Schwierigkeiten der Beschleunigung von Strafverfahren B. Verfahrensbeschleunigung durch den Beschuldigten 97

zu, daß der BGH Verzögerungen aufgrund bloßer Arbeitsüberlastung pönalisieren ren bearbeitet werden sollen 360. Insofern ist der Hinweis Schünemanns beachtens-
wollte 353. Da der BGH jedoch (in einem Amtshaftungsprozeß) betonte, dem wert, daß eine Art "Saldotheorie" die Einzelbetrachtung der zeitlichen Bearbei-
Amtsträger müsse eine gewisse Zeitspanne für seine Entschließung zugebilligt tung verschiedener Verfahren beim Rechtsbeugungstatbestand ersetzen könnte,
werden 354, läßt sich vermuten, daß die höchstrichterliche Rechtsprechung weiter- deren "methodengerechte Umsetzung" allerdings "kaum überwindliche Schwie-
hin bei Verzögerungen durch den Amtswalter nicht wegen Strafvereitelung im rigkeiten" machen würde 361.
Amt bestrafen wird. Soweit die unklaren Grenzen der Rechtsbeugung durch Verzögerungen enger
Letzteres dürfte im Ergebnis auch bezüglich der Strafbarkeit wegen Rechtsbeu- sein sollten als die der Strafvereitelung im Amt, würde die Bestrafung aus § 258a
gung gelten, wenngleich die Einschränkungen bei dieser "Vorschrift mit Haken StGB insoweit an der Sperrwirkung des § 336 StGB 362 scheitern, die auch in
und Ösen"355 noch schwerer fallen. So hat der BGH356 wiederholt unter Berufung bezug auf andere Rechtspflegedelikte gilt 363 .
auf die Gesetzgebungsgeschichte eine, wie Rudolphi 357 formuliert, "normative
Einschränkung, deren Gehalt völlig im Dunkeln bleibt", angedeutet: § 336 StGB e) Wiederaufnahme des Verfahrens, § 359 StPO
erfasse "nicht schlechthin jede unrichtige Rechtsanwendung, sondern nur die
Beugung des Rechts ... In dem Begriff der Rechtsbeugung wird man ein normati- Daß kein anderes Ergebnis mit der StPO vereinbar ist, als die Strafbarkeit von
ves Element erblicken können, das bereits als ein wesentliches Regulativ zu Amtsträgern wegen Verfahrensverzögerungen auf Extremfälle zu beschränken,
wirken vermag". Klarer hat der BGH in einer neueren Entscheidung zur Rechts- ergibt sich auch aus §§ 359 Nr. 3,362 NI. 3 StPO: Nach rechtskräftiger Verurtei-
beugung in einem obiter dictum einschränkend ausgeführt, die Unabhängigkeit lung (vgl. § 364 StPO) wegen strafbarer Amtspflichtverletzung des Richters, also
richterlichen Entscheidens würde Schaden leiden, wenn ein Richter aufgrund etwa wegen §§ 258a, 336, 344 StGB364, ist die Wiederaufnahme des Verfahrens
einer Ermessensüberschreitung in einem Verfahren, an dem er keinerlei persönli- unabhängig davon möglich, ob die Pflichtverletzung Einfluß auf die Entscheidung
ches, die Objektivität seines Urteils möglicherweise trübendes Interesse nimmt, gehabt hat; es liegt also ein absoluter Wiederaufnahmegrund vor 365 . Allerdings
wegen des Verbrechens der Rechtsbeugung - mit der möglichen Folge der wäre der theoretische Anwendungsbereich von § 359 NI. 3 StPO, der bisher so
Beendigung des Dienstverhältnisses, § 24 DRiG - verfolgt würde 358 . Bezogen gut wie keine praktische Bedeutung erlangt hat 366, für den Beschuldigten weniger
auf Verzögerungen durch Strafverfolgungsorgane ließe sich ein ähnlicher Wer- groß, als es auf den ersten Blick erscheinen mag: Zum einen findet § 359 Nr. 3
tungswiderspruch zwischen Strafandrohung einerseits und Rechtsverletzung an- StPO nur auf richterliche Pflichtverletzungen Anwendung 367 und zum anderen
dererseits herleiten: Auch hier wird der verzögernde Amtswalter normalerweise nur dann, wenn das Urteil nicht in der Rechtsmittelinstanz in tatsächlicher Hin-
keinerlei persönliches Interesse an dem Fall haben, wobei noch hinzukommt, sicht vollumfänglich überprüft wurde 368. Praktisch bedeutet dies, daß bei Fortset-
daß sich in aller Regel kaum absehen läßt, ob sich die Verzögerung zugunsten
oder zu Lasten der Verteidigung des Beschuldigten auswirkt 359 . Des weiteren ist
360 Vgl. LG Köln, NStZ 1989, S.442 (443); Schairer, Der befangene Staatsanwalt,
eine gewisse Rechtsähnlichkeit zur Ermessensüberschreitung gegeben: Die Straf- S. 133; Thiel, Die polizeiliche Verfolgungspflicht im Rahmen verdeckter Ermittlungen,
verfolgungsbehörden sind bis auf wenige Ausnahmen nicht durch Fristen, sondern S. 58; Kloepfer, JZ 1979, S. 213; Weber-Grellet, NJW 1990, S. 1777.
nur durch das allgemeine "Beschleunigungsgebot" angehalten. Insofern existiert 361 Schünemann, Verh. 58. DJT, S. B 134. Insbesondere erscheint zweifelhaft, inwie-
ein gewisser Freiraum für die Entscheidung, wann welche Maßnahme im jeweili- weit eine solche Konstruktion über die Lösungsmöglichkeiten der nicht vollständig
geklärten und umstrittenen Rechtsfigur der (rechtfertigenden) Pflichtenkollision hinaus-
gen Verfahren vorzunehmen ist und in welcher Reihenfolge verschiedene Verfah- gehen könnte (vgl. statt vieler Otto, Pflichtenkollision und RechtswidrigkeitsurteiJ3;
Küper, Grund- und Grenzfragen der rechtfertigenden Pflichtenkollision im Strafrecht).
362 A. A. Cramer in SchSch23 , § 336 Rn. 7.
353 Vgl. Weber-Grellet, NJW 1990, S. 1778. Siehe aber auch BVerfGE 81, S.264 363 OLG Düsseldorf, JZ 1990, S. 396; Hassemer, JuS 1990, S. 766 f.
(272). 364 Gössel in LR24, § 359 Rn. 38; K. Peters, Fehlerquellen im Strafprozeß III,
354 BGH, StV 1988, S. 441 (444); vgl. auch BGHSt 19, S. 79 (80 f.). Siehe jetzt auch § 13 I 1.
OLG Düsseldorf, StV 1990, S. 504 (505). 365 BGHSt31, S. 365 (372); Gössel in LR24, § 359Rn. 34; Wasserburg, Die Wiederauf-
355 Hassemer, JuS 1990, S. 766. Vgl. auch OLG Celle, NJW 1990, S. 2570 (2571). nahme des Strafverfahrens, S. 270; 281.
356 BGHSt 32, S. 357 (363 f.); 34, S. 146 (149); vgl. auch KG, NStZ 1988, S. 557. 366 Gösse! in LR24, § 359 Rn. 34; Paulus in KMR, § 359 Rn. 31; Wasserburg, Die
357 Rudolphi in SK StGB, § 336 Rn. 11; ähnlich Behrendt, JuS 1989, S. 946 Fn. 19. Wiederaufnahme des Strafverfahrens, S. 282; K. Peters, Fehlerquellen im Strafprozeß
358 BGH, NStZ 1988, S. 218 (219); zustimmend Doller, NStZ 1988, S. 220. III, § 13 I 1.
359 Die sich hieraus ergebenden Vorsatzprobleme dürften noch weitgehend unklar 367 Kritisch hierzu Wasserburg, Die Wiederaufnahme des Strafverfahrens, S. 281.
sein; vgl. BGHSt 32, S.357 (361); Spendei, JR 1985, S. 489 f.; Fezer, NStZ 1986, 368 Vgl. (mit unterschiedlicher Begründung) BGHSt 31, S. 365 (372 f.); Gössel in
S. 29 f. Siehe auch Schünemann, Verh. 58. DJT, S. B 135. LR24, § 359 Rn. 42.
7 Scheffler
98 2. Kap.: Schwierigkeiten der Beschleunigung von Strafverfahren B. Verfahrensbeschleunigung durch den Beschuldigten 99

zung der Sache auf (vollumfängliche) Zurückverweisung (§ 354 11 StPO) oder pflicht, mag es sich auch um eine verfassungsrechtlich garantierte Pflicht handeln,
Berufung, aber nicht durch abschließende Entscheidungen des Revisionsgerichts kann somit nicht die Verantwortlichkeit des Richters nach Art. 98 11, V GG
die Wiederaufnahme ausgeschlossen wird 369 - die zur Beschleunigung eines begründen 378. Etwas anderes könnte nur - rein theoretisch - dann gelten, wenn
(rechtskräftig abgeschlossenen) Verfahrens vollständig ungeeignet ist. - etwa in einem "politischen Prozeß" - die Verzögerung durch den Richter
Ausdruck seiner aggressiv-kämpferischen Haltung gegen die freiheitlich- demo-
Ansonsten ist im Anschluß an Ekkehard Schumann 370 diskutiert worden, ob
kratische Grundordnung darstellte 379 .
die von dem EGMR festgestellte Verletzung der Menschenrechtskonvention
einen Wiederaufnahmegrund analog § 359 Nr. 5 StPO darstellen könnte. Selbst
wenn man dies - entgegen der herrschenden Ansicht3 71 - grundsätzlich bejahte, aa) Verfassungsbeschwerde
bliebe doch zu fragen, wie denn gerade bei überlanger Verfahrensdauer Wieder-
gutmachung (vgl. Art. 50 EMRK) durch Verfahrenswiederholung zu leisten sein Bei der Verfassungsbeschwerde ist schon die Zulässigkeit äußerst umstritten:
sollte 372 • Demzufolge ist dem OLG Koblenz zuzustimmen, das im Fall Eckle- Häufig wird schon die erforderliche Grundrechtsverletzung verneint und das
der bislang einzigen Verurteilung der Bundesrepublik wegen überlanger Strafver- Beschleunigungsprinzip nur objektiv-rechtlich aus Art. 20 GG abgeleitet 38o . Ver-
fahrensdauer durch den EGMR373 - die Wiederaufnahme ablehnte 374. Eine schiedene Versuche, das Beschleunigungsprinzip aus den Justizgrundrechten ab-
hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das BVerfG nicht zur Entschei- zuleiten, erscheinen problematisch:
dung angenommen, da weder das Willkürverbot des Art. 3 I GG noch sonstiges Die einmal vom BVerfG geäußerte Auffassung, Justizverweigerung könnte
Verfassungsrecht durch die unterlassene "ausdehnende Auslegung" von § 359 einen durch Art. 101 I Satz 2 GG (Gebot des gesetzlichen Richters) verbotenen
Nr. 5 StPO verletzt sei 375.
Fall darstellen 381, beruht - begründungslos 382 - nur auf einem Hinweis auf
Kern, der zwar auch ausdrücklich von Justizverzögerung spricht 383, aber vom
f) Verfassungs- und Menschenrechtsbeschwerde BVerfG mißverstanden wird 384. Nun wäre dies an sich "kein Argument" 385.
Richtig dürfte jedoch sein, daß Art. 101 I Satz 2 GG keinen Anspruch auf
Damit sind die denkbaren Möglichkeiten des Beschuldigten, sich gegen Verfah- Justizgewährung gibt 386 . Die gesetzlichen Zuständigkeiten bleiben unangetastet;
rensverzögerungen zu wehren, praktisch schon erschöpft. Ergänzungen könnten die Sache liegt niemandem anders als ihrem gesetzlichen Richter vor, und nie-
sich nur noch durch die Verfassungs- und Menschenrechtsbeschwerde, auf die mand hindert diesen an der Entscheidung der Sache 387 .
gelegentlich hingewiesen wird, ergeben. Die gelegentlich geäußerte Ansicht 388, eine Verletzung des Beschleunigungs-
Die Richteranklage gemäß Art. 98 11, V GG kommt entgegen Häsemeyer 376 prinzips würde gleichzeitig eine Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen
nicht in Betracht. Zunächst einmal hat der Beschuldigte hierzu überhaupt kein
Antragsrecht. Darüber hinaus setzt die Richteranklage einen Verstoß "gegen die
Grundsätze des Grundgesetzes oder gegen die verfassungsmäßige Ordnung eines 377 Herzog in Maunz I Dürig, Art. 98 Rn. 24 ff.; H. Klein, JZ 1963, S. 591.
Landes" voraus. Hierunter wird nichts anderes verstanden als ein Verstoß gegen 378 H. Klein, JZ 1963, S. 591; zustimmend Joachim, DRiZ 1965, S. 186. Vgl. auch
Bettermann in: Die Grundrechte III 12, S. 583 ff.
die freiheitlich-demokratische Grundordnung 377 • Der Verstoß gegen eine Amts- 379 Häsemeyer, FS Michaelis, S. 138; vgJ. auch Herzog in Maunz I Dürig, Art. 98
Rn. 26.
369 Vgl. Paulus in KMR, § 359 Rn. 32; Kleinknecht/Meyer, StP039, § 359 Rn. 14; 380 Bettermann in: Die Grundrechte I1I/2, S. 559; Häsemeyer, FS Michaelis, S. 138
Wasserburg, Die Wiederaufnahme des Strafverfahrens, S. 282. Fn.18.
370 E. Schumann, NJW 1964, S. 753 ff. 381 BVerfGE 3, S. 359 (364); zustimmend J. Blomeyer, NJW 1977, S. 559; wohl auch
K10epfer, JZ 1979, S. 213.
371 BVerfG (Vorprüfungsausschuß), EuGRZ 1985, S. 654; OLG Stuttgart, VRS 68,
S. 367; OLG Kob1enz, GA 1987, S. 367; Gössel in LR24, vor § 359 Rn. 132; Vogler in: 382 Vgl. Marx, Der gesetzliche Richter, S. 71 Fn. 334.
Die Wiederaufnahme des Strafverfahrens im deutschen und ausländischen Recht, 383 Kern, Der gesetzliche Richter, S. 203 f.
S.713ff. 384 Bettermann in: Die Grundrechte III/2, S. 559; Marx, Der gesetzliche Richter,
372 So wohl auch Krey, Strafverfahrensrecht I, Rn. 155. S.71 Fn. 334; Häsemeyer, FS Michaelis, S. 138 Fn. 18; H. Klein, JZ 1963, S. 592.
373 EGMR, EuGRZ 1983, S. 371. 385 Joachim, DRiZ 1965, S. 186.
374 OLG Koblenz, GA 1987, S. 367. 386 Bettermann in: Die Grundrechte I1I/2, S. 559.
375 BVerfG (Kammer), Beschl. v. 24.9.1986 - 2 BvR 1021/86 (unveröffentlicht). 387 Marx, Der gesetzliche Richter, S. 71.
376 Häsemeyer, FS Michaelis, S. 137 f., der lediglich ihre "zurückhaltende Anwen- 388 Baur, AcP 153 (1954), S. 398 ff.; Habscheid, ZZP 67 (1954), S. 197; Dahs, Das
dung" empfiehlt. VgJ. auch Dütz, Rechtsstaatlicher Gerichtsschutz im Privatrecht, S. 291. rechtliche Gehör im Strafprozeß, S. 8 ff.; Eb. Schmidt, Lehrkomm. I, Rn. 17.
7*
100 2. Kap.: Schwierigkeiten der Beschleunigung von Strafverfahren B. Verfahrensbeschleunigung durch den Beschuldigten 101
Gehörs bedeuten, so daß die Verfassungsbeschwerde auf Art. 103 I GG gestützt Allerdings bleibt zu prüfen, ob nicht die Möglichkeit einer Verfassungsbe-
werden könnte, erscheint so ebenfalls nicht richtig. Beide Prinzipien haben selb- schwerde auch anders als durch extensive Interpretation von Justizgrundrechten
ständige Bedeutung. Sie können sich zwar berühren 389; regelmäßig wird überlange eröffnet sein kann. Die nächstliegende Möglichkeit scheidet allerdings nach ganz
Verfahrensdauer jedoch ohne gleichzeitige Verletzung des rechtlichen Gehörs herrschender Ansicht aus: Entgegen Guradze 399 läßt sich eine Verfassungsbe-
vorliegen. Im Einzelfall kann sogar das Grundrecht auf rechtliches Gehör dem schwerde nicht auf Art. 6 I EMRK stützen, da nach der ständigen Rechtsprechung
Beschleunigungsgebot entgegenstehen 390. des BVerfG die Menschenrechtskonvention nicht Verfassungsrang hat 400. Man
In der verfassungsrechtlichen Literatur wird weiterhin häufig die Auffassung wird auch kaum mit Klug sagen können, Art. 6 I EMRK enthielte "ungeschriebene
GG-Normen"401.
vertreten, für die rechtsprechende Gewalt folge aus Art. 19 IV GG ein mit der
Verfassungsbeschwerde einklagbares Gebot zur Verfahrensbeschleunigung 391 . Eine "Wendung"402 hat sich allerdings in den letzten Jahren vollzogen: Hatte
Auch das BVerfG hat betont, Art. 19 IV GG garantiere Rechtsschutz innerhalb das BVerfG bisher Normen der EMRK lediglich zur Auffüllung von Begriffen
angemessener Zeit 392 . Schließlich hat eine Kammer des BVerfG bei überlanger des Grundgesetzes herangezogen, also Grundrechte unter Berücksichtigung der
Dauer eines Finanzgerichtsverfahrens eine Verfassungsbeschwerde "unter dem EMRK interpretiert 40\ so deutet es nunmehr an, daß es die Auslegung der
Gesichtspunkt effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. IV GG)" grundsätzlich Vorschriften der EMRK am Willkürverbot prüfen würde 404 • Bezogen aufüberlan-
für möglich gehalten 393. Erste Bedenken gegen die Übertragung dieser Überlegun- ge Verfahrensdauer bedeutet dies, daß das BVerfG nunmehr im Rahmen von
gen auf das Strafverfahren fußen darauf, daß hier dem Bürger nicht Rechtsschutz Art. 3 GG messen könnte, inwieweit Art. 6 I EMRK verletzt ist. Dieser "neue
gewährt, sondern ein Eingriff angedroht wird 394. Deshalb ist im Strafverfahren Standard"405 weist nun eine überraschende Parallele zu der älteren Auffassung
"der Zugang zum Gericht normalerweise unproblematisch" 395. Denkfehlerhaft Habscheids und Lindachers auf406, bei Verletzung des Beschleunigungsprinzips
wäre es allerdings, Art. 19 IV GG deshalb für nicht anwendbar zu halten, weil könne das Willkürverbot von Art. 3 I GG verletzt sein. Diese Aussage ist kaum
nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG Art. 19 IV GG Schutz durch den einmal näher betrachtet worden. Häsemeyer 407 hat ihr entgegengehalten, Verfah-
Richter, nicht gegen ihn gewährt 396 . Denn es kommt nicht darauf an, ob Art. 19 IV rensverzögerungen würden nicht immer auf Absicht beruhen - und dabei überse-
GG einen Rechtsweg gegen Beeinträchtigungen durch die rechtsprechende Ge- hen, daß es im Rahmen von Art. 3 I GG nur auf Willkür im objektiven Sinn
walt eröffnet, sondern darauf, ob die Gerichtsbarkeit das in Art. 19 IV GG ankommt408. 1985 hat auch das BVerfG in einer Strafvollzugssache ausgeführt,
garantierte Recht auf Justizgewährung verletzen kann 397. Umgekehrt kommt viel- die "erheblichen Verzögerungen" durch die Vollzugsbehörden verstießen gegen
mehr dem Bedeutung zu, daß - wie auch die eben schon aus anderen Gründen das Willkürverbot des Art. 3 I GG409. Die Problematik der Auffassung liegt
abgelehnten Art. 101 I Satz 2, 103 I GG - Art. 19 IV GG gerade nur von woanders: Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn die Rechtsanwendung fehler-
richterlichen Handlungen, nicht aber etwa von der Staatsanwaltschaft tangiert haft ist. Hinzukommen muß vielmehr, daß die Ausrichtung des gesamten Rechts
werden kann. Zudem ist zu bedenken, daß es im Rahmen von Art. 19 IV GG auf die Wertordnung des Grundgesetzes verfehlt ist, also die besonderen Wertent-
nur um Justizverweigerung gehen kann, also Art. 19 IV GG durch Verzögerungen scheidungen der Verfassung nicht beachtet werden 41O . Auch diese Lösung könnte
überhaupt erst verletzt werden könnte, wenn man annimmt, daß Verzögerungen
qualitativ in Verweigerung umschlagen können, also lediglich, wie Schmidt- 398 Schmidt-Aßmann in Maunz/Dürig, Art. 19 Abs. IV Rn. 263.
Aßmann formuliert, "in besonders krassen Fällen"398. 399 Guradze, EMRK, Einl. § 10 Anm. I; NJW 1960, S. 1243; DÖV 1960, S. 286 ff.
400 BVerfGE 10, S. 271 (274); 34, S. 384 (395); 41, S. 88 (105 f.); S. 126 (149); 64,
389 BayVerfGHE 16, S. 10; Mendler, NJW 1961, S. 2104; Röhl, NJW 1964, S. 278. S. 135 (157); vgl. auch schon 4, S. 110 (111 f.); 6, S. 389 (440); offen gelassen noch
390 Gössel, OLGSt (neu) NI. 2 zu § 453 StPO, S. 5; Priebe, FS v. Simson, S. 305. in 9, S. 36 (39).
391 Bötticher, ZZP 74 (1961), S. 317; H. Klein, JZ 1963, S. 592; Kloepfer, JZ 1979, 401 Klug, GS H. Peters, S. 442.
S. 215; Schmidt-Aßmann in Maunz / Dürig, Art. 19 Abs. IV Rn. 263; Papier, HdB Staats- 402 Frowein, FS Zeidler, S. 1766.
recht VI, § 154 Rn. 78. 403 Vgl. etwa BVerfGE 15, S.245 (255 f.); 19, S. 342 (347); 20, S. 162 (208); 31,
392 BVerfGE 55, S. 349 (369); 60, S. 253 (269). S. 58 (67); 35, S. 311 (320).
393 BVerfG (Kammer), DB 1987, S. 1722. 404 BVerfGE 64, S. 135 (157); 74, S. 102 (128).
394 Vgl. Kirchhof, FS Doehring, S. 450 f. 405 Frowein, FS Zeidler, S. 1766.
395 Frowein, Der europäische Grundrechtsschutz und die nationale Gerichtsbarkeit, 406 Habscheid, ZZP 67 (1954), S. 196 f.; Lindacher, DRiZ 1965, S. 199.
S.23. 407 Häsemeyer, FS Michaelis, S. 138 Fn. 18.
396 BVerfGE 4, S. 74 (96); 11, S. 263 (265); 15, S. 275 (280); 22, S. 106 (110); 25, 408 Vgl. BVerfGE 69, S. 161 (169); Leibholz/ Rinck/Hesselberger, GG, Art. 3 Rn. 28;
S. 352 (375); 49, S. 329 (340); 73, S. 339 (372 f.); 77, S. 1 (51 f.). 200.
397 Vgl. H. Klein, JZ 1963, S. 592. 409 BVerfGE 69, S. 161 (168).
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102 2. Kap.: Schwierigkeiten der Beschleunigung von Strafverfahren B. Verfahrensbeschleunigung durch den Beschuldigten 103
also nicht über den Weg über Art. 19 IV GG hinausgehen. Vielmehr wäre die auch für das staatsanwaltschaftliehe Ermittlungsverfahren gelten, sofern man die
Verfassungsbeschwerde auf "wohl selten bleibende Ausnahmefälle" be- fehlende Anfechtungsmöglichkeit damit begründet, daß einzelne staatsanwalt-
schränkt 411 . schaftliehe Handlungen bzw. Unterlassungen nur zusammen mit der Endentschei-
Einen anderen Weg, Verletzungen von Konventionsrechten vor das BVerfG dung (Anklageerhebung oder Einstellung gemäß § 170 11 StPO) anfechtbar
zu bringen, haben vor allem Seibert und Frowein gewiesen 412 . Bei einem Verstoß sind 419 .
gegen die EMRK sei Art. 2 I GG verletzt: Die Konvention sei Bestandteil der Aber selbst die Einlegung einer zulässigen Verfassungsbeschwerde hilft fast
"verfassungsmäßigen Ordnung", so daß ihr widersprechende Einzelakte oder nur theoretisch weiter: Rein praktisch stellt sich die Verfassungsbeschwerde
Rechtsnormen von der Schrankenklausel des Art. 2 I GG erfaßt würden. Diese grundsätzlich als ein im Justizalltag zu aufwendiges und stumpfes Mittel dar,
Auffassung kommt der früher von Echterhälter vertretenen Ansicht nahe 41 3, die um effektiv zur Beschleunigung eingesetzt werden zu können 42o . Paradoxerweise
Konventionsrechte gehörten zu den "unverletzlichen und unveräußerlichen Men- nutzt dem Beschuldigten noch am ehesten ein Nichtannahmebeschluß einer Kam-
schenrechten" i. S. v. Art. 1 11 GG414. Frowein kann insoweit auf die Rechtspre- mer mit dem Hinweis an das Gericht, die Grenze angemessener Verfahrensdauer
chung des BVerfG verweisen, daß Art. 2 I GG gegen belastende Hoheitsakte sei nahezu erreicht 421 . Allerdings dauern auch Vorprüfungsverfahren häufig zwei
schützt, die gegen allgemeine Regeln des Völkerrechts verstoßen 415 . Im übrigen Jahre 422.
korrespondiert diese Auffassung damit, daß schon häufiger, auch vom BVerfG,
angenommen wurde, überlange Verfahrensdauer könne über Art. 2 I GG mit der
bb) Menschenrechtsbeschwerde
Verfassungsbeschwerde gerügt werden, weil hierdurch die Handlungsfreiheit
verletzt würde 416 . Rein konstruktiv könnte auch vom Beschuldigten gemäß Art. 25,6 I, 53 EMRK
Darüber hinaus erweist sich auch das Erfordernis der Rechtswegerschöpfung versucht werden, (weitere) Verzögerungen im laufenden Verfahren durch die
als Problem. Da es um die Anfechtung der Verfahrensführung und nicht die des Menschenrechtsbeschwerde zu verhindern. Beachtung verdient zunächst, daß der
Urteils geht, sperrt zwar nicht die Möglichkeit, Rechtsmittel gegen das Urteil Beschuldigte in diesen Verfahren nicht Partei ist 423 . Unabhängig von den schwie-
einzulegen, so daß insoweit die Verfassungsbeschwerde aufgrund der Untätigkeit rigen und auch nicht umfassend geklärten Fragen der Erschöpfung des Rechts-
möglich wäre 417 • Die Verfassungsbeschwerde ist jedoch gegen solche Entschei- weges in diesem Fall 424 erweist sich die Menschenrechtsbeschwerde ebenfalls
dungen (bzw. Unterlassungen) unzulässig, gegen die wegen § 305 StPO nicht zur Verfahrensbeschleunigung als kaum geeignet: Verfahren vor den Straßburger
einmal die gewöhnliche Beschwerde zulässig ist 418 . Nichts anderes dürfte dann Organen dauern bis zur Entscheidung des EGMR im Durchschnitt mindestens
fünf bis höchstens sieben Jahre und sechs Monate 425. Allerdings erfolgt nach der
410 Vgl. BVerfGE 12, S. 124; 29, S.56; 31, S.218; 36, S.235; Leibholz/Rinck/
Hesselberger, GG, Art. 3 Rn. 198; E. Klein in: Entwicklung der Menschenrechte inner- Verfahrenspraxis der Kommission, schon nachdem eine Beschwerde für zulässig
halb der Staaten des Europarates, S. 58. erklärt und der Sachverhalt aufgeklärt ist, eine vorläufige Abstimmung zur Frage,
411 K. Kühl, ZStW 100 (1988), S. 427; ähnlich Spaniol, Das Recht aufVerteidigerbei- ob die geltendgemachten Menschenrechtsverletzungen zu bejahen sind oder nicht.
stand, S. 189. Vgl. aber auch Sommermann, AöR 114 (1989), S. 412 f. Die beklagte Regierung wird von diesem vorläufigen Abstimmungsergebnis un-
412 Seibert, FS M. Hirsch, S. 522 ff.; Frowein, Der europäische Grundrechtsschutz
und die nationale Gerichtsbarkeit, S.26; ZaöRV 46 (1986), S. 286 ff.; FS Zeidler, terrichtet. Häufig zieht sie dann eine gütliche Beilegung einem sie möglicherweise
S. 1768 ff.; kritisch Sommermann, AöR 114 (1989), S. 408 ff.; Spaniol, Das Recht auf belastenden Bericht der Kommission vor und macht entsprechende Vorschläge
Verteidigerbeistand, S. 187 ff. Vgl. auch K. Kühl, ZStW 100 (1988), S. 427 ff.; E. Klein
in: Entwicklung der Menschenrechte innerhalb der Staaten des Europarates, S. 53 ff. 419 Vgl. Frisch in SK StPO, vor § 296 Rn. 43.
413 Vgl. Sommermann, AöR 114 (1989), S. 409 f. 420 Häsemeyer, FS Michaelis, S. 138; Priebe, FS v. Simson, S. 297.
414 Echterhölter, JZ 1955, S. 691 f.; 1956, S. 142; ähnlich Klug, GS H. Peters, S. 442. 421 Priebe, FS v. Simson, S. 297; siehe BVerfG (Vorprüfungsausschuß), EuGRZ 1982,
415 Frowein, FS Zeidler, S. 1768, mit Hinweis auf BVerfGE 23, S.288 (300); 31, S. 75 f.; vgl. auch BVerfGE 55, S. 349 (369 f.).
S. 145 (177). 422 Vgl. Pestalozza, Verfassungsprozeßrecht2, § 14 vor I; Zuck, NJW 1990, S. 2449.
416 BVerfG (Vorprüfungsausschuß), NStZ 1982, S. 430; NJW 1984, S. 967; vgl. auch 423 Vgl. v. Stackelberg / v. Stackelberg, Das Verfahren der deutschen Verfassungsbe-
EuGRZ 1979, S. 363; K. Peters in: Strafprozeß und Reform, S. 93; 1. Roxin, Rechtsfolgen, schwerde und der europäischen Menschenrechtsbeschwerde, Rn. 78; A. Blomeyer, FS
S. 161; Krey, Strafverfahrensrecht I, Rn. 130; v. Stackelberg, FS Bockelmann, S. 768; Bötticher, S. 64; Ress in: Europäischer Menschenrechtsschutz, S. 248.
Schroth, NJW 1990, S. 29 f.; Niebier, FS Kleinknecht, S. 311.
424 Vgl. dazu Peukert, EuGRZ 1979, S. 263 ff.; Schaupp-Haag, Die Erschöpfung des
417 Vgl. Leibholz/Rupprecht, BVerfGG, § 90 Rn. 79. innerstaatlichen Rechtsweges, S. 36; 55.
418 BVerfGE 1, S. 9 (10); 9, S. 261 (265); Kleinknecht/Meyer, StP039, § 305 Rn. 1; 425 Matscher, EuGRZ 1982, S. 528; Miehsler / Vogler, IntKomm Art. 6, Rn. 317 Fn. 1;
W. Gollwitzer in LR24, § 305 Rn. 5; Schwentker, Der Ausschluß der Beschwerde nach Ulsamer, FS Faller, S. 376 Fn. 11; vgl. dazu auch B. Wagner, EuGRZ 1983, S. 485; K.
§ 305 StPO, S. 155; unklar Frisch, SK StPO, vor § 296 Rn. 50. Kühl, ZStW 100 (1988), S. 416 f.
104 2. Kap.: Schwierigkeiten der Beschleunigung von Strafverfahren

zur Beilegung 426. So berichtet Peukert von vier gegen die Bundesrepublik
Deutschland gerichteten Beschwerden über die Dauer von Strafverfahren, die
durch gütliche Beilegung - gnadenweise Strafaussetzung - relativ schnell
zugunsten des Beschwerdeführers erledigt werden konnten 427 •
Drittes Kapitel

Aufgliederung des Begriffs


der überlangen Verfahrensdauer

Zur Ermöglichung neuer Rechtsfolgenbestimmung

Das gewonnene Zwischenergebnis fällt also dürftig aus: Der Beschuldigte hat
kaum praktikable Möglichkeiten, Verzögerungen "seines" Verfahrens durch die
Strafverfolgungsorgane zu vermeiden. Am ehesten kommen noch die "Zweckent-
fremdung" des Befangenheitsrechts bei richterlichen Verzögerungen und die
Dienstaufsichtsbeschwerde hinsichtlich des Staatsanwalts in Betracht. Ob diese
SChwierigkeit de lege ferenda grundlegend ohne tiefe Struktureingriffe in das
Prozeßrecht zu beseitigen wäre, muß äußerst skeptisch beurteilt werden.
Aber selbst dann wäre überlange Verfahrensdauer denkbar, die sich den Anträ-
gen und (innerstaatlichen) Rechtsbehelfen (im weiteren Sinne) des Beschuldigten
entzöge: Verfahrensüberlänge kann auch darauf beruhen, daß aufgrund von Ver-
fahrensstruktur und Prozeßgegenstand eine Sache nicht in normaler Zeit erledigt
werden kann. Hiergegen könnte sich der Beschuldigte nur insofern ohne Verzicht
auf Verteidigungsaktivitäten wehren, als daß er sich um die vieldiskutierte verfah-
rensabkürzende "Verständigung" mit den Strafverfolgungsorganen bemüht -
auf die er auch in Anbetracht zu erwartender (über-)langer Verfahrensdauer
keinerlei Anspruch hat!. Insofern kann man die "Verständigung" jedOCh nicht
als eine Art Rechtsbehelf des Beschuldigten gegen überlange Verfahrensdauer
verstehen. Wenngleich der weitere Verlauf der Diskussion um dieses Thema
noch nicht abzusehen ist, spricht wohl sehr viel dafür, daß sich hieran auch in
Zukunft nichts ändern wird: Auch die bisherigen Vorschläge, die "Verständigung"
zu verrechtlichen, sehen nur vor, deren Zulässigkeit gesetzlich zu regeln, nicht
aber, eine "Verständigung" etwa bei (drohender) überlanger Verfahrensdauer für
das Gericht auf Betreiben des BeSChuldigten vorzuschreiben 2 •
Überlange Verfahrensdauer aufgrund eines langwierigen, jedoch unverzöger-
ten Verfahrens kann nichtsdestotrotz lediglich durch Veränderungen des Straf-

I Vgl. dazu Siolek, DRiZ 1989, S. 323. Siehe jetzt auch BGH, NStZ 1991, S. 346
(347 f.).
426 Peukert, EuGRZ 1979, S. 274. Vgl. auch Ostendorf, StV 1990, S. 231. 2 Vgl. etwa Baumann, NStZ 1987, S. 161; Bode, DRiZ 1988, S. 287 f.; Wagner /
427 Peukert, EuGRZ 1979, S.274 Fn. 141. Vgl. auch Vogler, ZStW 89 (1977), Rönnau, GA 1990, S. 388 ff.; Schünemann in: Absprache im Strafprozeß, S. 148; Verh.
S. 781 f.; Frowein, JZ 1969, S. 214. 58. DJT, S. B 160.
106 3. Kap.: Aufgliederung des Begriffs der überlangen Verfahrensdauer A. Zur Unterscheidung von Verfahrenslänge und -verzögerungen 107
(verfahrens)rechts verhindert werden. Insoweit also, wie Verfahrenslänge "auf Ansonsten schlug man die Erweiterung oder jedenfalls extensive Anwendung
einem komplizierten Prozeßrecht" 3beruht, hat die oben 4angesprochene Strafpro- des erst durch die sog. "Emminger-Verordnung"12 1924 eingeführten § 154
zeßreform Relevanz zur Verhinderung überlanger Verfahrensdauer. StPO 13 sowie sonstige, teilweise weitgehende gesetzliche Änderungen 14 vor:
Historisch gesehen hat sich die Diskussion überlanger Verfahrensdauer auch "Aber der wahre Grund dieser Rechtsinflation ... liegt im Gesetz" 15. Hintergrund
nicht an Verfahrensverzögerungen durch die Strafverfolgungsbehörden entzün- dieser Klagen ist also vor allem, daß bezweifelt wird, "ob das Endergebnis
det: Klagen über die lange Prozeßdauer häuften sich zum Ende der Zeit der derartiger Prozesse mit dem aufgebotenen Aufwand wirklich im Verhältnis
Weimarer Republik 5. Ausgelöst wurden sie durch die Dauer sog. Monstreverfah- steht" 16. Ganz deutlich wird dies an den Worten, mit denen Kern einen von ihm
ren. Es handelte sich meist um Wirtschaftsstrafsachen, hervorgerufen durch den dargestellten exemplarischen Einzelfall kommentierte: "Gewiß hat jeder einzelne
Zusammenbruch zahlreicher deutscher Unternehmen infolge der Weltwirtschafts- Beamte, der in der Prüfung und Entscheidung der Sache mitgewirkt hat, pflichtge-
krise 6. Allerdings waren diese Verfahren vom Umfang her nicht mit den großen mäß mit aller Beschleunigung gearbeitet; aber das Verfahren ist in der Tat viel
Prozessen der letzten dreißig Jahre (Wirtschafts-, Contergan-, Terroristen- und zu umständlich." 17
NS-Verfahren) yergleichbar 7. Schon in der damaligen Diskussion um die Mon-
streprozesse fällt auf, daß vor allem die unzulängliche Ausgestaltung des Strafpro- A. Zur Unterscheidung von
zeßrechts für die Verfahrensdauer verantwortlich gemacht wird, wie das später
Verfahrenslänge und -verzögerungen
besonders drastisch das LG Aachen für das Contergan-Verfahren ausgedrückt
hat: Das LG Aachen wies in seinem Einstellungsbeschluß auf "unsinnige" Bestim- Die entscheidende Problematik bei Monstreprozessen wurde also schon damals
mungen und die "Unzulänglichkeit der auf Prozesse dieses Ausmaßes nicht darin gesehen, daß das Strafprozeßrecht zu umständlich sei, um solche Umfangsa-
zugeschnittenen Strafprozeßordnung" hin 8. chen zu bewältigen. Großverfahren stellen den Hauptfall dieser Gruppe dar, die
Hinweise auf die Problematik von Verfahrensverzögerungen durch die Straf- von derjenigen, die gemeinhin unter dem Schlagwort überlanger Verfahrensdauer
verfolgungsorgane finden sich dagegen in Äußerungen aus den zwanziger und diskutiert wird und bisher im Mittelpunkt dieser Untersuchung stand, nämlich
dreißiger Jahren nur relativ selten: Robert v. Hippel etwa wirft den Richtern ein der der von den Strafverfolgungsbehörden verzögerten Verfahren, theoretisch
"uferloses Streben nach sog. Gründlichkeit; in Wirklichkeit Prozeßverschlep- scharf zu unterscheiden ist: Es handelt sich, um dies nochmals zu betonen, um
pung" vor, wodurch "unnötige Prozeßdauer" entstünde 9 • Baumbach fragte, wie die Konstellation, daß ein Verfahren aus in seinem Gegenstand liegenden Gründen
oft eine Verhandlung in weitaus kürzerer Zeit ebenso gut und besser zu erledigen länger dauert, als es angebracht erscheint. So ist etwa bezüglich des Contergan-
wäre, wenn der Vorsitzende "die Zügel straff in der Hand hätte, zielbewußt auf Verfahrens nie der Vorwurf aufgetaucht, die Strafverfolgungsbehörden hätten es
das Wesentliche hinsteuerte, den Prozeßstoff richtig anordnete und sich um Presse verzögert 18. Umgekehrt hatte z. B. das OLG Stuttgart als Revisionsgericht in
und Oeffentlichkeit nicht kümmerte" 10. Baumbach gehörte auch zu den wenigen, einer Verkehrssache Veranlassung gesehen, Rechtsfolgen wegen der Anberau-
die gesetzliche Maßnahmen als wenig erfolgversprechend ablehnten: "Der Vorsit- mung einer Hauptverhandlung (erst) drei Monate nach Tat und Verfahrenseinlei-
zende ... ist der, an den man sich zu halten hat" 11.

3 Kloepfer, JZ 1979, S. 215. 12 Die VO sollte "bis an die Grenzen des im Interesse der Rechtspflege noch Erträgli-
chen die Strafrechtspflege vereinfachen und verbilligen"; vgl. Eb. Schmidt, Einführung
4 Oben, 2. Kap. A 11. in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege3 , S. 418; teilw. abw. Vonnbaum, Die
5 Siehe dazu Hachenburg/Bing, DJZ 1932, Sp. 913; K. Peters in: Strafprozeß und Lex Emminger vom 24. Januar 1924, S. 83 f,; 174 ff.
Refonn, S. 82; Küng-Hofer, Beschleunigung, S. 2; Grauhan, GA 1976, S. 225; Rebmann, 13 Siegert, DRiZ 1932, S. 204; Bethke, DJZ 1932, Sp. 1470; Ebennaier, DRiZ 1932,
NStZ 1984, S. 241; G. Schmidt, JR 1974, S. 321; Hernnann, ZStW 85 (1973), S. 255 f. S. 123; Rob. v. Hippel, Lehrbuch des Strafrechts, § 98 IV 1 d Fn. 6; MschrKrim 26
6 Hernnann, ZStW 85 (1973), S. 255; Rebmann, NStZ 1984, S. 241. (1935), S. 244; Gerland/Heilbron, ZStW 55 (1936), S. 719.
7 Siehe K. Schäfer in LR24, Einl. Kap. 3 Rn. 18; K. Peters in: Strafprozeß und Refonn, 14 Siegert, DRiZ 1932, S. 205; Bethke, DJZ 1932, Sp. 1470; Schwarz, DJZ 1934, Sp.
S. 82; Hernnann, ZStW 85 (1973), S. 256; Wolfslast, NStZ 1990, S. 410; Hammerstein 50; Rob. v. Hippe!, MschrKrim 26 (1935), S. 245 f.; Oetker, GerS 105 (1935), S. 1 ff.;
in: Absprache im Strafprozeß, S. 95. Gallrein, Das schleunige Verfahren im Strafprozess, S. 86 ff.
8 LG Aachen, JZ 1971, S. 507 (520). Vgl. dazu Bruns, FS Maurach, S. 481 f. 15 Hel. Lehmann, DRiZ 1932, S. 123.
9 Siehe Rob. v. Hippel, Lehrbuch des Strafrechts, § 98 IV 1 d; MschrKrim 26 (1935), 16 Hel. Lehmann, DRiZ 1932, S. 123.
S. 245; Der deutsche Strafprozeß, § 25 I 3 Fn. 2; § 59 VI; ähnlich auch Siegert, DRiZ 17 Kern, MschrKrimPsych 15 (1924), S.261. Vgl. auch Gallrein, Das schleunige
1932, S. 203; Hel. Lehmann, DRiZ 1932, S. 123. Verfahren im Strafprozess, S. 2.
10 Baumbach, DJZ 1934, Sp. 128.
18 Vgl. Hernnann, ZStW 85 (1973), S. 258; Bruns, FS Maurach, S. 472; Ostenneyer,
11 Baumbach, DJZ 1934, Sp. 128. ZRP 1971, S. 76; Schultz, MDR 1971, S. 191.
108 3. Kap.: Aufgliederung des Begriffs der überlangen Verfahrensdauer A. Zur Unterscheidung von Verfahrenslänge und -verzögerungen 109

tung zu diskutieren 19. In der Mehrzahl der Fälle freilich werden lange Verfahrens- II. Verfahrensdauer
dauer und Verfahrensverzögerungen zusammenfallen, wird die Verfahrensdauer
auf Verfahrensverzögerungen beruhen. Demzufolge wird die Unterscheidung Auch in der Rechtsprechung zur überlangen Verfahrensdauer läßt sich -
danach, ob ein Verfahren verzögert ist oder aber zwar unverzögert ist, jedoch weitgehend unbemerkt 25 - die Differenzierung zwischen Verfahrensdauer und
zu lange dauert, in Rechtsprechung und Literatur nur unzulänglich vorgenommen. Verfahrensverzögerung, wenn auch weniger deutlich, erkennen:
Der BGH hat in einigen Entscheidungen letztendlich nur betont, daß die
tatsächliche Verfahrensdauer nicht mehr in angemessenem Verhältnis zur not-
I. Untersuchungshaftdauer wendigen Länge des Verfahrens gestanden habe und die Verzögerungen nicht
vom Beschuldigten verursacht worden seien 26. Entsprechend hat sich auch die
Das erstaunt, da die Unterscheidung zwischen Verfahrensdauer und Verfah- Mehrzahl der Untergerichte geäußert 27 . Der EGMR, der in seiner ersten Entschei-
rensverzögerung im Untersuchungshaftrecht durchgeführt wird: So hatte schon dung zur überlangen Verfahrensdauer (Fall Wemhoff) noch ähnlich allgemein
vorInkrafttreten der §§ 120,121 StPO durch das StPÄG 1964 das OLG Saarbrük- formulierte 28 , hat seit dem Eckle-Urteil in ständiger Rechtsprechung 29 auf drei
ken ausgeführt, Fortdauer von Untersuchungshaft scheide nicht nur (erst) dann Kriterien zur Feststellung überlanger Strafverfahrensdauer abgehoben, die er
aus, wenn die Untersuchungshaft die zu erwartende Strafe überschreite, weil sich erstmalig im Fall König 30 explizit benannte: die Schwierigkeit des Falles und
die Aburteilung wegen Schwierigkeiten des Verfahrens hinzieht, sondern auch das Verhalten des Beschuldigten sowie das der Justizbehörden seien mit der
(schon) dann, wenn extreme, sachlich nicht gerechtfertigte Verfahrensverzöge- Gesamtdauer des Verfahrens ins Verhältnis zu setzen. Betrachtet man diese
rungen vorliegen, auch wenn die Untersuchungshaft die zu erwartende Strafe Kriterien genauer, so ergibt sich letztendlich zu der Herangehensweise der ge-
noch nicht erreicht hat 20 . nannten nationalen Gerichte kein bedeutender Unterschied: Auch vom EGMR
Diese Differenzierung hat die StPO dann ebenfalls zum Ausdruck gebracht: wird danach unterschieden, ob die Verfahrensdauer entweder auf staatlichen
Nach § 120 I Satz 1 StPO ist für die Aufhebung des Haftbefehls darauf abzustel- Verzögerungen beruht oder aber von der Sache bedingt bzw. vom Beschuldigten
len, "daß die weitere Untersuchungshaft zu der Bedeutung der Sache und der herbeigeführt worden ist. Unterschieden wird also jeweils Verfahrensdauer und
zu erwartenden Strafe ... außer Verhältnis stehen würde". Haftentlassung bleibt Verfahrensverzögerungen durch die Strafverfolgungsorgane.
danach auch dann geboten, wenn die Inhaftierung zur Aburteilung vonnöten Davon abweichend und ohne die Kriterien der Straßburger Rechtsprechung
(etwa wegen konkreter Fluchtabsichten) wäre 21 . Umgekehrt soll allerdings - zu prüfen 3!, hat der BGH in anderen Entscheidungen auf die Notwendigkeit
was die Unterscheidung verwischt - bei der für § 120 I StPO gebotenen Abwä- "wertender Betrachtung" abgehoben, wobei insbesondere die Schwere des Tat-
gung ein offensichtlicher und schlechthin nicht vertretbarer Verstoß gegen das vorwurfs, der Umfang der Sache und die bei den Ermittlungen auftretenden
Beschleunigungsprinzip bedeutsam sein 22.
§ 121 StPO erlaubt eine Haftfortdauer über sechs Monate hinaus nur dann,
"wenn die besondere Schwierigkeit oder der besondere Umfang der Ermittlungen 24 OLG Köln, NJW 1973, S. 1009 (1010); OLG Koblenz, OLGSt (neu) NI. 7 zu § 121
StPO (insoweit nicht in NJW 1990, S. 1375 abgedruckt); LG Köln, NStZ 1989, S. 442
oder ein anderer wichtiger Grund das Urteil noch nicht zulassen". Hier wird also (443); Wendisch in LR24, § 121 Rn. 6; Kleinknecht / Meyer, StP039, § 121 Rn. 20.
nicht nach dem Verhältnis von Haftdauer und Straferwartung gefragt, sondern 25 Siehe aber 1. Roxin, Rechtsfolgen, S. 77.
danach, ob für die Aburteilung eine längere Untersuchungshaftdauer vonnöten 26 BGH, GA 1977, S.275 (276); StV 1983, S.502; 1985, S.322; S.411; 1988,
ist oder nur infolge von Verzögerungen erfolgen müßte. Eine Berücksichtigung S. 487 f.; NStZ 1986, S. 217 f.; 1987, S. 232.
der Schwere der Tat, also letztlich der Straferwartung, wie sie jedoch das OLG 27 OLG Stuttgart, NJW 1967, S. 508 (509); 1974, S. 284; OLG Karlsruhe, NJW 1972,
S. 1907 (1908); OLG Saarbrücken, NJW 1975, S. 941 (942); OLG Hamm, NJW 1975,
Hamm für richtig hält 23, ist demzufolge unzulässig 24 . S.702 (703); OLG Düsseldorf, MDR 1989, S. 935 f.; OLG Zweibrücken, StV 1989,
S. 51 f.; BayObLG, StV 1989, S. 394; LG Krefeld, JZ 1971, S. 733 (735); LG Düsseldorf,
19 OLG Stuttgart, NJW 1967, S. 508 (509 f.). NStZ 1988, S. 427 (428); LG Köln, NStZ 1989, S. 442 (443).
20 OLG Saarbrücken, NJW 1961, S.377 (378). Vgl. auch LG Köln, NJW 1964, 28 EGMR,JR 1968, S. 463 (466); vgl. auchEGMR I, S. 143 (180 f.)(FallNeumeister);
S. 1816. 3, S. 61 (101) (Fall Ringeisen).
21 Wendisch in LR24, § 120 Rn. 11. 29 EGMR, EuGRZ 1983, S.371 (380) (Fall Eckle); 1985, S.578 (581) (Fall Foti
22 Kleinkecht/ Janischowsky, Das Recht der Untersuchungshaft, Rn. 232; RieB, JR u. a.); S. 585 (587) (Fall Corig1iani).
1983, S. 260. 30 EGMR, EuGRZ 1978, S. 406 (417).
23 OLG Hamm, JMBl. NW 1971, S. 283; 1974, S. 47 (48); zustimmend Kleinknecht/ 31 Ress in: Europäischer Menschenrechtsschutz, S. 276; ähnlich K. Kühl, ZStW 100
Janischowsky, Das Recht der Untersuchungshaft, Rn. 260. (1988), S. 642.
110 3. Kap.: Aufgliederung des Begriffs der überlangen Verfahrensdauer B. Zur Einordnung mit Hilfe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 111

Schwierigkeiten zu berücksichtigen seien 32. Gelegentlich hat der BGH zusätzlich den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zugrunde: Der Grundsatz der Erforderlichkeit
- wie übrigens auch das LG Frankfurt 33 und ein Vorprüfungsausschuß des sei es, der Verfahrensverzögerungen verbiete; der der Angemessenheit verbiete
BVerfG34 - auf die Empfindlichkeit des Beschuldigten hingewiesen 35. Nun zu lange, wenn auch unverzögerte Verfahren.
kann es für die Würdigung von Verfahrensverzögerungen keine Rolle spielen,
ob ein schwerer Tatvorwurf vorliegt 36 oder besondere Belastungen des Beschul-
digten zu besorgen sind; ersteres kann Verfahrensverzögerungen genausowenig
B. Zur Einordnung
legitimieren wie das Fehlen von letzterem. Insoweit wird in diesen Entscheidun-
mit Hilfe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
gen also auf Kriterien abgestellt, die Bedeutung für die Verfahrensdauer an sich
und nicht für Verfahrensverzögerungen haben könnten. Allerdings krankt diese
Verfolgt man Kohlmanns und Kloepfers Gedanken weiter, so läßt sich unter
Interpretation daran, daß bei dieser "wertenden Betrachtung" von den Gerichten
Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit die Einordnung der Fall-
auch auf den Aspekt der bei den Ermittlungen aufgetretenen Schwierigkeiten
gruppen überlanger Verfahrensdauer vornehmen. Ohne hier auf die im einzelnen
abgestellt wird.
umstrittene Zugehörigkeit von Teilgrundsätzen zum Verhältnismäßigkeitsprinzip
In der strafprozessualen Literatur unterscheidet vor allem Zipf zwischen langer und den insoweit uneinheitlichen Sprachgebrauch eingehen zu wollen 44, läßt sich
Verfahrensdauer und Verfahrensverzögerungen 37, Schroth zwischen "schlichter" zunächst doch eine gewisse Übereinstimung dahingehend feststellen, daß das
und "qualifizierter" Überlänge 38 . Auch Imme Roxin erkennt, daß überlange Ver- Verhältnismäßigkeitsprinzip sich aus drei Grundsätzen zusammensetzt, die sich
fahrensdauer sich in zwei Gruppen einteilen lassen kann 39 . Priebe differenziert als Geeignetheit, Erforderlichkeit und Proportionalität (bzw. Angemessenheit)
zwischen "verfahrensinternen" - Schwierigkeit und Umfang der Sache - und bezeichnen lassen 45.
"verfahrensexternen" Verzögerungsursachen 40 ; Seelmann trennt die "durch die
Nun ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz schon häufiger mit überlanger Ver-
Kompliziertheit der Materie bedingte besonders lange Verfahrensdauer" ab 41 ,
fahrensdauer in Verbindung gebracht worden. Während etwa v. Stackelberg und
die der von Schünemann abgegrenzten "justizinternen Saumseligkeit"42 gegen-
ähnlich Kar! Peters nur kurz formulierten, die Konkretisierung der zeitlichen
übergestellt werden kann.
Grenze von Strafverfolgungen ließe sich nur aus dem Gebot der Verhältnismäßig-
Weitergehend halten Kohlmann und Kloepfer die beiden Aspekte auseinan- keit ableiten 46, lag es für Geppert nahe, das verfassungsrechtliche Übermaßverbot
der 43 : Zunächst dürfe kein Verfahren länger ausgedehnt werden, als es unbedingt zu Hilfe zu nehmen 47. Aber auch bei einigen detaillierteren Ausführungen ist
erforderlich ist, um zu einer Entscheidung zu gelangen. Zudem müsse ein vertret- die Begrifflichkeit wohl mehr schlagwortartig gebraucht worden: Für Vogler
bares Verhältnis zwischen der Verfahrensdauer und den daraus für den Beschul- gebietet der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, Beeinträchtigungen des Beschuldig-
digten erwachsenden Nachteilen - so Kohlmann - bzw. der verfolgten Tat- ten zu vermeiden bzw. auszugleichen 48 . Imme Roxin setzt den Verhältnismäßig-
so Kloepfer - gewahrt sein. Kohlmann und Kloepfer legten ihrer Differenzierung keitsgrundsatz in Beziehung zu den Zielen des Strafverfahrens 49. Hillenkamp
formuliert, ohne daß klar wird, ob er vom Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als
Oberbegriff oder vom Teilgrundsatz der Proportionalität spricht, es seien alle
32 BGHSt 24, S. 239 (240); NStZ 1982, S. 291; 1983, S. 135; StV 1989, S. 187 (188); Umstände zu wägen, die den Rechtsstaatsverstoß so unverhältnismäßig werden
ähnlich OLG Koblenz, NJW 1972, S. 403 (404). Vgl. auch neuerdings EGMR, EuGRZ
1990, S. 209 (211) (Fall Obermeier): "globale Beurteilung".
33 LG Frankfurt, JZ 1971, S. 234 (235 f.).
34 BVerfG (Vorprüfungsausschuß), NJW 1984, S. 967. 44 Vgl. dazu Scheffler, Grundlegung eines kriminologisch orientierten Strafrechtssy-
35 BGHSt 24, S. 239 (240). stems, S. 80 f.
36 Vgl. Reinecke, Die Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten, S. 195 f.; I. 45 Siehe dazu die Nachweise bei Scheffler, Grundlegung eines kriminologisch orien-
Roxin, Rechtsfolgen, S. 168. tierten Strafrechtssystems, S. 80 f.; siehe auch Dechsling, Das Verhältnismäßigkeitsge-
bot, S.5; M. Jakobs, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 8 ff.; Ress in: Der
37 Maurach / Gössel/Zipf, Strafrecht AT / 27 , § 63 Rn. 34. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in europäischen Rechtsordnungen, S. 11; Noske, Die
38 Schroth, NJW 1990, S. 30 f. Prozeßökonomie als Bestandteil des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Verhältnis-
39 I. Roxin, Rechtsfolgen, S. 77. mäßigkeit, S. 58 ff.; Holzlöhner, Die Grundsätze der Erforderlichkeit und Verhältnismä-
40 Priebe, FS v. Simson, S. 303. ßigkeit, S. 10 ff.
41 Seelmann, GebColloquium Kielwein, S. 26; 29. 46 v. Stackelberg, FS Bockelmann, S. 768; K. Peters, JR 1978, S. 247.
42 Schünemann, Verh. 58. DJT, S. B 30 f. 47 Geppert, JK 1983, MRK Art. 6/1.
43 Kohlmann, FS Maurach, S. 508 ff.; Kloepfer, JZ 1979, S. 214; ähnlich DVBl. 1977, 48 Vogler, ZStW 89 (1977), S. 783.
S.741. 49 I. Roxin, Rechtsfolgen, S. 161 ff.
112 3. Kap.: Aufgliederung des Begriffs der überlangen Verfahrensdauer
______ _u _ _n d _ B. Zur Einordnung mit Hilfe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 113

lassen, daß unzweideutig feststehe, daß durch eine Verfahrensfortsetzung rechts- entfällt die Eignung durch lange Verfahrensdauer nicht völlig: Ein spätes Urteil
staatlich unverzichtbare Erfordernisse nicht mehr gewahrt wären 50. dürfte regelmäßig eher für Rechtsfrieden sorgen als überhaupt keines 61.
Eine Maßnahme ist vielmehr dann ungeeignet, wenn sie nicht zur Entschei-
I. Geeignetheit und überflüssiges Tun dungsfindung beitragen kann, sondern aus unsachlichen, nicht der Entscheidungs-
findung dienenden Gründen erfolgt 62 • In diese Kategorie fallen die Fälle "qualifi-
Hillenkamp und Imme Roxin haben allerdings auch versucht, im einzelnen die zierter Verfahrensverzögerung", wie Jürgen Blomeyer sie nennt 63 • Qualifizierte
drei Teilgrundsätze der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Proportionalität nutz- Verfahrensverzögerung liegt dann vor, wenn durch überflüssige Tätigkeit der
bar zu machen. Sie gehen insofern über Kohlmann und Kloepfer hinaus, die den Strafverfolgungsbehörden das Verfahren verlängert wird. Jürgen Blomeyer be-
Grundsatz der Geeignetheit überhaupt nicht erwähnen 51. Bei der Geeignetheit schreibt - bezogen auf den Zivilprozeß - Fälle, in denen der Richter etwa
heben sie darauf ab, daß bei großem Zeitablauf die Verfahrensfortsetzung die unnötig Beweise erhebt, um so die schwierige eigentliche Bearbeitung (zunächst)
Eignung verliere, die Ziele des Strafprozesses, insbesondere das der zuverlässigen loszuwerden 64. Ähnlich weist Vormbaum auf die "Schiebeverfügung" im Straf-
Wahrheitsermittlung 52, zu verwirklichen 53. verfahren hin 65. Häufiger dürften Fälle des von vornherein ungeeigneten Handeins
aufgrund Rechtsirrtums mit der Folge der Verzögerung sein 66 • Den bisherigen
Diese Erwägung erscheint äußerst zweifelhaft. Zwar mag es sein, daß der
(veröffentlichten) Entscheidungen zur überlangen Verfahrensdauer lag ein sol-
Strafprozeß seine Ziele am besten durch die frühe überzeugende Klärung der
cher Sachverhalt zwar bislang nicht zugrunde; zu § 121 StPO sind jedoch Ent-
Schuld oder Unschuld erreicht 54. Auf der rein naturwissenschaftlich-kausalen
scheidungen ergangen, in denen unnötigerweise ein schriftliches Gutachten abge-
Stufe der Geeignetheit genügt jedoch schon geringe Teileignung 55. Ein staatliches
wartet worden ist 67, die Staatsanwaltschaft bei einem unzuständigen Gericht
Mittel ist schon dann geeignet, einen Zweck zu erreichen, "wenn mit seiner Hilfe
anklagte 68 , zu Unrecht verwiesen 69 oder rechtsfehlerhaft die Hauptverhandlung
der gewünschte Erfolg gefördert werden kann" 56. Hierbei kommt es auf die
ausgesetzt wurde 70. Auch bezüglich § 228 StPO ist etwa der Sachverhalt der
Betrachtung ex ante an 57 • Die Möglichkeit, daß auch nach langem Zeitablauf
"überflüssigen Entscheidung" der Aussetzung zwecks Erhebung von Beweisen,
noch die Wahrheitsermittlung gelingt, wird sich kaum einmal ausschließen lassen,
die dem Gericht in der Hauptverhandlung zur Verfügung standen, aufgetaucht7 1 •
wie auch in der Rechtsprechung zum Beweisantragsablehnungsgrund der Unge-
eignetheit des Zeugenbeweises bei lange zurückliegenden Vorgängen anerkannt
ist 58 . Dem kann zur Seite gestellt werden, wie Kloepfer formuliert 59, daß in aller
11. Erforderlichkeit und Verzögerungen
Regel "die Gewähr für die ,richtige' Entscheidung um so größer ist, je sorgfältiger
ermittelt, verhandelt und beraten wird". Auch bei dem anderen immer wieder
Der Grundsatz der Erforderlichkeit gebietet, daß der in die Rechtssphäre des
genannten Ziel des Strafprozesses, der Wiederherstellung des Rechtsfriedens 60 ,
einzelnen eingreifende Staat jederzeit nach milderen Mitteln Umschau halten
muß, um die Beeinträchtigungen so gering wie möglich zu halten. Ein staatliches
50 Hillenkamp, NJW 1989, S. 2848 mit unklarem Bezug auf BVerfG (Kammer), NStZ Mittel ist nach der Rechtsprechung des BVerfG erforderlich, "wenn ein anderes,
1987, S. 276.
51 Kohlmann, FS Maurach, S. 508 ff.; Kloepfer, JZ 1979, S. 214.
52 Vgl. BVerfGE 63, S. 45 (61). 61 Vgl. etwa Bemmann, JuS 1965, S. 337.
53 1. Roxin, Rechtsfolgen, S. 162; Hillenkamp, NJW 1989, S. 2848. 62 Kloepfer, JZ 1979, S. 213.
54 Vgl. Schmidhäuser, FS Eb. Schmidt, S. 522. 63 J. Blomeyer, NJW 1977, S. 559 f.

55 Vgl. etwa Gentz, NJW 1968, S. 1603; Grabitz, AöR 98 (1973), S. 572; vgl. auch 64 J. Blomeyer, NJW 1977, S. 560; vgl. auch Kirchhof, FS Doehring, S. 445.
BVerfGE 16, S. 147 (183). 65 Vormbaum, Der strafrechtliche Schutz des Strafurteils, S. 435.
56 BVerfGE 30, S. 292 (316); 33, S. 171 (187). 66 Vgl. Sarstedt in: Rechtsstaat als Aufgabe, S. 224 ff.
57 BVerfGE 16, S. 147 (181); 25, S. 1 (12); 30, S. 250 (263); Grabitz, AöR 98 (1973), 67 OLG Köln, NJW 1973, S. 1009. Siehe jetzt auch OLG Düsseldorf, StV 1990,
S. 572; Schnapp, JuS 1983, S. 854; Ress in: Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in S.503 (504).
europäischen Rechtsordnungen, S. 16 f. 68 OLG Bremen, MDR 1968, S. 863; KG, StV 1983, S. 111 (112). Siehe jetzt auch
58 Vgl. BGH, StV 1981, S. 167; 1982, S. 339; OLG Frankfurt, JR 1984, S. 40. Siehe (zu § 111 aStPO) OLG Köln, StV 1991, S. 248 (249).
aber auch unten, 5. Kap. B 11 4 a. 69 OLG Hamm, StV 1990, S. 168.
59 Kloepfer, JZ 1979, S. 210; siehe auch Wolter in SK StPO, vor § 151 Rn. 210. 70 OLG Düsseldorf, OLGSt (alt) § 121 StPO, S. 73; OLG Frankfurt, StV 1981, S. 25;
60 Vgl. C. Roxin, Strafverfahrensrecht21 , § 1 B 11; Volk, Prozeßvoraussetzungen, OLG Bremen, StV 1986, S. 540.
S. 183 ff.; 1. Roxin, Rechtsfolgen, S. 161 f.; Schmidhäuser, FS Eb. Schmidt, S. 516 ff.; 71 KG, JR 1966, S. 230; siehe dazu W. Gollwitzer in LR24, § 305 Rn. 17; Kleinknecht,
W. Gollwitzer, FS Kleinknecht, S. 149. JR 1966, S. 231.
8 Scheffler
114 3. Kap.: Aufgliederung des Begriffs der überlangen Verfahrensdauer B. Zur Einordnung mit Hilfe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 115

gleich wirksames, aber das Grundrecht weniger fühlbar einschränkendes Mittel plin des einzelnen Amtswalters 84 - , zum anderen aber zu organisatorischen
nicht gewählt werden könnte"72. Dies gilt auch im Sinne "zeitlicher Erforderlich- Fehlern - etwa zeitweiliger Aktenverlust im Bereich der Strafverfolgungsorga-
keil" 73. Verfahrensdauer ist demzufolge so kurz wie möglich zu halten 74 (Prinzip ne 85 - führen. Des weiteren ist Verfahrensdauer dann als Verfahrensverzögerung
des kürzestmöglichen Eingriffs 75). Der Grundsatz der Erforderlichkeit korrespon- einzustufen, wenn das Nichtstun zwar gegenüber der Verfahrensfortführung zum
diert mit dem - vor allem Interessen der Rechtspflege dienenden - Prinzip Erreichen der Verfahrensziele sogar geeigneter sein mag, das Zuwarten jedoch
der Prozeßökonomie 76. Insofern kann es hier nicht darum gehen, in welchem normativ unzulässig ist: Sofern in absehbarer Zeit nicht mit der Herbeischaffung
Zeitraum ein Verfahren theoretisch hätte abgeschlossen werden können 77; die eines erforderlich erscheinenden Beweismittels zu rechnen ist, muß das Verfahren
StPO kennt keinen Anspruch auf das theoretisch schnellstmögliche Verfahren auch ohne das Beweismittel fortgesetzt werden 86 - ein Grundsatz, der aus dem
gar noch unter Zurückstellung anderer Aufgaben der Strafverfolgungsorgane 78. Beweisantragsrecht zur Ablehnung wegen (vorübergehender) Unerreichbarkeit
So hat auch ein Vorprüfungsausschuß des BVerfG hervorgehoben, es könne bekannt ist 87 . Schließlich ist in der Rechtsprechung zu § 121 und § 275 StPO
nicht darauf ankommen, ob und inwieweit eine Maßnahme "möglicherweise anerkannt, daß Personalmangel oder Überlastungen von Gericht bzw. Justizver-
früher hätte getroffen werden können. Dies verbietet sich schon im Hinblick auf waltung nicht als wichtiger Grund 88 bzw. unabwendbarer Umstand 89 anzuerken-
den Umstand, daß ein Gericht jeweils mit einer Vielzahl von Verfahren gleichzei- nen sind und Fristüberschreitungen rechtfertigen können. Solche Umstände sind
tig befaßt ist und sich hieraus zwangsläufig für das einzelne Verfahren Verzöge- also ebenfalls als Verfahrensverzögerungen und nicht als verfahrensbedingte
rungen ergeben, deren Ursachen nicht in diesem Verfahren selbst liegen" 79. Umstände anzusehen 90 .
Dementsprechend hat vor kurzem, deutlicher als der BGH, das BayObLG ausge- Offen bleibt noch die Frage, wie Verfahrensdauer zu beurteilen ist, die nicht
sprochen, daß nicht jede den Durchschnitt überragende, von den Strafverfolgungs- auf Verzögerung durch die Strafverfolgungsorgane beruht, sondern von anderen
behörden zu vertretende Verzögerung im weiteren Verfahren schon Beachtung staatlichen Stellen verursacht worden ist. Praktisch relevant soll dies im sog.
zu finden habe; eine bedeutsame Verfahrensverzögerung sei nur anzunehmen, Schmücker-Verfahren durch verschleiernde Aktivitäten des Verfassungsschutzes
"wenn sie ganz entschieden außerhalb der Bandbreite üblicher Verfahrensführung geworden sein 91 , die das Gericht allenfalls "hingenommen" habe 92. Der 5. Strafse-
liegt" 80. Verwaltungsrechtlich gesprochen: Den Strafverfolgungsbehörden ist hin- nat des BGH hat sich in seiner letzten Revisionsentscheidung dazu nicht geäußert,
sichtlich der Einschätzung des Zeitpunkts ihrer Initiative ein Beurteilungsspiel-
raum zuzubilligen 81 , bezüglich der Art ihres Handeins haben sie Ermessen 82 .
84 Vgl. Hillenkamp, NJW 1989, S. 2848 Fn. 83; Kirchhof, JZ 1989, S. 464.
Es kommen hierbei zunächst einmal Verfahrensverzögerungen aufgrund "justi- 85 OLG Frankfurt, StV 1990, S. 412; vgl. auch BGHSt 35, S. 137 (138).
zinterner Saumseligkeit"83 in Betracht. Diese kann zum einen in individuellen 86 BGH, NStZ 1982, S. 291 (292) (vgl. zu diesem Fall auch BVerfGE 53, S. 152
Mängeln liegen - etwa Entscheidungsschwäche oder mangelnde Arbeitsdiszi- <161 f.»; OLG Düsseldorf, StV 1984, S. 412 (413); OLG Stuttgart, StV 1990, S. 213
(214); LG Frankfurt, StV 1989, S. 486 (487).
87 Vgl. etwa BGHSt 22, S. 118 (120); NJW 1953, S. 1522; 1979, S. 1788; StV 1981,
72 BVerfGE 33, S. 171 (187); ähnlich 25, S. 1 (18); 30, S. 292 (316). S.5; S.602 (603); 1987, S. 45; NStZ 1982, S.78; S.212; 1983, S. 180 (181); 1984,
73 Kloepfer, JZ 1979, S. 214. S. 375; 1985, S. 375; wistra 1984, S. 77 (78).
Daß sich die Rechtsprechung zur Ablehnung von Beweisanträgen des Beschuldigten
74 Vgl. Rosenthai, § 121 StPO, S.45; Kohlmann, FS Maurach, S.509; Kloepfer,
wegen Unerreichbarkeit regelmäßig auf das Beschleunigungsprinzip beruft, ist jedenfalls
DVBI. 1977, S. 741; JZ 1979, S. 214; Hillenkamp, NJW 1989, S. 2848. dann fragwürdig, wenn - vgl. BGH, StV 1990, S. 294 (295) - auf das Recht des
75 Kloepfer, JZ 1979, S. 214. Beschuldigten aus Art. 6 I EMRK Bezug genommen wird; vgl. ten Veen, StV 1985,
76 Vgl. Sauer, Grundlagen des Prozeßrechts Z, S. 604 f.; E. Schumann, FS Larenz, S. 299 Fn. 72. Vgl. auch Julius, Die Unerreichbarkeit von Zeugen im Strafprozeß, S. 78;
S. 279; W. Gollwitzer, FS Kleinknecht, S. 157; Noske, Die Prozeßökonomie als Bestand- 95 f.
teil des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, S. 74 f.; Holzlöh- 88 Wendisch in LRz4, § 121 Rn. 38 ff. m. w.N.; zuletzt OLG Koblenz, NJW 1990,
ner, Die Grundsätze der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit, S. 134 ff. S. 1375; OLG Frankfurt, StV 1990, S. 310.
77 Vgl. Rosenthai, § 121 StPO, S. 45 f.; abweichend I. Roxin, Rechtsfolgen, S. 166.
89 W. Gollwitzer in LR24, § 275 Rn. 15 f. m. w.N.; zuletzt BGHR StPO § 275 Abs. 1
78 1. Roxin, Rechtsfolgen, S. 175 f.; Priebe, FS v. Simson, S. 303. Satz 4 Umstand 3.
79 BVerfG (Vorprüfungsausschuß), EuGRZ 1982, S. 75 (76); vgl. auch BVerfGE 55, 90 BVerfGE 81, S.264 (272); OLG Koblenz, NJW 1972, S.404 (405); 1. Roxin,
S. 345 (369). Rechtsfolgen, S. 173 ff.; Kohlmann, FS Maurach, S. 511; Kloepfer, JZ 1979, S. 215; J.
80 BayObLG, StV 1989, S. 394; ähnlich schon OLG Saarbrücken, NJW 1975, S. 941 Blomeyer, NJW 1977, S. 558 f.; Hillenkamp, NJW 1989, S.2848 Fn.83. A. A. LG
(942). Krefeld, JZ 1971, S. 733 (735).
81 Vgl. LG Köln, NStZ 1989, S. 442 (443). 91 Vgl. Elfferding, Cilip 28 (1987), S. 31 ff.
82 Vgl. Kloepfer, JZ 1979, S. 213. 92 Elfferding, Cilip 28 (1987), S. 31. Dies hat das LG Berlin nunmehr in seinem
83 Schünemann, Verh. 58. DJT, S. B 31. Einstellungsurteil ausdrücklich betont.
8*
116 3. Kap.: Aufgliederung des Begriffs der überlangen Verfahrensdauer B. Zur Einordnung mit Hilfe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 117

obwohl er entsprechendes Verhalten staatlicher Behörden wohl für erwiesen erforderlich sein 102. Demzufolge betreffen Überlegungen zur fehlenden Erforder-
gehalten hat 93 • Das LG Köln ist im sog. OPEC-Verfahren als selbstverständlich lichkeit regelmäßig auch die Ungeeignetheit, die somit bei überlanger Verfahrens-
davon ausgegangen, daß von der Bundesregierung verursachte Verfahrensverzö- dauer nur gelegentlich eine selbständige Rolle spielt.
gerungen (später Auslieferungsantrag) wie solche der Strafverfolgungsorgane zu
behandeln seien 94. Diese Einstufung dürfte richtig sein: Die staatlichen Funktio-
nen können dem Beschuldigten gegenüber nicht aufgeteilt werden 95. Das bedeutet IH. Proportionalität und Dauer
nun aber andererseits, daß dann keine Verzögerungen vorliegen, wenn die staatli-
chen Stellen ihrerseits durch die Wahrnehmung ihrer Befugnisse die Verfahrens- 1. Verjährung als abschließende Regelung
dauer verursacht haben: So hat der 3. Strafsenat des BGH eine Verletzung des
Beschleunigungsprinzips verneint, weil die Strafverfolgung von Gesetzes wegen Nun kann ein Verfahren nicht nur deshalb überlang sein, weil es aufgrund
- infolge der vom Parlament verweigerten Aufhebung der Immunität des Be- von Verfahrensverzögerungen nicht mehr (zeitlich) erforderlich ist, sondern auch,
schuldigten - nicht fortgesetzt werden konnte 96 . weil die Verfahrenslänge, unabhängig von ihrer Ursache, disproportional zur
Es dürfte nun müßig sein, darüber diskutieren zu wollen, ob auch die Vornahme verfolgten Tat wird. Damit könnte sich die von Geppert 103 weitgehend vermißte
nicht geeigneter, vor allem aber nicht erforderlicher Maßnahmen den Grundsatz Diskussion um die Abgrenzung von überlanger Verfahrensdauer und Verjährung
der Proportionalität verletzen können 97. Geht man davon aus, daß die Grundsätze führen lassen: Die immer wieder beschworene "Rechtsähnlichkeit zur Verfol-
der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Proportionalität in einem Stufenverhältnis gungsverjährung" 104 des Problems überlanger Verfahrensdauer würde auf dem
stehen 98, könnte dies, logisch betrachtet, naheliegend sein. Soweit diese Frage Gesichtspunkt der Disproportionalität beruhen. Bei bloßer Verfahrenslänge stel-
erörtert wird, wird allerdings häufig davon ausgegangen, ein Mittel könnte propor- len dann die Vorschriften der Verfolgungsverjährung eine - jedenfalls grund-
tional sein, obwohl es nicht erforderlich ist 99 , was bei isolierter Betrachtungswei- sätzlich - abschließende rechtliche Regelung dar, wie neuerdings Schroth betont
se 100 nicht denkfehlerhaft ist lOl • Ohne dies hier weiter vertiefen zu wollen, soll hat 105.
jedenfalls aus heuristischen Gründen im folgenden von dem isolierten Verständnis Allerdings scheint dies im Widerspruch zu den Stimmen in der Literatur zu
dieser Teilgrundsätze ausgegangen werden. Anders sieht es mit dem Verhältnis stehen, die den inhaltlichen Zusammenhang zwischen der Verjährungsregelung
von Geeignetheit und Erforderlichkeit aus: Ein ungeeignetes Mittel kann niemals und dem Problem überlanger Verfahrensdauer bekämpfen 106. Doch analysiert
man diese Äußerungen genauer, ergibt sich Übereinstimmung: Es wird gerade
hervorgehoben, daß die Verjährungsvorschriften automatisch an den Zeitablauf
93 BGH, StV 1989, S. 187. anknüpfen und somit nicht den Gesichtspunkt der Verzögerungen miteinbeziehen
94 LG Köln, NStZ 1989, S. 442 (443); zustimmend Paeffgen, NStZ 1990, S. 534. würden. Verzögerungen spielen aber gerade unter dem Gesichtspunkt der Dispro-
95 Vgl. J. Meyer, ZStW 95 (1983), S. 850; Grünwald, JZ 1966, S. 494.
portionalität keine Rolle.
96 BGHSt 36, S. 363 (372).
97 So auch L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 150 f. Im Gegenteil: Wie sehr sich die Problemkreise der Disproportionalität und
98 M. Jakobs, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 103 f.; Witt, Verhältnismä- der Verjährung decken, zeigt sich sogar an ihrem Verhältnis zum (verzögerlichen)
ßigkeitsgrundsatz, S. 40 f.; Paeffgen, VOfÜberiegungen zu einer Dogmatik des Untersu- Handeln der Strafverfolgungsorgane: Gemäß § 78c StGB wird die Verjährung
chungshaft-Rechts, S. 165; weitere Nachweise bei Scheffler, Grundlegung eines krimino-
logisch orientierten Strafrechtssystems, S. 83 Fn. 2. durch die dort aufgezählten Verfahrenshandlungen unterbrochen. Auch ihre ver-
99 M. Jakobs, Der Grundsatz der S.77; Wittig, DÖV 1968, zögerte Handhabung hat keinerlei Einfluß auf die Verjährungsunterbrechung und
S. 817; van Gelder, AuR 1972, S. 107; Lerche, Uberrnaß und Verfassungsrecht, S. 23
Fn. 10; Betterrnann / Loh, BB 1969, S. 72; Langheineken, Der Grundsatz der Verhältnis-
mäßigkeit, S. 8; Noske, Die Prozeßökonomie als Bestandteil des verfassungsrechtlichen
102 L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 59 f.; Wittig, DÖV 1968,
Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, S. 71; unklar v. Krauss, Der Grundsatz der Verhält-
nismäßigkeit, S. 14 f., der m. E., obwohl er von Angemessenheit spricht, wohl Verhältnis- S. 817; Witt, Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, S. 40 Fn. 1; Glitz, Gesetzmäßigkeitsprin-
mäßigkeit im weiteren Sinne meint (andere Interpretation bei L. Hirschberg, Der Grund- zip, S. 82; unklar Langheineken, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 7.
satz der Verhältnismäßigkeit, S. 4); a. A. Glitz, Gesetzmäßigkeitsprinzip und Übermaß- 103 Geppert, JK 1983, MRK Art. 6/1.
verbot, S. 82; Holzlöhner, Die Grundsätze der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit, 104 LG Frankfurt, JZ 1971, S. 234 (235); Hanack, JZ 1971, S. 707; 712; v. Stackelberg,
S.19. FS Bockelmann, S. 767; K. Peters, JR 1978, S. 247.
100 Vgl. L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 47. 105 Schroth, NJW 1990, S. 31; vgl. auch Hanack, JZ 1971, S. 712.
101 So auch L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 150 f., der diese 106 Schwenk, ZStW 79 (1967), S.722; Hillenkamp, JR 1975, S. 135 f.; I. Roxin,
Betrachtungsweise aber ablehnt. Rechtsfolgen, S. 187 ff.; Bruns, Verh. 50. DJT, S. K 83.
118 3. Kap.: Aufgliederung des Begriffs der überlangen Verfahrensdauer B. Zur Einordnung mit Hilfe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 119

damit auf die Verlängerung des Verjährungszeitraums 107. Sogar Maßnahmen, ist es jedenfalls konsequent, daß der BGH im sog. Schmücker-Verfahren auch
die fehlerhaft oder ungeeignet 108, die nicht notwendig oder unzweckmäßig sind 109 nach rund dreizehn Jahren Verhandlungsdauer es "angesichts der Schwere des
oder die gerade nur deshalb ergriffen werden, um die Unterbrechung der Verjäh- Tatvorwurfs und der Schwierigkeit der Beweislage" und unter der - allerdings
rung herbeizuführen 110, sind nach herrschender Ansicht zulässig, solange sie tatsächlich zweifelhaften 117 - Voraussetzung des Fehlens von "besonderen Um-
nicht nichtig 111 oder bloße Scheinmaßnahmen 112 sind. Selbst unzulässige Vorla- ständen" (gemeint sind wohl gravierende Verfahrensverzögerungen durch die
gen nach Art. 100 GG können zum Ruhen der Verjährung nach § 78b I StPO Strafverfolgungsbehörden) abgelehnt hat, das Verfahren einzustellen. Dispropor-
führen 113. tionale, nicht auf Verzögerungen beruhende Verfahrensdauer wird im Bereich
der Großverfahren am ehesten in Wirtschaftsstrafprozessen denkbar sein, also
2. Aufhebung des Haftbefehls als Hilfserwägung in Strafsachen von großer Schwierigkeit bei relativ geringer Straferwartung.

Die Ansicht, das (Verfolgungs-)Verjährungsrecht regele abschließend die Dis-


proportionalität, korrespondiert mit der Wertung des Untersuchungshaftrechts, 3. Entkriminalisierung von Bagatellsachen als Konsequenz
aus der folgt, daß in praxi bloße Disproportionalität der Verfahrensdauer bei
Großverfahren nur selten eine Rolle spielen dürfte: Selbst Untersuchungshaftvoll- Das zur Proportionalität bezüglich des Verhältnisses von Verfahrensdauer und
zug mit seinem schwerwiegenderen Eingriffscharakter gegenüber der bloßen Strafe Ausgeführte bedarf einer ergänzenden Überlegung für den Bereich der
Durchführung des Strafverfahrens wird so lange als proportional betrachtet, wie Bagatellkriminalität: Wegen § 50 I StGB (Mindeststrafe: fünf Tagessätze) könnte
seine Dauer nicht die Straferwartung übertrifft 114, und zwar unter Berücksichti- rein theoretisch schon eine Verfahrensdauer von nur einer Woche die ver-
gung der wahrscheinlichen Strafaussetzung zur Bewährung 115. Konsequenz ist, wirkte Strafe übertreffen. Bei diversen Delikten 118 erreicht schon einjährige, bei
daß Disproportionalität (wegen bloßer Verfahrensdauer) jedenfalls nicht früher §§ 106a I, 107b I, 160 I 2. Alt., 184a StGB schon halbjährige Verfahrensdauer
oder gleichzeitig vorliegen kann 116. die Strafrahmenobergrenze 119. Diesen Gedanken zuende zu denken bedeutet, daß
die Strafverfolgung von Bagatellkriminalität über eine relativ kurz bemessene
Demzufolge ist insbesondere in NS- und Terroristenprozessen, in denen regel-
zeitliche Spanne hinaus unter dem Gesichtspunkt überlanger Verfahrensdauer
mäßig lebenslange Freiheitsstrafe droht, Disproportionalität kaum denkbar. So
als problematisch anzusehen ist 120. In diesem Sinne hat sich, wie der 2. Strafsenat
des BGH in seiner Revisionsentscheidung mitteilt, auch das LG Köln geäußert:
107 Schroeder, Strafprozeßrecht2, S. 3 f.; dagegen Hillenkamp, JR 1975, S. 136 (ohne
Es widerspräche dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, "das Verfahren in dem
Begründung). Bewußtsein fortzusetzen, daß kaum mehr als eine symbolische Strafe zu erwarten
108 Stree in SchSch 23, § 78c Rn. 3; OLG Celle, NdsRpfl. 1984, S. 239 (240). sei" 121.
109 BGHSt 7, S.202 (205); OLG Koblenz, DAR 1980, S.250 (251); BayObLGSt
1976, S. 28 (30); Jähnke in LKlO, § 78c Rn. 11.
23
110 BGHSt 7, S. 202 (205); 9, S. 198 (203); 12, S. 177 (180); Stree in SchSch , § 78c
Rn. 3; Dreher I Tröndle, StGB44, § 78c Rn. 7; Jähnke in LK'O, § 78c Rn. 11; a. A. Rudolphi 117 BGH, StV 1989, S. 187 (188). Zweifelhaft ist die Entscheidung allerdings unter
in SK StGB, § 78c Rn. 7; Lackner, StGB'8, § 78c Anm. 3. zwei Gesichtspunkten, auf die jetzt auch das LG Berlin in seinem Einstellungsurteil
111 Stree in SchSch 23, § 78c Rn. 3. hingewiesen hat: Zum einen insofern, als die Verfahrensdauer (auch) auf das Verhalten
JI2 BGHSt 7, S. 202 (205); 9, S. 198 (203); 12, S. 335; OLG Celle, NdsRpfl. 1984, staatlicher Organe zurückzuführen sein könnte (siehe oben, II), zum anderen deshalb,
S. 239 (240); OLG Koblenz, DAR 1980, S. 250 (251); BayObLGSt 1976, S. 28 (30); weil der BGH in einigen Entscheidungen Verfahrensverzögerungen der Strafverfolgungs-
Jähnke in LKIO, § 78c Rn. 11; Stree in SchSch23, § 78c Rn. 3. behörden darin erblickt hat, daß Urteile auf die Revision des Beschuldigten hin aufgeho-
113 VgI. BGHSt 24, S. 6 (10); Ulsamer in Maunz I Schmidt-Bleibtreu I Klein I Ulsa- ben werden mußten (BGHSt 35, S. 137 <141>; StV 1985, S. 322; NStZ 1987, S. 232 f.;
mer, BVerfGG, § 80 Rn. 299; 306 ff.: "ordnungsgemäße Vorlage" genügt. BGHR StGB § 46 Abs.2 Nachtatverhalten 4 <insoweit nicht in NStZ 1987, S. 171
114 OLG Bremen, NJW 1960, S. 1265; Dürig in Maunz I Dürig, Art. 1 Abs. II Rn. 71;
abgedruckt», was im Schmücker-Prozeß nun schon zum dritten Mal geschehen ist (siehe
Wendisch in LR24, § 120 Rn. 10; Boujong in KK StP02, § 120 Rn. 6; Kleinknechtl unten, 7. Kap. C III 1). Dies wäre aber auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Proportio-
Janischowsky, Das Recht der Untersuchungshaft, Rn. 115; Echterhölter, JZ 1956, S. 145; nalität, sondern unter dem der Erforderlichkeit relevant. Zum Problem, ob auch ein
v. Stackelberg, NJW 1960, S. 1266; vgI. auch BGHZ 45, S. 30 (40). Verfahren wie dieses disproportional werden kann, siehe unten, 5. Kap. A I, sowie,
speziell zum Schmücker-Prozeß, J. Blau, DuR 1989, S. 253.
115 Boujong in KK StP02, § 112 Rn. 48; Kleinknecht I Meyer, StP039, § 120 Rn. 4;
118 VgI. die Auflistung bei Montenbruck, Strafrahmen und Strafzumessung, S. 49.
LG Freiburg, StV 1988, S. 394; vgl. aber auch OLG Frankfurt, NStZ 1986, S. 568.
119 VgI. dazu I. Roxin, Rechtsfolgen, S. 255 ff.
116 Siehe aber I. Roxin, Rechtsfolgen, S. 255 ff.; zustimmend Schroth, NJW 1990,
S. 31; vgI. auch Grauhan, GA 1976, S. 236 f.; Hillenkamp, NJW 1989, S. 2847 Fn. 71. 120 Vgl. K. Peters in: Strafprozeß und Reform, S. 91.

Siehe dazu auch unten, 7. Kap. C II 1. 121 BGH, Urt. v. 18.2.1976 - 2 StR 566/75 (Anhang 4).
120 3. Kap.: Aufgliederung des Begriffs der überlangen Verfahrensdauer B. Zur Einordnung mit Hilfe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 121

Dieses Problem ist durch die strafrechtlichen Änderungen im Bereich der anklagen, das Gericht ohne vorbereitendes Verfahren verhandeln und der Be-
Bagatellkriminalität der letzten Jahrzehnte jedenfalls prinzipiell gelöst worden, schuldigte sich ohne Aussetzung der Hauptverhandlung (vgl. § 266 III Satz 1
und zwar in zweifacher Hinsicht. Zum einen hat der Gesetzgeber hier zu Verfah- StPO) verteidigen kann. Gegen beide Vorschriften sind Bedenken anzumelden:
rensvereinfachungen zwecks Beschleunigung gegriffen: Während bei Großver- Die Durchbrechung des wohlerwogenen regelmäßigen Verfahrensganges mit
fahren Hintergrund von Verfahrensvereinfachungen ist, daß das Strafprozeßrecht schriftlicher Anklage, Eröffnungsverfahren und Hauptverhandlung nach ange-
in seiner Ausgestaltung diesen Prozessen nicht "gewachsen" sei 122, geht es hier messener Ladungsfrist ist, mit Meyer-Goßner gesprochen, eo ipso suspekt1 27 •
darum, daß das Verfahrensrecht aufgrund des Bagatellcharakters teilweise als Beim beschleunigten Verfahren hat der Beschuldigte keinerlei Möglichkeiten,
"überflüssig" angesehen wird 123. Zum anderen, und nur dies kann die Legitimation sich gegen diese Verfahrensart zu wehren - ein einmaliger Vorgang in der
für ersteres darstellen, findet eine Entkriminalisierung im Bereich der Bagatellde- StPO, der schon mit den frühen StPO-Entwürfen revidiert werden sollte 128. Wenn-
likte statt: Es wird an die Sanktionierung des Täters kein Strafmakel geknüpft. gleich auch diese Verfahrensart einen "einfachen Sachverhalt" - sprich, wie
Es geht, auch wenn dies formal betrachtet ist, nicht mehr um ein Verfahren, das das bezeichnende Wort "Aburteilung" in § 212 StPO zeigt, einfache Überführung
mit einem tiefen Einschnitt in die soziale Integrität des Beschuldigten droht, der des Täters 129 - voraussetzt, so ist doch im heutigen Strafrecht selbst bei offen-
(Freiheits-)Strafe zu befürchten hat, sondern es geht ausschließlich um die Ver- sichtlicher Täterschaft ein einfacher Sachverhalt niemals gegeben 130: Schon Karl
hängung einer nicht mit einem Unwerturteil verknüpften finanziellen Verpflich- Peters hat als eine Ursache für heute länger als früher andauernde Verfahren
tung. Die Situation des Beschuldigten ist der Situation angenähert, in der sich darauf hingewiesen, daß das (auch) spezialpräventiv ausgerichtete Strafrecht die
jemand befindet, der sich einer zivilrechtlichen Zahlungsklage oder eines bela- Gewinnung eines umfassenden Persönlichkeitsbildes aufgrund der Tätereigen-
stenden Verwaltungsaktes erwehren muß 124. schaften, der Täterentwicklung und der Täterumwelt sowie eine Persönlichkeits-
prognose erfordert 131. Welche Bedeutung gerade auch bei "einfachen Sachverhal-
a) Die vereinfachten Kriminalstrafverfahren ten" der Ermittlung des Strafzumessungssachverhalts zukommt, zeigt sich gerade
daran, daß in jüngerer Zeit ein Schwerpunkt des Anwendungsbereichs des be-
Gegenbeispiel zu den Entkriminalisierungen sind die schon in der ursprüngli- schleunigten Strafverfahrens die Verurteilung von Fußballrowdies und gewalttäti-
chen Fassung der StPO angelegten sog. vereinfachten Strafverfahren. Exempla- gen Demonstranten 132 mit der häufigen Verhängung von Freiheitsstrafen ohne
risch soll dazu im folgenden nicht das Augenmerk auf das Strafbefehlsverfahren Strafaussetzung gewesen ist1 33 • Hier hebt verstärkt § 56 I StGB sowohl die
mit dem Einwand gelegt werden, es könne die Rechtsstellung der Beschuldigten Relevanz der Ermittlung der spezialpräventiven Gesichtspunkte als auch die
verkürzen, indem (Kriminal-)Strafen vorschnell und ohne hinreichendes rechtli- große Bedeutung der Strafzumessungsverteidigung für den Beschuldigten hervor.
ches Gehör festgesetzt würden, die Betroffenen sich aber aus den verschiedensten Diese Bedenken schlagen hinsichtlich § 266 StPO weit weniger durch, weil
Gründen nicht zur Wehr setzten 125. Statt dessen werden das beschleunigte Verfah- hier die Zustimmung des Beschuldigten zur Einbeziehung der Nachtragsklage
ren (§ 212 StPO) und die Nachtragsklage (§ 266 StPO) betrachtet, die die Verein- erforderlich ist. Doch bestimmt dann § 266 III Satz 1 StPO, daß die Verhandlung
fachung und Beschleunigung durch die Überspringung gewisser regelmäßig vor- nicht einmal unterbrochen wird, wenn der Angeklagte einen Unterbrechungsan-
geschriebener Verfahrenshandlungen erreichen wollen 126, aber ebenfalls formelle trag auf die Nachtragsklage hin "offenbar mutwillig oder nur zur Verzögerung
Strafe nach sich ziehen. Beide sind für den Bereich der Kleinkriminalität be-
stimmt. Beim beschleunigten Verfahren ergibt sich dies schon aus der Beschrän-
kung der Strafgewalt gemäß § 212b I Satz 2 StPO. Bei § 266 StPO war in der 127 Meyer-Goßner in LR23, vor § 198 Rn. 15.
ursprünglichen Fassung die Nichtanwendbarkeit auf Verbrechen ausgesprochen; 128 Vgl. dazu Gallrein, Das schleunige Verfahren im Strafprozess, S. 80 f.; 90 f.;
K.-H. Lehmann, DRiZ 1970, S. 288.
rein faktisch dürfte sich daran nichts geändert haben: Nur in kleineren Sachen 129 Vgl. Meyer-Goßner in LR'3, § 212 Rn. 16; K.-H. Lehmann, DRiZ 1970, S. 289
ist anzunehmen, daß die Staatsanwaltschaft ohne weitere Ermittlungen sofort Fn.31.
130 Siehe Schünemann, NJW 1968, S. 975; vgl. auch Rieß in LR'4, § 212 Rn. 8; 22;
24, sowie Nr. 146 I Satz 2 RiStBV.
122 Vgl. Baumann, FS Klug, S. 463. 131 K. Peters in: StrafprozeB und Reform, S. 84; vgl. auch Küng-Hofer, Beschleuni-
123 Vgl. Rieß, JR 1975, S. 224 ff.; in: Strafprozeß und Reform, S. 114 f. gung, S. 6 ff.
124 Vgl. dazu Priebe, FS v. Simson, S. 302. 132 Vgl. RieB in LR'4, § 212 Rn. 6; Baumann, FS Klug, S.462; Priestoph, Polizei
125 Vgl. Gössel in LR'4, vor § 407 Rn. 12. 1979, S. 296 ff.; K.-H. Lehmann, DRiZ 1970, S. 287 ff.; Schünemann, NJW 1968,
126 Vgl. W. Gollwitzer in LR'4, § 266 Rn. 1; Gallrein, Das schleunige Verfahren im
S. 975 f.
Strafprozess, S. 2 f. 133 Vgl. Meyer-Goßner in LR23, vor § 198 Rn. 15.
122 3. Kap.: Aufgliederung des Begriffs der überlangen Verfahrensdauer B. Zur Einordnung mit Hilfe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 123

des Verfahrens gestellt" hat. Nun ist die Vorstellung schlechterdings unerträglich, dem StGB früher eintritt: Nach § 11 OWiG staffelt sich die Verjährungsfrist je
das Gericht könnte erst die Zustimmung des Beschuldigten erlangen und dann nach Bußgeldandrohung von drei Jahren bis zu sechs Monaten; im Bereich des
seinen Unterbrechungsantrag ablehnen: Entweder ist der Beschuldigte "koopera- Verkehrsrechts ist diese Frist sogar auf drei Monate herabgesetzt (§ 26 In StVG).
tiv" - wie seine Zustimmung zeigt - , dann muß unterbrochen werden. Oder Gerade die Verkehrsordnungswidrigkeiten machen die Problematik besonders
der Unterbrechungsantrag ist zu Recht abgelehnt worden - dann ist die Zustim- deutlich: Auf der einen Seite ist zwar ihr Unrechtsgehalt eindeutiger als etwa
mung des Beschuldigten zur Nachtragsklage ihm doch wohl, wie es beim soforti- im Bereich des Wirtschaftsrechts unter dem der Straftaten einzuordnen 139. Auf
gen Rechtsmittelverzicht nach Urteilsverkündung so schön heißt, "herausge- der anderen Seite drohen jedoch Rechtsfolgen, die mit denen des Kriminalstraf-
fragt" 134 worden. Dieser Widerspruch ist dadurch in das Gesetz gelangt, daß mit rechts identisch sind (Fahrverbot, § 25 StVG; Entziehung der Fahrerlaubnis, § 4
dem VereinhG von 1950 die Fassung des § 266 III StPO gemäß der 2. VereinfVO StVG), registerrechtlich sogar schwerer wiegen können 140. Das bedeutet, daß die
von 1942 übernommen wurde, jedoch die damals abgeschaffte Zustimmung des Kette: aufgrund geringeren Unrechtsgehaltes wird zu Ordnungswidrigkeiten her-
Beschuldigten wieder zur Voraussetzung der Einbeziehung gemacht wurde. abgestuft und deshalb kann der Rechtsschutz des Betroffenen verkürzt werden
Jedenfalls zeigt sich in beiden Verfahrensarten: Vereinfachung des Verfahrens- durch die angedrohten Rechtsfolgen durchbrochen wird. Die Unterschiede
ganges ohne gleichzeitige Entkriminalisierung sichert die Proportionalität bei den vereinfachten Kriminalstrafverfahren verflüchtigen sich.
Kleinkriminalität auf Kosten der Rechtsstellung des Beschuldigten. 1974 wurde durch das EGStGB § l53a StPO eingeführt, "damit kleinere Straf-
verfahren rasch und zweckmäßig ohne Schuldspruch und Hauptverhandlung
b) Die entkriminalisierten Verfahren erledigt werden" können 141. Die Problematik hier stellt sich anders dar: Daß sich
die Geldzahlung nach § l53a I Nr. 2 StPO formell betrachtet von der Geldstrafe
Die heiden wichtigsten Bereiche der neueren Entkriminalisierungsgesetzge- unterscheidet, dürfte nicht zweifelhaft sein. Genauso eindeutig dürfte es aber
bung, nämlich das Ordnungswidrigkeitenrecht und die Einstellung nach § l53a sein, daß die materiellen Wirkungen strafähnlicher Art sind. Geht man davon
StPO 135, sind Reaktionen auf die zwei materiell möglichen Formen von Bagatel- aus, erscheint ein Gesichtspunkt interessant, den vor einigen Jahren vor allem
len: Während die Umwandlung in Ordnungswidrigkeiten die gesetzgeberische Dencker hervorgehoben hat: § l53a StPO würde die rasche Erledigung nur da-
Reaktion bei selbständigen leichten Delikten 136 bzw. eigentlichen Bagatelldelik- durch erreichen, daß er Grundprinzipien des Verfahrensrechts über Bord wirft 142:
ten 137, also Taten, die nach ihrer Tatbestandsbeschreibung schlechthin nur gering- Jedem Verteidiger ist die unangenehme Situation bekannt, daß ihm von seiten
fügig sind, darstellte, ist die Erledigung nach § 153a StPO die Lösung für jedes des Gerichts und der Staatsanwaltschaft das Verfahren nach § l53a StPO in der
Vergehen - "Verbrechenstatbestände sind bagatellfrei" 138 - , das lediglich im Hauptverhandlung regelrecht aufgedrängt wird. Häufig passiert dies in einer
Einzelfall als geringfügig anzusehen ist (unselbständig leichtes Delikt oder unei- Situation, in der das Verfahren aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen relativ
gentliches Bagatelldelikt). Problematisch hieran ist, bei weniger formalistischer kompliziert ist, der Verteidiger aber - u. U. gerade deswegen - eine reale
Betrachtungsweise, vor allem, inwieweit hier ein bloßer "Etikettenschwindel" Freispruchschance sieht. Lehnt der Verteidiger nun die Zustimmung zum Verfah-
vorliegt mit der Konsequenz, daß gegen materiell doch strafgleiche Sanktionen ren nach § 153a StPO ab, so hat sich das Risiko einer Verurteilung deutlich
ein verringerter Rechtsschutz besteht. erhöht, da das Gericht nunmehr zum Ausdruck gebracht hat, daß es den Beschul-
digten für schuldig hält 143. Ein Befangenheitsgesuch dürfte hier kaum helfen 144.
Unter dem Gesichtspunkt der Proportionalität ist es dann zumindest konse-
Vielmehr hat der Beschuldigte nunmehr, wie Eisenberg formuliert, die Wahl
quent, daß im Ordnungswidrigkeitenrecht die Verfolgungsverjährung gegenüber

134 Vgl. Dahs, FS Schmidt-Leichner, S. 17 ff. 139 Vgl. etwa Kunz, Das strafrechtliche Bagatellprinzip, S. 157.
135 Wenngleich es unüblich ist, kann auch § 153a StPO als Instrument zur Entkrimina- . 140 In das Verkehrszentralregister werden zwar gemäß § 28 Nr. 3 StVG, § 13 I Nr. 2
lisierung bezeichnet werden, vgl. etwa RieB in LR24, § 153a Rn. 4; Montenbruck / Kuhl- a StVZO Verurteilungen zu Geldbußen ab 80,- DM eingetragen, nicht jedoch
mey / Enderlein, JuS 1987, S. 967; Neumann, ZStW 101 (1989), S. 55 Fn. 10; Lüderssen Eillstellungen gemäß § 153a StPO (vgl. § 28 Nr. I StVG, § 13 I Nr. 2 lit. d StVZO).
in: Polizei und Strafprozeß, S. 213; Wolter, GA 1989, S. 398. 141 Begr. RegE EGStGB, BT-DrS 7/550, S. 298.
136 H. Mayer, Zuchtgewalt und Strafrechtspflege, S. 63 f.; GerS 96 (1928), S. 407 f.; 142 Dencker, JZ 1973, S. 149.
Krümpelmann, Die Bagatelldelikte, S. 36 f. 143 Insofern ist die Situation - entgegen RieB in LR24, § 153a Rn. 14; Herrmann,
137 Dreher, FS Welzel, S. 918 ff.; Wolter, GA 1989, S. 398. ZStW 96 (19.84), S. 472 - anders als bei der Entscheidung, ob Einspruch gegen einen
138 Vgl. Krümpelmann, Die Bagatelldelikte, S. 127; Kunz, Das strafrechtliche Baga- Strafbefehl eillgelegt werden sollte.
tellprinzip, S. 206; 311. 144 Vgl. Dencker, JZ 1973, S. 150; vgl. auch Eisenberg, Kriminologie 3 , § 40 Rn. 3.
124 3. Kap.: Aufgliederung des Begriffs der überlangen Verfahrensdauer B. Zur Einordnung mit Hilfe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 125

"zwischen zwei Übeln" 145. Aus diesem Grunde ist auch die Regelung des § 153a Hinter dem Gedanken der (Verfahrens-)Belastungen verbirgt sich, wie auch
StPO gelegentlich sogar als ein Verstoß gegen § 136a StPO bezeichnet worden 146. Hillenkamp deutlich macht l51 , der Zumutbarkeitsgesichtspunkt. Insoweit wäre
Interessanterweise hat in einer neueren Entscheidung - es ging um Einstellung richtigerweise die Auffassung Kohlmanns hier einzuordnen, es müsse (auch) die
des Verfahrens nach § 153a StPO wegen überlanger Verfahrensdauer - der Angemessenheit von Verfahrensdauer und den daraus für den Beschuldigten
BGH erstaunlich deutliche Worte zu diesem Problem geäußert: Er sprach davon, erwachsenden Nachteilen gewahrt sein 152.
die Anwendung von § 153a StPO könnte die Beschuldigten "der Zwangslage
Allerdings ist der Terminus der Zumutbarkeit nicht eindeutig. Er wird zunächst
aussetzen, entweder die Bedingungen der Staatsanwaltschaft hinsichtlich Art und
einmal, ähnlich wie durch Kohlmann, in zahlreichen Entscheidungen des
Umfang der Auflagen zu akzeptieren oder eine unabsehbare weitere Verlängerung
BVerfG153 mit dem Proportionalitätsgrundsatz vermengt, was deutliche Kritik
des Verfahrens mit ungewissem Ausgang hinzunehmen. Da die Angeklagten bei
erfahren hat 154. Von anderen wird der Zumutbarkeit dagegen ein eigener, abge-
einer neuen Hauptverhandlung auch mit einem Freispruch rechnen können, darf
grenzter. zugesprochen: Dieser Grundsatz ergänze die Wertung
ihnen die Aussicht auf einen günstigen Ausgang des Verfahrens nicht dadurch
nac.h objektiven Maßstäben mittels Geeignetheit, Erforderlichkeit und Proportio-
genommen werden, daß ihnen unter dem Druck weiterer insgesamt unangemesse-
nalItät durch die Berücksichtigung der subjektiven Lage des Betroffenen; er
ner Verfahrensdauer die Übernahme belastender Auflagen gleichsam abgenötigt
verbiete Maßnahmen, die nach der subjektiven Sicht des Betroffenen eine unbilli-
wird" 147. Zu dem Gebrauch der Worte "Zwangslage" und "abnötigen" erübrigt
ge Härte darstellen 155. Der Grundsatz der Zumutbarkeit richte sich gerade an den
sich jeder Kommentar 148. Rechtsanwender im konkreten Fall bezüglich der Umsetzung einer generell-
abstrakten Regelung 156 ohne "starre Opfergrenze" 157.
IV. Zumutbarkeit und Belastungen
Uneinigkeit herrscht weiterhin hinsichtlich der theoretischen Beziehung zum
Verhältnismäßigkeitsprinzip. Für einige ist der Grundsatz der Zumutbarkeit ein
Das bisherige Schema - Einordnung von überlanger Verfahrensdauer unter
weiterer Teilgrundsatz des Verhältnismäßigkeitsprinzips 158, andere verstehen ihn
die Gesichtspunkte des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (Geeignetheit, Erforder-
als selbständiges, der Verhältnismäßigkeitsprüfung nachgeschaltetes Krite-
lichkeit, Proportionalität) - vermag allerdings noch nicht die Einfügung eines
rium 159. Billigt man dem Zumutbarkeitsgrundsatz einen selbständigen Sinngehalt
Aspekts zu leisten, den insbesondere das LG Frankfurt und das BVerfG (Vorprü-
zu, so ist es letztendlich relativ bedeutungslos, ob man ihn als selbständigen
fungsausschuß) hervorgehoben haben 149: Auch ein unverzögertes, noch nicht
Grundsatz oder aber als weiteres Element des Verhältnismäßigkeitsprinzips be-
verjährtes, also noch proportionales Verfahren kann zu außerordentlichen Verfah-
rensbelastungen beim Beschuldigten führen. Hinsichtlich der rechtlichen Bedeu-
tung dieses Aspektes hat zur überlangen Untersuchungshaftdauer das LG Köln 151 Hillenkamp, NJW 1989, S. 2848.
vor Inkrafttreten des StPÄG hingewiesen 150: "Auch dann nämlich, wenn das 152 Kohlmann, FS Maurach, S. 510.
angemessene Verhältnis zwischen der Länge der Untersuchungshaft und der zu 153 Vgl. BVerfGE 7, S. 377 (406); 21, S. 150 (155 f.); S. 173 (183); 26, S. 215 (228);
erwartenden Strafe nicht überschritten ist und wenn die Schwierigkeiten der 30, S. 292 (316); 33, S. 240 (244); 36, S. 47 (59); 37, S. 1 (18 f.); 40, S. 371 (382 f.);
41, S. (264); 49, S. 24 (58); vgl. auch Dechsling, Das Verhältnismäßigkeitsgebot,
Ermittlungen so außerordentlich sind, daß trotz längstem Zeitablauf von vermeid- S. 13; Zimmerh, ZSchwR 97 II (1978), S. 16 f.; Grabitz, DVBl. 1973, S. 683; Better-
baren Verfahrensverzögerungen nicht die Rede sein kann, muß die Untersu- mann / Loh, BB }969, S. 70; 72; Erichsen, DVBl. 1967, S. 270.
chungshaft ihr Ende finden, wenn ihr weiterer Vollzug den Inhaftierten seelisch 154 Lücke, DOy 1974, S. 769 ff.; Ossenbühl, FG Gesellschaft für Rechtspolitik,
S. 316 ff.; Langhemeken, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 17 ff.; L. Hirsch-
zerbrechen, seine Verteidigungsbereitschaft weitgehend untergraben und damit berg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 98 f.
seine Menschenwürde empfindlich verletzen würde." 155 V etwa Lücke, Die (Un-)Zumutbarkeit als allgemeine Grenze öffentlich-rechtli-
cher Pfhchten des Bürgers, S. 44 ff.; Witt, Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, S. 37; 42; M.
Jakobs, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 89 ff.; H. Henkel, FS Mezger, S. 267 f.
145 Eisenberg, Kriminologie', § 27 Rn. 19. 156 H. Henkel, FS Mezger, S. 262; M. Jakobs, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
146 Dencker, JZ 1973, S. 149 f.; C. Roxin, Strafverfahrensrecht21 , § 14 B II 2 b; S.94. '
Baumann, FS Klug, S. 463; dagegen Dreher, FS Welzel, S. 936 ff.; Meyer-Goßner in 157 L. Der. der Verhältnismäßigkeit, S.98; Ossenbühl, FG
LR23, § 153a Rn. 108; Herrmann, JuS 1976, S. 417. Gesellsc?aft fur Rechtspohtlk, S. 321; Dechsling, Das Verhältnismäßigkeitsgebot, S. 9 ff.
147 BGHSt 35, S. 137 (141 f.). 158 Wltt, Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, S. 42; Steinberg, BB 1968, S. 436; Sommer,
148 Vgl. auch Dencker / Hamm, Der Vergleich im Strafprozeß, S. 131. 1?73, S. 482; Huber, ZSchwR 96 I (1977), S. 27 f.; wohl auch Isensee, Subsidiari-
149 LG Frankfurt, JZ 1971, S.234 (2350; BVerfG (Vorprüfungsausschuß), NJW tatspnnzlp und Verfassungsrecht, S. 91.
1984, S. 967. Vgl. auch BGHSt 24, S. 239 (240). 159 Lücke, DÖV 1974, S. 769 ff.; M. Jakobs, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
150 LG Köln, NJW 1964, S. 1816 (1817). S. 93 ff.; Ossenbühl, FG Gesellschaft für Rechtspolitik, S. 320 ff. '
126 3. Kap.: Aufgliederung des Begriffs der überlangen Verfahrensdauer B. Zur Einordnung mit Hilfe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 127

trachtet, wozu ich neige 160. Für das Verhältnis zur Proportionalität gilt in jedem Unterschiede gesehen 169, während andere den Proportionalitätsgrundsatz nur zur
Fall: Steigt die noch proportionale Verfahrensdauer entsprechend der Schwere Auslegung von Art. 6 I EMRK mit heranziehen wollen 170. Es dürfte besser davon
des Tatvorwurfs (vgl. § 78 III StGB), so verhalten sich die Verfahrensbelastungen auszugehen sein, daß die Übersetzung mit "Angemessenheit" unzureichend ist 171.
eher reziprok - je höher die Straferwartung, desto stärker könnten die Belastun- Man könnte demzufolge, um terminologische Mißverständnisse zu vermeiden,
gen sein 161. Demzufolge kann auch ein Verfahren, das noch proportional ist, auch hier (wie schon bei der Proportionalität) auf den Terminus "Angemessen-
unzumutbar sein 162. Umgekehrt ist es denklogisch genausowenig ausgeschlossen, heit" verzichten und mit Herzog von der "Vernünftigkeit"172 in Anlehnung an
ein disproportionales Mittel immer zugleich als unzumutbar zu bezeichnen 163, den englischen und französischen Text sprechen.
wie auch möglich, beide Grundsätze isoliert zu betrachten 164. Der EGMR interpretiert letztendlich die "Vernünftigkeit" durch seine drei
Kriterien (Schwierigkeit des Falles, Verhalten von Behörden und vom Beschul-
digten) vom Ansatz her eher dem Erforderlichkeitsprinzip vergleichbar 173 - der
V. "Vernünftigkeit" und Gesamtwürdigung Begriff der Angemessenheit verwirrt also vollends, da die absolute Verfahrens-
dauer nur noch in Relation hierzu gesetzt wird: Auch die außerordentlich lange
Problematisch erscheint noch, wie der Begriff der Angemessenheit im Sinne Dauer eines Verfahrens führt für den EGMR nicht schlechthin zu einer Verletzung
von Art. 6 I EMRK zu verstehen ist, der terminologisch mit dem Verhältnismäßig- von Art. 6 I EMRK, soll jedoch als "Beweis des ersten Anscheins" für seine
keitsprinzip oder dem Teilgrundsatz der Proportionalität gleichgesetzt werden Verletzung sprechen 174. Die Straßburger Rechtsprechung wendet also nicht die
könnte. Rechtsbegriffe der Konvention sind jedoch nicht ohne weiteres identisch einzelnen Kriterien dem deutschen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vergleichbar
mit gleichlautenden des (sonstigen) innerstaatlichen Rechts 165. Der Terminus ist an, sondern führt eine Gesamtwürdigung durch.
nicht aus der deutschen Dogmatik zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hervorge-
Macht man mit dem Verständnis der "Vernünftigkeit" in dieser Weise ernst,
gangen 166, die ihre heutige Ausgestaltung ohnehin erst ab 1955 entwickelte 167,
zeigt sich als weitere Konsequenz, daß sie auch abgekoppelt vom Verhältnismä-
also nach Inkrafttreten der EMRK. Der dortige Begriff der Angemessenheit
ßigkeitsgrundsatz relevant werden kann: Mahler weist darauf hin, daß selbst ein
beruht auf der Übersetzung des (maßgebenden) authentischen englischen und
relativ kurzer Zeitraum bei einem sehr alten Menschen unangemessen i. S. v.
französischen Textes (reasonable time; delai raisonnable). Insofern ist die An-
Art. 6 I EMRK sein könne, da er "praktisch lebenslänglich" bedeute 175. Selbst
sicht, Proportionalität und Angemessenheit i. S. v. Art. 6 I EMRK deckten sich 168,
zu kurze Verfahrensdauer - die niemals gegen den Verhältnismäßigkeitsgrund-
sehr zweifelhaft. Von einigen Autoren werden zwischen beiden Prinzipien geringe
satz verstoßen kann - könnte als "unvernünftig" mit Art. 6 I EMRK kollidieren
- eine Schlußfolgerung, die jedenfalls Driendl ausdrücklich zieht 176.
160 Vgl. Scheffler, Grundlegung eines kriminologisch orientierten Strafrechtssystems,
S.108. Problematisch wird die Rechtsprechung des EGMR dadurch, daß sie einen
161 1. Roxin, Rechtsfolgen, S. 168; Priebe, FS v. Simson, S. 302 f. Siehe dazu auch Konflikt zwischen nationalem Strafrecht und Art. 6 I EMRK für möglich hält 177:
unten, 7. Kap. C Il 1 b. Die Ausgestaltung der staatlichen Rechtsordnung würde nicht von der Verantwor-
162 Vgl. M. Jakobs, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 95; Lücke, Die (Un-) tung für überlange Verfahrensdauer befreien 178. So wurde gegenüber der Bundes-
Zumutbarkeit als allgemeine Grenze öffenlich-rechtlicher Pflichten des Bürgers, S. 63.
163 Steinberg, BB 1968, S. 436.
164 Witt, Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, S. 36. 169 Pieck, Der Anspruch auf ein rechtsstaatliches Gerichtsverfahren, S. 82 f.; Herzog,
165 EGMR, EuGRZ 1982, S. 297 (301) (Fall Adolf); E. Müller, FG L. Koch, S. 196; AöR 86 (1961), S. 227 f.; Bartseh, NJW 1973, S. 1305.
Frowein 1Ulsamer, Europäische Menschenrechtskonvention und nationaler Rechts- 170 Geppert, JK 1983, MRK Art. 6/1.
schutz, S. 44; Ulsamer, FS Zeidler, S. 1812 f.; FS Faller, S. 375. 171 Pieck, Der Anspruch auf ein rechtsstaatliches Gerichtsverfahren, S. 82; Herzog,
166 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wurde entwickelt im preußischen Verwal- AöR 86 (1961), S. 227.
tungsrecht (v. Krauss, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 4; L. Hirschberg, Der 172 Herzog, AöR 86 (1961), S. 227. Vgl. auch Pieck, Der Anspruch auf ein rechtsstaat-
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 2 ff.; Dechsling, Das Verhältnismäßigkeitsgebot, liches Gerichtsverfahren, S. 82.
S. 5 f.; H. Schneider, FG BVerfG H, S. 394; Ress in: Der Grundsatz der Verhältnismäßig- 173 Siehe oben.
keit in europäischen Rechtsordnungen, S. 12; Huber, ZSchwR 96 I <1977>, S. 1).
174 Miehsler/Vogler, IntKomm, Art. 6 Rn. 310; Uisamer, FS Faller, S. 376.
167 Mit der Monographie von v. Krauss, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit; vgl.
175 Mahler, NJW 1969, S. 354.
L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 8 f.; Dechsling, Das Verhält-
nismäßigkeitsgebot, S. 6; Ress in: Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in europäi- 176 Driendl, Verfahrensökonomie und Strafprozeßreform, S. 294. Vgl. auch Giebeler,

schen Rechtsordnungen, S. 12. Die Erschöpfung der innerstaatlichen Rechtsbehelfe, S. 309; 318; Kirchhof, FS Doehring,
S.439.
168 Vogler in: Die Untersuchungshaft, S. 882; wohl auch Küng-Hofer, Beschleuni-
177 Kühne, EuGRZ 1983, S. 383 Fn. 13.
gung, S. 81; v. Stackelberg, FS Bockelmann, S. 768 f.
128 3. Kap.: Aufgliederung des Begriffs der überlangen Verfahrensdauer B. Zur Einordnung mit Hilfe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 129

republik Deutschland etwa vorgebracht, daß das Legalitätsprinzip nicht dazu Nun hat sich jedoch ein Wandel vollzogen 191: Das BVerfG hat mit Entschei-
führen dürfe, das Strafverfahren auf sämtliche Straftaten zu erstrecken 179, ferner, dung vom 26.3. 1987 ausgeführt, (Straf-)Gesetze seien "im Einklang mit den
daß das deutsche Rechtsmittel- und Instanzensystem problematisch sei 180. Dem- völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland auszulegen
zufolge kann also auch bei Einhaltung des nationalen Rechts ein Verstoß gegen und anzuwenden, selbst wenn sie zeitlich später erlassen worden sind als ein
Art. 6 I EMRK nach Auffassung des EGMR vorliegen. Diese Folgerung ist geltender völkerrechtlicher Vertrag; denn es ist nicht anzunehmen, daß der Ge-
problematischer als die umgekehrte, daß für den EGMR auch dann nicht Art. 6 I setzgeber, sofern er dies nicht klar bekundet hat, von völkerrechtlichen Verpflich-
EMRK verletzt sein muß, wenn nach innerstaatlichem Prozeßrecht zu beachtende tungen der Bundesrepublik Deutschland abweichen oder die Verletzung solcher
Fristen nicht eingehalten werden 181. Durch diese - von Kühne 182 als "leichtfertig" Verpflichtungen ermöglichen will" 192. Das BVerfG kommt damit im Ergebnis
bezeichnete - Rechtsprechung des EGMR entstehen Auslegungs- und Rangpro- der in der Literatur erörterten "lex-specialis-Regel" nahe 193. Folge davon ist, daß
bleme. Geht man mit der herrschenden Ansicht davon aus, daß die EMRK den Strafrechts- und Strafverfahrensrechtsänderungs- und -reformgesetze die Garan-
Rang innerstaatlichen 183, aber nur einfachen 184 Rechts in der Bundesrepublik tien der EMRK nicht aufheben oder abschwächen können, es sei denn, der
Deutschland hat, so bedeutet das, daß die EMRK zwar echte, unmittelbar anwend- Gesetzgeber hat klar zu erkennen gegeben, er wolle trotz Verletzung völkerrechtli-
bare Individualrechte begründen kann, die das deutsche Strafprozeßrecht nicht cher Verpflichtungen eine von der EMRK abweichende gesetzliche Regelung
nur bestätigen, sondern auch ergänzen oder ändern können 185; es erscheint aber schaffen 194.
zweifelhaft, inwieweit das deutsche Verständnis über Erfordernisse der Rechts-
staatlichkeit i. S. v. Art. 20 GG in Frage gestellt werden kann 186.
Jedenfalls prüft der EGMR die "Vernünftigkeit" (auch) anhand einer imaginä-
ren Rechtsordnung 187. Letztendlich werden hier also lediglich Billigkeitskriterien
einer Gesamtwürdigung zugrunde gelegt. Dies hat für das nationale Recht unter-
schiedliche Konsequenzen: Geht das deutsche Recht weiter, gibt es keine Ausle-
gungsschwierigkeiten, da die EMRK ohnehin nur "Mindestgrundsätze" (vgl.
Art. 60 EMRK) beinhaltet. Ergibt sich aus der Rechtsprechung des EGMR dage-
gen, daß das nationale Recht nicht seiner Auslegung von Art. 6 I EMRK genügt,
so sind die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung zwar gemäß Art. 20 III
GG zur Einhaltung, Beachtung und Verwirklichung der EMRK als innerstaatlich
in Kraft gesetzten Rechts von sich aus - also auch ohne Einwirkung der Konven-
tionsorgane - verpflichtet 188. Allerdings galt nach lange Zeit herrschender Auf-
fassung die lex-posterior-RegeI1 89 mit der Folge, daß der Richter bei späterem
Recht die konventionswidrige Norm anwenden müßte 190.

178 Vgl. Miehsler / Vogler, IntKomm, Art. 6 Rn. 324; Ulsamer, FS Faller, S. 376 f.
179 Miehsler / Vogler, IntKomm, Art. 6 Rn. 326.
180 Peukert, EuGRZ 1979, S. 273.
181 EGMR, EuGRZ 1985, S. 548 (551 f.) (Fall Pretto u. a.); Frowein / Peukert, EMRK,
Art. 6 Rn. 107.
182 Kühne, EuGRZ 1983, S. 383 Fn. 13. 189 Frowein / Ulsamer, Europäische Menschenrechtskonvention und nationaler
183 A. A. Jescheck, NJW 1954, S. 783 ff.; Hemichs, MDR 1955, S. 140 ff. Rechtsschutz, S. 39; kritisch dazu etwa Ress in: Europäischer Menschenrechtsschutz,
184 A. A. Guradze, EMRK, Einl. § 5 Anm. IV; Baumann, FS Eb. Schmidt, S. 529 f. S. 273 f.; Seibert, FS M. Hirsch, S. 525.
185 Heubel, Der "fair trial", S. 32. 190 Vgl. E. Schumann, FS Schwab, S. 459; Sommennann, AöR 114 (1989), S. 409.
186 Kühne, EuGRZ 1983, S. 383 Fn. 13. 191 Vgl. K. Kühl, ZStW 100 (1988), S. 409; Sommennann, AöR 114 (1989), S. 414.
187 Vgl. Bartsch, JuS 1970, S. 450. 192 BVerfGE 74, S. 358 (370).
188 Frowein / Uisamer, Europäische Menschenrechtskonvention und nationaler 193 K. Kühl, ZStW 100 (1988), S. 410.
Rechtsschutz, S. 44 f. 194 K. Kühl, ZStW 100 (1988), S. 409 f.
9 Scheffler
Zweiter Teil

Die einzelnen Rechtsfolgen


Freispruch, Einstellung, Beweiserleichterung,
Strafmilderung, Entschädigung

Damit sind für den weiteren Gang der Untersuchung einige Voraussetzungen
geklärt:
Es ist notwendig, die Erörterung der Rechtsfolgen überlanger Dauer von Straf-
verfahren weiter fortzuführen, da die kumulative "Einstellungs-/Strafzumes-
sungslösung" der nunmehr herrschenden Ansicht vor allem dogmatisch, aber
auch praktisch nicht befriedigen kann (1. Kapitel).
Die Entwicklung eines umfassenden Rechtsfolgensystems ist vor allem deshalb
von gesteigerter Bedeutung, weil weder die lange Prozeßdauer durch gesetzgebe-
rische Initiativen effektiv und rechtsstaatlich unbedenklich beseitigt werden kann
noch der Beschuldigte genügende Möglichkeiten hat, Verzögerungen seines Ver-
fahrens zu unterbinden (2. Kapitel).
Im 3. Kapitel ist eine schärfere Fassung des Begriffs der überlangen Verfahrens-
dauer anhand der Kriterien des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes versucht wor-
den. Hierdurch ist zwar eine Unterscheidung in Verfahrensverzögerungen, Ver-
fahrenslänge und Verfahrensbelastungen bewirkt worden, aber wenig dazu ausge-
sagt, wann denn ein Strafverfahren nun unverhältnismäßig, also überlang ist.
Zwei Wege zur Konkretisierung sind verbaut: Zum einen lassen sich dem
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (einschließlich des Zumutbarkeitsprinzips) keine
festen Bezugsgrößen entnehmen, zum anderen entzieht sich auch das Phänomen
der Verfahrensdauer selbst einer solchen Ordnung: Aufgrund der Bedeutung der
Umstände des Einzelfalls läßt sich weder eine Mindest- noch eine Normal-,
geschweige denn eine Überlänge von Strafverfahren allgemein ermitteln, lassen
sich keine noch vertretbaren Verzögerungen festlegen und ist erst recht nicht
eine starre Grenze für zumutbare Verfahrensbelastungen zu bestimmen. Aller-
dings ist oben zum Verhältnis von Verjährung und Disproportionalität schon ein
dritter Weg angedeutet worden I: Es kann vorsichtig versucht werden, dem Begriff
der überlangen Verfahrensdauer mit Hilfe des zur Verfügung stehenden Rechts-
folgensystems näher zu kommen. Ein Verfahren könnte dann als überlang zu

1 Siehe oben, 3. Kap. B III 1.


9*
132 2. Teil: Die einzelnen Rechtsfolgen 2. Teil: Die einzelnen Rechtsfolgen 133

behandeln sein, wenn die Rechtsordnung für die konkrete Konstellation über len" in Betracht zu ziehen, die bisher kaum erwähnt, geschweige denn näher
Rechtsfolgen verfügt. Insofern sollen im folgenden auch bisher weniger bedachte herausgearbeitet worden ist: die Berücksichtigung von durch Verzögerungen
Rechtsfolgen in Betracht gezogen werden. hervorgerufenen Beweisverlusten im Rahmen der Beweiswürdigung. Dem wird
Für die weitere Untersuchung liegt es demzufolge nahe, die einzelnen denkba- im 6. Kapitel nachgegangen.
ren Rechtsfolgen nacheinander zu diskutieren. Eine mögliche rechtliche Folge, Im 7. Kapitel wird die Strafzumessungslösung betrachtet, die vor allem in den
die allerdings nicht als Rechtsfolge in dem hier zugrundegelegten Sinn - verfah- siebziger und achtziger Jahren die Diskussion beherrschte: Entgegen der ganz
rensimmanente, den Prozeß betreffende Konsequenzen - verstanden werden herrschenden Ansicht ist die Berücksichtigung von Verfahrensverzögerungen auf
kann, ist schon angesprochen worden: Die Verursachung nicht erforderlicher der Grundlage des geltenden Strafzumessungsrechts unzulässig und kriminalpoli-
Verfahrensdauer kann u. U. Anlaß zu dienstrechtlichen Maßnahmen geben 2 oder tisch auch nicht erforderlich. Zu berücksichtigen sind vielmehr sowohl der Zeitab-
gar zur Strafbarkeit des Amtswalters gemäß §§ 258a, 336, 344 StGB führen 3. lauf zwischen Tat und Verurteilung unabhängig von der Verfahrensdauer oder
Als Rechtsfolgen in dem hier verstandenen Sinn kommen zunächst theoretisch, Verfahrensverzögerung (Gesichtspunkt der Verjährungsnähe) - dies entspricht
mit Kühne gesprochen 4 , "Geldersatz, Strafermäßigung, Strafbefreiung und Ver- der allgemeinen Ansicht - als auch, wie vor allem in letzter Zeit häufiger von
fahrenseinstellung" in Betracht. Über die bloße Strafbefreiung hinaus könnte, Rechtsprechung und Literatur ohne dogmatische Vertiefung angedeutet wird, die
was Hillenkamp 5 erörtert hat, selbst ein Freispruch in Erwägung gezogen werden. durch die Verfahrensdauer unabhängig von ihrem Grund beim Beschuldigten
Schließlich sollte auch die Möglichkeit der Berücksichtigung im Beweisrecht hervorgerufenen Verfahrensbelastungen (Gesichtspunkt des Schon-bestraft-
ins Auge gefaßt werden, was das LG Köln 6 angedeutet hat. Für die Diskussion Seins). Bei letzterem kann sogar Strafbefreiung durch den "Extremfall einer
der Rechtsfolgen bietet sich eine bestimmte Reihenfolge aus zwei Gründen an Strafzumessungsregel"7, das Absehen von Strafe gemäß § 60 StGB, zulässig sein.
- zum einen, weil sie der Ideengeschichte am ehesten gerecht wird, zum anderen Schlußendlich ist im 8. Kapitel ergänzend anzusprechen, inwieweit dieses
aus Gründen der Systematik, da sie eine Stufenform orientiert an der Intensität System vor allem hinsichtlich des Nichtverurteilten durch das Entschädigungs-
der Rechtsfolge einhält: recht vervollständigt werden kann, das für überlange Verfahrensdauer, trotz der
Die weitestgehende Rechtsfolge, der Freispruch, läßt sich konstruktiv herleiten, Parallele zur (überlangen) Untersuchungshaft, bisher über kurze Bemerkungen
wenn man von dem schon in den sechziger Jahren diskutierten Schlagwort von hinaus nicht als Rechtsfolge näher in Betracht gezogen worden ist.
der "Verwirkung des staatlichen Strafanspruchs durch überlange Verfahrensdau-
er" ausgeht. Im 4. Kapitel soll dies, was bisher kaum einmal genauer geprüft
worden ist, dargetan werden - mit dem vielleicht überraschenden Ergebnis, daß
für einige, allerdings eng umgrenzte Konstellationen die Annahme der Verwir-
kung nicht abwegig ist, wenngleich auch Freispruch als Rechtsfolge äußerst
zweifelhaft sein dürfte.
Entgegen der inzwischen herrschenden Ansicht ist aber die Verfahrenseinstel-
lung - über die anerkannten Prozeßhindemisse der Verjährung und Verhand-
lungsunfähigkeit hinaus - , wie sie vor allem Anfang der siebziger Jahre diskutiert
wurde und neuerdings wieder eine Renaissance erlebt, auch in "Extremfällen"
von Verzögerungen unzulässig (5. Kapitel).
Dies liegt vor allem daran, daß eine Einstellung immer nur als ultima ratio
in Frage kommt. Hier ist aber eine prozessuale Berücksichtigung von "Extremfäl-

2 Siehe oben, 2. Kap. B II 2 c.


3 Siehe oben, 2. Kap. B II 2 d.
4 Kühne, EuGRZ 1983, S. 383; vgl. auch 1. Roxin, Rechtsfolgen, S. 246; Hillenkamp,
IR 1975, S. 133; 136.
5 Hillenkamp, IR 1975, S. 137; vgl. auch Katzorke, Verwirkung, S. 197. 7 Maiwald, ZStW 83 (1971), S. 663; Hirsch in LKIO, § 60 Rn. 6; ähnlich H. v. Weber,
6 LG Köln, NStZ 1989, S. 442 (443); vgl. auch 1. Roxin, Rechtsfolgen, S. 246. MDR 1956, S. 706.
4. Kap.: Freispruch wegen Verwirkung des Strafanspruchs 135

Ausführungen nur als Andeutungen, die er jedoch nicht wieder aufgegriffen hat.
1964 erwähnte er im Zusammenhang mit Zeitablauf nur noch, daß es im Zivilrecht
die Verwirkung "außer und vor der Verjährung" gibt?
Trotzdem war ein Schlagwort geprägt, das eine nicht unerhebliche Rolle in
Viertes Kapitel der späteren Diskussion spielen sollte. Zunächst griff Schwenk es auf und stimmte
Baumann mit der Begründung zu, es könne nicht rechtens sein, daß der Staat
Freispruch wegen Verwirkung des Strafanspruchs seinen Strafanspruch unter Verletzung einer dem Schutz des Beschuldigten die-
nenden Rechtsgarantie durchsetzt 8. In der Folgezeit knüpfte insbesondere Hillen-
Es erstaunt, daß die Frage, welche Konsequenzen Verfahrensverzögerungen kamp an den Verwirkungsgedanken an 9 • Aber auch er beließ es bei kurzen
der Strafverfolgungsorgane auf das Verfahren haben, lange Zeit überhaupt nicht Bemerkungen, ohne dogmatische Vertiefung zu leisten: In der "illoyalen Verspä-
gestellt wurde. Selbst nach Inkrafttreten der EMRK änderte sich daran zunächst tung" durch die Verfahrensverzögerung liege der nicht wiedergutzumachende
nichts, so daß sich für Hanack sogar der Eindruck aufdrängte, daß die doch Verstoß gegen Treu und Glauben, der den Strafanspruch inhaltlich begrenze, an
naheliegende Frage, welchen Ausgleich der Beschuldigte erhalten sollte, bewußt sich jedoch unberührt lasse. 1977 bemerkte dann der 5. Strafsenat des BGH
ausgeklammert worden wäre 1. So äußerte sich etwa Hellmuth v. Weber, der sich kurzweg, entgegen der Meinung der Revision sei "die Strafverfolgung" nicht
schon 1953 mit Art. 6 I EMRK beschäftigte, zu der Frage, was denn im Falle vor Ablauf der Verjährungsfristen "verwirkt" 10.
eines Verstoßes zu geschehen habe, überhaupt nicht. Er sah in der Unterzeichnung
der Konvention lediglich einen Anlaß mehr für den Gesetzgeber, im Hinblick Über diese knappen Äußerungen hinaus ist dann auch bis 1989 nicht weiter
auf eine Beschleunigung des Strafverfahrens die Strafprozeßreform voranzutrei- versucht worden, die Übertragung des Rechtsinstituts der Verwirkung auf das
ben, und eine Mahnung an die Justizverwaltungen, nunmehr durch geeignete Problem überlanger Verfahrensdauer ernsthaft vorzunehmen. Da lediglich noch
organisatorische Maßnahmen die Hemmungen einer raschen Erledigung zu besei- Vogler den Verwirkungsgedanken 1977 mit ablehnender Tendenz in Betracht
tigen 2 • Jescheck bemerkte ein Jahr später lediglich, daß nunmehr vor den neuen zog ll, erscheint schon die Wertung von Volk ein Jahr später, beim Problem
europäischen Organen übermäßig verzögerte Strafverfahren auch vor Erschöp- überlanger Verfahrensdauer würde der Grundsatz der Verwirkung "mehr und
fung des innerstaatlichen Rechtsmittelzuges "aufgerollt" werden könnten 3 • Ech- mehr als tragend bezeichnet" 12, zweifelhaft. Obwohl sich Ulsenheimer 1985 noch
terhölter meinte 1956 nur, sofern nicht binnen angemessener Frist entschieden für den Verwirkungsgedanken aussprach, indem er ihn als eines von mehreren
werde, sei eine Untätigkeitsbeschwerde an die Rechtsmittelinstanz, gestützt auf Prinzipien bezeichnete, das als "Ausfluß des auch das Strafprozeßrecht durchzie-
Art. 13 EMRK, möglich 4. Dünnebier stellte 1959 lediglich, ohne Konsequenzen henden Grundprinzips von Treu und Glauben" eine "einschneidende Sanktion"
zu erörtern, fest, daß das Recht des Beschuldigten auf ein Urteil "innerhalb einer überlanger Verfahrensdauer erfordere 13, erscheint die Würdigung Heribert Schu-
angemessenen Frist" im Strafprozeß nicht voll gewahrt sei 5. manns kurze Zeit darauf zutreffender, daß in der Diskussion um die Folgen
überlanger Verfahrensdauer von der Verwirkung des Strafanspruchs "die Rede
Es war 1961 als erster Baumann, der sich damit beschäftigte, welche Rechtsfol- gewesen" sei 14. Seitdem haben lediglich noch Karl Schäfer den Gedanken einer
gen überlange Verfahrensdauer nach sich ziehen könnte 6• Baumann zufolge sei Verwirkung des Strafanspruchs für schwere Versäumnisse der Strafjustizbehör-
zu prüfen, ob nicht auch im Strafrecht neben und innerhalb der Strafverfolgungs- den "in Erwägung" gezogen 15 und Seelmann die Rechtsfigur für die Beurteilung
verjährungsfristen eine "Verwirkung des staatlichen Strafanspruchs" denkbar sei. staatlicher Verzögerungen als einen "Abwägungsgesichtspunkt" angesehen 16;
Es sei jedenfalls prinzipiell nicht einzusehen, inwieweit der Rechtsgedanke der
Verwirkung, der im Zivilrecht eine bedeutende Rolle spiele, nicht auch auf den
staatlichen Strafanspruch übertragen werden könnte. Baumann verstand seine 7 Baumann in: Die nationalsozialistischen Gewaltverbrechen, S. 318 Fn. 157.
8 Schwenk, ZStW 79 (1967), S. 736.
9 Hillenkamp, JR 1975, S. 137 ff.; vg!. auch NJW 1989, S. 2846.
I Hanack, JZ 1971, S. 708. 10 BGH, Urt. v. 5.7.1977 - 5 StR 771/76 (Anhang 9).
2 H. v. Weber, ZStW 65 (1953), S. 339. 11 Vogler, ZStW 89 (1977), S. 782 f.
3 Jescheck, NJW 1954, S. 786. 12 Volk, Prozeßvoraussetzungen, S. 228.
4 Echterhölter, JZ 1956, S. 146. 13 Ulsenheimer, HWiStR, S. 3 (vorher schon in wistra 1983, S. 14).
5 Dünnebier, GA 1959, S. 273. 14 H. Schumann, JZ 1986, S. 69.
6 Baumann, FS Eb. Schmidt, S. 540 f. Siehe dazu Hillenkamp, JR 1975, S. 134. Vg!. 15 K. Schäfer in LR24, Ein!. Kap. 12 Rn. 92.
auch Katzorke, Verwirkung, S. 9. 16 Seelmann, GebColloquium Kielwein, S. 26.
136 4. Kap.: Freispruch wegen Verwirkung des Strafanspruchs 4. Kap.: Freispruch wegen Verwirkung des Strafanspruchs 137

auch Hillenkamp hat 1989 noch seine schon 1975 geäußerte Auffassung vertei- taten hinzuwirken, wenn die Gründe dafür vor diesem Prinzip nicht bestehen
digt 17. Im gleichen Jahr hat schließlich Katzorke in einer umfassenden Untersu- können. In praxi freilich nahm der BGH - im Gegensatz zu einigen Instanzenge-
chung den Verwirkungsgedanken für den Bereich überlanger Verfahrensdauer richten 28 - in keinem von ihm abschließend entschiedenen Fall Strafanspruchs-
abgelehnt 18. verwirkung an 29 . Mit der Entscheidung des 1. Senats im 32. Band der amtlichen
"Karriere" machte das Schlagwort von der Verwirkung des staatlichen Strafan- Sammlung 30 schloß diese Entwicklung in der Rechtsprechung ab: Mit einer
spruchs jedoch dadurch, daß es von dem Problem der Rechtsfolgen überlanger "völligen Wende"31 wurde "in einem wohl einmaligen Verwirrspiel"32 der "bis
Verfahrensdauer weg zu anderen Fallgruppen durch staatliche Fehler belasteter dahin nur vereinzelt angefochtene Grundkonsens aufgekündigt"33. Der 1. Senat
Fälle transformiert wurde 19: So hat zunächst Arzt 1974 in der Karl-Peters-Fest- lehnte hier die Möglichkeit der Verwirkung des staatlichen Strafanspruchs grund-
schrift bei groben Verstößen gegen § 136a StPO gefordert, die Verwirkung des sätzlich ab. Ihm schlossen sich - entgegen der Prognose von Bruns 34 - die
staatlichen Strafanspruchs anzunehmen, weil es eines Rechtsstaats unwürdig sei, anderen Senate des BGH an 35 .
wenn er das Verfahren weiter betreibt mit dem Ziel, eine Verurteilung doch noch In späteren Entscheidungen ist von der Rechtsprechung der Gedanke der
und abgesehen vom Rechtsverstoß zu erreichen 20. Dieser Gedanke ist, soweit Verwirkung des staatlichen Strafanspruchs auch im Zusammenhang mit anderen
ersichtlich, nicht näher aufgegriffen worden 21. Sachverhalten nur gelegentlich noch einmal, und auch dann nur kurz, erwähnt
In dem gleichen Sammelwerk wurde von Lüderssen erstmals 22 die Frage worden: 1984 versagte das LG Köln in einem Parteispendenprozeß dem Verwir-
aufgeworfen, ob der Umstand, daß ein Täter zu seiner Tat von einem V-Mann kungsgrund der "staatlichen Duldung von Zuwiderhandlungen"36, 1985 ein Vor-
der Polizei angestiftet worden ist, der Verfolgung dieser Tat entgegenstehen prüfungsausschuß des BVerfG dem der "völkerrechtswidrigen Ergreifung" 37 das
kann 23 . Die Rechtsprechung entwickelte dann ab 1980 die Auffassung, es könne Anerkenntnis. Der 5. Senat des BGH lehnte im gleichen Jahr die Konstruktion
bei unzulässigem Lockspitzeleinsatz zur Verwirkung des staatlichen Strafan- bezüglich eines Verfahrens ab, in dem es um den Versuch von Polizeibeamten
spruchs kommen 24 . Der 3. 25 und 4. 26 Senat des BGH sprachen dies ausdrücklich ging, eine Verurteilung "um jeden Preis" herbeizuführen 38. Auch das OLG Düs-
aus, die anderen Senate wohl der Sache nach 27: Es könne hier ein dem Staat seldorf beschränkte sich ein Jahr später in einem Fall, in dem offenbar überlange
zuzurechnender Rechtsverstoß vorliegen, der in das Strafverfahren hineinwirke, Verfahrensdauer unter diesem Gesichtspunkt gerügt war, auf die Argumentation,
weil das dem Grundgesetz und der Strafprozeßordnung immanente Rechtsstaats- die schon der 1. und der 5. Senat des BGH in den eben erwähnten Entscheidun-
prinzip es den Strafverfolgungsbehörden untersage, auf die Verfolgung von Straf- gen 39 gebraucht hatten: Es handele sich um eine unzulässige Übertragung zivil-

17 Hillenkamp, NJW 1989, S. 2846. 28 AG Heidenheim, NJW 1981, S. 1628 (1629) (kritisch hierzu Bruns, NStZ 1983,
18 Katzorke, Verwirkung, insbes. S. 196 ff. S. 50); LG Stuttgart, StV 1984, S. 197 (199); wohl auch LG Berlin, StV 1984, S. 457
19 Seelmann, ZStW 95 (1983), S. 821; H. Schumann, JZ 1986, S. 69; Drywa, Die (460) ("Verlust des staatlichen Strafanspruchs").
materiellrechtlichen Probleme des V-Mann-Einsatzes, S. 29. 29 VgI. Foth, NJW 1984, S. 221; Hillenkamp, NJW 1989, S. 2843 Fn. 26; Katzorke,
20 Arzt, FS K. Peters, S. 232. Verwirkung, S. 2 f.
21 VgI. Drywa, Die materiellrechtlichen Probleme des V-Mann-Einsatzes, S. 68; Kat- 30 BGHSt 32, S. 345 (348).
zorke, Verwirkung, S. 156; vgI. aber auch S. 190 sowie Reinecke, Die Fernwirkung von 31 C. Roxin, Strafverfahrensrecht21 , § 21 B III 4; ähnlich Katzorke, Verwirkung,
Beweisverwertungsverboten, S. 193 ff; Wolter, SK StPO, vor § 151 Rn. 209 f.; Gössel, S.3; 11.
NStZ 1984, S. 420 f. 32 Hillenkamp, NJW 1989, S. 2843.
22 C. Roxin, Strafverfahrensrecht21 , § 21 BIll 4; Bruns, NStZ 1983, S. 50; StV 1984, 33 Schünemann, StV 1985, S. 424.
S.389; Schünemann, StV 1985, S. 428; Arloth, NJW 1985, S. 417; H. Schumann, JZ 34 Bruns, StV 1984, S. 389 Fn.5; vgI. auch Schünemann, StV 1985, S. 426; Rieß,
1986, S. 66; Hillenkamp, NJW 1989, S. 2843 Fn. 20. JR 1985, S. 46.
23 Lüderssen, FS K. Peters, S. 349 ff. 35 V.gI. BGHSt 33, S. 356 (362). Soweit ersichtlich, hat sich der 4. Senat allerdings
24 C. Roxin, Strafverfahrensrecht21 , § 21 B III 4; Bruns, StV 1984, S. 389 f.; H. noch mcht dazu geäußert, vgI. Creutz, ZRP 1988, S. 417; Krey, Strafverfahrensrecht II,
Schumann, JZ 1986, S. 68. Rn. 589 Fn. 89. VgI. auch Katzorke, Verwirkung, S. 3 ff.
25 BGH, StV 1981, S. 276. 36 LG Köln, NJW 1985, S. 1037 (1040). VgI. aber Rüping, Die Mitverantwortung
26 BGH, NStZ 1981, S. 70 (71); StV 1984, S. 406 (407). des Staates als Strafverfolgungsverbot, S. 20 ff.; Felix, DB 1983, S. 2728 f.; Schreiber,
27 VgI. zum 1. Senat (BGH, NJW 1980, S. 1761; StV 1981, S. 163 f.) BGHSt 32, GS Arm. Kaufmann, S. 831 f.
S. 345 (348 f.); Seelmann, ZStW 95 (1983), S. 820 f.; zum 2. Senat (BGH, NJW 1981, 37 BVerfG (Vorprüfungsausschuß), NStZ 1986, S. 178 (179).
S. 1626; 1982, S.56) BGHSt 32, S.345 (349); H. Schumann, JZ 1986, S.68; zum 38 BGHSt 33, S. 283 (283 f.). Differenzierend hierzu jetzt auch das LG Berlin im
5. Senat (BGH, StV 1984, S. 58 f.) BGHSt 32, S. 345 (350,352 f.); Rieß in LR24, § 206a "Schmücker-Urteil".
Rn. 57a. 39 BGHSt 32, S. 345; 33, S. 283.
138 4. Kap.: Freispruch wegen Verwirkung des Strafanspruchs A. Zur Verwirkbarkeit des Strafanspruchs 139

rechtlicher Kategorien auf das Strafrecht, da der Strafanspruch eine Funktion ander. Faßt man den Begriff weit, so kann Verwirkung wegen verschiedener aus
des Staates, die Verpflichtung zur Strafverfolgung, und keine verwirkbare Rechts- der "exceptio doli" entwickelter Fallgruppen in Frage kommen: wegen rechtswid-
position sei, von der er durch das Fehlverhalten einzelner in seinem Namen rig begründeter Rechtsstellung ("turpitudinem suam allegans non auditur"); we-
Handelnder freigestellt werden könnte 40 • gen der Verletzung eigener Pflichten ("tu quoque"); wegen widersprüchlichen
Verhaltens ("venire contra factum proprium"). Die systematische Ordnung dieser
A. Zur Verwirkbarkeit des Strafanspruchs Varianten, ihre Abgrenzung zueinander und ihre Voraussetzungen im einzelnen
sind nicht endgültig geklärt. Einigkeit herrscht in der zivilrechtlichen Dogmatik
Mit der Übernahme der Begründung des BGH, der in der Literatur häufig allerdings insoweit, daß die Zuordnung zu den einzelnen Gruppen, wie Teichmann
zugestimmt wird 41 , macht es sich das OLG Düsseldorf zu einfach. Diese nicht es formuliert 51 , als "Argumentationserleichterung" zu verstehen ist, "um die zu
näher begründete Behauptung könnte, wie Bruns zutreffend meint 42, schon durch treffende Wertung deutlicher zu machen". Es läßt sich aber wohl zur Differenzie-
die apodiktische Gegenthese hinreichend in Zweifel gezogen werden. Zudem rung dieser drei hier interessierenden Varianten mit aller Vorsicht folgendes als
kommt es auch im Verwaltungsrecht vor, daß der Allgemeinheit zustehende gesichert festhalten: Die aus der "exceptio doli praeteriti" entwickelte Fallgruppe
Rechtspositionen verwirkt werden 43. Allerdings ist hierbei nicht endgültig geklärt, "turpitudinem suarn allegans non auditur" ist zwar nicht auf die Arglist be-
wann ein entgegenstehendes "öffentliches Interesse" eine Verwirkung aus- schränkt 52, setzt aber bei nur objektiv rechtswidrigem Verhalten voraus, daß bei
schließt 44. Problematisch ist auch, inwieweit der Verwirkbarkeit des staatlichen einer Interessenabwägung die des Anspruchsgegners deutlich überwiegen 53 . Der
"Strafanspruchs" entgegengehalten werden kann, daß dieser unverzichtbar sei 45. "tu-quoque"-Einwand, ebenfalls aus der "exceptio doli praeteriti" hervorgegan-
Zum einen können nach ganz herrschender Ansicht auch unverzichtbare Ansprü- gen, setzt einen besonderen, rechtlich relevanten Zusammenhang zwischen der
che verwirkt werden 46. Zum anderen ist zu bedenken, ob sich nicht vor allem beanspruchten und der selbst geübten Verhaltensweise voraus 54. Die herrschende
aus den §§ 153ff, 376 StPO ergibt, daß der staatliche "Strafanspruch" grundsätz- Meinung im Zivilrecht erkennt einen allgemeinen Grundsatz, daß nur derjenige
lich verzichtbar ist 47 ; daß diese Normen kein freies Ermessen begründen, dürfte Rechte geltend machen kann, der sich selbst rechtstreu verhalten hat, nicht an 55 .
entgegen Heribert Schumann kein durchschlagender Einwand sein 48 . Die grund- Der Grundsatz des aus der "exceptio doli praesens" ableitbaren 56 "venire contra
sätzliche Verwirkbarkeit wird wohl auch vom Vorprüfungsausschuß des BVerfG factum proprium" ist nur dann einschlägig, wenn das widersprüchliche Verhalten
angenommen, der die Verwirkung in dem Fall völkerrechtswidriger Ergreifung - das nicht rechtswidrig zu sein braucht - beim Anspruchsgegner schutzwürdig
nur mit der Begründung ablehnte, es könne dem Grundgesetz nicht entnommen erscheinendes Vertrauen in die Nichtinanspruchnahme hervorgerufen hat 57 . Ten-
werden, "daß auch bei einer solchen Lage der Dinge der Strafanspruch des Staates denzen, in Ausnahmefällen auf die Vertrauensbegründung als Tatbestandsmerk-
als verwirkt anzusehen wäre"49. mal zu verzichten, werden in der Zivilrechtsdogmatik äußerst zurückhaltend
aufgenommen 58 und dürften sich kaum auf das Strafrecht übertragen lassen 59.
Sinnvoller Ansatzpunkt wäre wohl, beim "zivilrechtlichen Erbe"50 des Verwir-
kungsgedankens anzusetzen. Allerdings herrscht hier terminologisches Durchein-
51 Teichmann in Soergel'l, § 242 Rn. 280.
40 OLG Düsseldorf, NJW 1986, S. 2204 (2205). 52 Vg!. aber Seelmann, ZStW 95 (1983), S. 823.
41 Siehe Sax in KMR, Ein!. IX Rn. 8; 1. Roxin, Rechtsfolgen, S. 208 ff.; Kramer, 53 Vg!. Teichmann in Soergel 11 , § 242 Rn. 281; Dette, Venire contra factum proprium
Menschenrechtskonvention, S. 188 f.; Seelmann, ZStW 95 (1983), S. 825; K. Meyer, nulli conceditur, S. 32 f.
NStZ 1985, S. 134. 54 Siehe etwa Roth in MünchKomm 2, § 242 Rn. 381 ff.; Wieacker, Zur rechtstheoreti-
42 Bruns, StV 1984, S. 391; zustimmend Katzorke, Verwirkung, S. 152. schen Präzisierung des § 242 BGB, S. 31; Dette, Venire contra factum proprium nulli
43 Puppe, NStZ 1986, S. 405. conceditur, S. 34.
44 Vg!. dazu J. Schmidt in StaudingerlZ, § 242 Rn. 499.
55 statt Teichmann in Soergel'l, § 242 Rn. 287 m. w.N. in Fn.53; J.
Schmldt In StaudInger, § 242 Rn. 612 m. w. N.; a. A. nur Wieacker, Zur rechtstheoreti-
45 So 1. Roxin, Rechtsfolgen, S. 208 ff.; Drywa, Die materiellrechtlichen Probleme schen Präzisierung des § 242 BGB, S. 31; ausführlich hierzu Prölss ZHR 132 (1969)
des V-Mann-Einsatzes, S. 64. S. 35 ff. "
46 Roth in MünchKomm 2 , § 242 Rn. 294; Teichmann in Soergel ll , § 242 Rn. 312; 56 Nicht unstreitig, vg!. etwa Teichmann in Soergel' 1, § 242 Rn. 312; Canaris, Die
siehe auch BGHZ 6, S. 342 (346 f.); 84, S. 280 (282); LM Nr. 2 zu § 1598 BGB; a.A. Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 287 f.; Dette, Venire contra factum pro-
Wieling, AcP 176 (1976), S. 338 ff. prium nulli conceditur, S. 36.
47 So wohl auch Katzorke, Verwirkung, S. 104. etwa Roth MünchKomm 2 , § 242 Rn. 289; Sirp in Erman 8 , § 242 Rn. 79;
48 H. Schumann, JZ 1986, S. 70. ausfuhrhch Dette, Vemre contra factum proprium nulli conceditur, S. 57 ff.
49 BVerfG (Vorprüfungsausschuß), NStZ 1986, S. 178 (179). 58 Vgl. ausführlich J. Schmidt in Staudinger l2 , § 242 Rn. 606 ff.; Roth in Münch-
50 Seelmann, ZStW 95 (1983), S. 822. Komm2 , § 242 Rn. 314 ff.
A. Zur Verwirkbarkeit des Strafanspruchs 141
140 4. Kap.: Freispruch wegen Verwirkung des Strafanspruchs
"der dogmatische Gehalt des Begriffs ,Strafanspruch ' wohl weitgehend in Verges-
Problematisch erscheint es auch, ob es überhaupt einen "Strafanspruch" des
senheit geraten" ist, wird man der Frage eher gerecht, wenn man einfacher
Staates gibt. Die auf Binding zurückgehende 60, zunächst vom überwiegenden
ansetzt: Versteht man den Begriff schlichtweg mit dem BGH als "mißverständ-
Schrifttum übernommene 61 Lehre vom staatlichen Strafanspruch besagt, der Staat
lich"74 und benutzt ihn "redensartlich"75, so ist seine Verwendung "unschäd-
habe aus dem (objektiven) Strafrecht das (subjektive) Recht auf Bestrafung im
lieh" 76: Geht man mit der im Zivilrecht herrschenden Ansicht davon aus, daß
Einzelfall 62. Der Strafanspruch sei das an die Schranken und Voraussetzungen
durch Verwirkung nicht der Bestand eines Rechtes, sondern nur dessen Geltend-
des Strafgesetzes gebundene "Strafendürfen" des Staates im Verhältnis zum
machung ausgeschlossen wird 77 , so bedeutet dies, daß es bei überlanger Verfah-
einzelnen Staatsbürger 63. Es wird mithin eine Analogie zum zivilrechtlichen
rensdauer nicht um die Verwirkbarkeit des staatlichen Strafanspruchs, sondern
Anspruch hergestellt 64 • Die Strafanspruchslehre, schon früh vor allem von Gold-
um die der staatlichen Strafverfolgungsbefugnis geht 78 , also um die (konkrete)
schmidt, Gerland und Sauer kritisiert 65, wurde zunächst zur Zeit des Nationalso-
Befugnis des Staates im Einzelfall, den Beschuldigten zu verfolgen 79 . Die zivil-
zialismus rundweg abgelehnt 66 ("Der Staat wird hier auf die gleiche Stufe mit
prozessuale Parallele wäre die - verwirkbare 80 - Prozeßführungsbefugnis.
dem Verbrecher gestellt"67). Seit 1945 werden vor allem zwei Einwände vorgetra-
Dann aber reduziert sich die Problematik auf die Frage, ob derartige strafprozes-
gen: Zum einen wird auf das schon von den frühen Kritikern verwendete Argu-
sualen Befugnisse grundsätzlich der Verwirkung unterliegen können 81 - und
ment abgestellt, dem Staat werde mit der Strafverfolgung kein Recht zuerkannt,
zwar die von beiden "prozessualen Antipoden" 82: sowohl vom Staat als auch
sondern eine Pflicht auferlegt 68 . Zum anderen sei die Strafe kein Rechtsgut, das
vom Beschuldigten.
den Staat begünstige 69 . Gegeneinwände werden kaum laut7°, so daß Klose noch
1974 konstatieren konnte, den Begriff des Strafanspruchs habe "die heutige
Strafrechtswissenschaft wohl doch nahezu aufgegeben"71. I. Verwirkung durch Arglist
Da auch trotz der "Renaissance" des Begriffs in der Diskussion im Zusammen-
hang mit der V-Mann-Problematik 72 , wie Heribert Schumann es formuliert 73, 1. Rügeverwirkung zu Lasten des Beschuldigten

59 Vgl. dazu Hillenkamp, JR 1975, S. 137 f.; Bruns, NStZ 1983, S. 54; H. Schumann, Nun wird aber bei der einen Ausgangslage, nämlich zu Lasten des Beschuldig-
JZ 1986, S. 68 f.; Seelmann, ZStW 95 (1983), S. 822 f. ten, von der herrschenden Meinung die Verwirkbarkeit strafprozessualer Befug-
.. 60 Binding, Die Normen und ihre Übertretung 1', S. 10 ff.; Die Normen und ihre nisse anerkannt: Es soll die Verwirkung von Verfahrensrügen im Revisionsrecht
Ubertretung 12, S. 24; Handbuch des Strafrechts I, S. 191; Strafrechtliche und strafprozes- möglich sein, wobei freilich der Begriff, der auch hier aus dem Zivilrecht übertra-
suale Abhandlungen H, S. 265 ff.; vgl. dazu H. Kaufmann, Strafanspruch - Strafklage-
recht, S. 72 ff.; Klose, ZStW 86 (1974), S. 41 f. gen werden so1l83, ebenfalls eine unklare Verwendung findet 84 .
61 Vgl. die Nachweise bei H. Kaufmann, Strafanspruch - Strafklagrecht, S. 75 f.
Fn. 34; vgl. auch Klose, ZStW 86 (1974), S. 42. 72 Seelmann, ZStW 95 (1983), S. 822 ff.; Bruns, StV 1984, S. 391; 393; Schünemann,
62 Vgl. Rob. v. Hippel, Deutsches Strafrecht I, § I III; Allfeld, Lehrbuch des deutschen StV 1985, S. 427 f.
Strafrechts9, § 1 I; BeJing, Grundzüge des StrafrechtslI, § 71. 73 H. Schumann, JZ 1986, S. 70.
63 Eb. Schmidt, HdB Deutsches Staatsrecht H, § 100 IV 2. 74 BGHSt 32, S. 345 (353).
64 Vgl. Klose, ZStW 86 (1974), S. 42 Fn. 32.
75 Klose, ZStW 86 (1974), S. 46 Fn. 56; dagegen Seelmann, ZStW 95 (1983), S. 823.
65 Goldschmidt, FG Hübler, S. 102 ff.; Der Prozeß als Rechtslage, S. 243 ff. Fn. 1327; 76 Zipf, GA 1969, S. 235 f. Fn.5; dagegen Volk, Prozeßvoraussetzungen, S. 184
Gerland, Deutsches Reichsstrafrecht2, S. 8 f.; Sauer, Grundlagen des Strafrechts l § 11 Fn. 81; Seelmann, ZStW 95 (1983), S. 823.
II 1. '
. 77 in Staudinger l2 , vor § 194 Rn. 14; Roth in MünchKomm, § 242 Rn. 338;
66 Vgl. etwa Schaffstein, DJZ 1934, Sp. 1174 ff.; JW 1934, S. 531; Höhn, DR 1935, Sirp m Erman8, § 242 Rn. 96; Augustin in SoergeJll, vor § 194 Rn. 17; G. Walter in
S. 266 f.; H. Henkel, DJZ 1935, Sp. 533 f. Vgl. aber auch H. Mayer, GerS 104 (1934), SoergeJl2, vor § 194 Rn. 17; Pawlowski, Allgemeiner TeiP, Rn. 333; Enneccerus / Leh-
S. 308 ff.; Oetker, GerS 108 (1936), S. I ff.; Rob. v. Hippel, Der deutsche Strafprozeß, Recht der SchuldverhältnisseiS, § 4 II 5; Enneccerus / Nipperdey, Allgemeiner
§ 42 IV Fn. 4.
Teil/2 15 , § 228 IV; Sie?ert, und Unzulässigkeit der Rechtsausübung, S. 175;
67 Höhn, DR 1935, S. 266 f. a. A. Larenz, Allgememer TeI16, § 13 IV b; J. Schmidt in Staudinger '2 , § 242 Rn. 502.
68 Esser, Einführung in die Grundbegriffe des Rechtes und Staates, S. 154 f.; Schmid- 78 Hillenkamp, JR 1975, S. 139; H. Schumann, JZ 1986 S. 69' Katzorke Verwirkung
häuser, ZStW 71 (1959), S. 550 f.; Hamann, Grundgesetz und Strafgesetzgebung, S. 15; S. 108 ff. " , ,
Amdt, JZ 1965, S. 148 Fn. 18; Tiedemann, FS K. Peters, S. 197; Seelmann, ZStW 95 79 Vgl. Katzorke, Verwirkung, S. 108 ff.; 204 ff.
(1983), S. 825; 1. Roxin, Rechtsfolgen, S. 210; Sax in KMR, Einl. IX Rn. 8.
.80 Vgl. Griebeling, Die Verwirkung prozessualer Befugnisse, S. 64 ff.; Katzorke, Ver-
69 H. Kaufmann, Strafanspruch - Strafklagrecht, S. 98 ff.; H. Schumann, JZ 1986, Wirkung, S. 115.
S. 70; I. Roxin, Rechtsfolgen, S. 209; wohl auch Flume, FS Smend, S. 79. 81 So auch Katzorke, Verwirkung, S. 111.
70 Vgl. Klose, ZStW 86 (1974), S. 45. 82 Schünemann, Verh. 58. DIT, S. B 35.
71 Klose, ZStW 86 (1974), S. 46; ähnlich H. Schumann, JZ 1986, S. 70.
142 4. Kap.: Freispruch wegen Verwirkung des Strafanspruchs A. Zur Verwirkbarkeit des Strafanspruchs 143

Zwar ist die teilweise nach dem Zweiten Weltkrieg von der Rechtsprechung 85 Zwar ist aufgrund dieser Einschränkungen die Verwirkung einer Rüge kaum
und später noch in der Literatur 86 , insbesondere von Werner Schmid 87 vertretene denkbar, so daß entsprechende Rechtsprechung auch kaum mehr vorkommt 94.
Auffassung, daß eine Rüge schon dann verwirkt sei, wenn der Beschuldigte einen Trotzdem ist nicht anzunehmen, daß, wie Ulrich Weber aber meint, diese Recht-
Verfahrensverstoß, der ihm in seinen Auswirkungen voll bewußt und den zu sprechung "Episode geblieben" sei 95: So hat das OLG Frankfurt noch 1986
verhindern er in der Lage war, in der Hauptverhandlung hingenommen hat, ohne ausdrücklich betont, eine Rüge könne "wegen arglistigen Verhaltens als verwirkt
von den ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten einer Abhilfe Gebrauch anzusehen" sein 96 • Der BGH (2. Senat)97 hat 1988 in bedenklicher Rückkehr an
zu machen, heute nur noch vereinzelt anzutreffen 88. Da den Beschuldigten und die frühere Rechtsprechung der OLGe für Hessen und Bremen in einem obiter
seinen Verteidiger im Strafverfahren keine Mitwirkungs-, Abhilfe- oder Wam- dictum der Rüge der fehlerhaften Behandlung eines Beweisantrages als Beweiser-
pflichten in bezug auf die vom Gericht zu beachtenden Förmlichkeiten treffen, mittlungsantrag "das eigene Verhalten des Bf. und seines Verteidigers" entgegen-
kann Schweigen nicht zur Verwirkung entsprechend dem "tu-quoque"-Einwand gestellt, da diese es unterlassen hätten, "nach Kenntnisnahme von der Begründung
führen. Es ist Aufgabe des Gerichts, für die Beachtung prozessualer Vorschriften des Ablehnungsbeschlusses ausdrücklich klarzustellen, daß damit ihr Beweisbe-
selbst einzustehen 89 , so daß ein "venire contra factum proprium" am fehlenden gehren trotz der vom Gericht entfalteten Aufklärungsbemühungen nicht erledigt
schutzwürdigen Vertrauen scheitert. Dem entspricht es, dies sei am Rande be- sei ... Wenn sich der Bf. und sein Verteidiger damit nicht zufriedengeben,
merkt, daß auch der kostenrechtliche Anspruch aus § 8 GKG nicht dadurch sondern auf weiterer Beweiserhebung bestehen wollten, so hätten sie dies -
ausgeschlossen wird, daß der Beschuldigte die unrichtige Sachbehandlung zuge- ohne daß darin ein unzumutbares Ansinnen läge - ausdrücklich klarstellen
lassen oder gar mitverursacht hat, solange nicht ein Fall absichtlicher Täuschung können und müssen".
des Gerichts vorliegt 90.
Die Rechtsprechung zur Rügeverwirkung stellt den Staat also bei der Strafver-
Die herrschende Ansicht geht in paralleler Wertung davon aus, daß eine Rüge folgung wie den Bürger unter den Schutz des Verwirkungsrechts. Es wird insoweit
dann verwirkt sei, wenn der Beschuldigte selbst (oder sein Verteidiger in zu- aktionenrechtlich gedacht 98 . Werden aber Beschuldigter und Gericht gleich Par-
rechenbarer Weise 9J ) den Verstoß durch eigenes Zutun mitherbeigeführt hat in teien mit interferierenden Interessen gegenübergestellt, so folgt daraus die wech-
der Absicht, hierauf später die Revision zu stützen n , was Kar! Peters sogar bei selseitige Rücksichtnahme 99. Dann müßte aber aus der Anerkennung der Rügever-
unverzichtbaren Vorschriften bejaht 93 . Diese Ansicht läßt sich mit der Variante wirkung im Revisionsrecht folgen, daß auch die "Strafanspruchsverwirkung" -
"turpitudinem suam allegans non auditur" begründen. also die Verwirkung der Strafverfolgungsbefugnis - jedenfalls theoretisch denk-
bar sein muß.
83 BVerfGE 27, S. 231 (237); Sax in KMR, Einl. X Rn. 75; Bruns, StV 1984, S. 391;
Schlüchter, JR 1987, S. 82.
84 Sax in KMR, Einl. X Rn. 73; Schlüchter, GS K. Meyer, S. 447 ff. 2. Verzögerung zwecks Verurteilung
85 OLG Hessen, NJW 1947/48, S. 395; HESt 3, S. 71; OLG Bremen, GA 1953, S. 87;
bei We. Schmid, Die Verwirkung von Verfahrensrügen, S. 379; S. 384. Selbst wenn man dem folgt, ergibt dies für die Frage der Rechtsfolgen überlan-
86 Kiderlin, Die Verwirkung von Verfahrensrügen, S. 59 ff.; H. Henkel, Strafverfah- ger Verfahrensdauer nur wenig: Eine Verwirkung der staatlichen Strafverfol-
rensrecht 2, § 99 III 8; A. Wolff, NJW 1953, S. 1656 ff.; Fuhrmann, NJW 1963, S. 1230 ff.;
ähnlich Walther, "Verwirkung" von Verfahrensrügen?, S. 91 ff.
87 We. Schmid, Die Verwirkung von Verfahrensrügen, S. 297 ff. 93 K. Peters, Strafprozeß., § 75 II 7; 8.
88 A. A. wohl Dahs, Handbuch des StrafverteidigersS, Rn. 684. 94 Hanack in LR24, § 337 Rn. 285; Kleinknecht 1Meyer, StP039, § 337 Rn. 47; K.
89 OLG Frankfurt, JR 1987, S. 81; Kleinknechtl Meyer, StP039, § 337 Rn. 47; K. Peters, Strafprozeß" § 75 II 7; Gössel, Strafverfahrensrecht, § 35 C III 2 e; Kindhäuser,
Peters, Strafprozeß4, § 75 II 7; Bohnert, Die Beschränkung der strafprozessualen Revision NStZ 1987, S. 532; Schlüchter, GS K. Meyer, S. 463. Vg!. aber auch Dahs, Handbuch
durch Zwischenverfahren, S. 112; Erker, Das Beanstandungsrecht gern. § 238 II StPO, des Strafverteidigers 5 , Rn. 685.
S. 163 f.; Jescheck, JZ 1952, S. 402 f. 95 U. Weber, GA 1975, S. 302.
90 Markl, GKG2, § 8 Rn. 2; Mümmler, JVBl. 1971, S. 224. 96 OLG Frankfurt, JR 1987, S. 81. Noch weitergehend OLG Köln, OLGSt (alt) § 244
91 Vgl. etwa BGHSt 24, S. 280 (282 f.). S.43 (44): Eine Aufklärungsrüge der Staatsanwaltschaft kann verwirkt sein, "wenn der
91 OLG Hamm, VRS 14, S. 370 (371); 20, S. 68 (69); Hanack in LR24, § 337 Rn. 284;
Sitzungsvertreter die zu einer Vernehmung drängenden Umstände gekannt, aber gleich-
Kleinknecht 1Meyer, StP039, § 337 Rn. 47; K. Peters, Strafprozeß4, § 75 II 7; C. Roxin, wohl davon abgesehen hat, einen Beweisantrag zu stellen".
Strafverfahrensrecht21 , § 42 D II 2; Jescheck, JZ 1952, S. 402 f.; GA 1953, S. 89; unklar 97 BGH, StV 1988, S. 469 (472).
Pikart, KK StP02, § 344 Rn. 61; Gössel, Strafverfahrensrecht, § 35 C III 2 e, die von 98 Dütz, NJW 1972, S. 1028; vg!. auch Schenke in BonnKomm (Zweitbearb.), Art. 19
"arglistiger Herbeiführung oder Nichthinderung von Verfahrensverstößen" sprechen; IV Rn. 69.
dagegen aber Sax in KMR, Ein!. X Rn. 77 f.; U. Weber, GA 1975, S. 302 f.; Kindhäuser, 99 Vg!. Sax in KMR, Einl. X Rn. 77; Erker, Das Beanstandungsrecht gern. § 238 II
NStZ 1987, S. 532 f.; Schlüchter, GS K. Meyer, S. 460 ff. StPO, S. 159 f.; Kindhäuser, NStZ 1987, S. 532.
144 4. Kap.: Freispruch wegen Verwirkung des Strafanspruchs A. Zur Verwirkbarkeit des Strafanspruchs 145
gungsbefugnis käme im Bereich überlanger Verfahrensdauer nach bisher Gesag- muß, desto eher sind die Interessen des Inanspruchgenommenen zu berücksichti-
tem dann in Betracht, wenn, in Parallele zur Rügeverwirkung, die Strafverfol- gen 108. Hier mögen die Interessen des Beschuldigten wohl jedenfalls gewichtiger
gungsorgane die Verzögerungen deshalb herbeigeführt haben, um die Verteidi- sein als die des Staates bei der oben erörterten Rügeverwirkung, bei der diese
gungsposition des Beschuldigten zu schmälern 1()(). Aus der Vereitelung der Variante nicht näher in Betracht zu ziehen war. Allerdings dürften auch hier
Rechtsstellung des anderen können schon nach der ursprünglichen "exceptio zwei Argumente dafür sprechen, eine so weitgehende Verwirkbarkeit der Straf-
doli" keine Ansprüche abgeleitet werden. Auch der BGH hat in einer Zivilsache verfolgungsbefugnis nicht anzuerkennen: Bei immanenter Betrachtung ist zu-
angedeutet, daß Verwirkung bei Prozeßverschleppung mit dem Ziel, in bis dahin nächst äußerst zweifelhaft, ob die Interessen des Beschuldigten gegenüber denen
nicht gegebene Voraussetzungen eines Rechts "hineinzuwachsen", denkbar sei 101. des Staates dermaßen überwiegen können - schlichtes Interessenungleichge-
Ein die Verurteilung bezweckendes Verhalten der Strafverfolgungsorgane wicht genügt im Zivilrecht für eine so weitgehende Konsequenz wie die Verwir-
dürfte jedoch kaum einmal vorkommen und noch seltener zu beweisen sein. kung nicht 109. Immerhin geht es um das öffentliche Interesse an der Strafverfol-
Theoretisch hat das OLG Celle den Fall "willkürlicher Verschleppung polizeili- gung; hier spielt auch das Argument eine Rolle, daß lediglich das Fehlverhalten
cher Ermittlungen zwecks Beeinträchtigung des Erinnerungsvermögens eines einzelner Amtsträger Ansprüche des Staates verwirken soll I10. Bei Betrachtung
Beschuldigten (oder Zeugen)" gebildet 102. Ein Verhalten solcher Qualität, das aus mehr übergeordnetem Blickwinkel muß zudem äußerst zweifelhaft erschei-
allerdings nichts mit überlanger Verfahrensdauer zu tun hat, ist auf Grundlage nen, inwieweit jedenfalls im Strafrecht Verfahrensbeendigung durch das "rigide
der veröffentlichten Rechtsprechung am ehesten in dem vom LG Hannover Alles-oder-Nichts-Prinzip" 111 der Verwirkung infolge einer Interessenabwägung
festgestellten Sachverhalt der Beweismanipulationen durch Ermittlungsorgane eintreten kann. Mit diesem Argument hat vor allem der BGH die Annahme von
zwecks"Verurteilung um jeden Preis" 103 zu sehen, in dem allerdings vom 5. Senat Verfahrenshindernissen der überlangen Verfahrensdauer" 2 und des rechtswidri-
des BGH die Verwirkbarkeit des staatlichen Strafanspruchs grundsätzlich ver- gen Lockspitzeleinsatzes ll3 bekämpft l14 • Ohne die Zivilrechtsdogmatik zu dieser
neint wurde 104. Dennoch ist das Verwirkungsargument auch im sog. "Schmücker- Frage - die noch als "weitgehend ungeklärt" bezeichnet wird 115 - in Zweifel
Verfahren" geäußert worden, weil wichtige Beweismittel unterdrückt worden ziehen zu wollen, dürfte doch die Ausdehnung der ursprünglichen "exceptio
seien 105. doli" insoweit für das Strafrecht abzulehnen sein.
Fraglich erscheint, ob über die Arglistfälle hinaus auch bei sonstigen Verzöge-
rungen Verwirkung möglich ist. Der weitergehende "tu-quoque-"Einwand schei-
11. Verwirkung durch Zeitablauf
tert daran, daß die zu vergleichenden Verhaltensweisen - Verstoß gegen das
Beschleunigungsprinzip und Verstoß gegen das Strafgesetz - nicht miteinander
Die Fallgruppe der Verzögerung zwecks Verurteilung befindet sich freilich
"korrespondieren" 106, nicht gegen die gleichen Rechtssätze verstoßen 107. Ob Ver-
weit von den Vorstellungen Baumanns entfernt, der sich Verwirkung "neben
wirkung aus dem Gedanken "turpitudinem suam allegans non auditur" dann
und innerhalb der Strafverfolgungsverjährungsfristen" vorstellte 116. Baumann
denkbar ist, wenn durch (rechtswidrige) Verzögerungen, aber ohne Arglist eine
spielt hier auf die im Zivilrecht bedeutsame Verwirkung durch Zeitablauf, die
bessere Rechtsstellung kausal erlangt worden ist, erscheint schwer zu beantwor-
"illoyale Verspätung" 117 an, die einen Unterfall des "venire contra factum pro-
ten. Immerhin ist in der Zivilrechtsdogmatik anerkannt, daß insofern eine Interes-
prium" darstellt 118. Sie kommt in Betracht, wenn neben die bereits seit einem
senabwägung vorzunehmen ist: Je stärker das Unrechtselement bewertet werden
108 Vgl. etwa Teichmann in SoergeJiI, § 242 Rn. 281; Dette, Venire contra factum
100 Ähnlich K. Schäfer in LR24, Einl. Kap. 12 Rn. 92: Verwirkung kann nur in Erwä- proprium nulli conceditur, S. 32 f.
gung gezogen werden, wenn verschuldete schwere Versäumnisse der Justizbehörden 109 Vgl. etwa Teichmann in Soergel ll , § 242 Rn. 281; 290.
vorliegen, die die Verfahrensfortsetzung "illoyal" erscheinen lassen. 110 Vgl. BGHSt 32, S. 345 (353); 33, S. 283; OLG Düsseldorf, NJW 1986, S. 2204
101 BGH, LM Nr. 39 zu § 242 BGB (Ce). (2205).
102 OLG Celle, NJW 1963, S. 1320 (1321). 111 Roth in MünchKomm 2, § 242 Rn. 236.
103 LG Hannover, StV 1985, S. 94. 112 BGHSt 24, S. 239 (240).
104 BGHSt 33, S. 283 (283 f.). 113 BGHSt 32, S. 345 (351 f.).
105 Vgl. Volksblatt Berlin v. 3.11.1990, S. 14. So jetzt auch das Einstellungsurteil 114 Siehe dazu unten, 5. Kap. A III 2.
des LG Berlin. 115 Roth in MünchKomm 2, § 242 Rn. 231.
106 Vgl. Roth in MünchKomm2, § 242 Rn. 381 ff.; Dette, Venire contra factum pro- 116 Baumann, FS Eb. Schmidt, S. 541.
prium nulli conceditur, S. 34. 117 Heinrichs in Palandt49 , § 242 Anm. 5 a; vgl. auch BGHZ 25, S. 47 (52); BAGE
107 Vgl. Wieacker, Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB, S. 31. 6, S. 165 (167); kritisch Teichmann in Soergel ll , § 242 Rn. 332.
10 Seheffter
146 4. Kap.: Freispruch wegen Verwirkung des Strafanspruchs A. Zur Verwirkbarkeit des Strafanspruchs 147

längeren Zeitraum bestehende Möglichkeit der Geltendmachung eines Rechts Hinsichtlich des Umstandsmoments folgt aus der Ableitung der "illoyalen
("Zeitmoment") auch noch gewisse Umstände hinzutreten, die die verspätete Verspätung" aus der Variante "venire contra factum proprium", daß dem Zeitmo-
Geltendmachung des Rechts als unzulässige Rechtsausübung erscheinen lassen ment nur eine untergeordnete Rolle zukommt: "Der Schwerpunkt des Verwir-
("Umstandsmoment"). Der Ablauf eines extrem langen ungenutzten Zeitraums kungsbegriffs liegt ... im Umstandsmoment ... Ihm fällt weitgehend, wenn
genügt nicht für sich allein 119, was der BGH für den langjährigen Stillstand eines auch nicht völlig unabhängig vom reinen Zeitablauf seit Entstehen des Anspruchs,
Zivilverfahrens ausdrücklich betont hat 120. Das Umstandsmoment ist erfüllt, wenn die entscheidende Bedeutung zu" 127. Demzufolge hat auch das OLG Stuttgart
der Berechtigte durch sein Verhalten den Eindruck erweckt hat, er wolle sein die Verwirkung der - fristlosen - Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
Recht nicht mehr geltend machen, der Verpflichtete sich hierauf eingerichtet hat gemäß § 235 Satz 1 2. Alt. StPO nicht wegen Zeitablaufs angenommen, sondern
und ihm die verspätete Inanspruchnahme nicht mehr zugemutet werden kann 121, weil der Beschuldigte von vornherein entschlossen gewesen sei, an der Hauptver-
etwa, weil er ansonsten einen Nachteil erleidet, der bei rechtzeitiger Geltendma- handlung nicht teilzunehmen 128. Daraus folgt, daß bei langem Zeitablauf an das
chung des Rechts ausgeblieben wäre 122. Die "illoyale Verspätung" hat sachliche Umstandsmoment nur noch geringe Anforderungen zu stellen sind 129, während
Nähe zur Verjährung 123. umgekehrt Verwirkung auch nahezu ohne besonderes Zeitmoment bei entspre-
chender Ausprägung des Umstandsmoments denkbar ist 130.

1. Rechtsbehelfsverwirkung zu Lasten des Beschuldigten


2. Enttäuschung berechtigten Vertrauens
Auch die Verwirkung durch Zeitablauf ist im Strafverfahrensrecht - ebenfalls
zu Lasten des Beschuldigten - bekannt: So sollen nach der Rechtsprechung Auf das Umstandsmoment hat nun der 1. Senat des BGH in seiner Lockspitzel-
unbefristete Rechtsbehelfe (z. B. Beschwerde, Antrag nach § 33a StPO, Gegen- entscheidung, die das OLG Düsseldorf zur Frage der Verwirkung bei überlanger
vorsteIlung) infolge Verwirkung unzulässig werden können, wenn der Beschul- Verfahrensdauer zugrunde gelegt hat, als Hilfsargument im Anschluß an See/-
digte längere Zeit hindurch untätig bleibt 124. Diese Judikatur wird von der Litera- mann 131 mit Nachdruck hingewiesen: Es fehle im übrigen am "für die Anwendung
tur weitgehend gebilligt 125. des Verwirkungsgedankens wesentlichen Gesichtspunkt des Vertrauensschut-
Die Rechtsbehelfsverwirkung stellt die präzise Übernahme der "illoyalen Ver- zes" 132. Sowohl in dieser Entscheidung als auch in der Diskussion, die sich um
spätung" aus dem Zivilrecht dar. Allerdings soll für das Umstandsmoment - diese Formulierung entwickelt hat 133, wird zumeist übersehen 134, daß es im Zu-
die Nichtzumutbarkeit der verspäteten Inanspruchnahme - das öffentliche Inter- sammenhang mit der Lockspitzelproblematik nicht um "illoyale Verspätung",
esse an der Erhaltung des Rechtsfriedens genügen 126. sondern nur um Ableitungen der "exceptio doli praeteriti" gehen kann, da es
hier an jeder Anknüpfung für das Zeitmoment fehlt. Dann kommt es aber nicht
darauf an, ob der Provozierte auf seine Straflosigkeit vertrauen konnte, sondern
darauf, daß der Staat sich nicht durch rechtsstaatlich unzulässiges Vorgehen den
118 Heinrichs in Palandt49 , § 242 Anm. 5 a; Roth in MünchKomm 2, § 242 Rn. 290;
Teichmann in Soergel ll , § 242 Rn. 332; vgl. auch BAGE 6, S. 165 (168). Strafanspruch verschaffen darf 135 •
119 BVerfGE 32, S. 305 (308); BGH, WM 1971, S. 1084 (1086); Schenke in Bonn-
Komm (Zweitbearb.), Art. 19 IV Rn. 69; Teichmann in Soergel ll , § 242 Rn. 337; Schu-
bert, JR 1989, S. 280.
120 BGH, LM Nr. 39 zu § 242 BGB (Ce); RzW 1979, S. 106. 127 BAGE 6, S. 165 (167).
121 BGHZ 25, S.47 (52); 26, S. 52 (65); 67, S.56 (68); 84, S.280 (281); DNotZ 128 OLG Stuttgart, OLGSt (neu) NI. 1 zu § 235 StPO.
1973, S.379 (380); BAGE 6, S. 165 (168); BSG, NJW 1973, S. 871; Heinrichs in 129 Vg1. etwa OLG Frankfurt, MDR 1978, S. 52.
Palandt49 , § 242 Anm. 5 d ce. 130 Schubert, JR 1989, S. 280.
122 Griesbeck, Venire contra factum proprium, S. 99. 131 Seelmann, ZStW 95 (1983), S. 823.
123 Vgl. Roth in MünchKomm2, § 242 Rn. 290. 132 BGHSt 32, S. 345 (353).
124 BVerfGE 32, S.305; OLG Koblenz, MDR 1985, S.344; wistra 1987, S.357; 133 Bruns, StV 1984, S. 391 (mit Hinweis auf NStZ 1983, S. 54); Schünemann, StV
OLG Stuttgart, OLGSt (neu) NI. 1 zu § 235 StPO. . 1985, S. 428; Puppe, NStZ 1986, S. 405; Drywa, Die materiellrechtlichen Probleme des
125 W. Gollwitzer in LR24, vor § 296 Rn. 48; Kleinknecht / Meyer, StP039, vor § 296 V-Mann-Einsatzes, S. 65.
Rn. 6; Ellersiek, Die Beschwerde im Strafprozeß, S. 147; a. A. Sax in KMR, Einl. X 134 Vg1. aber I. Roxin, Rechtsfolgen, S. 207 f.; H. Schumann, JZ 1986, S.69; vgl.
Rn. 73 ff.; Dütz, NJW 1972, S. 1025. auch Menzel, Grundfragen der Verwirkung, S. 143; 145 Fn. 303; Katzorke, Verwirkung,
126 BVerfGE 32, S. 305 (308 f.); kritisch dazu Sax in KMR. Einl. X Rn. 78; Dütz, S. 152 f.
NJW 1972, S. 1025 ff. 135 H. Schumann, JZ 1986, S. 69.

10*
148 4. Kap.: Freispruch wegen Verwirkung des Strafanspruchs A. Zur Verwirkbarkeit des Strafanspruchs 149

Ein weiteres Indiz dafür, daß der 1. Senat in seiner Entscheidung die Formen Praktisch vorstellbar ist ein solcher Fall kaum 144. Gegen das Beispiel Hanacks
der Verwirkung vermengt, ergibt sich auch daraus, daß er in einem Atemzug spricht zudem, daß selbst bei einer erfolgten Einstellung der ehemals Beschuldigte
unter der Bezeichnung"Verwirkung prozessualer Befugnisse" auf Urteile sowohl mit einem Wiederaufgreifen durch die Staatsanwaltschaft rechnen muß 145. Allen-
zur Rechtsbehelfsverwirkung 136 als auch zur Rügeverwirkung 137 hinweist. Mit falls könnte man hieran vielleicht in den gelegentlich berichteten Fällen denken 146,
dieser Vermengung steht der BGH nicht allein. Hingewiesen sei etwa auf Fuhr- wonach es im Umweltstrafrecht vorkommt, daß die Staatsanwaltschaft ein Ermitt-
mann, der versuchte, hinsichtlich der Rügeverwirkung das Zeitmoment der "il- lungsverfahren hinauszögert, um Druck bezüglich der Lösung des Umweltpro-
loyalen Verspätung" zu konstruieren 138. Allgemein ist festzustellen, daß die schon blems auszuüben, wenn dann nach Durchführung von umweltschützenden Maß-
erwähnte Übertragung des Gedankens der Verwirkung des staatlichen Strafan- nahmen doch noch Anklage erhoben würde. Weiterhin wurde auf eine entspre-
spruchs von der überlangen Verfahrensdauer auf andere Sachverhalte, insbeson- chende Revisionsrüge hin vom OLG Düsseldorf geprüft (und verneint), ob die
dere die V-Mann- Problematik, ohne die erforderliche "rechtsdogmatische Vertie- Einstellung wegen eines (behebbaren) Verfahrenshindernisses und darauffolgen-
fung" 139 geschah: Es blieb nahezu unbemerkt, daß man hier die Formen der der Zeitablauf bis zur Einleitung eines (neuen) Ermittlungsverfahrens zur Verwir-
Verwirkung wechselte. kung führte 147.
Jedoch folgt hieraus, daß der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes bei der Der Sache nach - ohne von Verwirkung zu sprechen - wird in der oberlandes-
"illoyalen Verspätung" in den Mittelpunkt zu rücken ist, so daß bezüglich des gerichtlichen Rechtsprechung gemäß den Verwirkungskriterien in dem hier nicht
Problems überlanger Verfahrensdauer selbst dann, wenn man von der prinzipiel- näher interessierenden Sonderfall des verspäteten Widerrufs der Strafaussetzung
len Möglichkeit der Verwirkbarkeit der Strafverfolgungsbefugnis ausgeht, eine zur Bewährung (§ 56f StGB) vorgegangen. Danach ist der Widerruf nicht schon
weitergehende Beschränkung gegeben ist, als sich die Befürworter dies vorgestellt aufgrund bloßer Verspätung unzulässig, wohl aber im Einzelfall aus dem Ge-
hatten: So kann zunächst einmal das Verwirkungsargument nicht, wie aber von sichtspunkt des Vertrauensschutzes 148. Allerdings ist auch hier zu fragen, ob
der Verteidigung im sog. "Euthanasie-Prozeß" vorgetragen wurde 140, (nur) darauf wirklich schutzwürdiges Vertrauen und nicht nur bloße "Hoffnung" enttäuscht
gestützt werden, daß die Taten extrem lange (hier: 46 Jahre) zurückliegen würden. wird 149.
Auch die bloße Untätigkeit der Strafverfolgungsbehörden kann noch nicht gene- Das Problem der Enttäuschung eines berechtigten Vertrauens ist somit, wie
rell die Erwartung nach sich ziehen, daß die Strafverfolgung künftig unterblie- Hanack zu Recht hervorgehoben hat 150, von dem der überlangen Verfahrensdauer
be 141. Nur dann, wenn der Beschuldigte bei besonderer Fallgestaltung ausnahms- zu trennen. Allerdings können die beiden Problemkreise miteinander verknüpft
weise aus dem Verhalten der Organe entnehmen durfte und tatsächlich entnom- sein, da das Vertrauen um so eher berechtigt sein wird, je mehr Zeit vergangen
men hat, der Staat werde seine Strafverfolgungsbefugnis nicht mehr wahrnehmen, ist (Zeitmoment).
könnte "illoyale Verspätung" denkbar sein 142. Nur in diesem Fall wird das berech-
tigte Vertrauen des Beschuldigten, nicht mehr verfolgt zu werden, aufgrund Umgekehrt wäre eine Verwirkung unter diesem Gesichtspunkt - rein kon-
widersprüchlichen Verhaltens der Strafverfolgungsbehörden enttäuscht. Hanack struktiv - auch dann nicht von vornherein ausgeschlossen, wenn das Verfahren
hat hierzu beispielhaft den Fall gebildet, daß der Beschuldigte jahrelang von zwar schnell durchgeführt wird, gleichzeitig aber von den Strafverfolgungsbehör-
einem eingeleiteten Ermittlungsverfahren nichts mehr hört und annehmen darf, den ein so vertrauensbildendes Verhalten an den Tag gelegt wird, daß der Beschul-
die Staatsanwaltschaft habe die Mitteilung gemäß § 170 11 StPO vergessen 143. digte sich hierauf einrichten durfte und dies tat, indem er etwa Entlastungsmaterial

144 Katzorke, Verwirkung, S. 199.


136 BVerfGE 32, S. 305 (308 f.). 145 Katzorke, Verwirkung, S. 199.
137 BVerfGE 27, S.231 (236); 33, S.265 (293); BVerwGE 3, S.297 (299 f.); 6, 146 Vgl. dazu Kellennann, KB 55 (1987), S. 23 ff.; Michalke, ZRP 1988, S. 273 ff.;
S. 262 (263). Kneip, ZRP 1989, S. 111; Trändie, GS K. Meyer, S. 610.
138 Fuhnnann, NJW 1963, S. 1233. Vgl. auch Schlüchter, GS H. Kaufmann, S. 461 f. 147 OLG Düsseldorf, NJW 1986, S. 2204 (2205).
139 Bruns, StV 1984, S. 391. 148 OLG Karlsruhe, Justiz 1976, S. 436; OLG Celle, NdsRpfl. 1980, S. 91 (92); StV
140 Vgl. Daub, KritJ 22 (1989), S. 328 Fn. 3. 1987, S.30; OLG Koblenz, NStZ 1981, S.260 (261); DAR 1987, S. 93 (94); OLG
141 So auch Mezger, Grundfragen der Verwirkung, S. 145; Katzorke, Verwirkung, Stuttgart, Justiz 1982, S. 273; StV 1985, S. 380; OLG Braunschweig, StV 1983, S. 72;
S.84. OLG Düsseldorf, MDR 1983, S. 509; GA 1983, S. 87; OLG Hamm, NStZ 1984, S. 362
142 Vgl. Hillenkamp, JR 1975, S. 137; unklar Seelmann, GebColloquium Kielwein, (363); StV 1985, S. 198 (199).
S. 28 f. 149 KG, JR 1958, S. 189; Horn in SK StGB, § 56f Rn. 33; 37; GS H. Kaufmann,

143 Hanack, JZ 1971, S. 715. Vgl. auch Katzorke, Verwirkung, S. 37; 42; 52 f.; 83; S. 548; 554.
198 f.; 204. 150 Hanack, JZ 1971, S. 715.
150 4. Kap.: Freispruch wegen Verwirkung des Strafanspruchs B. Zum Freispruch infolge Strafaufhebungsgrundes 151
vernichtet hat, und ihm somit weitere Verfolgung nun nicht mehr zugemutet tiert wird 156. Für das Strafrecht dürfte jedenfalls äußerste Zurückhaltung geboten
werden kann. Hier läge das Schwergewicht der Problematik weniger im Zeitmo- sein.
ment als im auf das Handeln der Strafverfolgungsbehörden bezogenen Umstands-
moment. Es wäre die allgemeine Variante "venire contra factum proprium"
B. Zum Freispruch infolge Strafautbebungsgrundes
einschlägig. Insofern hätte der 3. Senat des BGH auch Verwirkung erörtern
können bei der Nichteinhaltung einer "Zusage" der Staatsanwaltschaft, eine be-
Aber selbst bei Außerachtlassung der Frage, ob denn die Figur der Verwirkung
stimmte Tat nicht zu verfolgen, wenn der Beschuldigte sein Rechtsmittel unter
des Strafanspruchs bzw. der Strafverfolgungsbefugnis überhaupt anerkannt wer-
Hinnahme einer empfindlichen Strafe in einer anderen Sache zurücknimmt 151.
den kann, hat sich ihre Übertragung auf überlange Verfahrensdauer somit als
Nun dürfte bei der Fallgruppe der Enttäuschung berechtigten Vertrauens durch fast nur theoretisches Problem erwiesen: Wie Hanack betont, ist die Möglichkeit
Zeitablauf, noch mehr als bei der der Verwirkung durch Arglist, Anlaß zu Zwei- der Enttäuschung berechtigten Vertrauens "im Strafprozeß bislang noch kaum
feln bestehen, inwieweit ihre Anerkennung jedenfalls im Strafrecht geboten ist: bedacht" 157 - eben weil solche Fälle theoretische Konstrukte sind. Auch die
Nach ganz herrschender Meinung 152 setzt die "illoyale Verspätung" kein Ver- andere denkbare Variante - Verzögerung zwecks Verurteilung - ist bisher
schulden des Rechtsinhabers voraus. Soll die Verwirkung der Strafverfolgungsbe- nicht bekanntgeworden.
fugnis also - theoretisch - auch dann eintreten können, wenn die Vertrauensbil- Um zur Rechtsfolge des Freispruchs zu gelangen, wäre ein zweites Problem,
dung beim Beschuldigten erfolgt, obwohl das Verfahren von den Strafverfol- das bisher weniger im Mittelpunkt der Diskussion stand, zu bewältigen: Es wird
gungsorganen unverzögert vorangetrieben wird? Nach im einzelnen umstrittener, meistens, insbesondere von der Rechtsprechung, als selbstverständlich davon
aber herrschender Ansicht 153 ist nicht einmal die Kenntnis des Berechtigten von ausgegangen, daß die Verwirkung des staatlichen Strafanspruchs zu einem Ver-
seinem Recht erforderlich; es genügt, daß er Kenntnis hätte haben können. Folgte fahrenshindernis mit der Folge der Einstellung zu führen hätte. Nun hat schon
man dem, könnte also - wiederum rein theoretisch - selbst bei Nichtwissen Bruns völlig zu Recht darauf hingewiesen, daß hierdurch verdunkelt würde, daß
der Strafverfolgungsbehörden von der Straftat schon die Strafverfolgungsbefug- es sich hierbei um mehr als eine selbständige rechtliche Konstruktion handelt 158.
nis verwirkt werden. Es kann hier nicht der Ort sein zu erörtern, ob außerhalb
Soweit bisher - und im Gegensatz zu der hier vertretenen Auffassung -
des Strafrechts überhaupt die Rechtsfigur der Verwirkung durch Zeitablauf neben
von der Verwirkung - einem im Zivilrecht unbestritten materiellrechtlichen
Verjährung und Verzicht erforderlich ist oder jedenfalls einen zu weiten Anwen-
Institut - des staatlichen Strafanspruchs und nicht der -verfolgungsbefugnis
dungsbereich findet. Der eine Teil der dortigen Fallgestaltungen läßt sich, so
ausgegangen wird, erscheint die Annahme einer Prozeßentscheidung fragwür-
scheint es, statt durch den Rückgriff auf die Verwirkung durch die objektive
dig 159: Bei Verwirkung des Strafanspruchs, also der materiellen Strafbefugnis,
Auslegung der Willenserklärungen als Verzicht auf das zustehende Recht ausle-
müßte in Anlehnung an das Zivilrecht der Freispruch die richtige Rechtsfolge
gen 154, und bei anderen Fallgestaltungen drängt sich der Eindruck auf, als ginge
sein, weil im Zivilrecht durch die Verwirkung eines Anspruchs auch nicht etwa
es hier um die Verkürzung der teilweise als zu lang empfundenen Verjährungsfri-
das Verfahren als solches unzulässig wird, sondern die zulässige Klage lediglich
sten des BGB durch richterliche Rechtsfortbildung 155. Freilich ist nicht zu überse-
abgewiesen wird, weil der materielle Anspruch nicht prozessual durchsetzbar
hen, daß auch in neueren Monographien der Anwendungsbereich der Verwirkung
ist 160. Dies ist nur gelegentlich angedeutet worden: So fragte etwa Lüderssen,
im Zivil- und öffentlichen Recht mit entgegengesetzter Tendenz extensiv interpre-
ob es sich bei dem Begriff der Verwirkung des staatlichen Strafanspruchs "um
ein materiell-rechtliches Argument" handele 161. Auf der gleichen Linie liegt auch
151 BGH, NStZ 1990, S. 399; vgl. dazu Scheffler, wistra 1990, S. 321. die Äußerung von Heribert Schumann, daß, machte man mit dem Begriff der
152 BGHZ 25, S. 47 (53); OLG Saarbrücken, NJW-RR 1989, S. 558 (559); LG Mün-
chen, NJW-RR 1989, S. 852; J. Schmidt in Staudinger 12 , § 242 Rn. 492; 494; Heinrichs
in Palandt49 , § 242 Anm. 5 d bb; Teichmann in Soergel '1 , § 242 Rn. 319; unklar BSG, 156 Vgl. DeUe, Venire contra factum proprium nulli conceditur, insbes. S. 58 ff.;

NJW 1969, S. 767 (768). Menzel, Grundfragen der Verwirkung, insbes. S. 53 ff.
153 Einzelheiten bei J. Schmidt in Staudinger l2 , § 242 Rn. 494; Heinrichs in Palandt49 , 157 Hanack, JZ 1971, S. 715.

§ 242 Anm. 5 d bb; Mezger, Grundfragen der Verwirkung, S. 61 ff. 158 Bruns, StV 1984, S. 391; ähnlich Katzorke, Verwirkung, S. 125.

154 Ähnlich Wieling, AcP 176 (1976), S. 334 ff.; 187 (1987), S. 100. Vgl. dazu auch 159 So auch Sieg, StV 1981, S. 636; siehe auch Volk, Prozeßvoraussetzungen, S. 228;
Roth in MünchKomm2 , § 242 Rn. 293; Teichmann in Soergel", § 242 kn. 312; 333; JA StV 1986, S. 37. Vgl. auch Grethlein, Problematik des Verschlechterungsverbotes, S. 29
1985, S. 500. Fn. 26 f.
155 Vgl. Teubner, AK BGB, § 242 Rn. 34; Enneccerus / Nipperdey, Allgemeiner 160 Vgl. Katzorke, Verwirkung, S. 125.
Teil/2 '" § 228 IV 1. Siehe dazu auch Teichmann in Soergel", § 242 Rn. 334. 161 Lüderssen, Jura 1985, S. 123.
152 4. Kap.: Freispruch wegen Verwirkung des Strafanspruchs B. Zum Freispruch infolge Strafaufhebungsgrundes 153

Verwirkung des staatlichen Strafanspruchs einmal ernst, materiellrechtliche Fol- denen - Diskussion um die Rechtsnatur der Verjährung. Die Autoren, die der
gen erwogen werden müßten 162. Drywa nimmt dies als selbstverständlich an 163. Verjährung (ausschließlich) materiellrechtlichen Charakter zugesprochen hatten,
betrachteten sie als Strafaufhebungsgrund 175, soweit sie zu dieser Frage überhaupt
Die Annahme materiellrechtlicher Folgen der Verwirkung hätte erhebliche Stellung nahmen 176.
Konsequenzen auch für das Strafverfahren: Anders als bei der Feststellung von
Zwar hatte der 5. Strafsenat sich zur materiellen Grundlage seiner Konstruktion
Prozeßvoraussetzungen wäre dann das Freibeweisverfahren nicht zulässig 164 mit
nicht geäußert; jedoch ist er so verstanden worden, daß die Verwirkung des
der Folge, daß mit Hilfe von Beweisanträgen die Verteidigung die Frage der
staatlichen Strafanspruchs dem Strafausschließungsgrund zugrunde läge 177. Folge
Verwirkung wegen § 244 III-VI StPO viel umfangreicher (und erfolgversprechen-
einer solchen Konstruktion wäre der Freispruch. Dies hat Arzt schon für seine
der) zum Gegenstand der Hauptverhandlung machen könnte 165. Andererseits wäre
Auffassung der Verwirkung des staatlichen Strafanspruchs bei schweren Verstö-
ab Eröffnung des Hauptverfahrens das Verfahren nicht ohne Hauptverhandlung
ßen gegen § 136a StPO gefolgert 178, H illenkamp hat einen Freispruch bei überlan-
zu beenden 166.
ger Verfahrensdauer konstruktiv für möglich gehalten 179 und Volk allgemein für
Heribert Schumann weist in diesem Zusammenhang auf den 5. Senat des BGH rechtsstaatswidriges Verhalten staatlicher Organe angenommen 180. Das LG Ver-
hin, der, wohl im Anschluß an Sieg l67 , bezüglich der V-Mann-Problematik in den hat einen unzulässigen V-Mann-Einsatz zwar als Verfahrenshindernis angese-
einem obiter dictum die Annahme eines Strafausschließungsgrundes erwogen hen, den Angeklagten aber daraufhin freigesprochen 181.
hatte 168. Diese "rechtstheoretisch eigenwillige Lösung" 169 des 5. Strafsenats spiel-
Nun wird ein Freispruch, wie Volk bemerkt 182, als inadäquat empfunden 183.
te zunächst in der theoretischen und praktischen Diskussion keine große Rolle 170,
Hierdurch sei impliziert, man habe "den ,Fall' anhand der Maßstäbe des materiel-
so daß allenfalls im Hinblick auf Extremfälle für sie plädiert wurde 171. Neuerdings
greifen jedoch Imme und Claus Roxin die These, es sei ein materiellrechtlicher 174 H. J. Hirsch in LKIO, vor § 32 Rn. 213, lehnt die Unterscheidung zwischen Strafaus-
Strafausschließungsgrund anzunehmen, wieder auf l72 • schließungs- und -aufhebungsgrund ab.
Bezogen auf die überlange Verfahrensdauer läge ein Umstand vor, der erst 175 Lazarus, Die sog. Schuld-, Strafausschließungs- und Strafaufhebungsgründe im
Strafprozeß, S. 46 f.; v. Liszt / Schmidt, Lehrbuch des Strafrechts F6, § 72 I; Beling,
nach der Tat eingetreten sein kann, so daß insoweit nicht von einem Strafaus- Grundzüge des Strafrechts", § 34; vgl. auch Rob. v. Hippel, Deutsches Strafrecht II,
schließungs-, sondern von einem Strafaufhebungsgrund zu reden wäre 173, der § 40 VI; Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts4, § 86 I 1; Volk, Prozeßvoraussetzungen,
nach herrschender Meinung rückwirkend wieder die bereits begründete Strafbar- S. 226; Frank, StGB'8, § 66 Anm. II; Baumann / Weber, Strafrecht AT", § 30 III; Welzel,
Das Deutsche Strafrechti], § 34 IV I b; Rudolphi in SK StGB, vor § 78 Rn. 10;
keit beseitigt 174. Dies deckte sich auch mit der - allerdings inzwischen überwun- Bockelmann, Niederschriften 2, S.330; K. Schäfer, Niederschriften 2, S.334; a.A.
Lorenz, Die Verjährung im Strafrechte, S. 28 f.; 53; Die Regelung der Verjährung im
Entwurf des Allgemeinen Teils eines Strafgesetzbuches, S. 8 m. w.N. (unklar aber in:
162 H. Schumann, JZ 1986, S. 69. Die Verjährung in der deutschen Strafgesetzgebung, S.56); Bloy, Die dogmatische
163 Drywa, Die materiellrechtlichen Probleme des V-Mann-Einsatzes, S. 32. Bedeutung der Strafausschließungs- und Strafaufhebungsgründe, S. 247.
164 Drywa, Die materiellrechtlichen Probleme des V-Mann-Einsatzes, S.32; Sieg, 176 Dazu Bloy, Die dogmatische Bedeutung der Strafausschließungs- und Strafaufhe-
StV 1981, S. 636; MDR 1987, S. 368; Geppert, JK 1985, StPO § 260 III/ 1; E. Peters, bungsgründe, S. 200, der auch hinsichtlich der hierzu schweigenden Autoren annimmt,
Der sogenannte Freibeweis im Zivilprozeß, S. 45 f. Vgl. aber auch C. Roxin, Strafverfah- sie würden diese Auffassung teilen. So wohl auch Bockelmann, Niederschriften 2, S. 329.
rensrecht21 , § 21 C; Volk, Prozeßvoraussetzungen, S. 73 ff.; Herrmann, ZStW 95 (1983), Unklar Bemmann, JuS 1965, S. 338.
S.128. 177 BGHSt 32, S. 345 (352 f.); Rieß in LR24, § 206a Rn. 57a; H. Schumann, JZ 1986,
165 A. A. Mache, Die Zulässigkeit des Einsatzes von agents provocateurs, S. 200. S. 69; Geppert, JK 1985, StPO § 136a/2; wohl auch LG Berlin, StV 1984, S. 457 (460).
166 A. A. LG Nürnberg, NStZ 1983, S. 136; siehe dazu Krey, Strafverfahrensrecht A. A. bezüglich ihrer Lösung aber I. Roxin, Rechtsfolgen, S. 208 ff. Vgl. auch Bruns,
II, Rn. 116 f. m. w.N. StV 1984, S. 392: Verwirkung und materieller Strafausschließungsgrund haben sachlich
167 Sieg, StV 1981, S. 636; 638; vgl. auch Seelmann, ZStW 95 (1983), S. 830; unklar überhaupt nichts miteinander zu tun; ähnlich wohl J. Meyer, ZStW 95 (1983), S. 853.
Mache, Die Zulässigkeit des Einsatzes von agents provocateurs, S. 201. 178 Arzt, FS K. Peters, S. 232 f.
168 BGH, StV 1984, S. 58 (59). 179 Hillenkamp, JR 1975, S. 137.
169 Geppert, JK 1985, StPO § 136a/2. 180 Volk, StV 1986, S. 37; vgl. auch Neumann, ZStW 101 (1989), S. 93 f.
170 Bruns, StV 1984, S. 392; Schünemann, StV 1985, S. 429. 181 LG Verden, StV 1982, S. 364 (365).
171 Vgl. K. Meyer, NStZ 1985, S. 135; Teske, JA 1986, S. 109. 182 Volk, StV 1986, S. 37.
l72 I. Roxin, Rechtsfolgen, S. 233 ff.; C. Roxin, Strafverfahrensrecht 21 , § 21 B 1II 4. 183 Vgl. Geppert, JK 1985, StPO § 136a/2: "Ich muß bekennen, daß ich so gesehen
173 Katzorke, Verwirkung, S. 197. Dies übersieht I. Roxin, Rechfsfolgen, S. 246, die bei staatlich mit-provozierter Kriminalität dem provozierten Täter weniger gern einen
die Annahme eines Strafausschließungsgrundes nur mit der Begründung ablehnt, daß Freispruch attestieren würde und folglich eher zur Lösung der Einstellung tendiere".
die Verfahrensüberlänge nicht bereits bei Tatbegehung vorliegen kann, ohne ein Wort Ähnlich Drywa, Die materiellrechtlichen Probleme des V-Mann-Einsatzes, S. 79; Katzor-
zur Frage des Strafaufhebungsgrundes zu verlieren. ke, Verwirkung, S. 147.
154 4. Kap.: Freispruch wegen Verwirkung des Strafanspruchs

len Rechts geprüft" 184. Es gehört also wohl nicht viel Prophetie zu der Annahme,
daß dann, wenn die von Geppert noch vermißte abschließende Klärung der
dogmatischen Grenzziehung zwischen Verfahrenshindernis einerseits und Straf-
ausschließungsgrund (bzw. -aufhebungsgrund) andererseits 185 bezüglich der Ver-
wirkung des staatlichen Strafanspruchs zugunsten des materiellrechtlichen Insti- Fünftes Kapitel
tuts ausfiele, zwei Alternativen bestünden: Entweder würde - ähnlich wie häufig
hinsichtlich der Verfolgungsverjährung 186 - der Verwirkung eine Doppelnatur
Einstellung wegen Verletzung von Verfahrensrecht
zugesprochen wird mit der Folge des Prozeßurteils - oder aber das Schicksal
der Figur der Strafanspruchsverwirkung wäre endgültig besiegelt. Ein Freispruch
A. Überlange Verfahrensdauer als Verfahrenshindernis
dürfte jedenfalls kaum zugestanden werden.
Noch ungünstiger sehen die Möglichkeiten, über das Institut der Verwirkung Ob damit aber schon die Verwirkung der Strafverfolgungsbefugnis als ein
einen Freispruch herzuleiten, dann aus, wenn man die "Redewendung von der Verfahrenshindernis aufzufassen sein könnte, ist zurückhaltend zu beurteilen.
Verwirkung des staatlichen Strafanspruchs"187, wie hier für richtig gehalten, im Nach der herkömmlichen, auch von der Rechtsprechung vertretenen Ansicht ist
Sinne der Verwirkung der Strafverfolgungsbefugnis versteht: Es entfiele nicht für eine Prozeßvoraussetzung (also ein Verfahrenshindernis) bestimmend, daß
die Strafbarkeit, sondern die Verfolgbarkeit 188. Darf der bestehende "Strafan- es sich um einen Umstand handelt, der nach dem ausdrücklich erklärten oder
spruch" aber lediglich nicht verfolgt werden, kann die korrekte Rechtsfolge nur aus dem Zusammenhang ersichtlichen Willen des Gesetzes für das Strafverfahren
Verfahrenseinstellung lauten 189. Dieses Ergebnis ergibt sich auch dann, wenn so schwer wiegt, daß von seinem Vorhandensein oder Nichtvorhandensein die
man es anhand anderer Abgrenzungsversuche überprüft: Stellt man mit Hilde Zulässigkeit des Verfahrens im ganzen (oder in ganzen Verfahrensabschnitten)
Kaufmann die "Testfrage", ob beim Nichtmitdenken des Strafprozesses die Be- abhängig gemacht werden muß, und zwar nicht nur im Interesse des Beschuldig-
strafung von dem in seiner Rechtsnatur fraglichen Umstand abhängen würde 190, ten, sondern auch im öffentlichen Interesse. Der Umstand muß so beschaffen
so wäre dies bei der Verwirkung der Strafverfolgungsbefugnis wohl zweifelsfrei sein, daß er an eine bestimmte rechtserhebliche Tatsache angeknüpft werden
zu verneinen, so daß Freispruch ausscheiden würde. Nichts anderes gilt vom kann und nicht von wertender Betrachtung abhängig ist I.
Ergebnis her, fragte man mit Gallas, ob die Verwirkung der Strafverfolgungsbe-
Diese Beschreibung hat freilich nur eine geringe Aussagekraft 2. Volk hat
fugnis den Schutz des Grundsatzes "nulla poena sine lege" verdiene 191, stellte
demgegenüber im Anschluß an Rimmelspacher 3 versucht, Prozeßvoraussetzun-
man mit Schmidhäuser auf den unmittelbaren Zusammenhang mit dem Tatge-
gen als typisierte Voraussetzungen der Sicherung des Rechtsfriedens zu verstehen,
schehen ab 192 oder machte man mit Stratenwerth die Grenzziehung vom Maß
so daß bei ihrem Fehlen von Rechts wegen kein Anlaß zur Bewährung der
der Rechtsordnungswidrigkeit abhängig 193.
Strafrechtsordnung bestünde 4. Nun hat Volk selbst schon den Einwand späterer
Kritiker vorweggenommen 5, daß auch sein Ansatz keine eindeutige Abgrenzung
der Prozeßhindernisse von anderen Rechtsinstituten ermöglicht 6.

184 Volk, Prozeßvoraussetzungen, S. 230. Vgl. dazu H. Kaufmann, Strafanspruch -


Strafklagrecht, S. 114 ff.; 122.
185 Geppert, JK 1985, StPO § 136a/2.
1 BGHSt 15, S. 287 (290); 24, S. 239 (240); 26, S. 84 (90 f.); 33, S. 183 (186); K.
186 Siehe unten, 7. Kap. B I 1. Schäfer in LR24, Einl. Kap. ll, Rn. 7; 9.
187 Katzorke, Verwirkung, S. 143. 2 Volk, Prozeßvoraussetzungen, S. 214 f.; Rieß in LR24, § 206a Rn. 25; JR 1985,
188 Katzorke, Verwirkung, S. 149. Vgl. auch schon Hillenkamp, JR 1975, S. 139. S. 46 f.; Alberts, Die Feststellung doppelt relevanter Tatsachen in der strafprozessualen
189 Vgl. Gallas, Niederschriften 5, S. 104; Schmidhäuser, ZStW 71 (1959), S. 550; Revisionsinstanz, S. 122 ff.
Stratenwerth, ZStW 71 (1959), S. 573. 3 Rimmelspacher, Zur Prüfung von Amts wegen im Zivilprozeß, insbes. S. 134 ff.
190 H. Kaufmann, Strafanspruch - Strafklagrecht, S. 134. Vgl. dazu Volk, Prozeßvor- 4 Prozeßvoraussetzungen, S. 204 ff.; vgl. auch Sax in KMR, Einl. IX vor Rn. I;
aussetzungen, S. 11 ff., mit "ungewöhnlich scharfer Kritik" (Herrmann, ZStW 95 C. Roxm, Strafverfahrensrecht21 , § 21 A; Schlüchter, Das Strafverfahren2, Rn. 367; Herr-
<1983>, S. 126); Zielinski, GS H. Kaufmann, S. 876 f.; Bloy, Die dogmatische Bedeu- ?1ann , ZStW 95 (1983), S. 129 f.; Alberts, Die Feststellung doppelt relevanter Tatsachen
tung der Strafausschließungs- und Strafaufhebungsgründe, S. 24 ff. m der strafprozessualen Revisionsinstanz, S. 126 f.
191 Gallas, Niederschriften 5, S. 104. 5 Volk, Prozeßvoraussetzungen, S. 205.
192 Schmidhäuser, ZStW 71 (1959), S. 553; 558. 6 Vgl. Zielinski, GS H. Kaufmann, S. 877 f.; M.-K. Meyer, Zur Rechtsnatur und
193 Stratenwerth, ZStW 71 (1959), S. 573. Funktion des Strafantrags, S. 36; RieB, JR 1985, S. 47.
156 5. Kap.: Einstellung wegen Verletzung von Verfahrensrecht A. Überlange Verfahrensdauer als Verfahrenshindemis 157
Da nun sowohl Volk 7 als auch etwa Karl SchäferS, auf dessen Ausführungen so lange Dauer könne generell nicht mehr als vereinbar mit Art. 6 I EMRK
Bruns9 zufolge die einschlägige Rechtsprechung des BGH zum Begriff der Pro- angesehen werden, ohne weiteres vertretbar. Wie richtig - jedenfalls intuitiv
zeßvoraussezungen basiert, ausdrücklich die Annahme eines Verfahrenshinder- - das LG Frankfurt hier vorging, zeigt folgendes: Im Rahmen der geprüften
nisses bei überlanger Verfahrensdauer folgend aus dem Verwirkungsgedanken sachbezogenen Umstände formulierte das Gericht nur "recht zurückhaltend" 15
verworfen haben, mag die Frage zunächst zurückgestellt werden, ob die Einstel- und "sehr vage" 16, wie erstaunt angemerkt wurde, daß der Umstand, ob das
lung, erkennt man die Verwirkbarkeit der Strafverfolgungsbefugnis in Randberei- Ermittlungsverfahren "zielstrebig und energisch oder verzögerlich behandelt"
chen überlanger Verfahrensdauer an, mit einem Verfahrenshindernis zu begrün- worden sei, "ebenfalls nicht ohne Bedeutung bleiben" könne 17. Denn dieser
den sei. Zuvor ist ein detaillierterer Blick auf die Diskussion vor allem in der Aspekt spielt für die Verjährung keine Rolle.
Rechtsprechung zu werfen, der für weitergehende Klärung sorgen kann.
Ähnliches gilt auch hinsichtlich des - völlig unbeachteten - Einstellungsbe-
schlusses des 5. Strafsenats des BGH von 1974. Hier hinterfragte der BGH nicht,
ob oder inwieweit die Strafverfolgungsbehörden das Verfahren verzögert hatten,
I. Verfahrensdauer und Verjährung
sondern betonte, daß schon weit über das Doppelte der Verjährungsfrist bis zum
erstinstanzlichen Urteil verstrichen war - also nach dem noch nicht in Kraft
Nachdem die Erörterung der Möglichkeit einer Einstellung von Strafverfahren
getretenen neuen § 78c III StGB längst Verjährung eingetreten wäre IS.
gemäß §§ 170 11, 206a, 260 III, 354 I StPO wegen überlanger Verfahrensdauer
1966 mit einem Revisionsverfahren vor dem 1. Strafsenat des BGH begonnen Der 2. Strafsenat des BGH und das OLG Koblenz kritisierten am Urteil des
hatte 10, wurde 1970 erstmals ein Prozeßhindernis der überlangen Verfahrensdauer LG Frankfurt, mit der Heranziehung des künftigen Rechts zur Ausgestaltung
durch das LG Frankfurt dann auch tatsächlich bejaht 11. Das Gericht untersuchte, und Konkretisierung von Art. 6 I EMRK würde gegen den erklärten Willen des
ob die für die Verfolgung benötigte Zeit in einem angemessenen Verhältnis zur Gesetzgebers noch nicht geltendes Recht angewendet 19. Dieser formellen Be-
Bedeutung des Verfahrensgegenstandes und dem Maß der Schuld des Beschuldig- trachtung ist jedoch entgegenzuhalten, daß zur Interpretation von Vorschriften
ten gestanden habe, ob unter Berücksichtigung dieser Umstände seine Strafverfol- wie zur Ausfüllung einer Gesetzeslücke es sogar geboten ist, eine ohnehin schon
gung noch geboten sei und ob in Anbetracht der verflossenen Zeit noch Aussicht verabschiedete Gesetzesregelung heranzuziehen 20. Folglich dürfte die Verfah-
auf zuverlässige und vollständige Wahrheitsermittlung bestehe. Hierbei berück- renseinstellung sowohl durch das LG Frankfurt 21 als auch durch den 5. Senat
sichtigte es vor allem, welche Strafe der Beschuldigte im Falle seiner Verurteilung des BGH in den konkreten Fällen richtig gewesen sein, und zwar unabhängig
zu erwarten hätte, und zwar sowohl nach dem abstrakten gesetzlichen Strafrahmen von der Frage, ob diese Rechtsfolge aus Art. 6 I EMRK folgen kann. Umgekehrt
als auch nach den besonderen objektiven wie subjektiven Gegebenheiten des sind damit insoweit auch der Contergan-Beschluß des LG Aachen, ein Urteil
Einzelfalles. Zu beachten seien schließlich auch der Umfang der Sache und der des OLG Karlsruhe sowie die Entscheidung des LG Krefeld kurze Zeit später
Schwierigkeitsgrad der Ermittlungen 12. konsequent, die trotz vieljähriger Verfahrensdauer unter Hinweis auf den zukünf-
tigen § 78c III StGB ein Verfahrenshindernis verneinten, weil noch nicht die
Damit hat das LG Frankfurt vor allem jene Aspekte hervorgehoben, die auch
doppelte Verjährungsfrist erreicht war (vgl. § 78c 111 StGB)22 bzw. weil ein
bei der Verfolgungsverjährung eine Rolle spielen 13. Dies hat auch das LG Frank-
erstinstanzliches Urteil den Ablauf der Verjährungsfrist verhinderte (vgl. § 78b
furt erkannt, das vor dem Problem stand, daß gemäß § 78c III StGB i. d. F. des
III StGB)23. Auch die genannte Entscheidung des 2. Senats 24 erscheint vertretbar,
2. StrRG, das zwar schon verkündet, aber noch nicht in Kraft getreten war,
Verfolgungsverjährung eingetreten wäre. Da das Verjährungsrecht auch im Hin-
15 Hanack, JZ 1971, S. 712.
blick auf die EMRK geändert wurde 14, war der Schluß des LG Frankfurt, eine
16 Volk, Prozeßvoraussetzungen, S. 229 Fn. 228.
17 LG Frankfurt, JZ 1971, S. 234 (236).
7 Volk, Prozeßvoraussetzungen, S. 228 f. IS BGH, Beschl. v. 2.7.1974 - 5 StR 48/74 (Anhang 3).
8 K. Schäfer in LR24, Einl. Kap. 12 Rn. 91. 19 BGHSt 24, S. 239 (243); OLG Koblenz, NJW 1972, S. 404 (405).
9 Bruns, NStZ 1985, S. 565. 20 So auch Hanack, JZ 1971, S.712 Fn. 81; Kramer, Menschenrechtskonvention,
10 BGHSt 21, S. 81. S.191f.
11 LG Frankfurt, JZ 1971, S. 234. 21 So auch ausdrücklich Kramer, Menschenrechtskonvention, S. 191 f.; wohl auch
12 LG Frankfurt, JZ 1971, S. 234 (236). Hanack, JZ 1971, S. 712.
13 Hanack, JZ 1971, S. 712; zustimmend Heubel, Der "fair trial", S. 121. 22 OLG Karlsruhe, NJW 1972, S. 1907 (1909); LG Aachen, JZ 1971, S. 507 (521).
14 Vgl. OLG Kar1sruhe, NStZ 1972, S. 1907 (1909); LG Aachen, JZ 1971, S. 507 23 LG Krefeld, JZ 1971, S. 733 (734).
(521); LG Krefeld, JZ 1971, S. 733 (734); Vogler, ZStW 89 (1977), S. 782. 24 BGHSt 24, S. 239.
158 5. Kap.: Einstellung wegen Verletzung von Verfahrensrecht A. Überlange Verfahrensdauer als Verfahrenshindernis 159

weil, wie der Dreierausschuß im Verfassungsbeschwerdeverfahren betonte, die werden können, daß die §§ 78 ff. StGB abschließend auch in Ansehung von
doppelte Verjährungsfrist nur geringfügig überschritten war 25 . Art. 6 I EMRK sind. Aus der Menschenrechtskonvention könnte sich jedoch
zumindest eine Verpflichtung des Gesetzgebers ergeben, § 78b III StGB abzu-
Allerdings enthält das Verjährungsrecht in diesem Bereich eine Lücke 26 , die
schaffen oder jedenfalls abzuändern 35.
äußerst bedenklich im Hinblick auf Art. 6 I EMRK ist 27 : Gemäß § 78b III StGB
kann Verfolgungsverjährung nicht mehr nach Erlaß des erstinstanzlichen Urteils Möglicherweise wäre die von Hanack diskutierte Lücke jedoch - was hier
eintreten. Die Vollstreckungsverjährung nach § 79 StGB beginnt jedoch erst mit nicht abschließend erörtert zu werden braucht - durch eine vorsichtige Analogie
Rechtskraft des Urteils (§ 79 VI StGB). zu Normen des nationalen Rechts wenigstens teilweise zu schließen: Gemäß
Hanack hat nun vorgeschlagen, diese Lücke im Wege des Erst-recht-Schlusses §§ 36,46 BZRG werden Verurteilungen zu Strafe (mit Ausnahme der lebenslan-
zu schließen 28: Ihm zufolge müsse es, wenn selbst bei rechtskräftiger Verurteilung gen Freiheitsstrafe) auf Grundlage eines zeitlich gestaffelten Katalogs aus dem
die Strafvollstreckung ausgeschlossen sei, auch verboten sein, den Beschuldigten, Zentralregister getilgt, der auf den "Tag des ersten Urteils" abhebt 36 . Es erscheint
dessen Verfahren nach der ersten Verurteilung die Vollstreckungsverjährungsfrist nun widersprüchlich, wenn einerseits eine Tat bei Erledigung u. U. schon nach
erreicht, noch mit der Vollstreckung zu bedrohen. Angesichts der Unschuldsver- fünf Jahren einem Verwertungsverbot (§ 51 I BZRG) unterliegt, andererseits
mutung könne der Verzicht auf die Vollstreckung nur in der Einstellung des aber das Strafverfahren zeitlich unbegrenzt weiter fortlaufen dürfen so1l37.
Verfahrens bestehen. Als Ersatz für die verhängte Strafe gemäß § 79 StGB schlägt Weitere, mehr theoretische Bedenken dürften auch im Bereich von § 78 11
Hanack bei Geltung des Verbots der reformatio in peius den Strafausspruch des und IV StGB bestehen: Die "Balance ,lebenslange Strafe -lebenslange Verfol-
erstinstanzlichen Urteils vor, ansonsten den Rechtsmittelantrag der Staatsanwalt- gung'''38 ist vor allem für die Beihilfe zum (Völker-)Mord - Strafrahmen: 3
schaft. Letzteres wäre allerdings in der Praxis kaum realisierbar: Die Staatsanwalt- bis 15 Jahre Freiheitsstrafe - vom Gesetzgeber im 16. StrÄndG nicht eingehalten
schaft wird bei Rechtsmitteln zu Lasten des Beschuldigten regelmäßig in Berufun- worden 39; sie wird auch von der vom BGH zugelassenen Strafrahmensenkung
gen beantragen, diesen (zu einer angemessenen Strafe) zu verurteilen 29 bzw. in gemäß § 49 I Nr. 1 StGB40 und der gemilderten Höchststrafe im Jugendstrafrecht
Revisionen beantragen, die Sache zurückzuverweisen 30. (§ § 18 I Satz 2, 105 III JGG) 41 berührt. Selbst die nunmehr gesetzlich zugelassene
Ob man eine solche Lückenschließung für prinzipiell zulässig erachtet, hängt Aussetzung des Strafrests zur Bewährung bei lebenslanger Freiheitsstrafe (§§ 57a,
letztlich davon ab, wie man bei Kollision von nationalem Strafrecht und EMRK 57b StGB) - man vergleiche die oben erwähnte Rechtsprechung zur Proportiona-
deren Rangverhältnis versteht: Da der Gesetzgeber das Problem gesehen hat 3!, lität von Untersuchungshaft und vollstreckter Freiheitsstrafe 42 - verstärkt die
würde dessen Absicht unterlaufen werden 32. Im Gegenteil ist in neueren Gesetzge- Bedenken. Es dürfte also - jedenfalls theoretisch - so lang andauernde, wenn-
bungsverfahren sogar diskutiert worden, § 78b III StGB schon an den Erlaß des gleich unverzögerte Mordprozesse geben können, daß Art. 6 I EMRK verletzt
Eröffnungsbeschlusses und nicht erst an das erstinstanzliche Urteil anzuknüp- sein würde.
fen 33 . So dürfte wohl selbst dann, wenn man der weitgehenden Entscheidung
des BVerfG im 74. Band der amtlichen Sammlung folgt 34, davon ausgegangen

25 BVerfG (Vorprüfungsausschuß), Besch!. v. 21.6.1972 - 2 BvR 146/72 (Anhang 34 BVerfGE 74, S. 358 (370); siehe dazu oben, 3. Kap. B V.
1). Gleiches gilt auch für BGH, Urt. v. 31.3.1976 - 3 StR 502/75 (Anhang 6). 35 Vg!. Kohlmann, FS Pfeiffer, S. 223.
26 Dreher / Tröndle, StGB44, § 78 Rn. 11; Hanack, JZ 1971, S. 714; ähnlich Kohlmann, 36 Interessanterweise wurde auf Vorschlag von Lorenz (Die Verjährung in der deut-
FS Pfeiffer, S. 219 ff. schen Strafgesetzgebung, S. 66 ff.) in den Gesetzgebungsarbeiten zum E 1962 (vg!. Begr.
27 Hanack, JZ 1971, S. 713. RegE 1962, BT-DrS 7/551, S. 257) diskutiert - und abgelehnt -, die Tilgung der
28 Hanack, JZ 1971, S. 714. (registerrechtlichen) Strafwirkungen in einer dritten Verjährungsart, der Straffolgenver-
29 Vg!. etwa Kunigk, Die staatsanwaltschaftliehe Tätigkeit', S. 271 f.; D. Rahn, Mu- jährung, zu regeln.
stertexte zum Strafprozeß4, S. 198. 37 Vg!. J. Blau, DuR 1989, S. 252 f.
30 Vg!. etwa Kunigk, Die staatsanwaltschaftliehe Tätigkeit" S. 277; 280; D. Rahn, 38 LG Hamburg, NStZ 1981, S. 141 (142).
Mustertexte zum Strafprozeß4, S. 220; 214; Amelunxen, Die Revision der Staatsanwalt- 39 LG Hamburg, NStZ 1981, S. 141; Triffterer, NJW 1980, S. 2049 ff.; vg!. auch
schaft, S. 42 f. Schünemann, NStZ 1981, S. 143 f.; OLG Frankfurt, NJW 1988, S. 2900.
31 Siehe Begr. E 1962, BT-DrS IV /650, S. 359; 2. Schrift!. Bericht des Sonderaus- 40 Ständige Rechtsprechung seit BGHSt 30, S. 105; siehe auch unten, 7. Kap.
schusses für die Strafrechtsreform, BT-DrS V /4095, S. 44. eIl 2 b.
32 Jähnke in LKlO, vor § 78 Rn. 18; K. Schäfer in LR24, Ein!. Kap. 12 Rn. 92. 41 Vg!. J. Blau, DuR 1989, S. 252 f.
33 Vg!. Begr. BRatE StrÄndG, BT-DrS 10/272, S. 6. 42 Siehe oben, 3. Kap. B III 2.
160 5. Kap.: Einstellung wegen Verletzung von Verfahrensrecht A. Überlange Verfahrensdauer als Verfahrenshindernis 161

11. Verfahrensbelastungen und Verhandlungsunfähigkeit Er muß fähig sein, seine Interessen vernünftig zu vertreten, seine Rechte zu
wahren und seine Verteidigung in verständlicher Weise zu führen 50. Verhand-
Weiterhin hielt es das LG Frankfurt in der genannten Entscheidung für möglich, lungsunfähigkeit ist prinzipiell- trotz des Begriffs "Verhandlung"51- in jedem
ein Strafverfahren einzustellen, wenn die "personengebundene Prüfung" ergäbe, Verfahrensstadium denkbar 52.
daß "der konkrete Angeklagte durch die lange Dauer eines Verfahrens so sehr Demzufolge hätte etwa das LG Mönchengladbach, das nach Mitteilung des
betroffen und beeinträchtigt worden ist, daß dessen Fortsetzung ihm nicht mehr Revisionsgerichts 53 eine Verletzung des Anspruchs auf ein faires Verfahren an-
zugemutet werden kann. Dabei sind insbesondere gesundheitliche und wirtschaft- nahm, weil der "durch die Verfahrensdauer bedingte Leidensdruck ... bei dem
liche Folgen eines langen Verfahrens zu berücksichtigen, aber auch das Maß der Angeklagten zu einer zu großen psychischen Belastung geführt" habe, dies nicht
seelischen Bedrückung, der Angst und der Unruhe, mit denen ein Angeklagter (erst) auf der Rechtsfolgenseite zu berücksichtigen brauchen, sondern es hätte
seinem Verfahren entgegengesehen hat."43 Hier ändert das Gericht seinen Blick- die Verfahrenseinstellung wegen Verhandlungsunfähigkeit prüfen können. Glei-
winkel von der Proportionalität hin zur Zumutbarkeit. Diese Auffassung des LG ches gilt auch für die Auffassung Kramers, (nur) "psychische gesundheitliche
Frankfurt ist schon bald auf heftigen Widerspruch gestoßen. Vor allem Hanack 44 Schädigungen und psychische Belastungen von Krankheitswert" könnten bei der
hat die Heranziehung dieser personenbezogenen Umstände "schlagend kriti- Würdigung der Verfahrensdauer relevant werden 54.
siert"45. Es handele sich hierbei um höchst individuelle Faktoren, die sich kaum
von unschädlichen Belastungen objektiv abgrenzen ließen. Eine Differenzierung Sollte in praxi dieser extreme Fall der Wahrscheinlichkeit schwerwiegender
entsprechend den gesundheitlichen und wirtschaftlichen Folgen hätte zur Folge, gesundheitlicher Schädigung bei weiterer Verfahrensdauer eintreten, wäre an
daß beim sehr geschädigten oder sehr empfindlichen Beschuldigten ein Verstoß sich Folge die vorläufige Einstellung des Strafverfahrens gemäß § 205 StPO, so
gegen das Beschleunigungsprinzip konsequenterweise u. U. schon bei bloß "nor- daß nach Erholung des Beschuldigten weiterverhandelt, bei ausgesetzter Haupt-
maler" Länge mit der Folge der Verfahrenseinstellung zu bejahen wäre. Nichts- verhandlung sogar von vom begonnen werden müßte. Dies ist jedoch nur dann
destotrotz hat das BVerfG 1983 in einem Nichtannahmebeschluß ausgeführt, bei zulässig, wenn nunmehr mit einer kürzeren oder jedenfalls weniger belastenden
der Rechtsfolgenentscheidung sei das "Ausmaß der mit dem Andauern des schwe- (Haupt-)Verhandlung gerechnet werden kann: Die Frage der Verhandlungsfähig-
benden Verfahrens verbundenen Belastung des Beschuldigten in den Blick zu keit kann nicht isoliert auf den Verhandlungsbeginn bezogen werden, in dem
nehmen". Bei "besonderen Belastungen" könne ein Verfahrenshindemis anzuer- eine sachgerechte Interessenwahrnehmung noch möglich sein mag. Vielmehr ist
kennen sein 46 . Der BGH ist dagegen der Möglichkeit, psychische und körperliche Bezug auf die mutmaßliche Dauer der Verhandlung zu nehmen, um eine sachge-
Belastungen könnten ein Verfahrenshindernis darstellen, ausdrücklich entgegen- rechte Beantwortung der Frage der Verhandlungsfähigkeit insgesamt zu gewähr-
getreten 47 . leisten. Besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, daß schwere gesundheitliche
Komplikationen aufgrund der verhandlungsbedingten Belastungen sich einstellen
Dem BGH dürfte deshalb zuzustimmen sein, weil Verfahrensbelastungen, die werden, so muß die Verhandlungsfähigkeit verneint werden 55.
individuell wirken, in einem anderen, zur Einstellung führenden Rechtsinstitut
geregelt sind: dem Prozeßhindernis der Verhandlungsunfähigkeit 48 , das auch Ob in diesem Zusammenhang Fälle denkbar sind, in denen das Gericht gemäß
bedingt durch die Dauer eines Strafverfahrens eintreten kann 49 . Verhandlungsfä- §§ 231a I, 230 II StPO die Hauptverhandlung ohne den verhandlungsunfähigen
higkeit bedeutet, daß der Beschuldigte in der Lage sein muß, physisch und Beschuldigten (weiter) durchführen kann 56, erscheint fraglich. Rein theoretisch
psychisch den Verfahrenshandlungen zu folgen, die Bedeutung aller Umstände 50 Siehe statt vieler RieB in LR24, § 205 Rn. 14 m. w. N.
für den ihm gemachten Vorwurf zu erkennen, sich selbst im Verfahren zu äußern, 51 Vgl. Baxhenrich, Die Verhandlungsfähigkeit des Angeklagten, S. 106.
seine Verfahrensbefugnisse auszuüben und seine Verfahrenspflichten zu erfüllen. 52 Vgl. RieB in LR24, § 205 Rn. 15 ff.; He. Müller in KMR, § 170 Rn. 10; Gössel,
§ 16 BIll b; Häfele, Die Verhandlungsfähigkeit des Beschuldigten
1m Strafprozeß, S. 117 ff.; Warda, FS Bruns, S. 433 f.
43 LG Frankfurt, JZ 1971, S. 234 (236). Vgl. auch LG Aachen, JZ 1971, S. 507 (521). 53 BGHSt 27, S. 274.
44 Hanack, JZ 1971, S. 711 ff.; ähnlich BGHSt 24, S.239 (241 f.); LG Krefeld, JZ 54 Kramer, Menschenrechtskonvention, S. 182. Nicht zustimmungswürdig seine wei-
1971, S.733 (735); 1. Roxin, Rechtsfolgen, S. 167; Heubel, Der "fair trial", S. 120; teren Ausführungen, es sei "selbstverständlich" Sache des Beschuldigten, "die entspre-
zustimmend aber Kramer, Menschenrechtskonvention, S. 178 ff. chenden aus eigenem Antrieb vornehmen zu lassen und die entsprechen-
45 So Volk, ProzeBvoraussetzungen, S. 229 Fn. 228. Zeugmsse belzubnngen, so daß von daher keine weitere Verzögerung des Verfahrens
46 BVerfG (VorprüfungsausschuB), NJW 1984, S. 967. emtreten kann". Vgl. E. Peters, Der sogenannte Freibeweis im ZivilprozeB, S. 39.
47 BGHSt 24, S. 239 (241); vgl. auch BGHSt 27, S. 274 (276). 55 OLG Karlsruhe, NJW 1978, S. 601 (602); zustimmend RieB in LR24, § 205 Rn. 16;
48 So zutreffend 1. Roxin, Rechtsfolgen, S. 167. vgl. auch BVerfGE 51, S. 324 (346 ff.).
49 Vgl. Grünwald, JZ 1976, S. 767; Grauhan, GA 1976, S. 227. 56 Vgl. dazu ausführlich Rieß, JZ 1975, S. 268 ff.
11 Scheffler
162 5. Kap.: Einstellung wegen Verletzung von Verfahrensrecht A. Überlange Verfahrensdauer als Verfahrenshindernis 163

ließe sich konstruieren, daß der Beschuldigte das Verfahren ausschließlich des- Gericht wegen eines Verfahrenshindernisses aufgrund von Verzögerungen einge-
halb in die Länge zieht, um durch die Belastungen verhandlungsunfähig zu stellt worden: Beim LG Frankfurt ging es nicht um Verzögerungen, die anderen
werden. So hervorgerufene Verhandlungsunfähigkeit ist jedoch praktisch kaum Gerichte lehnten die Einstellung jedenfalls für den konkreten Fall ab.
vorstellbar, eine solche Intention überdies kaum beweisbar 57.
Jedenfalls ist die Möglichkeit, daß Verfahrensbelastungen zur Verhandlungs-
1. Menschenrechtskonvention und Einstellung
unfähigkeit und damit zur Einstellung führen können, auf Extremfälle beschränkt,
Fälle, in denen eine psychische oder physische Prädisposition hinzukommen
Die Zurückhaltung der Gerichte erscheint verständlich. Formell betrachtet ist
dürfte. Durch die Verfahrensdauer hervorgerufene Verfahrensbelastungen an sich
zunächst einmal festzustellen, daß aus der EMRK als Rechtsfolge die Verfahrens-
bleiben also unberührt.
einstellung nicht hergeleitet werden kann. Das folgt zunächst daraus, daß Art. 6
EMRK im Gegensatz zu Art. 5 EMRK selbst keine Rechtsfolgen vorschreibt.
Da die Rechtsfolge Verfahrenshindernis gegenüber dem Schadensersatzanspruch
III. Verfahrensverzögerungen
gemäß Art. 5 V EMRK eine ungleich schwerere Sanktion wäre, kann auch nicht
und Verfahrenshindernis praeter legern
davon ausgegangen werden, daß die EMRK ein Verfahrenshindernis konkludent
Nicht auf Verfahrensdauer oder Verfahrensbelastungen, sondern auf Verfah- enthält 62. Statt dessen ergibt sich aus Art. 50 EMRK als Rechtsfolge "gerechte
rensverzögerungen stellte kurze Zeit nach dem Urteil des LG Frankfurt das LG Entschädigung", falls die innerstaatlichen Gesetze "nur eine unvollkommene
Krefeld ab: Art. 6 I EMRK würde verletzt sein mit der möglichen Folge der Wiedergutmachung" gestatten.
Verfahrenseinstellung, wenn die tatsächliche Verfahrensdauer, gemessen an der Nicht zugestimmt werden kann der Ansicht, die EMRK habe sich mit Art. 13
notwendigen Dauer, unangemessen lang wäre 58. Mit dieser Entscheidung ver- für ein Beschwerderecht als Rechtsfolge entschieden 63 mit der Folge, daß hier-
schob sich jedenfalls prinzipiell der Blick weg von Proportionalität und Zumutbar- durch jedenfalls der Revisionsinstanz geboten werde, wirksame Abhilfe, nämlich
keit hin zum Gesichtspunkt der Erforderlichkeit, also zu der Frage, ob Verfahrens- Einstellung, zu leisten 64. Auch dies ergibt sich aus Art. 50 EMRK, der gerade
verzögerungen der staatlichen Organe verfahrensbeendende Wirkung haben davon ausgeht, daß die nationalen Instanzen Verletzungen nicht immer vollstän-
könnten. Das LG Krefeld lehnte im konkreten Fall die Einstellung ab, weil die dig ausgleichen können 65 •
Verzögerungen noch nicht unangemessen gewesen seien, was, wie Kramer for- Der EGMR hat sich hierzu noch nicht geäußert 66 , die EKMR hat - jedenfalls
mulierte, "im Rahmen der Gesamtwürdigung noch gebilligt werden" könne 59. ohne ganz außergewöhnliche Umstände - eine Verfahrenseinstellung als von
Dagegen lagen dem OLG Koblenz und dem OLG Karlsruhe kurze Zeit später der EMRK gebotene Folge ausgeschlossen 67 • Allerdings haben die europäischen
Sachverhalte mit von den Gerichten als so ausgeprägt angesehenen Verzögerun- Organe umgekehrt die Eignung der Einstellung zur Wiedergutmachung i. S. v.
gen vor, daß an sich die Einstellung bei Zugrundelegung der Kriterien des LG Art. 50 EMRK anerkannt 68. Darauf, daß auch der österreichische OGR die Ablei-
Krefeld nahegelegen hätte 60. Beiden Gerichten war dieses Ergebnis offenbar tung eines prozessualen Verfolgungshindernisses bei überlanger Verfahrensdauer
unerwünscht, so daß sie restriktiv nunmehr "unerträgliche" Verzögerungen for- aus Art. 6 I EMRK abgelehnt hat 69 , ist insbesondere wegen der Ähnlichkeit des
derten - so das OLG Koblenz - bzw. die Verfahrensförderung durch den österreichischen Strafverfahrensrechts hinzuweisen 70.
Beschuldigten verlangten - so das OLG Karlsruhe.
Soweit ersichtlich, ist also ein Strafverfahren vor Bekanntwerden der Grund- 62 BGHSt 21, S.81 (84); 24, S.239 (240); Hanack, JZ 1971, S.708; Schroeder,

satzentscheidung des 2. Senats des BGR von 1971 61 , in der dieser sich grundsätz- Strafprozeßrecht2, S. 3; Kramer, Menschenrechtskonvention, S. 184; K. Kühl, ZStW 100
(1988), S. 642; Vogler, ZStW 89 (1977), S. 783; Hillenkamp, JR 1975, S. 137 Fn. 59.
lich gegen die Möglichkeit der Einstellung aussprach, in keinem Fall von einem
63 So aber OLG Karlsruhe, NJW 1972, S. 1907 (1908); Schwenk, ZStW 79 (1967),
S. 731 ff.
64 Schwenk, ZStW 79 (1967), S. 731 ff.

57 Siehe dazu unten, 7. Kap. C III 1 a. 65 So auch Hanack, JZ 1971, S. 708 f.; 1. Roxin, Rechtsfolgen, S. 157 f.
58 LG Krefeld, JZ 1971, S. 733 (735). 66 Unzutreffend das LG Düsseldorf, NStZ 1988, S. 427 (428), siehe unten B I 1.
59 Kramer, Menschenrechtskonvention, S. 199. 67 EKMR, DR 25 (1982), S. 142 (144).
60 OLG Koblenz, NJW 1972, S.404; OLG Karlsruhe, NJW 1972, S. 1907. Siehe 68 EGMR, EuGRZ 1983, S. 371 (378 f.; 382) (Fall Eckle); EKMR, DR 33 (1983),
auch oben, 1. Kap. All. S. 5; ebenso Vogler, ZStW 89 (1977), S. 784.
61 BGHSt 24, S. 239. 69 OGH, ÖJZ 1984, S. 544.

11*
164 5. Kap.: Einstellung wegen Verletzung von Verfahrensrecht B. Schwerwiegende Rechtsstaatswidrigkeit als Verfolgungsverbot 165

2. Strafprozeßordnung und Einstellung voraussetzen können, sei unschädlich, solange ein bestimmter Gesichtspunkt zu
ermitteln ist und dieser nicht mit anderen abgewogen werden muß82. Ist aber für
Auch bei materieller Betrachtung ist nochmals daran zu erinnern 71, daß bei den BGH in vielen Entscheidungen im Anschluß an den 2. Senat "die Abwägung
der Frage, ob der Grundsatz der Erforderlichkeit durch Verzögerungen verletzt zahlreicher person- oder sachbezogener Umstände wie Schwere der Tat, Schwie-
ist, nicht auf jede Verfahrensverzögerung abgestellt werden kann 72. Hierdurch rigkeit der Ermittlung, Empfindlichkeit des Betroffenen" mit den Verzögerungen
kommt nun aber die Notwendigkeit richterlicher Wertung bei der Beurteilung erforderlich 83, so heißt das, daß Verzögerungen allenfalls im Rahmen einer Ge-
von Verzögerungen ins Spiel 73 . samtwürdigung Bedeutung gewinnen können. Die Annahme eines Verfahrenshin-
Daraus hat der 2. Senat des BGH in seiner Grundsatzentscheidung 74, wie oben dernisses scheidet also auch für Volk insoweit aus, weil man "Beweislagen
schon erwähnt 75, gefolgert, daß das Mittel des Verfahrenshindernisses seiner würdigen und die Motive von Prozeßbeteiligten erforschen muß"84.
Natur nach gänzlich ungeeignet sei, auf überlange Verfahrensdauer zu reagieren.
Es könne immer nur dort eingreifen, wo in sinnvoller Weise an eine bestimmte,
für das Verfahren im ganzen uneingeschränkt rechtserhebliche Tatsache ange-
B. Schwerwiegende Rechtsstaatswidrigkeit als Verfolgungsverbot
knüpft werden könne, wie es etwa beim Ablauf einer Frist der Fall sei. Eine
Vernachlässigung des Beschleunigungsgebots sei jedoch für sich keine Tatsache, I. Der Meinungswandel zum Verfolgungsverbot
welche in diesem Sinne der Eigenart des Prozeßhindernisses gemäß sein könnte.
Folgt man diesem Gedanken, käme eine Verfahrenseinstellung überhaupt nur
Es käme nicht auf die Verfahrensverzögerung schlechthin, sondern nur auf die
dann in Betracht, wenn die Verzögerungen ein solches Gewicht hätten, daß keine
Unangemessenheit der Verzögerung an, also auf ein Werturteil. Der 2. Senat
Abwägung mehr erforderlich wäre, weil schon im Hinblick auf diesen einzelnen
knüpft hier also an die gängige Beschreibung des Verfahrenshindernisses durch
Gesichtspunkt nur ein Ergebnis noch "ermessensfehlerfrei" in Frage kommt 85.
die Rechtsprechung und die herrschende Meinung in der Literatur an.
Dies dürfte am ehesten auf Grundlage derjenigen BGH-Entscheidungen anzuneh-
Nun mag die Notwendigkeit des Werturteils, mit den Kritikern des BGH men sein, die nicht auf eine Gesamtwürdigung, sondern auf einen Vergleich von
gesprochen, kein durchschlagender Gegeneinwand sein, weil dies den BGH notwendiger und tatsächlicher Verfahrensdauer abheben 86.
zunächst auch nicht gehindert hatte, in der Lockspitzelproblematik ein Verfah-
Dieser Aspekt, der schon in den Entscheidungen der OLGe Koblenz und
renshindernis für möglich zu erachten 76, und ein Werturteil auch etwa bei den
Karlsruhe angeklungen ist 87 , wurde, wenn auch ohne theoretisches Fundament,
Prozeßhindernissen der Verhandlungsunfähigkeit 77 oder entgegenstehenden
in den siebziger Jahren schon von Bruns und Kramer angedeutet 88. Auch die
Rechtskraft 78 vonnöten sein kann. Hinter der Argumentation des 2. Senats, die
EKMR hatte Anfang der achtziger Jahre für den Fall "ganz außergewöhnlicher
der I. Senat übrigens in seiner grundlegenden Lockspitzelentscheidung zur Ab-
Umstände" die Möglichkeit eines Verfahrenshindernisses offen gelassen 89 .
lehnung eines Verfahrenshindernisses wiederholte 79, steckt aber gleichwohl für
Volk eine zutreffende Einsicht 80 : Zwar sollten Prozeßvoraussetzungen klare, ein-
fache Konturen aufweisen 81 . Daß diese im Einzelfall umfangreiche Wertungen

70 Vg!. C. Roxin, Strafverfahrensrecht l9 , § 75 C.


71 Siehe oben, 3. Kap. B II.
72 Vg!. BayObLG, StV 1989, S.394; OLG Saarbrücken, NJW 1975, S. 941 (942); 81 Volk, ProzeBvoraussetzungen, S. 215.
LG Köln, NStZ 1989, S. 442 (443); Hanack, JZ 1971, S. 711; I. Roxin, Rechtsfolgen, 82 Volk, StV 1986, S. 36. Vg!. auch I. Roxin, Rechtsfolgen, S. 258 f.; K. Schäfer in
S.247. LR24, Ein!. Kap. 11 Rn. 9.
73 Siehe dazu I. Roxin, Rechtsfolgen, S. 166. 83 BGHSt 24, S. 239 (240).
74 BGHSt 24, S. 239 (240). 84 Volk, StV 1986, S. 36.
75 1. Kap. B III. 85 Vg!. Bmns, StV 1984, S. 391; Paulus in KMR, § 206a Rn. 36.
76 Uisenheimer, wistra 1983, S. 13; RieB, JR 1985, S.46; Schünemann, StV 1985, 86 Siehe oben, 3. Kap. A II.
S.427. 87 OLG Koblenz, NJW 1972, S. 404; OLG Karlsmhe, NJW 1972, S. 1907; siehe dazu
77 RieB, JR 1985, S. 47. oben, I. Kap. A I I.
78 Volk, StV 1986, S. 36; H. Schumann, JZ 1986, S. 72. 88 Bmns, FS Maurach, S. 472; Kramer, Menschenrechtskonvention, S. 198; siehe dazu
79 BGHSt 32, S. 345 (351 f.). oben, 1. Kap. A II 2.
80 Volk, ProzeBvoraussetzungen, S. 215. 89 EKMR, DR 25 (1982), S. 142 (144).
166 5. Kap.: Einstenung wegen Verletzung von Verfahrensrecht B. Schwerwiegende Rechtsstaatswidrigkeit als Verfolgungsverbot 167

1. "Ein" Vorprüfungsausschuß des Bundesverfassungsgerichts Entscheidung des 5. Senats des BGH ist nicht unzweifelhaft: Führt der 5. Senat
aus, er halte an seiner Rechtsprechung, daß überlange Verfahrensdauer kein
1983 führte dann auch ein Vorprüfungsausschuß des BVerfG aus, in Fällen, Verfahrenshindernis begründen würde, trotz des Beschlusses des Vorprüfungs-
in denen das Ausmaß der Verfahrensverzögerungen besonders schwer wiege, ausschusses "jedenfalls für die Fälle" fest, in denen der Tatrichter dem Zeitablauf
könne von Verfassungs wegen ein Verfahrenshindernis unmittelbar aus dem bei der Strafzumessung (i. w. S.) in angemessener Weise Rechnung tragen kön-
Rechtsstaatsgebot abzuleiten sein 90. In der Begründung freilich kann diese Ent- ne 100, so ist in dieser Formulierung wohl nicht der Beginn eines Abrückens von
scheidung nur wenig befriedigen: Das BVerfG ist über die strafprozessuale der bisherigen Rechtsprechung zu sehen, wie es aber das LG Düsseldorf meint 101.
Diskussion relativ kursorisch hinweggegangen 91 , und Kunig dürfte zuzustimmen Gerade der 5. Strafsenat verfolgt in seiner Rechtsprechung auch sonst häufig
sein, daß auch die verfassungsrechtliche Argumentation nicht stringent ist 92 ; besonders nachdrücklich die Linie, seine Entscheidungen einzelfallorientiert auf
freilich kann es auch nicht Aufgabe des Dreierausschusses sein, "fein ausgeformte das Entscheidungserhebliche zu reduzieren 102.
Verfassungsdogmatik zu bieten"93. Schließlich fragte Hillenkamp nicht zu Un-
Ähnlich problematisch stellt sich eine Entscheidung des Ehrengerichtshofes
recht, wie "platonisch" denn der Extremfall zu verstehen sei, wenn er nicht
für Rechtsanwälte in Baden-Württemberg dar, der 1986 ein Verfahren kurzweg
einmal in dem der Verfassungsbeschwerde zugrundeliegenden Geschehen -
mit der Begründung einstellte, daß die durch Umfang und Schwierigkeit des
über 12 Jahre Verfahrensdauer, sieben Jahre lang keine nennenswerte Verfahrens-
Falles nicht gerechtfertigte Überschreitung der Frist des Art. 6 I EMRK ein
förderung - gegeben sein soll 94.
Verfahrenshindernis darstelle 103. Ulsamer ist zuzustimmen, daß der EGH, der
Unter Berufung auf diese Entscheidung nahm dann das LG Düsseldorf in die Rechtsprechung des BGH und die Entscheidung des Vorprüfungsausschusses
einem langjährig verzögerten Strafverfahren ein Prozeßhindernis an 95. Einem nicht erwähnt, sich, wie die Diktion vermuten läßt, der Rechtsproblematik kaum
Pressebericht zufolge ist nach Einlegung einer Beschwerde bei der Europäischen bewußt gewesen sein dürfte 104. Zudem ist für die Anwendbarkeit von Art. 6 I
Menschenrechtskommission nach wenigen Hauptverhandlungstagen das Verfah- EMRK im Disziplinarverfahren ein weiteres, vom EGH ebenfalls nicht erörter-
ren "mit den fast wörtlich übernommenen Ausführungen des Verteidigers an die tes Hindernis zu überwinden: Es wird grundsätzlich davon ausgegangen, daß
Straßburger Kommission" eingestellt worden 96. Nun kann allerdings diese Ent- Art. 6 I EMRK auf Berufsgerichtsverfahren nicht anwendbar ist 105. Entsprechend
scheidung der XII. Kammer des LG Düsseldorf, die eigentlich die Sache wohl hat auch das BVerwG in Fällen überlanger Verfahrensdauer die Anwendbarkeit
überhaupt nicht verhandeln wollte 97 , in ihrer Bezugnahme nicht vollauf befriedi- von Art. 6 I EMRK im Disziplinarverfahren gegen Beamte verneint lO6 , wenn-
gen. So führte das Gericht unzutreffend aus, der EGMR habe "schon immer die gleich es eine entsprechende Anwendung nicht ausgeschlossen hat 107. Allerdings
Möglichkeit bejaht, aus Art. 6 I MRK ein Recht auf Verfahrenseinstellung abzu- hat - im Gegensatz zu seiner älteren Rechtsprechung - der EGMR seit einigen
leiten"98. Die Entscheidungen des EGMR, auch die vom Gericht angeführten Jahren den Begriff des Strafrechts i. S. d. Art. 6 I EMRK teleologisch interpretiert
Nachweise 99 , geben hierfür jedoch nichts her. Auch die Bezugnahme auf eine und seine Anwendung auf Disziplinarverfahren für möglich 108 und im (deutschen)
Ordnungswidrigkeitsverfahren für nötig 109 gehalten. Zwar ist danach die Anwend-
90 Siehe oben, 1. Kap. A I 3. barkeit von Art. 6 I EMRK auf das Ehrengerichtsverfahren gegen Rechtsanwälte
91 RieB, JR 1985, S. 46; ähnlich in LR24, § 206a Rn. 56. zumindest vertretbar; Ausführungen hierzu hätten jedoch vom EGH bei fundierter
92 Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, S. 452 f.; ablehnend auch Wolter in SK StPO, vor
§ 151 Rn. 210. Entscheidungsbegründung erwartet werden können.
93 Schmidt-ABmann, DVBI. 1981, S. 335 f. Unter diesem Vorbehalt sonte auch die
Nutzbarmachung der Kriterien des Vorprüfungsausschusses durch Horn, GS H. Kauf- 100 BGH bei Pfeiffer / Miebach, NStZ 1987, S. 19.
mann, S. 553 f. (vgl. auch in SK StGB, § 56f Rn. 37) stehen. Vgl. auch Geiger, EuGRZ 101 LG Düsseldorf, NStZ 1988, S.427 (428); ähnlich Kühne, Strafprozeßlehre3,
1990, S. 173 f., sowie Zuck, NJW 1990, S.2450, zur Entscheidungsbegründung der Rn. 128.1 Fn. 19.
Dreierausschüsse. 102 Ähnlich Becker, StV 1985, S. 399.
94 Hillenkamp, NJW 1989, S. 2843; ähnlich S. 2845. A. A. NiebIer, FS Kleinknecht, 103 EGH Baden-Württemberg, StV 1986, S. 377.
S.312. 104 Ulsamer, FS Zeidler, S. 1805.
95 LG Düsseldorf, NStZ 1988, S. 427. 105 Vogler in IntKomm, Art. 6 Rn. 231; vgl. auch BGH, NJW 1971, S. 1041 (bezüglich
96 Elendt, Stern 50/1988 vom 8.12.1988, S. 130; 134. Art. 6 II EMRK).
97 Papier, NJW 1990, S.8; vgl. Elendt, Stern 50/1988 vom 8.12.1988, S. 134; 106 BVerwGE 46, S. 122 (123); NJW 1983, S. 531 f.
Schmalz, JuraTelegramm 1990, S. 31 f. 107 BVerwGE 46, S. 122 (123).
98 LG Düsseldorf, NStZ 1988, S. 427 (428). 108 EGMR, EuGRZ 1976, S. 221 (232 f.) (Fan Engel u. a.); 1985, S. 534 (538 f.) (Fan
99 EGMR, EuGRZ 1978, S. 406 (Fall König); 1983, S. 371 (Fan Eckle); S. 462 (Fall Campbel1 und Fen); vgl. auch den österreichischen VfGH, EuGRZ 1988, S. 173 (174 f.).
Zimmermann und Steiner). 109 EGMR, EuGRZ 1985, S. 62 (67) (Fan Öztürk).
168 5. Kap.: Einstellung wegen Verletzung von Verfahrensrecht B. Schwerwiegende Rechtsstaatswidrigkeit als Verfolgungsverbot 169

2. Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs den Verfahrenshindernis sei "auch" Rieß zu vergleichen, "der in diesem Zusam-
menhang im Gegensatz zur Einstellung wegen eines Verfahrenshindernisses von
Sieht man von der völlig unbeachtet gebliebenen Entscheidung des 5. Senats einem ,Verfolgungsverbot' wegen schwerwiegender Rechtsstaatswidrigkeit
ab 110, stellte Ende 1987 dann erstmals der BGH, und zwar der 3. Strafsenat, ein spricht".
Verfahren wegen überlanger Verfahrensdauer aufgrund von Verfahrensverzöge-
Der 3. Senat spielt hier auf Argumente an, die Rieß herausgearbeitet und damit
rungen ohne Angabe einer Rechtsgrundlage ein 111. Der 3. Senat wollte unter
eine neue Variante der Diskussion in Gang gebracht hat: Es sei nicht Aufgabe
allen Umständen die Zurückverweisung mit wiederum mehrjähriger Verfahrens-
von Prozeßvoraussetzungen, Verfahrensregeln von besonderem, auch verfas-
dauer vermeiden. Den Weg über § 354 I StPO wollte er nicht gehen, weil er
sungsrechtlichem Gewicht abzusichern. Der Begriff des Verfahrenshindernisses
weitere Feststellungen für möglich hielt; eine Einstellung gemäß § 153 StPO
dürfe nicht im wesentlichen synonym mit dem eines besonders schwerwiegenden
scheiterte an der fehlenden Zustimmung der Staatsanwaltschaft. Genauso freimü- Verfahrensverstoßes verwendet werden, solle nicht das Institut der Verfahrens-
tig wie dogmatisch unhaltbar umgeht der Senat dann die an sich nach § 354 11
voraussetzung seine Konturen verlieren 116. Das Verfahrenshindernis sei als dog-
StPO gebotene Zurückverweisung, indem er das vermutliche Ergebnis einer
matisches Instrument heranziehbar, weil eine Sachentscheidung nicht zulässig
neuen Hauptverhandlung prüft und das Resultat dieser Prognose zum Grund
sei, nicht aber, damit keine Sachentscheidung mehr ergeht l17 • Trotzdem bleibt
dafür macht, die Sache doch nicht zurückzuverweisen.
nach Rieß zu überlegen, ob nicht in äußersten Extremfällen rechtsstaatswidrige
Des weiteren hat der 3. Strafsenat sich ausdrücklich gegen die Entscheidung Rechtsverstöße irreparabler Art von solchem Schweregrad gegeben sein können,
des Vorprüfungsausschusses des BVerfG gewandt und sich ebenso nachdrücklich daß es gerechtfertigt sein könne, auf die Durchsetzung des Sanktionsanspruchs
zu der ständigen Rechtsprechung des BGH zum Nichtvorliegen eines Verfahrens- zu verzichten, auch wenn nicht das Rechtsinstitut der Verfahrenshindernisse
hindernisses bekannt. Er spricht dann aber davon, daß angesichts der verfahrens- angewendet werden könne. Es sei zu überlegen, ob außerhalb des Begriffs des
und materiellrechtlichen Besonderheiten des Falles als rechtsstaatlich gebotene Verfahrenshindernisses es möglich sei, ein aus der Verfassung ableitbares "Ver-
Folgerung aus dem irreparablen Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot nur folgungsverbot" der schwerwiegenden Rechtsstaatswidrigkeit nach Voraussetz-
der gerichtlich anzuordnende Abbruch des Verfahrens, die Annahme eines Zu- ungen, Folgen und Standort zu entwickeln 118.
rückverweisungsverbots möglich sei. Diese "Erfindung" 112 des 3. Senats decke
sich "nicht notwendig" mit der Annahme eines allgemeinen Verfahrenshindernis-
ses der überlangen Verfahrensdauer - eine Formulierung, von der Krey vermu- 11. Der qualitative Sprung zum Verfolgungsverbot
tet, sie sei gewählt worden, um einer Vorlage nach § 136 I GVG auszuweichen I 13.
In einer späteren Entscheidung schob der 3. Senat als Begründung nach, hier In der Rechtswissenschaft ist bisher kaum versucht worden, die Möglichkeit
habe kein Verfahrenshindernis vorgelegen, sondern es seien Umstände von "das der Entwicklung eines gesonderten Verfolgungsverbotes der schwerwiegenden
Strafbedürfnis aufhebender Bedeutung" gegeben gewesen 114. Rechtsstaatswidrigkeit näher zu prüfen. Kurze Überlegungen, inwieweit ein Ver-
Jedenfalls läßt der 3. Senat sich unter extensiver Interpretation seiner revisions- folgungsverbot qualitativ etwas anderes als ein Verfahrenshindernis sein könnte,
rechtlichen Befugnisse ausschließlich vom Ergebnis leiten und versucht den finden sich lediglich bei Woller sowie bei Volk, der hierin auch über Formen
Widerspruch zwischen Einstellung einerseits und Beibehaltung der ständigen prozessualer Erledigung hinaus eine Diskussionsgrundlage sieht 119. Rogall hat
Rechtsprechung des BGH sowie Ablehnung der Entscheidung des Vorprüfungs- es dagegen als "nebensächlich" bezeichnet, ob die Einstellung nun durch eine
ausschusses des BVerfG andererseits hinter einem Schleier nebulöser Worte zu Erweiterung der Kategorie der Verfahrenshindernisse oder aber durch die Heraus-
verbergen 115. Und er steigert sich noch: Zu dem "nicht notwendig" anzunehmen-
die neben Freispruch und Verurteilung allein verbleibende dritte Möglichkeit einer
Verfahrensbeendigung gewählt hat, nämlich die der Einstellung wegen eines Verfahrens-
110 BGH, Beschl. v. 2.7.1974 - 5 StR 48/74 (Anhang 3). hindernisses nach § 206a oder § 260 Abs. 3 StPO. Daran ändert auch die Wiederholung
111 BGHSt 35, S. 137; siehe dazu oben, 1. Kap. A I 4. des Satzes nichts, der Verletzung des Beschleunigungsgebots käme nach s1. Rspr. des
112 Hillenkamp, NIW 1989, S. 2842; vgl. auch S. 2847: "abenteuerliches Ventil". BGH eine Wirkung als Verfahrenshindernis nicht zu." Ähnlich Hillenkamp, NIW 1989,
113 Krey, Strafverfahrensrecht 11, Rn. 587.
S. 2846: keine glaubhafte Distanzierung von der Verfahrenshindernislösung.
116 RieB in LR24, § 206a Rn. 32.
114 BGHSt 36, S. 363 (372).
117 RieB, IR 1985, S. 47.
115 Vgl. BayObLG, StV 1989, S. 394 f.: "Diesen Abbruch mit einem bestimmten
118 RieB, IR 1985, S. 48.
Verfahrensstadium, hier mit einem auf § 354 Abs. 2 StPO bezogenen "Zurückverwei-
sungsverbot" zu begründen, führt nicht daran vorbei, daB der BGH verfahrensrechtlich 119 Volk, StV 1986, S. 37; Wolter in SK StPO, vor § 151 Rn. 209 f.
170 5. Kap.: Einstellung wegen Verletzung von Verfahrensrecht B. Schwerwiegende Rechtsstaatswidrigkeit als Verfolgungsverbot 171

bildung des Instituts des Verfolgungsverbots geschieht 120. Für Becker ist es eine gungsbefugnis nicht feststellbar. Könnte man nun aber nicht die Strafverfolgungs-
bloße Frage der Terminologie 121, und auch Hassemer scheint Skepsis hinsichtlich befugnis als Prozeßvoraussetzung begreifen, die unter bestimmten, zivilrechtlich
der strukturellen und praktischen Unterschiede solcher Einstellungstypen zu ha- orientierten Voraussetzungen, vor allem also wegen Verwirkung oder Verzicht
ben 122. Hillenkamp meint, die Unterschiede blieben bislang "im Nebel", differen- (§§ 153 ff., 376 StPO) entfallen kann? Dann gäbe es das "Verfahrenshindemis
ziert aber selbst zwischen einfachrechtlichen Verfahrenshindemissen und solchen des Strafverfolgungsverbots" 131 aufgrund der verwirkten Strafverfolgungsbefug-
von Verfassungs wegen, was der Sache nach der Rieß'schen Unterscheidung nis. Es wäre nur noch ein einzelner, bestimmter Gesichtspunkt zu ermitteln, was
entspricht 123. Kühne und Dencker / Hamm gehen sogar leichthin davon aus, der bei den konventionellen Verfahrenshindernissen zugelassen wird: das Entfallen
BGH habe - trotz seines Rekurses auf Rieß und trotz seiner Ablehnung der der Strafverfolgungsbefugnis.
Entscheidung des Vorprüfungsausschusses des BVerfG - erstmals ein Verfah- Akzeptiert man diesen "Kunstgriff', dürfte das nun aber bedeuten, daß die
renshindemis der überlangen Verfahrensdauer anerkannt 124. Annahme eines Verfahrenshindemisses der überlangen Verfahrensdauer auf die
Allerdings hat die Rechtsprechung zur V-Mann-Problematik im Anschluß an Randbereiche der Verwirkung der staatlichen Strafverfolgungsbefugnis be-
den 2. Senat des BGH 125 häufiger formuliert, es könnte ein "Strafverfolgungsver- schränkt bliebe. Insofern bleibt zu prüfen, ob nicht Weitergehendes, als aus
bot" bestehen, "das die Wirkung eines von Amts wegen zu beachtenden Verfah- diesen vagen Überlegungen folgt, auf der Grundlage der herrschenden Meinung
renshindemisses entfaltet" 126. Dieser Satz kann doch wohl nicht anders verstanden gelten kann, die davon ausgeht, daß überlange Verfahrensdauer ab einem be-
werden, als daß es ein Strafverfolgungsverbot neben den Verfahrenshindemissen stimmten Punkt qualitativ "umschlägt". Allerdings existieren hier in der wissen-
geben soll, freilich mit gleichen Wirkungen. Auch diese kurzen Andeutungen schaftlichen Erörterung Rückstände: Wann liegt denn eigentlich ein solcher Ex-
sind nicht weiter auf Resonanz gestoßen. tremfall vor, der zu einem Verfahrenshindemis oder Verfolgungsverbot führen
Betrachtet man diese Entscheidungen etwas genauer, so ergibt sich ein Ansatz, soll? Immerhin läßt sich die Verneinung eines Extremfalls in dem Beschluß des
das Verfolgungsverbot mit Konturen zu versehen: Der 2. Senat des BGH spricht Vorprüfungsausschusses des BVerfG genauso kritisieren wie umgekehrt die Beja-
hung eines solchen in der Entscheidung des 3. Senats des BGH 132. Es scheinen
ausdrücklich vom "widersprüchlichen und arglistigen" Vorgehen der staatlichen
Behörden, das ein Strafverfolgungsverbot auslösen können soll 127. Er spielt also "die evidenten Kriterien für ein Umkippen des Verfahrens" zu fehlen 133.
auf die Verwirkung unter den Gesichtspunkten "exceptio doli" und "venire contra
factum proprium" an 128. Nun ist oben zunächst einmal zur Verwirkung bei über-
1. Rechtsverweigerung
langer Verfahrensdauer unter diesen Gesichtspunkten herausgearbeitet worden,
daß es nur um die Strafverfolgungsbefugnis gehen dürfte 129. Es ist femer zu der
Schaut man sich die insoweit herangezogenen Ansatzpunkte an, fällt zunächst
Frage, ob aus ihrer Verwirkung ein Verfahrenshindemis folgen könnte, zunächst
der Blick auf den Gedanken der Justizverweigerung, der zunächst bestechend
aufgrund des Meinungsstandes Skepsis geäußert worden 130. Letztendlich dürfte
wirkt, da er schon in § 839 II Satz 2 BGB gleichberechtigt neben der Verfahrens-
ein Verfahrenshindemis hier genauso problematisch sein wie bei den sonstigen
verzögerung genannt wird 134. Infolgedessen ist dann auch das Schlagwort von
diskutierten Fällen überlanger Verfahrensdauer: Ohne Beweiswürdigung und
der Verfahrensverzögerung als "temporärer Justizverweigerung" geprägt wor-
Motivforschung, also ohne Wertungen ist auch die Verwirkung der Strafverfol-
den 135. Vor allem aber findet sich in der zivil- und verwaltungsrechtlichen Litera-
tur die Auffassung, Verzögerungen könnten so erhebliches Ausmaß erreichen,
120 Rogall in SK StPO, vor § 133 Rn. 120. daß die Grenze zur Justizverweigerung überschritten würde 136.
121 Becker, StV 1985, S. 400.
122 Hassemer, JuS 1989, S. 147.
123 Hillenkamp, NJW 1989, S. 2846.
131 Mache, StV 1981, S. 601.
124 Kühne, EuGRZ 1986, S.306; Dencker / Hamm, Der Vergleich im Strafprozeß,
132 Vgl. Hillenkamp, NJW 1989, S. 2843; 2845. Siehe dazu auch oben, I 1, sowie
S. 131. Vgl. auch BayObLG, StV 1989, S. 394 f.; Hillenkamp, NJW 1989, S. 2846. unten, 7. Kap. AI 2. Hingewiesen sei auch aufWolter in SK StPO, vor § 151 Rn. 209 f.,
125 BGH, NJW 1981, S. 1626 (1627); NStZ 1982, S. 126; S. 156. für den ein Verfolgungsverbot in Fällen "extremer Menschenrechtswidrigkeit" in Be-
126 KG, NJW 1982, S. 838; OLG Düsseldorf, StV 1983, S. 450 (451). tracht kommt, die jedoch bei überlanger Verfahrensdauer nicht gegeben sei.
127 BGH, NJW 1981, S. 1626 (1627); NStZ 1982, S. 156; so auch OLG Düsseldorf, 133 Volk, Prozeßvoraussetzungen, S. 229.
StV 1983, S. 450 (451). 134 VgI. Bull, NJW 1957, S. 1101; Joachim, DRiZ 1965, S. 185: Rechtsverzägerung
128 Vgl. Seelmann, ZStW 95 (1983), S. 821. und Rechtsverweigerung sind gleichbedeutend. VgI. auch Kirchhof, FS Doehring,
129 Siehe oben, 4. Kap. A. S. 440; 444.
130 Siehe oben, A. 135 Joachim, DRiZ 1965, S. 185; Marx, Der gesetzliche Richter, S. 71 Fn.335.
172 5. Kap.: Einstellung wegen Verletzung von Verfahrensrecht B. Schwerwiegende Rechtsstaatswidrigkeit als Verfolgungsverbot 173

Auf die überlange Dauer im Strafverfahren bezogen hat das OLG Koblenz beurteilen, wobei auch - wie für die Untersuchungshaft vor erstinstanzlichem
ausgeführt, ein Prozeßhindernis könne dann vorliegen, wenn die eingetretene Urteil in § 121 StPO festgelegt - die Aufhebung aufgrund von Verfahrensverzö-
Verzögerung einer Rechtsverweigerung gleichkomme 137. Auch der 1. Strafsenat gerungen in Betracht kommt 146. Das BVerfG spricht hier von einem "fühlbar
des BGH hatte in seiner ersten Entscheidung davon gesprochen, daß eine Verzöge- schwereren Eingriff als im Falle der ordnungsgemäßen Durchführung des Verfah-
rung einer Rechtsverweigerung gleichzusetzen sein könnte 138. In einer neueren rens" 147.
Entscheidung spricht das OLG Zweibrücken von einem "Verfahrensstillstand", Entscheidend aber ist, daß das Institut der Rechtsverweigerung sich jedenfalls
der einer Rechtsverweigerung nahe komme 139. im Strafverfahrensrecht nur als prägnantes Schlagwort eignet: Auch die in der
Verfolgt man diesen Gedanken, könnte sich ein Verfolgungsverbot von Verfas- Rechtsprechung als extreme Verzögerung bezeichneten Sachverhalte stellten sich
sungs wegen insofern herleiten lassen, als daß in der Nichterledigung einer in keinem Fall als Justizverweigerung dar 148.
Rechtssache ein Verstoß gegen Art. 19 IV GG, gelegentlich 140, was allerdings
äußerst fraglich ist 141, auch gegen Art. 101 I GG gesehen wird. Aber unabhängig
davon, daß der BGH solchen Fehlern verfahrensbeendende Wirkung abgespro- 2. Verfahrensstillstand
chen hat 142, paßt das Institut der Justizverweigerung nicht auf die überlange
Dauer im Strafverfahren: Zunächst einmal geht es im Strafverfahren - das Gleiches dürfte gelten, stellt man auf den vom OLG Zweibrücken angesproche-
unterscheidet es von sonstigen Verfahrensarten - grundsätzlich nicht um die nen Aspekt des "Verfahrensstillstandes" ab 149. Zwar berichten auch sonst einige
Verbesserung einer Rechtsposition des Beschuldigten durch gerichtliches Verfah- Entscheidungen von jahrelanger Nichtbetreibung bzw. Untätigkeit der Strafver-
ren, sondern umgekehrt um die Gefährdung dieser Position durch das staatlich folgungsorgane oder sprechen vom Ruhen des Verfahrens 150. In der Regel geht
initiierte Verfahren 143. So würde man auch im Zivilprozeß Justizverweigerung es jedoch nicht um eine einzige "große Verzögerung"151, sondern, wie Hanack
nicht aus dem Blickwinkel des Beklagten problematisieren 144. Für den Beschul- es formuliert hat 152 , "um eine Summe mehr oder weniger vieler, mehr oder
digten wie für den Beklagten ginge es nicht um die Verweigerung von Rechts- weniger verständlicher, für sich mehr oder weniger belangloser oder nicht belang-
schutz, sondern um die Nichtdurchführung von rechtlicher Inanspruchnahme. loser Einzelverzögerungen bei dieser oder jener Prozeßhandlung, die dann eine
Insofern schlägt die Verzögerung im Strafverfahrensrecht nicht in die Justizver- mehr oder minder schwere Gesamtverzögerung ergeben".
weigerung um, sondern in die Vereitelung der (eventuellen) Bestrafung. Getroffen Selbst wenn man dies außer acht läßt, könnte auch umgekehrt eine extreme
wird also die Rechtspflege, während es "in der Regel für den Betroffenen ange- Verzögerung durch überflüssiges oder langsames Tun verdeckt werden. Daß in
nehm sein" dürfte 145. einem solchen Fall kein Verfahrensstillstand zu subsumieren ist, ergibt sich auch
Dem widerspricht auch nicht die eventuelle Anordnung von Sicherungsmaß- aus § 2U 11 BGB. Hier ist anerkannt, daß ein Weiterbetreiben des Verfahrens
nahmen (§§ 112, 116, 116a, 126a StPO) oder vorläufigen Maßnahmen (etwa durch jede Prozeßhandlung möglich ist, die unmittelbar auf den Fortgang des
§§ lIla, 132a StPO) gegen den Beschuldigten: Denn deren (weitere) Zulässigkeit Verfahrens einwirkt l5 3, wobei ein nicht zu enger Maßstab anzulegen ist l54 . Daß
ist unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes separat zu

146 Vgl. BVerfGE 46, S. 17 (29) mit abweichender Meinung M. Hirsch (S. 31); allge-
136 H. Klein, JZ 1963, S. 591; Häsemeyer, FS Michaelis, S. 135; Schmidt-Aßmann mein Kirchhof, FS Doering, S. 452 f.; JZ 1989, S. 464. Vgl. zu § lIla StPO OLG
in Maunz/Dürig, Art. 19 Abs. IV Rn. 263. Düsseldorf, NStE Nr. 3 zu § lIla StPO, sowie neuerdings OLG Köln, StV 1991, S. 248.
137 OLG Koblenz, NJW 1972, S.404 (405). 147 BVerfGE 46, S. 17 (29).
138 BGHSt 21, S. 81 (83). 148 Vgl. aber Wolter, GA 1985, S. 64.
139 OLG Zweibrücken, StV 1989, S. 51 (52). 149 OLG Zweibrücken, StV 1989, S. 51 (52); ebenso LG Köln, NStZ 1989, S.442
140 BVerfGE 3, S. 359 (364); J. Blomeyer, NJW 1977, S. 559. (443); ähnlich BGHSt 36, S. 363 (372); vgl. auch Seebode, StV 1989, S. 121.
141 Siehe oben, 2. Kap. B 11 2 f aa. 150 Vgl. etwa BGH, NStZ 1982, S. 291 (292); OLG Karlsruhe, NJW 1972, S. 1907;
142 Vgl. BGHSt 19, S. 273 (275 ff.); 22, S. 26 (29); 26, S. 84 (90); 32, S. 345 (350); OLG Stuttgart, JZ 1974, S. 268.
NStZ 1984, S. 419. 151 Vgl. aber BGHSt 36, S. 363 (372): jahrelange Immunität, was allerdings keine
143 Vgl. Kirchhof, JZ 1989, S. 464. Verzögerung in dem hier verstandenen Sinn darstellt (siehe oben, 3. Kap. B 11).
152 Hanack, JZ 1971, S. 715.
144 Vgl. Kirchhof, FS Doering, S. 446: "Die Partei, die eine Verurteilung zu Zahlungen
befürchten muß, wird naturgemäß die Zahlungspflicht möglichst lange hinausschieben 153 OLG Nümberg, OLGZ 1966, S.388 (390); ähnlich BGHSt 52, S.47 (51); 55,
wollen". S. 212 (216); 73, S. 8 (11).
145 OLG Karlsruhe, NJW 1972, S. 1907 (1908). 154 BGHZ 52, S. 47 (51); 55, S. 212 (216); 73, S. 8 (11).
172 5. Kap.: Einstellung wegen Verletzung von Verfahrensrecht B. Schwerwiegende Rechtsstaatswidrigkeit als Verfolgungsverbot 173

Auf die überlange Dauer im Strafverfahren bezogen hat das OLG Koblenz beurteilen, wobei auch - wie für die Untersuchungshaft vor erstinstanzlichem
ausgeführt, ein Prozeßhindernis könne dann vorliegen, wenn die eingetretene Urteil in § 121 StPO festgelegt - die Aufhebung aufgrund von Verfahrensverzö-
Verzögerung einer Rechtsverweigerung gleichkomme 137. Auch der 1. Strafsenat gerungen in Betracht kommt 146. Das BVerfG spricht hier von einem "fühlbar
des BGH hatte in seiner ersten Entscheidung davon gesprochen, daß eine Verzöge- schwereren Eingriff als im Falle der ordnungsgemäßen Durchführung des Verfah-
rung einer Rechtsverweigerung gleichzusetzen sein könnte 138. In einer neueren rens" 147.
Entscheidung spricht das OLG Zweibrücken von einem "Verfahrensstillstand", Entscheidend aber ist, daß das Institut der Rechtsverweigerung sich jedenfalls
der einer Rechtsverweigerung nahe komme 139. im Strafverfahrensrecht nur als prägnantes Schlagwort eignet: Auch die in der
Verfolgt man diesen Gedanken, könnte sich ein Verfolgungsverbot von Verfas- Rechtsprechung als extreme Verzögerung bezeichneten Sachverhalte stellten sich
sungs wegen insofern herleiten lassen, als daß in der Nichterledigung einer in keinem Fall als Justizverweigerung dar 148.
Rechtssache ein Verstoß gegen Art. 19 IV GG, gelegentlich 140, was allerdings
äußerst fraglich ist 141, auch gegen Art. 101 I GG gesehen wird. Aber unabhängig
davon, daß der BGH solchen Fehlern verfahrensbeendende Wirkung abgespro- 2. Verfahrensstillstand
chen hat 142, paßt das Institut der Justizverweigerung nicht auf die überlange
Dauer im Strafverfahren: Zunächst einmal geht es im Strafverfahren - das Gleiches dürfte gelten, stellt man auf den vom OLG Zweibrücken angesproche-
unterscheidet es von sonstigen Verfahrensarten - grundsätzlich nicht um die nen Aspekt des "Verfahrensstillstandes" ab 149. Zwar berichten auch sonst einige
Verbesserung einer Rechtsposition des Beschuldigten durch gerichtliches Verfah- Entscheidungen von jahrelanger Nichtbetreibung bzw. Untätigkeit der Strafver-
ren, sondern umgekehrt um die Gefährdung dieser Position durch das staatlich folgungsorgane oder sprechen vom Ruhen des Verfahrens 150. In der Regel geht
initiierte Verfahren 143. So würde man auch im Zivilprozeß Justizverweigerung es jedoch nicht um eine einzige "große Verzögerung"151, sondern, wie Hanack
nicht aus dem Blickwinkel des Beklagten problematisieren 144. Für den Beschul- es formuliert hat 152 , "um eine Summe mehr oder weniger vieler, mehr oder
digten wie für den Beklagten ginge es nicht um die Verweigerung von Rechts- weniger verständlicher, für sich mehr oder weniger belangloser oder nicht belang-
schutz, sondern um die Nichtdurchführung von rechtlicher Inanspruchnahme. loser Einzelverzögerungen bei dieser oder jener Prozeßhandlung, die dann eine
Insofern schlägt die Verzögerung im Strafverfahrensrecht nicht in die Justizver- mehr oder minder schwere Gesamtverzögerung ergeben".
weigerung um, sondern in die Vereitelung der (eventuellen) Bestrafung. Getroffen Selbst wenn man dies außer acht läßt, könnte auch umgekehrt eine extreme
wird also die Rechtspflege, während es "in der Regel für den Betroffenen ange- Verzögerung durch überflüssiges oder langsames Tun verdeckt werden. Daß in
nehm sein" dürfte 145. einem solchen Fall kein Verfahrensstillstand zu subsumieren ist, ergibt sich auch
Dem widerspricht auch nicht die eventuelle Anordnung von Sicherungsmaß- aus § 2U 11 BGB. Hier ist anerkannt, daß ein Weiterbetreiben des Verfahrens
nahmen (§§ 112, 116, 116a, 126a StPO) oder vorläufigen Maßnahmen (etwa durch jede Prozeßhandlung möglich ist, die unmittelbar auf den Fortgang des
§§ lIla, 132a StPO) gegen den Beschuldigten: Denn deren (weitere) Zulässigkeit Verfahrens einwirkt l5 3, wobei ein nicht zu enger Maßstab anzulegen ist l54 . Daß
ist unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes separat zu

146 Vgl. BVerfGE 46, S. 17 (29) mit abweichender Meinung M. Hirsch (S. 31); allge-
136 H. Klein, JZ 1963, S. 591; Häsemeyer, FS Michaelis, S. 135; Schmidt-Aßmann mein Kirchhof, FS Doering, S. 452 f.; JZ 1989, S. 464. Vgl. zu § lIla StPO OLG
in Maunz/Dürig, Art. 19 Abs. IV Rn. 263. Düsseldorf, NStE Nr. 3 zu § lIla StPO, sowie neuerdings OLG Köln, StV 1991, S. 248.
137 OLG Koblenz, NJW 1972, S.404 (405). 147 BVerfGE 46, S. 17 (29).
138 BGHSt 21, S. 81 (83). 148 Vgl. aber Wolter, GA 1985, S. 64.
139 OLG Zweibrücken, StV 1989, S. 51 (52). 149 OLG Zweibrücken, StV 1989, S. 51 (52); ebenso LG Köln, NStZ 1989, S.442
140 BVerfGE 3, S. 359 (364); J. Blomeyer, NJW 1977, S. 559. (443); ähnlich BGHSt 36, S. 363 (372); vgl. auch Seebode, StV 1989, S. 121.
141 Siehe oben, 2. Kap. B 11 2 f aa. 150 Vgl. etwa BGH, NStZ 1982, S. 291 (292); OLG Karlsruhe, NJW 1972, S. 1907;
142 Vgl. BGHSt 19, S. 273 (275 ff.); 22, S. 26 (29); 26, S. 84 (90); 32, S. 345 (350); OLG Stuttgart, JZ 1974, S. 268.
NStZ 1984, S. 419. 151 Vgl. aber BGHSt 36, S. 363 (372): jahrelange Immunität, was allerdings keine
143 Vgl. Kirchhof, JZ 1989, S. 464. Verzögerung in dem hier verstandenen Sinn darstellt (siehe oben, 3. Kap. B 11).
152 Hanack, JZ 1971, S. 715.
144 Vgl. Kirchhof, FS Doering, S. 446: "Die Partei, die eine Verurteilung zu Zahlungen
befürchten muß, wird naturgemäß die Zahlungspflicht möglichst lange hinausschieben 153 OLG Nümberg, OLGZ 1966, S.388 (390); ähnlich BGHSt 52, S.47 (51); 55,
wollen". S. 212 (216); 73, S. 8 (11).
145 OLG Karlsruhe, NJW 1972, S. 1907 (1908). 154 BGHZ 52, S. 47 (51); 55, S. 212 (216); 73, S. 8 (11).
174 5. Kap.: Einstellung wegen Verletzung von Verfahrensrecht B. Schwerwiegende Rechtsstaatswidrigkeit als Verfolgungsverbot 175

dies auch im Strafverfahren nicht bloß blanke Theorie ist, zeigt ein Blick auf gesetzlichen Maßstäben völlig entfernenden Erwägungen beruht und unter kei-
den Sachverhalt, den der 3. Senat des BGH als "beispiellos" angesehen hat, in nem Gesichtspunkt mehr vertretbar erscheint. Es wird ein objektiver Willkürbe-
dem es um die Nichtzuleitung der Akten gemäß § 347 StPO an den BGH im griff zugrundegelegt, der einerseits frei von einem subjektiven Schuldvorwurf
Zeitraum von Herbst 1982 bis März 1987 ging: "Bis Ende 1982 benutzte sie ist 162, andererseits einen bloßen error in procendo nicht genügen läßt 163. Praktisch
<die Akten> die Strafkammer zur Fortsetzung des Strafverfahrens gegen den bedeutet dies, daß nur offensichtliche, grobe Fehler von Bedeutung sind 164.
gesondert verfolgten W. Durch einen im August 1983 ergangenen Beschluß hat Nun wird dieser äußerst problematische Terminus seit Ostler 165 unter anderem
die Strafkammer die Kautionsauflagen aus dem Haftverschonungsbeschluß gegen auch deshalb kritisiert, weil er "völlig schwimmt". Er ermöglicht keine randschar-
den Angeklagten M. abgeändert. Fast ein Jahr später, nämlich im Juni 1984, hat fe Abgrenzung, weil er auslegungsfähig ist und einen fließenden Übergang zur
sie die Kaution nochmals durch Beschluß herabgesetzt. Schließlich hat die Staats- Vertretbarkeit aufweist 166. Dies hat zuletzt Bohnert überzeugend dargelegt und
anwaltschaft im November 1984 die von ihr eingelegten Revisionen zurückge- als Erklärung für die Dauerhaftigkeit des Begriffs auf seine hohe Praktikabilität
nommen. Zwei weitere Jahre später, nämlich im Oktober 1986, hat der Vorsitzen- hingewiesen 167; Das Problem wird nicht geklärt, sondern mit einem Terminus
de der Strafkammer die aus dem Jahre 1982 stammenden Revisionen der Ange- versehen 168.
klagten der Staatsanwaltschaft gemäß §§ 347,41 StPO zugestellt." 155 Ein langan-
Aber nicht einmal diese Praktikabilität hat der Begriff für die Klassifizierung
dauernder "Verfahrensstillstand" war also niemals eingetreten.
von Verfahrensverzögerungen. Bei allen Unklarheiten dürfte Einigkeit bestehen,
daß Willkür jedenfalls (auch) dann gegeben ist, wenn nicht bloß ein Verfahrensirr-
turn vorliegt 169; Jedes bewußte "Liegenlassen" einer Sache wäre dann aber Will-
3. Willkür
kür, und zwar unabhängig von dessen Dauer; entscheidend wäre ausschließlich
Konsequenterweise hat der 3. Strafsenat des BGH dann auch in dieser Entschei- die Sachfremdheit der Erwägungen. Die Grenze zur Willkür wäre also schon
dung nicht von Verfahrensstillstand gesprochen. Vielmehr hat er auf den Willkür- überschritten, wenn ein Amtsträger eine Sache, die er scheut, etwa bis zum
begriff abgestellt 156; Die jahrelange Nichtweiterleitung der Akten an das Revi- Urlaub oder zu einer Zuständigkeitsänderung aufschiebt.
sionsgericht sei "ohne irgendwelchen rechtfertigenden Grund, d. h. willkürlich" Also bräuchte man ein weiteres regulierendes Prinzip, wie das wohl auch der
gewesen, wodurch das Beschleunigungsgebot "in willkürlicher und schwerwie- 3. BGH-Senat sieht, wenn er von willkürlicher und schwerwiegender Verzöge-
gender Weise" verletzt worden sei. Auch andere Gerichte haben Verzögerungen rung spricht 170, oder das OLG Düsseldorf, wenn es die Verzögerungen als "weder
nach dem Willkürkriterium eingeordnet 157. über Gebühr noch willkürlich" 17l bzw. "nicht untragbar und willkürlich" 172 klassi-
Auf den Willkürbegriff wird der Sache nach auch ansonsten zur qualitativen
Abgrenzung von Rechtsverletzungen abgestellt; dies geschieht ausdrücklich in 162 BVerfGE 62, S. 189 (192); 70, S. 93 (97); K. Schäfer in LR24, § 16 GVG Rn. 17;
einigen Entscheidungen zum groben Rechtsfehler im Befangenheitsrecht 158 und Kissel, GVG, § 16 Rn. 36.
in ständiger Rechtsprechung im Anschluß an Kern 159 im Bereich des Besetzungs- 163 K. Schäfer in LR24, § 16 GVG Rn. 17 m. w.N.; Katholnigg, Strafgerichtsverfas-

rechts: Willkür ist nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG 160 und des sungsrecht, § 16 GVG Rn. 8 m. w.N.; Kissel, GVG, § 16 Rn. 32.
164 Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, § 16 GVG Rn. 8.
BGH 161 dann gegeben, wenn eine Maßnahme auf unsachlichen, sich von den
165 Ostler, JR 1957, S. 454.
166 Dahs, GA 1976, S. 359 f.
167 Bohnert, Beschränkungen der strafprozessualen Revision durch Zwischenverfah-
155 BGHSt 35, S. 137 (138). ren, S. 50 ff.
156 BGHSt 35, S. 137 (138; 140; 141). 168 Vgl. Niemöller, StV 1987, S. 312.
157 BVerfG (Vorprüfungsausschuß), NStZ 1984, S. 228 (229); OLG Celle, NJW 1963, 169 Vgl. BVerfGE 3, S. 359 (365); 15, S. 303 (306); 17, S. 99 (104); 19, S. 38 (43);
S. 1320 (1321); OLG Düsseldorf, NJW 1986, S.2204 (2205); MDR 1989, S. 935 f.; 29, S. 45 (48); 31, S. 181 (184); Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, § 16 GVG
OLG Frankfurt, StV 1989, S. 96 (97); BayObLG, StV 1989, S. 394. Rn. 8; Kissel, GVG, § 16 Rn. 32 ff.; Kleinknecht / Meyer, StP039, § 16 GVG Rn. 6; noch
158 BGH, NStZ 1984, S. 419 (420); BayObLG, DRiZ 1977, S. 244 (245). weitergehend Kern, JZ 1956, S. 411; kritisch Bohnert, Beschränkungen der strafprozes-
159 Kern, Der gesetzliche Richter, S. 185; 191; 202. sualen Revision durch Zwischenverfahren, S. 53 f.; Bettermann, AöR 94 (1969),
160 Siehe etwa BVerfGE 3, S. 359 (364); 19, S. 38 (43); 29, S. 45 (48); 58, S. 1 (45). S. 280 ff.; v. Winterfeld, NJW 1972, S. 1400; anders aber wohl J. Henkel, Der gesetzliche
Weitere Nachweise bei Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, § 16 GVG Rn. 8; K. Richter, S. 95 f.
Schäfer in LR24, § 16 GVG Rn. 16 f. 170 BGHSt 35, S. 137 (141).

161 Siehe etwa BGHSt 12, S. 227 (234); 21, S. 40 (44); 25, S. 66 (71 f.); S. 239 (241); 171 OLG Düsseldorf, NJW 1986, S. 2204 (2205).

26, S. 206 (211). Weitere Nachweise bei K. Schäfer in LR24, § 16 GVG Rn. 16 Fn. 41. 172 OLG Düsseldorf, MDR 1989, S. 935 (936).
176 5. Kap.: Einstellung wegen Verletzung von Verfahrensrecht B. Schwerwiegende Rechtsstaatswidrigkeit als Verfolgungsverbot 177

fiziert. Ein Abheben auf den Begriff des Schwerwiegens nähert sich nun aber verlorene Zeit nicht mehr durch besondere Schleunigkeit "wieder aufgeholt",
einer Tautologie: Genau die extreme, schwerwiegende Verfahrensverzögerung also die Verzögerung geheilt werden kann 179. Irreparabilität in dem hier gemeinten
soll doch durch den Willkürbegriff eingegrenzt werden. Sinn liegt jedoch dann vor, wenn aufgrund der Verzögerungen sich die Verfah-
Verstünde man den Begriff des schwerwiegenden (und willkürlichen) Versto- renslage verändert hat. Hierfür kommt es weder auf die absolute Dauer und die
ßes nun aber so, daß man Rechtsverstöße mittels einer abstrakten Schichtung Intensität der Verzögerungen noch auf die Schwere der Rechtsverletzung durch
von Normen in stärkere und schwächere differenziert, wie das etwa in der Theorie die Strafverfolgungsorgane an.
der Ordnungsvorschriften geschehen ist 173, ergäbe sich nichts anderes: Setzt ein
Gericht etwa eine Hauptverhandlung auf die Besetzungsrüge hin aus mit dem a) Beweismittelverlust durch Verzögerungen
Bemerken, es könne die Vorgänge bei der gerügten Schöffenwahl nicht rechtlich
beurteilen und werde die Sache zur Klärung dem Präsidium zuleiten 174, so stellt Es ist eine Binsenweisheit, daß Beweismittel mit fortschreitendem Zeitablauf
sich diese verfahrensverzögernde Aussetzung nicht nur als willkürlich, weil sach- unsicherer werden können. Insbesondere läßt das Erinnerungsvermögen von Zeu-
lich unvertretbar dar, sondern tangiert auch Art. 101 I GG, da das Gericht es in gen nach, so daß u. U. sogar der Zeuge ein ungeeignetes Beweismittel i. S. v.
Kauf nimmt, im Falle der Unbegründetheit der Besetzungsrüge dem Beschuldig- § 244 III StPO werden kann \80. Dieser Gedanke stellt bekanntlich auch eine der
ten den gesetzlichen Richter (Schöffen) zu entziehen. Trotzdem dürfte hier kaum Wurzeln der Verfolgungsverjährung dar l81 • Die verschlechterte Aufklärbarkeit
ein Fall von "extremer" Verletzung des Beschleunigungsprinzips gegeben sein. mag in vielen Fällen zugunsten des Beschuldigten wirken 182. Des weiteren kann
nachlassendes Vergeltungsbedürfnis zu weniger scharfen Zeugenaussagen füh-
Es bliebe also nur die Möglichkeit, den Begriff des Schwerwiegens auf die
ren 183 und zeitlicher Abstand richterliche Emotionalität bei der Strafzumessung
konkrete Beeinträchtigung der Rechtsposition des Beschuldigten zu beziehen,
einschränken 184.
zu fragen, ob die Verzögerung zu einer "groben Ungerechtigkeit" führt 175. Dann
muß man sich aber fragen, wozu dann noch das Kriterium der Willkür dienen Allerdings kann dem Beschuldigten auch die Möglichkeit verloren gehen, für
soll. Denn wird durch eine Rechtsverletzung die Rechtsposition des Beschuldigten ihn Entlastendes unter Beweis zu stellen 185. Diesen Aspekt hat ausdrücklich das
schwerwiegend beeinträchtigt, so kann es nicht darauf ankommen, ob der Rechts- OLG Zweibrücken in einer Entscheidung mit zugrunde gelegt. Es stellte eine
fehler auf Erwägungen beruht, die sich von den gesetzlichen Maßstäben völlig mehrjährige Verfahrensverzögerung fest und stützte seine verfahrensbeendende
entfernen oder nicht 176. Entscheidung u. a. darauf, daß wegen des Zeitablaufs Beweisverluste zum Nach-
teil des Angeklagten zu befürchten seien, der einen Alibizeugen benannt hatte 186.

4. Irreparabilität 178 Vgl. BGHSt 21, S. 81 (83); LG Frankfurt, JZ 1971, S.234 (235); Kleinknecht,
StP032, Einl. 7 Anm. F; Nose, ZStW 82 (1970), S. 792 Fn. 29.
179 So OLG Karlsruhe, NJW 1972, S. 1907 (1908); OLG Köln, NJW 1973, S. 1010;
Verfolgt man letzteren Gedanken weiter, so wäre zu prüfen, ob der richtige
OLG Düsseldorf, StV 1989, S. 113; OLG Frankfurt, StV 1983, S.380; 1990, S.269
Ansatzpunkt für die Diskussion verfahrensbeendender Wirkung von überlanger (270); S. 310 (311); KleinknechtlJanischowsky, Das Recht der Untersuchungshaft,
Verfahrensdauer nicht in der Schwere des Rechtsverstoßes - Rechtsverweige- Rn. 260; Seetzen, ZRP 1975, S. 32; kritisch Seebode, StV 1989, S. 212 f.; a.A. wohl
rung, Verfahrensstillstand, Willkür - zu suchen ist, sondern in der Schwere Miehsler I Vogler, IntKomm Art. 6 Rn. 321.
180 Vgl. BGH bei Dallinger, MDR 1973, S.372; bei Spiegel, DAR 1983, S.203;
seiner Auswirkungen auf den Beschuldigten, im Aspekt der Irreparabilität. Es
BayObLGSt 1964, S. 135.
käme also gewissermaßen auf das Erfolgs- und nicht auf das Handlungsunrecht 181 Vgl. etwa Lorenz, Die Verjährung in der deutschen Strafgesetzgebung, S. 90 ff.;
der Rechtsverletzung an 177. Bloy, Die dogmatische Bedeutung der Strafausschließungs- und Strafaufhebungsgründe,
S.180ff.
Der Begriff der Irreparabilität ist mißverständlich. Prinzipiell ist jede eingetre-
182 Vgl. Kühne, Strafprozeßlehre3, Rn. 91.1.
tene Verzögerung irreparabel 178; dies gilt jedenfalls ab dem Punkt, ab dem die 183 Helmken, ZRP 1978, S. 135.
184 Vgl. Schünemann, NJW 1968, S. 976; Rieß, FS Dünnebier, S. 166 f.
185 Vgl. LG Köln, NStZ 1989, S. 442 (443); Schätzler, StrEG2, Einl. Rn. 42; K. Peters,
173 Vgl. Bohnert, Beschränkungen der strafprozessualen Revision durch Zwischenver-
fahren, S. 53. Strafprozeß4, § 28 IV 6; Prochnow, Die Beschleunigung des Strafverfahrens in rechtsver-
174 So 1987 durch das LG Braunschweig geschehen.
gleichender Betrachtung, S. 159; Kohlmann, FS Maurach, S. 102; Nose, ZStW 82 (1970),
S. 791 Fn. 27; Eser, JZ 1966, S. 668.
175 Vgl. Lampe, GA 1968, S. 41 ff.; Geppert, GA 1972, S. 181.
186 OLG Zweibrücken, StV 1989, S. 51 (52); anders aber BGH, StV 1989, S. 187
176 Vgl. Achenbach, StV 1989, S. 517; Kunert, MDR 1967, S. 541.
(188); LG Köln, NStZ 1989, S.442 (443). Siehe jetzt auch das Einstellungsurteil des
177 Vgl. Achenbach, StV 1989, S. 517. LG Berlin im sog. Schmücker-Verfahren.
12 SchelTIer
178 5. Kap.: Einstellung wegen Verletzung von Verfahrensrecht B. Schwerwiegende Rechtsstaatswidrigkeit als Verfolgungsverbot 179

Die Problematik des Beweismittelverlustes durch verspätetes rechtliches Gehör b) Rechtsverluste durch sonstige Rechtsstaatswidrigkeiten
löste Anfang der sechziger Jahre heftige Diskussionen aus. 1961 hatte sich das
OLG Düsseldorf mit der Revision der Staatsanwaltschaft gegen ein Urteil zu Da die "Extremfälle" überlanger Verfahrensdauer von Rieß und Volk zusam-
beschäftigen, in dem das Instanzengericht das Verfahren eingestellt hatte, weil men mit anderen sog. Rechtsstaatswidrigkeiten diskutiert werden, erscheint es
ihm ein nicht zu beseitigendes Hindernis dadurch entgegenstehe, daß der Grund- sinnvoll, einen Blick auf die Plausibilität und Lösungsfähigkeit des Gedankens
satz des rechtlichen Gehörs verletzt worden sei. Der Beschuldigte sei nämlich der Irreparabilität bei diesen Fallgruppen zu werfen: Zunächst könnte das Krite-
zu seinem (geringfügigen) Verkehrsdelikt erst zu einem Zeitpunkt vernommen rium der Irreparabilität erklären, weshalb selbst schwere Grundrechtsverletzungen
worden, an dem er keine Erinnerung mehr an das zur Last gelegte Verhalten wie etwa Verstöße gegen Art. 101 I, 103 I GG kein Verfahrenshindernis darstel-
gehabt habe 187. In einer Urteilsanmerkung trat Amdt der Auffassung des Instan- len 195: Diese Fehler sind mit der Revision angreifbar und durch Urteilsaufhebung
zengerichts bei: Das Risiko, daß Zeitverlust die Ermittlungen beeinträchtigt, dürfe und Zurückverweisung zu beheben. Anderes könnte nur dann gelten, wenn
nicht dem Bürger aufgebürdet werden, sofern dieser nicht durch vorwerfbares Rechtsverletzungen, und seien sie auch minder schwer, nicht prozessual repariert
Verhalten für den Zeitverlust einzustehen habe 188. Das OLG Düsseldorf hob das werden können 196. Unter diesem Gesichtspunkt hellt sich das Dunkel auf, das
einstellende Urteil jedoch auf: Verspätetes rechtliches Gehör könne nicht zur über den Problemkreisen liegt, die zusammen mit der überlangen Dauer von
Verfahrensbeendigung führen. Dieser Auffassung folgten in den nächsten Jahren Strafverfahren zu einer "Pathologie von Strafverfahren" 197 verbunden werden
andere Revisionsgerichte 189 sowie die überwiegende Literatur 190. und bei denen Verfahrensbeendigung jedenfalls in Extremfällen diskutiert wird:
Verfahrensbeendigung dürfte dann ausscheiden, wenn durch eine prozessual
Der Gedanke der Irreparabilität wird, allerdings immer etwas peripher, als
andere Bewältigungsmöglichkeit Irreparabilität zu verneinen ist 198. Die Einstel-
Legitimation für verfahrensbeendende Rechtsfolgen überlanger Verfahrensdauer
des öfteren herangezogen. So bezog sich schon Tiedemann auf die Verletzung lung ist subsidiär gegenüber innerprozessualen Reaktionsformen 199: "Ein überge-
setzl. Prozeßhindernis kann ... stets nur ultima ratio sein", formuliert Paulus 2oo •
des Beschleunigungsprinzips in "irreparabler Weise" beim Contergan-Verfah-
ren l91 • Hillenkamp und Ulsenheimer sprechen ebenfalls von Verfahrensbeendi- Auch Rieß betont für sein Verfolgungsgebot, es sei nur relevant, "wenn sich
zeigen sollte, daß das vorhandene Reaktions- und Rechtsschutzsystem nicht
gung bei "gravierenden und irreparablen" Verstößen 192. Auch der 3. Strafsenat
ausreicht" 201. Ansonsten droht, wie Volk formuliert, der "prozessuale Overkill" 202.
des BGH hob - neben der Willkür - auf den "irreparablen Verstoß gegen das
Beschleunigungsgebot" ab 193. Schließlich haben Rieß und Volk die Verfahrensein- Das gilt am deutlichsten dort, wo die rechtlichen Konsequenzen des betreffen-
stellung infolge eines Verfolgungsverbotes in äußersten Extremfällen für rechts- den Sachverhalts ausdrücklich geregelt sind: So könnte die Annahme eines Ver-
staatswidrige Rechtsverstöße irreparabler Art allgemein, aber auch für Fälle fahrenshindernisses der "staatlichen Duldung rechtswidrigen Verhaltens" 203
(extremer) Verfahrensverzögerungen, erwogen 194. schon deshalb entfallen, weil das Recht der (mutmaßlichen) Einwilligung, vor

187 OLG Düsseldorf, NJW 1961, S. 1734. 195 Vg!. BGHSt 19, S. 273 (275 ff.); 22, S. 26 (29); 26, S. 84 (90); 32, S. 345 (350);
188 Amdt, NJW 1961, S. 1734 f.; vg!. auch 1962, S. 27; 1963, S. 455; zustimmend NStZ 1984, S. 419.
Rasehorn, NJW 1964, S.579; Dahs, Das rechtliche Gehör im Strafprozeß, S. 41; K. 196 A. A. Volk, StV 1986, S. 35, der darauf abhebt, ein Fehler würde nicht "in der
Peters, StrafprozeB', § 28 IV 3 (ähnlich auch noch in der 4. Aufl., § 28 IV 6); Lerche, Skala von Fehlern und Bedenklichkeiten ganz unten" rangieren. Siehe auch Wolter in
ZZP 78 (1965), S. 17 f.; Schorn, Der Schutz der Menschenwürde im Strafverfahren, S. 68. SK StPO, vor § 151 Rn. 209 f.
189 OLG Celle, NJW 1963, S. 1320; OLG Schleswig, NJW 1963, S. 455 f.; OLG 197 Volk, StV 1986, S. 35; vg!. auch Driendl, Verfahrensökonomie und Strafprozeßre-
Hamm, VRS 22, S. 376 (377); vg!. auch OVGE Berlin 8, S. 24 (27). form, S. 303. In anderem Zusammenhang, nämlich zum Fehlurteil, gebraucht M. Hirsch-
190 Mendler, NJW 1961, S. 2103 f.; Bockelmann, DAR 1963, S.233; Röhl, NJW berg, Das Fehlurteil im Strafprozeß, S. 7 f., den Begriff ("Pathologie der Strafurteilsfin-
1964, S. 378; Rüping, Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs und seine Bedeutung im dung").
Strafverfahren, S. 150 ff.; in BonnKomm (Zweitbearb.), Art. 103 Abs. I Rn. 38; K. Schä- 198 Vg!. Hili, HdB Staatsrecht VI, § 156 Rn. 16. Den anderen, hier zu vernachlässigen-
fer in LR'4, Ein!. Kap. 13 Rn. 95 Fn. 153; Bohnert in KK OWiG, Ein!. Rn. 128; Rausche, den Zugang beschreibt Wolter in SK StPO, vor § 151 Rn. 209 f.: Das Abstellen auf das
Die Bedeutung des Art. 103 Abs. I GG für die Stellung des Angeklagten in der Hauptver- gesteigerte Handlungsunrecht bei Strafverfolgung in "extrem menschenrechtswidriger
handlung der Tatsacheninstanz, S. 62 ff. Weise".
191 Tiedemann in: Die Verbrechen in der Wirtschaftl, S. 37. 199 Ähnlich RieB, JR 1985, S. 46; Hillenkamp, NJW 1989, S. 2847.
192 Hillenkamp, JR 1975, S.339; NJW 1989, S.2847; Ulsenheimer, wistra 1983, 200 Paulus in KMR, § 206a Rn. 25.
S. 14; HWiStR, S. 3. 201 RieB, JR 1985, S. 48.
193 BGHSt 35, S. 137 (142). 202 Volk, StV 1986, S. 36.
194 RieB, JR 1985, S.48; Volk, StV 1986, S.37; ähnlich Hillenkamp, NJW 1989, 203 Vg!. etwa Rüping, Die Mitverantwortung des Staates als Verfolgungsverbot,
S.2847. S. 20 ff.; Fe1ix, DB 1983, S. 2728 f.; Schreiber, OS Arm. Kaufmann, S. 831 f.
12*
180 5. Kap.: Einstellung wegen Verletzung von Verfahrensrecht B. Schwerwiegende Rechtsstaatswidrigkeit als Verfolgungsverbot 181

allem aber die Verbotsirrtumsregelung abschließend die Rechtsfolgen be- bungsverbot erlangten Kenntnisse entnehmen, was auch de lege ferenda bei enger
stimmt 204 • Auch bei der Einflußnahme seitens der Justizverwaltung auf laufende Verknüpfung mit dem Prozeßgegenstand nicht immer zu vermeiden wäre 212,
Strafverfahren 205 dürften die Befangenheitsvorschriften 206 der "Einstellungslö- so daß in diesem Fall die Annahme eines Verfahrenshindernisses ultima ratio
sung" 207 vorgeschaltet sein. wäre 213. Im übrigen kommt entgegen dem 2. Senat des BGH und Gössel 214 bei
Umgekehrt wäre noch am ehesten auf ein Verfahrenshindernis bzw. Verfol- rechtsstaatswidriger Kenntniserlangung des Verteidigungskonzepts des Beschul-
gungsverbot in dem Bereich zurückzugreifen, der dadurch gekennzeichnet ist, digten durch die Strafverfolgungsorgane noch eines dazu: Da jedenfalls die
daß die Strafverfolgungsbehörden rechtswidrig Kenntnis von verfahrensrelevan- Rechtsprechung nur sehr begrenzt die Fernwirkung von Beweisverboten aner-
ten Sachverhalten erlangt haben. So ist schon häufiger auf die Problematik kennt, genügt es nicht, darauf abzustellen, den Beschuldigten bliebe es "unbenom-
hingewiesen worden, wie einem Richter etwa bei durch Verstoß gegen § 136a men, die beabsichtigten Beweisanträge zu stellen und auch von ihren sonstigen
StPO erlangten Beweismitteln die Isolierung und Ausblendung des unter das prozessualen Rechten Gebrauch zu machen". Es dürfte hier vielmehr zulässig
Verwertungsverbot fallenden Wissens vom sonstigen Wissen gelingen soll 208 • und aufgrund der richterlichen Aufklärungspflicht sogar geboten sein, die zur
Ähnlich hat auch das AG Mannheim bei rechtswidriger Kenntniserlangung des Kenntnis gelangten Hinweise auf weitere Beweismittel zu verfolgen, die der
Verteidigungskonzepts durch die Staatsanwaltschaft ein Verfahrenshindernis an- Beschuldigte aus prozeßtaktischen Gründen entweder später oder aber überhaupt
genommen, da der Verstoß erheblich sei, weil "durch das Vorgehen der Staatsan- nicht benutzen wollte.
waltschaft Tatsachen zum Nachteil des Angeklagten geschaffen wurden, die nicht Sofern man ein Beweisverwertungsverbot mit Fernwirkung beim unzulässigen
mehr reparabel sind" 209. In diesen Fällen käme ein Verfahrenshindernis in Be- Lockspitzeleinsatz anerkennt 215 , wäre auch in diesem Bereich ein entscheidender
tracht, soweit "keine anderweitige Möglichkeit der Verfahrensbeendigung zur Einwand gegen die Annahme eines Prozeßhindernisses (bzw. Verfolgungsver-
Verfügung" steht 21O , was, wie Geppert hervorhebt, insbesondere Befangenheits- bots) vorhanden; es erscheint fraglich, ob in diesem Fall noch Raum für ein
ablehnungen, Auswechselungen der StA-Sitzungsvertreter und Beweisverbote "Verfahrenshindernis von Verfassungs wegen" als "ultima ratio" für den Fall,
sein können 211. Nun ist der Reparabilität dieser Verfahrensverstöße durch Aus- daß der "Schaden irreparabel" ist, bliebe, wie Creutz meint 216 • Freilich würde
wechselung der Strafverfolgungspersonen entgegengehalten worden, auch die die Annahme eines Beweisverwertungsverbots mit Fernwirkung in vielen Fällen
neuen Amtspersonen könnten den Akten die unter Verstoß gegen das Beweiserhe- im Ergebnis einem Verfahrenshindernis gleichkommen 217 , wenngleich - nach
Eröffnung - Freispruch zu ergehen hätte 218 •
Was andere Fallgruppen angeht, wäre das Erfordernis des Verfahrenshindernis-
204 Vgl. dazu BGH, NJW 1987, S. 1273 (1279) (insoweit nicht in BGHSt 33, S. 272 ses bzw. Verfolgungsverbots als ultima ratio noch skeptischer zu beurteilen: Bei
abgedruckt); BayObLGSt 1955, S. 192 (197); OLG Stuttgart, JR 1978, S.294 (295); der "völkerrechtswidrigen Ergreifung" des Beschuldigten 219 scheitert die Annah-
StA Mannheim, NJW 1976, S. 585 (586); Randelzhofer / Wilke, Die Duldung als Form
flexiblen Verwaltungshandeins, S. 77; Hermes / Wieland, Die staatliche Duldung rechts- me eines solchen (dauerhaften) Hindernisses schon daran, daß es zu einer Privile-
widrigen Verhaltens, S. 111 f.; Laufhütte / Möhrenschlager, ZStW 92 (1980), S.932; gierung des Verfolgten zu seiner früheren Position führte, ihm mehr als eine
Möhrenschlager, NuR 1983, S.215; Arzt, GA 1990, S.326; Wasmuth/Koch, NJW
1990, S. 2441.
205 Vgl. J. Wagner, StrafprozeBführung über Medien, S. 75 ff.; Zuck, MDR 1990, 212 K. Peters, Verh. 46. DJT, S. 160; Arzt, FS K. Peters, S. 232; Gössel, NStZ 1984,

S. 680 ff. S. 421 f. 1m sog. Schmücker-Verfahren meinte auch das LG Berlin, sich von unzulässi-
206 Vgl. RGSt 66, S. 385; OLG München, AlsbE 1, Nr. 72; Nr. 77; OLG Celle, MDR
gem Wissen kaum freimachen zu können.
1971, S. 774; OLG Düsseldorf, NJW 1950, S. 395; Wendisch in LR24, § 24 Rn. 11 f.; 213 Gössel, NStZ 1984, S. 421 f.
Rudolphi in SK StPO, § 24 Rn. 25; Arzt, Der befangene Strafrichter, S. 110 ff.; Schairer, 214 BGH, NStZ 1984, S.419; Gössel, NStZ 1984, S.421; vgl. auch Arloth, NJW
Der befangene Staatsanwalt, S. 137; Krekeler, NJW 1981, S. 1636. 1985, S. 418.
207 Dafür aber Saiger, ZRP 1990, S. 30; Hillenkamp, NJW 1989, S. 2845; dagegen 215 Siehe etwa Franzheim, NJW 1979, S. 2015; Creutz, ZRP 1988, S. 419; wohl auch
Tönnies, ZRP 1990, S. 292 ff. Vgl. auch Hasserner, KritJ 23 (1990), S. 359. Berz, JuS 1982, S. 94 f.; siehe auch schon Lüderssen, FS K. Peters, S. 368; vgl. auch
208 K. Peters, Verh. 46. DJT, S. 160; Arzt, FS K. Peters, S. 231 f.; Gössel, NStZ 1984, K. Peters, Verh. 46. DJT, S. 98 f.; 162.
S. 421 f. 216 Creutz, ZRP 1988, S. 419 Fn. 61; wohl auch Hillenkamp, NJW 1989, S. 2848 f.;
209 AG Mannheim, StV 1985, S. 276 (aufgehoben durch OLG Kar1sruhe, StV 1986, vgl. auch K. Meyer, NStZ 1985, S. 135.
S. 10). A. A. auch BGH, NStZ 1984, S. 419; StV 1989, S. 187 (188). 217 Franzheim, NJW 1979, S. 2015; Berz, JuS 1982, S. 421; Lüderssen, Jura 1985,
210 OLG Karlsruhe, StV 1986, S. 10 (11). S. 122; K. Meyer, NStZ 1985, S. 135; 1. Roxin, Rechtsfolgen, S. 227 f.
211 Geppert, JK 1985, StPO § 260 1II/ 1; ähnlich Hillenkamp, NJW 1989, S. 2847; 218 Teilweise abweichend K. Peters, Verh. 46. DJT, S. 161.

Grünwald, JZ 1966, S. 500 f.; RieB, JR 1985, S. 45; Arloth, NJW 1985, S. 418; Dahs, 219 BVerfG (VorprüfungsausschuB), NStZ 1986, S. 178; (Kammer), NStZ 1986,
GS K. Meyer, S. 75. S. 468; BGH, NStZ 1984, S. 536; OLG Düsseldorf, NJW 1984, S. 2050.
182 5. Kap.: Einstellung wegen Verletzung von Verfahrensrecht B. Schwerwiegende Rechtsstaatswidrigkeit als Verfolgungsverbot 183
Ausreisemöglichkeit einzuräumen 220. Genauso scheidet schließlich die Annahme Öffentlichkeit auszuschließen. Eine weitere Versagung der Genehmigung könnte
eines Verfahrenshindernisses oder Verfolgungsverbots im Falle der "öffentlichen nunmehr ermessensfehlerhaft sein 230.
Vorverurteilung durch die Massenmedien" aus: Hier liegen regelmäßg Fehler
Letztere Fälle haben mit dem durch Verzögerungen bedingten Beweisverlust
außerhalb der Sphäre der Strafverfolgungsorgane vor 22l ; anderes könnte allenfalls
eine wesentliche Gemeinsamkeit: Das Beweismaterial ist durch staatliches Fehl-
bei von den Strafverfolgungsbehörden gelenkter öffentlicher Vorverurteilung
verhalten materiell unrichtig bzw. unvollständig.
gelten 222, wofür es jedoch an praktischen Beispielen (bisher) fehlt 223. Im übrigen
dürften auch hier die Befangenheitsvorschriften (bzw. § 145 GVG) vorrangig
sein 224.
Schließlich sind Rechtsstaatswidrigkeiten denkbar, bei denen die Möglichkeit
bestehen könnte, sie im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen: Dies
hat zum einen der 5. Senat des BGH225 gegen das LG Hannover 226 bejaht für
den Fall von Beweismanipulationen der Strafverfolgungsbehörden. Anders als
in der oben erwähnten Fallgruppe der rechtswidrigen Erlangung von Beweismit-
teln ist hier die Befürchtung, die Gerichte könnten sich nicht von dem fehlerhaften
Material lösen, nicht realistisch, da hier nicht nur formell der Ermittlungsweg,
sondern auch das Ermittlungsergebnis materiell falsch ist 227. Die Möglichkeit
der Berücksichtigung im Rahmen der Beweiswürdigung hat der 2. Strafsenat des
BGH auch im Fall der nicht umfassend erteilten Aussagegenehmigung eines
angeklagten Beamten betont 228 . Dieser Konstellation steht zwar zunächst einmal
das Bedenken gegenüber, daß in der fehlerfreien Beschränkung der Aussagege-
nehmigung staatliches Fehlverhalten jedenfalls dann nicht gesehen werden kann,
sofern man hier nicht auf eine Art venire contra factum proprium abstellt 229.
Anders sieht es aber aus, wenn die vollständige Aussagegenehmigung verweigert
worden ist, obwohl das Gericht sich bereiterklärt hat, nach § 172 Nr. I GVG die

220 M. Herdegen, EuGRZ 1986, S. 2; Vogler, FS Oehler, S. 390; Schubarth, StV 1987,
S. 175; a.A. Hillenkamp, NJW 1989, S. 2849 Fn. 97.
221 Hassemer, NJW 1985, S. 1928; Hillenkamp, NJW 1989, S.2845 Fn.46; wohl
auch Bruns, NStZ 1985, S. 565.
222 Hillenkamp, NJW 1989, S. 2849. S. dazu auch unten, 7. Kap. C I 2.
223 Hillenkamp, NJW 1989, S. 2845.
224 Vgl. BGHSt 22, S. 289; Rudolphi in SK StPO, § 24 Rn. 25; Arzt, Der befangene
Strafrichter, S. 114; J. Wagner, Strafprozeßführung über Medien, S. 90 ff.; Bomkamm,
Pressefreiheit und Faimeß des Strafverfahrens, S. 209 f.; 237 ff.; Hanack, JZ 1971,
S. 91 f.; Hassemer, NJW 1985, S. 1927; Hillenkamp, NJW 1989, S.2849. Krekeler,
AnwBI. 1985, S. 430, weist allerdings auf die Schwierigkeiten hin, wenn öffentliche
Vorverurteilungen "bundesweit stattfinden". Zu Extremfällen vgl. auch Kohl, JZ 1985,
S. 669; J. Meyer in: Öffentliche Vorverurteilung und faires Strafverfahren, S. 351.
225 BGHSt 33, S. 283 (284).
226 LG Hannover, StV 1985, S. 94 (99 f.).
227 Deshalb ist unklar, warum Teske, JA 1986, S. 109, hier ein "über § 136a StPO
hinausgehendes Verwertungsverbot" fordert. Äußerst problematisch wird es allerdings,
wenn, wie das LG Berlin im sog. Schmücker-Verfahren meinte, sich nicht mehr vollstän-
dig ermitteln läßt, inwieweit das Ermittlungsergebnis materiell falsch ist.
228 BGH, StV 1989, S. 137 (139) (insoweit nicht in BGHSt 36, S. 44 abgedruckt). 230 So zutreffend Salditt, NStZ 1989, S. 333; Geppert, JK 1989, StPO § 244 lI/5b.
229 Vgl. J. Meyer, ZStW 95 (1983), S. 850 f. Vgl. auch Ziegler, Die Aussagegenehmigung im Beamtenrecht, S. 174 f.
A. Beweisverlust - Die Ausgangslage 185

aufgrund "psychologischer Überforderung"4 nicht zu gering zu veranschlagen


ist: Anklage wird von der Staatsanwaltschaft bei "genügendem Anlaß" erhoben
(§ 170 I StPO), das Gericht eröffnet, wenn der Angeschuldigte "hinreichend
verdächtig" erscheint (§ 203 StPO). Staatsanwaltschaft und Gericht haben also
die Verurteilung aufgrund des ihnen vorliegenden Beweismaterials für wahr-
Sechstes Kapitel
scheinlich angesehen. Zwar muß das Gericht allen konkreten Anhaltspunkten
für einen anderen Geschehensablauf nachgehen - aber eben diese Anhaltspunkte
Beweiserleichterung wegen
werden regelmäßig nur durch Beweismittel zu vermitteln sein 5.
Unterganges von Beweismitteln
Diese Ausgangslage ist auch beim Beweisverlust durch Zeitablauf gegeben:
A. Beweisverlust - Die Ausgangslage Die Möglichkeit, ein untergegangenes Beweismittel hätte den Beschuldigten
entlasten können, findet nur dann in die richterliche Beweiswürdigung Eingang,
Knüpft man an diese Überlegungen an, bleibt zu prüfen, ob bei irreparabler wenn Anhaltspunkte hierfür bestehen. Ansonsten wird eine diesbezügliche Be-
Verfahrensverzögerung der Weg der Berücksichtigung in der Beweiswürdigung hauptung des Beschuldigten auch unter Berücksichtigung der Zweifelsregelung
ebenfalls gangbar sein könnte. Sollte sich hier ein prozessual durchführbares und kaum geeignet sein, die richterliche Überzeugungsbildung zu beeinflussen, son-
materiell befriedigendes Ergebnis finden lassen, bedeutet dies jedenfalls insoweit dern als bloße Schutzbehauptung abgetan werden. Der bloße Zeitablauf wird
das "Aus" für die "Einstellungslösung": Sie wäre als "ultima ratio" nicht vonnö- einen solchen Anhaltspunkt nur selten darstellen: So mag etwa beim versuchten
ten, so daß weder ein Verfahrenshindernis praeter legern noch ein wie auch Alibibeweis die Behauptung eines Zeugen, er könne sich nicht mehr sicher
immer geartetes "Verfolgungsverbot" ins Leben zu rufen wäre. Die ausfüllungs- erinnern, ob er mit dem Beschuldigten zur fraglichen Zeit zusammengewesen
bedürftige Lücke im Rechtsfolgensystem fehlte. ist, nach längerem Zeitablauf glaubhafter sein und dann bei Gericht eher Zweifel
an der Täterschaft des Beschuldigten wecken als kurz nach der Tat. Nichts
Beweisverlust - stirbt etwa der (noch nicht gehörte) Zeuge oder geht eine anderes dürfte auch gelten, soweit der Beschuldigte sich damit verteidigt, wie
Urkunde verloren - führt im Strafprozeßrecht wie auch nach den sonstigen Anfang der sechziger Jahre unter dem Gesichtspunkt des verspäteten rechtlichen
Verfahrensordnungen grundsätzlich zum - ersatzlosen - Ausfall des Beweis- Gehörs geschehen 6 , er könne sich an die ihm vorgeworfenen (Bagatell-)Verfeh-
mittels. Dies ist im Strafverfahren für den Beschuldigten prinzipiell sogar unpro- lungen nicht mehr erinnern.
blematischer, als dies in sonstigen Verfahren ist, da er hier keinerlei "Beweislast"
trägt I, sondern vollständig überführt werden muß. Eine Ausnahme gilt lediglich Diesen Überlegungen entspricht es, wenn der 2. Senat des BGH in dem erwähn-
für § 186 StGB, wo der Beweisverlust den Beschuldigten trifft 2. Theoretisch ten Fall (rechtmäßiger) beamtenrechtlicher Beschränkung der Aussagegenehmi-
folgt ansonsten aus dem Grundsatz "in dubio pro reo", daß nur im Falle eines gung des beschuldigten V-Mann-Führers, der wegen Straftaten im Amt angeklagt
"Fehlurteils" - d. h. der irrtümlichen richterlichen Überzeugungsbildung - sich war, dem Tatgericht empfiehlt, der Hinderung der Geltendmachung von Umstän-
Beweisverlust zu Lasten des Beschuldigten in der Entscheidung auswirken kann den "besonderes Augenmerk zuzuwenden" und im Zweifel für den Angeklagten
(sofern es sich nicht um ein die Wahrheit verfälschendes Beweismittel gehandelt zu entscheiden? Nur so macht auch die Formulierung des LG Köln im sog.
hat). Allerdings impliziert eine (teilweise) Nichtbestrafung "in dubio pro reo" "OPEC-Verfahren" Sinn, die durch Zeitablauf verschlechterte Beweissituation
- worauf Montenbruck hinweist 3 - , daß weiterhin ein (u. U. ganz erheblicher) sei "auf der Ebene der Beweiswürdigung" zu berücksichtigen 8. Hier gaben jeweils
Verdacht besteht.
Bei näherem Hinsehen ergibt sich jedoch darüber hinaus, daß bei der prakti- 4 Montenbruck, In dubio pro reo, S. 64; 190; Sax in: Die Grundrechte III/2, S. 989;
ähnlich Schünemann, Verh. 58. DJT, S. B 145 f.
schen Rechtsanwendung gerade im Strafverfahren die Gefahr des "Fehlurteils"
5 Vgl. Dencker, ZStW 102 (1990), S. 72 f.; J. Kühl, Prozeßgegenstand und Beweisthe-
ma im Strafverfahren, S. 199 f.
6 Vgl. OLG Düsseldorf, NJW 1961, S. 1734 (1735); OLG Schleswig, NJW 1963,
1 Vgl. dazu Montenbruck, In dubio pro reo, S. 35 ff.; Volk, JuS 1975, S. 26 f.; Prütting, S. (456); OLG Celle, NJW 1963, S. 1320 (1321); Rüping, Der Grundsatz des
Gegenwartsprobleme der Beweislast, S. 36 ff. rechtlIchen Gehörs und seine Bedeutung im Strafverfahren, S. 151; in BonnKomm
2 Vgl. Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, S. 38; Dreher / Trönd1e, StGB44,
(Zweitbearb.), Art. 103 Abs. 1 Rn. 38; Rausche, Die Bedeutung des Art. 103 Abs. 1 GG
§ 186 Rn. 8. Vgl. dazu auch J. Kühl, Prozeßgegenstand und Beweisthema im Strafverfah- für die Stellung des Angeklagten in der Hauptverhandlung der Tatsacheninstanz, S. 64 ff.
ren, S. 196 f. ? BGH, StV 1989, S. 137 (139) (insoweit nicht in BGHSt 36, S. 44 abgedruckt).
3 Montenbruck, In dubio pro reo, S. 64. 8 LG Köln, NStZ 1989, S. 442 (443).
6. Kap.: Beweiserleichterung wegen Unterganges von Beweismitteln B. Beweisvereitelung - Das Extrem 187
186

die besonderen Sachverhalte Anlaß, den Verlust von Entlastungsbeweisen für I. Die gesetzlichen Anknüpfungspunkte
möglich zu erachten.
1. Beeinträchtigung des Erinnerungsvermögens, § 1363 11 StPO
Im Zivilprozeßrecht ist die Problematik bekannt, inwieweit eine
pflichtige Partei mit Nichtwissen (§ 138 IV ZPO) bestreiten wenn ihr die Das OLG Celle hat sich in einem obiter dictum zu dem Fall "willkürlicher
Substantiierung ihrer Behauptung, so sei es nicht gewesen, mcht zugemutet Verschleppung polizeilicher Ermittlungen zwecks Beeinträchtigung des Erinne-
werden kann. Hier wird davon ausgegangen, daß nur ein korrektes Sicherinnern rungsvermögens eines Beschuldigten (oder Zeugen)" geäußert 13. Das Gericht hat
im Sinne einer pflichtgemäßen Gedächtnis- und Nachforschungsanstrengung zu angedeutet, daß hier die Vorschrift des § 136a 11 StPO eingreifen könnte, wonach
erwarten ist. Es schade die Berufung auf Nichtwissen dann nicht ohne weiteres, das Erinnerungsvermögen beeinträchtigende Maßnahmen "nicht gestattet" sind.
wenn auch jeder andere Durchschnittsbürger sich an den fraglichen Vorfall In der Literatur wird § 136a 11 StPO kaum näher betrachtet; der Vorschrift wird
überhaupt nicht mehr oder wenigstens nicht mehr an dessen relevante Einzelheiten neben Abs. 1 nur geringe Bedeutung eingeräumt. So erscheint es zunächst nicht
erinnern würde bzw. wenn dazu etwa vorhanden gewesene Hilfsmittel (Erinne- einmal zweifelsfrei, inwieweit § 136a 11 StPO für einen Teilbereich des Problems
rungsstützen) ohne Sorgfaltsverstoß nicht mehr präsent sind 9 • Folge ist, daß - den Zeugenbeweis (§ 69 III StPO), den Sachverständigenbeweis (vgl. § 72
Gegenpartei für ihre Behauptung beweispflichtig ist. Auch hier knüpfen beweis- StPO) und die Einlassung des Beschuldigten als Beweismittel im weiteren Sinne
rechtliche Folgen also erst dann an den möglichen Beweisverlust durch Zeitablauf - anwendbar ist. Da in § 136a 11 StPO - anders als in Abs. 1 - nicht nur
an, wenn dieser im Einzelfall plausibel erscheint. bestimmte Einwirkungsmöglichkeiten verboten sind (wobei der dortige Katalog
auf Methoden ausgedehnt werden kann, die vergleichbar sind 14), sondern die
B. Beweisvereitelung - Das Extrem Einwirkung auf den zu Vernehmenden generell für unzulässig erklärt wird 15,
mag das bloße Zuwarten ausreichend sein, wenngleich in der Literatur nur auf
Anders könnte die Sachlage im entgegengesetzten Fall aussehen, wenn der Eingriffe wie Verabreichung von Mitteln, Hypnose und Suggestion sowie Ermü-
Beweis nicht durch bloßen Zeitablauf untergegangen ist, sondern die Strafverfol- dung hingewiesen wird 16. Denn vieles spricht dafür, daß das hier aufgeworfene
gungsbehörden die Beweiserhebung "vereitelt", also bewußt Problem in der Literatur bisher überhaupt nicht erkannt worden ist; symptoma-
Solche Vorkommnisse mögen vornehmlich theoretischer Natur sem, wenngleich tisch dafür sind etwa die Ausführungen Schlüchters, daß "kaum einmal in der
auch etwa das LG Hannover in einer neueren Entscheidung einige Vorfälle dieser Verfahrenswirklichkeit das Erinnerungsvermögen beeinträchtigt sein" würde 17.
Art festgestellt hat 10. Danach hatten die Ermittlungsorgane unter anderem ein Die Rechtsfolge des Verstoßes gegen § 136a 11 StPO ist jedoch - auch hierzu
Vernehmungsprotokoll "unterdrückt", ein zweites "vernichtet" und ein Foto "zu- wird nirgends Stellung genommen - völlig zweifelhaft: Zwar bezieht sich das
rückgehalten". Auch der 5. Strafsenat des BGH hat im sog. "Schmücker-Verfah- Verwertungsverbot des § 136a III StPO auch auf Verstöße gegen Abs. 2. Dies
ren" formuliert, die "Unerreichbarkeit" einzelner Beweismittel sei "weitgehend ist unproblematisch, sofern das Zuwarten zu einer (falschen) Aussage geführt
auch durch das Verhalten von staatlichen Behörden verursacht worden"". Zwar hat. Wie soll aber ein Verwertungsverbot hinsichtlich einer Aussage funktionie-
hat es sich hier nicht um Verhalten von Strafverfolgungsbehörden, sondern des ren, die gerade aufgrund der Beeinträchtigung des Erinnerungsvermögens über-
Verfassungsschutzes gehandelt; dies spielt aber nach oben Gesagtem dem Be- haupt nicht mehr gemacht werden konnte? Der Zweifelsgrundsatz kann in dieser
schuldigten gegenüber keine Rolle 12. Es fragt sich, ob in solchen Fällen nicht Konstellation kaum helfen. Rein logisch gibt es hierfür nur eine Antwort: Verbie-
weitergehende beweisrechtliche Konsequenzen zu ziehen sind. tet sich die Verwertung einer unzulässig herbeigeführten Aussage, dann müßte
sich die Verwertung einer vereitelten Aussage gebieten. Es wäre im Strafverfahren
davon auszugehen, daß die für den Beschuldigten günstigstmögliche Aussage
gemacht worden wäre.
9 Eike Schmidt in AK ZPO, § 138 Rn. 72 f.; OLG Hamm, VersR 1982, S. 1045; LAG
Bremen, BB 1986, S. 1992. VgI. auch F. v. Hippel, Wahrheitspflicht und Aufklärungs-
pflicht der Parteien im Zivilprozeß, S. 410 ff.; Olzen, ZZP 98 (1985), S. 422 f. Vgl. auch
13 OLG Celle, NJW 1963, S. 1320 (1321).
RG, HRR 1934, Nr. 560.
14 He. Müller in KMR, § 136a Rn. 3.
10 LG Hannover, StV 1985, S. 94 (99 f.).
15 He. Müller in KMR, § 136a Rn. 2.
" BGH, StV 1989, S. 187 (188). VgI. dazu Häusler, Der unendliche Kronzeuge,
16 Vgl. Hanack in LR2\ § 136a Rn. 57; Rogall in SK StPO, § 136a Rn. 79; K. Peters,
S. 7 ff.; E1fferding, Cilip 28 (1987), S. 31 ff.; Strate, S. ff.; J. Blau,
1989, S. 253 ff. Noch weitergehend jetzt das LG Berhn m semem EmstellungsurteiI. Strafprozeß4, § 4111 3; Erbs, NJW 1951, S. 389.
17 Schlüchter, Das Strafverfahren 2, Rn. 97.
12 Siehe oben, 3. Kap. B 11.
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188 6. Kap.: Beweiserleichterung wegen Unterganges von Beweismitteln B. Beweisvereitelung - Das Extrem 189

2. Beseitigung einer Urkunde, § 444 ZPO treten könnte 22. Demzufolge wird in der Zivilprozeßdogmatik auch davon gespro-
chen, daß der Richter, wenn er über § 444 ZPO eine nicht erreichte Überzeugung
Ein solches "Verwertungsgebot" ist, betrachtet man es genauer, gar nicht so unterstellt, eine zusätzliche "Sanktion" gegen den Vereitelnden verhängt 23 . Eine
abwegig, wie es zunächst erscheinen mag. Einen Hinweis hierzu gibt § 444 ZPO: solche Sanktion mag im Parteienprozeß angehen. Unter diesem Gesichtspunkt
"Ist eine Urkunde von einer Partei in der Absicht, ihre Benutzung dem Gegner dürfte auch die häufiger zum Fall der (rechtswidrigen) staatlichen Sperrerklärung
zu entziehen, beseitigt oder zur Benutzung untauglich gemacht, so können die von Beweismitteln vorgetragene Auffassung vertretbar sein, dann seien zur Entla-
Behauptungen des Gegners über die Beschaffenheit und den Inhalt der Urkunde stung vorgebrachte Behauptungen des Beschuldigten als wahr zu unterstellen
als bewiesen angesehen werden". Die gleiche Tendenz findet sich auch in §§ 427, und "der Entlastungsbeweis gelungen"24. Denn in diesen V-Mann-Fällen nimmt
441 III Satz 3 ZPO. § 444 ZPO wird von der ganz herrschenden Ansicht als die sperrende Behörde eine fast parteiähnliche Stellung ein. Jedenfalls bei Beweis-
über den Urkundenbeweis hinausgehende, nicht nur auf den Zivilprozeß be- vereitelung durch die Strafverfolgungsbehörden ist für eine Sanktionierung auf
schränkte allgemeine Grundregel für die Beweisvereitelung angesehen 18, der nur, Kosten der Verfahrensziele, insbesondere der Wahrheitsermittlung, kein Raum.
wie Egbert Peters es ausdrückt, einen "besonders spektakulären Verletzungsfall"
Auch bei einem Verstoß gegen § 136a I StPO folgt aus dem Beweisverwer-
kodifiziert 19.
tungsverbot nicht, daß die unverwertbare Tatsache nicht auf anderem Wege
Einen Sachverhalt der Beweisvereitelung durch Zeitablauf hat das OLG Frank- ermittelt werden dürfte. Hieran ändert sich jedenfalls prinzipiell auch dann nichts,
furt unter Heranziehung des aus § 444 ZPO entnommenen Rechtsgedankens wenn man entgegen der herrschenden Ansicht dem Beweisverwertungsverbot
entschieden: Es hat in einem Zivilverfahren, in dem der Kläger die Vernehmung des § 136a StPO Fernwirkung zuschreibt 25.
der vom Beklagten benannten Zeugen durch Nichtentbindung von deren Schwei-
Entsprechendes gilt im Rahmen des § 444 ZPO. Auch hier ist es dem Beweis-
gepflicht um sieben Jahre verzögert hatte mit der Folge, daß diese sich nicht
vereitelnden nicht verwehrt, nunmehr den ihm ursprünglich nicht obliegenden
mehr erinnern konnten, den Beklagten im Ergebnis so gestellt, als wäre ihm der
Gegenbeweis zu führen. Die Norm enthält keine Beweisregel 26 . In der Rechtspre-
Entlastungsbeweis geglückt 20. Der IX. Zivilsenat des BGH konnte in einer Ent-
chu,ng des BGH findet sich dazu die Formulierung, daß, wenn eine Partei die
scheidung offenlassen, "ob und inwieweit das Verhalten des KI. im vorliegenden dem Gegner obliegende Beweisführung unmöglich macht, ihr gegenüber die in
Falle Anlaß geben kann, ihm die Nachteile aus einer durch den Zeitablauf er-
Frage kommende Behauptung des Gegners als wahr anzusehen ist, sofern sie
schwerten Beweisführung aufzubürden" 21. nicht deren Unrichtigkeit nachweist 27 . Hierin könnte auch der Sinn für die als
"Kann-Regelung" ausgestaltete Rechtsfolge des § 444 ZPO zu suchen sein: Der
Gesetzgeber 28 wollte wohl nicht bei einer absichtlichen Vereitelung des Urkun-
11. Die rechtlichen Parallelen

Von beiden Vorschriften aus käme man also zu dem gleichen Ergebnis: Liegt
Irreparabilität aufgrund von staatlicher Beweisvereitelung vor, ist das dem Be- 22 Siehe Nelles, StV 1986, S. 78 f., sowie neuerdings Krekeler, Der Beweiserhebungs-
anspruch des Beschuldigten im Ermittlungsverfahren, S. 271 ff. Vgl. auch Hartmann in
schuldigten günstigste Beweisergebnis zugrunde zu legen. Dies bedeutet nun Baumbach / Lauterbach 48 , § 444 Anm. 2 A; Baumgärtel, FS Kralik, S. 66; 71; Wahren-
freilich nicht, daß damit die Beweistatsache unverrückbar feststehen würde: Dann dorf, Die Prinzipien der Beweislast im Haftungsrecht, S. 128; A. Blomeyer, AcP 158
stünde der Beschuldigte besser da als ohne die Beweisvereitelung, da das durch (1959/69), S. 102 f.
Beweiserhebung gewonnene Beweisergebnis im Rahmen von § 261 StPO zurück- 23 Stümer, Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses, S. 237 f.; Prütting,
Gegenwartsprobleme der Beweislast, S. 188s; Wahrendorf, Die Prinzipien der Beweislast
im Haftungsrecht, S. 128 f.; E. Peters, ZZP 82 (1969), S. 211. Vgl. schon Hahn, Materia-
lien zur Zivilprozeßordnung 2, S. 329: "prozessuale Strafbestimmung". Vgl. auch Baum-
18 Vgl. etwa BGH, VersR 1965, S. 91 (92); Hartmann in Baumbach/Lauterbach48 , gärtei, FS Kralik, S. 67 m. w. N.
§ 444 Anm.2 A; 2 B; 3; Gerhardt, AcP 169 (1969), S.296. A. A. Wahrendorf, Die 24 LG Münster, StV 1983, S.97; Weider, StV 1983, S. 228; Lüderssen, FS Klug,
Prinzipien der Beweislast im Haftungsrecht, S. 126; A. Blomeyer, AcP 158 (1959/60), S. 538; 1. Meyer, ZStW 95 (1983), S. 859; ähnlich BGHSt 20, S. 189 (191). Vgl. auch
S. 98. Zur Anwendbarkeit auf den Strafprozeß siehe Krekeler, Der Beweiserhebungsan- Seelmann, StV 1984, S.479 Fn. 18; Janoschek, Strafprozessuale Durchsuchung und
spruch des Beschuldigten im Ermittlungsverfahren, S. 269 ff. Beschlagnahme bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts, S. 171.
19 E. Peters, ZZP 82 (1969), S. 211; vgl. dazu Stümer, Die Aufklärungspflicht der 25 Vgl. dazu etwa Rogall in SK StPO, § 136a Rn. 90 ff., sowie BGHSt 34, S. 362.
Prozeßen des Zivilprozesses, S. 157 Fn. 30. Vgl. auch Konzen, Rechtsverhältnisse zwi- 26 Vgl. dazu Musielak, Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozeß, S. 138 f.
schen Prozeßparteien, S. 233 f. 27 BGH, VRS 7, S. 412 (413); NJW 1972, S. 1131; so auch RGZ 101, S. 197 (198);
20 OLG Frankfurt, NJW 1980, S. 2758; vgl. auch BGH, FamRZ 1988, S. 482 (485). OGHZ 1, S. 268 (270); kritisch hierzu E. Schneider, MDR 1969, S. 9; Baumgärtel, FS
21 BGH, LM Nr. 39 zu § 242 BGB (Ce); vgl. auch BGH, VersR 1965, S. 91 (92). Kralik, S. 72.
190 6. Kap.: Beweiserleichterung wegen Unterganges von Beweismitteln B. Beweisvereitelung - Das Extrem 191

denbeweises dem Richter zur freien Entscheidung überlassen, ob er die Behaupt- ohne Rücksicht auf das sonstige Beweisergebnis, seine Freisprechung zu errei-
ungen des Gegners als bewiesen ansieht 29 , sondern lediglich die Möglichkeit des chen, gescheitert sei. Die "Alibitatsachen" hätten aber im Rahmen der richterli-
Gegenbeweises offen halten 30. chen Beweiswürdigung durchaus ihren Platz 37 : Der Beschuldigte hat den Nach-
weis des belastenden Umstandes, am Tatort gewesen zu sein 38 , erschwert 39 . Der
Streit kann nunmehr als beigelegt angesehen werden 40.
1. Indizbeweis und Alibi

Insofern liegt der Fall anders als bei einer Wahrunterstellung gemäß § 244 III 2. Indizbeweis und Blutalkoholkonzentration
Satz 2 I. Alt. StPO. Dort ist ein Zurückstellen der als wahr unterstellten Tatsache
hinter das sonstige Beweisergebnis im Rahmen der Gesamtwürdigung nicht Noch einen Schritt weiter ist der 1. Strafsenat des BGH neuerdings in einem
erlaubt 3!. Vergleichbar ist dies vielmehr mit der Situation, die bei der Wahrunter- Fall der Rückrechnung der BAK über einen längeren Zeitraum gegangen 41.
stellung von Indiztatsachen entsteht, soweit dies überhaupt für zulässig angesehen Unbestritten stellt auch die BAK lediglich ein Indiz hinsichtlich der Frage der
wird 32. Hier gilt zwar auch, daß die als wahr unterstellte Indiztatsache nicht Schuldfähigkeit dar. Es interessiert hier nur am Rande, daß der I. Strafsenat im
hinter das sonstige Beweisergebnis im Rahmen der Gesamtwürdigung zurückge- Anschluß an Schewe 42 und die von ihm zitierte herrschende Meinung im rechtsme-
stellt werden darf. Der Schluß von der Indiztatsache auf die indizierte Tatsache dizinischen Schrifttum die BAK nur als eine "grobe Orientierungshilfe" sieht
ist jedoch der richterlichen Beweiswürdigung offen. und damit im "Dauerstreit" mit dem 4. Strafsenat 43 der Beweiswürdigung einen
Komplizierter wird die Situation bei Indiztatsachen, die nur eine einzige bedeutend größeren Spielraum läßt als dieser 44 , der, seinem Vorsitzenden SaIger
Schlußfolgerung zulassen, also insbesondere beim behaupteten Alibi. Ist ein Alibi folgend 45 , in der Beweiswürdigung neben dem BAK-Wert nur einen "praktisch
des Beschuldigten nicht erwiesen, kann ihm dies aber auch nicht widerlegt auf null" geschrumpften Beurteilungsspielraum sieht 46 mit der Folge, daß für
werden, so wäre bei isolierter Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" ihn bei längerem Zeitraum bis zur Blutentnahme regelmäßig eine hohe BAK
freizusprechen. Auch hier geht die Rechtsprechung jedoch zu Recht davon aus, zugrunde gelegt und § 20 StGB angenommen werden muß.
es sei die Tatsache des möglichen Alibis im Zusammenhang mit sämtlichen Wie sehr dieses unbefriedigende, weil mit ziemlicher Wahrscheinlichkeit mate-
Beweismitteln und -anzeichen zu würdigen 33. Diese Entscheidungen sind zwar riell falsche Ergebnis die "kaum miteinander vereinbare Rechtsprechung"47 der
in der Literatur auf heftige Kritik gestoßen, jedoch nur insoweit, als mit "Leichtig- einzelnen BGH-Senate beschäftigt, zeigt eine Entscheidung des 2. Senats 48: Er
keit" 34 ausgeführt worden ist, beim Alibibeweis gelte der Grundsatz "in dubio will die mit den für den Beschuldigten günstigsten Rückrechnungswerten errnit-
pro reD" nicht 35. Inzwischen hat der I. Strafsenat des BGH auch "berichtigend
interpretiert" 36, daß ein Alibi für sich allein nur dann zum Freispruch führt, wenn
es erwiesen ist. Ist das nicht der Fall, so gehe das nur insofern zu Lasten des 37 BGH, NStZ 1983, S. 422; vgl. auch schon Willms, LM Nr. 61 zu § 261 StPO.
Beschuldigten, als sein Versuch, mit der Behauptung eines Alibis unmittelbar, 38 Was nicht die Beteiligung ausschließen muß; vgl. Montenbruck, In dubio pro reo,
S. 145; Tenckhoff, Die Wahrunterstellung im Strafprozeß, S. 145; Döhring, Die Erfor-
schung des Sachverhalts im Prozeß, S. 384; Hanack, JR 1974, S. 384; Volk, JuS 1975,
28 Die Materialien schweigen hierzu allerdings; vgl. Hahn, Materialien zur Zivilpro- S. 27. Vgl. auch BGH, StV 1983, S. 403.
zeßordnung2, insbes. S. 329. 39 Vgl. Döhring, Die Erforschung des Sachverhalts im Strafprozeß, S. 384; Monten-
29 So aber die herrschende Ansicht; vgl. etwa Gerhardt, AcP 169 (1969), S. 301; bruck, In dubio pro reo, S. 142 f.; Abwägung und Umwertung, S. 35; Tenckhoff, Die
Baumgärtel, FS Kralik, S. 71; E. Schneider, MDR 1969, S. 8. Wahrunterstellung im Strafprozeß, S. 144 f.; Volk, NStZ 1983, S. 423 f.
30 So wohl auch Wieczorek, ZP02, § 444 Rn. B IlI; Leipo1d in Stein / Jonas 20 , § 444 40 Montenbruck, In dubio pro reo, S. 142; Volk, NStZ 1983, S.423; G. Blau, BA

Rn. 4. 1989, S.5. Vgl. aber noch M. Amelung, FG 1.. Koch, S. 148, der zustimmend die
31 Vgl. statt aller W. Gollwitzer in LR24, § 244 Rn. 249 ff. m.w.N. überholte mißverständliche Formulierung des BGH wiederholt.
4! BGHSt 35, S. 308.
32 Dagegen Grünwald, FS Honig, S. 57 ff.; Engels, GA 1981, S. 30.
33 BGHSt 25, S. 285; JR 1978, S. 348; OLG Hamm, JZ 1968, S. 676. 42 Schewe, JR 1987, S. 179 ff.
43 G. Blau, JR 1990, S. 294.
34 Montenbruck, In dubio pro reo, S. 144.
44 BGH, NStZ 1989, S. 17.
3.5 Blei, JA 1974, S. 468 f.; Foth, NJW 1974, S. 1572; Hanack, JR 1974, S. 383 f.; E.
Schneider, MDR 1974, S. 944 f.; Stree, JZ 1974, S. 299 f.; Volk, JuS 1975, S. 25 ff.; 45 SaIger, FS Pfeiffer, S. 379 ff.
Tenckhoff, Die Wahrunterstellung im Strafprozeß, S. 143 ff.; JR 1978, S. 348 f.; Michael, 46 G. Blau, JR 1989, S. 338.
Der Grundsatz in dubio pro reD im Strafverfahrensrecht, S. 3 f. 47 Detter, NStZ 1990, S. 176; ähnlich Weider, StV 1990, S. 108.
36 G. Blau, BA 1989, S. 5 48 BGH, NStZ 1989, S. 473.
192 6. Kap.: Beweiserleichterung wegen Unterganges von Beweismitteln B. Beweisvereitelung - Das Extrem 193

telte BAK dergestalt zur Grundlage der Beweiswürdigung machen, daß deren andere zurücktreten lassen könnte, sondern zusätzlich noch berücksichtigen dürf-
u. U. hoher Wert (im konkreten Fall 3,49 %0) in Beziehung zu dem durch die te, wie wahrscheinlich die "errechnete" Beweistatsache real vorgelegen hat. Hier
sonstige Beweisaufnahme ermittelten Leistungsverhalten des Beschuldigten zur dürften dann also etwa die Motivation des Vereitelnden oder die Umstände, unter
Tatzeit gesetzt wird. Ergibt sich hier eine Diskrepanz, so sei die Beweiswürdigung denen der Beschuldigte die Beweisbehauptung aufgestellt hatte, gewürdigt wer-
möglich, daß die Angaben des Beschuldigten über seinen Alkoholkonsum nicht den.
zutreffen können. Diese Beweiswürdigung ist freilich denkfehlerhaft. Der 2. Se-
nat hat den Grundsatz "in dubio pro reo" zu früh angewendet und das so gewonne- III. Die praktische Umsetzung
ne Ergebnis dann dem sonstigen Beweisergebnis gegenübergestellt 49 .
Richtiger ist dagegen der Weg des I. Senats, der eine "Wende"50 in der Recht- Praktisch bedeutet dies: Ein Beweismittel ist verlorengegangen, etwa ein Tat-
sprechung bedeutet: Er gibt wegen des langen Zeitraums (neun Stunden) zwischen zeuge verstorben. Die Staatsanwaltschaft hat seine rechtzeitige Vernehmung
Tat und Blutentnahme der errechneten BAK ein geringeres Gewicht, weil sie vereitelt. Der Beschuldigte behauptet, dieser Zeuge hätte bekunden können, daß
"wahrscheinlich" tatsächlich niedriger gewesen ist: Bei der Rückrechnung oder er nicht der Täter sei.
aufgrund von Trinkangaben ermittelten Höchstwerten handele es sich um "frag- Da dem Beschuldigten dies nicht zu widerlegen ist, muß zunächst von einer
würdige Zahlenspiele mit bloß hypothetischer Bedeutung", denen nur eine einge- solchen Bekundung des verstorbenen Zeugen ausgegangen werden. Dann ist aber
schränkte Indizwirkung zukommen dürfe, so daß sie nicht ohne weiteres zur - wie beim Alibibeweis - diese Aussage mit dem sonstigen Beweisergebnis
vorrangigen oder gar alleinigen Grundlage einer Beweiswürdigung gemacht wer- zusammen zu würdigen: Haben etwa andere Zeugen glaubhaft das Gegenteil
den könnten. Nur wenn es keine weiteren Indizien gebe, die Aufschluß über die ausgesagt, ist der Beschuldigte zu verurteilen.
alkoholische Beeinträchtigung geben können, müsse der BAK-Höchstwert von Sind dagegen etwa nur Indizien vorhanden, die - denkt man sich die Aussage
ausschlaggebender Bedeutung sein 51. des verstorbenen Zeugen einmal weg - zur Überzeugungsbildung von der Täter-
Nachdem der 1. Strafsenat des BGH kurze Zeit darauf seine Rechtsprechung schaft des Beschuldigten genügt hätten, obwohl sie verschiedene Schlußfolgerun-
wieder zu relativieren schien 52, hat er nunmehr, wiederum in der amtlichen gen zulassen, so gilt anderes, selbst wenn man der Rechtsprechung des I. Strafse-
Sammlung veröffentlicht (BGHSt 36, 286), seine Auffassung nochmals bestä- nats zur BAK folgt: Zwar braucht dann das Gericht nicht sofort in dubio pro
tigt 53 . Interessant ist an dieser Entscheidung vor allem, daß sich der I. Senat reo freizusprechen, sondern darf würdigen, daß die entlastende Aussage des
nunmehr sehr ausführlich auf die Literatur zum gescheiterten Alibibeweis beruft Zeugen bloß hypothetisch gewonnen ist. Es kann also prüfen, wie wahrscheinlich
und hier Parallelen zieht 54. Dies unterliegt jedoch Bedenken: Mag beim geschei- der verstorbene Zeuge den Beschuldigten entlastet hätte, indem es etwa würdigt,
terten Alibibeweis es noch möglich sein, zugunsten des Täters zu würdigen, daß ob der Beschuldigte schon vor dem Ableben des Zeugen behauptet hatte, daß
er "möglicherweise", also mehr oder weniger wahrscheinlich ein Alibi habe 55, der Zeuge entlastend aussagen würde. Es hat zu prüfen, wie der Beschuldigte
schlägt nach dem I. Senat hier zu Lasten des Täters aus, daß er "möglicherweise" zu seiner Behauptung der entlastenden Aussage kommt. Außerdem darf das
eine geringere BAK gehabt hat. Gericht die Vereitelungshandlungen der Staatsanwaltschaft berücksichtigen. Bei
Übertrüge man dies dennoch auf die Beweisvereitelung, bedeutete dies, daß - absichtlicher - Beweisvereitelung wird die Tatsache der Vereitelung jedoch
das Gericht nicht nur in der Beweiswürdigung den verlorenen Beweis hinter regelmäßig die Vermutung begründen, daß das untergegangene Beweismittel den
Beschuldigten entlastet hätte 56.
Sind dagegen keine (weiteren) Beweismittel, die zur Verurteilung genügen,
49 Vgl. BOHR StOB § 21 Blutalkoholkonzentration I; StV 1987, S. 477 (478); 1990, vorhanden, müßte das Gericht selbst dann den Beschuldigten freisprechen, wenn
S.100.
die Strafverfolgungsorgane ursprünglich die Verurteilung auf die erwartete entge-
50 O. Blau, BA 1989, S. 3.
51 BOHSt 35, S. 308 (313 ff.). gengesetzte Aussage des verstorbenen Zeugen stützen wollten.
52 BOH, StV 1990, S. 107. Siehe dazu Weider, StV 1990, S. 108.
53 Zustimmend G. Blau, JR 1990, S. 294 f.
54 BOHSt 36, S. 286 (290 f.).
55 Montenbruck, In dubio pro reo, S. 143; Döhring, Die Erforschung des Sachverhalts
im Prozeß, S. 384; Orünwald, FS Honig, S. 58 f.; Stree, JZ 1974, S. 299; Volk, NStZ
1983, S. 423; O. Blau, BA 1989, S. 5. Vgl. auch BVerfO (Vorprüfungsausschuß), MDR
1975, S. 468 (469). 56 Vgl. dazu unten, C I.
13 Seherner
6. Kap.: Beweiserleichterung wegen Unterganges von Beweismitteln C. Unterlassene Beweissicherung - Der HauptfaH 195
194

C. Unterlassene Beweissicherung - Der Hauptfall vorzurufen, wie es wertungsmäßig nicht befriedigen dürfte, wenn die prozessua-
len Folgen der Irreparabilität auf absichtliches Verhalten der Strafverfolgungsbe-
Bisher Ausgeführtes ist zwar dann bedeutungslos, wenn man, wie oben vorsich- hörden beschränkt bleiben 62 , was ohnehin kaum beweisbar ist.
tig befürwortet, die Verwirkung des staatlichen Strafanspruchs (jedenfalls im Im Bereich von § 136a I StPO wird weitgehend die nicht absichtliche Begehung
Sinne der staatlichen Strafverfolgungsbefugnis) prinzipiell für möglich erachtet 57. durch den Vernehmenden gleichgestellt 63 • Auch in der Zivilprozeßrechtsdogma-
Denn die (absichtliche) Beweisvereitelung entspricht der "Verzögerung zwecks tik ist, in Übereinstimmung mit diesen Überlegungen, anerkannt 64 , daß die "fahr-
Verurteilung". Andererseits besteht aber, pragmatisch gesehen, gerade wegen lässige Beweisvereitelung" möglich ist mit der Folge einer Berücksichtigung im
der Lösungsmöglichkeit dieser Fallgruppe über das Beweisrecht ein weiteres Rahmen des Beweisrechts. Dies kann man wohl am ehesten aus §§ 427, 441 III
Argument gegen die Anerkennung des Verwirkungsgedankens im Strafprozeß- Satz 3 ZPO ableiten 65 ; im einzelnen sind Rechtsgrundlage und Voraussetzungen
recht: Denn da die Verwirkung der Strafverfolgungsbefugnis höchstens zu einem hierzu genauso hoffnungslos umstritten 66 wie die Rechtsfolgen: Während einige
Verfahrenshindernis praeter legern oder zu einem verfahrenshindemisähnlichen Autoren auch bei der fahrlässigen Beweisvereitelung eine Beweislastumkehr 67
Verfolgungsverbot führen lann, die überhaupt nur als ultima ratio anzuerkennen oder eine Herabsetzung des Beweismaßstabes 68 befürworten, wird von der herr-
sind, wird die Rechtsfigur überflüssig, soweit auf die Fallgruppen beweisrechtli- schenden Lehre 69 und zum Teil auch von der Rechtsprechung, die in dieser Frage
che Reaktion möglich ist. schwankt7°, die Berücksichtigung in der freien Beweiswürdigung für richtig
Auch was die Verwirkung durch Zeitablauf (Enttäuschung berechtigten Ver- erachtet, also die freie Entscheidung des Richters aufgrund der Besonderheiten
trauens) angeht, deren Anerkennung ohnehin eher zurückhaltender zu handhaben des Einzelfalles.
ist, ergeben sich Berührungspunkte: Die "illoyale Verspätung" setzt voraus, daß Auf die Berücksichtigung von irreparablen, nicht auf Beweisvereitelung zielen-
die verspätete Inanspruchnahme nicht mehr zumutbar ist, weil sich der in An- den Fehlern im Strafverfahren in der freien Beweiswürdigung hat auch der BGH
spruch Genommene darauf eingerichtet hat 58, also Maßnahmen getroffen hat, in den letzten Jahren gelegentlich abgestellt. So hat der 5. Strafsenat betont, das
die nicht mehr oder nur sehr schwer rückgängig gemacht werden können 59. Gericht habe zwar die verweigerte Aussagegenehmigung von V-Männern durch
Solche Maßnahmen können im Strafverfahrensrecht vor allem darin liegen, daß Behörden hinzunehmen, aber "ihre Weigerung und die dafür angegebenen Gründe
der Beschuldigte im Vertrauen auf die Nichtinanspruchnahme Beweismittel ver- bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen" 71. Diese Rechtsprechung muß nun
nichtet hat, was auch im Zivilrecht, wo es zumeist allerdings um getroffene
Vermögensdispositionen geht, anerkannt ist 60 • Der Unterschied liegt allerdings
darin, daß die "illoyale Verspätung" nach herrschender Meinung kein Verschul- 62 Vgl. Hillenkamp, NJW 1989, S.2848: "durch den dem Staat zuzurechnenden
Zeitablauf wichtige Beweismittel ganz verspielt".
den des Rechtsinhabers voraussetzt 61 , während bei der Beweisvereitelung nach
63 Vgl. statt vieler Hanack in LR24, § 136a Rn. 20; 27; 41.
bisher Gesagtem absichtliches Handeln erforderlich ist. 64 A. A. zuletzt Riezler, JherJb 89 (1941), S. 239.

65 Vgl. E. Peters, ZZP 82 (1969), S. 211; vgl. auch Stümer, Die Aufklärungspflicht
der Parteien des Zivilprozesses, S. 157.
66 Vgl. zusammenfassend Baumgärtel, FS Kralik, S. 63 ff.
I. Freie Beweiswürdigung - Die faktische
67 Leipold in Stein 1Jonas 20 , § 286 Rn. 121; Nikisch, Zivilprozeßrecht2 , § 82 VI 3; A.
Gleichstellung mit dem Beweisverlust Blomeyer, AcP 158 (1959/69), S. 102 f.; 106; Schänke, ZAkDR 1939, S. 193 f.; wohl
auch Dubischar, JuS 1971, S. 392; vgl. auch Stümer, Die Aufklärungspflicht der Parteien
Es dürfte genauso untragbar erscheinen, wenn jedes Verhalten der Strafverfol- des Zivilprozesses, S. 242 ff.
gungsorgane grundsätzlich geeignet sein könnte, berechtigte Erwartungen beim 68 G. Walter, Freie Beweiswürdigung, S.236; Maassen, Beweismaßprobleme im
Schadensersatzprozeß, S. 180 f.; Baumgärtei, FS Kralik, S. 73 f.; R. Bender, FS Baur,
Beschuldigten mit der Folge der Verwirkung der Strafverfolgungsbefugnis her- S. 266 f.; Kegel, FS Kronstein, S. 341 f.
69 Vgl. etwa Stephan in ZäHer!6, vor § 284 Rn. 21; Hartmann in Baumbach/Lauter-
bach48 , Anh. § 286 Anm.3 C a; Rosenberg 1Schwab, Zivilprozeßrecht9 , § 57 V 2 b;
57 Siehe oben, 4. Kap. Musielak, Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozeß, S. 133 ff.; Gerhardt, AcP 169
58 Vgl. Z. B. BGHZ 25, S. 47 (52); BAG, NJW 1978, S. 723 (725); Roth in Münch- (1969), S. 307; E. Peters, ZZP 82 (1969), S. 212 ff.
Komm2 , § 242 Rn. 332; Heinrichs in Palandt49 , § 242 Anm. 5 d ce. 70 Vgl. dazu Leipold in Stein 1Jonas 20 , § 286 Rn. 121 Fn. 293; Rosenberg 1 Schwab,
59 LG Hof, WM 1971, S. 882 (883); vgl. auch RG, JW 1927, S. 1849 (1850). Zivilprozeßrecht l 4, § 118 II 4 a; Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, S. 187;
60 LG Hof, WM 1971, S.882 (883); J. Schmidt in Staudinger l2 , § 242 Rn. 493;
E. Peters, ZZP 82 (1969), S. 212 f.; Gerhardt, AcP 69 (1969), S. 293 f.; Baumgärtel, FS
Heinrichs in Palandt49 , § 242 Anm. 5 d ce. Kralik, S. 72 f.
7\ BGHSt 33, S. 178 (180); ähnlich bei Holtz, MDR 1989, S. 684.
61 Siehe oben, 4. Kap. A II 2.

13*
198 6. Kap.: Beweiserleichterung wegen Unterganges von Beweismitteln C. Unterlassene Beweissicherung - Der Hauptfall 199

Gemäß § 16011 StPO hat die Staatsanwaltschaft für die Erhebung der Beweise Beweismittels droht und trotzdem den Beweis nicht rechtzeitig sichert. Da die
Sorge zu tragen, deren Verlust droht. Beispielhaft ist hier zu nennen die Entnahme Sicherungsbedürftigkeit auch davon abhängt, inwieweit von dem bedrohten Be-
von Blut- oder Harnproben zur Feststellung von Alkohol-, Medikamenten- und weismittel Bedeutsames für das Strafverfahren zu erwarten ist, mindert sich die
Drogeneinfluß, die Sicherung von Sachbeweisen durch Durchsuchungs- und Möglichkeit des Beschuldigten, Vorteile aus dem Untergang eines Beweismittels
Beschlagnahmeanordnungen (vgl. auch Nr. 76 RiStBV) sowie die Leichenschau dadurch zu ziehen, daß er nunmehr ein für ihn entlastendes Beweisergebnis
und -öffnung (§ 87 StPO, Nr. 36 I RiStBV). Gegebenenfalls, etwa wenn mit dem behauptet: Denn war nach Aktenlage dem untergegangenen Beweismittel keiner-
Ableben eines Zeugen, seiner Beeinflussung zur Falschaussage oder seiner Zeu- lei Bedeutung zuzumessen, liegt keine Fehleinschätzung des Sicherungsbedürf-
gnisverweigerung (vgl. Nr. 10 RiStBV) zu rechnen ist, hat die Staatsanwaltschaft nisses durch den Amtsträger vor.
gemäß § 162 StPO beim Ermittlungsrichter den Antrag auf Vornahme einer Allerdings kann - dies ist die zweite Konstellation - der Beschuldigte
richterlichen Untersuchungshandlung zu stellen, etwa, um eine gemäß gegebenenfalls unter Hinweis auf den drohenden Untergang durch Ausübung
§ 251 I StPO in der Hauptverhandlung verlesbare Aussage zu erhalten 82 • Diese seines Beweisantragsrechts in jedem Stadium des Verfahrens (vgl. §§ 163a 11,
Pflichten bestehen grundsätzlich auch noch nach Eröffnung und sogar noch 201 1,219 I, 244111 StPO) die Relevanz des Beweismittels den Strafverfolgungs-
während der Hauptverhandlung 83, während nach dem - praktisch nicht sehr behörden erkennbar machen.
relevanten - § 165 StPO der Ermittlungsrichter verpflichtet ist, bei "Gefahr im
Verzug" auch ohne Antrag der Staatsanwaltschaft tätig zu werden 84. Gemäß Am häufigsten dürfte die dritte Konstellation sein: Da insbesondere der Zeu-
§ 223 I StPO hat das erkennende Gericht zwecks Beweissicherung 85 Zeugen und genbeweis mit längerem Zeitablauf immer unsicherer wird, ist vor allem bei
Sachverständige durch einen beauftragten oder ersuchten Richter vernehmen zu langer Verfahrensdauer, auch wenn sie nicht auf Verzögerungen beruht, die
lassen, sofern für eine längere oder ungewisse Zeit insbesondere Krankheit oder Sicherungsbedürftigkeit gegeben. Dies mag weniger dann gelten, wenn der Zeuge
Gebrechlichkeit einer Beweiserhebung in der Hauptverhandlung entgegenstehen. Spektakuläres wahrgenommen haben dürfte, als dann der Fall sein, wenn er ein
Diese Pflicht besteht auch schon im Eröffnungsverfahren (vgl. § 202 StPO) 86. für ihn belangloses Ereignis wiedergeben soll.
Nach § 225 StPO haben Augenscheinseinnahmen zur Sicherung des Beweises, Unter diesem Gesichtspunkt wären etwa die Fälle verspäteten rechtlichen
wenn Veränderungen zu befürchten sind, vor der Hauptverhandlung zu ergehen; Gehörs bei kleineren Verkehrsverfehlungen einzuordnen, die dem Beschuldigten
das Protokoll kann dann gemäß § 249 I Satz 2 StPO in der Hauptverhandlung sowohl die Einlassung erschwerten als auch die Möglichkeit, den Entlastungsbe-
verlesen werden 87. Daß in der Hauptverhandlung bei Beweisen, deren Verlust weis zu führen. Zwar dürfte fraglich sein, ob dies auf die Anfang der sechziger
droht, die Beweisaufnahme rechtzeitig vorzunehmen ist, folgt aus § 24411 StPO. Jahre entschiedenen Fälle zutrifft, in denen rechtliches Gehör nach einem Zeit-
raum von zwei Wochen bis 29 Tagen gewährt wurde. Folgt man dem OLG Celle,
daß auch bei kleineren Verfehlungen die Gehörsgewährung innerhalb eines Mo-
2. Verkennung der Sicherungsbedürftigkeit - nats genügt 88, so mag dies unter Praktikabilitätsgesichtspunkten genauso sinnvoll
Die zweite Sorgfaltspflichtverletzung sein, wie es im Spannungsverhältnis zu der Rechtsprechung zur Fahrtenbuchaufla-
ge 89 und zur Halterhaftung 90 steht, die die Anhörung innerhalb von 14 Tagen
Eine Verletzung konkret dieser Beweissicherungspflichten würde also, geht verlangt.
das Beweismittel dann unter, beweisrechtliche Folgen haben, sofern der Amtsträ-
ger zumindest die Sicherungsbedürftigkeit fahrlässig nicht erkannt hat. Dies ist Rein praktisch gesehen ist allerdings nur in den ersten beiden Konstellationen
mit beweisrechtlichen Konsequenzen zu rechnen, die den Verfahrensausgang
vor allem in drei Konstellationen denkbar:
beeinflussen: Regelmäßig wird durch die Unterstellung, eine Person habe nun-
Zum einen kann dies dann der Fall sein, wenn der Amtsträger - etwa aus mehr eine für ihn belanglose Wahrnehmung vergessen, dem Beschuldigten wenig
der Verfahrensakte - weiß oder hätte wissen müssen, daß der Verlust eines gedient sein. Der Erinnerungsverlust bei außergewöhnlichen Ereignissen dauert

82 Vgl. R. Müller in KK StP02, § 160 Rn. 23 f. 88 OLG Celle, NJW 1963, S. 1320.
83 Vgl. R. Müller in KK StP02, § 160 Rn. 21. 89 BVerwG, NJW 1979, S. 1054 (1056).
84 Meyer-Goßner in LR24, § 165 Rn. 2. 90 AG Minden, NJW 1988, S.3278; AG Bergisch G1adbach, NZV 1989, S.366;
85 Paulus in KMR, § 223 Rn. 2; Treier in KK StP02, § 223 Rn. 1. Janiszewski, DAR 1986, S.259; ähnlich AG Detmo1d, NZV 1989, S.367; a.A. AG
86 Kleinknecht / Meyer, StP039, § 202 Rn. 4. Bonn, NJW 1988, S. 218. Vgl. auch BVerfG (Kammer), OLGSt (neu) Nr. 1 zu § 25a
87 W. Gollwitzer in LR24, § 225 Rn. I; Treier in KK StP02, § 225 Rn. 1. StVG, S. 10.
200 6. Kap.: Beweiserleichterung wegen Unterganges von Beweismitteln

entschieden länger; daß sie nichts Außergewöhnliches wahrgenommen hatte,


kann die Person (zunächst) noch bekunden.
Demzufolge bleibt die Ausdehnung der beweisrechtlichen Folgen über die
(absichtliche) Beweisvereitelung auf - bestimmbare - Extremfälle beschränkt:
Siebtes Kapitel
Entweder die Strafverfolgungsbehörden wissen (oder müßten wissen) durch die
Verfahrensakte oder den Beschuldigten, daß ein - relevantes - Beweismittel
verlustig zu gehen droht und sichern es nicht. Oder aber die Strafverfolgungsbe-
Strafmilderung wegen Strafzumessungsrelevanz
hörden lassen sich dermaßen viel Zeit mit der Beweissicherung, daß selbst die
Erinnerung an Außergewöhnliches verlorengeht; nur Fälle, in denen für den
A. Verzögerungen als Strafzumessungsgrund
Zeugen (oder auch Beschuldigten) Belangloses für den Verfahrensausgang er-
Zieht man eine Zwischenbilanz, fällt diese unbefriedigend aus: Das geltende
kennbar relevant ist, verlangen von den Strafverfolgungsbehörden kurzfristige
Prozeßrecht kennt keine allgemeine Lösung für die Reaktion auf eingetretene
Sicherung. Verzögerungen, also auf von den staatlichen Behörden verursachte, nicht erfor-
Stellt man dies in Rechnung, dürfte wertungsmäßig wenig gegen die Gleichstel- derliche Verfahrensdauer. Insbesondere kommt eine Einstellung, sei es wegen
lung der fahrlässig unterlassenen Beweissicherung mit der (absichtlichen) Be- eines Verfahrenshindernisses oder aufgrund des neuerdings vorgeschlagenen
weisvereitelung einzuwenden sein: Auch hier ist dann also zunächst ein für den "Verfolgungsverbotes", allenfalls für praktisch kaum relevante Fälle bei Annah-
Beschuldigten günstiges Beweisergebnis zu unterstellen und dieses dann mit dem me der Verwirkbarkeit der staatlichen Strafverfolgungsbefugnis in Betracht. Fak-
übrigen Beweisergebnis zusammen zu würdigen 91. tisch zur Verfahrensbeendigung könnten die immer wieder genannten Fälle "ex-
tremer" Verfahrensverzögerung durch deren Berücksichtigung im Rahmen der
Beweiswürdigung führen, wenn man hierunter irreparable Verstöße versteht. Das
bedeutet nun aber, daß das Prozeßrecht auch für Fälle längster und unverständlich-
ster Verzögerungen keine Konsequenzen vorsieht, sofern keine Irreparabilität
eingetreten ist.
Die Rechtsprechung hat schon früh ihr Heil im materiellen Recht, nämlich
beim Rechtsfolgenausspruch gesucht. 1971 erklärte der 2. Strafsenat des BGH,
die Berücksichtigung bei der Strafzumessung sei "das geeignete Mittel", einer
Verletzung des Beschleunigungsprinzips Rechnung zu tragen 1.
Dieses Urteil kam überraschend und unvorbereitet 2• Noch 1962 hatte der 4.
Strafsenat die Berücksichtigung der Verfahrensdauer bei der Rechtsfolgenent-
scheidung ausdrücklich abgelehnt 3. Lediglich das LG Aachen hatte im Contergan-
Verfahren die Verfahrenseinstellung gemäß § 153 StPO auch auf die lange Ver-
fahrensdauer gestützt 4. Daneben erwähnte Hanack in einem Aufsatz, der eine
Woche nach Ergehen der Entscheidung des 2. Strafsenats veröffentlicht wurde,
die Berücksichtigung von Verfahrensverzögerungen in der Strafzumessung am
Rande 5.

I BGHSt 24, S. 239 (2420.


2 Siehe auch oben, 1. Kap. A I 2.
3 BGH, DAR 1963, S. 169; zustimmend Bruns, Strafzumessungsrechtl, S. 411. Vgl.
auch LG Köln, NJW 1964, S. 1816 (1817).
4 LG Aachen, JZ 1971, S. 507 (517 ff.).
91 Siehe dazu oben, B IH. Zu ähnlichen Ergebnissen kommt neuerdings auch Krekeler,
5 Hanack, JZ 1971, S. 706; die Ausführungen auf S. 715 beziehen sich auf die lange
Der Beweiserhebungsanspruch des Beschuldigten im Ermittlungsverfahren, S. 264 ff.; Dauer zwischen Tat und Aburteilung. Vgl. aber auch den Hinweis auf die Möglichkeit
274 ff.
202 7. Kap.: Strafmilderung wegen Strafzumessungsrelevanz A. Verzögerungen als Strafzumessungsgrund 203

Insofern besteht eine Parallele zum "höchstrichterlichen Umdenken"6 in der Gesetz aufgestellten Rechtsfolgenvoraussetzungen zu ignorieren. Auch sei ein
Heimtückemord-Grundsatzentscheidung des BGH7 sowie zur "grundsätzlichen Verfahren gemäß § 153 StPO nur dann einzustellen, wenn dessen gesetzliche
Wende" 8in dessen Rechtsprechung zur V-Mann-Problematik 9, deren "Rechtsfol- Voraussetzungen erfüllt sind, wobei eine schwerwiegende Verfahrensverzöge-
genlösung" jeweils die gesamte Rechtswissenschaft überraschte. Wie in diesen rung das öffentliche Interesse an der Verfolgung mindern könne und auch bei
Problemkreisen setzen auch hier alle Senate des BGH die einmal eingeschlagene der Ausübung des Ennessens zu berücksichtigen sei 15. Diese Entscheidung ist
Linie fort. aus zwei Gründen problematischer, als sie häufig in der Literatur 16 gesehen wird:

Sie mag zum einen zwar dann folgerichtig sein, wenn die objektiven Voraus-
I. Flexibilität - Das pragmatische Argument setzungen der genannten Bestimmungen nicht vorliegen, also etwa ein Verbre-
chen gemäß § 153 StPO eingestellt oder eine Verwarnung mit Strafvorbehalt bei
1. Erste Probleme mit der Strafzumessungslösung einer Freiheitsstrafe verhängt werden soll. In dem Fall, der der BGH-Entschei-
dung zugrunde lag, war aber eine Verwarnung mit Strafvorbehalt zu 30 Tagessät-
Bis 1987 erwies sich die Strafzumessungslösung für den BGH als der Weg, zen ausgesprochen worden 17. Es fehlte mithin also nur an den besonderen Umstän-
auf dem er alle Sachverhalte "flexibel" lösen konnte. Weitaus mehr noch als in den in der Tat und der Persönlichkeit des Täters (§ 59 I Nr. 2 a. F. StGB). Wenn
anderen Fällen, in denen der BGH in den letzten Jahren ein dogmatisch umstritte- der BGH schon über die Strafzumessung das Problem lösen will, hätte er erwägen
nes und brenzliges Thema in die Strafzumessung verbannt hat lO (etwa in den können, in diesem Rahmen die überlange Verfahrensdauer entweder unmittelbar
Problemkreisen Lockspitzeleinsatz 11, Heimtückemord 12, Sitzblockade 13 und oder aber zumindest entsprechend zu berücksichtigen 18.
Raub mit Scheinwaffe 14), verdeckte hier der Glaube an die Billigkeit des Ergeb-
Da er dies aber nicht tat, stand der 3. Strafsenat zum anderen vor dem Dilemma,
nisses die Problematik der dogmatischen Zulässigkeit des Vorgehens.
das Urteil in einem Verfahren aufheben zu wollen, das unter Verletzung des
Betrachtet man es allerdings genauer, so zeigten sich schon in einigen Entschei- Beschleunigungsgrundsatzes zustande gekommen war, so daß im Prinzip durch
dungen Anzeichen dafür, daß die Strafzumessungslösung - die ohnehin bei die Zurückverweisung gemäß § 354 11 StPO das Verfahren weiter hinausgezögert
Freispruch versagt - Schwierigkeiten bereitet, alle Konstellationen konsequent würde. Er löste dieses Problem mehr pragmatisch denn dogmatisch; daß er diese
zu lösen: Urteilspassagen in der amtlichen Sammlung (BGHSt 27,274) nicht mit abdrucken
Der 3. Strafsenat des BGH hob 1977 ein Urteil des LG Mönchengladbach ließ, mag ein Indiz dafür sein: Der BGH hat den Beschuldigten in eigener
auf, in dem dieses eine Verwarnung mit Strafvorbehalt ausgesprochen hatte, Sachentscheidung unter Wegfall der Verwaruung mit Strafvorbehalt zu der im
obwohl die Voraussetzungen gemäß § 59 I Nr. 2 StGB nicht vorlagen: Es sei Urteil des LG vorbehaltenen Strafe von 30 Tagessätzen verurteilt1 9. Eine eigene
nicht zulässig, den gesetzlich vorgegebenen Rahmen zu sprengen und die vom Sachentscheidung des Revisionsgerichts ist gemäß § 354 I StPO jedoch nur
zulässig, wenn die gesetzlich niedrigste Strafe verhängt wird, was nach § 40 I
StGB fünf Tagessätze sind. Dieses Verfahren verstößt, wie Karl Peters zu Recht
der Strafmilderung durch das Urteil des OLG Karlsruhe (NJW 1972, S. 1907 <1908» hervorhebt 20 , nicht nur fonnell gegen § 354 I StPO, sondern ist auch materiell
vom 20. 1. 1972, das wohl in Unkenntnis von BGHSt 24, S. 239 erging. nicht zulässig: Es ist denkbar, daß die tatsächlich (unmittelbar) zu vollstreckende
6 Günther, NJW 1982, S. 354; ähnlich Lackner, NStZ 1981, S. 348. Geldstrafe niedriger bemessen worden wäre als die unter Vorbehalt gestellte
7 BGHSt 30, S. 105. Allerdings wurde dieser Weg schon "mit deutlicher Sympathie" Strafe. Rückwirkungen des Vorbehalts auf die Strafhöhe lassen sich nicht aus-
(Blei, Strafrecht Ip2, § 6 II) in BGHSt 28, S. 77 (79 f.) angedeutet.
8 Bruns, StV 1984, S. 389; ähnlich C. Roxin, Strafverfahrensrecht21 , § 21 B III 4. schließen, weil bei einer vorbehaltenen Strafe u. U. ein stärkerer Anreiz und eine
9 BGHSt 32, S. 345. Bei Foth, der als einziger Autor diese Lösung schon vorher nachdrücklichere Warnung durch eine höhere Strafe geboten ist.
vertreten hatte (NJW 1984, S. 222; vgl. aber auch schon KG, NJW 1982, S. 838; Dencker,
FS Dünnebier, S. 453), handelt es sich um einen Richter eben dieses Senates, was Bruns
(StV 1984, S. 390 ff.), Schünemann (StV 1985, S.427) und I. Roxin (Rechtsfolgen,
S. 58 f.) im Gegensatz zu Geppert (JK 1985, StPO § 136a/2) nicht würdigen. 15 BGHSt 27, S. 274.
10 Ähnlich Bruns, StV 1984, S. 393; Creutz, ZRP 1988, S. 417; Eser, FS Jauch, S. 47; 16 Vgl. etwa Heubel, Der "fair trial", S. 122: "durchschlagende Argumentation des
dagegen K. Meyer, NStZ 1985, S. 135. BGH".
11 BGHSt 32, S. 345; 33, S. 356. 17 BGH, NJW 1978, S. 503 (504) (insoweit nicht in BGHSt 27, S. 274 abgedruckt).
12 BGHSt 30, S. 105. 18 So auch K. Peters, JR 1978, S. 248.
13 BGHSt 35, S. 270. 19 BGH, NJW 1978, S. 503 (504) (insoweit nicht in BGHSt 27, S. 274 abgedruckt).
14 BGH, NJW 1976, S. 248. 20 K. Peters, IR 1978, S. 248; Bedenken auch bei Hanack in LR24, § 354 Rn. 35.
204 7. Kap.: Strafmilderung wegen Strafzumessungsrelevanz A. Verzögerungen als Strafzumessungsgrund 205

Das gleiche problematische Verfahren wandte der 2. Strafsenat des BGH 1989 Feststellungen völlig resozialisiert sind, legt diesen Gedanken besonders nahe."28
im sog. "Euthanasie-Prozeß" an 21 : Da der Schuldspruch der Beihilfe zum Mord Denn hiermit wird von dem Tatrichter zur Bewältigung des Problems der überlan-
in 11.000 bzw. 4.500 Fällen jeweils um ca. 2.000 Fälle zu hoch sei, wären an gen Verfahrensdauer nicht weniger gefordert, als gegen anerkannte Grundsätze
sich, wie auch der Senat feststellt, die Strafaussprüche aufzuheben und insoweit des Strafzumessungsrechts zu verstoßen 29 , nämlich die Strafhöhe ohne Blick auf
an das Landgericht zurückzuverweisen gewesen. Wegen der langen Verfahrens- die Möglichkeit der Strafaussetzung zur Bewährung festzulegen und erst dann
dauer erachtete es der Senat jedoch für "sachgemäß", gemäß § 354 I StPO die die Bewährungsfrage zu entscheiden 30 . Strafaussetzung soll also, wie Horn for-
gesetzlich niedrigste Strafe - drei Jahre Freiheitsstrafe - selbst festzusetzen. muliert, notfalls "mit aller Gewalt" ermöglicht werden 31.
Daub hat in ihrer Urteilsanmerkung zu Recht hervorgehoben, daß die gleichmäßi-
ge Verurteilung beider Täter durch das Landgericht zu vier Jahren trotz der
erheblichen Divergenz der Mordfälle gezeigt hat, daß es dem Landgericht offen- 2. Das Versagen der Strafzumessungslösung
bar hierauf bei der Strafhöhenbestimmung nicht bestimmend angekommen sei 22.
Eine weitere problematische Fortbildung geht - abgesehen von einer kurzen Selbst unter "Gewaltanwendung" sah sich der 3. Senat des BGH in seiner
Bemerkung des 5. Strafsenats in einer unveröffentlichten Entscheidung 23 - schon erwähnten Grundsatzentscheidung von 1987 (BGHSt 35, 137) nicht mehr
ebenfalls auf den 2. Strafsenat des BGH zurück 24 . Er betonte in einigen Entschei- in der Lage, eine umfangreiche Wirtschaftsstrafsache mit viereinhalbjähriger
dungen, daß überlange Verfahrensdauer auch bei der Erörterung einer Strafausset- Verzögerung des Revisionsverfahrens über die Strafzumessung zu lösen, weil
zung zur Bewährung beachtet werden müsse, sofern der Beschuldigte nicht wieder aufgrund fehlender Feststellungen der Schuldspruch ebenfalls aufzuheben war
strafrechtlich in Erscheinung getreten und sozial integriert ist. Den Fällen lagen mit der Folge, daß eine erneute jahrelange Hauptverhandlung bei Zurückverwei-
Freiheitsstrafen von über einem Jahr zugrunde. Demzufolge lagen hier nach sung drohte. Da der Senat den Weg zu den §§ 153, 153a StPO versperrt sah,
Auffassung des 2. Senats durch die überlange Verfahrensdauer "besondere Um- ließen für ihn die "verfahrensrechtlichen und materiellrechtlichen Besonderheiten
stände in der Tat und in der Persönlichkeit des Verurteilten" (so § 56 11 a. F. des Falls ... nur den gerichtlich anzuordnenden Abbruch des Verfahrens ZU"32.
StGB) vor. Diese Urteile stellen also einen Widerspruch zu BGHSt 27, 274 dar 25 .
Nun mag zwar fraglich sein, ob hier tatsächlich die Zurückverweisung aufgrund
Konsequent und in Übereinstimmung mit letzterem Urteil 26, aber im Widerspruch
der Verzögerungen so unerträglich gewesen wäre, wie der BGH meinte 33. Zumin-
zu einer früheren Entscheidung des 4. Senats 27, problematisiert der 2. Strafsenat
dest hinsichtlich des zu viereinhalb Jahren Freiheitsstrafe und 180 Tagessätzen
nicht, ob die Vollstreckung zur Verteidigung der Rechtsordnung geboten sein
Geldstrafe verurteilten Beschuldigten ist entgegenzuhalten, daß selbst dann, wenn
könnte, sondern geht wohl davon aus, daß gerade dieses Merkmal typischerweise
für den Zeitraum der Verzögerungen Untersuchungshaft vollstreckt worden wäre,
von überlanger Verfahrensdauer betroffen wird. Bezeichnend für die in diesen
gemäß § 51 StGB immer noch die Geldstrafe bzw. ein halbes Jahr Freiheitsstrafe
Entscheidungen des BGH zum Ausdruck kommende Tendenz zur Billigkeit
vollstreckbar bliebe, so daß eine weitergehende Straffreistellung wegen bloßer
dürfte auch die Formulierung in der ersten Entscheidung sein, es sei zu erwägen,
Verzögerungen einen Wertungswiderspruch darstellen würde. Allerdings hat der
ob nicht "Gesamtfreiheitsstrafen zu verhängen sind, deren Vollstreckung zur
BGH weitere, in der Strafzumessung des Landgerichts unberücksichtigte Umstän-
Bewährung ausgesetzt werden kann. Daß die Angeklagten seit den abgeurteilten
de hervorgehoben. Zudem dürfte ein gewichtiges Gegenargument sein, daß nach
Taten ,nicht wieder strafrechtlich in Erscheinung getreten sind' und nach den
der Rechtsprechung des BGH auch der Zeitraum des Wiederholungsverfahrens
mit zu dem Zeitraum der Verzögerungen zu zählen isP4.
21 BOH, NStZ 1989, S. 238. Sei es drum: Die Strafzumessungslösung hat mit dieser Entscheidung ihre
22 Daub, KritJ 22 (1989), S. 330. Unschuld verloren; der BGH ist, wie Hillenkamp es formuliert, "mit den selbstge-
23 BOR, BeschJ. v. 25.10.1977 - 5 StR 616/77 (Anhang 10).
24 BOR, StV 1983, S. 502; 1985, S. 322; S. 411; ähnlich BVerfG (Vorprüfungsaus-
schuß), NJW 1984, S. 967; BayObLO, StV 1989, S. 394 (395).
28 BOR, StV 1983, S. 502.
25 So auch 1. Roxin, Rechtsfolgen, S. 84 f.
29 So auch Rorn in SK StOB, § 46 Rn. 146: "systemwidrig".
26 Dies übersieht 1. Roxin, Rechtsfolgen, S. 186 f.
30 VgJ. BORSt 29, S. 319 (321 f.); 32, S. 60 (65); NStZ 1988, S. 309.
27 BOR, DAR 1963, S. 169 (zum - weiteren - Begriff des öffentlichen Interesses
in § 23 a. F. StOB); a.A. auch OLO Koblenz, VRS 59, S.338 (340), das auch bei 31 Rorn in SK StOB, § 46 Rn. 146.
überlanger Verfahrensdauer aufgrund der Verteidigung der Rechtsordnung die Strafaus- 32 BORSt 35, S. 137 (142). Siehe auch oben, 1. Kap. A I 4.
setzung zur Bewährung nicht zuließ; kritisch hierzu Molketin, BA 1982, S. 183 f.; vgJ. 33 So wohl auch Hillenkamp, NJW 1989, S. 2845 (anders aber S. 2842).
aber auch BORSt 29, S. 370 (372). 34 BORSt 35, S. 137 (141); siehe auch unten, C III 1.
206 7. Kap.: Strafmilderung wegen Strafzumessungsrelevanz A. Verzögerungen als Strafzumessungsgrund 207

schmiedeten Fesseln offenbar uneins" geworden 35 . Ihre immer wieder hervorge- Gesichtspunkten der gesteigerten Strafempfindlichkeit und -empfänglichkeit 43 ,
hobene Flexibilität, also ihre Fähigkeit, auf den Einzelfall hin orientiert Billig- der verbesserten Sozialprognose 44 oder dem gesunkenen Strafbedürfnis 45 herzu-
keitsentscheidungen zu ermöglichen, ist widerlegt worden. Zudem kommt noch leiten, nicht für Verfahrensverzögerungen geeignet sind: Sie sind nur auf den
ein weiterer Aspekt hinzu: Die Verzögerungen waren erst bei der Weiterleitung Zeitablauf zwischen Tat und Urteil, nicht aber auf die Verfahrensdauer, geschwei-
der Revisionsbegründungsschrift an das Revisionsgericht aufgetreten. Sie können ge denn auf Verzögerungen bezogen. Gleiches gilt, soweit versucht worden ist,
also logischerweise nicht in Form einer Verfahrensrüge vorgetragen worden sein. auf die Verfahrensbelastungen abzustellen 46, da diese zwar ihren Grund in der
Eine Berücksichtigung von Amts wegen kommt jedenfalls dann nicht in Betracht, langen Verfahrensdauer haben können, die aber ihrerseits nicht auf Verzögerun-
wenn solche Verzögerungen nur in der Strafzumessung kompensiert werden gen beruhen muß. Auf diese Ansätze wird später zurückzukommen sein 47 .
sollen. Mit der Sachrüge können an sich nur die Urteilsgründe überprüft werden,
in denen die Verzögerungen ohnehin nicht berücksichtigt werden konnten. Dafür,
wie der BGH nun aber dazu kommt, die Strafzumessungslösung zu diskutieren, 1. Zum schuldabhängigen Milderungsgrund
bleibt er eine Erklärung schuldig 36.
So zeigen sich die wenigen Erklärungsversuche dann auch als dogmatisch
problembeladen. Sie versuchen letztendlich, die Strafzumessungslösung mit dem
Schuldprinzip dadurch zu vereinbaren, daß sie, angelehnt an zivilrechtliehe Kon-
11. Strafzumessungsirrelevanz - Der dogmatische Einwand
struktionen, den Strafanspruch als durch das Verzögern verkürzt betrachten:
Nun erscheint es dogmatisch nicht von vornherein zwingend, daß Verzögerun- So sprechen beispielsweise Hillenkamp und Horn kurz davon, daß der staatliche
gen der Strafverfolgungsbehörden die Strafzumessung beeinflussen können sol- Strafanspruch infolge der "illoyalen Verspätung" "teilverwirkt" sein könnte 48.
len. Hierbei geht es nicht einmal um zu prämierendes Täterverhalten 37, bei dem Nun ist eine "Teilverwirkung" der gesamten geltenden Rechtsordnung fremd.
es schon nicht einfach ist zu entscheiden, ob und wie es in der Strafzumessung Auch im Zivilrecht führt ein "rigides Alles-oder-Nichts-Prinzip"49 bei der Verwir-
dogmatisch berücksichtigt werden so11 38 , sondern um den vom Verhalten der kung zur Hemmung der Rechtsausübung 50 , niemals aber zur Anspruchskürzung.
Strafverfolgungsbehörden abhängigen Zeitablauf39. Nun hat allerdings Hillenkamp - bezogen auf das Opferverhalten - vom
"verwirkungsnahen Verhalten" als Strafmilderungsgrund gesprochen 51. Jeden-
Es sind nur wenige Versuche unternommen worden, zu erklären, warum (durch
falls dann, wenn man die Verwirkung entgegen der hier vertretenen Auffassung 52
das Fehlverhalten von Amtsträgern verursachte) Verfahrensverzögerungen selbst
als Strafaufhebungsgrund verstünde, wäre dieses "Umschlagen" in Strafmilde-
strafzumessungsrelevant seien. Ausgangspunkt dürfte wohl die - unbestrittene
rung dogmatisch kaum bedenklich. So ist etwa auch für den Strafaufhebungsgrund
- Ansicht sein, es sei "nicht ganz einfach, eine Querverbindung zwischen den
des § 24 StGB anerkannt, daß dann, wenn die Rücktrittsvoraussetzungen nur
prozessualen Fehlern ... und den materiellrechtlich erheblichen Strafzumessungs-
zum Teil vorliegen, Strafmilderung zulässig ist 53, was allerdings bei Zugrundele-
tatsachen des § 46 StGB zu ziehen"40 - eine Schwierigkeit, die ebenfalls bei
den Fallgruppen der Vereidigungsfehler und der Lockspitzelprovokation auf-
taucht 41 . Demzufolge standen die Versuche vor dem Problem, daß Verfahrensver- 42 Horn in SK StGB, § 46 Rn. 136; 146; ähnlich Frisch, ZStW 99 (1987), S. 379 f.;
Bruns, MDR 1987, S. 181; Kühne, EuGRZ 1983, S. 384; I. Roxin, Rechtsfolgen, S. 183.
zögerungen bei der Strafzumessung Umstände sind, die, wie Horn es formuliert, 43 K. Peters, IR 1978, S. 247 f.; C. Roxin, Strafverfahrensrecht2l , § 16 C; Schroth,
"mit dem verschuldeten Unrecht der begangenen Tat nur ganz entfernt oder gar NIW 1990, S. 30.
nichts zu tun haben"42. Daraus folgt, daß Ansätze, Strafmilderung etwa aus den 44 Horn in SK StOB, § 46 Rn. 146.
45 Zipf, Strafzumessungsrecht2, S. 89; Die Strafmaßrevision, S. 201; Schroth, NIW
1990, S. 30; ähnlich Frisch, ZStW 99 (1987), S. 380 Fn. 12.
35 Hillenkamp, NJW 1989, S. 2845. 46 I. Roxin, Rechtsfolgen, S. 249 ff.
36 BayObLG, StV 1989, S. 394 (395). 47 Siehe unten, B; C.
37 Unklar Lackner, StGB!', § 46 Anm. IV 2 c. 48 Hillenkamp, IR 1975, S. 138; Horn in SK StGB, § 46 Rn. 146; vgl. auch Bruns,
38 Vgl. dazu Hertz, Das Verhalten des Täters nach der Tat, S. 66 ff. MDR 1987, S. 181.
39 Hillenkamp, IR 1975, S. 138; I. Roxin, Rechtsfolgen, S. 183. 49 Roth in MünchKomm 2 , § 242 Rn. 236.
40 Bruns, IR 1981, S. 249; ähnlich BGH, NStZ 1989, S. 526; Reinecke, Die Fernwir- 50 Siehe dazu oben, 4. Kap. A.
kung von Beweisverwertungsverboten, S. 194. 51 Hillenkamp, Vorsatztat und Opferverhalten, S. 287 ff.
41 Vgl. BGH, NStZ 1989, S. 526 (527); Horn in SK StGB, § 46 Rn. 145 ff.; Bruns, 52 Siehe oben, 4. Kap. B.
MDR 1987, S. 180 f. 53 Vogler in LKlO, § 24 Rn. 207; Eser in SchSch 23 , § 24 Rn. 115.
208 7. Kap.: Strafmilderung wegen Strafzumessungsrelevanz A. Verzögerungen als Strafzumessungsgrund 209

gung der (kaum noch vertretenen 54) Theorie von der "goldenen Brücke" bezwei- Diese Ausführungen des BGH, die weitgehend nicht problematisiert worden
felt werden könnte. Die Problematik liegt jedoch woanders: Verfahrensverzöge- sind 63, implizieren tiefgreifende Konsequenzen für das gesamte Strafzumessungs-
rungen stellen in der Regel keinen "verwirkungsnahen Fall" dar. Die Verwirkung system und betreffen nicht bloß eine "interessante Einzelfrage"64. Das erkannt
der Strafverfolgungsbefugnis ist - wenn überhaupt - nur im Vorfeld der zu haben, ist das Verdienst von Bruns 65 •
"Verzögerung zwecks Verurteilung" oder der - noch fragwürdigeren - "Enttäu- Diese Rechtsprechung müßte zunächst einmal, konsequent weitergedacht, zur
schung berechtigten Vertrauens" denkbar 55 . Ein Strafzumessungsgrund der Ver- Ablehnung der Schuldrahmengrenze i. S. d. Spielraumtheorie führen 66 • Die Mög-
wirkungsnähe könnte also nur Strafmilderung in diesem engen Teilbereich erklä- lichkeit der schuldunterschreitenden Strafe hat der BGH jedoch bisher regelmäßig
ren. Die Strafzumessungslösung wird durch diese Konstruktion also nicht dogma- abgelehnt. Strafe dürfe sich von ihrer Bedeutung als gerechter Schuldausgleich
tisch erklärt, sondern nur mit einem Schlagwort verknüpft. weder nach oben noch nach unten inhaltlich lösen 67 • Bruns war zunächst gewillt,
Nicht viel anderes gilt für die Auffassung von Bruns, bei prozessualen Fehlern noch dazu, da der BGH völlig auf jegliche Begründung verzichtet, anzunehmen,
sei unter dem Gesichtspunkt des mitwirkenden Verschuldens Strafmilderung daß der 2. Senat insoweit die weiterreichenden Konsequenzen nicht bedacht
geboten 56. Dieser Gedanke, den Bruns anhand von Fallgruppen von Rechtsstaats- haben könnte. Er bezeichnete dann auch die Entscheidungen des 2. Senats als
widrigkeiten entwickelt hat, die schon bei der Tatbegehung eine Rolle spielen 57, "mit der heißen Nadel gestrickt"; der BGH habe den "rechtsdogmatischen Spreng-
läßt sich nicht so ohne weiteres auf Verfahrensverzögerungen übertragen 58: Denn stoff' nicht erkannt 68 • In dieser Vermutung sieht man sich jedoch getäuscht. Der
wie soll ein "mitwirkendes Verschulden" nach der Tat, nämlich bei ihrer Verfol- 2. Senat hat auch ein Jahr nach dem Erscheinen des Aufsatzes von Bruns, der
gung, denkbar sein? Doch wohl allenfalls dann, wenn die Strafverfolgungsbehör- ihm bekannt gewesen sein dürfte, jedenfalls auf den Lockspitzeleinsatz bezogen
den durch die (verzögerliche) Verfahrensführung zum Umfang der Straftat beige- seine Auffassung, schuldunabhängige Gesichtspunkte seien selbst schuldunter-
tragen haben. Das wäre rein konstruktiv denkbar, wenn die Strafverfolgungsbe- schreitend in der Strafzumessung zu berücksichtigen, in einer Entscheidung erneut
hörden rechtsfehlerhaft nur verzögernd zur Verhinderung der Fortsetzung einer betont 69 und sie sogar in der von den Richtern des Bundesgerichtshofs veröffent-
Straftat einschreiten 59 • Dieser Überlegung entspricht es auch, wenn Bruns in lichten Entscheidungssammlung BGHR abgedruckt7°.
seinem Lehrbuch die Mitwirkung durch den Verletzten in den Mittelpunkt stellt: Diese Rechtsprechung ist dann auch auf Ablehnung gestoßen 71; lediglich Stree,
Mitwirkendes Verschulden könne danach durch Umstände nach der Tat nur Mitverfasser der Alternativentwürfe und Anhänger der Theorie der Schuldunter-
insoweit vorliegen, als der Verletzte nichts unternimmt, den Schaden so gering schreitung, hat dem BGH zugestimmt7 2 . Nun ist allerdings nicht zu übersehen,
wie möglich zu halten 60. daß selbst für die Anhänger dieser Auffassung die Schuldunterschreitung nur
aus spezialpräventiven Gründen zulässig ist 73 • Der 2. Senat des BGH ist wohl

2. Zum schuldunterschreitenden Milderungsgrund


61 BGH, NJW 1986, S. 75 (76); NStZ 1986, S. 162. Vgl. auch BGHSt (Großer Senat)
33, S. 356 (358 f.).
Diesen Erklärungsversuchen hat sich nun auch der 2. Senat des BGH entgegen-
62 BGH, NStZ 1986, S. 162.
gestellt. Er hat in einigen zum Lockspitzeleinsatz ergangenen Entscheidungen 63 Vgl. Puppe, NStZ 1986, S.404; Streng, NStZ 1988, S.487; Hillenkamp, NJW
am Rande geäußert, daß die Strafmilderung bei überlanger Verfahrensdauer die 1989, S. 2844 Fn. 33; S.2846 Pn.67; Schünemann, StV 1985, S.424; Montenbruck,
- zulässige - Berücksichtigung eines schuldunabhängigen Umstands bedeuten Abwägung und Umwertung, S. 65 Fn. 93; Paschmanns, Die staatsanwaltschaftliche Ver-
fahrenseinsteIlung wegen Geringfügigkeit, S. 134.
würde 61 und zur Schuldunterschreitung führen dürfe 62 •
64 So aber Schroth, MschrKrim 72 (1989), S. 492.
65 Bruns, MDR 1987, S. 177; Neues Strafzumessungsrecht?, S. 36 f.; 44 f.; ähnlich

54 Siehe aber insbes. Puppe, NStZ 1984, S. 490; zur Kritik siehe ausführlich Ulsenhei- auch 1. Roxin, Rechtsfolgen, S. 184.
mer, Grundfragen des Rücktritts vom Versuch in Theorie und Praxis, S. 64 ff. 66 Vgl. dazu auch Schroth, NJW 1990, S. 30.

55 Siehe dazu oben, 4. Kap. A I 2; 11 2. 67 BGHSt 24, S. 132 (134); 29, S. 319 (321); 34, S. 345 (349).

56 Bruns, MDR 1987, S. 180 f. 68 Bruns, MDR 1987, S. 177.

57 Bruns, Das Recht der Strafzumessung 2, S. 170; vgl. auch Hasserner, JuS 1989, 69 BGH, StV 1988, S. 296; vgl. auch S. 295.
S. 937 (938). 70 BGHR StGB § 46 Abs. 1 V-Mann 3. Siehe zur Bedeutung dessen Sarstedt / Hamm,
58 So auch 1. Roxin, Rechtsfolgen, S. 185b f. Die Revision in Strafsachen', Rn. 521 f.; Strate, StV 1990, S. 392.
59 Vgl. dazu OLG Hamm, VRS 54, S. 447 (zweifelnd dazu Bohnert, KK OWiG, § 47 71 Dreher / Tröndle, StGB44, § 46 Rn. 35c; G. Schäfer, Praxis der Strafzumessung,
Rn. 106); vgl. auch BGHR StGB § 46 Abs. 2 Wertungsfehler 13. Rn. 357.
60 Bruns, Das Recht der Strafzumessung 2, S. 169 f. 72 Stree in SchSch 2" vor §§ 38 ff. Rn. 18a. Vgl. auch Schroth, NJW 1990, S. 30.

14 Scheffler
210 7. Kap.: Strafmilderung wegen Strafzumessungsrelevanz B. Tatfeme als Strafzumessungsgrund 211

auch insoweit noch einen Schritt weiter gegangen: Beim Lockspitzeleinsatz liege geltenden Verständnisses von Schuldstrafe erlangt werden kann: Strafmilderung
der schuldunabhängige Gesichtspunkt darin, daß sich "die im Interesse der Ver- bei überlanger Verfahrensdauer wird doch nicht deshalb propagiert, weil die
brechensaufklärung und -bekämpfung in Kauf genommene besondere Gefahr Strafverfolgungsbehörden pflichtwidrig gehandelt haben. Vielmehr soll hier den
einer Verstrickung nicht von vornherein Tatbereiter in Schuld und Strafe" ver- aus den Verzögerungen resultierenden Folgen Rechnung getragen werden: dem
wirkliche 74. Es soll offenbar durch Strafermäßigung dem Täter angetanes Unrecht Abstand zwischen Tat und Urteil einerseits sowie den Verfahrensbelastungen
kompensiert werden 75. Eine Verbindung zur Spezialprävention, insbesondere zur des Beschuldigten andererseits. Und diese Faktoren sind strafzumessungsrele-
Resozialisierung, ist nicht ersichtlich 76. Eine solche Verbindung von Verfahrens- vant.
verzögerungen zur Spezialprävention deutet weder der 2. Senat in seinem Rekurs
auf überlange Verfahrensdauer an noch ist sie erkennbar 77 • Der Umstand, daß
B. Tatferne als Strafzumessungsgrund
staatlicherseits Fehlverhalten gerade bei der Verfolgung des Fehlverhaltens des
Beschuldigten geschieht, dürfte jedenfalls hinsichtlich des Resozialisierungszie-
Gelegentlich wird geäußert, für das Vorliegen überlanger Verfahrensdauer sei
les eher kontraindiziert sein. Auch hier dürfte also nur als strafzweckunabhängiger die Frist zwischen Tat und Urteil maßgeblich 84. Dies kann nicht richtig sein:
Milderungsgrund in Betracht kommen, daß ein Verfahrensfehler "gutgeschrie- Zwar ist nicht einzusehen, wieso gelegentlich auf den Zeitpunkt der Anklageerhe-
ben"78 wird.
bung 85 , von der herrschenden Ansicht auf die Bekanntgabe des Vorwurfs an den
Insofern hat der 2. Senat nicht nur, wie Bruns meint, einem neuen Schulenstreit Beschuldigten 86 abgestellt wird: Denn stellt man auf das Faktum der Verzögerun-
Nahrung gegeben 79, sondern auch strafzweckabgekoppelte Strafzumessung für gen ab, so wären diese genauso in einem früheren Stadium des Ermittlungsverfah-
zulässig erklärt - Bruns' "rechtsdogmatischer Sprengstoff' erweist sich als rens denkbar und rechtlich mißbilligt 87 . Noch weiter ist das OLG Düsseldorf
hochexplosiv. Dies scheint wohl auch der 1. Strafsenat erkannt zu haben: Ohne gegangen, das überlange Verfahrensdauer deshalb verneinte, weil das Ermitt-
die Rechtsprechung des 2. Senats ausdrücklich zu erwähnen, ist er ihr deutlich lungsverfahren nicht verzögert eingeleitet worden sei 88. Der früheste Zeitpunkt
entgegengetreten 80: Verfahrensfehler bildeten keine Strafzumessungsgründe. dürfte also bei Verzögerungen der Augenblick der faktischen und rechtlichen
Zwar ist es verfassungsrechtlich unbedenklich, die schuldangemessene Strafe Möglichkeit der Aufnahme von Ermittlungen sein. Dieser mag zwar häufig mit
zu unterschreiten 81, sei es aus spezialpräventiven Gründen, sei es zur Berücksich- der Tatbegehung zusammenfallen, was aber etwa bei später Entdeckung von Tat
tigung sonstiger schuldunabhängiger Gesichtspunkte. Insoweit wäre der BGB und Täter nicht der Fall ist. Unter dem Gesichtspunkt der Tatferne wird also
jederzeit legitimiert, seine bisherige Rechtsprechung zu ändern. Die Konsequen- ausschließlich auf den Abstand von Tat und Verfahrensbeendigung abgestellt.
zen freilich wären weitreichend und kaum übersehbar. Es sei daran erinnert, daß Es kommt weder darauf an, wie lange das Strafverfahren dauerte, noch darauf,
schon zur Theorie der spezialpräventiven Schuldunterschreitung Stratenwerth - ob es durch staatliche Stellen verzögert wurde. So liegt Tatferne, aber keine
ebenfalls Mitverfasser der Alternativentwürfe - äußerte, als Konsequenz müsse überlange Verfahrensdauer vor, wenn ein Strafverfahren erst in Verjährungsnähe
die Strafzumessungslehre "zweifellos von Grund auf neu geschrieben werden"82. begonnen und durchgeführt werden kann. Umgekehrt liegt überlange Verfahrens-
Zipf meinte sogar, das gesamte Schuldstrafrecht würde "ausgehöhlt"83. dauer, aber keine Tatfeme vor, wenn etwa in einer einfachen, sogleich ausermittel-

Bevor man diesen rechtsdogmatischen Sprengstoff zündet, ist einzuhalten und


84 Vgl. BGH, Beschl. v. 2.7.1974 - 5 StR 48/74 (Anhang 3); Urt. v. 6.7.1976-
die Frage zu stellen, ob nicht auch das gewünschte Ergebnis auf Grundlage des 5 StR 184/76 (Anhang 7); Urt. v. 24.11.1979 - 4 StR 459/77 (Anhang 11); Urt. v.
4.3.1980 - 5 StR 14/80 (Anhang 13); Horn in SK StGB, § 46 Rn. 146; Molketin, BA
73 Kritisch dazu Scheffler, Kriminologische Kritik des Schuldstrafrechts, S. 59 ff. 1982, S. 183; unklarSchroth, NJW 1990, S. 30 f.; vgl. auch den Bezug von OLG Kob1enz,
74 BGH, NStZ 1986, S. 162. VRS 59, S. 339 (340) aufBGH, GA 1979, S. 313 (314). Dagegen ausdrücklich Geppert,
75 Puppe, NStZ 1986, S. 405 f. JK 1983, MRK Art. 6/1.
76 Bruns, MDR 1987, S. 179. 85 So offenbar BGH, GA 1977, S. 275 (276).
77 So auch Bruns, MDR 1987, S. 181.
86 BGH. NStZ 1982, S. 291; StV 1988, S. 487 (488); Ulsamer, FS Faller, S. 374 f.;
379; Vogler, ZStW 89 (1977), S. 779 f. Siehe auch unten, eIl.
78 Bruns, MDR 1987, S. 180.
87 Vgl. Ulsenheimer. HWiStR, S. 4; Geppert, JK 1983, MRK Art. 6/1; Schroth, NJW
79 Bruns, MDR 1987, S. 181. Vgl. auch Katzorke, Verwirkung, S. 60. 1990, S.30. Trotz des Wortlauts ("auf die gesamte Dauer des Verfahrens") ist so
80 BGH, NStZ 1989, S. 526. Vgl. aber auch die Senatsentscheidung StV 1989, S. 518. allerdings wohl nicht BGHSt 35, S. 137 (139) zu verstehen, dem es dem Zusammenhang
8\ VgI. Bruns, MDR 1987, S. 178. nach um den Endzeitpunkt des relevanten Verfahrenszeitraums geht.
82 Stratenwerth, Tatschuld und Strafzumessung, S. 37. 88 OLG Düsseldorf, NJW 1986, S. 2204 (2205). Dagegen Schroth, NJW 1990, S. 30.
83 Maurach / Zipf, Strafrecht AT /16, § 4 Rn. 36 (Die Formulierung findet sich nicht Vgl. auch BGH, Urt. v. 5.7.1977 - 5 StR 771/76 (Anhang 9): kein Verfahrenshindernis,
mehr in der 7. Aufl.). weil das Verfahren schon früher "hätte eingeleitet und durchgeführt werden können".
14*
212 7. Kap.: Strafmilderung wegen Strafzumessungsrelevanz B. Tatfeme als Strafzumessungsgrund 213

ten Strafsache die Durchführung der Hauptverhandlung unnötig hinausgezögert gen verstiegen, der Zeitablauf würde eine Abschwächung der Strafwirkung verur-
wird. sachen 97, tatnahe Verurteilung dagegen würde die Strafe an Schärfe gewinnen
lassen 98 • Denkt man diesen Gedanken konsequent zu Ende, so würde dies bedeu-
I. Verringertes Stratbedürfnis und Strafhöhenbemessung ten, daß bei Tatferne eher eine Strafschärfung in Betracht kommt, um insbesonde-
re die gesunkene Strafempfindlichkeit auszugleichen 99 : Geringe Strafempfind-
Der BGH betont in ständiger Rechtsprechung, daß der erhebliche Zeitraum, lichkeit kann genauso wie geringe Strafempfänglichkeit Anlaß zu Strafschärfung
der zwischen Tat und Urteil verstrichen ist, bei der Rechtsfolgenentscheidung sein 100; beides sind ambivalente Strafzumessungsgründe.
zugunsten des Beschuldigten zu berücksichtigen ist 89 , wobei er deutlich macht,
In der Literatur zum Strafzumessungsrecht wird demzufolge ein anderer Zu-
daß dies neben der Strafmilderung wegen überlanger Verfahrensdauer zu gesche-
gang zur Begründung der gewünschten Strafmilderung gewählt. Man geht von
hen habe 90. Diese Rechtsprechung, die in der Literatur regelmäßig auf Zustim-
der "Wunden heilenden Kraft der Zeit" 101 auS: Zipf hält die Konstruktion für
mung trifft 91 , ist dogmatisch nicht ohne weiteres begründbar 92 :
denkbar, daß durch den Zeitablauf die Schuld verringert werden könne 102. Es
Nach Kar! Peters kann die Strafempfänglichkeit und -empfindlichkeit die sei davon auszugehen, daß die Straftat die Rechtsordnung verletzt habe. Der
Strafmilderung bei Tatferne legitimieren, weil eine übermäßig späte, von der Ausgleich dieser Rechtsstörung finde durch die Verhängung eines schuldpropor-
Straftat zeitlich weit entfernte Bestrafung vom Beschuldigten als besonders hart tionalen Übels statt. Die Abschwächung des Ausgleichsbedürfnisses für die durch
empfunden werde 93 • Nun ist das Leidempfinden Kriterium der Strafempfindlich- die Tat gestörte Rechtsordnung sei der Grund für die Schuldminderung mit
keit, die sich, wie Heinrich Henkel deutlich gemacht hat, auf die repressive wachsendem zeitlichen Abstand zwischen Tat und Aburteilung 103. Auch Bruns
Wirkung der Strafe bezieht, während die davon zu unterscheidende Strafempfäng- dürfte so zu verstehen sein 104. Ähnlich meint Frisch, die Dauer der seit der Tat
lichkeit die präventiven Wirkungen der Strafe berücksichtigen soll 94. Kar! Peters verstrichenen Zeit habe zwar mit der Tatschuld nichts zu tun; die Schuldstrafe
wäre also dahingehend zu ergänzen, daß durch Zeitablauf die "Ansprechbarkeit" ziele jedoch darauf, die durch die Tat geschaffene Rechtsfriedensstörung zu
des Beschuldigten auf Strafe sinken könnte 95 • beheben, die auch durch den Zeitablauf teilweise behoben worden sein könnte 105,
Gegen die Argumentation von Kar! Peters ist einzuwenden, daß zur Legitima- so daß für den vollen Schuldausgleich gar kein Bedürfnis mehr bestünde 106.
tion des Beschleunigungsprinzips regelmäßig die Behauptung herangezogen wird, Schließlich hebt auch Gerhard Schäfer darauf ab, bei vom Täter nicht verschulde-
die Strafe könne nur dann ihre Wirkung entfalten, wenn sie der Tat auf dem tem Zeitablauf würde die "an sich nach dem Maß der Vorwerfbarkeit auszuwer-
Fuße folgt 96 • Man hat sich in diesem Zusammenhang sogar zu den Formulierun- fende Strafe" von der Bevölkerung nicht mehr verstanden 107. Im übrigen wird
auch in der Rechtsprechung häufiger auf das sich abschwächende Strafbedürfnis
89 BGHSt 29, S. 370 (372); 36, S. 363 (372); GA 1977, S. 275 (276); 1979, S. 313 hingewiesen 108.
(314); NStZ 1983, S. 167; 1986, S. 217 (218); StV 1988, S. 295; S. 487; BGHR StGB
§ 46 Abs. 2 Nachtatverhalten 4 (insoweit nicht in NStZ 1987, S. 171 abgedruckt); wistra Folgt man diesen Ansätzen, die auf der Trennbarkeit von Tat- und Strafzumes-
1990, S. 20; bei Detter, NStZ 1990, S. 221; Urt. v. 24.2.1977 - 1 StR 554/76 (Anhang sungsschuld beruhen 109 und die insbesondere durch die im Anschluß an Günther
8); vg1. auch schon BGH, MDR 1966, S. 523; so auch schon OGHSt 1, S. 119 (121 f.);
2, S. 94 (98); OLG Kar1sruhe, GA 1973, S. 185 (186).
90 BGHSt 36, S. 363 (372); GA 1977, S. 275 (276); NStZ 1986, S. 217 (218); StV 97 Vg1. Begr. RegE RJGGÄndG, BT-DrS I/3264, S. 246.
1988, S. 487 (488); wistra 1990, S. 20; ähnlich BayObLG, StV 1989, S. 394 (395); Stree 98 Bo1dt, DR 1940, S. 2037.
in SchSch'3, § 46 Rn. 57; Keller / Schmid, wistra 1984, S. 202; Montenbruck / Kuh1mey / 99 Vg1. Bender / Heiss1er, ZRP 1978, S. 32.
Enderlein, JuS 1987, S. 807; gegen die Differenzierung Hillenkamp, JR 1975, S. 138. 100 H. Henkel, FS H. Lange, S. 190; 194. Vg1. auch BGHSt 7, S. 28 (31).
91 Vg1. Z. B. Maurach, Strafrecht AT., § 63 11 B 3 b; Jagusch, Die Praxis der Strafzu-
101 Siehe etwa OGHSt 1, S. 119 (121); Grauhan, GA 1976, S. 227; K. Peters, JR
messung, S. 112 f.; Bruns, Das Recht der Strafzumessung', S. 181; Zipf, Die Strafmaßre- 1978, S. 247 f.; Molketin, BA 1982, S. 183.
vision, S. 88; 201 f.; Hanack, JZ 1967, S. 338; 1971, S. 715; Kintzi, JR 1990, S. 315.
102 Zipf, Strafzumessungsrecht" S. 89.
92 Hillenkamp, JR 1975, S. 138; Zipf, Die Strafmaßrevision, S. 201 f.
103 Zipf, Die Strafmaßrevision, S. 201.
93 K. Peters, JR 1978, S. 247 f.; ähnlich C. Roxin, Strafverfahrensrecht'l, § 16 C; G.
104 Bruns, Das Recht der Strafzumessung', S. 181.
Hirsch, Strafzumessung, S. 184 (Nachweise auf unveröffentlichte Urteile S. 176 f.);
Schroth, NJW 1990, S. 30; vg1. auch BGHSt 24, S. 239 (242); Bruns, Das Recht der 105 Frisch, ZStW 99 (1987), S. 379
Strafzumessung', S. 181. 106 Frisch, ZStW 99 (1987), S. 380 Fn. 12.
94 Vg1. H. Henkel, FS H. Lange, S. 179 ff.; vg1. auch Bruns, Das Recht der Strafzumes- 107 G. Schäfer, Praxis der Strafzumessung, Rn. 356.
sung" S. 197. 108 Vgl. BGHSt 29, S. 370 (372); OLG Karlsruhe, GA 1973, S. 185 (186).
95 Vg1. Berz, NJW 1982, S. 730. 109 Vgl. Achenbach, Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtssystema-
96 Vg1. dazu Hillenkamp, JR 1975, S. 135; Scheffler, RdJB 1981, S. 452 f. tischen Schuldlehre, insbes. S. 2 ff.
214 7. Kap.: Strafmilderung wegen Strafzumessungsrelevanz B. Tatfeme als Strafzumessungsgrund 215

Jakobs vertretene generalpräventive Ausdeutung von Schuld 110 theoretische Stüt- führen soll. Nun lassen sich gerade bei der Verjährung diese methodischen
ze erlangen können, ist die Berücksichtigung der Tatfeme in der Strafzumessung Bedenken beiseite schieben: Sie ist ein Institut, dessen Einordnung ins materielle
mit dem Schuldstrafrecht in Übereinstimmung zu bringen. Strafe wird nur dann oder prozessuale Recht höchst umstritten war und zum Teil noch ist. Die verschie-
als schuldangemessen betrachtet und entfaltet nur dann general- und spezialprä- denen Positionen sind bekannt: Die - inzwischen zurückgedrängte - materiell-
ventive Wirkungen, sofern sie nicht infolge Zeitablaufs als überhöht empfunden rechtliche Verjährungstheorie 116 geht von dem infolge Zeitablaufs geschwunde-
wird. Insofern zeigt sich auch die Richtigkeit des Ansatzes von Karl Peters: Bei nen Strafbedürfnis der Gesellschaft und des Verletzten aus. Auf ihrer Grundlage
Zeitablauf kann nur noch eine geminderte Strafe den Täter - wenn überhaupt gäbe es keine Probleme, Strafmilderung dogmatisch zu erklären. Nichts anderes
noch - ansprechen und von ihm als verdient akzeptiert werden. dürfte auch auf Grundlage der häufiger vertretenen sog. gemischten Verjährungs-
theorie 117 gelten, die die Verjährung auch als materielles Rechtsinstitut anerkennt.
Einige ihrer Vertreter bezeichnen die Verfolgungsverjährung sogar als persönli-
1. Sprunghafter Wegfall? - Das Verhältnis zur Verfolgungsverjährung chen Strafaufhebungsgrund, der lediglich verfahrensrechtlich als Prozeßhindernis
ausgestaltet sei 118. Aber auch die prozessuale Verjährungstheorie 119, die aus-
Der gelegentliche Einwand, es handele sich bei der Verjährung um ein Verfah- schließlich an die zeitlich bedingte Beweisverschlechterung anknüpft, erkennt
renshindernis und nicht um einen Strafaufhebungsgrund 111, so daß also die straf- zumindest an, daß die Verjährung eine "materiellrechtliche Reflexwirkung" ha-
mildernde Wirkung der Verjährungsnähe dogmatisch widersprüchlich sei 112, be 120. Ausdrücklich hat auch der 2. Senat des BGH formuliert, der Verjährung
könnte damit gekontert werden, daß es auch bei der Tatfeme nicht um die liege "nicht allein der Gesichtspunkt der Beweisvergänglichkeit zugrunde, son-
Verjährungsnähe geht: Gerade außerordentliche Tatfeme liegt regelmäßig erst dern zusätzlich der Gedanke, daß im Laufe der Zeit ein ursprünglich bestehendes
dann vor, wenn wegen § 78b III StGB keine Verfolgungsverjährung mehr eintre-
ten kann, also in der Zeitspanne zwischen erstinstanzlichem Urteil und Rechts-
kraft. Allerdings wäre dieser Gegeneinwand zu formal. Denn nur aufgrund des
116 Z. B. RGSt 12, S. 434 (436); v. Lisztl Schmidt, Lehrbuch des deutschen Straf-
erst durch das 2. StrRG 1975 eingeführten § 78b III StGB können Tatfeme und
rechts 126 , § 75 II; Beling, Grundzüge des Strafrechtsli, § 34 II 3; Allfeld, Lehrbuch des
Verjährungsnähe auseinanderfallen. Diese Vorschrift bedeutet, wie Kohlmann es deutschen Strafrechts·, § 60 I; Lorenz, Die Verjährung in der deutschen Strafgesetzge-
formuliert, einen "tiefgreifenden Bruch" des Systems der Verjährung 113. Sie führt bung, S. 55 ff.; H. Kaufmann, Strafanspruch - Strafklagrecht, S. 154; Bloy, Die dogma-
materiell also nicht dazu, daß vor und nach erstinstanzlichem Urteil Strafmilde- tische Bedeutung der Strafausschließungs- und StrafaufhebungsgfÜnde, S. 251; v. Stak-
kelberg, FS Bockelmann, S. 765; Walder, GS Noll, S. 316 f.
rung aus unterschiedlichen Gründen möglich sein könnte, sondern beschränkt
117 Z. B. RGSt 59, S. 197 (199); 66, S. 328; Begr. RegE 1962, BT-DrS 7/551, S. 257;
nur die Verjährungsmöglichkeit der Tatfeme. Dem stehen auch nicht die Ausfüh- K. Peters, Strafprozeß" § 2 V; K. Schäfer in LR2., Einl. Kap. 12 Rn. 88; Dreher I Tröndle,
rungen von Bruns entgegen: Daß Bruns nicht neben dem längeren Zeitablauf StGB44, vor § 78 Rn. 4; Lackner, StGB18, § 78 Anm. I; Gerland, Deutsches Reichsstraf-
die "herannahende Verjährung" wegen zum Teil "anderer Zielsetzung" als weite- recht2, S.286; Sauer, Allgemeine Strafrechtslehre3, § 34 I; Mezger, Strafrecht3, § 73
IV 2; H. Mayer, Strafrecht AT, § 55 II I; G. Jakobs, Strafrecht AT, 10. Abschn. Rn. 22;
ren Strafzumessungsgrund versteht 114, zeigt sich schon daran, daß er die gleiche Böckenförde, ZStW 91 (1979), S. 890.
Formulierung auch schon zur alten Rechtslage gebrauchte 115. Bruns will die 118 Jescheck, Strafrecht AT., § 86 I I; Rudolphi in SK StGB, vor § 78 Rn. 10; ähnlich
dogmatischen Schwierigkeiten, Zeitablauf strafmildernd zu berücksichtigen, viel- Frank, StGB ", § 66 Anm. II; M. E. Mayer, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts2 ,
mehr unter zwei Aspekten angehen: sowohl formal als Annex zum Verjährungs- S. 521 f.; Rob. v. Hippel, Deutsches Strafrecht II, § 40 VI; Welzel, Das Deutsche Straf-
recht", § 34 IV I b; Baumann/Weber, Strafrecht AT9, § 30 III; Gallas, Niederschriften
recht als auch materiell. 2, S. 348; kritisch dazu Volk, Prozeßvoraussetzungen, S. 226; Lorenz, Die Regelung
der Verjährung im Entwurf des Allgemeinen Teils eines Strafgesetzbuches, S. 12 ff.
Insofern bleibt doch der Einwand bestehen, wie denn Verjährungsnähe (auch
119 Vgl. etwa BVerfGE I, S. 418 (423); 25, S. 269 (286); RGSt 76, S. 159 (160 f.);
wenn sie gemäß § 78b In StGB normativ ausgeschlossen ist) zur Strafmilderung 77, S. 201 (202 f.); BGHSt 2, S. 300 (306); 8, S. 269 (270); 11, S. 393 (395); 29, S. 168;
Binding, Handbuch des Strafrechts I, S. 823 ff.; Kohlrausch I Lange, StGB43, § 67 Anm. I;
110 Vgl. G. Jakobs, Schuld und Prävention, S. 3 ff.; Strafrecht AT, 17. Abschn. Jähnke in LKlO, vor § 78 Rn. 9; Stree in SchSch23, vor § 78 Rn. 3; Preisendanz, StGB30,
vor § 78 Anm. I; Blei, Strafrecht P', § 111; Maurach I Gössel I Zipf, Strafrecht AT I 27,
111 Nachweise bei Bloy, Die dogmatische Bedeutung der Strafausschließungs- und § 75 Rn. 13 ff.; Schmidhäuser, Strafrecht AT2, Kap. 13 Rn. 14; Bockelmann I Volk,
Strafaufhebungsgründe, S. 200 Fn. 84. Strafrecht AT., § 8 IV; Volk, Prozeßvoraussetzungen, S. 225 ff.; Bemmann, JuS 1965,
112 Vgl. K. Schäfer, Niederschriften 2, S.338; G. Hirsch, Strafzumessung, S. 182 S.338.
Fn. 207; Baumann in: Die nationalsozialistischen Gewahverbrechen, S. 274. 120 Allfeld, Lehrbuch des deutschen Strafrechts 9, § 60 Fn. 2; vgl. schon Binding,
ll3 Kohlmann, FS Pfeiffer, S. 219. Siehe dazu auch oben, 5. Kap. A I. Handbuch des Strafrechts I, S. 823 f.; vgl. auch Maurach, Strafrecht AT., § 63 II
114 Bruns, Das Recht der Strafzumessung 2, S. 181. B 3 b; Blei, Strafrecht P', § 111; Rüping, GA 1985, S. 438; Jagusch, Praxis der Strafzu-
115 Bruns, Strafzumessungsrechtz, S. 461. messung, S. 112.
216 7. Kap.: Strafmilderung wegen Strafzumessungsrelevanz B. Tatfeme als Strafzumessungsgrund 217

Strafbedürfnis immer mehr schwindet" \21. Aus der (umstrittenen) Rechtsnatur 2. Kontinuierliche Abschwächung? - Das Verhältnis
der Verfolgungsverjährung ergeben sich also hinsichtlich zeitlich vorgelagerter zur Integrationsprävention
Strafmilderung keine durchschlagenden Bedenken.
Es ist auch mehr als fraglich, ob das Strafbedürfnis sich tatsächlich quasi
Ein weiterer Einwand bestünde auch hier darin, daß der Gesetzgeber dem proportional mit dem Zeitablauf abschwächt 132. So hat schon der OGH BZ ein
Kriterium des Zeitablaufs in der Verjährung abschließend Rechnung getragen Sinken des Strafbedürfnisses mit der Folge von Strafmilderung bei Verbrechen
habe 122. So erwähnt Bruns eine ältere Entscheidung des 5. Strafsenats des BGH, gegen die Menschlichkeit für die Zeitspanne verneint, die die deutsche Gerichts-
derzufolge der Täter nicht mit Ablauf einer Zwischenzeit - vor der Verjährung barkeit nicht in der Lage war, solche Verbrechen zu verfolgen 133: "Gerade das
_ milder bestraft werden dürfe, um damit gleichsam den Übergang zur völligen Bewußtsein, daß die gerechte Sühne der Tat aus den angeführten Gründen noch
Straflosigkeit infolge Verjährung zu schaffen 123. Nun wird als ein Haupteinwand verhindert wurde, ließ das Opfer wie die Allgemeinheit die Verletzung trotz des
gegen die materielle Verjährungstheorie eingewendet, die Ansicht vom schwin- Zeitablaufs nach wie vor schmerzlich empfinden." 134 Diesem Gedanken ist vor
denden Strafbedürfnis sei unvereinbar mit dem "Sprung" von (voller) Strafe und allem der 5. Senat des BGH wohl in einigen Entscheidungen gefolgt, wenn er
Nichtbestrafung ab Stichtag 124. Dieses Argument kann man auch "umdrehen", betont hat, Strafmilderung wegen Zeitablaufs komme deshalb in Betracht, weil
so daß sich aus dem Faktum des nachlassenden Strafbedürfnisses die Notwendig- nicht der Beschuldigte das Verfahren "verzögert" habe 135.
keit der Verjährung vorgelagerter Strafmilderung ergeben würde 125. Denn auch
sonst ist der "Schmerz der Grenze" \26 die Legitimation dafür, das "Alles oder Dies erscheint unproblematisch, soweit der Zeitablauf vom Beschuldigten
Nichts" zu entschärfen 127. Hingewiesen sei auf die schon erwähnte strafmildernde durch prozeßwidriges Verhalten verursacht worden ist, etwa Flucht, Vortäuschen
Wirkung des Beinahe-Rücktritts 128 und auf die noch zu erörternde Berücksichti- der Verhandlungsunfähigkeit, falsche Verdächtigung oder Rechtsrnißbrauch 136.
gung des Rechtsgedankens VOn § 60 StGB in der Strafzumessung beim Fehlen Es ist aber genauso denkbar, daß die späte Durchführung bzw. Beendigung eines
einer seiner Voraussetzungen 129. Es zeigt sich somit, daß im Gegenteil sogar die Strafverfahrens (mit-)verursacht ist durch - prozeßordnungsgemäßes - Vertei-
materiellrechtlichen Aspekte, an deren Vorliegen ab einem gewissen Punkt der digungsverhalten. In solchen Fällen, insbesondere wenn das Verhalten sich für
Gesetzgeber sogar verfahrensbeendende Wirkung geknüpft hat, im Falle weniger die Öffentlichkeit als unverständliche Verschleppungstaktik darstellt - man
starken Vorliegens zum Strafzumessungssachverhalt gehören müssen. Denn der denke etwa an Besetzungsrügen und an auf die absolute Beweiskraft des Proto-
Gesetzgeber hat die betreffenden Komplexe nicht abschließend geregelt, sondern kolls gestützte Revisionsrügen - dürfte das Ausgleichsbedürfnis sich kaum
deren besondere Relevanz aufgezeigt, indem er an Extremfälle die weitestgehende verringern, sondern möglicherweise sogar verstärken 137.
Reaktion geknüpft hat: So hat er etwa im E 1962 sogar die Einführung einer Dies ist hinzunehmen. Auf Grundlage des Schuldstrafrechts läßt sich Strafmil-
obligatorischen Strafmilderung bei Verjährungsnähe mit Hinweis auf ausländi- derung aufgrund von Zeitablauf eben nur dann legitimieren, wenn man anerkennt,
sche Gesetze 130 diskutiert, aber diese "schematische Regelung" abgelehnt; es daß das Abnehmen des Strafbedürfnisses mit einer Schuldverringerung einher-
genüge, Zeitablauf als Strafzumessungsgrund bewerten zu können 131. geht 138. Dies hat zur Folge, daß sich die Schuld - und damit die Strafe - dort

\32 Dagegen auch BGHSt 2, S. 300 (307); ausführlich Bockelmann, Niederschriften


12\ BGH, JZ 1985, S. 352. 2, S. 329.
\22 Vgl. Hillenkamp, JR 1975, S. 136.
133 OGHSt I, S. 119 (121 f.); 2, S. 94 (98). Vgl. auch BVerfGE 25, S. 269 (294).
m Bruns, Strafzumessungsrecht2, S. 461 Fn.5. 134 OGHSt I, S. 119 (122).
124 Jähnke in LKW, vor § 78 Rn. 9; K. Schäfer, LR2" Einl. Kap. 12 Rn. 88; Pföhler,
135 BGH, NStZ 1983, S. 167; StV 1988, S. 295; Urt. v. 4. 3.1980-5 StR 14/80 (Anhang
Zur Unanwendbarkeit des strafrechtlichen Rückwirkungsverbots im Strafprozeßrecht, 3). Vgl. auch StV 1988, S. 487 (I. Senat).
S.35. 136 Siehe dazu unten, C III 1.
125 So wohl Kern, MschrKrimPsych 15 (1924), S. 238 Fn. l.
137 Vgl. Bertz, NJW 1982, S. 729: "Die lange Dauer ... erregt in der Öffentlichkeit
\26 Dreher, FS Welzel, S. 929.
Erstaunen, wenn nicht sogar Empörung ... Dies gilt verstärkt immer dann, wenn
127 Siehe auch R. Bender, GS Rödig, S. 34 ff.; Montenbruck, JR 1985, S. 118. . .. em ... Prozeß ... erst nach Jahren sein Ende findet, in einem Zeitpunkt also, in
128 Siehe dazu oben, A n I. dem das Tatgeschehen im Bewußtsein der Bevölkerung längst verblaßt ist." Vgl. auch
\29 Siehe dazu unten, C II 2 a bb. Rob. v. Hippel, MSchrKrim 26 (1935), S. 241 f.; Bruns, FS Maurach, S. 469; Römer,
130 Vgl. dazu K. Schäfer, Niederschriften 2, S. 338; Jescheck, Lehrbuch des Straf- FS S. 143; Schroeder, NJW 1983, S. 140. Siehe auch Bild-Zeitung
rechts" § 86 I I. Siehe auch Rothenfluth, SchwZStR 100 (1983), S. 368. v. 24.12.1990: "GeIselgangster schon 17 (I) Monate vor Gericht - was soll das eigent-
131 Begr. RegE 1962, BT-DrS IV /650, S. 257; vgl. dazu Lorenz, Die Regelung der
lich?".
138 Vgl. Hillenkamp, JR 1975, S. 138.
Verjährung im Entwurf des Allgemeinen Teils eines Strafgesetzbuches, S. 28.
7. Kap.: Strafmilderung wegen Strafzumessungsrelevanz C. Belastungen als Strafzumessungsgrund 219
218

nicht verringern kann, wo ein Strafbedürfnis nach wie vor vorliegt. Dieses Strafbe- ursprünglich abgelehnt 147. Inzwischen ist er jedoch von seiner Rechtsprechung
dürfnis ist jedoch als irrationales sozialpsychologisches Phänomen abhängig von abgerückt, wonach die besonderen Umstände dem Fall den "Stempel des Außer-
Voraussetzungen, die sich rein dogmatischer Herleitung entziehen 139. Folge davon gewöhnlichen" aufdrücken müssen 148. Demzufolge hat er dann den großen Ab-
ist, daß die Privilegierung des spät Abgeurteilten auf der Rechtsfolgenseite ähnlich stand zwischen Tat und Urteil als besonderen Umstand gesehen 149.
von "der Volksmeinung" 140 abhängig ist, wie das etwa auch bei dem Kriterium Auch für das Merkmal der Verteidigung der Rechtsordnung spielt der Zeitab-
der Verteidigung der Rechtsordnung der Fall ist. Es ist jedoch wie bei diesem lauf eine Rolle 150. Im übrigen folgt dies nach dem BGH aus den gleichen Gründen,
Kriterium auf die "über die Besonderheiten des Einzelfalls unterrichtete Bevölke- die auch zum Wegfall des Strafbedürfnisses führen können: "So wie es sich auf
rung" abzustellen 141, was einer normativen Ausdeutung 142 nahekommt. Demzu- die Höhe einer zu verhängenden Strafe auswirkt, daß das Strafbedürfnis der
folge dürfte auch in den Fällen, in denen etwa Quo eine Verletzung des Schuld- Allgemeinheit mit zunehmendem zeitlichen Abstand abnimmt, so kann sich,
grundsatzes für möglich hält, nämlich wenn der Täter "nicht mehr derselbe wie unter Berücksichtigung aller Strafzwecke, auch das Bedürfnis nach Vollstreckung
zur Tatzeit" ist 143, bei der Strafzumessung reagiert werden können, was sich einer ausgesprochenen Strafe mit längerem Zeitablauf nach der Tat verringern" 151.
dogmatisch auch aus dem Gesichtspunkt der Strafempfanglichkeit herleiten läßt. Allerdings ist das Verhältnis zwischen beiden Kriterien im einzelnen unklar. Für
Jedoch existiert kein obligatorischer Strafmilderungsgrund des Zeitablaufs, son- die Rechtsprechung und einen Teil der Literatur hat das Schuldrnaß insoweit
dern es ist eine einzelfallorientierte, differenzierende Betrachtungsweise gebo- Bedeutung, wie es das Rechtsempfinden der Bevölkerung über die Tat und ihre
ten 144. gerechte Strafe prägt. Hat sich das Strafbedürfnis durch Zeitablauf gelegt, würde
regelmäßig auch die Verteidigung der Rechtsordnung nicht mehr die Vollstrek-
kung gebieten 152. Da die Gegenansichtjedoch ebenfalls zugesteht, daß die Schuld-
11. Verbesserte Sozialprognose und Strafaussetzung zur Bewährung
schwere und die Verteidigung der Rechtsordnung in einem Zusammenhang ste-
hen 153, mag dies hier auf sich beruhen.
Der Umstand des langen Zeitablaufs zwischen Tat und Verurteilung kann auch
für die Aussetzung der Strafvollstreckung zur Bewährung Relevanz haben. So
ist bei Zeitablauf eine günstige Sozialprognose dann naheliegend, wenn sich der C. Belastungen als Strafzumessungsgrund
Täter seit der Tat straffrei gehalten hat 145. Dieses Kriterium versagt allerdings,
wenn dem Beschuldigten die straffreie Führung - etwa weil er sich in Untersu- Im Zusammenhang mit überlanger Verfahrensdauer ist schon seit jeher auf
chungshaft befunden hat - nicht zugerechnet werden kann. Die günstige Sozial- einen Aspekt hingewiesen worden, der weitergehend als der der Tatfeme strafzu-
prognose wird jedoch nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Zeitablauf darauf messungsrelevant ist: Schon Beccaria sprach von den "schrecklichen Qualen der
beruht, daß der Täter versucht hat, der Bestrafung zu entgehen 146. Ungewißheit" des Schuldigen 154, was, wie Hillenkamp formuliert, "mutatis mu-
Der Zeitablauf hat auch als besonderer Umstand im Sinne von § 56 II StGB tandis auch für den Unschuldigen gilt" 155.
Bedeutung. Dies hat zwar - bezogen auf § 23 II a. F. StGB - der BGH
147 BGH, GA 1973, S. 185 (186).
139 Vgl. etwa Nowakowski, PS Ritder, S. 84 ff.; Jäger, PS H. Henkel, S. 131 ff.;
148 Vgl. etwa BGHSt 29, S. 370 (371 f.); StV 1983, S. 502 (503); NStZ 1984, S. 361;
Haffke, GA 1978, S. 35 ff. 1986, S. 27; wistra 1987, S. 65.
149 BGHSt 29, S. 370 (372); NStE Nr. 25 zu § 56 StGB.
140 Maiwald, GA 1983, S. 65; ähnlich Schröder, JZ 1971, S. 244.
150 BGHSt 29, S.370 (372), BGH, GA 1979, S.313 (314); a.A. offenbar OLG
141 BGH, StV 1989, S. 150; ähnlich BGHSt 24, S. 64 (69); NStE Nr. 9 zu § 56 StGB,
wistra 1987, S. 257 (258); BayObLG, NJW 1978, S. 1337. Koblenz, VRS 59, S. 339 (340), wo zwar von Verfahrensdauer gesprochen, aber auf
den Tatzeitpunkt abgehoben wird. Vgl. auch LG Fiensburg, MDR 1979, S. 76.
142 Vgl. dazu Volk, Prozeßvoraussetzungen, S. 200 ff.; kritisch Zielinski, GS H. Kauf-
151 BGHSt 29, S. 370 (372).
mann, S. 877 ff.; Herrmann, ZStW 95 (1983), S. 130 f.
152 BGHSt 24, S. 40 (44 ff.); S.64 (66 ff.); bei Dallinger, MDR 1970, S. 380; bei
143 Otto, Grundkurs Strafrecht AT3, § 2 I 2 a aa. Vgl. auch G. Jakobs, Strafrecht AT,
10. Abschn. Rn. 22; Jescheck, Strafrecht AT., § 86 I I; Bemmann, JuS 1965, S. 337; Martin, DAR 1971, S. 119; VRS 38, S. 334 (335); OLG Köln, VRS 39, S. 27; DAR
Sendler, PS Deutsche Richterakademie, S. 178; Rothenfluth, SchwZStR 100 (1983), 1971, S. 300(301); NJW 1970, S. 258 (259); OLG Hamm,NJW 1970, S. 870; BayObLG,
S.367. MDR 1972, S. 339 (340); OLG Düsseldorf, VRS 39, S. 328 (329); G. Hirsch in LKIO,
§ 47 Rn. 34 Pn. 38; Stree in SchSch 2J , § 47 Rn. 15.
144 G. Hirsch, LK'o, § 46 Rn. 47; Strafzumessung, S. 186.
153 Grünwald, PS Schaffstein, S. 228; Zipf, FS Bruns, S. 209 ff.; Maiwald, GA 1983,
145 BGHSt 6, S. 298 (301); Ruß in LK'o, § 56 Rn. 22; Horn in SK StGB, § 46 Rn. 146;
S.59.
ähnlich BayObLG, StV 1989, S.394 (395); G. Schäfer, Praxis der Strafzumessung,
154 Beccaria, Über Verbrechen und Strafen, S. 93.
Rn. 356.
155 Hillenkamp, JR 1975, S. 134.
146 BGH, StV 1988, S. 385; Horn in SK StGB, § 56 Rn. 14; Ruß in LKIO, § 56 Rn. 15.
220 7. Kap.: Strafmilderung wegen Strafzumessungsrelevanz C. Belastungen als Strafzumessungsgrund 221
Nun sind neben dem psychischen und physischen Druck noch zwei weitere Nur dieser Ansatz kann erklären, warum nach Meinung des EGMR 162 und
Aspekte der Verfahrensbelastungen zu unterscheiden 156. Hierzu zählen zunächst ihm folgend des BGH 163 der Zeitpunkt der Bekanntgabe der Vorwürfe an den
einmal Beschränkungen des Beschuldigten durch Maßnahmen zur Sicherung des
Beschuldigten den für Art. 6 I EMRK maßgeblichen Zeitraum beginnen lassen
Verfahrens (Untersuchungshaft, Meldeauflagen bei Haftverschonung, Kautions- soll: Es steckt die Ansicht dahinter, daß mit Wissen vom Ermittlungsverfahren
steIlung, Beschlagnahmen) sowie die Anwesenheitspflicht in der Hauptverhand- der Druck, die Belastungen beginnen 164.
lung. Schließlich sind als dritter Aspekt die Beeinträchtigung des sozialen Anse-
hens und wirtschaftliche Nachteile (Verteidigungskosten, Verdienstausfall, Kre- Allerdings erscheint fraglich, ob dieser Zeitpunkt dann nicht sogar auf die
ditverlust) zu nennen. Einleitung des Ermittlungsverfahrens vorzuverlegen ist 165, die dem Beschuldigten
nicht mitgeteilt zu werden braucht (vgl. § 170 II StPO), was vielfach auch
kriminaltaktisch angezeigt ist 166. Beeinträchtigungen der Rechtsposition des Be-
I. Verzögerungen und Belastungen schuldigten können jedoch schon vor Kenntniserlangung vom Verfahren eintre-
ten. So ist nach einigen Vorschriften der MiStra (z. B. NT. 16, 32, 41, 43a, 45,
1. Belastungen als abgeleiteter Strafzumessungsfaktor 48a, 52) schon die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens den betreffenden SteI-
len mitzuteilen. Beispielsweise führt Nr. 16 II Iit. a MiStra i. V. m. § 32 Nr. 2
Der EGMR formulierte schon in seiner ersten Entscheidung zur überlangen GVG zur Unfähigkeit zum Schöffenamt 167. Praktisch relevanter und in den Aus-
Verfahrensdauer (Fall Wemhoff), der Zweck des Beschleunigungsgebots in wirkungen weitergehend ist vor allem Nr. 43a lit. a MiStra: Danach ist schon
Art. 6 I EMRK sei es, auf strafrechtlichem Gebiet ..zu erreichen, daß die Beschul- die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens gegen einen Strafgefangenen dem
digten nicht während eines zu langen Zeitraums unter der Last einer Beschuldi- Leiter der JVA mitzuteilen mit der Folge der regelmäßigen Ungeeignetheit des
gung bleiben" 157. Nun muß diese Aussage etwas verwundern, weil der EGMR Gefangenen für den offenen Vollzug (Nr.2 I lit. d VV zu § lO StVollzG),
im Rahmen von Art. 6 I EMRK auf die Belastungen des Beschuldigten allenfalls Außenbeschäftigung, Freigang, Ausgang (NT. 6 II Iit. d VV zu § I1 StVollzG)
insoweit indirekt abstellt, als er das Verhalten des Beschuldigten mit berücksichti- und Urlaub (Nr. 4 II lit. e VV zu § 13 StVollzG). Nach Nr. 2.2.1 der Richtlinien
gen will 158 • Zudem hat der EGMR in der gleichen Entscheidung zu Art. 5 III für die Führung Kriminalpolizeilicher personenbezogener Sammlungen (KpS-
EMRK es abgelehnt, eine von der Kommission entwickelte Sieben-Punkte-PfÜ- Richtlinien) können die Daten Beschuldigter im Rahmen eines strafrechtlichen
fungsmethode zu übernehmen, die u. a. auch auf "persönliche Auswirkungen Ermittlungsverfahrens aufgenommen und nach Maßgabe des Katalogs in Nr. 3
materieller, moralischer und anderer Art" auf den Beschuldigten abstellt 159 und Behörden übermittelt werden, wobei die Notwendigkeit der Gefahrenabwehr im
auch auf Art. 6 I EMRK übertragbar sein könnte 160. Einzelfall genügt (Nr. 3.5.12 KpS- Richtlinien). Ähnliches gilt nach den Richtli-
nien für d;e Errichtung und Führung von Dateien über personenbezogene Daten
Der 1. Strafsenat des BGH hat neuerdings in einem obiter dictum in Abwei-
beim Bundeskriminalamt (siehe dort Nr. 4.2.1 und NT. 5.5.12).
chung von der sonstigen Rechtsprechung der Senate, die aufVerfahrensbelastun-
gen nur untergeordnet hingewiesen haben, diesen Aspekt als den entscheidenden Auch Presseerklärungen von Polizei und Staatsanwaltschaft sind schon ab
Strafmilderungsgrund bei überlanger Verfahrensdauer angesehen: Es wirke ..das Einleitung des Ermittlungsverfahrens, prinzipiell auch unter Namensnennung
in der ständigen Belastung liegende ... Übel strafmildernd" 161. (vgl. Nr. 23 I RiStBV) zulässig 168. Dem hat die EKMR Rechnung getragen,
indem sie bezüglich einer Menschenrechtsbeschwerde gegen die Bundesrepublik
Deutschland konsequenterweise auf den Zeitpunkt der Veröffentlichung eines

156 Vgl. etwa I. Roxin, Rechtsfolgen, S. 252; Nose, ZStW 82 (1970), S. 791 Fn.27;
Kloepfer, JZ 1979, S. 214; Schroth, NJW 1990, S. 30; Wolfslast, NStZ 1990, S. 410; 162 EGMR, JR 1968, S. 463 (466) (Fall Wemhoff); EuGRZ 1980, S. 667 (671) (Fall
Schünemann, Verh. 58. DJT, S. B 35 f. Deweer); S. 297 (301) (Fall Adolf); 1983, S. 371 (379) (Fall Eckle); 1985, S. 578
157 EGMR, IR 1968, S. 463 (466); zustimmend OLG Stuttgart, JZ 1974, S. 268; I. (581) (Fall Fotl u. a.); S. 585 (587) (Fall Corigliano).
Roxin, Rechtsfolgen, S. 252; ähnlich Bruns, Verh. 50. DIT, S. K 82. 163 BGH, NStZ 1982, S. 291; StV 1988, S. 487 (488).
158 Siehe oben, 3. Kap. A 11.
164 So ausdrücklich Miehsler / Vogler, IntKomm, Art. 6 Rn. 313; Küng-Hofer, Be-
159 EGMR I, S. 107 (118) (insoweit nicht in JR 1968, S. 463 abgedruckt); ausführlich schleunigung, S. 83; Ulsamer, FS FaUer, S. 375.
dazu Kramer, Menschenrechtskonvention, S. 116 ff.; Bartsch, JuS 1970, S. 448 f. 165 So wohl Schroth, NJW 1990, S. 30.
160 v. Stackelberg, FS Bockelmann, S. 769. Vgl. aber auch EGMR I, S. 143 (167) 166 Füllkrug, Krim 1987, S. 387 ff.
(Fall Neumeister).
167 Vgl. Kohlmann, FS Maurach, S. 502 f.; RieB, NStZ 1982, S. 436.
161 BGH, NStZ 1989, S. 526 (527); vgl. auch schon BGHSt 27, S. 274 (276).
168 Kritisch Ulsamer, FS Zeidler, S. 1809; K.-H. Koch, ZRP 1989, S. 401 ff.
7. Kap.: Strafmilderung wegen Strafzumessungsrelevanz C. Belastungen als Strafzumessungsgrund 223
222

Fotos des Beschuldigten mit der Warnung an die Bevölkerung in einer Tageszei- gegen Hans Eckle dem EGMR weder die Strafanzeige noch die Aufnahme der
tung abgestellt hat 169. Diese Überlegungen sind auch dadurch zu stützen, daß Ermittlungstätigkeit als Fristbeginn genügte, weil der Beschuldigte noch keine
ein "Rehabilitierungsbescheid" 170 gemäß § 170 11 StPO nicht nur dann erforder- "offizielle" Kenntnis vom Ermittlungsverfahren oder dessen Auswirkungen er-
lich ist, wenn der Beschuldigte als solcher vernommen worden ist, sondern daß langt hatte, ließ er bezüglich Marianne Eckle die Frist vor Einleitung des Ermitt-
das besondere Interesse an der Bekanntgabe der Einstellung auch dann angenom- lungsverfahrens (auch) gegen sie beginnen, da sie alle Auswirkungen im gleichen
men wird, wenn der Beschuldigte "irgendwie von der Anzeige erfahren" hatte 171 Maße wie ihr Ehemann habe erdulden müssen 179.
oder das Ermittlungsverfahren "in der Öffentlichkeit oder auch nur im privaten
Umfeld des Beschuldigten bekanntgeworden ist" 172.
2. Belastungen als selbständiger Strafzumessungsfaktor
Man könnte sogar noch einen Schritt weitergehen und auf den Zeitraum abstel-
len, ab dem der spätere Beschuldigte weiß, daß gegen ihn ein Ermittlungsverfah- Bleibt nichtsdestotrotz festzuhalten, daß sich die herrschende Ansicht zum
ren eingeleitet werden könnte. Anknüpfungspunkt könnte hier bei verzögerter Beginn des für die überlange Verfahrensdauer relevanten Zeitpunkts nur aus dem
Einleitung des Ermittlungsverfahrens 173 der Zeitpunkt der Entdeckung, also der Belastungsgedanken erklären läßt, so ist dennoch nicht voreilig der Schluß zu
Beginn des Verdächtigtenstatus sein: Für den Autofahrer etwa, der in einen ziehen, daß Verfahrensbelastungen als Derivat von Verfahrensverzögerungen zu
Verkehrsunfall verwickelt wurde, dürften die Belastungen gerade auch so lange verstehen sind.
bestehen, bis er Kenntnis davon erhält, ob er strafrechtlich belangt werden soll.
Der 3. Strafsenat des BGH hat allerdings in einer Entscheidung nicht schon auf Offenbar hat der 2. Senat des BGH in einer Entscheidung angenommen, daß
das Bekenntnis des Beschuldigten zu den Straftaten gegenüber den Geschädigten die Problemkreise der Verfahrensverzögerungen und der Verfahrensbelastungen
abgehoben, sondern erst auf den Zeitpunkt einer Hausdurchsuchung, die freilich nebeneinander stehen. Er hat ausgeführt: "Der neu entscheidende Tatrichter wird
schon einen Tag später stattfand 174. Noch weitergehend, aber entgegen Günter bei der Strafzumessung im übrigen zu berücksichtigen haben, daß seit dem Ende
Hirsch 175 wohl zu weitgehend, könnte auf den Zeitpunkt der Tat abgestellt werden, der Taten inzwischen mehr als vier Jahre vergangen sind, der Angeklagte im
wie es das LG München 11 in einem NS-Verfahren getan hat: Es sei strafmildernd Oktober 1982 erstmals in Untersuchungshaft genommen wurde und sich in dieser
zu berücksichtigen, "daß zwischen der Tatzeit und der Aburteilung eine erhebliche Sache nach drei erfolgreichen Revisionen und erheblicher Verringerung des
Zeitspanne liegt, während der der Angeklagte psychisch und physisch unter dem ursprünglich angenommenen Schuldumfangs seit 1983 jetzt zum vierten Mal
einer Hauptverhandlung stellen muß." 180 Analysiert man diesen Satz, ergibt sich,
ständigen Druck einer möglichen Entdeckung gelitten hat" 176.
daß der BGH nicht nur den Zeitablauf seit der Tat berücksichtigt haben will,
Unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensbelastungen wäre es letztendlich am sondern auch zwischen den Verfahrensbelastungen (vierte Hauptverhandlung)
konsequentesten, auf den tatsächlichen konkreten Zeitpunkt der Verfahrensbela- und den Verfahrensverzögerungen unterscheidet; letzteres folgt aus dem Hinweis
stungen abzustellen, auf die, wie es der EGMR formuliert, "erheblichen Auswir- auf die "erfolgreichen", das heißt zur Verringerung des Tatvorwurfs führenden
kungen auf die Situation" des Beschuldigten 177. Diesen "flexiblen Interpretations- Revisionen 181. Noch deutlicher hat sich der 3. Senat in seiner schon mehrfach
ansatz" 178 hat der EGMR im Eckle-Urteil beispielhaft angewendet: Während erwähnten Entscheidung im 35. Band der amtlichen Sammlung geäußert: Es sei
"als durchgreifender Strafmilderungsgrund zu werten, daß die Taten zum Teil
169 EKMR, CD 46 (1974), S. 1 (18). 15 Jahre zurückliegen, die Angeklagten jahrelang unter dem - zeitweise mit
170 Meyer-GoBner in LR23, § 170 Rn. 53. dem Vollzug von Untersuchungshaft verbundenen - Druck des Verfahrens
171 Meyer-GoBner in LR23, § 170 Rn. 50. gestanden haben und die zuständigen Justizorgane trotzdem die Revisionsent-
172 RieB in LR24, § 170 Rn. 38. scheidung des Bundesgerichtshofs innerhalb einer rechtsstaatlich noch hinnehm-
173 Vgl. OLG Düsseldorf, NJW 1986, S. 2204 (2205). baren Frist ohne sachlichen Grund verhindert haben" 182. Auch das BayObLG
174 BGH, Beschl. v. 27.5.1983 - 3 StR 159/83 (Anhang 14; insoweit nicht bei
Mösl, NStZ 1983, S. 494 abgedruckt).
175 G. Hirsch, Strafzumessung, S. 188 f.; vgl. auch Hanack, JZ 1967, S. 338.
179 EGMR, EuGRZ 1983, S. 371 (379 f.).
176 LG München II, Urt. v. 12.10.1956 -12 KLs 10/56 (zit. n. G. Hirsch, Strafzumes-
sung, S. 178). 180 BGHR StGB § 46 Abs. 2 Nachtatverhalten 4 (insoweit nicht in NStZ 1987 S 171
abgedruckt). ' .
17'7 EGMR, EuGRZ 1980, S. 667 (672) (Fall Deweer); 1983, S. 371 (379) (Fall Eckle).
Vgl. dazu ausführlich Weidmann, Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, 181 Zur Auffassung des BGH, daß erfolgreiche Rechtsmittel des Beschuldigten Verfah-
rensverzögerungen auslösen, siehe unten, III 1.
S. 195 ff.
182 BGHSt 35, S. 137 (142).
178 Weidmann, Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, S. 197.
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224 7. Kap.: Strafmilderung wegen Strafzumessungsrelevanz C. Belastungen als Strafzumessungsgrund 225

hat kürzlich zwischen Verzögerungen, Belastungen und Tatferne unterschie- stungen dahinter, wäre es - rein konstruktiv - denkbar, die Belastungen wie
den 183. Untersuchungshaft anzurechnen.
Diese Unterscheidung ist richtig. Verfahrensbelastungen haben zu Verfahrens- Eine dementsprechende Auffassung vertritt Imme Roxin, wobei sie allerdings
verzögerungen keinen direkten Bezug. Es kommt für die Frage der Verfahrensbe- nur auf Verfahrensverzögerungen und nicht auf Verfahrensdauer abstellt: Sie
lastungen nicht darauf an, ob ein Strafverfahren wegen Verzögerungen so lange geht davon aus, überlange Verfahrensdauer habe einen strafähnlichen Charakter,
dauerte oder aufgrund verfahrensspezifischer Umstände 184, wenngleich es sein sei in ihren Auswirkungen eine der Strafe gleichzusetzende Belastung 190. In dem
mag, daß im letzten Fall ein Beschuldigter eher bereit ist, die lange Verfahrensdau- Maße, in dem die Strafverfolgungsbehörden das Verfahren unnötig verlängerten,
er hinzunehmen 185. Es ist für den Betroffenen letztendlich egal, ob sein Verfahren würde der Beschuldigte in ungerechtfertigter Weise zusätzlich bestraft. Sie beruft
so lange dauert, weil die Strafverfolgungsorgane verzögern, oder aber deshalb, sich hierfür auf Michael Walter und Kloepfer l91 , allerdings zu Unrecht auch auf
weil die Beweislage so kompliziert ist, Zeugen erkranken etc. Das bedeutet, daß eine Entscheidung des 2. Strafsenats des BGH 192. Inzwischen hat jedoch der I.
insoweit die schon oben mehrfach erwähnte Problematik, Verzögerungen festzu- Strafsenat Entsprechendes ausgeführt: Bei überlanger Verfahrensdauer wirke das
stellen oder gar zu berechnen, bedeutungslos ist. Vielmehr mag von einem der Strafe schon vorweggenommene ... Übel strafmildernd" 193.
allgemeinen Grundsatz ausgegangen werden können, daß überdurchschnittliche
Strafmilderung ist nun Imme Roxin zufolge vorzunehmen, indem die Strafe
Belastungen, die durch das Verfahren als solches entstehen, strafmildernd zu um den Zeitraum der Überlänge gekürzt wird 194. Hier zeigt sich zunächst, daß
berücksichtigen sind 186. Dann wäre auch hier übrigens die Verortung der Frage
die systematische Einordnung der Überlegung falsch ist: Wenn schon eine sche-
der Rechtsfolgen öffentlicher Vorverurteilung möglich 187, die oben insoweit of-
matische Berücksichtigung überlanger Verfahrensdauer stattzufinden hätte, dann
fengelassen wurde 188.
wäre diese nicht im Wege der Strafzumessung, sondern in dem der Anrechnung
vorzunehmen 195. Denn es läge die gleiche dogmatische Struktur vor wie bei der
Anrechnung von Untersuchungshaft 196, so daß vergleichbar § 51 StGB vorzuge-
11. Verfahrensdauer und Belastungen
190 I. Roxin, Rechtsfolgen, S. 247 ff.; zustimmend Hillenkamp, NJW 1989, S. 2848;
1. Anrechnung - Der objektive Maßstab Schroth, NJW 1990, S. 30 f.
191 M. Walter in: Deutsch-Spanisches Strafrechtskolloquium 1986, S. 184; Kloepfer,
Diese Überlegungen können aber nicht die Ansicht des EGMR entkräften, JZ 1979, S. 214; ähnlich auch Kern, MschrKrimPsych 15 (1924), S. 239; Schroeder,
Zweck von Art. 6 I EMRK sei es, übermäßige Belastungen des Beschuldigten Strafprozeßrecht2 , S. 4; Kohlmann, FS Pfeiffer, S. 204; G. Schäfer, Praxis der Strafzumes-
sung, Rn. 327; Schünemann, Verh. 58. DJT, S. B 35: Überlanges Verfahren habe eine
zu verhindern. Denn ist Ausdruck von Art. 6 I EMRK, wie oben ausgeführt 189 , "Quasi-Straf-Wirkung" und würde häufig als belastender empfunden als die letztlich
das Prinzip der "Vernünftigkeit", so mag jede "unvernünftige" Verfahrensdauer, verhängte Strafe. Vgl. auch die vom OLG Koblenz, VRS 59, S. 339 (340), mitgeteilten
unabhängig davon, ob verzögert oder vom Verfahrensgegenstand bedingt, in der - und als rechtsfehlerhaft bezeichneten - Erwägungen des Landgerichts, bei der
Persönlichkeit des Angeklagten habe die lange Dauer des Verfahrens mit der Ungewiß-
Strafzumessung zu berücksichtigen sein. Steckt der Gedanke der Verfahrensbela- heit, ob er die Freiheitsstrafe verbüßen müsse oder nicht, die gleiche Wirkung wie eine
Vollstreckung der Strafe unmittelbar nach der Verurteilung; kritisch dazu Molketin, BA
1982, S. 184. Vgl. auch Grauhan, GA 1976, S. 227: "Die seelische Belastung ... kann
183 BayObLG, StV 1989, S. 394 (395). außer Verhältnis zu dem eigentlichen, vom Gesetz gewollten Strafübel geraten".
184 Vgl. Maurach / Gössel/Zipf, Strafrecht AT /2 7, § 63 Rn. 34: Belastungen des An- 192 Wenn der BGH, NStZ 1986, S. 217 (218), ausführt, bereits die Länge des Zeit-
geklagten durch die lange Verfahrensdauer und Verfahrensverzögerungen. raums, der zwischen Tat und Urteil verstrichen sei, fordere strafmildernde Berücksichti-
185 Priebe, FS v. Simson, S. 303. Vgl. auch Rieß, JR 1983, S. 260: "Eine vermeidbare gung, die zudem auch unter dem davon zu sondernden Gesichtspunkt überlanger Verfah-
Verzögerung durch die staatlichen Strafverfolgungsorgane läßt das Gewicht des ... rensdauer geboten sein könnte, so erkennt er nicht den strafähnlichen Charakter der
Freiheitsanspruchs des Beschuldigten regelmäßig besonders bedeutsam erscheinen." überlangen Verfahrensdauer an, sondern drückt nur aus, daß die Strafmilderung wegen
Siehe auch Müller-Dietz, ZStW 93 (1981), S. 1244. Verjährungsnähe wesensverschieden von der wegen Verfahrensverzögerung sei; so auch
186 G. Schäfer, Praxis der Strafzumessung, Rn. 326. Vgl. auch BGH, wistra 1990, deutlich BGH, StV 1988, S. 487 (mit Bezug auf diese Entscheidung); sowie wistra 1990,
S.65. S.20; vgl. auch schon BGH, GA 1977, S. 275 (276); Stree in SchSch 23, § 46 Rn. 57;
187 G. Schäfer, Praxis der Strafzumessung, Rn. 326; Hassemer, NJW 1985, S. 1928;
Keller / Schmid, wistra 1984, S. 202.
Krekeler, AnwBl. 1985, S. 430; vgl. auch J. Wagner, Strafprozeßführung über Medien, 193 BGH, NStZ 1989, S. 526 (527).

S. 92 f. Siehe auch LG Aachen, JZ 1971, S. 507 (520); BGH bei Detter, NStZ 1990, 194 I. Roxin, Rechtsfolgen, S. 255 ff.
S.222. 195 Vgl. dazu auch Schroth, NJW 1990, S. 31 Fn. 19.
188 5. Kap. B 11 4 b. 196 Vgl. dazu M. Walter in: Deutsch-Spanisches Strafrechtskolloquium 1986, S. 184,
189 3. Kap. B V. dem zufo1ge es geboten sei, "nicht ... nur erlittene Untersuchungshaft, sondern auch
15 Scheller
7. Kap.: Strafmilderung wegen Strafzumessungsrelevanz C. Belastungen als Strafzumessungsgrund 227
226

hen wäre. Allerdings sollte dessen dogmatische Ausgestaltung als Strafvollstrek- a) Zur Anrechenbarkeil von Untersuchungshaft
kungsregel nicht überbewertet werden, da vor dem I. StrRG die Anrechnung
der Untersuchungshaft der Stratbemessung zugeordnet wurde 197. Unabhängig davon, daß solche Gedankenspiele deshalb nicht praktisch umge-
setzt werden können, weil - anders als bei Untersuchungshaft - es eben kein
Jedenfalls könnte die entsprechende Anwendung von § 51 StGB nicht dazu "simples Rechenexempel"203 ist, Überlänge bei Verzögerungen zu berechnen,
führen, wie Imme Roxin es vorgeschlagen hat 198, aufgrund des von ihr angenom- und es sogar unmöglich ist, überlange, aber unverzögerte Verfahrensdauer präzise
menen strafähnlichen Charakters überlanger Verfahrensdauer eine Anrechnung zu ermitteln, wird die Herangehensweise nicht dem Phänomen der Verfahrensbe-
dergestalt vorzunehmen, daß für jeden Tag Überlänge ein Tag Strafe zu entfallen lastungen gerecht: § 51 I Satz 2 StGB liegt gerade die Vermutung zugrunde, daß
habe. Hierin läge ein Widerspruch zum Anrechnungsmodus bei Untersuchungs- Untersuchungshaft ihrem Übelcharakter nach regelmäßig den Wirkungen der
haft. Selbst wenn Imme Roxin insoweit zuzustimmen sein mag, daß auch ein (Freiheits-)Strafe gleichkomme; die automatische Anrechnung vereinfache mit-
schwebendes Verfahren Wirkungen hervorruft, die Strafcharakter haben 199, so hin das Verfahren 204 . Konsequenterweise eröffnet dann auch § 51 IV StGB für
wird doch die persönliche Bewegungsfreiheit nicht entzogen, die die entschei- die Anrechnung ausländischer (Untersuchungs-)Haft Ermessen: Der Richter hat
dende, die Anrechnung gemäß § 51 StGB auslösende Voraussetzung ist. Wenn das im Ausland erlittene Übel zu schätzen und dementsprechend anzurechnen 20s .
Imme Roxin die Freizügigkeit dadurch eingeschränkt sieht, daß bei einem schwe-
benden Verfahren jede Auslandsreise als Flucht oder Fluchtgefahr gedeutet wer- Dem entspricht es, daß die Rechtsprechung disziplinar- 206 und standesrecht-
den und zum Erlaß eines Haftbefehls führen könnte, so übersieht sie, daß die I iche 207 Straftatfolgen nicht im Wege der Anrechnung, sondern der Strafmilderung
Rechtsfolgen von § 51 StGB auch dann nicht ausgelöst werden, wenn der Be- berücksichtigt. Sofern man trotz der beachtlichen Kritik in der Literatur 20s diesen
schuldigte unter Auflagen, die die Freizügigkeit beschränken (vgl. § 116 StPO), Straf"ersatz" 209 auf der Rechtsfolgenseite berücksichtigen möchte, ist es aufgrund
vom Vollzug der Untersuchungshaft verschont bleibt. der unterschiedlichen Sanktionen beider Rechtsgebiete geboten, dies im Wege
der (wertenden) Strafzumessung zu tun. Bezeichnenderweise macht die Recht-
Nun mag man diesen Widerspruch ausräumen können, indem man die überlan- sprechung eine Ausnahme hiervon allenfalls insoweit, als eine Geldbuße auf eine
ge Verfahrensdauer in einem anderen präzisen Maßstab, etwa im Verhältnis I : 2, Geld- 2IO oder Freiheitsstrafe 211 (schematisch) angerechnet werden kann.
auf die Freiheitsstrafe anrechnet. Gallas hatte eine solche, wie er sie selbst nannte,
"merkwürdige" Berechnung - 4Js-Anrechnung - für die Untersuchungshaft ins Nach geltendem Recht - das frühere war weitergehend - kann die Anrech-
Gespräch gebracht 200. Auf die Geldstrafe übertragen böte sich rein konstruktiv nung der Untersuchungshaft nur versagt werden, wenn der Beschuldigte die
an, entsprechend dem Tagessatzsystem vorzugehen, also für zwei Tage Verzöge- Anordnung oder Fortdauer der Untersuchungshaft provoziert hat, um sich durch
rung einen Tagessatz in Anrechnung zu bringen 2o, . Noch einen Schritt weiterge- deren spätere Anrechnung ungerechtfertigte Vorteile bei der Strafvollstreckung
hend könnte dann, § 7 III StrEG entsprechend, sogar bei Nichtverurteilung eine zu verschaffen, oder wenn er den Zweck verfolgt, das Verfahren aus anderen
Entschädigung von 10,- DM pro Tag gewährt werden 202 . Gründen böswillig zu verschleppen, ohne daß es ihm um die Ausübung seiner

das erlittene Verfahren auf das Strafübel anzurechnen". Im Prinzip sieht auch I. Roxin
diesen Zusammenhang, wenn sie ausführt, eine Beschneidung der persönlichen Freiheit, 202 Durch Art. 3 StrEGÄndG vom 24.5.1988 ist die Tagespauschale auf 20,- DM
eine Übelszufügung mit Strafcharakter erfolge nicht nur, wenn der Betroffene in Untersu- angehoben worden. Zur viel zu geringen Höhe der Entschädigung von 10,- DM pro
chungshaft genommen wird (S. 251 f.). Tag nach § 7 III a. F. StrEG siehe Baumann, FS Heinitz, S. 709.
197 Tröndle in LKIO, § 51 Rn. 12 m.w.N. 203 1. Roxin, Rechtsfolgen, S. 160. Siehe dazu auch oben, 1. Kap. B 11.
198 1. Roxin, Rechtsfolgen, S. 248; 255 ff. Siehe auch Wolter in SK StPO, vor § 151 204 Tröndle in LK'o, § 51 Rn. 13.
Rn. 210. 205 BGH, StV 1986, S. 292; RGSt 35, S. 41 (43 f.); Tröndle in LKIO, § 51 Rn. 74.
199 1. Roxin, Rechtsfolgen, S. 252. 206 BGHSt 35, S. 148; NStZ 1981, S.342; 1982, S.507; 1985, S.215; StV 1981,
200 GalIas, Niederschriften 4, S. 284. S. 235; 1984, S. 508; 1985, S. 454; 1987, S. 243; wistra 1982, S. 225; 1988, S. 64; OLG
201 Letzteres passiert im geltenden Recht im Prinzip gemäß § 51 I und IV StGB, Köln, MDR 1984, S. 162.
wenn Untersuchungshaft auf Geldstrafe angerechnet wird: Hier wird nicht etwa die 207 BGH, wistra 1986, S. 217; NStZ 1987, S. 550; StV 1987, S. 529.
Untersuchungshaft über § 7 111 StrEG in Geldersatz "umgerechnet" und dann mit der 20S Horn in SK StGB, § 46 Rn. 138; Streng, NStZ 1988, S. 485 ff.; Bruns, JZ 1988,
Geldstrafe verrechnet, sondern pro Tag Freiheitsentziehung ein Tagessatz Geldstrafe S. 467 f.
angerechnet, so daß entsprechend der Tagessatzhöhe von 2,- bis 10.000,- DM (§ 40 209 Horn in SK StGB, § 46 Rn. 137.
11 StGB) die Untersuchungshaft dem Verurteilten sehr unterschiedlich viel Geld "erspa- 210 OLG Hamm, NJW 1978, S. 1063.
ren" kann: Ein Tag Untersuchungshaft steht hierbei nun einem Betrag von 2,- bis 211 OLG Frankfurt, NZWehrr 1973, S. 194 (Strafarrest gemäß § 9 WStG).
10.000,- DM gleich.
IS*
228 7. Kap.: Strafmilderung wegen Strafzumessungsrelevanz C. Belastungen als Strafzumessungsgrund 229

gesetzlichen Rechte oder um eine sinnvolle Verteidigung geht 212. Mit anderen Ein weiteres, wenn auch höchst dubioses Argument liefert der BGH: Er ist
Worten: Nur ausnahmsweise dann, wenn davon auszugehen ist, daß der Beschul- der Auffassung, den Unschuldigen würden Verzögerungen mehr belasten als den
digte deshalb das Verfahren verschleppt hat, weil er Untersuchungshaft für das Schuldigen 221. Dieser Satz muß zunächst einmal erstaunen, weil er die Strafzu-
geringere Übel gehalten, also als weniger belastend empfunden hat als Strafe, messungslösung des BGH ad absurdum führt, da in den Genuß von Strafmilderung
kann die Anrechnung unterbleiben 213. Im übrigen handelt es sich hierbei um nur der "Schuldige" - besser gesagt: der Verurteilte - gelangen kann. Die
praxisferne Gedankenspiele, da aufgrund der - faktischen - Mehrbelastung Absurdität wird noch deutlicher dadurch, daß der BGH die Annahme eines
von Untersuchungshaft gegenüber Strafhaft die Vorstellung, der Beschuldigte Verfahrenshindernisses in derselben Entscheidung mit der Begründung bekämpft,
könnte sich die Untersuchungshaft der Anrechnung wegen erschleichen 214, unrea- daß dem Unschuldigen, "dem der nicht nachweisbar Schuldige gleichsteht, ...
listisch ist 215. nicht mit der die Dinge im Ungewissen belassenden Verfahrenseinstellung, son-
dern nur mit dem Freispruch gedient" sei 222.
b) Zur Anrechenbarkeit von Verfahrensbelastungen Nun mag die Ansicht des BGH von der Mehrbelastung des Unschuldigen
insoweit richtig sein, als der Schuldige - besser gesagt: der mit seiner Verurtei-
Dieser "konstante" Übelcharakter ist jedoch bei Verfahrensbelastungen nicht lung Rechnende 223 - häufig auf den Faktor Zeit setzen wird: "Man hofft auf
gegeben. Gleiche Verfahrenslänge führt nicht nur aus Gründen unterschiedlicher das nächste Straffreiheitsgesetz, auf eine günstige Gesetzesänderung, auf die (in
psychischer Konstitution und sozialer Situation zu unterschiedlichen Belastun- den Augen der Gnadeninstanz) lindernde Wirkung der Zeit, auf die VergeBlichkeit
gen 216 - dies mag bei der Untersuchungshaft ähnlich sein - , sondern die der Zeugen, oder schlechthin auf ein Wunder."224 Das besagt jedoch nichts
Belastungen hängen auch davon ab, ob und wie intensiv das Verfahren geführt hinsichtlich der inneren psychischen Situation 225. Denn es bleibt dabei, daß für
wird 217 , insbesondere, ob die Überlänge innerhalb oder außerhalb der Hauptver- den sich nicht für überführbar Haltenden die Verfahrensbelastungen auf das
handlung stattfindet: Im ersten Fall dürften sie bedeutend größer sein ("Freiheits- Verfahren beschränkt bleiben, während für den die Verurteilung Befürchtenden
entzug durch Hauptverhandlung" 218). Daneben könnte auch zu vermuten sein, das Verfahren erst das "Vorspiel" für das eigentliche Übel ist, das es durch
daß mit der Länge des Strafverfahrens die Belastungen nicht linear, sondern Verfahrensführung einzuschränken, zumindest aufzuschieben gilt. Deshalb ist
progressiv wachsen 219, andererseits jedoch mit zunehmender Häufigkeit von das Argument des BGH umzudrehen. Es kommt für das Maß der Belastungen
Strafverfahren eines Beschuldigten an Gewicht verlieren 220. darauf an, welche Rechtsfolgen - aus Sicht des Beschuldigten - drohen. Bei
Rechtsfolgen geringer Bedeutung, etwa Geldstrafen, werden weniger Belastungen
gegeben sein, als wenn der Beschuldigte (nicht ausgesetzte) Freiheitsstrafe be-
fürchtet 226. Auch das OLG Düsseldorf hat sich in einer Entscheidung zu eigen
212 BGHSt 23, S. 307 f.; bei Dallinger, MDR 1969, S.722; Tröndle in LKlO, § 51
Rn. 47 f.; offengelassen bei BGH, StV 1989, S. 152 (153). gemacht, daß sich die Belastungen des Angeklagten "im Hinblick auf die gewährte
213 So ausdrücklich Schröder, JR 1971, S. 28. Strafaussetzung zur Bewährung in Grenzen halten" dürften 227.
214 Baldus, Niederschriften 4, S.285; Horstkotte, JZ 1970, S. 128; ähnlich Gallas, Allerdings bleibt die Schlußfolgerung die gleiche: Belastungen und Verfah-
Niederschriften 4, S. 284; vgl. auch Berz, NJW 1982, S. 729; Kohlhaas, ZRP 1974, S. 8;
Pfeiffer, DRiZ 1984, S. 345; Amendt, Die Verfassungsmäßigkeit der strafprozessualen rensdauer steigen nicht proportional an. Eine wie auch immer geartete schemati-
Sicherheitsleistungsvorschriften, S. 157 f. sche Anrechnung ist zwar "bestechend klar" 228, aber nicht nur praktisch kaum
215 Vgl. Paeffgen, Vorüberlegungen zu einer Dogmatik des Untersuchungshaft-Rechts,
S. 265 f. m. w.N.; Kramer, Menschenrechtskonvention, S. 105 f.; Dreher, MDR 1970,
S. 969; Dencker, MDR 1971, S. 630. Nach der empirischen Untersuchung von Jehle, 221 BGHSt 24, S. 239 (240 f.); ähnlich Kramer, Menschenrechtskonvention, S. 105;
Untersuchungshaft zwischen Unschuldsvermutung und Wiedereingliederung, S. 270 f., Heubel, Der "fair trial", S. 119 f.; Kohlhaas, ZRP 1974, S. 8. Vgl. auch Volk, Prozeßvor-
empfinden 75 % der Inhaftierten Untersuchungshaft härter als Strafhaft. aussetzungen, S. 227; Kohlmann, FS Pfeiffer, S. 205.
216 Vgl. BGHSt 24, S. 239 (242); Hanack, JZ 1971, S. 711 f. 222 BGHSt 24, S. 239 (240 f.); ähnlich Hanack, JZ 1971, S. 714.
217 Vgl. BGH, Urt. v. 19.2.1976 - 2 StR 585/73 (Anhang 5; insoweit nicht in 223 Ähnlich Dahs, Handbuch des Strafverteidigers5, Rn. 54: der sich schuldig Fühlende.
BGHSt 26, S. 284 abgedruckt): Besondere Belastungen durch Aufteilung in zwei Straf- 224 Sarstedt / Hamm, Die Revision in StrafsachenS, Rn. 107; ähnlich BGHSt 24, S. 239
verfahren; vgl. dazu auch BGH, NStZ 1984, S. 274; Hillenkamp, NJW 1989, S. 2845 (241); Kohlhaas, ZRP 1974, S. 8.
Fn.49. 225 Vgl. Kramer, Menschenrechtskonvention, S. 179 f.
218 Dencker / Hamm, Der Vergleich im Strafprozeß, S. 123. Vgl. auch Wolfslast, NStZ 226 I. Roxin, Rechtsfolgen, S. 168; Priebe, FS v. Simson, S. 302 f.; Müller-Dietz,
1990, S. 410. ZStW 93 (1981), S. 1245.
219 Vgl. LG Köln, NJW 1964, S. 1816 (1817). 227 OLG Düsseldorf, MDR 1989, S. 935 (936).
220 Eisenberg, JGG', § 55 Rn. 36. 228 Hillenkamp, NJW 1989, S. 2847 Fn. 71.
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230 7. Kap.: Strafmilderung wegen Strafzumessungsrelevanz C. Belastungen als Strafzumessungsgrund 231


durchführbar, sondern auch theoretisch falsch: Eine "Mathematisierbarkeit" ist (§ 60 StGB) sein. Hier genügt es nicht, daß sich Strafe aus täterbezogenen
nicht möglich 229. Gesichtspunkten - Verfahrensbelastungen - erübrigt, sondern Strafe muß im
Hinblick auf alle Strafzwecke offensichtlich verfehlt sein 239.
2. Schon-bestraft-Sein - Der gemischte Maßstab Die Anwendbarkeit des Gesichtspunkts des "Schon-bestraft-Seins"24O in § 60
StGB auf Verfahrensbelastungen hat Imme Roxin herauszuarbeiten versucht 241 •
In seiner Grundsatzentscheidung zur überlangen Verfahrensdauer führte der Ausgehend von ihrer These des strafahnlichen Charakters des überlangen Verfah-
2. Strafsenat des BGH 1971 aus, die "unterschiedliche psychische und körperliche rens hält sie die Argumentation für möglich, der Täter sei durch die Belastungen
Belastung" von Beschuldigten sei bei der Bemessung der Strafe zu beachten 230. der Verfahrensverzögerungen bereits hinreichend bestraft, so daß darüber hinaus
Hierauf hat der BGH immer wieder rekurriert 231. Ähnlich hat der Vorprüfungsaus- kein Bedürfnis für eine weitere Bestrafung mehr bestünde 242 .
schuß des BVerfG sich geäußert 232. Auch in der Literatur wurde dies immer Allerdings ist zunächst einmal zu konstatieren, daß bei Schaffung des Rechtsin-
wieder hervorgehoben 233.
stituts des Absehens von Strafe an Sachverhalte völlig anderer Art gedacht worden
Will man die Verfahrensbelastungen beim Rechtsfolgenausspruch berücksich- ist. Es sollte hier um Fälle gehen, in denen den Täter die Folgen der eigenen
tigen, so ist von vornherein der Versuch zum Scheitern verurteilt, hier das Tat so schwer getroffen haben, daß er sich mit ihnen gleichsam schon selbst
Nachtatverhalten 234 nutzbar zu machen. Denn das Nachtatverhalten prämiert die bestraft hat 243 . In Betracht kommen sollten hier Konstellationen, in denen etwa
(aktive) Rückkehr des Täters zum rechtstreuen Verhalten, hat aber keinen Bezug durch eine Fahrlässigkeitstat nahe Angehörige oder der Täter selbst verletzt
zum (passiven) Erleiden von Straftatfolgen 235. wurden 244. In diesen Fällen sei es nicht notwendig, den Täter durch Strafe auf
Geeigneter erscheint, zunächst von der Strafempfindlichkeit und -empfänglich- seine Verantwortung anzusprechen und in der Allgemeinheit das Bewußtsein zu
keit auszugehen 236, da die Verfahrensbelastungen sowohl das Leidempfinden erhalten, daß der Tat auch das staatlich verhängte Strafübel folge 245. Es fehle
durch Strafe als auch die Ansprechbarkeit auf Strafe ändern könnten 237. Freilich am Strafbedürfnis 246 . So ist dann auch in der Rechtsprechung § 60 StGB haupt-
hilft - selbst auf dem Boden der von der Rechtsprechung vertretenen Spielraum- sächlich - relativ variantenarm - auf Verletzungen im Straßenverkehr und die
theorie 238 - dieser Gedanke nicht viel weiter, weil er die Schuldgebundenheit Tötung nahestehender Personen (fahrlässige Tötung, fehlgeschlagener Doppel-
der Strafe nicht zu berühren vermag. selbstmord, Tötung aus Mitleid) angewendet worden 247.
Entgegen Imme Roxin hat die Rechtsprechung allerdings auch auf § 60 StGB
im Zusammenhang mit Verfahrensverzögerungen hingewiesen. So hat das OLG
a) Anwendungsbereich
Karlsruhe ausgeführt, überlange Verfahrensdauer könne "für die Entscheidung
aa) Absehen von Strafe über Absehen von Strafe (§ 16 StGB)" - jetzt § 60 StGB - "Bedeutung gewin-
nen"248. Auch der 3. Senat des BGH erwähnt in einer Entscheidung im Zusam-
Besserer Ansatzpunkt könnte jedoch das von den Rechtsfolgen her weitere, menhang mit der Anwendbarkeit von § 59 StGB auf überlange Verfahrensdauer
aber von den Voraussetzungen her engere Rechtsinstitut des Absehens von Strafe § 60 StGB und betont "psychisch belastende Verfahrensverzögerung" 249. Des

229 Kühne, EuGRZ 1983, S. 383.


230 BGRSt 24, S. 239 (241). 239 Vgl. etwa BGR bei Dallinger, MDR 1973, S. 899 f.; Stree in SchSch 23 , § 60 Rn. 8;
231 Vgl. etwa BGRSt 27, S.274 (276); bei Mösl, NStZ 1983, S.494; StV 1985, Bruns, Das Recht der Strafzumessung2 , S. 114; Eser, FS Maurach, S. 260.
S. 322; S. 411 (412). 240 Streng, NStZ 1988, S. 487 Fn. 25.
232 BVerfG (Vorprüfungsausschuß), NIW 1984, S. 967. 241 I. Roxin, Rechtsfolgen, S. 268 ff.
233 Vgl. etwa C. Roxin, Strafverfahrensrecht21 , § 16 C; Reubel, Der "fair trial", S. 120; 242 I. Roxin, Rechtsfolgen, S. 269.
K. Peters, JR 1978, S. 247 f.; Schroth, NJW 1990, S. 31. 243 Vgl. Maiwald, ZStW 83 (1971), S. 663 f.; 1. Roxin, Rechtsfolgen, S. 269.
234 Vgl. Rillenkamp, JR 1975, S. 138. 244 Vgl. Bericht des Sonderausschusses, BT-DrS V/4094, S. 6 f.
235 Unklar aber Lackner, StGBI8, § 46 Anm. IV 2 c. 245 Maiwald, ZStW 83 (1971), S. 671.
236 Siehe dazu oben, B I. 246 Jescheck, Strafrecht AT', § 81 TI 3; Müller-Dietz, FS R. Lange, S. 309; Eser, FS
237 Vgl. C. Roxin, Strafverfahrensrecht21 , § 16 C; K. Peters, JR 1978, S. 247 f.; vgl. Maurach, S. 258; H. Wagner, GA 1972, S. 35; R. v. Weber, MDR 1956, S. 705.
auch BGRSt 24, S. 239 (242). 247 Vgl. dazu Rassemer, FS Sarstedt, S. 65 f.
238 Vgl. etwa BORSt 7, S. 28 (32); S. 86 (89); 20, S. 264 (266 f.); 24, S. 132 (133); 248 OLG Karlsruhe, NJW 1972, S. 1907 (1908).
28, S. 318 (326); 29, S. 319 (320). 249 BGRSt 27, S. 274 (276).
232 7. Kap.: Strafmilderung wegen Strafzumessungsrelevanz C. Belastungen als Strafzumessungsgrund 233
weiteren wies auch der Vorprüfungsausschuß des BVerfG in seinem vieldiskutier- § 16 a. F. StGB, der mit dem heutigen § 60 StGB wörtlich übereinstimmt, ist
ten Beschluß zur überlangen Verfahrensdauer auf das Absehen von Strafe hin 250. durch das 1. StrRG 1969 in das StGB eingefügt worden. Zu diesem Zeitpunkt
Eser zufolge hat das LG Aachen in seiner Contergan-Entscheidung 251 , in der es war das Problem der Rechtsfolgen überlanger Verfahrensdauer kaum als solches
in hohem Maße auf die Verfahrensbelastungen abhob, zwar nicht formell, aber bekannt. Lediglich Baumann und Schwenk hatten überlange Verfahrensdauer
materiell gemäß diesem Rechtsinstitut entschieden 252. Auch der 3. Strafsenat des unter dem Verwirkungsgesichtspunkt diskutiert 259 ; in zwei Gerichtsentscheidun-
BGH hat kürzlich erklärt, die Verfahrenseinstellungen BGHSt 35, 137 und wistra gen war die Annahme eines Verfahrenshindernisses abgelehnt worden 260. Die
1990,65 hätten auf Umständen mit "das Strafbedürfnis aufhebender Bedeutung" ersten Äußerungen zur Relevanz überlanger Verfahrensdauer für die Strafzumes-
beruht 253 • sung stammen von 1971 261, nachdem dies der BGH 1962 noch ausdrücklich
In der Rechtswissenschaft ist die Anwendbarkeit von § 60 StGB (bzw. § 16 ausgeschlossen hatte 262. Aus dem Schweigen des Gesetzgebers auf die Frage,
a. F. StGB) auf Gesichtspunkte wie etwa die Verfahrensbelastungen nur gelegent- wie auf der Verfahrensdauer beruhende besondere Belastungen des Beschuldigten
lieh diskutiert worden: Bruns läßt offen, ob überlange Verfahrensdauer eine im Rahmen des Absehens von Strafe einzuordnen sind, ist also nichts zu folgern.
Konstellation darstellt, in der § 60 StGB Anwendung finden kann 254. Maiwald Auf allgemeinerer Ebene ist es aber nicht unumstritten, ob mittelbare Straftat-
hat - ablehnend - den Gedanken angesprochen, § 60 könnte anwendbar sein, folgen - solche könnten hier überhaupt nur vorliegen 263 - überhaupt im Rahmen
wenn mit der Verfahrensdurchführung verbundene Belastungen eine besonders von § 60 StGB Berücksichtigung zu finden haben. Hiergegen hat sich ein Teil
große seelische Beeinträchtigung für den Täter mit sich bringen, weil die Erschüt- der Lehre ausgesprochen 264. Für eine solche Beschränkung auf unmittelbare
terung des Täters über die Tatfolgen besonders groß sei 255. Dieser Konstruktion Tatfolgen gibt es jedoch keine überzeugende Erklärung. Zunächst ist dem Rechts-
liegt also - indirekt - der Gedanke zugrunde, Verfahrensbelastungen könnten falgenrecht eine solche Ausblendung von Sachverhalten fremd. Es wäre dann
zum Absehen von Strafe führen, freilich vermittelt durch für § 60 StGB typische etwa die durch eine Straftat bewirkte Arbeitsunfähigkeit relevant, nicht jedoch
Konstellationen. Für Hassemer können indirekte Belastungen des Beschuldigten, der Verlust des Arbeitsplatzes 265 • Weiterhin wäre die Unterscheidung zwischen
nämlich Verletzungen aus öffentlicher Vorverurteilung als eine "poena naturalis" unmittelbaren und mittelbaren Folgen der Tat auch ungeeignet, weil die Abgren-
angesehen werden, die zur Anwendung von § 60 StGB führen könne 256. Rieß zung schwierig sein kann 266. So wird auch von der engeren Ansicht die Verletzung
hat ausgeführt, bei rechtsstaatswidrigen Rechtsverstößen, wozu er die überlange naher Angehöriger im Rahmen von § 60 StGB berücksichtigt 267, obwohl dies
Verfahrensdauer zählt, könne § 60 StGB eine ausreichende Ermächtigung für eigentlich als mittelbare Folgen angesehen werden müßte 268 •
einen Verzicht auf die Durchsetzung des staatlichen Sanktionsanspruchs sein 257 .
Grundsätzlich könnten somit außerordentliche Belastungen des Beschuldigten
Imme Roxin ist jedoch trotzdem der Ansicht, daß eine Anwendung von § 60 durch die Verfahrenslänge zur Anwendung von § 60 StGB führen. Wenngleich
StGB nur seinem Rechtsgedanken nach im Wege richterlicher Rechtsfortbildung im einzelnen nicht alles geklärt ist, besteht doch prinzipiell Einmütigkeit dahinge-
in Betracht komme 258 • Sie begründet dies vor allem mit einem Hinweis auf den hend, daß schon vor der konkreten Anwendung von § 60 StGB bei der Prüfung
Willen des historischen Gesetzgebers. Die Notwendigkeit dieser Einschränkung der "an sich" verwirkten Strafe die schweren Folgen der Tat (also hier die
ist zweifelhaft. Die direkte Anwendung von § 60 StGB erscheint möglich. Verfahrensbelastungen) Berücksichtigung finden müssen 269 • Dabei muß es sich
Das Argument, der historische Gesetzgeber habe sich eine solche Anwendbar-
keit der Vorschrift nicht vorgestellt, läßt sich, speziell auf überlange Verfahrens- 259 Baumann, FS Eb. Schmidt, S. 540 f.; Schwenk, ZStW 79 (1967), S. 736.
dauer und mit ihr verbundene Verfahrensbelastungen bezogen, schnell entkräften: 260 BGHSt 21, S. 81; OLG Stuttgart, NJW 1967, S. 508.
261 BGHSt 24, S. 239; Hanack, JZ 1971, S. 715.
262 BGH, DAR 1963, S. 169.
250 BVerfG (Vorprüfungsausschuß), NJW 1984, S. 967. Vgl. dazu Brauns, JA 1984,
263 So zutreffend 1. Roxin, Rechtsfolgen, S. 269.
S.759.
264 Horn in SK StGB, § 60 Rn. 5; Koffka in LK9, § 60 Rn. 2; Jescheck, Strafrecht
251 LG Aachen, JZ 1971, S. 507 (520 f.).
AP,§8III2.
252 Eser, FS Maurach, S. 269.
265 So aber Horn in SK StGB, § 60 Rn. 5; kritisch dazu Stree in SchSch 23 , § 60 Rn. 6;
253 BGHSt 36, S. 363.
G. Schäfer, Praxis der Strafzumessung, Rn. 318.
254 Bruns, MDR 1987, S. 180 f.
266 So zutreffend G. Hirsch in LKlO, § 60 Rn. 30 Fn. 24.
255 Maiwald, ZStW 83 (1971), S. 695; unklar Horstkoue, JZ 1970, S. 128. 267 Vgl. Koffka in LK9, § 16 Rn. 3; Horn in SK StGB, § 60 Rn. 7.
256 Hassemer, NJW 1975, S. 1928; FS Sarstedt, S. 67. 268 G. Hirsch in LKlO, § 60 Rn. 30 Fn. 24; Lackner, StGB'S, § 60 Anm. 2 a.
257 Rieß, JR 1985, S. 48.
269 OLG Celle, NJW 1971, S.575 (576); G. Hirsch in LKIO, § 60 Rn. 14; Stree in
258 1. Roxin, Rechtsfolgen, S. 269 f. SchSch 23, § 60 Rn. 10; Dreher / Tröndle, StGB44, § 60 Rn. 2; jetzt auch (unter Aufgabe
234 7. Kap.: Strafmilderung wegen Strafzumessungsrelevanz C. Belastungen als Strafzumessungsgrund 235

nach herrschender Ansicht nicht um objektiv schwere Tatfolgen handeln 270. Dies "Loch" in der Strafzumessung bleibt, eine "erhebliche Spannung" zwischen
führt jedoch nicht dazu, daß ausschließlich auf die besonders sensible psychische Mindeststrafe und Straflosigkeit 278 . Zwar mag die Begründung des 2. BGH-
Konstitution des Beschuldigten abgestellt werden kann: Die Folgen müssen im- Senats, es sei dem Richter grundsätzlich nicht gestattet, den im Gesetz vorge-
mer noch "relativ" so schwer sein, daß die Strafverhängung "offensichtlich" schriebenen Strafrahmen im Wege einer Analogie zu ändern 279, seit der Heimtük-
verfehlt wäre 271. Auf dieser Grundlage ist Imme Roxin zuzustimmen 272, daß im kemord-Entscheidung des Großen Senats 280 nicht mehr ohne weiteres zwingend
Rahmen der Gesamtabwägung gemäß § 60 StGB die von Teilen der Rechtspre- sein. Für eine solche Analogie sind jedoch bei § 60 StGB die methodologischen
chung bereits zur Feststellung der überlangen Verfahrensdauer herangezogenen Grundlagen nicht gegeben: Der Gesetzgeber hat bewußt von einer Strafmilde-
Gesichtspunkte relevant werden. Hier ist vor allem die Schwere des Tatunrechts, rungsmöglichkeit abgesehen, um den exzeptionellen Charakter der Vorschrift
aber auch die Gesamtdauer des Verfahrens und deren Ursachen zu den Belastun- besonders hervorzuheben 281 und damit den Befürchtungen Rechnung zu tragen,
gen des Beschuldigten in Beziehung zu setzen. die Strafrahmen des Besonderen Teils könnten illusorisch werden 282 . Damit hat
der Gesetzgeber auch hingenommen, daß im Einzelfall bei entsprechendem
"Schon-bestraft-Sein" Bedenken im Hinblick auf das Schuldprinzip bestehen
bb) Strafmilderung können, wenn das Strafgericht an der Strafrahmenuntergrenze haltmachen muß 283.

Unbefriedigend bleibt aber, wie auch Imme Roxin hervorhebt 273, daß ein Abse-
hen von Strafe dann ausscheidet, wenn der Täter für die Tat eine Freiheitsstrafe cc) Strafaussetzung zur Bewährung
von mehr als einem Jahr verwirkt hat (§ 60 Satz 2 StGB). Ferner ist Folge des
"Alles-oder-Nichts-Prinzips"274 von § 60 StGB, daß für Verfahrensbelastungen, Die Spannung zwischen Mindeststrafe und Straflosigkeit wird allerdings da-
die eine Strafe nicht in Gänze verfehlt erscheinen lassen, keine Strafmilderung durch verringert, daß die Verfahrensbelastungen durch Verfahrensdauer auch für
vorgesehen ist. Nun läßt sich dieses Ergebnis allerdings mildem: Beide Bereiche die Strafaussetzung zur Bewährung gemäß § 56 StGB relevant sein können.
sind dadurch eingegrenzt, daß nach ganz herrschender Ansicht der Rechtsgedanke Insofern ist dann, wenn zwar kein Absehen von Strafe, aber auch keine Freiheits-
des § 60 StGB analoge Anwendung auf die Strafzumessung in diesen Fällen strafe von über zwei Jahren (auch) in Ansehung der Verfahrensbelastungen
findet275. Auch der 2. Strafsenat des BGH hat in einer Entscheidung nicht auf angezeigt ist, u. U. eine weitere Rechtsfolgenmilderung möglich. Sie folgt aller-
die Verfahrensdauer abgehoben - das Verfahren war mehr als vier Jahre alt-, dings nicht aus dem Gedanken des "Schon-bestraft-Seins", der nur die Strafhöhen-
sondern für die Strafzumessung u. a. darauf hingewiesen, daß sich der Angeklagte bemessung beeinflussen kann, die unabhängig von der Strafaussetzungsentschei-
nach drei erfolgreichen Revisionen nun zum vierten Mal einer Hauptverhandlung dung vorzunehmen ist 284 .
stellen müsse 276 . Offenbar ist für den BGH also hier die Verfahrensbelastung Der 2. Senat des BGH hat, wie referiert 285, in mehreren Entscheidungen betont,
das ausscWaggebende Kriterium. daß bei überlanger Verfahrensdauer bei zwischenzeitlicher Straffreiheit eine gün-
Einigkeit herrscht allerdings auch insoweit, daß trotz Strafmilderung das ge- stige Sozialprognose gegeben sei 286. Diese Rechtsprechung bezieht sich, richtig
setzliche Mindestmaß nicht unterschritten werden darf277. Folge ist also, daß ein
277 BGHSt 27, S. 274 (276); G. Hirsch in LKIO, § 60 Rn. 44; Stree in SchSch23 , § 60
Rn. 11; Jescheck, Strafrecht AT', § 8111 4 (der zu Unrecht G. Hirsch und Stree eine
der früheren Ansicht) Horn in SK StGB, § 60 Rn. 3; kritisch Maiwald, JZ 1974, S. 775; andere Auffassung unterstellt); vgl. auch (zu § 47 11 MStGB von 1940) BGHSt 21, S. 139.
dagegen Streng, NStZ 1988, S. 487 Fn.25.
270 A. A. BayObLG, NJW 1971, S. 766 (767); Dreher / Tröndle, StGB''', § 60 Rn. 3; 278 BGHSt 21, S. 139 (141).
279 BGHSt 21, S. 139 (141 f.).
Horstkotte, JZ 1970, S. 127 f.
271 Vgl. dazu etwa Horn in SK StGB, § 60 Rn. 8; G. Hirsch in LKIO, § 60 Rn. 25 f.; 280 BGHSt 30, S. 105.
29; Stree in SchSch23 , § 60 Rn. 5; 8. 281 Vgl. Bericht des Sonderausschusses, BT-DrS V / 4094, S. 7; Maiwald, ZStW 83
272 I. Roxin, Rechtsfolgen, S. 271 f.
(1971), S. 685.
273 I. Roxin, Rechtsfolgen, S. 269. 282 Maiwald, ZStW 83 (1971), S. 685; vgl. auch Müller-Dietz, FS R. Lange, S. 321 f.
274 Müller-Dietz, FS R. Lange, S. 314; G. Hirsch in LK'o, § 60 Rn. 8; 43. 283 Vgl. dazu Schroth, NJW 1990, S. 30.
275 G. Hirsch in LK'o, § 60 Rn. 44; Stree in SchSch 23, § 60 Rn. 12; Dreher / Tröndle, 284 Vgl. BGHSt 29, S. 319 (321 f.); 32, S. 60 (65); NStZ 1988, S. 309.
StGB'" § 60 Rn. 7; G. Schäfer, Praxis der Strafzumessung, Rn. 323; Zipf, JR 1975, 285 Siehe oben, All.
S.164. 286 BGH, StV 1983, S. 502; 1985, S. 322; S. 411; ähnlich BVerfG (Vorprüfungsaus-
276 BGHR StGB § 46 Abs. 2 Nachtatverhalten 4 (insoweit nicht in NStZ 1987, S. 171 schuß), NJW 1984, S. 967; BayObLG, StV 1989, S. 394 (395); Stree in SchSch 23 , § 56
abgedruckt). Rn. 28.
236 7. Kap.: Strafmilderung wegen Strafzumessungsrelevanz C. Belastungen als Strafzumessungsgrund 237

interpretiert, auf den Zeitablauf zwischen Tat und Verurteilung und ist somit nur Verfahrensbelastungen als besonderen Umstand insofern ausreichen lassen, als
bedingt übertragbar auf Verfahrensbelastungen durch überlange Verfahrensdauer. sie zu einer Haftpsychose mit Krankheitswert aufgrund längerer Untersuchungs-
Hierbei wäre entscheidend, ob die Verfahrensbelastungen die Warnfunktion der haft geführt hatten 297. Der 2. 298 und 5. 299 Senat des BGH hat erlittene Untersu-
Verurteilung so erhöhen, daß künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzu- chungshaft deshalb als "besonderen Umstand" angesehen, weil dem Beschuldig-
ges keine Straftaten mehr begangen werden. In dieser Weise hat sich der 3. ten dadurch bereits ein Übel zugefügt worden sei.
BGH-Senat bezüglich der Prognose in § 59 I Nr. I StGB geäußert, wo er auf
die Wirkungen überlanger Verfahrensdauer auf den Beschuldigten abhebt 287.
dd) Strafvollstreckungs- und -vollzugserleichterungen
Ähnlich ist der 2. Senat des BGH auch zu § 56 II StGB zu verstehen, wenn er
(Strafmilderung i. w. S.)
die Wirkung des bisherigen Strafverfahrens betont 288 . Allerdings kann dies nur
dann den von Verfahrensbelastungen Betroffenen begünstigen, wenn er eine gute Verfahrensbelastungen können also relativ unproblematisch die Voraussetzun-
Sozialprognose hat. Dies kann gerade auch wegen der auf überlanger Verfahrens- gen der Strafaussetzung zur Bewährung hinsichtlich der "besonderen Umstände"
dauer beruhenden Belastungen nicht der Fall sein: So ist nicht fernliegend, daß und der "Verteidigung der Rechtsordnung" erfüllen. Sollte dennoch im Einzelfall
die Verfahrensbelastungen mit Verschlechterungen etwa der familiären und son- eines der beiden Merkmale wegen der jeweils erforderlichen Gesamtwürdigung
stigen sozialen Einbindungen oder der finanziellen Verhältnisse einhergehen 289. aller Umstände zu verneinen sein, kommt eine Aussetzung des Strafrestes zur
Darauf, daß der Beschuldigte die nunmehr ungünstigen Lebensverhältnisse nicht Bewährung gemäß § 57 StGB in Betracht, und zwar vor allem die Zweidrittel-
verschuldet hat, kommt es für die Sozialprognose nicht an 290. Aussetzung nach § 57 I StGB. Die Halbzeitaussetzung gemäß § 57 II NT. 2 StGB,
Daneben spielen Verfahrensbelastungen für die Frage eine Rolle, ob die Vertei- die ohnehin "besondere Umstände" voraussetzt, ist fraglicher: Bei der Ermessens-
digung der Rechtsordnung die Strafvollstreckung noch gebietet (§ 56 III StGB). entscheidung hat das Gericht nach herrschender Ansicht auch die "Verteidigung
Dies ist anerkannt für Verzögerungen 29 \ und muß erst recht gelten für Belastun- der Rechtsordnung" zu beTÜcksichtigen 3OO, wobei diese allerdings regelmäßig
gen: Es geht bei der Verteidigung der Rechtsordnung darum, ob die Rechtstreue durch den Teilvollzug an Bedeutung verloren haben dürfte 30I . Die Halbzeitausset-
einer über die Besonderheiten des Einzelfalles aufgeklärten Bevölkerung beein- zung könnte wohl am ehesten unter den Voraussetzungen der "Erstverbüßer-
trächtigt würde 292 • Deren Rechtsgefühl dürfte aber dann weniger verletzbar sein, Regel" des § 57 II Nr. I StGB möglich sein.
wenn der Täter selbst erhebliche Folgen davongetragen hat 293. Die Halbstrafenentlassung gemäß § 57 II Nr. 2 StGB kommt in Frage, wenn
Wie oben erwähnt 294, hat der BGH zu Recht die vom 3. Senat 295 geäußerte die Anwendung von § 56 StGB (nur) an der Verhängung einer Freiheitsstrafe
Auffassung nicht beibehalten, überlange Verfahrensdauer könne kein besonderer von über zwei Jahren gescheitert ist. Da insbesondere in dieser Konstellation
Umstand im Sinne von §§ 56 II, 59 I Nr. 2 StGB sein. Auch dies muß um so häufig Untersuchungshaft vollstreckt worden sein dürfte - Fluchtgefahr auf-
mehr gelten, wenn auf den Umstand der Verfahrensbelastungen abgehoben wird, grund Straferwartung, § 112 II Nr. 2 StP0302; Wiederholungsgefahr bei erheb-
weil hierdurch Tat und Persönlichkeit des Täters direkt betroffen werden 296 , sogar lichen Straftaten, § 112a StPO; Tatverdacht bei Schwerkriminalität, § 112 III
verstärkt, wenn man den Belastungen Strafwirkungen zumißt. Der 4. Senat hat StPO - , kann durch die Anrechnungsregel des § 57 IV StGB u. U. Strafbaft
ganz entfallen 303.

287 BGHSt 27, S. 274 (275).


288 BGH, NStE Nr. 10 zu § 56 StGB; vgI. auch Stree in SchSch 23 , § 56 Rn. 24c: 297 BGH, SlV 1981, S. 121.
Bedeutsam für die Sozialprognose sind Nachteile, die der Täter aufgrund seiner Tat, 298 BGH, StV 1990, S. 303.
des Verfahrens oder der Verurteilung erlitten hat. 299 BGH, StV 1990, S. 453.
289 Vgl. Schünemann, Verh. 58. DIT, S. B 35. 300 OLG München, NStZ 1987, S. 74; OLG Frankfurt, MDR 1980, S. 597; Dreher /
290 Ruß in LKIO, § 56 Rn. 23; vgl. aber auch KG, GA 1955, S. 184 (185). Tröndle, StGB'" § 57 Rn. 9g; Ruß in LKIO, § 57 Rn. 19; kritisch Horn in SK SlGB, § 57
291 BGHSt 27, S. 274 (275); Lackner, StGBI8, § 56 Anm. 5 b bb; Molketin, BA 1982, Rn. 18; a.A. Mrozynski, IR 1983, S. 138; Zipf, IR 1975, S. 297.
S. 185;a.A.OLGKoblenz, VRS59,S. 339(340); vgl.auchBGH,GA 1979,S. 313(314). 301 Vgl. HansOLG Hamburg, SlV 1990, S. 414; Stree in SchSch 23, § 57 Rn. 25; Mro-
292 BGHSt 24, S.64 (69); wis1ra 1987, S. 257 (258); StV 1989, S. 150; NStE Nr. 9 zynski, IR 1983, S. 138.
zu § 56 SlGB; BayObLG, NIW 1978, S. 1337. 302 Vgl. Wendisch in LR2., § 112 Rn. 38: Es "werden nur besondere Umstände die
293 BGHS1 24, S. 64 (69). Siehe auch BGH, StV 1990, S. 496 m. w. N. Lebenserfahrung ausschließen können, daß Fluchtgefahr besteht, wenn mehrjährige Frei-
294 Siehe oben, All. heitsstrafe ... in Aussicht steht".
295 BGHSt 27, S. 274 (275). So aber noch Horn in SK StGB, § 46 Rn. 146. 303 BGH, MDR 1959, S. 1022; Stree in SchSch 23 , § 57 Rn. 6; Horn in SK StGB, § 57
296 Vgl. dazu K. Peters, IR 1978, S. 247 f. Rn. 6; Dreher / Tröndle, 5tGB'" § 57 Rn.4a; ausführlich Ruß in LKIO, § 57 Rn. 6 f.
238 7. Kap.: Strafmilderung wegen Strafzumessungsrelevanz C. Belastungen als Strafzumessungsgrund 239

Praktisch wenig hilft die Bestimmung des § 57 StGB dann, wenn die Strafaus- Entgegen Imme Roxin 31O kann auch nicht einfach im Wege richterlicher Rechts-
setzung gemäß § 56 StGB an der ungünstigen Sozialprognose gescheitert ist, fortbildung § 60 StGB so erweitert werden, daß selbst bei hoher verwirkter Strafe
etwa deshalb, weil diese wegen der erlittenen Verfahrensbelastungen ungünstig von Strafe abgesehen werden kann. Hierzu fehlen die methodologischen Grundla-
geworden ist. Dies ist der neuralgischste Punkt der Konstruktion "Strafaussetzung gen 311 . Folge ist, daß bei Delikten mit mehr als einem Jahr Mindeststrafe das
wegen Verfahrensbelastungen". Hier bleibt lediglich die Möglichkeit, daß durch Absehen von Strafe genausowenig möglich ist wie die Aussetzung des Vollstrek-
den zwischenzeitlichen Vollzug und das Abklingen der Verfahrensbelastungen kung zur Bewährung bei Delikten mit mehr als zwei Jahren Mindeststrafe. Bei
sich die Prognose der künftigen Straffreiheit verbessert hat, die ohnehin in § 57 Mord wäre überhaupt keine Strafmilderung möglich - sofern nicht über § 49
StGB keine "Erwartung" wie in § 56 StGB, sondern eine bloße "Hoffnung" 304 StGB eine Strafrahmenverschiebung zulässig ist.
voraussetzt.
Da nach der Heimtückemord-Entscheidung des Großen Senats des BGH312
Allerdings wird bei Verurteilten, die erst aufgrund des Strafverfahrens in aufgrund "außergewöhnlicher Umstände" die lebenslange Freiheitsstrafe unver-
Lebensumstände geraten sind, die keine günstige Sozialprognose mehr zulassen, hältnismäßig sein kann mit der Folge der Anwendbarkeit von § 49 I NI. I StGB,
regelmäßig Strafvollzug in einer offenen Anstalt (§ 10 StVollzG) angezeigt sein: regt Krey an, zu den "außergewöhnlichen Umständen" auch Verstöße gegen
Im Hinblick auf diese spezifischen Persönlichkeitsmerkmale dürfte der Integra- Art. 6 I EMRK zu zählen 313. Auch das LG Köln hat, einem Pressebericht zufolge,
tionsgrundsatz des § 3 III StVollzG ("Der Vollzug ist darauf auszurichten, daß im sog. OPEC-Prozeß in einem Beschluß ausgeführt, wegen der Verfahrensverzö-
er dem Gefangenen hilft, sich in das Leben in Freiheit einzugliedern") im Mittel- gerungen sehe sich die Kammer auch im Falle der Verurteilung wegen Doppel-
punkt stehen. Das Vollzugsziel sollte am ehesten mit den Mitteln des offenen mordes "im Wege der Rechtsfortbildung ... nicht an einer Strafmilderung von
Vollzuges zu erreichen sein: So viel normale Lebensumstände und Kontakt mit Verfassung wegen gehindert"314. Diese Auffassungen können sich insoweit auf
der übrigen Gesellschaft wie möglich 305. Weitere Ausgrenzung bei ungünstiger die Entscheidung des Großen Senats berufen, als dort ausdrücklich allgemein
Sozialprognose aufgrund verschlechterter Lebensumstände infolge eines bela- von "außergewöhnlichen Umständen" gesprochen wird, die aufgrund des Schuld-
stenden Strafverfahrens erscheint zur Resozialisierung kontraindiziert. prinzips zwingend die Anwendung des Strafrahmens des § 49 I NI. I StGB zur
Vergleichbares hat auch für die Gewährung von Vollzugslockerungen (§ 11 Folge hätten 315. Hiermit hatte der BGH seine bisherige Rechtsprechung aufgege-
StVollzG)306 und Urlaub (§ 13 StVollzG) 307 bei Unterbringung im geschlossenen ben, wonach es den Gerichten versagt wäre, durch Anwendung von § 49 StGB
Vollzug zu gelten, der nach wie vor auch bei Vorliegen der Voraussetzungen in freier Rechtsschöpfung die Strafgesetze umzugestalten 316 . Geht man aber von
des § 10 StVollzG die Regel ist 308 , da häufig "die räumlichen, personellen und dieser Prämisse aus, so kann nichts anderes gelten, wenn es um andere Normen
organisatorischen Verhältnisse der Anstalt dies erfordern"309. geht. So hat der 2. Strafsenat des BGH ausdrücklich unentschieden gelassen, ob
die Rechtsfolgenlösung auch beim Verdeckungsmord anwendbar sei 317. Folgte
man dem, läge weiterhin die Anwendung von § 49 I NI. 3 StGB "nicht allzu
b) RechtsJortbildung fern"318. Auch hier könnte dann aus "außergewöhnlichen Umständen" eine Unter-

Weder durch Strafaussetzung zur Bewährung noch durch § 57 StGB oder das
StVollzG können nach alledem Verfahrensbelastungen in dem Bereich kompen- 310 1. Roxin, Rechtsfolgen, S. 270 f.; vgl. auch Puppe, NStZ 1986, S. 406.
siert werden, in dem nach ganz herrschender Ansicht auch bei Strafmilderung 311 Siehe oben, a bb.
gemäß dem Rechtsgedanken von § 60 StGB der gesetzliche Strafrahmen nicht 312 BGHSt 30, S. 105.
unterschritten werden darf. Diese Vorschriften ermöglichen lediglich im Einzel- 313 Krey, Strafverfahrensrecht I, Rn. 126 Fn. 7; JA 1983, S. 638 Fn. 7. Ähnlich jetzt

fall einen "Ausweg", sind aber auf das "Schon-bestraft-Sein" nicht zugeschnitten. auch das LG Berlin im sog. Schmücker-Verfahren.
314 LG Köln, zit. n. DER SPIEGEL 13/1990, S. 105.
315 BGHSt 30, S. 105 (120 f.).
304 Horn in SK StGB, § 57 Rn. 9; Ruß in LKlO, § 57 Rn. 10. 316 BGH, Vrt. v. 15.7.1969 - 5 StR 704/68 (insoweit nicht in BGHSt 23, S. 39
abgedruckt); NJW 1977, S. 1544; 1978, S. 1336.
305 Vgl. Calliess / Müller-Dietz, StVollzG\ § 10 Rn. 1; Ittel in Schwind / Böhm, § 10 317 BGHSt 35, S. 116 (127 f.); vgl. dazu Horn in SK StGB, § 211 Rn. 66; Dreher /
Rn. 3; Hoffmann/Lesting in AK StVollzG3, § 10 Rn. 2. Tröndle, StGB4\ § 211 Rn. 17; Gössel, Strafrecht BT /1, § 4 Rn. 13; Krey, Strafrecht
306 Vgl. Calliess / Müller-Dietz, StVollzG\ § 11 Rn. 1. BT 1', Rn. 73a; 73b; Bruns, JR 1981, S. 360; Rengier, NStZ 1982, S. 227 f.; Lackner,
307 Vgl. Calliess / Müller-Dietz, StVollzG\ § 13 Rn. 1. NStZ 1981, S. 349; Schmidhäuser, NStZ 1989, S. 58. Vgl. auch schon BGHSt 28, S. 77
308 Vgl. Hoffmann/Lesting, AK StVollzG3, § 10 Rn. 6. (79).
309 § 201 Nr. 1 StVollzG. 318 Montenbruck, Strafrahmen und Strafzumessung, S. 88 Fn. 66.
240 7. Kap.: Strafmilderung wegen Strafzumessungsrelevanz c. Belastungen als Strafzumessungsgrund 241

dieser Argumentation steckt ebenfalls der privilegierende Gedanke des § 60


schreitung des Mindestmaßes der Strafe zulässig sein 319. Dahingehend läßt sich
StGB 328 - eine Vorschrift, auf die auch Montenhruck als einen der "außerge-
wohl auch eine Entscheidung des 2. Senats des BGH interpretieren 320: Er verweist
wöhnlich ,minder schweren Fälle'" hinweist 329 : Beim Verlust der Beamtenrechte
im Zusammenhang damit, daß der Raub mit Scheinwaffen unter § 250 11 StGB
wie beim "Schon-bestraft-Sein" durch Verfahrensbelastungen kann man argu-
fallen kann, auf "die entsprechende Problemlösung beim Heimtückernord, BGHSt
30, 105". Damit erkennt der 2. Senat doch wohl nicht nur an, daß es auch andere mentieren, daß dieser entlastende Umstand so gewichtig sein kann, daß er nicht
nur auf die Strafhöhenbemessung wirkt, sondern lediglich noch einen minder
"außergewöhnliche Umstände" geben kann, sondern auch, daß diese auch bei
schweren Fall als Strafzumessungsgrundlage übrig läßt.
anderen Tatbeständen als § 211 StGB zur Strafrahmenverschiebung führen kön-
nen. Folgte man dieser Konstruktion - das Doppelverwertungsverbot gemäß § 50
Nun ist dieser Gedankengang gewagt, weil nach mit gewichtigen Argumenten StGB soll jedenfalls bei überlanger Verfahrensdauer nicht gelten 330 - , so wäre
vorgetragener herrschender Ansicht in der Literatur die Rechtsprechung des BGH theoretisch bei jedem Delikt außer dem (Völker-)Mord die Strafe zur Bewährung
zur erweiterten Anwendbarkeit von § 49 I StGB eine unzulässige Gesetzesände- aussetzbar; bei jedem Delikt mit einer Mindeststrafe bis zu drei Jahren könnte
rung darstellt, die von Spendel sogar als Rechtsbeugung bezeichnet worden ist 321 • von Strafe abgesehen werden.
Zudem stünde zu befürchten, daß es einen "Dammbruch" im Strafzumessungs- Selbst dann bliebe also eine Lücke - die der Gesetzgeber möglicherweise
recht gäbe, weil mit unbestimmten Wertungskriterien gesetzliche Strafdrohungen insoweit verringern könnte, als schon im Zusammenhang mit dem 23. StrÄndG
unterlaufen würden 322. vorgeschlagen worden war, den Anwendungsbereich von § 5611 StGB auf Frei-
Diese beiden Bedenken könnten möglicherweise ausgeräumt oder jedenfalls heitsstrafen bis zu drei Jahren zu erweitern 331 , so daß dann - theoretisch -
gemindert werden, schlösse man sich Montenhruck an, der die Übertragung der sogar bei Mord Strafaussetzung möglich wäre. Darüber hinaus gibt es für die
Strafrahmen für besonders schwere und minder schwere Fälle auf Delikte mit Einjahresgrenze des § 60 StGB keine rationalen Kriterien 332. Wie im Gesetzge-
bloßem Normalstrafrahmen befürwortet 323. Auf die Entscheidung des Großen bungsverfahren zum 1. StrRG erörtert 33 3, im Alternativentwurf vorgeschlagen 334
Senats hinweisend, hält Montenbruck hierbei ebenfalls die Unterschreitung der und heute noch kriminalpolitisch gefordert 33 5, könnte die zeitliche Grenze genau-
Mindeststrafe des Normalstrafrahmens für möglich 324 • Ausgefüllt werden sollen sogut auf zwei Jahre ausgedehnt werden, so daß nur bei lebenslanger Freiheits-
die Sonderstrafrahmen durch die "Parallelwertung" mit den modifizierten mil- strafe ein Absehen von Strafe von vornherein unmöglich wäre.
dernden bzw. schärfenden Umständen, sofern sie in "halbabstrakter Betrachtungs- Hier verliert man sich nun jedoch in bloße Gedankenspiele.
weise" so gewichtig sind, daß sie allein einen besonders schweren bzw. milden
Fall begründen können 325 •
Es ist grundsätzlich davon auszugehen, daß Verfahrensbelastungen zur An- III. Verschleppung und Belastungen
wendbarkeit der Strafrahmen für minder schwere Fälle führen können. Dies ist
1. Konfrontationsstrategie des Beschuldigten
unter dem Gesichtspunkt überlanger Verfahrensdauer befürwortet worden 326.
Ferner hat der 2. Senat des BGH ausgeführt, der Verlust der Beamtenrechte
Hält man das bisherige Ergebnis fest, so ergibt sich, daß zu Belastungen
müsse bei der Strafrahmenwahl berücksichtigt werden, weil eine "erhebliche
führende Verfahrensdauer bei der Rechtsfolgenentscheidung weitgehend zu be-
Verschärfung der staatlichen Reaktion auf die Straftat" hieraus folgte 327 • Hinter

319 Diese Konsequenz sehen auch Montenbruck, Strafrahmen und Strafzumessung,


328 Vgl. Bruns, MDR 1987, S. 180.
S. 87 f.; Abwägung und Umwertung, S. 88; Bruns, JR 1981, S. 360; Günther, NJW 1982, 329 Montenbruck, Strafrahmen und Strafzumessung, S. 119 f.
S. 354 f. 330 Ulsamer, FS Faller, S. 383 f.; Miehsler / Vogler, IntKomm, Art. 6 Rn. 329; vgl.
320BGH, JZ 1989, S. 703 (704). aber Montenbruck, Strafrahmen und Strafzumessung, S. 110 ff.
321Spendei, JR 1983, S. 271; StV 1984, S. 46; so auch Doller, NStZ 1988, S. 219 f. 331 SPD-Bundestagsfraktion (BT-DrS 10/1116); Gesetzesantrag Land
322 Dreher / Trändie, StGB44, § 211 Rn. 17.
Nordrhem-Westfalen (BR-DrS 533/82).
332 G. Hirsch in LK'o, § 60 Rn. 12; I. Roxin, Rechtsfolgen, S. 270 f.; Müller-Dietz,
323 Montenbruck, Strafrahmen und Strafzumessung, S. 67 ff.
FS R. Lange, S. 316; Hassemer, FS Sarstedt, S. 68.
324 Montenbruck, Strafrahmen und Strafzumessung, S. 87 ff.
333 Vgl. G. Hirsch in LK'o, § 60 Rn. 13; Müller-Dietz, FS R. Lange, S. 316.
325 Montenbruck, Strafrahmen und Strafzumessung, S. 93 ff.
334 § 58 AE.
326 Ulsamer, FS Faller, S. 383; Miehsler / Vogler, IntKomm, Art. 6 Rn. 329.
335 G. Hirsch in LKH', § 60 Rn. 13; Hassemer, FS Sarstedt, S. 79; Baumann in: 40
327 BGHSt 35, S. 148 (149); vgl. auch StV 1984, S. 508 (3. Senat); kritisch Streng,
Jahre Bundesrepublik Deutschland, S. 308 f.
NStZ 1988, S. 485 ff.; Bruns, JZ 1988, S. 467 f.
16 Scheffler
242 7. Kap.: Strafmilderung wegen Strafzumessungsrelevanz C. Belastungen als Strafzumessungsgrund 243

rücksichtigen ist. Dies gilt auch dann, wenn die Verfahrensdauer auf der Struktur sich offenbar mit der Ansicht des BGH, der in verschiedenen Entscheidungen
des Strafprozesses oder auf Schwierigkeiten in der Sache beruht. den Zeitraum des begründeten Rechtsmittels des Beschuldigten einschließlich
Zu prüfen bleibt allerdings, inwieweit Verfahrensdauer, die durch Verteidi- der zu wiederholenden Hauptverhandlung zu den Verfahrensverzögerungen zähl-
te 344.
gungsaktivitäten des Beschuldigten verursacht worden ist, zu unzumutbaren,
strafmildernd zu berücksichtigenden Belastungen führen kann. Dieses hat das Nun mag es sein, daß diese Auffassungen miteinander harmonisiert werden
BVerfG (Vorprüfungsausschuß) verneint: Verfahrensverzögerungen, die der Be- könnten, stellte man, entsprechend dem Kostenrecht, nicht auf die Begründetheit,
schuldigte selbst - sei es auch durch zulässiges Prozeßverhalten - verursacht, sondern auf den Erfolg eines Rechtsmittels durch eine Analogie zu § 473 I Satz 1
seien in aller Regel nicht geeignet, die Feststellung einer seine Rechte verletzen- StPO ab: Für den Rechtsmittelerfolg ist bei Zurückverweisung einer Sache erst
den überlangen Verfahrensdauer zu begründen 336. Ähnlich hat sich der EGMR die abschließende Sachentscheidung maßgeben 345 . Dies gilt selbst dann, wenn
geäußert, allerdings einschränkend betont, daß nicht insoweit eine unangemessene das angefochtene Urteil falsch gewesen ist, nunmehr jedoch eine im wesentlichen
Verzögerung in der Bearbeitung festzustellen sein darf337. Auch die BGH-Senate gleiche Verurteilung aus einem anderen Rechtsgrund erfolgt 346. Der Straftäter
haben mehrfach darauf abgestellt, ob der Beschuldigte das Verfahren verzögert hat das (Kosten-)Risiko zu tragen, daß die endgültige Strafe nicht im ersten
habe 338. Rechtszug gefunden wird 347. Nach herrschender Ansicht liegt ein Erfolg des
In Rechtsprechung und Literatur ist dieser Fragenkreis vor allem bezüglich Rechtsmittels selbst dann nicht vor, wenn der Erfolg allein auf dem Zeitablauf
der Rechtsmittel des Beschuldigten näher diskutiert worden: So hat das OLG zwischen Urteil erster und zweiter Instanz beruht 348 . Auf dieser Grundlage wäre
Koblenz einmal erklärt, überlange Verfahrensdauer scheide aus, weil die Dauer zu unterscheiden, ob ein Rechtsmittel begründet oder erfolgreich ist, wobei diese
auch auf zwei Rechtsmitteln des Beschuldigten beruhte (von denen eines erfolg- Unterscheidung nur bei der Revision bedeutsam ist, da bei der Berufung nur bei
reich war)339. Ähnlich hat sich das LG Krefeld ausgesprochen, das bei einer § 328 11 StPO eine Zurückverweisung (mit der Möglichkeit der Bestätigung des
begründeten Revision überlange Verfahrensdauer verneinte, weil der Rechtsfehler Urteils) in Frage kommt.
zumindest auch auf das Verhalten der Verteidigung zurückzuführen gewesen sei, Allerdings führte auch dieser Gedankengang in die Enge bei Rechtsmitteln
die insoweit im Einverständnis des Beschuldigten gehandelt habe 340. Auch Hillen- der Staatsanwaltschaft. Hier folgte aus ihm ein argurnenturn ad absurdum: Legt
kamp und Claus Roxin halten die "Ausnutzung sämtlicher Rechtsbehelfe" für die Staatsanwaltschaft Revision zu Lasten des Beschuldigten ein, müßte dies
nicht geeignet, überlange Verfahrensdauer zu begründen 341. Imme Roxin sieht in also immer zu Strafmilderung führen; denn wird das Urteil des Tatgerichts
der Berücksichtigung der Rechtsmitteldauer einen Widerspruch zur Wertung des aufgehoben, so liegt jedenfalls seit dessen Erlaß überlange Verfahrensdauer we-
Gesetzgebers, der Fehler der Gerichte nur durch Rechtsmittel behoben, auf keinen gen Verzögerungen vor 349 ; wird das Urteil vom Revisionsgericht dagegen nicht
Fall aber zur Begründung der Überlänge (durch Verzögerungen) eines Verfahrens aufgehoben, so dürfte nichts anderes gelten hinsichtlich des unbegründeten
herangezogen wissen wolle 342. Abweichend davon will Molketin wohl danach Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft.
differenzieren, ob das Rechtsmittel des Beschuldigten begründet ist 343 . Dies deckt Nun kann dieser Problemkreis jedoch dann außer acht gelassen werden, wenn
es für die Berücksichtigung von Verfahrensbelastungen nicht darauf ankommt,
336 BVerfG (Vorprüfungsausschuß), NJW 1984, S.967; kritisch Brauns, JA 1984, inwieweit Verfahrensdauer als staatlich verzögert verstanden werden kann, der
S.760. Verteidigungshandeln des Beschuldigten zugrunde liegt. Es sollte statt dessen
337 EGMR, EuGRZ 1978, S. 406 (419) (Fall König); Frowein 1Peukert, EMRK, Art. 6
Rn. 110. Vg\. auch OLG Zweibrücken, NStZ 1988, S. 501.
338 BGH, GA 1977, S. 277 (278); NStZ 1982, S. 291 (292); 1987, S. 232; StV 1983,
S.255; 1988, S. 487; Besch\. v. 2.7.1974-5 StR 48/74 (Anhang 3); Urt. v. 6.7.1976 344 BGHSt 35, S. 137 (141); StV 1985, S. 322; NStZ 1987, S. 232; BGHR StGB § 46
- 5 StR 184/76 (Anhang 7); Urt. v. 24.2.1977 - 1 StR 554/76 (Anhang 8); Urt. v. Abs. 3 Nachtatverhalten 4 (insoweit nicht in NStZ 1987, S. 171 abgedruckt); zustimmend
4.3.1980 - 5 StR 14/80 (Anhang 13). G. Schäfer, Praxis der Strafzumessung, Rn. 328. A. A. noch BGH, DAR 1963, S. 169.
339 OLG Koblenz, VRS 59, S. 339 (340). Vg\. auch OLG Zweibrücken, NStZ 1988, 345 Vg\. statt aller BGH, NStZ 1989, S. 191; Schikora/Schimansky in KK StP02,
S.501. § 473 Rn. 4. A. A. BGH, NStZ 1989, S. 191 (zu § 8 GKG).
340 LG Krefeld, IZ 1971, S. 733 (735). 346 BGH, IR 1956, S. 69; BayObLGSt 1970, S. 201.
341 Hillenkamp, IR 1975, S. 136; C. Roxin, Strafverfahrensrecht21 , § 16 C; ähnlich 347 BGHSt 17, S. 376 (381); OLG Hamm, JMB\. NW 1956, S. 251 (252); BayObLG,
Ulsamer, FS Faller, S. 378 f.; Peukert, EuGRZ 1979, S. 272; Priebe, FS v. Simson, S. 304. IR 1961, S. 224 (225).
342 1. Roxin, Rechtsfolgen, S. 80 Fn. 184; ähnlich Frowein 1Peukert, EMRK, Art. 6 348 BayObLG, MDR 1983, S. 155 f.; OLG Düsseldorf, IurBüro 1985, Sp. 1352; NStZ
Rn. 108; K. Schäfer in LR24, Ein\. Kap. 12 Rn. 92. 1985, S. 380.
343 Molketin, BA 1982, S. 184. 349 So wohl auch Molketin, BA 1982, S. 184.
16'
244 7. Kap.: Strafmilderung wegen Strafzumessungsrelevanz C. Belastungen als Strafzumessungsgrund 245

vielmehr grundsätzlich die Verfahrensdauer unabhängig von ihrer Verursachung Freiheitsentzug in Untersuchungshaft abzusitzen 356. Demzufolge mag Abwei-
zugrunde zu legen und zu fragen sein, wann vom Beschuldigten verursachte chendes nur in dem auch vom BGH angedeuteten Fall 357 gelten - was allerdings
Verfahrensdauer Joch einmal außer acht zu bleiben hat. kaum jemals beweisbar sein wird - , daß der Beschuldigte gerade darauf speku-
liert hat, aufgrund der weiteren Verfahrensdauer Strafmilderung zu erhalten.
Darüber hinaus kann aber daraus, daß der Beschuldigte durch sein Prozeßhandeln
a) Erschleichen von Strafmilderung
die Verfahrensdauer verursacht hat, nicht geschlossen werden, daß sie ihn deshalb
nicht belastet hätte.
Ein Trugschluß folgte hier aus der Argumentation, die durch Verteidigungsakti-
vitäten bedingten Zeitabläufe belasteten den Beschuldigten nicht ohne sein Zutun,
b) Selbstbegünstigung
denn wenn er dieses Ergebnis nicht wollte, könnte er sie unterlassen 350. Diesem
Gedankengang liegt die Auffassung des 2. BGH-Senats zugrunde, "daß Verfah- Der BGH hat nicht nur ausgesprochen, daß der Zeitraum des (erfolgreichen)
rensverzögerungen nicht unter allen Umständen den Beschuldigten belasten, Rechtsmittels des Beschuldigten einschließlich der zu wiederholenden Hauptver-
sondern daß er sie häufig sogar erstrebt oder doch gern hinnimmt, weil damit handlung für die Verfahrensüberlänge mitzuzählen ist. In Entsprechung dazu hat
seine Aussicht wachsen kann, eine günstige Beweislage zu gewinnen, in den er auch ein Urteil aufgehoben, in dem deshalb nicht die Strafe gemildert worden
Genuß einer Gesetzesänderung, einer Amnestie oder einer Verfolgungsverjährung war, weil die Verfahrensdauer durch das Leugnen des Beschuldigten bis zur
zu gelangen, zum mindesten aber den Zeitablauf als begünstigenden Faktor bei Hauptverhandlung bedingt gewesen war 358 . Dadurch habe das Tatgericht im
der Strafzumessung auf seiner Seite zu haben"351. Zwar mag es sein, daß diese Ergebnis das Leugnen strafschärfend berücksichtigt 359 .
Reaktion des mit seiner Verurteilung Rechnenden vorkommt, vielleicht sogar
überwiegt 352. Ebenso ist es richtig, daß Verfahrensdauer sich zugunsten des Diese Entscheidungen verallgemeinert, dürfen also auch sonstige prozessual
Beschuldigten auswirken kann 353 . Es ist auch bezeichnend, daß in Anleitungsbü- zulässige Verhaltensweisen wie Schweigen oder das Stellen von Beweisanträgen
chern für Strafverteidiger gelegentlich - im Hinblick auf § 258 StGB und § 138a dem Beschuldigten nicht angelastet werden 360, genauer gesagt, ist auch dieser
StPO leicht verbrämt - "berichtet" wird, auf welche Arten ein Verteidiger ein Zeitraum für die Frage der Belastungen heranzuziehen. Was dem Beschuldigten
Strafverfahren in die Länge ziehen kann, um es der Verjährung zuzuführen oder unter prozessualen Gesichtspunkten zu tun erlaubt ist, also die Wahrnehmung
um auf Beweisverlust zu hoffen 354 . seiner in der StPO gewährleisteten Befugnisse, darf ihm nicht als strafschärfender
bzw. die Milderung ausschließender Umstand angelastet werden 361 .
Damit wird jedoch nicht die Frage der Verfahrensbelastungen berührt. Viel-
mehr nimmt der Beschuldigte Verteidigungsaktivitäten in der Hoffnung vor, Das bedeutet jedoch umgekehrt, daß dem Beschuldigten nicht der Zeitraum
hierdurch nicht oder jedenfalls weniger hart bestraft zu werden. Er will sich also zugute kommen kann, um den das Verfahren durch zwar sanktionsfreie, jedoch
gerade ein Übel, nämlich Strafe, ersparen, indem er eine andere Belastung, nicht ausdrücklich gewährte Aktivitäten wie Flucht oder Vortäuschen der Ver-
Verfahrensdauer, in Kauf nimmt, die er für geringer hält und die, entgegen Imme handlungsunfähigkeit 362 verlängert wird 363. Zwar sind auch diese Umstände nicht
Roxin 355 , auch als geringer einzustufen ist. Wenn sich also der Beschuldigte von strafzumessungsrelevant 364 , jedoch handelt es sich hier nicht mehr um die Wahr-
der Verfahrensdauer eine verbesserte Situation erhofft, ist die Sachlage anders
als bei der Anrechnung von Untersuchungshaft (§ 51 I Satz 2 StGB): Diese kann 356 Siehe oben, II I a.
versagt werden, wenn der Beschuldigte es "abwägend" vorziehen sollte, seinen 357 BGHSt 24, S. 239 (241).
358 BGH, wistra 1983, S. 106.
359 Ähnlich Bruns, Das Recht der Strafzumessung2, S. 232; 237: keine Strafschärfung,
350 Vgl. W. Gollwitzer, FS Kleinknecht, S. 167. wenn der Beschuldigte durch sein hartnäckiges Leugnen letztlich die Hauptverhandlung
351 BGHSt 24, S. 239 (241); vgl. auch Sarstedt / Hamm, Die Revision in Strafsachen', langwieriger macht; vgl. auch BGHSt 1, S. 105 (106 f.).
Rn. 107; Heubel, Der "fair trial", S. 119 f.; Kohlhaas, ZRP 1974, S. 8. 360 Geppert, JK 1983, MRK Art. 6/1; Priebe, FS v. Simson, S.304; Hanack, StV
352 Vgl. Dahs, Handbuch des Strafverteidigers', Rn. 54; Kohlhaas, ZRP 1974, S. 8; 1987, S. 503.
Nose, ZStW 82 (1970), S.791; Hillenkamp, JR 1975, S. 135; Dünnebier, GA 1959, 361 BGH, GA 1962, S. 339; Bruns, Das Recht der Strafzumessung2, S. 233; Dencker,
S. 273; 276. A. A. Kohlmann, FS Maurach, S. 502. ZStW 102 (1990), S. 55 f.
353 K. Peters in: Strafprozeß und Reform, S. 108 Fn. 3; Keller / Schmid, wistra 1984, 362 Vgl. dazu Seetzen, DRiZ 1974, S. 259 ff.
S.202. 363 Geppert, JK 1983, MRK Art. 6/1; Ulsenheimer, wistra 1983, S. 13; ähnlich schon
354 Vgl. Kunigk, Prozeßführung und Strafverteidigung2 , S. 166 ff.; Weyrauch, Vertei- LG Frankfurt, JZ 1971, S. 234 (236); vgl. auch BGH, GA 1977, S. 275 (276); Urt. v.
digung im Ermittlungsverfahren 2 , Rn. 133 ff. 24.2.1976 - 1 StR 554/76 (Anhang 8); Urt. v. 5.1.1978 - 2 StR 425/77 (Anhang 12).
355 1. Roxin, Rechtsfolgen, S. 247 ff. 364 Vgl. Bruns, Das Recht der Strafzumessung2 , S. 232 f.
246 7. Kap.: Strafmilderung wegen Strafzumessungsrelevanz C. Belastungen als Strafzumessungsgrund