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Los romanos, lo mismo que hoy, le dieron a esta palabra "Derecho" o "Ius" (como le
llamaban) un sentido objetivo de norma o regla de conducta y otras veces un sentido
subjetivo, el de facultad o poder.
El Ius y el fas.
En los inicios de Roma existió una íntima relación entre el derecho y la religión:
el ius era la ley humana; el fas la divina.
Existen numerosas clasificaciones del derecho. Señalaremos sólo las más importantes,
que son:
2.2. Ius Civile: Es el derecho de los romanos proveniente de sus leyes,plebiscitos, senado-
consultos, constituciones imperiales y autoridad jurisprudencial.
2.4. Ius Pretorium: “Es la concreción del imperium del Pretor, expresada en el Edicto”.
El derecho que crea este magistrado va ayudando, supliendo y corrigiendo el Ius Civile en un
enfrentamiento que termina en la época post-clásica y cuyo fin está marcado por el Edicto
Perpetuo de Salvio Juliano en el año 129 D.C.
2.5. Desde otro enfoque, Ulpiano divide el derecho en escrito y no escrito. El derecho
escrito tiene un autor cierto, en cambio, el no escrito es él que se forma principalmente por la
tradición, el uso, las mores mayorum, la costumbre.
Es el análisis, el estudio de las fuentes de la norma jurídica que constituye el derecho romano.
Es decir cómo se fueron desarrollando los organismos y las magistraturas de las cuales se
desprende el Derecho romano.
II) El período clásico, que corre desde el s. II A.C. hasta el s. III D.C., exclusive; es el período
de la madurez del derecho que nos ocupa; y
III) El período post-clásico, que abarca desde el s.III D.C. hasta el s. V.D.C. en Occidente e
inicios de la Edad Media en Oriente.
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EPOCA ARCAICA:
A mediados del siglo VIII A.C. se establecieron en la península Itálica varias Tribus, entre
ellas los Etruscos, Sabinos ,Amnitas, Semitas Etc.
Elementos de estos pueblos primitivos conformaron las tres tribus de:- los ramnenses de
origen latino,dirigidos por Rómulo , los Titienses de origen Sabino,dirigidos por Tatio y los
Luceres de origen etrusco y dirigidos por Lucumón.Estas Tribus fundaron la ciudad de Roma el
754 AC.
1.- Los patricios: Eran la clase gobernante, tenían en sus manos el control absoluto de las
funciones públicas, tanto políticas como sacerdotales y judiciales.
2.- Los plebeyos: Eran la clase inferior, dominada, que no gozaba del derecho de
desempeñar funciones públicas, pero que gozaba de la protección legal debida a los
ciudadanos romanos.
4.-LOS CLIENTES: Era un cierto número de personas que se hallaban al lado de los patricios
agrupados bajo la protección del jefe de una familia.
Tenía todos los poderes del ejecutivo, comandaba el ejercito, era magistrado supremo
en lo civil y penal y sumo sacerdote encargado de velar por la sacra pública.
Los Comitia Calata: Eran los mismos comicios que se llamaban así cuando se reunían
para cumplir funciones legislativo religiosas tales como aprobar los testamentos (calates
comitis), dar su aprobación a ciertos actos de familia como la adrogación, etc..
LA RELIGION: Todos los actos de la vida política y social de Roma estaban influidos por la
religión (esto debido a la influencia etrusca que se observa en la sociedad romana). Cada
familia tenía su culto propio, la Sacra Privata, cada gens, cada tribu, cada curia, tenía sus
cultos propios.
El culto público (sacra pública), tenía como jefe al rey que se asistía por sacerdotes que
se reunían en Corporaciones o Colegios Sacerdotales a los que sólo tenían acceso los
patricios, estos eran:
La gran pugna existente entre patricios y plebeyos produjo serios conflictos entre ellos.
Para tratar de solucionar esta situación, el rey Servio Tulio adoptó una nueva división del
pueblo romano que no se fundó en el origen racial de los ciudadanos, sino en la fortuna de los
mismos, comprendiendo en esta organización tanto a patricios como plebeyos. Como
consecuencia de esto, los plebeyos concurrieron junto a los patricios a pagar impuestos, al
servicio militar y a la confección de las leyes en la nueva asamblea que se creó, la que se
llamó Comicios por Centurias o centuriados. Los cuales eran convocados por el rey, más
tarde, en la República eran convocados por los magistrados superiores, generalmente por los
cónsules. Esta nueva asamblea de pueblo romano, a diferencia de los comicios curiados tuvo
una función eminentemente civil, no religiosa.
Sus decisiones eran llamadas Lex Centuriatas, requerían de la Autoritas Patrum del
Senado, para tener mayor fuerza obligatoria.
Esta reforma golpeó fuertemente a la aristrocracia, tal es así que los patricios dirigidos
por Tarquino "El soberbio" conspiran contra Servio Tulio y lo asesinan. Tarquino "El Soberbio"
se hizo nombrar rey y dejó sin aplicación la reforma de Servio Tulio al tiempo que oprimió a la
plebe. A raíz de esta tiranía, el año 509 A.C. Se reúnen las centurias y decretan la abolición de
la monarquía, decisión ratificada por las curias. Así, se da paso a otro sistema político: LA
REPÚBLICA.
Los patricios , a los que los tribunos no tenían por lo demás derecho a convocar , no
asistieron jamás a estas reuniones.
Posteriormente se crearon los comicios por tribus donde participaban patricios y plebeyos,
Fueron asambleas que aparecieron a fines del s. III A.C. Proceden de distribución antigua de
los ciudadanos en circunscripciones territoriales.
En la práctica fueron las asambleas populares más activas durante la República , pues les
correspondía:
Ediles: Les correspondía las labores de vigilancia y policía de la ciudad, de supervisar las
ventas que se hacían en los mercados y organizar los espectáculos públicos. Tenían facultad
de dictar edictos.
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La fuente del derecho a estas alturas era exclusivamente la costumbre, lo que hacía
que el derecho fuera incierto, permitiendo a los magistrados (patricios) ejercer un poder
tiránico bajo una apariencia de justicia. Así en el 450 A.C. se nombró una comisión integrada
por 10 patricios, para que redactaran una ley que fuera común a todo el pueblo romano. Esta
ley pasó a ser el código fundamental de los romanos hasta Justiniano. Contenía normas de
derecho privado, penal, procesal y sacro.
Esta ley no le dio igualdad a los patricios y plebeyos. Pero fue una ley pública al alcance de
todos los ciudadanos y aplicable a todos ellos. Antes de esta ley el derecho consuetudinario
era guardado por el colegio de los pontífices.
Contenía normas de derecho privado, penal, procesal y sagrado.
4º. Los Comicios Curiados; Que en esta época intervenían en asuntos de familias y
sucesiones y fueron decayendo pero, en homenaje a la tradición, se conservaron
representados por 30 lictores.
5º. Los Comicios Centuriados: Aparecen en la República como una manera de concretar las
reformas de Servio Tulio, el penúltimo rey de roma. Fue la asamblea Legislativa más
importante.
6ºLos Concilios de la plebe: Tienen su origen en la lucha patricia –plebeya que culminó con el
retiro de los segundos y las concesiones de los primeros que se tradujeron en los tribunos de
la plebe, como el primer paso a la igualdad social, que se consolida en el siglo III A.C. Las
votaciones también se realizaban por tribu.
7º Los comicios por Tribus: Aparecieron a fines del siglo tercero , donde se reunían patricios y
plebeyos, a los cuales fueron sometidos sólo negocios de menor importancia. La unidad del
voto en estas asambleas era la tribu.
1. La Costumbre:
Sólo los patricios conocían las normas consuetudinarias que reglaban sus relaciones y
protegían sus derechos; también sólo ellos sabían las fórmulas secretas para reclamarlos y
los días fastos en que era posible hacerlo.
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La costumbre tiene la ventaja de ser el derecho aceptado por todos y que descansa en
el consentimiento de pueblo, pero, carece de precisión, lo que deriva en la inseguridad jurídica.
3. La Jurisprudencia-pontifical y laica:
Por mucho tiempo, sólo los pontífices( que eran sólo patricios) conocían las fórmulas y
procedimientos para reclamar los derechos . También sólo ellos conocían los días fastos y
nefastos; en los primeros se podían litigar, en los segundos no.
En el año 303 AC. Gneo Flavio, Secretario del patricio Apio Claudio, dio a conocer las
fórmulas de las acciones de la ley y los días fastos.
Si bien es cierto las XII Tablas ya habían sido dictadas y los plebeyos conocían sus
disposiciones, aún ignoraban como accionar, vale decir, reclamar sus derechos, porque
ignoraban las fórmulas para iniciar eficazmente el proceso. Por esta razón la obra de Gneo
Flavio fue muy bien acogida por el pueblo. Un siglo después Elio Sexto completó la obra de
Gneo Flavio y publicó una obra titulada " Tripartita". Una parte contenía el texto de las XII
Tablas; la otra su interpretación y, la tercera, ritos de las acciones de la ley.
LA EPOCA CLASICA
La República Romana fue el régimen político que concretó las conquistas pero, resultó
inadecuado para el imperio que se estaba gestando.
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3º Los comicios curiados: Su función se limita a la comitia calata. Es dudoso que durante el
Imperio se haya mantenido.
El periodo clásico termina con la muerte de Alejandro Severo(235 D.C.) y se inician 50 años de
anarquía militar.(285D.C.)
Las invasiones bárbaras, las luchas por el trono y las guerras civiles, producen la gran
crisis del siglo III D.C. La que puso fin al periodo clásico y principado, esta crisis fue un
verdadero colapso económico, social y político tenía que afectar al derecho y eso lo veremos
más adelante al tratar las fuentes jurídicas del período post-clásico.
FUENTES DEL DERECHO EN LA EPOCA CLASICA (s. II A.C. hasta s. III D.C.)
En la época clásica del Derecho Romano se diversifican las fuentes del derecho, como
consecuencia de el sistema político de la República y del Alto Imperio o Principado.
1. La costumbre. Se mantuvo como fuente del derecho en la época clásica; con fuerza
suficiente para derogar la ley.
2. Las Leyes comiciales y plebiscitos.
3. El Edicto del Pretor . Era el bando que este magistrado presentaba al pueblo el
programa que desarrollaría durante el año en que desempeñara su cargo.
El pretor detenta los poderes jurisdiccionales que antes pertenecían a los cónsules y más
antaño aún, al Rey.
Los pretores estaban investidos del "Jus edicendi", que era el derecho de los
magistrados romanos superiores de dictar normas que regulaban las relaciones jurídicas.
a. La Adjuvandi Gratia:
b. La Suplendi Gratia: y
c. La corrigendi Gratia.
Al principio el pretor se limitaba a facilitar y solicitar la aplicación del derecho civil. En tal
caso se dicen que actuan adjuvandi gratia (ayudando). Luego avanzan un poco más y dictan
disposiciones nuevas en razón de nuevas necesidades sociales complementando de esta
manera al derecho civil, en tales casos el pretor actúa Suplendi Gratia. Finalmente el pretor
llega a corregir el derecho civil, ahí se dice que actúa Corrigendi Gratia, pero dentro de esta
función no puede derogar las disposiciones del derecho civil porque no tiene facultades para
ello, sino para proponer y sancionar (le da fuerza obligatoria) en virtud del imperium que tiene
una regla nueva, más equitativa, justa, que termina por prevalecer.
creadora del Derecho que tuvo el Pretor. Finalmente, el Emperador Adriano en el 131 D.C.
ordenó al Jurisprudente Salvio Juliano la redacción del Edicto definitivo, con lo que se puso fin
a la creativa labor de los Pretores.
4. Los Senatus Consultum:En el Siglo 1 D.C. , los comicios dejan de reunirse y las
proposiciones de la ley se hacen directamente al senado. Eran los acuerdos del Senado de
Roma.
Los Senados Consultos tuvieron fuerza de ley en el Alto Imperio, cuando los comicios y
concilios ya no podían funcionar por la extensión del territorio y la expansión de la ciudadanía.
En la época del Principado, los Senados Consultos fueron una de las más importantes
fuentes del derecho privado y se dictaban a propuesta del príncipe y recibían la aprobación del
Senado.
Poco a poco el emperador va absorviendo las facultades del senado y ya al comienzo
del imperio, el senado era un instrumento del emperador, tal fue así que el emperador hacía la
propuesta de ley al senado, mediante la ORATIO, que era un discurso que leía él o un
funcionario, y el proyecto era aprobado por aclamación. Incluso los jurisconsultos para
referirse a los senadoconsultos usaban la expresión Oratio, Ej: Otario Severio - Oratio Antonini,
etc.
5.-Las Constituciones imperiales: La fuente del derecho más importante en el alto y bajo
imperio fueron las Constituciones Imperiales ,poco a poco esta fuente del derecho fue
desplazando a las demás fuentes, hasta llegar a ser la única.
El momento en que la jurisprudencia pasó a ser fuente formal del Derecho se produce
en el s. II D.C. en la época del emperador Adriano (117-132 D.C.), quien en un rescripto
imperial, reformó el "Jus respondendi" de Augusto, convirtiéndolo en derecho, al prohibirle a
los jueces fallar contra el criterio de estos juristas cuando fueran unánimes.
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El sistema político del principado se había agotado tras la muerte de Alejandro Severo
en manos de los militares. Después del asesinato del último de los emperadores de la época
clásica,se inicia el bajo imperio. Abatiéndose sobre el Imperio cincuenta años de anarquía.
Fueron tres factores que llevaron a la anarquía romana:
1º las guerras civiles.
2º Las constantes luchas por el Trono.
3º Las invasiones de los bárbaros.
En el año 285 D.C. asumió como emperador Diocleciano, un brillante militar y estadista, quien
organizó un nuevo sistema de gobierno: La tetrarquía. Existían dos Augustos y dos Césares.
Cada uno de los cuatro emperadores gobernaría una parte del imperio. Diocleciano puso fin a
la anarquía militar y a las invasiones que rebalsaban todas las fronteras del Imperio.
Al sistema de gobierno llamado tetrarquía le pone fin Constantino quien en el año 312
D.C asume como emperador único. Fue el primer emperador cristiano.
En el 313 dictó el Edicto de Milán, que establecía la plena tolerancia para el ejercicio y culto
del cristianismo. En el año 330 D.C. Constantino inauguró oficialmente Constantinopla, se
formó un Senado y se le concedió los mismos privilegios que Roma.
Los emperadores que siguieron a Constantino se vieron enfrentados a graves conflictos
internos, invasiones bárbaras y luchas religiosas.
A la muerte de Teodosio "El Grande", se dividió definitivamente el Imperio entre
sus dos hijos en el año 395 D.C. A Honorio le correspondió el Occidente y a Arcadio el
Oriente.
El Imperio de Occidente desaparece el año 476 invadido por los bárbaros. Entretanto en el
Imperio de Oriente, los emperadores intentaban desviar las invasiones bárbaras y transaron
con los Hunos, sin embargo, se producían graves conflictos teológicos en los que se centró la
controversia y la reflexión de obispos, monjes y emperadores.
En el año 408 D.C. asume como emperador Teodosio II, quien ordenó la primera
recopilación oficial de leyes, la que es conocida como el Código Teodosiano.
Finalmente, con respecto al Senado, éste pasó a ser un órgano meramente asesor, sin
ningún poder ni prestigio.
El sistema político del Post-clásico sólo admitía que el derecho brotara de una fuente:
la Constitución Imperial, que Gayo definió "como lo que el Emperador establece por
decreto, edicto o rescripto. El dominado revistió la forma de una monarquía absoluta.
generales y obligatorias; los publicaba cada vez que lo estimara necesario. primitivamente el
edicto tenía vigencia durante la vida del emperador que lo emitía, después adquirió
permanencia mientras no fueran derogados.
b) Decretos: Eran las decisiones judiciales del emperador que recaían en causas que eran
elevadas ante él en primera o segunda instancia (apelación) . Las decisiones del emperador
sentaban jurisprudencia.
c) Mandatos : Eran instrucciones de tipo administrativo impartidas a funcionarios o
gobernadores provinciales, las que en algunos casos podían contener reglas de derecho
privado y,
d) Rescripto: Eran la expresión imperial del antiguo "jus respondendi" del que gozaron los
juristas clásicos. Se podría definir como las respuestas del emperador a las consultas
jurídicas de los particulares y de los funcionarios.
La Ley de Citas.En el año 424 Teodosio II, emperador de Oriente, dictó una Constitución, que
Valentiniano III publicó en Occidente, que es conocida como la Ley de Citas,que le dió valor de
ley a las obras de Papiniano, Paulo, Cayo, Ulpiano y Modestino, a las que debían ajustarse los
jueces en sus resoluciones judiciales.
(Ver apuntes)
Las Compilaciones:
Fueron iniciativas privadas y públicas tendientes a reunir y ordenar, primeramente las
leges y, después el ius; esto es el derecho comprobado y transmitido por los jurisconsultos.
Recordemos que gran parte de la época post-clásica transcurre con el Imperio dividido,
de manera que hay que distinguir los esfuerzos que en este sentido se realizaron en el Oriente
antes de Justiniano, que se materializaron en los códigos Gregoriano, Hermogeniano y
Teodosiano, de las leyes Bárbaras o Leyes Romanas de los bárbaros en el Imperio de
Occidente, que se tradujeron en tres compilaciones; El Edicto de Teodorico, El Brevario de
Alarico y la Ley Romana de los Borgoñones.
En el año 527 D.C. el emperador de Oriente, Justiniano realizó la gran compilación de la ley y
de la jurisprudencia. Esta obra fundamental se condensó en: El Codex, las Instituciones, las
Digesta y las Novelas. Justiniano emperador de Oriente fue destinado a materializar la
aspiración de Teodosio II, ésto es, reunir en un cuerpo legal "Los iura y las leges, sin
confundirlos".
Las leges eran las constituciones imperiales y los Jura comprendían todas las demás
fuentes de derecho romano, especialmente las doctrinas contenidas en las obras de los
jurisconsultos.
Esta obra se realizó entre el año 528 y 533 D.C. con el concurso de Triboniano,Teodora y
otros juristas, animados por el espiritu del emperador que pretendía la unidad, pese a que
habían transcurrido tantos siglos desde la fundación de Roma. La obra respetó, por lo tanto, la
tradición clásica aunque los compiladores estaban autorizados a alterar los textos tanto en la
forma, como en la sustancia. Estas alteraciones, que consistieron en adiciones y omisiones,
se conocen como interpolaciones o emblemata triboniana.
Justiniano pretendió dar reglas de derecho conforme con la civilización y costumbre de su
época y finalizar con la incertidumbre que existía en materia de legislación, estableció normas
más equitativas. Además de codificar, le dio fuerza de ley a todas sus colecciones derogando
toda otra fuente del derecho.
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Con la muerte de Justiniano , el año 565 DC.(84 años) termina la historia externa del derecho
romano. EL CORPUS JURIS CIVILIS rigió en el oriente hasta el año 1453 DC y fue uno de los
pilares de la unidad jurídica europea.
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