Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
PARCIAL 1
-
Características básicas del proceso penal:
1.Juicio oral: la oralidad es un instrumento que sirve para preservar el principio de inmediación, la publicidad del
juicio y la personalización de la función judicial.
La oralidad representa un medio de comunicación entre las partes y el juez. Si se utiliza la palabra hablada, las
personas deben estar presentes (inmediación) y además se comunican de un modo fácilmente controlable
(publicidad).
La inmediación permite que los actos que ingresan al proceso lo hagan de la manera más segura posible, ya que
se realiza con la máxima presencia de las personas. Los medio de prueba se reúnen en una misma oportunidad,
y son observados sin interrupciones y pueden ser controlados por las partes (principio de concentración).
La oralidad es un mecanismo que genera un sistema de comunicación entre el juez, las partes y los medios de
prueba que permite descubrir la verdad de un modo eficaz y controlado.
2. El juicio público:
Se relaciona con una función de la justicia penal que consiste en trasmitir mensajes a la sociedad acerca de la
vigencia de valores (Prevención general), insertar la justicia social.
La publicidad significa que las decisiones de los tribunales son transparentes, que cumplen con el principio
republicano de publicidad de los actos de gobierno que permite el control sobre la administración de justicia.
Posibilidad de que cualquier persona pueda asistir al juicio y observar lo que allí sucede, las restricciones a la
publicada solo son admisibles constitucionalmente cuando se fundan en razones serias abarcadas por la ley.
3. Juicio por jurados:
Existen tradicionalmente dos mecanismos:
Según el primero, un grupo de ciudadanos deliberan entre si, según indicaciones que les imparte el juez
profesional, determinan si la persona es culpable o no y luego el juez profesional determina las consecuencias
legales de la acción., Es una decisión conjunta fraccionada en dos momentos. Es el modelo clásico o anglosajón.
El segundo modelo, esta conformado por un grupo de jueces profesiones y legos, que deliberan en conjunto y
llegan a la solución total del caso. Se lo denomina escabinado.
Nuestra constitución tiene en vista el modelo anglosajón.
-La carencia de fundamentación de las decisiones del jurado es una objeción frecuente.
Maier hace una salvedad respecto de la fundamentación de las sentencias, las que solo cabe fundar cuando se
trata de tribunales integrados por jueces profesionales y permanentes. Frente a la exigencia constitucional del
juicio por jurados esa fundamentación no puede ser exigible.
Sin embargo que los jurados no tengan que dar razones de su convicción no significa que sus veredictos sean
discrecionales o arbitrarios. La correlación entre las indicaciones impartidas y el veredicto se muestra como una
premisa y su conclusión que deben expresar los fundamentos de esta última. En las instrucciones está
determinada la ley aplicable al caso.
-El juicio por jurados aparece en la segunda parte del texto constitucional designada autoridades de la nación,
donde se establece que es atribución del congreso dictar las layes para su implementación y que ese es el modo
en el que deben concluir los juicios ordinarios. Pero también aparece en la primera parte (derechos y gtías.)
donde dice que el congreso promover la implementación del juicio por jurados.
Debe determinarse si es un garantía que resguarda el derecho a ser juzgado por sus pares o si se trata de una
estructura organizativa de las autoridades que ejercen el poder jurisdiccional. Es decir si estamos ante una
disposición irrenunciable (imperativo constitucional)o si estamos ante una garantía individual que solo puede ser
ejercido o declinado por aquel a cuyo favor se reconoce y que por lo tanto puede ser renunciable.
Hendler se inclina por la opción a favor del sujeto sobre el que se ejerce el poder punitivo, ya el derecho penal
tienen a la protección del mas débil. Esto justifica que se les brinden todas las opciones posibles; recusar a
jueces o jurados y aun también sustraerse de los tribunales populares. A pesar de que las opciones alternativas
puedan conducir a que el jurado popular solo llegue a ser convocado en muy reducido número de casos igual se
satisface el propósito garantizador de que se trata.
-Principio de inocencia:
La constitución impide que se trate como culpable a quien se atribuye un hecho punible, hasta tanto el estado no
pronuncie sentencia penal firme que declare su culpabilidad. El imputado goza durante todo el proceso de una
situación jurídica de inocente.
La sentencia de condena firme (juicio previo) es la única forma de declarar la culpabilidad de una persona.
Repercusiones:
1.In dubio pro reo:
La sentencia de condena solo puede estar fundada en la certeza acerca de la existencia del hecho atribuible al
imputado. La falta de certeza representa la imposibilidad del Estado para derribar la situación de inocencia
construida por ley, razón por la cual debe conducir a la absolución.
Solo la certeza positiva permite condenar y los demás estados respecto de la verdad, remiten a la absolución
como consecuencia del in dubio pro reo. Pero durante el proceso algunos actos exigen tan solo probabilidad
positiva acerca de la imputación (prisión preventiva, elevación a juicio, etc).
La regla del in dubio pro reo permite una interpretación restrictiva, es decir entre dos posibilidad elegir la menos
gravosa para el imputado. En caso de duda, debe estarse a lo más favorable al imputado. En cambio rige la
interpretación extensiva o analogía en bonam parte, en casos de autorización concedida al imputado o de una
causa que excluya la culpabilidad.
La falta de certeza sobre la existencia del hecho conduce a su negación en la sentencia, en cambio la falta de
certeza sobre la inexistencia de los presupuestos de una causa de justificación conducen a su afirmación.
2.Onus probandi:
La carga de demostrar la inocencia no le corresponde al imputado, sino que quien debe demostrar la culpabilidad
es el acusador.
El imputado no tiene necesidad de construir su inocencia, ya construida de antemano por la ley, quien lo condena
debe destruir completamente esa posición arribando a la certeza de la comisión de un hecho punible.
Maier dice que la teoría de la carga de la prueba no tiene sentido en el proceso penal, ya que no le incumbe a
nadie, el único principio rector es el in dubio pro reo. El deber del acusador no reside en verificar ese hecho
punible sino en investigar la verdad objetiva, tanto en perjuicio como a favor del imputado. El tribunal es imparcial
no tiene que probar nada.
3. Trato de inocente y la coerción procesal:
Durante el transcurso del proceso el imputado no puede ser tratado como culpable.
Nuestro sistema pese a impedir la aplicación de una pena hasta la sentencia firme, tolera medidas de coerción
durante el procedimiento.
Repugna al estado de derecho, anticipar una penal al imputado durante el procedimiento de persecución penal.
Debe existir por lo tanto una diferencia entre la pena y las medidas de coerción que a pesar de que ambas
residen en la privación de la libertad, y se establece por el lado de los fines que una y otra persiguen.
En el derecho penal material: la coerción representa la sanción o reacción del derecho frente a una acción u
omisión antijurídica. Fines preventivos de la pena.
En el derecho procesal penal los fines son : correcta averiguación de la verdad (entorpecimiento de la
investigación) y la actuación de la ley penal (fuga del imputado), por lo tanto la coerción debe proteger los fines
que el procedimiento persigue, es decir evitar los riesgos procesales.
Se dictara la prisión preventiva cuando no proceda la exención de prisión o excarcelación.
-requisitos formales:
*orden escrita de autoridad competente para detener
*legalidad: se debe seguir el procedimiento establecido por la ley para privar de la libertad a una persona.
-requisitos sustantivos:
*Riesgos procesales: Se debe fundar la existencia de un peligro de fuga o entorpecimiento de la inv.
La sola sospecha de que el imputado por el monto de la pena que se espera, intentara eludir la acción de la
administración de justicia, no puede justificar el encarcelamiento preventivo.
En el peligro de fuga debe tenerse en cuenta: la pena que se espera por el hecho, el arraigo y el comportamiento
del imputado.
En el entorpecimiento de la investigación: debe tenerse en cuenta la posibilidad de influir en la producción de la
prueba.
*probabilidad positiva: merito sustantivo, resulta impensable si no se cuenta con elementos de prueba que
permitan afirmar en grado de gran probabilidad, que él es autor del hecho punible.
* Proporcionalidad: Primer límite temporal. El imputado no puede sufrir más durante el procedimiento que con la
pena que le corresponderá en caso d condena. No puede superar la pena que se espera en gravedad. Se refiere
tanto a la calidad como a la cantidad.
*excepcionalidad: queda reducida a los casos de necesidad, es decir solo cuando el resultado no se pueda
arribar por otra medida no privativa de la libertad menos perjudicial al imputado. Debe ser imprescindible para
evitar los riesgos procesales. No puede ser obligatorio, ya que la regla es la libertad durante el proceso y la
excepción la prisión preventiva, que es una medida cautelar no punitiva.
Medidas alternativas: caución (juratoria, real y personal), obligación de comparecencia, prohibición de
acercamiento, prohibición de salida del país, prisión domiciliaria, etc.
El código regula estas medidas, cuando no procede la prisión preventiva. No como medidas alternativas a la
prisión preventiva.
*Provisionalidad: Debe ser revisada constantemente, y una vez que desaparecen los motivos que la fundaron,
la prisión preventiva debe cesar.
-condiciones de detención: debe recibir un tratamiento diferente al de los penados. Debe ser objeto de control
judicial.
-Límites temporales:
-Principio de proporcionalidad: tiene como fundamento el cumplimiento del plazo que hubiera correspondido a
la pena aplicable. La ley los define como casos de excarcelación, aunque son casos de cesación de prisión
preventiva por agotamiento de la pena, por lo tanto no puede volver a dictarse la prisión preventiva. Constituye
una comparación entre la detención preventiva y la pena concreta que se pueda aplicar. Se aplica este límite en
los casos en los que no se haya llegado al plazo máximo, ya que aunque no se haya cumplido en ciertos casos
puede resultar irrazonable.
Sergi propone el principio de inequivalencia o prohibición de equiparación entre la penal y la prisión preventiva, la
duración del encarcelamiento preventivo nunca puede equipararse a la duración de la pena. Sostiene que en
estos casos lo que debe cesar no es la prisión preventiva, sino la persecución penal y el imputado debe ser
absuelto. Se extingue la acción.
-La excarcelación es una cesación provisional de la prisión preventiva, puede ser ordenada nuevamente, y tiene
su fundamento en la desaparición de peligros procesales que motivaron la prisión preventiva.
-Plazo máximo de duración de la prisión preventiva: ley 24.390 reformada por la 25.340 establece un plazo
de 2 años hasta el dictado de la sentencia con posibilidad de prorrogarse por un año por la complejidad de la
causa. Deja afuera la etapa recursiva.
El agotamiento del plazo implica una cesación de la prisión preventiva, no puede volver a dictarse la medida
aunque existan o no riesgos procesales. Constituye un límite infranqueable. Debe ser operativo y no tener en
cuenta los riesgos procesales (art. 319) .La solución siempre será poner en libertad al imputado aunque persistan
esos riesgos procesales. Opera como un límite máximo, es decir no es un caso de excarcelación y no siempre se
condice con el plazo razonable. Solo los será para los casos graves.
Sin embargo la ley dice que el MPF podrá oponerse a la libertad del imputado por la especial gravedad del delito
o cuando hubiera alguna circunstancia prevista en el 319, o que existieron articulaciones manifiestamente
dilatorias por parte de la defensa.
Un informe de la comisión dice que para determinar el plazo razonable no debe estarse a lo que prescribe la ley,
sino a la sana critica del juez, quien debe ponderar su carácter excepcional y el límite fijado por la ley para su
duración.
-Plazo razonable: garantía que establece la convención, que tiene origen procesalista, se funda en la necesidad
de proteger el interés individual de la libertad del inocente. Debe analizarse por debajo del plazo máximo (2 años
mas 1), la razonabilidad de la duración de acuerdo a la complejidad del caso.
-Excarcelación y exención de prisión: reglas rígidas del código procesal.
2. legalidad:
Imponer a los órganos del ministerio público, el deber de promover la persecución penal ante la noticia de un
hecho punible. Una vez promovida la persecución penal, ella no se puede suspender, interrumpir o hacer cesar,
sino del modo previsto por la ley, es irretractable.
Ningún criterio de oportunidad, autoriza a prescindir de la persecución penal frente a la noticia de un hecho.
3. Oportunidad:
El principio de oportunidad funciona como excepción, y deben estar determinados legislativamente.
Sin embargo existen en la práctica criterios ordinarios de selección, ligados a la imposibilidad de perseguir todos
los delitos de los cuales se toma conocimiento, necesariamente la actividad persecutoria se concentra en ciertas
áreas principales (delitos graves).
La selección resulta de de la incapacidad de que dispone el derecho para procesar todos los casos penales que
se producen.
Significa, la posibilidad de que los órganos públicos, prescindan de la persecución, en presencia de la noticia de
un hecho punible, por motivos de utilidad social o por razones político criminal (relación con los fines de la pena).
Estos criterios favorecen a la descriminalización de hechos punibles, y el descongestionamientos del sistema. Sin
embargo no están regulados en el código.
El código penal al regular la extinción de la acción penal nombra a los criterios de oportunidad y a la reparación
integral de la víctima, sin embargo no hay un código procesal que regule estos institutos.
Otras formas de descongestionar el sistema seria aplicar criterios de privatización de conductas (Maier); es decir
la posibilidad de privatizarla persecución penal ampliando los criterios para conceder a la victima poder sobre la
realización del Derecho penal convirtiendo la acción pública en privada.
PARCIAL 2
Tribunal: competencia
Dif. Con jurisdicción: función pública procesal ejercida por los órganos estatales. Potestad para resolver
mediante decisión motivada, el conflicto entre el derecho punitivo del Estado y el derecho de la libertad del
imputado.
Competencia: ámbito dentro del cual los órganos judiciales pueden cumplir su específica función jurisdiccional.
La competencia penal es improrrogable.
La misma puede ser en razón del territorio, la materia o la persona. Para evaluar la competencia se toma el
máximo del delito consumado.
Competencia en razón del territorio:
Primero debe determinarse si el hecho ocurrió dentro del ámbito de la jurisdicción de la Rep. Argentina según el
principio de territorialidad.
Fijada ella hay que determinar si debe decidir la justicia federal, o la provincial la que debe juzgar el caso.
Como principio general los juicios se desarrollaran en la misma provincia donde hubiera ocurrido.
Se puede hablar de prioridad de juzgamiento cuando los diversos hechos corresponden a ordenamientos
diferentes, y de acumulación por conexidad cuando la pluralidad de episodios se han cometido en el mismo
ámbito.
-si a una persona se imputa un delito de jurisdicción nacional y otro de jurisdicción federal, será juzgado primero
por la federal. Salvo que puedan realizarse ambos procesos sin afectar al imputado.
-si a una persona se le imputare un delito de jurisdicción nacional y otro de jurisdicción provincial, será juzgada
primero en el territorio nacional si el delito es de mayor gravedad o siendo igual si hubiera sido cometido
anteriormente.
Organismos en el ámbito nacional:
-CSJN: tiene competencia originaria o apelada. A su vez esta última puede ser ordinaria o extraordinaria.
La originaria es en todo los asuntos concernientes a los cónsules, embajadores, etc. (En relación a las personas)
La apelada: comprende el recurso ordinario (extradición pasiva) y el extraordinario (cuando se ponga en juego
una cuestión constitucional, exista cuestión federal y la sentencia sea definitiva).
-Cámara Nacional de casación en lo criminal y correccional:
Juzga los recursos de inconstitucionalidad, casación y revisión.
Conoce en grado de apelación los recursos que se interpongan ante los tribunales orales.
-Cámara Nacional de apelación:
Conocerá en los recursos interpuestos contra las resoluciones de los jueces de instrucción, correccional, de
menores y ejecución. Y de las cuestiones de competencia que se planteen entre ellos.
-Tribunales orales en lo criminal:
Intervienen como tribunal de juicio para los delitos mayores a 3 años.
-Jueces de instrucción:
Investiga los delitos de acción pública de competencia criminal.
-Jueces correccionales.
Investigan y juzgan en única instancia:
1.En los delitos reprimidos con pena no privativa
2. pena privativa no mayor a 3 años
3. en grado de apelación contra faltas y contravenciones
Los delitos de acción privada también son de competencia correccional.
-Tribunal de menores:
Juzga en única instancia los delitos cometidos por menores de entre 16 y 18 años y para los delitos reprimidos
con pena mayor a 3 años.
Para aplicarle una pena deben cumplir ciertos requisitos: alcanzar la mayoría de edad, 1 año de asesoría tutelar
y debe ser declarado responsable.
El juez puede aplicar la pena de tentativa o decidir no aplicarla.
-Juez de ejecución:
Se extiende al control de toda pena privativa de libertad, sea cual fuere la modalidad de su imposición o el tiempo
de su ejecución. Debe haber sentencia firme mas condena.
-Juez rogatoria:
Juez auxiliar en extraña jurisdicción.
Fuero de excepción:
-Competencia del juez federal:
Investiga y juzga de los siguientes delitos (- 3 años):
En razón de la materia:
1. casos de almirantazgo
2. comercio marítimo
3. se afecte la soberanía y seguridad de la nación, siempre que haya interés federal
En razón de la persona:
Delitos cometidos contra o por empleados federales en el ejercicio de su cargo
Lugar:
En todo el territorio sujeto a jurisdicción federal y además que se haya afectado interés nacionales.
-Tribunal oral federal: delitos + de 3 años
-Cámara federal de apelación: interviene en los recursos de instrucción
-cámara federal de casación: interviene en los recursos de la etapa oral
-Imparcialidad:
Conceder al imputado el derecho a un juicio justo ante un tribula imparcial. Es una garantía del justiciable.
Imparcial es aquel que no es parte de un asunto en que deba decidir. No tiene prejuicios a favor o en contra de
las personas a las cuales deben juzgar.
1. La independencia judicial:
Externa:
Garantiza la independencia del poder judicial respecto de los demás poderes del estado, medios de
comunicación, grupos de poder, etc.
Se establece la prohibición al poder ejecutivo de ejercer funciones jurisdiccionales.
Los jueces gozan de intangibilidad en sus remuneraciones y estabilidad en sus empleos. Se pretende garantizar
que la persona será juzgada por un juez que obedecerá a criterios políticos permanentes.
Interna:
La organización judicial es una organización horizontal donde cada juez es soberano de decidir el caso. Esto a
pesar de la existencia de un tribunal revisión que entienda en la etapa recursiva.
Es decir que cada juez es libre independientemente de todo poder para tomar su decisión. Solo están sometidos
a la ley.
3. Juez natural:
Evitar que el sea creado o elegido por alguna autoridad, una vez que el caso sucede en la realidad es decir
después del caso.
La constitución prohíbe que alguien sea juzgado por omisiones especiales o sea sacado de los tribunales
designados por la ley antes del hecho de la causa.
Prohíben las comisiones especiales y los tribunales ad hoc, creados especialmente para el caso.
EL único juez competente es el designado como tal por la ley al momento en que se comete el hecho punible.
Son competentes por regla los jueces del lugar donde se cometió el hecho.
Las leyes de competencia rigen siempre para el futuro. Las únicas excepciones validas son: la desaparición física
o jurídica del tribunal que era competente.
No significa que el tribual este integrado con las mismas personas físicas que lo componían al momento del
hecho, sino se satisface con establecer que el tribunal estaba creado con anterioridad al hecho.
Con excepción de los jueves que fallan que debe ser los mismo que presenciaron el debate. (Principio de
identidad física del juzgador).
Partes en el proceso:
MPF: es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera que tiene por función promover
la actuación de la justicia en defensa de la legalidad.
Está integrado por un procurador Gral. de la nación y un defensor Gral.
Gozan de la estabilidad en sus cargos y de inmunidad.
El procurador Gral. Tiene a su cargo el diseño de la política criminal de persecución. Dispone por medio de
instrucciones grales a los fiscales tendientes a la unificación de criterios de interpretación o de priorización de
asuntos.
La ley les impone la obligación de expresar sus fundamentos y razones de sus actividades.
Con respecto a en que orbita del poder se encuentra, en el derecho penal es un órgano extra poder, es decir
autónoma respecto de los demás poderes.
Con la reforma del sistema inquisitivo se e impone actuar como un órgano imparcial y objetivo, a semejanza de
los jueces, y precedida por la misma meta que e la averiguación de la verdad y la actuación de la ley penal. Este
debe procurar no solo las medidas adversas al imputado, sino todas aquellas que conduzcan, aun de resultarle
favorable, a una recta adm de justicia.
Es una ficción considerar que el acusador puede actuar de manera imparcial y objetiva. De ser así no se explica
porque necesitaríamos la existencia de un tribunal.
Esta ficción produce un perjuicio para la situación del imputado, ya que se relativiza el deber de controlar la
actividad persecutoria, y por otro lado favorece al ejercicio de funciones persecutorias en los jueces.
Nueva visión: requiere el reconocimiento del carácter interesado de la actividad estatal de persecución penal, es
decir reconocerlo como parte interesada. Se requiere que las tareas investigativas y requirentes se distinga de la
actividad decisoria.
Deben existir prácticas judiciales tendientes a controlar la legalidad de los actos del acusador estatal y a proteger
los derechos fundamentales de los imputados. Esto no impide que en ciertas circunstancias pueda actuar en
beneficio del imputado.
Bobino propone la necesidad de organizar mecanismos persecutorios especiales imitados a los casos que
presenten dificultades. Y los casos comunes el ministerio publico debería actuar en la órbita del poder ejecutivo.
Esto disminuye las posibilidades de identificación entre MPF y poder judicial. Favorece a la separación entre
funciones persecutorias y decisorias.
Oficialidad: El mpf promoverá y ejercerá la acción penal publica. Es un acusador estatal. Es el representante de
la acción penal.
El titular de la misma es el estado.
Legalidad: Obligación de investigar todas los delitos. No hay criterios de oportunidad.
-Víctima y querellante:
La víctima fue despojada de la acción penal, al crearse la persecución penal pública, quitando toda voluntad del
proceso penal. Desaparece la noción de daños y la victima pierde todos sus derechos.
El objeto del proceso es ahora la averiguación historia o material de la verdad. La noción de daño desaparece y
aparece la noción de infracción.
El actor civil, y la querella constituyen mecanismos que posibilitan la participación de la víctima en el
procedimiento penal.
Toda persona ofendida por un delito de acción pública tendrá derecho a constituirse en parte querellante. No
coincide con la titularidad jurídica del bien afectado. Se constituye en parte en el proceso.
Puede impulsar el proceso una vez que existió requerimiento fiscal. No puede iniciar un proceso penal por sus
propios medios, debe utilizar el carril de la denuncia.
También puede proporcionar elementos de convicción, ofrecer prueba y controlar su producción.
Con respecto a la facultad impugnativa, puede ejercerla al momento de dicar sobreseimiento, la falta de merito, la
casación solo con los limites en que puede hacerlo el MPF.
En los delitos de acción pública, solo tiene una intervención subsidiaria, el estado continua detentando la
titularidad de la acción penal.
En los delitos de acción privada, la víctima es titular exclusiva de la acción, el inicio de la persecución depende
de su decisión.
Si actuó como querellante exclusivo, en los casos de delito de acción privada su desistimiento trunca el proceso.
En cambio si es eventual (delito de acción pública) no implica nunca su conclusión sino solo su apartamiento.
Nuevas tendencias: reparación del daño- mayores derechos de participación de la víctima- reconocimiento de
derechos
La reparación se debe entender como cualquier solución que objetiva o simbólicamente restituya la situación al
estado anterior a la comisión del hecho y satisfaga a la víctima.
La reparación del daño puede ser incorporada como causa de extinción de la acción penal., en relación a
criterios de oportunidad.
Se vincula con el instituto de la suspensión de proceso a prueba, donde exige al imputado hacerse cargo de la
reparación del daño.
La finalidad consiste en evitar la pena y satisfacer los intereses de la víctima. Además representan un beneficio
para la administración al permitir retirar un gran número de casos y permitir un mejor tratamiento de los casos
graves.
Se propone como una tercera vía de del derecho penal junto con la pena y las medidas de seguridad.
Con respecto a la decisión de otorgar mayor participación de la víctima en el proceso, esto consistiría en ampliar
el catalogo de los delitos de acción privada.
Un mecanismo sería el de la conversión de la acción penal pública en privada.
Con respecto a los derechos reconocidos, están referidos a como debe ser tratada la víctima, y a la creación de
oficinas especializadas de asistencia y asesoramiento.
-Efectos de una política criminal orientada a la víctima: Se debe advertir la posibilidad de que las prácticas de
la justicia penal perviertan el sentido de las nuevas instituciones, asimilándolas a las represivas.
Las disposiciones mas que como un reconocimiento de sus sintieres, pueden utilizarse como un
perfeccionamiento del modelo punitivo que reconoce la necesidad de incorporar a la victima (colaboracionista)
para aumentar la eficiencia del sistema.
Bobino propone: despenalizar todos aquellos casos que no signifiquen graves lesiones a bienes jurídicos
fundamentales, y pueden ser resueltos por medios no punitivos, como la reparación.
-Actos procesales/nulidades:
Actos procesales: son actos jurídicos que tienen consecuencias dentro del proceso penal.
Elementos:
-sujetos: partes del proceso penal
-objetos: idóneo y lícito
-actividad: lugar, tiempo y forma.
Lugar es en principio en el ámbito del tribunal.
Forma: idioma nacional, debe contener fecha, hora, firmas en las actas.
Tiempo: se refiere a los plazos procesales.
El tribunal puede emitir: sentencias- autos- decretos
1. Sentencias: Ponen fin al proceso. Culminan con una absolución o con una condena. Deben estar fundadas.
( excepción Maier considera que no es requisito constitucional debido a la existencia de juicios por jurados)
Problema con el sobreseimiento: algunos consideran que es una absolución anticipada, si bien pone fin al
proceso no se dicta al final.
2. Autos: son aquellos que se utilizan para resolver un incidente, o se refieren a los artículos del código que
regulan el proceso. También deben estar fundados.
3.Decretos: Son decisiones más bien administrativas. No requieren fundamentación.
-notificaciones:
Las notificaciones deben dirigirse a los defensores.
Problema con respecto a la notificación de la sentencia condenatoria, debe hacerse al imputado?
Actualmente se exige la notificación personal al imputado, y el plazo para interponer el recurso comienza a correr
desde el día de la notificación.
-Plazos:
Los plazos comienzan a correr a partir de la última notificación si son comunes.
Si son personales. A partir de su notificación. Comienza a contar a partir de la medianoche del día de su
notificación.
Prórroga especial: dos primeras del siguiente día del vencimiento.
Interrupción es distinto de la suspensión del plazo:
-interrupción: el plazo vuelve a contar a cero.
-suspensión: se cuenta el plazo anterior y posterior a la suspensión.
Los plazos pueden ser:
-perentorios y fatales: precluyen una vez finalizado su término. Una vez fenecido se pierde la oportunidad de
alegar el derecho. Son perentorios únicamente para las partes.
-ordenatorios: son una guía para los jueces. No admiten la posibilidad de precluir etapas ante su vencimiento.
Es decir que no tienen consecuencias para el proceso, sin embargo pueden iniciarse acciones disciplinarias
contra estos por retardo de justicia.
Esto constituye un problema que colisiona con el plazo razonable de los procesos.
-Nulidades:
Como remedio ante la inobservancia de algunos de los elementos de los actos jurídicos, se puede recurrir
excepcionalmente a la declaración de nulidad.
Inadmisibilidad: existe un vicio en el acto. La diferencia es que el acto aun no ha ingresado en el proceso y
advertido el vicio se impide dicho ingreso.
Inexistencia: este carece de algún elemento esencial que el impide ser catalogado como tal. Al no ser un acto
procesal, no necesitaría ser invalidado.
Clasificaciones:
a) Expresas y genéricas:
Surge del código. Las expresas son las que el código expresamente prevé.
Las genéricas son las que no establecidas expresamente, se producen a raíz de un vicio que afecta la validez del
acto referido a:
-el nombramiento, capacidad y constitución del juez, tribunal o MPF
-a la intervención del juez, MPF, y parte querellante en el proceso
-a la intervención. Asistencia y representación del imputado
b) absolutas y relativas:
Toda nulidad lesiona una garantía constitucional, si la afectación es grave y rebasa el interés perjudicado es
absoluta, si el vicio es menos intenso y se limita al interés del amparado la nulidad es relativa.
Por excepción se presenta nulidad en las que no se afecta derecho constitucional alguno. Por ejemplo cuando no
se notifica al fiscal de alguna resolución, el acto es nulo pero no hay derecho constitucional cercenado, ya que no
se encuentra amparado por la garantía del derecho de defensa en juicio. Parece entonces una inobservancia de
la regularidad del proceso.
La nulidad es absoluta porque, si bien tutela al imputado, no ha sido pensada en su exclusivo beneficio, sino en
interés de la comunidad para garantizar el debido respeto de los derechos fundamentales.
Si se afecta un interés que no trasciende los de parte, se encuentra en una nulidad relativa.
El legislador no ha especificado cuales son absolutas cuales son relativas, por lo que la intensidad del vicio será
el elemento dirimente para la diferenciación.
Las nulidades absolutas deben ser declaradas de oficio, no impide planteo de parte, en cualquier estado y grado
del proceso. Solo se sanean por la cosa juzgada.
En el caso de los actos inexistentes, estos podrían plantearse aun después de la cosa juzgada.
Las nulidades relativas no son declarables de oficio sino tan solo a petición de parte, con dos requisitos:
-que quien la plantea no haya incurrido en causarla
-principio de interés: el que lo alega debe tener interés en la observancia de las disposiciones legales. Se debe
demostrar el perjuicio ocasionado.
En efecto la nulidad por la nulidad misma no procede.
Pueden ser saneadas a medida que el proceso transcurre. Tales circunstancias pueden provenir de la voluntad
expresa o tacita de las partes.
Si las partes no las plantearon, caduca su posibilidad de hacerlo. En los casos en los que se posterga la nulidad
para el debate puede correrse el riesgo de que la misma quede saneada.
También se sanea si el acto viciado hubiera conseguido su fin respecto de todos los interesados.
Resumen:
-absolutas:
.violan normas constitucionales de manera intensa: trascienden el interés de las partes
.pueden y deben ser declaras de oficio
.proceden en cualquier momento del proceso, hasta la cosa juzgada
.no debe haber demostración de perjuicio
.pueden plantearlas quien genero el vicio
-relativas:
.violan normas constitucionales de manera menos intensa.
-se declaran a pedido de parte
. Son subsanables a medida que transcurre el proceso
.principio de interés.
.no pueden oponerlas quienes las hayan causado
Efectos:
El acto nulo se extirpa.
La declaración de nulidad de un acto conlleva la invalidación de todos los actos que de él dependan.
(Encadenamiento, relacionada con la teoría del fruto del árbol venenoso)
Conflicto con el principio de ne bis in idem:
Corte dice que cuando se incurre en un vicio que afecte sustancialmente el procedimiento debe retrotraerse el
proceso a la etapa viciada y esto no constituye una violación al ne bus in idem ya que la sentencia anulada
carece de efectos.
Bobino/ Bertelotti: cuando la declaración de nulidad implique la retrogradación del caso a una etapa procesal ya
precluida, viola el principio del ne bis in idem, por lo que en tal supuesto debe estarse por un pronunciamiento
desincriminatorio. También podrá entrar en juego el derecho a ser juzgado en un plazo razonable.
Cualquiera sea la entidad el acto viciado, un cabal respeto de la garantía, debe impedir su renovación. Cuando el
proceso supero la etapa en la que se produjo el vicio, nunca puede volverse atrás. La garantía no puede operar
nunca en contra de su portador.
La culpa del vicio siempre es del juez, nunca es del imputado cuando este solo se limito a ejercer sus derechos.
Si la autoridad no respeto las condiciones para llevar a cabo el acto no tiene ninguna responsabilidad el
imputado.
La garantía no solo prohíbe la repetición de la persecución cuando se trate de causas ya terminadas, sino
también dentro de un mismo proceso aun no concluido. Se extiende a la necesidad de evitar que una persona
sufra por un mismo hecho punible más de una persecución penal. El acusador no puede multiplicar sus intentos
respecto de la misma imputación. Solo tiene una oportunidad para acusar.
-Instrucción:
Es la etapa preparatoria y el único medio para acceder al juzgamiento de los delitos de acción pública.
Su propósito radica en obtener elementos de prueba para determinar si es posible el requerimiento de elevación
a juicio o dictar el sobreseimiento.
Se inicia principalmente por requerimiento fiscal.
Características:
-forma escrita
-secreta: se impone hasta la indagatoria. Puede prorrogarse en casos de excepción
-escasamente contradictoria: excepto en el caso de los actos definitivos e irreproducibles que no pueden
incorporarse posteriormente al debate sin el contralor de las partes.
-Es irreversible: no se puede retraer a etapas ya precluidas
-poder de delegarse: el código adapta el sistema de instrucción judicial. No obstante puede y en algunos casos
debe delegar la tarea al agente fiscal.
-requerir estimulo ajeno para iniciarse: se cumple por requerimiento fiscal. Tanto la comunicación policial
como la actividad preventora no constituyen actos de promoción directos sino indirectos. También se descarta
la iniciación oficiosa.
Denuncia (facultativa):
Es la mera anticipación efectuada por una persona, mediante la cual se transmiten datos sobre la comisión de un
delito. No es un acto promotor inmediato sino mediato.
Si se recibe por la policía o fuerzas de seguridad da origen a la prevención. Si se efectúa ante el MP debe
formular requerimiento de instrucción, o bien pedir se la desestime o remita a otra jurisdicción, si se produce
ante el juez debe transmitirla al agente fiscal a fin de que propicie la promoción o se desestime.
Facultad de denunciar: a toda persona que se considere lesionada por un delito o que tenga noticias de él.
Cuando dependa de instancia privada solo podrá hacerlo quien tenga derecho a instar.
La instancia privada impide formar causa cuando falta esta.
Forma: independientemente de donde se haga debe contener la identidad del denunciante, pues si la denuncia
es falaz puede incurrirse en falsa denuncia, o en delito de calumnia.
Es nulo el proceso si la denuncia es anónima. Aunque se reconoce a la llamada telefónica anónima condición de
anoticiamiento valido para iniciar prevención.
En cambio es posible la reserva de identidad, la denuncia no es anónima pues la autoridad tiene que identificar a
quien la realiza aun cuando no debe revelar su identidad.
Obligación de denunciar:
1.los funcionarios o empleados público que los conozcan en ejercicio de sus funciones
2.los médicos, parteras, que ejerza el arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad física que
conozcan al prestar sus servicios, salvo que esos hechos este amparados bajo secreto profesional.
Lo que se trata de evitar es que el autor de un hecho doloso quede privado de auxilio curativo ante la disyuntiva
de ser sometido a proceso o arriesgar su vida.
Frente a la colisión de denunciar y guardar secreto, aquel desaparece. Procede declarar la nulidad de todo lo
actuado cuando el sumario de origino en violación al secreto profesional.
Quien tiene la obligación y no denuncia, cae en el delito de encubrimiento por omisión de denuncia.
Prohibición de denunciar:
No se podrá denunciar a los familiares, a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del denunciante o
un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con el denunciado.
Su finalidad es mantener la solidaridad, respeto jerarquía del grupo familiar por sobre el interés en la persecución
penal.
Denuncia ante el juez: (art. 180)
El juez la transmitirá al agente fiscal inmediatamente. El agente fiscal formulara requerimiento o pedirá que sea
desestimada o remitirla a otra jurisdicción.
El juez podrá también delegar (facultativamente) la instrucción al agente fiscal (art. 196)
Sera desestimada cuando los hechos referidos en ella no constituyan delito o cuando no se pueda proceder. Esta
resolución será apelable. Debe desestimar u no archivar.
Denuncia ante la policía o fuerzas de seguridad:
Origina la prevención policial (investigación y reunión de las pruebas). Sin embargo no promueve directamente la
instrucción.
Deberán comunicar al juez competente y al fiscal la iniciación de actuaciones de prevención.
Al finalizarse la prevención debe remitirse lo actuado al juez que corresponda. El juez debe requerir la opinión del
MP, luego de su recepción.
Los funcionarios policiales, podrán recibir denuncias, disponer allanamientos requisas o secuestros (con orden y
sin orden), aprehender a los presuntos culpables en flagrancia, no podrán recibir declaración del imputado (solo
preguntas identificadoras).
Denuncia ante el agente fiscal: o cuando promueva por el la acción penal de oficio, deberá poner en
conocimiento de ella al juez de instrucción. El juez de instrucción decidirá si toma a su cargo la investigación o si
continuara en ella el agente fiscal.
Al concluir la investigación puede disponer el archivo por decreto, a menos que se hubiera recibido declaración al
imputado supuesto en el que debe pedir sobreseimiento al juez. En caso de discrepancia ente el fiscal que pide
el sobreseimiento y el magistrado las actuaciones de elevan a la cámara.
La recepción de la declaración indagatoria es exclusiva del juez, e implica requerimiento de instrucción.
Instrucción obligatoria en el MPF (art. 196 bis): en los delitos de competencia criminal o correccional que no
tengan autor individualizado, la dirección de la investigación quedara delegada al MPF.
También en las causas que se investiguen los delitos previstos en el art. 142 bis y 170 del CP, aun cuando
tengan autores individualizados.
El fiscal requerirá bajo pena de nulidad al juez que practique los siguientes actos:
.recepción de declaración al imputado
.toda medida restrictiva de la libertad ambulatoria
.la producción de actos irreproducibles
.toda medida relativa al archivo, suspensión de la persecución o sobreseimiento
-Procedimiento:
En la primera oportunidad, y siempre ante des declarar el juez invitara al imputado a elegir defensor- Podrá
entrevistarse con su asistido.
Durante la instrucción las partes podrán proponer diligencias, el juez las practicara cuando las considere
pertinentes. Su resolución será irrecurrible.
Resulta consecuencia del carácter escasamente contradictorio de esta etapa.
Las partes podrán asistir a los actos que por su naturaleza sean definitivos e irreproducibles.
-sumario: será público para las partes y defensores, que lo podrán examinar después de la indagatoria. Pero el
juez podrá ordenar el secreto por resolución fundada siempre que la publicidad pondrá en peligro el proceso,
exceptuando los actos definitivos.
Siempre será secreto para los extraños.
-Incomunicación: podrá ordenar la incomunicación del detenido mediante auto fundado, cuando peligre la
investigación. Nunca impedirá que este se comunique con su defensor.
-duración: 4 meses a contar de la indagatoria. Podrá solicitar prorroga hasta dos meses más.
-Instrucción sumaria:
El código prevé una forma autónoma de instrucción a cargo del MP a quien le asigna dicha tarea en plenitud.
Establece una instrucción sumaria para todos los delitos de acción pública siempre que medie por un lado
flagrancia (también cuasi flagrancia y flagrancia presunta) y por otro que a criterio del juez resultara innecesario
decretar prisión preventiva.
Se suprimen tanto el procesamiento como el procedimiento intermedio, ambos son criticables ya que equivale a
renunciar al control del legalidad de los actos del MP. Por los órganos jurisdiccionales.
Se le asigna una facultad que es la de concluir la instrucción y además desaparece la declaración indagatoria. Se
reemplaza por la intimación del hecho al imputado.
Sin embargo el imputado podrá solicitar al juez ser oído en declaración indagatoria. Esta solicitud convierte la
instrucción sumarial en instrucción judicial. Si pese a la solicitud se clausuró la investigación y se elevo la causa
a juicio, la resolución es nula.
-Defensa:
Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de sus derechos (art. 18 cn).
Goza de esta garantía desde el momento en el cual la persona es indicada como imputado y hasta la terminación
del proceso.
El derecho de defensa se materializa a través de:
1. derecho a ser oído (contradicción):
Posibilidad de expresarse libremente sobre cada uno de los extremos de la imputación, como así también la
posibilidad de agregar las circunstancias que considere apropiadas.
-En primer lugar se requiere que para que alguien pueda defenderse se le debe atribuir un hecho, es lo que se
conoce como imputación.
Esta consiste en una hipótesis atribuida al imputado. Debe tener como presupuesto la afirmación clara precisa y
circunstanciada de un hecho concreto. El objetivo es evitar toda sorpresa y por lo tanto la indefensión.
La acusación la hace el ministerio público. El juez solo instruye a requerimiento del fiscal.
-conocimiento de la imputación: poner en conocimiento de la imputación correctamente deducida al imputado, es
lo que se conoce como intimación.
Debe consistir en la noticia integra, clara, precisa y circunstanciada del hecho concreto que se atribuye al
imputado.
En los códigos procesales durante la etapa de instrucción se utiliza la notificación formal.
-audiencia:
Consiste en la facultad del imputado de pronunciare frente al tribunal sobre la imputación que se le dirige. El
deber de escuchar al imputado, no solo abarca las oportunidades establecidas, sino también en cualquier
momento del proceso, a requerimiento del imputado.
Está prohibido toda forma de coerción que elimine la voluntad del imputado, ya que nadie puede ser obligado a
declarar contra sí mismo, es un sujeto incoercible del procedimiento, cuya libertad de decisión debe ser
respetada.
En ningún momento se le requerirá juramento o promesa de decir verdad, ni se le harán cargos o
reconvenciones.
Pueden aplicarse ciertas técnicas, si ellas poseen base científica, y son permitidas para obtener información,
cuando el imputado libremente los consciente que no podría obtenerse por otros medios.
Con respecto a la declaración del imputado, las preguntas siempre serán claras y precisas, no pueden ser
capcionas o sugestivas.
A estos e suma la facultad de abstenerse a declarar, sin que su silencio pueda ser utilizado en su contra.
-correlación entre la imputación y el fallo:
La sentencia solo debe expedirse sobre el hecho y las circunstancias que contiene la acusación, que han sido
intimadas al acusado y sobre los cuales el ha tenido oportunidad de ser oído.
Se conoce como principio de congruencia. Ello implica vedar que el fallo se extienda a hechos o circunstancias
no contenidos en el proceso.
Todo aquello que signifique una sorpresa para quien se defiende, sobre el cual el imputado no se pudo expedir,
lesiona el principio.
La regla no se extiende en principio a la subsunción de los hechos. El tribunal puede adjudicar una calificación
distinta (iura novit curia) Lo que interesa es el acontecimiento histórico imputado.
Sin embargo una variación brusca de la calificación puede sorprender a la defensa en algunos casos.
La solución que propone maier es acudir a las acusaciones alternativas o subsidiarias: ella supone que el
legislador pondrá en la acusación todas las hipótesis posibles ordenándolas de manera que se entienda cual es
la principal y cuales las subsidiarias. Esta acusación permite la contestación defensiva.
2. Defensa técnica:
Además de la defensa material, es obligatoria la defensa técnica. Es decir asistido jurídicamente, Desde el primer
momento tiene derecho a elegir un defensor privado. No obstante si el mismo no pueda o no quiera designar un
defensor, el Estado debe designarle un defensor oficial.
El derecho penal no considera al imputado capaz de resistir la persecución penal por sí solo, por eso el defensor
viene a complementar la capacidad del imputado para estar en juicio.
Ambos poseen facultades autónomas, independientes, que no se inhiben entre si.
El defensor siempre responde a un interés parcial que es la defensa del imputado.
6. incoercibilidad del imputado como órgano de prueba: prohibición de obligar al imputado a declarar
contra sí mismo.
-Imputado: (art.72)
Se goza de la calidad de tal a toda persona que sea detenida o indicada de cualquier forma como partícipe de un
hecho. Desde ese momento se le reconoce la garantía de defensa en juicio.
El derecho de defensa está relacionado con la existencia de una imputación y no con el grado de formalización
de ella.
1-Presentacion espontanea:
Toda persona contra la que se hubiere iniciado o este por iniciarse un proceso, tiene derecho a presentarse al
tribual con su abogado defensor para aclarar os hechos y prueba útil a su favor.
Puede anticiparse a la citación y comparecer ante el órgano judicial voluntariamente.
El juez en estos casos tiene el deber de recibir la declaración del imputado.
2-Arresto: cuando en el primer momento de la investigación de un hecho en el que participen varias personas y
no sea posible individualizar a los responsables y a los testigos, el juez podrá disponer que no se alejen del lugar
ni se comuniquen entre si. No podrá prolongarse por más de 8 horas. Vencido el plazo podrá ordenarse la
detención del presunto culpable.
3. Citacion: cuando el delito que se investigue no esté reprimido con pena privativa de la libertad o parece
procedente una condena de ejecución condicional, salvo flagrancia, el juez ordenara la comparecencia del
imputado por citación. Si no se presentare en término, se ordenara su detención.
Solo restringe la libertad de determinación en cuanto al desplazamiento, pues el día y hora señalados en la
notificación debe acudirse a la audiencia.
Se materializa a través de la notificación, bajo la conminación de ser traído por la fuerza pública.
4. Detencion:
-Con orden judicial: (art. 283)
El juez librara orden de detención para que el imputado sea llevado ante su presencia. La orden será escrita y
contendrá los datos personales de imputado, y el hecho que se le atribuye.
El juez tiene un plazo para hacer cesar la detención. Aunque puede provocar su soltura de antemano mediante la
excarcelación.
-Sin orden judicial: (art. 284)
1. cuando se intentare un delito de acción pública reprimido con pena privativa de libertad. Comprende los actos
preparatorios.
2. al que se fugare estando detenido
3- la persona que tenga inicios vehementes de culpabilidad y exista peligro de fuga o entorpecimiento de la
investigación, y solo a los fines de conducirlo al juez competente. El estado de sospecha no debe ser subjetivo,
sino obedecer a circunstancias objetivas.
5. flagrancia
-Flagrancia: (art. 285).
a. Flagrancia propiamente dicha: cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de cometerlo o
inmediatamente después.
B.Cuasi flagrancia: cuando alguien es perseguido por al fuerza publica, el ofendió o el clamor público, no exige
la percepción directa de la comisión del delito.
c. flagrancia presunta: el sospechoso tenga objetos o presente rastros que hagan presumir vehementemente
que acaba de participar en un delito.
En caso de detención sin orden, el funcionario o auxiliar de la policía deberá presentar al detenido en un plazo no
mayor a 6 horas ante el juez.
-art. 1 ley 23.950:
-libertad de declarar (296): el imputado podrá abstenerse de declarar. En ningún caso podrá requerírsele
juramento o promesa de decir verdad, ni ejercer coacción o amenaza para obligarlo. No se le harán cargos ni
reconvenciones.
La inobservancia de estos preceptos harán nulo el acto.
Su no declaración no podrá ser juzgada en su contra ni como reconocimiento de responsabilidad, ya que es
facultativa.
El imputado puede mentir, ya que le incumbe al estado probar la comisión de los hechos y no basarse en las
suposiciones de un imputado.
Formalidades:
El juez verificara la identidad del imputado y le informara detalladamente cual es el hecho que se le atribuye,
cuales las pruebas que hay en su contra y que puede abstenerse de declarar.
Es lo que se conoce como intimación de los hechos. El sumario debe limitarse a los hechos incluidos en el
requerimiento fiscal.
Si se condena por un hecho no indagado, se frustra el efectivo ejercicio del derecho de defensa en juicio y el
principio de congruencia. La intimación del juez debe coincidir con el requerimiento realizado por el fiscal.
Forma: si el imputado decide declarar, el juez lo invitara a hacer su descargo o aclaración de los hechos y de las
pruebas que estime correspondiente.
Después el juez podrá formular las preguntas que considere de forma clara y precisa, nunca capciosa o
sugestiva.
La sugerencia de prueba en descargo da lugar a la evacuación de citas.
Si el imputado se abstiene de declarar se convierte en indagatoria formal. Si expone es una indagatoria material.
Declaraciones espontaneas: el imputado podrá declarar cuantas veces quiera, siempre que sea pertinente y no
aparezca como solamente dilatoria.
Si existen nuevos hechos la indagatoria debe ser ampliada (darle nueva posibilidad para defenderse).
-Evacuación de citas: el juez deberá investigar todos los hechos y comportamientos que ese hubiere referido el
imputado.
Procesamiento:
Se trata de una declaración judicial de la presunta culpabilidad el imputado como partícipe de un hecho. Se
estabiliza la imputación respecto de una determinada persona.
Convierte al imputado en procesado.
Dentro de los 10 días a contar desde la indagatoria, el juez ordenará el procesamiento del imputado siempre que
hubiese elementos suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso.
Solo exige probabilidad positiva: es decir elemento de convicción suficiente sobre la comisión del hecho y la
intervención del imputado.
La resolución debe ser fundada.
No podrá ser procesado sin antes habérsele recibido indagatoria (formal o material)
Se dispondrá por auto fundado que contendrá os datos personales del imputado, la enunciación de los hechos
que se le atribuyan, los motivos de la decisión y la calificación legal del delito.
Podrá disponerse procesamiento sin precisión preventiva o con prisión preventiva.
-falta de merito: cuando no hubiere merito para ordenar el procesamiento ni tampoco para sobreseer, dictara la
falta de merito, sin perjuicio de proseguir la investigación y disponer la liberta del imputado previa constitución de
domicilio.
No concluye el proceso. Cuando no progreso la investigación para autorizar el procesamiento se debe sobreseer.
-Procesamiento sin prisión preventiva: el juez podrá disponer que no se ausente de determinado lugar, que no
concurra a determinado sitio o que se presente en fechas periódicas ante el tribunal. Estas medidas están
reguladas solo cuando no procede la prisión preventiva, no como otras medidas opcionales.
Casos: a. Delitos sin pena privativa de la libertad
b.cuando el máximo de la escala sea menor a ochos años
c. máximo mayor a 8 pero condena de ejecución condicional
d. no se presenten las restricciones del 319
-Procesameinto con prisión preventiva:
a. no se pueda aplicar pena en suspenso y la pena sea mayor a 8 años
b.si hay restricciones del 319
Contra la falta de merito y el procesamiento podrán interponerse apelación sin efecto suspensivo.
El procesamiento pueden impugnarlo el imputado, su defensor y el MPF a favor del imputado
La falta de merito pueden impugnarla el MPF y la querella. No al imputado ya que no causa estado.
-Prisión preventiva:
Es la medida cautelar coercitivita más intensa, una vez dispuesta perdura durante todo el `proceso al menos
que se pueda hacer cesar mediante excarcelación.
También se cumple a finalizar el término de la ley 25.430 es decir 2 años. (Plazo máximo) cuando no se haya
dictado sentencia condenatoria. Prorrogable por un año más.
No debe confundirse con el plazo razonable que es específico para caso en particular y debe ser valorado por el
juez
Puede ser impugnada mediante recurso de apelación. No tiene efecto suspensivo.
No es equiparable a definitiva, aunque se ha admitido excepcionalmente el recurso extraordinario.
Ninguna medida cautelar puede ser desnaturalizada al encararla como anticipo de pena, no corresponde su
imposición automática sino ante la existencia de riesgos procesales (postura constitucional).
Requisitos:
a.no debe tratarse de condena de ejecución condicional
b.aunque sea procedente la condena de ejecución condicional, que se de algunas de las restricciones del 319
Tratamiento diferenciado: los que fueron sometidos a prisión preventiva, serán alojados en establecimientos
diferentes de los penados
PARCIAL 3
PRUEBA- BOVINO/BERTELOTTI
GRADOS DE CERTEZA:
Finalidad durante la investigación: sustentar el requerimiento de elevación a juicio.
Durante el juicio: sólo la prueba recreada en el debate podrá fundar la sentencia (excepciones: prueba irrepetible
-200 y 392- e incorporación por lectura de las testimoniales -391-.)
Para elevación a juicio: probabilidad positiva
Para sobreseimiento: certeza negativa, o probabilidad negativa si la investigación se ha agotado.
Para sentencia condenatoria: certeza positiva o apodíctica (de lo contrario, cualquier otro grado derivará en
absolución por aplicación del in dubio pro reo).
OBJETO PROCESAL: aspecto objetivo (materialidad del hecho)- aspecto subjetivo (responsabilidad del autor)
ACTIVIDAD PROBATORIA: todas las diligencias que se practican en el proceso con el fin de incorporar y valorar
una prueba.
OBJETO DE PRUEBA: “Qué”. Por ej: una falsedad documental.
ELEMENTO DE PRUEBA: “Con qué”. Ej: el documento.
MEDIO DE PRUEBA: “Cómo”. Ej: peritaje sobre el documento.
ÓRGANO DE PRUEBA: “Quién”. Ej: el perito.
INVESTIGACIÓN OFICIAL DE LA VERDAD: el Estado a través de los órganos competentes (policías, jueces,
fiscales) se hace cargo de la investigación de los delitos, al menos los de acción pública. El Estado le “expropia”
el conflicto a la víctima. El interés público reemplaza al de la victima (privado) y convierte al Estado en cabeza de
todas las investigaciones de delitos de acción pública, a veces con la presencia del acusador privado a la par: el
querellante. Es imprescindible que sea sólo el acusador quien trabaje en pro de la búsqueda de la verdad.
71 CP: necesidad de iniciar de oficio todas las acciones penales, con excepción de las privadas y las
dependientes de instancia privada.
Se supone que la división de funciones apunta hacia el respeto de las garantías: sin un perseguidor concreto que
materializara la imputación, no le sería posible al imputado defenderse. Excepciones: aun en el debate las
facultades del tribunal de intervenir de oficio en pro de la persecución penal son enormes:
357: puede de oficio disponer una instrucción suplementaria.
356: si nadie ofreció prueba, debe ordenar la que se recreara en el debate.
387: una vez abierto el debate, puede de oficio, ordenar una inspección judicial, el reconocimiento de personas o
la realización de careos.
388: también la realización de nuevas pruebas
389: puede interrogar a las partes, testigos, peritos e intérpretes.
CARGA DE LA PRUEBA: en doctrina nacional se la relaciona con el in dubio pro reo, relativizando la
importancia de la averiguación de la -verdad y la investigación oficial, vinculándola a la trascendencia del estado
jurídico de inocencia.
Vélez Mariconde: en 1° lugar corresponde al Estado. El imputado no tiene el deber de probar nada, aunque
tenga el derecho de hacerlo, ya que goza de una situación jurídica que no requiere ser construida, sino que debe
ser destruida. Si no se prueba su culpabilidad seguirá siendo inocente, y, por lo tanto, deberá ser absuelto.
Maier: se trata del funcionamiento del in dubio pro reo. La carga no incumbe a nadie: la condena requiere la
certeza de la existencia de un hecho punible. El deber del acusador es investigar la verdad objetiva, tanto en
perjuicio como a favor del imputado, deber similar al del tribunal (este último punto del juez no lo comparten
Bovino y Bertelotti).
Si esto significa o no trasladarla teoría de la carga de la prueba del proceso civil al penal resulta una cuestión
terminológica. Lo importante en tener en cuenta que estas garantías (in dubio pro reo, imparcialidad y defensa)
obligan a que el acusador pueda optar también por una postura desincriminatoria si corresponde. Así como el
imputado también puede elegir ante la prueba mantener un rol pasivo o activo según su estrategia.
LIBERTAD PROBATORIA: como correlato directo del principio de la averiguación de la verdad, todo se puede
probar y por cualquier medio. 206
Excepciones: sustracción de ciertos hechos a la investigación oficial de la verdad
Prohibiciones probatorias
PP Absolutas: impiden que un determinado tema se convierta en objeto de prueba, que se investigue
111 CP: prohíbe la prueba de la verdad de la imputación en el delito de injuria, salvo en los casos excepcionales
que la propia norma prevé.
PP Relativas: limitaciones en relación a los medios de prueba
Variantes:
*Excepción que contiene la propia norma que establece el principio de libertad probatoria: la prueba del
estado civil de las personas.
206: regirán las leyes civiles, por ende, para acreditar determinado objeto, se establece un único medio de
prueba. Ej: para homicidio agravado por el vínculo, partida de matrimonio.
*Se excluyen ciertos medios probatorios como válidos para probar algo. Se hacen primar valores superiores en
jerarquía al del descubrimiento de la verdad.
242: prohibición de declarar del cónyuge y parientes próximos del imputado contra éste, salvo que el delito
aparezca ejecutado en perjuicio del testigo o de un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo
liga con el imputado. Se busca proteger la integridad familiar del art. 14 CN, aun a costa de sacrificar
parcialmente la búsqueda de la verdad, pero nada impide que el hecho se pruebe por otros medios.
15 CCTYOTCIYD (75 inc. 22 CN): ninguna declaración hecha como resultado de tortura puede ser invocada
como prueba en ningún procedimiento, salvo en contra del acusado de tortura como prueba de que se ha
formulado la declaración. Aunque el hecho pueda probarse por otros medios.
*Limitación a ciertos métodos utilizados para la averiguación de la verdad, relacionados con la dignidad,
derechos y garantías del ser humano.
*Por nuestro modelo de enjuiciamiento: la sentencia sólo podrá basarse en la prueba recreada en el debate. La
de la instrucción sólo sirve para fundamentar la elevación a juicio, a menos que expresamente sea incorporada
por su lectura al debate.
FALLO SCHOKLENDER SERGIO: la defensa había planteado la nulidad de la indagatoria en la que confesó,
porque en el acta no constaba que se le hubiera hecho saber el derecho de negarse a declarar.
La Corte convalidó el acto, porque en el acta tampoco consta que el imputado se haya opuesto a prestar
declaración “emano de su libre voluntad”.
Carrió: es preocupante que se entienda que lo constitucionalmente exigible es que le brinde al imputado la
posibilidad de oponerse al acto, sin que exista obligación alguna de comunicarle que él goza de ese derecho.
FALLO ACOSTA: el Código no impone la obligación de que se le haga saber al imputado, ni que deba asentarse
en el acta. Tampoco esto puede derivarse de la obligación del art. 18 CN que prohíbe la autoincriminación
coactiva. Igualmente esto no se tradujo en agravio, ya que el imputado se negó a declarar y concretó el ejercicio
de la garantía.
Reparos: aunque el CPMP no lo haya señalado expresamente, no puede omitírselo porque es una derivación del
art. 18 CN- con el objetivo de convalidar el acto, pareciera atribuirle relevancia al hecho de que el imputado no
declare. Disidencia de Petracchi: que se haya negado a declarar no quiere decir que haya conocido las
implicancias de la indagatoria o de la mejor defensa posible.
FALLO SCHOKLENDER PABLO: el juez le habría dicho: “mi deseo sería que usted declare, pero si no quiere
hacerlo no hay impedimento”. La Corte consideró que la declaración cumplió con el requisito constitucional de
emanar de su libre voluntad. Convalidación de intromisiones estatales en el ámbito de decisión del imputado.
FALLO GONZÁLEZ BONORINO: la defensa había recurrido la condena que evaluaba la negativa a declarar. La
Corte desoyó el claro mandato legal vigente entonces de que la negativa a declarar no puede tomarse como
presunción en contra del imputado.
VOLUNTARIEDAD Y LIBERTAD DE LA DECLARACIÓN: están prohibidos los medios de coerción ilegítimos
(legítimo sería por ej. la prisión preventiva).
8.3 CADH: la confesión sólo es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
Derivaciones:
Prohibición de torturas: art. 18 CN- 75 inc. 22- 144 CP. El concepto de tortura abraca también maltratos
mentales, la recaída sobre un tercero para obligar a un imputado a autoincriminarse, y la que es impuesta como
castigo.
FALLO MONTENEGRO: la Corte revocó una sentencia condenatoria de Cámara en la que se reconocía que el
imputado había sido torturado para obtener su confesión. Una buena administración de justicia no puede
constituirse en beneficiaria del hecho ilícito.
Prohibición de juramento de decir la verdad: 296. Por el dilema que implica: si la dice se autoincrimina, si no la
dice podría ser perseguido por falso testimonio.
FALLO MENDOZA: se había obligado al imputado a absolver posiciones, y se anuló tal acto con fundamento en
la autoincriminación forzada.
FALLO RODRIGUEZ PAMÍAS: la prohibición de obligar a una persona a declarar contra sí misma es violada si
se interroga como testigo, bajo juramento de decir la verdad, a la persona que en el interrogatorio aparece como
presunto autor.
FALLO DIARIO EL ATLÁNTICO: el juramento entraña una coacción moral que vuelve inválido lo dicho bajo esa
forma, es obligarlo a declarar en su contra. La declaración debe emanar de su libre voluntad, no puede
enfrentárselo a un problema de conciencia.
FALLO AGÜERO CORVALÁN: la Corte entendió que exhortar al imputado a decir la verdad no viola la garantía.
El proceso se inició ante la Justicia Militar, y el art. 237 del CJM autoriza que se le tome. En la instancia revisora
se anuló la condena y se declaró la inconstitucionalidad de la norma. La Corte luego revocó esta decisión,
negando en sí el juramento, aclarando que el 237 implica sólo una exhortación a que diga la verdad.
Diferencia con el derecho anglosajón: si el imputado quiere declarar lo hace en calidad de testigo, y solo así
presta juramento.
Cansancio o intranquilidad del imputado: si por la duración del acto se notaren signos de fatiga o falta de
serenidad, la declaración será suspendida hasta que ellos desaparezcan. 299
Prohibición de cargos o reconvenciones: los cargos son las indicaciones que el juez le efectúa al imputado
exhortándolo a dar explicaciones y a que confiese o niegue el delito. La reconvención es la réplica del juez, luego
de la contestación del imputado, insistiendo en convencerlo o impugnando sus reservas. 296
Prohibición de preguntas capciosas o sugestivas: intentan dirigir inválidamente la declaración del imputado
hacia un sentido determinado. Capciosa: quien interroga da por contestada una pregunta sobre la que el
declarante aun no se ha expresado (es este el revólver con que la mató, cuando aún no ha confesado).
Sugestiva: la que orienta la respuesta en un determinado sentido. 299
Utilización de medios científicos durante el interrogatorio: psicofármacos, sueros de la verdad, hipnosis, detector
de la verdad. Maier: sólo son admisibles si su empleo ha sido solicitado por el imputado, si este recibe asistencia
técnica y es informado sobre sus derechos, que el método sea conocido científicamente, que no exista otro
medio por el cual obtener información, que el resultado sólo sea valorado si es favorable al imputado.
Inadmisibilidad de las declaraciones prestadas ante la policía: “espontáneas”, las prestadas por el imputado
antes de hacerlo ante el juez. La redacción original del Código Levene había decidido prohibirlas, limitando las
facultades de la policía a interrogar sólo para constatar identidad previa lectura de sus derechos y garantías. Sin
embargo, la reforma de la ley 25434 lo trasladó al 184 inc. 10 e introdujo un nuevo inciso 9, que prevé que en los
delitos de acción pública, sólo en casos de flagrancia la policía podrá requerir del sospechoso y en el lugar del
hecho, noticias e indicaciones sumarias sobre circunstancias relevantes para orientar la inmediata continuación
de las investigaciones. Esta información no podrá ser documentada ni tendrá valor alguno en el proceso. Trae
muchas dificultades prácticas.
FALLO CABRAL: convalidó procedimiento en el que el imputado le había aportado a la policía información
autoincriminatoria, mientras era trasladado a la comisaría instantes después de ser detenido. La Corte consideró
que la mera comunicación de ese acto, si no fue producto de coacción alguna, no es un indicio que deba
desecharse en la investigación criminal, de lo contrario se impediría a los funcionarios investigar las pistas que
pudieran surgir de esa comunicación. Este criterio fue ratificado en los FALLOS JOFRÉ, SCHETTINI Y
MINAGLIA
Bovino y Bertelotti: toda información que el imputado aporta al proceso, mediante cualquier forma de
comunicación –no sólo su relato- y que pueda resultar autoincriminatoria debe quedar amparada por la garantía,
y por ende, el imputado no puede ser obligado a aportarla. No puede obligarse al imputado a suministrar prueba
en su contra o forzarlo a someterse a prácticas vejatorias.
Nino, Bovino y Bertelotti: el derecho a la intimidad está en el art. 18 CN. En el 19 está el derecho a la
privacidad, las acciones privadas que no admiten ningún tipo de intromisión del Estado, aun se realicen en
público, a diferencia del 18 donde si concurren determinadas condiciones el Estado puedo tener injerencia.
Exigencias:
Regla: la orden parte de los jueces.
Carrió: nuestro sistema tiene preferencia porque las decisiones transcendentes en materia de invasiones a la
intimidad queden en manos de los jueces. Ni siquiera los fiscales pueden ordenar allanamientos o requisas
personales.
Allanamientos, registros domiciliarios, papeles privados y correspondencia, el 18 CN establece su inviolabilidad,
dejando en manos de “una ley” la determinación de en qué casos y con qué justificativos podía procederse a
dichas medidas. Esta ley en el orden federal es el CPPN y resalta la preferencia porque dichas medidas sean
dictadas por jueces.
224: exige orden judicial para el allanamiento y el registro de lugares.
227: excepciones.
230: la requiere para la requisa personal
230 bis: regula las requisas sin orden judicial.
FALLO FIORENTINO: aunque no es exigencia del art. 18 CN que la orden de allanamiento emane de los jueces,
el principio es que sólo ellos pueden autorizar esa medida, sin perjuicio de las excepciones.
Esta elección de nuestro sistema presupone que son los jueces quienes se hallan en mejores condiciones de
decidir cuándo proceden las medidas de coerción: se encuentran en una situación de mayor objetividad y
serenidad que la policía para disponer de medidas limitativas de las garantías constitucionales. Tales medidas
invasivas sólo pueden llevarse a cabo de manera fundada, por lo que si no hay motivos previos ni siquiera el juez
está autorizado a ordenarlas.
CONSENTIMIENTO: con este al momento de realizarse las medidas invasivas se ha intentado justificar la falta
de orden judicial para proceder. La ley manifiesta alguna mención sólo en los casos de allanamiento en forma
directa, e indirecta en el de la requisa personal. Para las demás medidas si quiera se lo menciona, por lo que
debe exigirse orden judicial.
FALLO CHARLES HERMANOS: se declaró la ilegitimidad de un allanamiento por falta de orden judicial y se
apartó del proceso la prueba obtenida.
FALLOS MONTENEGRO Y FIORENTINO: se declararon inadmisibles como prueba los elementos obtenidos
como consecuencia de la confesión del imputado obtenida bajo tortura y de un allanamiento ilegal
respectivamente. Si bien la Corte aplicó la regla de exclusión no se pronunció directamente sobre el resto de las
pruebas obtenidas.
FALLO RAYFORD: amplia aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado. Se invalidó todo lo
actuado como consecuencia de la ilegitimidad inicial- allanamiento nulo- y absolvió a los imputados. Acudió
nuevamente a esta doctrina en los FALLOS RUIZ Y DARAY.
FALLO FISCAL CONTRA FERNÁNDEZ: al perseguirse la verdad jurídica objetiva, sólo se puede prescindir de
prueba si ella ha sido obtenida a través de medios inconstitucionales o ilegales. Esto pareció significar que lo
único a invalidar la prueba en sí misma ilícita, pero no la que se obtuviera de manera regular como consecuencia
de ella.
FALLO DARAY: la Corte despejó las dudas y volvió a la aplicación que de dicha doctrina se había hechos en los
FALLOS RAYFORD Y RUIZ.
Sustento constitucional: las consideraciones de la Corte para apoyar estas reglas han tenido una fuente
primordialmente ética.
FALLO CHARLES HERMANOS: “la ley en interés de la moralidad y la seguridad”
FALLO MONTENEGRO: (y en adelante) “buena administración de la justicia- no constituirla en beneficiaria del
hecho ilícito”.
FALLO RAYFRD: recién aquí habló del genérico derecho al debido proceso, pero no le dio contenido.
FALLO MONTICELLI DE PROZILLO: la Cámara menciona al derecho al juicio previo del art. 18 CN como
sostén de la exclusión de la prueba obtenida ilegalmente.
FALLO DARAY: se le suministra a los principios de juicio previo y de legalidad un alcance generoso: “todo
proceso penal debe ser tramitado de conformidad con una ley preexistente que al mismo tiempo faculte y limite
al Estado en el ejercicio de la coacción procesal”.
*BUENA FE POLICIAL: también trabajada por la Corte norteamericana. Pretende validar procedimientos
ilegítimos cuando la policía equivocadamente cree que actúa conforme derecho.
Maier: resulta aplicable para desincriminar al policía, pero nada dice de la violación a la garantía, pues ella, aun
por error, ha sido conculcada.
*DESCUBRIMIENTO INEVITABLE: también de cuño estadounidense. Caso “Nix v. Williams”: se admitió como
prueba en contra del acusado el hallazgo de un cadáver al que la policía llegó por haber violado el derecho de no
ser interrogado en ausencia del defensor, ya que al mismo momento se realiza el rastrillaje, por lo que su
descubrimiento era inevitable. Crítica: se corre el riesgo de establecer una suerte de “un dubio pro prueba”, que
permita admitir elementos que pueden ser violatorios de las garantías protegidas por la regla de exclusión.
FALLO DARAY: refiere a esta excepción. Los imputados eran acusados de contrabando de automóviles con
patente diplomática, investigación que la mayoría de la Corte invalidó por una detención ilegítima. La minoría
disintió porque las declaraciones testimoniales de los vecinos de la zona, que daban cuenta del empleo de
dichos vehículos por parte de los imputados, avalaban la conclusión de que la policía conocía el de antemano el
proceder sospechoso de aquellos, por lo que estas otras pruebas válidas, diferentes de la ilegítima, convalidaban
la pesquisa. El voto mayoritario, por su parte, al analizar estos testimonios les negó el carácter de fuente
independiente, alegando que no es suficiente un mero juicio conjetural para acreditar la existencia de prueba
independiente, sino que es necesario que conste en el expediente de forma expresa la existencia de dicha
actividad que podría haber conducido al mismo resultado. La Corte pareciera aceptar que, si se demuestra que
el resultado era inevitable, la excepción funcionará y el procedimiento será válido.
Bovino- Bertelotti: la única fuente admisible es la independiente, pues sólo ella concilia de manera adecuada el
interés persecutorio y eventualmente represivo del Estado con el debido respeto a las garantías individuales.
SISTEMAS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA: momento de mayor trascendencia: en la sentencia:
Íntima convicción: propio del acusatorio. No hay precepto legal que establezca como debe ser evaluada la
prueba, ni tampoco quienes dicta sentencia deben explicar las razones de su convencimiento. El veredicto del
jurado es de culpabilidad o no, pero sin explicar porque arribó a la decisión.
Prueba tasada o legal: del inquisitivo. La ley asigna a la prueba un valor determinado. Ej. ley de espectáculos
deportivos y viejo CPMP.
Sana crítica racional o libre convicción: no hay reglas legales abstractas que regulen la valoración de la
prueba, pero sí se exige la fundamentación, que se lleva a cabo mediante las leyes del pensamiento humano, la
psicología y la experiencia común. Pone límite al libre convencimiento de los jueces, exigiendo que la sentencia
sea fundada. Este es nuestro sistema. 241 y 398.
Requisa personal:
Derechos constitucionales en juego:
Derecho a la intimidad: la normativa que regula la requisa personal es reglamentaria de este derecho
constitucional (18: “el domicilio es inviolable, como así también la correspondencia y los papeles privados; y una
ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”). Niño: el
derecho a la intimidad no solo protege estos ámbitos personales del individuo, sino también todo otro aspecto de
su vida privada que este quisiera reservar al conocimiento e intrusión de los demás. Los diversos instrumentos
internacionales refuerzan esta concepción.
Derecho a la libertad: distintas posturas:
Ya la mera interceptación de la marcha o actividad de una persona –en la mayoría de los casos, previo a la
requisa- constituye una detención. Magariños: no es relevante ni el tiempo ni la denominación que se le otorgue.
No toda restricción a la libertad de circulación conlleva una detención strictu sensu. García: los tratados
diferencian la libertad física de la libertad de circulación. Toda privación de la libertad física conlleva una seria
limitación a la libertad de circulación, pero al contrario, no cualquier restricción a la libertad de circulación
constituye una privación de libertad física.
El derecho a la libertad no puede entenderse afectado por las diligencias policiales de cacheo e identificación,
siempre que estas medidas se realicen por los funcionarios legalmente autorizados y durante el tiempo mínimo
imprescindible para cumplir el fin que persiguen. Postura desarrollada por el Tribunal Constitucional de España.
Derecho a la dignidad e integridad física y moral: el reconocimiento a la dignidad de toda persona, mediante el
respeto a su honra y pudor, proscribiéndose la posibilidad de sometimiento a tratos degradantes; no siempre es
afectada en los casos de requisa.
REGULACION LEGAL:
Previo a la ley:
Requisa personal
Art. 230. - El juez ordenará la requisa de una persona, mediante decreto fundado, siempre que haya motivos
suficientes para presumir que oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito. Antes de proceder a la
medida podrá invitársela a exhibir el objeto de que se trate.
Las requisas se practicarán separadamente, respetando el pudor de las personas. Si se hicieren sobre una mujer
serán efectuadas por otra.
La operación se hará constar en acta que firmará el requisado; si no la suscribiere, se indicará la causa. La
negativa de la persona que haya de ser objeto de la requisa no obstará a ésta, salvo que mediaren causas
justificadas.
Regla general: será el juez quien ordene la diligencia, mediante decreto fundado y siempre que haya motivos
suficientes para presumir que la persona a requisar oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito.
Atribuciones, deberes y limitaciones
Art. 184. - Los funcionarios de la policía o de las fuerzas de seguridad tendrán las siguientes atribuciones:
(…)5°) Disponer con arreglo al artículo 230, los allanamientos del artículo 227, las requisas e inspecciones del
artículo 230 bis y los secuestros del artículo 231, dando inmediato aviso al órgano judicial competente.
Como excepción a la regla anterior, autoriza al personal policial a disponer las requisas urgentes con arreglo al
230, dando inmediato aviso al órgano judicial competente.
La jurisprudencia de la CNCP del juego armónico de ambas disposiciones, extrajo como requisitos para la
requisa sin orden:
Motivo suficiente para presumir que el sujeto lleva cosas relacionadas con un delito
Urgencia que aconseje no postergar el acto.
Langer: control judicial posterior que obliga al juez a analizar si al momento de la requisa estaban presentes los
requisitos anteriores y también la manera en que se llevo a cabo.
Con la modificación de la ley 25434:
Art 230 bis. - Los funcionarios de la policía y fuerza de seguridad, sin orden judicial, podrán requisar a las
personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, así como el interior de los vehículos,
aeronaves y buques, de cualquier clase, con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente
provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisión de un
hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siempre que sean realizadas:
a) con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan
justificar dichas medidas respecto de persona o vehículo determinado; y,
b) en la vía pública o en lugares de acceso público.
La requisa o inspección se llevará a cabo, de acuerdo a lo establecido por el 2° y 3er. párrafo del artículo 230, se
practicarán los secuestros del artículo 231, y se labrará acta conforme lo dispuesto por los artículos 138 y 139,
debiendo comunicar la medida inmediatamente al juez para que disponga lo que corresponda en consecuencia.
Tratándose de un operativo público de prevención podrán proceder a la inspección de vehículos.
(Artículo incorporado por art. 4° de la Ley N° 25.434 B.O. 19/6/2001)
Surgen interrogantes respecto de la continuidad de los requisitos actuales.
PROBLEMA DEL MOTIVO SUFICIENTE: previo a la reforma esta exigencia surgía de la remisión del 184 inc. 5
al 230, ya que no podría pensarse que esto se le exija a los jueces y no a las fuerzas de seguridad. Con la
incorporación del 230 bis pareciera que el 230 solo queda reservado al ámbito de las requisas con orden.
Originalmente se entendía por “motivo suficiente”, la existencia de cierto grado de sospecha, razonable y previo a
la medida. Langer lo asimilaba al concepto de indicios vehementes de culpabilidad. Carrió entendía que había 3
opciones:
Los motivos suficientes del 230, mas los indicios vehementes de culpabilidad del 284 inc. 3 (estos indican mayor
exigencia probatoria)
Los motivos e indicios equivalen a lo mismo.
El legislador opto por la opción de los motivos suficientes, por ser menos exigente que la de los indicios.
FALLO FERNÁNDEZ PRIETO: el personal policial intercepto a los acusados que se movilizaban en un automóvil
por encontrarse en “actitud sospechosa”, sin explicar en qué consistía ésta. Los hicieron descender, requisaron
el auto y encontraron un arma, proyectiles y marihuana. Fernández Prieto fue condenado por el delito de
transporte de estupefacientes. El voto mayoritario señaló que la Corte de los EEUU ha establecido la legitimidad
de arrestos y requisas sin orden que no tuvieran por base la existencia de “causa probable” sino de “sospecha
razonable”.
El estándar de sospecha razonable es una exigencia menor a la de causa probable. Bossert en su voto disidente
indico que el tribunal estadounidense es muy estricto para convalidar esta excepción, pues exige una clara
demostración del peligro inminente hacia la integridad física del policía.
Petracchi, también en disidencia afirmo que el control judicial se tornaba iluso, ya que los funcionarios policiales
no expresaron en que se basaba tal actitud ni las circunstancias en que se produjo.
Por su parte, el voto mayoritario considero que para determinar si existe causa probable o sospecha razonable
se debe considerar la totalidad de las circunstancias del caso.
LA SITUACION LUEGO DE LA REFORMA:
El 230 bis parece establecer un nuevo estándar para que la policía requise sin orden:
Existencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar las
requisas personales y las inspecciones de efectos: se supone que como mínimo debe tratarse de una exigencia
similar a la del 230. El hecho de que las circunstancias puedan ser “concomitantes” abre la posibilidad de que la
policía comience una requisa sin tener una razón previa. Pero la policía no puede tener mayores atribuciones
que el juez: corresponde mantener la exigencia de que los motivos para proceder a la requisa sean anteriores a
ella. Alcance correcto del término concomitantes: durante la requisa la policía pueden advertir otras
circunstancias que los refuercen en la convicción de la posibilidad de hallar cosas probablemente provenientes o
constitutivas de un delito, y estas serán concomitantes.
Que se practique en la vía pública o en lugares de acceso público.
FALLO PERALTA CANO: aunque la cuestión central verso sobre la ilegitimidad de la detención sin orden, el
imputado también fue requisado en el destacamento policial. La Corte anulo el procedimiento por carecer de los
estándares mínimos y la calidad procesal exigida por las leyes: tuvo como única fuente, base y sustentación la
versión solitaria de un solo policía; no constaba el secuestro del aludido destornillador; no declaro la supuesta
persona que vio la droga en poder del imputado: otro agente policial. Si era verdad que todo se había iniciado
por una denuncia anónima que informaba que no de los jóvenes se encontraba en actitud sospechosa, se
advertía una evidente discordancia entre el motivo aparente de detención y el proceso que se termino iniciando
por tenencia de marihuana.
La única interpretación posible de ser armonizada con los principios constitucionales que rigen el caso frente a la
deficiente justificación de la detención sin orden –que de por sí hubiera bastado para invalidar el procedimiento- ,
el hallazgo de algo no vinculado al motivo original de la detención contribuye a quitar legitimidad al accionar
policial.
El criterio sentado constituye una decisión de elevar el nivel de exigencia al momento de avaluar las razones que
esgrimen las fuerzas de seguridad para justificar la detención y posterior requisa. La “actitud sospechosa” no es
suficiente.
LA URGENCIA:
Previo a la reforma no había dudas que la urgencia era el segundo requisito ineludible para proceder a una
requisa sin orden.
Con la reforma se suprimió el adjetivo “urgentes”. Sin embargo, corresponde insistir en que los jueces deberán
ser sumamente exigentes al momento de analizar el recaudo de “motivos suficientes” en cada caso en particular
a fin de que la actuación policial no rebase los límites constitucionales.
EL CONTROL JUDICIAL POSTERIOR:
Si bien la jurisprudencia no lo consigna expresamente como un recaudo de la requisa sin orden, no parece
discutible que el juez debe ejercer, como en todos los actos de la prevención que ponen en juego garantías
constitucionales, un estricto control de legalidad en salvaguarda de su respeto.
Langer extrae su conclusión del art. 184 inc. 5, que establece que la policía luego de practicar la medida deberá
dar “aviso inmediato al órgano judicial competente”.
El juez deberá analizar, no sólo la existencia de las razones que llevaron al personal policial a requisar, sino
también el modo en que la medida de coerción fue efectuada.
¿EX POST O EX ANTE? La existencia de los motivos que justificaron el accionar policial debe haber preexistido
a la realización de la requisa.
MOMENTO PROCESAL OPORTUNO PARA PRACTICAR EL CONTROL JUDICIAL: Casación ha puesto de
manifiesto 2 criterios disimiles:
El tratamiento de extremos de hecho y prueba debe discutirse en el debate.
No hay razón legal o constitucional para posponer el tratamiento de estas cuestiones al debate, mas por el
régimen de nulidades.
LA INSPECCION DE VEHICULOS:
Modificaciones de la ley 25434: 230 bis.
Los funcionarios policiales podrán inspeccionar sin orden el interior de loa vehículos, aeronaves y buques
cuando se presenten las circunstancias de los incisos a y b: caso contrario necesitaran orden, encuadrándolo
dentro de la requisa (y no del allanamiento).
Puede además realizarse bajo un operativo público de prevención. Deja la puerta abierta a la discrecionalidad de
estos operativos. El problema radica en que parecen no requerirse las circunstancias previas o concomitantes.
Distintas interpretaciones sobre este párrafo de la norma:
La policía está legitimada para proceder a la inspección del automóvil y todo elemento que encuentre vinculado a
la comisión de un delito podrá dar comienzo a un proceso penal y ser incorporado válidamente al juicio. sería un
contrasentido autorizarlos a realizar inspecciones en función de la prevención del delito, y luego decir que la
prueba allí obtenida debe excluirse.
Dicho párrafo es inconstitucional por afectar irremediablemente el derecho a la intimidad, al extenderse a la
policía una facultad que ni los jueces tienen. Borda y Palmieri.
Criterio intermedio: el procedimiento solo será válido si como consecuencia de él, se produce el secuestro de
elementos vinculados a un delito cometido en directa relación con el control vehicular. Berraz de Vidal, Bidart
Campos, criterio que surge de Peralta Cano.
Su aplicación sería aceptable para las requisas sistemáticas (aeropuertos, cárceles, etc.) y cada persona que
conduzca un vehículo podrá optar entre someterse o no a la requisa.
Secuestro:
Esta medida afecta el derecho de propiedad (18) y generalmente resulta accesoria de otra que le da origen:
detención, allanamiento o requisa.
Orden de secuestro
Art. 231. - El juez podrá disponer el secuestro de las cosas relacionadas con el delito, las sujetas a decomiso o
aquellas que puedan servir como medios de prueba.
Sin embargo, esta medida será dispuesta y cumplida por los funcionarios de la policía o de las fuerzas de
seguridad, cuando el hallazgo de esas cosas fuera resultado de un allanamiento o de una requisa personal o
inspección en los términos del artículo 230 bis, dejando, constancia de ello en el acta respectiva y dando cuenta
inmediata del procedimiento realizado al juez o al fiscal intervinientes.
(Artículo sustituido por art. 5° de la Ley N° 25.434 B.O. 19/6/2001)
Excepción: ley de estupefacientes establece que el juez podrá autorizar a la prevención que postergue la
detención de personas o el secuestro de estupefacientes cuando estime que la ejecución inmediata de dichas
medidas puede comprometer el éxito de la investigación.
Esta medida probatoria, si trae consigo vicios en su realización puede acarrear la aplicación de la doctrina de los
frutos del árbol envenado (si no existe cauce de investigación independiente) y la nulidad puede originar la caída
de la validez del cuerpo del delito por los elementos secuestrados.
La orden de secuestro puede ser reemplazada por el juez por la presentación de los objetos o los documentos,
que este podrá exigir, dando la chance de que puedan ser entregados voluntariamente.
Custodia del objeto secuestrado
Art. 233. - Los efectos secuestrados serán inventariados y puestos, bajo segura custodia, a disposición del
tribunal. En caso necesario podrá disponerse su depósito.
El juez podrá ordenar la obtención de copias o reproducciones de las cosas secuestradas cuando éstas puedan
desaparecer, alterarse, sean de difícil custodia o convenga así a la instrucción.
Las cosas secuestradas serán aseguradas con el sello del tribunal y con la firma del juez y secretario,
debiéndose firmar los documentos en cada una de sus hojas.
Si fuere necesario remover los sellos, se verificará previamente su identidad e integridad. Concluido el acto,
aquéllos serán repuestos y de todo se dejará constancia.
Intercepción de correspondencia:
Otro aspecto del derecho a la intimidad. 18: inviolabilidad de la correspondencia y los papeles privados; una ley
determinara en qué casos y con qué justificativos se procederá a su ocupación.
Art. 234. - Siempre que lo considere útil para la comprobación del delito el juez podrá ordenar, mediante auto
fundado, la intercepción y el secuestro de la correspondencia postal o telegráfica o de todo otro efecto remitido
por el imputado o destinado a éste, aunque sea bajo nombre supuesto.
La norma amplia el campo de protección de la garantía, pues extiende la prescripción a “todo otro efecto”
enviado por y al imputado. Pero nada dice de los medios contemporáneos como el correo electrónico, aunque se
lo considera análogo.
Apertura y examen de correspondencia. Secuestro
Art. 235. - Recibida la correspondencia o los efectos interceptados, el juez procederá a su apertura en presencia
del secretario, haciéndolo constar en acta. Examinará los objetos y leerá, por sí, el contenido de la
correspondencia.
Si tuvieren relación con el proceso, ordenará el secuestro; en caso contrario, mantendrá en reserva su contenido
y dispondrá la entrega al destinatario, a sus representantes o parientes próximos, bajo constancia.
Secuestro de correspondencia: Prohibición
Art. 185. - Los funcionarios de la policía y fuerzas de seguridad no podrán abrir la correspondencia que
secuestren, sino que la remitirán intacta a la autoridad judicial competente; sin embargo, en los casos urgentes,
podrán ocurrir a la más inmediata, la que autorizará la apertura si lo creyere oportuno.
Documentos excluidos de secuestro
Art. 237. - No podrán secuestrarse las cartas o documentos que se envíen o entreguen a defensores para el
desempeño de su cargo.
Cualquier violación a los preceptos aludidos puede desatar la aplicación de la teoría de los frutos del árbol
envenenado, de no existir cauce de investigación independiente.
Intervención telefónica:
Debe entendérselo como parte a la afectación del derecho a la intimidad en cuanto se afecta un medio de
comunicación, tal como la correspondencia epistolar.
Sin embargo, la intervención de este tipo de comunicaciones resulta un medio de investigación útil y de un valor
probatorio sumamente importante, dado lo directo de la prueba en cuestión: se obtienen los dichos o los escritos
del imputado por una vía diferente a la prevista normativamente –la declaración indagatoria-. el Código no lo
regula detalladamente.
Peritajes
Interpretes
Reconocimiento de personas y de cosas
Careos
Otros medios de prueba
SOBRESEIMIENTO- D’ALBORA
Constituye una de las modalidades de clausura de la instrucción, aunque cuando se declare por extinción de la
acción penal, procederá en cualquier estado del juicio; también puede resolverse durante los actos preliminares
en los supuestos del 361 y cuando prospere una excepción perentoria (343).
Oportunidad
Art. 334. - El juez, en cualquier estado de la instrucción, podrá dictar el sobreseimiento, total o parcial, de oficio, o
a pedido de parte, salvo el caso del artículo 336, inciso 1, en que procederá en cualquier estado del proceso.
Procedencia: si el juez advierte que la posibilidad de perseguir feneció, o que el hecho no es susceptible de
servir como soporte a una acusación, o que no es posible afirmar la responsabilidad de la persona procesada, o
que el suceso no es antijurídico, o bien no tiene capacidad de culpa o no ha actuado contra derecho, el sujeto a
quien se le atribuye o es insusceptible de reproche o bien la ley no lo pune atendiendo a circunstancias ajenas a
los elementos del tipo, debe declarar cerrado el camino hacia el juicio.
Legitimación pasiva: a quien se lo ha llamado a prestar declaración indagatoria (294), no resulta necesario que
se encuentre procesado (306); aunque es válida cualquier forma en la que haya sido escuchado (72), ya que la
persona reviste la condición de imputada y se la apercibió de la existencia de cargos en su contra.
Esta forma anticipada de concluir el proceso no se extiende erga omnes. La nueva persecución sólo se impide
respecto de aquel que resultó amparado por el sobreseimiento. Para guarecer de la doble persecución penal se
estima que la nulidad del proceso debe conducir también al dictado del sobreseimiento (cita jurisprudencia).
Cuando se operó la extinción de la acción penal (59 CP) corresponde sobreseer y no absolver. Advertido el
cumplimiento del plazo que impide la persecución ningún tribunal puede pronunciarse sobre el fondo y el
sobreseimiento protege al imputado al igual que una absolución
Alcance
Art. 335. - El sobreseimiento cierra definitiva e irrevocablemente el proceso con relación al imputado a cuyo favor
se dicta.
El sobreseimiento comprende a personas imputadas y no a hechos. Consecuencia: no media imposibilidad para
continuar el proceso respecto de otras personas, pues no se extiende erga omnes. Hace cosa juzgada
exclusivamente respecto de quien se dicta y tan sólo en esos casos impide una nueva persecución penal. No se
sobresee de la causa, sino respecto de una persona determinada.
Sobreseimiento total: comprende a todos los hechos si el objeto procesal es múltiple. (ej: se sobresee a todos
los procesados y por todos los hechos)
Sobreseimiento parcial: sólo alcanza a algunos.
El Código tiene como finalidad terminar con situaciones de indefinición.
Sistema anterior: establecía el sobreseimiento previsional como modalidad conclusiva y supeditada a la
reapertura de la instrucción, salvo que se produjera la imposibilidad de perseguir por el transcurso del tiempo,
mera “absolución de instancia”, la Corte interpretó que afectaba la garantía de juicio previo, que supone que la
persona sometida a proceso encontrará una resolución definitiva.
Procedencia
Art. 336. - El sobreseimiento procederá cuando:
1°) La acción penal se ha extinguido.
2°) El hecho investigado no se cometió.
3°) El hecho investigado no encuadra en una figura legal.
4°) El delito no fue cometido por el imputado.
5°) Media una causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o una excusa absolutoria.
En los incisos 2, 3, 4 y 5 el juez hará la declaración de que el proceso no afecta el buen nombre y honor de que
hubiere gozado el imputado.
Se requiere certeza y no duda (según D’albora), si se trata de la responsabilidad del imputado debe ser evidente
su ausencia.
Según la jurisprudencia citada frente a la declarada nulidad de todo lo actuado, la solicitud de sobreseimiento
resulta inatendible.
Inc. 1°: el tribunal debe actuar sin estímulo, pero también pueden instarlo el MP, el imputado o su defensor.
Corresponde hacerlo en cualquier ocasión si se trata del supuesto del 336 inc. 1, ya que la prescripción penal es
de orden público, debe declararse de oficio aun ante el trámite recursivo y se produce de pleno derecho por el
sólo transcurso del plazo pertinente. Debe ser el primer examen a realizar por cualquier juez, ya que en ese caso
sería nulo si absuelve rigiendo la prescripción. También fenece en los supuestos de muerte del imputado,
amnistía y renuncia del agraviado respecto de los delitos de acción privada.
Inc. 2°: inexistencia del hecho como acontecer histórico. Ej: se investiga un homicidio y la supuesta víctima
aparece con vida.
Inc. 3°: el episodio no tiene adecuación típica. Ej. se persigue un daño simple o calificado que es figura dolosa y
luego se demuestra fue culposo, corresponde sobreseer y no desestimar. La inexistencia de delito –atipicidad de
los hechos- vale para cualquiera y no sólo respecto de la persona imputada.
Inc. 4°: situaciones en las que se arribó a la completa ajenidad del imputado respecto del hecho objeto del
proceso.
Inc. 5°: causales que pueden llegar a concluir en la falta de responsabilidad del imputado o en la imposibilidad de
sancionarla. Ej: viejo art. 132 CP excusa absolutoria fundada en el ulterior casamiento con la ofendida para los
delitos de violación, estupro y abuso deshonesto
Forma
Art. 337. - El sobreseimiento se dispondrá por auto fundado, en el que se analizarán las causales en el orden
dispuesto en el artículo anterior, siempre que fuere posible.
Será apelable en el término de tres (3) días por el ministerio fiscal, y la parte querellante, sin efecto suspensivo.
Podrá serlo también por el imputado o su defensor cuando no se haya observado el orden que establece el
artículo anterior, o cuando se le imponga a aquél una medida de seguridad.
Párrafo 1°: se exige fundamentación y motivación del auto, análisis preciso y circunstanciado del material fáctico
y de la compresión jurídica de los sucesos. Su ausencia genera nulidad genérica y relativa, salvo cuando el
sobreseimiento es dictado en el momento del agotamiento de la instrucción y se ha omitido la intervención del
querellante o del MP (sería absoluta). Velez Mariconde y Soler en cuanto al orden de las causales: es injusto que
si un hecho no constituye delito o no se ha cometido se diga que se sobresee por prescripción.
Párrafo 2°: autoriza el cumplimiento inmediato de la resolución “sin efecto suspensivo”.
Último párrafo: legitima para recurrir por apelación al imputado y su defensor cuando no se haya observado el
orden de prelación fijado en el art. anterior. También es impugnable por apelación si se impone una medida de
seguridad (art. 76 y 34 inc. CP y 513). La resolución que deniega el sobreseimiento no es susceptible de
apelación por no generar un gravamen irreparable y porque el mérito de la instrucción se restringe, en principio, a
la impugnación del procesamiento. No obstante si con posterioridad a la falta de mérito no se produjeron
medidas de prueba y se confirió la vista del 346, es admisible el recurso.
Efectos
Art. 338. - Decretado el auto de sobreseimiento se ordenará la libertad del imputado, si estuviere detenido, se
efectuarán las correspondientes comunicaciones al Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal, y si
aquél fuere total, se archivará el expediente y las piezas de convicción que no corresponda restituir.
Principal efecto: la cosa juzgada material, impedir cualquier ulterior persecución por el mismo hecho, es un
corolario del ne bis in idem. No puede modificarse una vez firme, aun cuando nuevos elementos de juicio
advirtiesen que se incurrió en error o precipitación al decidir el caso. Nuestro ordenamiento no admite la revisión
en contra del imputado. La Corte lo ha admitido, sin embargo, bajo el nombre de “cosa juzgada fraudulenta”.
La procedencia de la libertad es consecuencia de la privación del efecto suspensivo; si hay detenidos, aquella
debe cumplirse sin acudir al trámite excarcelatorio. Se levantan todas las medidas cautelares. El secuestro
probatorio también debe cesar, aunque corresponde oír previamente a las partes. El archivo corresponde
cuando, por ser total, el sobreseimiento comprende a todos los hechos y a todos los imputados según fallo
citado.
Proposición de diligencias
Art. 348. - Si la parte querellante y el agente fiscal solicitaren diligencias probatorias, el juez las practicará
siempre que fueren pertinentes y útiles y, una vez cumplidas, les devolverá el sumario para que se expidan,
conforme al inciso 2 del artículo anterior.
El juez dictará sobreseimiento si estuviere de acuerdo con el requerido. De lo contrario, sea que no esté de
acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal o sea que sólo el querellante estimara que debe elevar la
causa a juicio, dará intervención por seis (6) días a la Cámara de Apelaciones. Si ésta entiende que corresponde
elevar la causa a juicio, apartará al fiscal interviniente e isntruirá en tal sentido al fiscal que designe el fiscal de
Cámara o al que siga en orden de turno.
Un intenso debate doctrinario y jurisprudencial produjo, desde la sanción del CPPN, la cuestión de la
constitucionalidad del procedimiento de consulta establecido en su artículo 348. La CS ha venido a poner fin a tal
controversia, a partir del dictado del fallo "Quiroga", criterio ratificado en "Munson", que declaró la
inconstitucionalidad de la primera alternativa del segundo párrafo de la norma, vale decir la que establece la
intervención de la Cámara de Apelaciones, y su consiguiente facultad de apartar al fiscal interviniente e instruir al
que le toque dictaminar a continuación, en caso de que el juez no esté de acuerdo con el sobreseimiento pedido
por el fiscal, una vez completa la instrucción. Se aclara expresamente que es la primera alternativa, pues se
mantiene la validez constitucional de la segunda, que dispone similar procedimiento cuando sólo el querellante
requiere la elevación de la causa a juicio.
Las cuestiones constitucionales tratadas en el fallo:
Básicamente, dos son los principios de orden constitucional que la mayoría de los jueces de la Corte encuentra
cercenados por el procedimiento de consulta.
Primero, la violación de la independencia y la autonomía funcional del Ministerio Público Fiscal establecidas en el
artículo 120 de la CN que implica tal procedimiento. Sobre ello coinciden todos los ministros que votan en el
caso.
El segundo tema es la imparcialidad judicial. La mayoría entiende que este principio constitucional también
resulta afectado. Se expiden en tal sentido, en voto conjunto, Enrique Petracchi y Elena Highton de Nolasco, y,
en pronunciamientos individuales, Antonio Boggiano, Juan Carlos Maqueda y Eugenio Raúl Zaffaroni.
Por su parte, Boggiano y Maqueda, con cita de la opinión de Manuel Obarrio en la Exposición de Motivos del
Código de Procedimientos en Materia Penal al fundar el sistema denominado "acuerdo de fiscales" (arts. 460 y
461 de dicho código), señalan que la "imparcialidad es inconciliable con las funciones de la acusación, funciones
que viene en rigor a desempeñar, cuando a pesar de las opiniones del ministerio público o querellante particular,
manda llevar adelante los procedimientos y pasar la causa a estado de plenario".
Discrepa con ellos Fayt. Tras recordar los argumentos del debate "Tarifeño / Marcilese", resalta que "el elemento
definitorio para considerar que se ha respetado el principio de imparcialidad ... es que quien debe realizar el juicio
de culpabilidad definitivo no haya anteriormente tomado decisiones que impliquen un juicio preparatorio sobre
esa declaración de culpabilidad", situación que se presenta en el caso pues la C. de Apelaciones no intervendrá
en el dictado de la sentencia —tarea propia del tribunal de juicio— ni en los recursos contra ella. Subraya que
"(para considerar violada la garantía de imparcialidad, entonces, debe presumirse que los jueces 'verdaderos'
están imbuidos de prejuicios iniciales acerca de la imputación, objeto del juicio oral, público y contradictorio").
Maqueda le responde a Fayt al indicar que "(dichas conclusiones omiten que la Cámara de Apelaciones que
debe resolver el diferendo entre el fiscal y querellante y juez, es el mismo tribunal que tuvo intervención en
decisiones anteriores, por ejemplo revocando el sobreseimiento o falta de mérito y en definitiva definiendo si en
el caso se cumplimentaban o no los presupuestos procesales para la elevación de la causa a juicio, emitiendo
opinión y comprometiéndose con una hipótesis imputativa". La primera parte de tal argumento merece, a nuestro
criterio, la siguiente objeción: sólo es aplicable para el caso de que la C. de Apelaciones haya intervenido con
anterioridad al conocer en apelación, pero no cuando la elevación en consulta amerita la primera intervención de
dicho tribunal.
A nuestro criterio, la opinión de Fayt limita indebidamente el campo de acción de la garantía constitucional de
todo imputado de ser juzgado por un juez imparcial, pues pareciera no haber posibilidad de temor de parcialidad
en los jueces de la etapa investigativa, salvo su posible participación posterior como jueces de juicio o revisores
de la sentencia, es decir, en términos de Fayt, como jueces "verdaderos".
Nuestro procedimiento penal se rige por el principio de legalidad procesal (arts. 71 y 274 del Código Penal y 5
CPPN): "una vez promovida la persecución penal, ella no se puede suspender, interrumpir o hacer cesar, sino
por el modo y la forma prevista en la ley procesal (irretractabilidad)".
Si el fiscal, con su solo criterio desincriminante, obliga al juez ¿no está haciendo cesar la persecución penal en
una forma no prevista por la ley procesal? ¿No se está aplicando un criterio de oportunidad no reglado?
El primer interrogante parece no poder tener otra respuesta que la positiva. A través del criterio jurisprudencial
sentado por el Máximo Tribunal, se deja de aplicar una norma considerada inconstitucional y, por ende, se
provoca el cese de la persecución en un caso en el que la solución del código de forma era otra. El golpe al
principio de legalidad procesal es indiscutible.
La segunda pregunta no tiene, una respuesta tan contundente, sino que va a depender del alcance que le demos
a los criterios de oportunidad.
La primera variante consistiría en considerar que los criterios de oportunidad abarcan cualesquiera de las
"autorizaciones, más o menos extensas, para prescindir de la persecución penal, según disposición del MP", sin
importar el motivo que lleve a tal decisión. En ese marco la doctrina de "Quiroga" resulta una aplicación
práctica del principio en cuestión.
Sin embargo, si nos atenemos a los fines de utilidad social o de política criminal que por definición presiden la
instauración de los criterios de oportunidad, se impone una diferenciación. Oportunidad significa "la posibilidad de
que los órganos públicos, a quienes se les encomienda la persecución penal, prescindan de ella, en presencia de
la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba más o menos completa de su perpetración, formal o
informalmente, temporal o definitivamente, condicionada o incondicionadamente, por motivos de utilidad social o
razones político-criminales". Por ende, aquí el interrogante planteado parece no tener una respuesta única para
todos los casos, pues va a depender de la fundamentación del pedido fiscal de sobreseimiento. Sólo en el caso
de que esta solicitud —ahora vinculante— se base en cuestiones de utilidad social o de política criminal —v.g.
adecuación social del hecho o delitos de bagatela, entre otros— la doctrina de "Quiroga" implicará una aplicación
práctica del principio de oportunidad. En cambio, si la aludida petición fiscal se motiva en otras cuestiones —p. ej.
falta de pruebas—, el caso quedará fuera del campo de acción del principio de mención.
También juega su papel aquí una de las metas del proceso penal según nuestra tradición europeo continental, la
averiguación de la verdad real, pues el carácter vinculante del temperamento fiscal puede apartar al juez de su
convicción sobre la verdad de lo ocurrido.
El voto de Petracchi y Highton de Nolasco destaca como indudable que el criterio que se adopta
"significa un debilitamiento considerable del principio de legalidad” y admite que la "estructuración de
un sistema procesal en el que el fiscal es verdaderamente 'titular de la acción penal' supone una
arquitectura legislativa compleja, que sin lugar a dudas no ha sido realizada hasta hoy". En igual sentido,
Fayt.
Por su parte, Maqueda, a la par de destacar que, a su criterio, el art. 120 CN consagra "al MP como titular
de la acción penal", reconoce el problema que representa la vigencia del principio de legalidad procesal.
Lo cierto es que tanto el principio de legalidad procesal, como la cuestión de la titularidad de la acción y la verdad
real como meta del procedimiento penal son principios políticos que no tienen rango constitucional. En cambio,
los principios vulnerados, explicados en el acápite anterior, sí lo tienen, y, por ende, aquellos principios políticos
deben ceder frente a éstos. El art. 120 CN, a nuestro criterio, cuando señala como función del Ministerio Público
la de "promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad", quiere significar que debe velar por el
cumplimiento de la ley, pero no eleva a categoría constitucional el principio de legalidad procesal. Y ley es tanto
los códigos como la Constitución y ésta, obviamente, por encima de aquéllos.
La falta de control:
En principio, pareciera que, dentro del proceso, la consecuencia de la aplicación de la doctrina "Quiroga" resulta
ser la ausencia de control de tal acto. Es decir, a partir de dicho fallo, los eventuales controles tendrán lugar "por
fuera" de las causas judiciales, pero los procesos en los que el fiscal no requirió elevación a juicio y pidió el
sobreseimiento deberán concluir sin control alguno "en su interior". Lo que proceda después en cuanto a las
actuaciones administrativas dentro del ámbito del MP o al eventual proceso penal que se inicie contra el
funcionario, en nada cambiarán, por aplicación del principio ne bis in idem, la ya sellada suerte desincriminatoria
del proceso original.
Empero, se ha advertido que la doctrina "Quiroga" "no impide que —a través de mecanismos internos propios y
exclusivos del Ministerio Público consecuentes con el principio de unidad y coherencia de éste— los fiscales
generales controlen los criterios de los agentes fiscales antes de que éstos formalicen sus opiniones en el
proceso. Es decir, debe entenderse que el dictamen fiscal que se presenta en una causa determinada manifiesta
definitivamente la intención del Ministerio Público. Tal alternativa parecería implicar —en una variante del clásico
"acuerdo de fiscales" del Código Obarrio— que, cuando el fiscal interviniente tuviera un criterio desincriminatorio
al concluir la instrucción, debería elevar los antecedentes del caso y su opinión al fiscal general para que éste
ratifique o no tal postura. Si coincide con su inferior jerárquico, se impondrá un dictamen desvinculante. En caso
contrario, habrá que determinar si el fiscal de primera instancia, obligado por el fiscal general, debe postular la
elevación a juicio en contra de su opinión original —no manifestada en el proceso sino en la actuación interna—,
o si puede ser apartado para que otro sea el que la propugne.
También debe aclararse que los únicos casos en los que los jueces no podrán renunciar a ejercer efectivamente
el control jurisdiccional será en aquéllos en los que el dictamen fiscal no esté debidamente motivado, extremo
que habilitará, en tal eventualidad, su declaración de nulidad (cf. arts. 69 y 167 inc. 2°, CPPN). El único Ministro
que se refiere a la cuestión es Maqueda, quien recalca la necesidad de fundamentación de los dictámenes
fiscales y la sustenta constitucionalmente en el derecho de defensa en juicio y en la forma republicana de
gobierno. Si bien no menciona expresamente la posibilidad judicial de invalidarlos, parece claro que no existe
otro órgano que pueda llevar a cabo tal tarea. Empero, debe resaltarse que la práctica cotidiana, durante la
vigencia de la doctrina "Tarifeño" ha dado cuenta de casos de invalidación de alegatos fiscales absolutorios al
concluir al debate bajo el ropaje de una falta de fundamentación cuando, en realidad, encubrían una opinión
diferente sobre el pronunciamiento a arribar —tal vez se replanteen ahora con "Mostaccio"—. Tal cuestión puede,
a partir de "Quiroga", también presentarse en los casos de anulación judicial del pedido fiscal de sobreseimiento.
Por ende, entiendo que la opción judicial de anularlos debe ser utilizada con suma prudencia, y sólo en los
supuestos en los que la efectiva falta de fundamentación del dictamen fiscal así lo habilite.
Maqueda propone como solución el llamado "acuerdo de fiscales", es decir, la remisión del proceso por parte del
juez de instrucción en desacuerdo con la solicitud de sobreseimiento a un fiscal de mayor jerarquía
(generalmente de la Cámara de Apelaciones o de juicio) a fin de que dictamine por escrito y en forma específica
si debe sobreseerse o si corresponde elevar a juicio. Es decir, que para que se dicte el sobreseimiento del
imputado es necesaria la opinión coincidente de dos fiscales.
No caben dudas de que en nuestro CPPN la instrucción, por regla, está a cargo del juez. Empero, conforme pasa
el tiempo son más los casos en los que, reformas legales mediante, se le atribuye al fiscal el comando de la
investigación: a la posibilidad de que el juez se la delegue, única variante prevista en la redacción original del
Código Levene, se sumaron —ya no de modo facultativo como potestad del juez, sino como pesquisas
legalmente puestas en cabeza del fiscal de manera obligatoria— la instrucción sumaria, los procesos con autor
desconocido y aquéllos en los que se investiguen los delitos previstos por los arts. 142 bis y 170 del Código
Penal.
Aún así, la regla, aunque cada vez con más excepciones, es que es el juez quien instruye. Ahora bien, luego de
"Quiroga", la decisión final acerca de si esa investigación tiene sustento como para ser elevada a juicio va a
quedar en manos exclusivas del fiscal, sin posibilidad de control dentro del proceso. Es decir, en los casos en
que el juez entienda que la investigación debe ser elevada a debate, su actuación deberá limitarse a intentar
convencer al fiscal de tal extremo, pues va a ser él quien tendrá la única llave para abrir la puerta al juicio. Soy
consciente de que esta inversión de roles no tiene su origen en "Quiroga", sino en el propio sistema del código,
pero resulta imposible soslayar que no parece propio de las funciones de cada uno imaginarse al fiscal —en
lugar de investigar— analizando la pesquisa llevada a cabo por el juez —quien, en realidad, debería estar a
cargo de su control a fin de garantizar el respeto a los derechos constitucionales—, con el objeto de decidir si el
juez, para decirlo en términos simples, reunió elementos probatorios suficientes, y elevar la causa a juicio, o si no
lo hizo, caso en el que la concluirá con un pedido vinculante de sobreseimiento.
Petracchi y Highton, Maqueda y Zaffaroni expresamente aseveran que, frente a un pedido fiscal de
sobreseimiento, el requerimiento de elevación a juicio de la querella habilita la intervención jurisdiccional para
decidir si la causa se eleva o no a juicio sin violar el principio de imparcialidad. Boggiano, si bien no aborda
específicamente la cuestión, concluye, al igual que los nombrados, que la inconstitucionalidad del procedimiento
de consulta del art. 348 CPPN abarca sólo a la primera alternativa del segundo párrafo, vale decir, que mantiene
la constitucionalidad de la segunda alternativa. Por ende, parece haber mayoría de cinco miembros de la Corte
sobre el tema.
Fayt, por su parte, tampoco se expide contundentemente acerca del punto, pero su opinión de "que el tercero
ajeno de quien debe provenir la decisión de acusar —plasmada luego en el requerimiento de elevación a juicio—
no puede ser otro, conforme el texto constitucional, que el Ministerio Público Fiscal" parece permitir vislumbrar
una opinión contraria a la de sus colegas. En tanto, de su conclusión tampoco surge una opinión clara, pues, por
un lado, declara la inconstitucionalidad del segundo párrafo del art. 348 CPPN, sin distinguir entre la primera y la
segunda alternativa, pero a continuación se refiere sólo a "los casos en que el juez no está de acuerdo con el
pedido de sobreseimiento del fiscal", sin incluir en la objeción constitucional al caso del querellante.
Más allá de ello, los interrogantes que se desprenden de la decisión que creemos mayoritaria merecen ser
analizados.
Por empezar, si la Cámara de Apelaciones entiende que el querellante tiene razón y debe elevarse la causa a
juicio, ¿debe cumplir con el último párrafo del art. 348 CPPN, es decir, apartar al fiscal interviniente e instruir en
tal sentido a otro fiscal? Los argumentos de la Corte sobre el punto obligan a descartar tal posibilidad, pues, por
lo expresado anteriormente, esa opción continuaría violando los principios constitucionales en juego.
Aquí hay dos respuestas posibles: la querella más el fiscal de juicio, o sólo la querella.
La primera opción tiene un importante escollo en el principio de unidad de actuación que gobierna al Ministerio
Público Fiscal. Es decir, si no hay requerimiento fiscal de elevación a juicio, no parece posible una intervención
posterior del fiscal de juicio, pues no cuenta con una base sobre la cual actuar. No parece posible que lo haga
siguiendo el requerimiento de la querella, pues, en tal caso, se transformaría, para emplear un calificativo que se
le adjudica al papel del querellante en nuestro sistema, en una suerte de "fiscal adhesivo".
La segunda opción no deja de plantear interrogantes. Si actúa sólo el querellante, ¿se produce una conversión
no legislada de la acción pública en privada? Si respondemos que no, se presenta extraño que la acción pública
quede en manos exclusivas de un particular, habida cuenta que nuestro modelo de enjuiciamiento tiene como
uno de sus principios fundamentales el monopolio persecutorio del Estado en los delitos de acción pública. Sin
perjuicio de ello, no puede olvidarse que el viejo CPMP regulaba, en tal caso, que sólo la querella —que en ese
régimen tenía un claro carácter autónomo— continuara actuando en la etapa de plenario.
Tal posición se contrapone con el carácter de querellante adhesivo que surge del CPPN. El problema es que esta
reforma pretoriana, por un lado, al declarar inconstitucional el procedimiento de consulta, reduce el peso
acusatorio que recae sobre el imputado al quitar a la acusación estatal del medio cuando se pide el
sobreseimiento, dejando atrás la facultad jurisdiccional de traerla de nuevo al proceso —en realidad, no se había
ido, sino que lo había intentado y no la habían dejado—, pero, por otro, al otorgarle un carácter autónomo al
querellante deja subsistente la acusación particular, la que debería también haberse excluido del proceso de
haberse mantenido el papel adhesivo que la ley le asigna al querellante en los delitos de acción pública. Es decir,
con base en los derechos de la víctima, parece conferírsele al querellante, por vía jurisprudencial, un papel más
poderoso que el que el CPPN le reserva, con perjuicio para el imputado, pues de respetarse el rol adhesivo que
de allí surge, la inconstitucionalidad del procedimiento de consulta debería haber traído como consecuencia la
conclusión del proceso con un temperamento desincriminatorio frente al pedido fiscal de sobreseimiento.
Admitimos que este razonamiento, por su base exclusivamente infraconstitucional, puede recibir objeciones de
quienes propugnan un papel más poderoso de la víctima en el proceso penal con fuente en la normativa
constitucional.
Si, por el contrario, se entiende que efectivamente la acción se convierte en privada, se presentan varios
objeciones a tal tesitura, porque implica una modificación al sistema del ejercicio de la acción regulado en el
Código Penal (arts. 71 y ss.), la introducción de una variante no prevista en nuestro sistema, aunque admitida en
el derecho comparado, y la aplicación de todo un capítulo del código de forma para delitos para los cuales no
está pensado, con un procedimiento distinto al común, con posibilidades de desistimiento —expreso y tácito—,
conciliación y retractación inclusive. Tal opción, por ende, no parece aceptable.
Sin perjuicio de ello, y aún cuando consideremos que la acción sigue siendo pública, para el caso de
desistimiento de parte de la querella necesariamente habría que conceder que el efecto es el que marca el art.
423 CPPN, previsto para los juicios por delitos de acción privada: el sobreseimiento del imputado. No obstante
que ello no está previsto para los delitos de acción pública, no hay aquí otra salida, pues el proceso se queda sin
acusador.
Finalmente, un último párrafo merece la posibilidad de aplicar la doctrina de "Quiroga" a la etapa inicial de la
instrucción, es decir, que el juez eleve en consulta a la Cámara de Apelaciones cuando el fiscal pide la
desestimación de la denuncia y existe querella —o quien pretende ser tenido por tal-, que quiere seguir adelante
con la acción. No estamos de acuerdo con tal opción, toda vez que, de aplicarse en esa instancia el
procedimiento de consulta, se le estaría concediendo al acusador particular, en contra del imputado, un derecho
que el código no le confiere. Es decir, lo que la Corte ha entendido constitucional es el procedimiento de consulta
en la etapa crítica de la instrucción, frente a la discrepancia entre la tesitura acusatoria de la querella y la
desincriminatoria del fiscal. Pero el dato diferenciador es que esa es la solución legal y, según la Corte, aceptable
constitucionalmente. Ahora, de ahí a concluir que esta posibilidad se presenta en la etapa inicial de la
investigación, cuando la ley no la autoriza expresamente, nos parece que hay un trecho intransitable. La opinión
que sustentamos encuentra apoyo en que el propio código no deja desamparado al querellante —o a quien
pretende serlo—, sino que lo faculta a apelar la desestimación de la denuncia resuelta por el juez (art. 180
CPPN, último párrafo).
Reflexión final:
Parece claro que, no sólo para adaptar la ley al pronunciamiento del Máximo Tribunal de la Nación que hemos
analizado, sino también para ajustarla a la normativa constitucional, se impone una reforma legal en la etapa
crítica de la instrucción.
Entiendo que ella debería contemplar, por empezar, un control, dentro del proceso, del pedido fiscal de
sobreseimiento. La variante a la cual más rápidamente se echa mano es el acuerdo de fiscales, con carácter
vinculante para el juez, pero aquí puede surgir la crítica de que el juez ya pierde su imparcialidad cuando opina
que la causa debe pasar a conocimiento del fiscal de cámara, pues ya allí está adelantando el criterio de que se
encuentra en desacuerdo con el fiscal de primera instancia. También puede pensarse en alguna otra posibilidad,
como, por ejemplo, la notificación a la víctima —en el caso, va de suyo, que no se haya constituido como parte
querellante— para que se expida sobre la cuestión. Hasta tanto ello no ocurra, no cabe descartar la alternativa
de la consulta al fiscal general, promovida por el propio fiscal de primera instancia, antes de dictaminar, cuando
entienda que no procede la elevación a juicio. Si bien es un control en el ámbito del Ministerio Público, no puede
desconocerse el efecto que, eventualmente, tendrá en el proceso.
Luego, debería regularse qué sucede cuando existe querella. La opción que aparece como más acertada —
compatible con la doctrina de la Corte que surge de armonizar "Quiroga" con "Santillán"—, radica en otorgarle
expresamente carácter autónomo en ese caso para continuar en solitario con el ejercicio de la acción, la que no
debería perder el carácter de pública, pero con posibilidad de desistimiento —habría que analizar si sólo expreso
o también tácito— con efecto desincriminante. También debería estudiarse, para estos casos, la posibilidad de
una reforma a ciertos institutos, como la suspensión del proceso a prueba y el procedimiento abreviado, en los
que la querella, en el juicio común, tiene una participación secundaria, la que debería modificarse —o, al menos,
pensar en ello— para los supuestos en los que queda como único acusador. Asimismo, y en ese tren de ideas,
deberían adaptarse al nuevo rol de la querella otras normas del CPPN que se refieren únicamente al fiscal o a su
requerimiento (v.g., arts. 349, 374, 377, 381, 401) o a su obligatoria participación (art. 368).
Parcial 4