Defensoria Pública

Teoria Geral dos Direitos Difusos e Coletivos

Professor Júlio Grostein
Data: 03/02/2014
Aula 01

RESUMO

SUMÁRIO

1. CONCEITO DE DIREITO CONSTITUCIONAL

2. CONSTITUCIONALISMO
2.1. CONSTITUCIONALISMO CLÁSSICO
2.2. NEOCONSTITUCIONALISMO
2.3. CONSEQUÊNCIAS DO NEOCONSTITUCIONALISMO
3. CONCEPÇÕES DE CONSTITUIÇÃO
3.1. CONCEPÇÕES MAIS MODERNAS DE CONSTITUIÇÃO
4. CLASSIFICAÇÕES DAS CONSTITUIÇÕES
5. JURISPRUDÊNCIA
6. QUESTÕES

1.CONCEITO DE DIREITO CONSTITUCIONAL

A doutrina tem inúmeros conceitos, porém a ideia chave é o artigo 16 da declaração universal
dos direitos do homem e do cidadão.

“Art. 16.º A sociedade em que não esteja

assegurada a garantia dos direitos nem
estabelecida a separação dos poderes não
tem Constituição.”

A separação de poderes é toda a estruturação do Estado.

Outra ideia chave está em Aristóteles, em seu livro a política, Aristóteles distinguia duas
categorias de leis, uma era a que organizava o poder (categoria superior), todas as demais tem uma
poder inferior.
Todas as sociedades que não tem a separação de poderes e proteção aos direitos
fundamentais, não tem constituição.
A proteção dos direitos fundamentais está equiparada aos direitos de organização dos
poderes.

2.CONSTITUCIONALISMO

É um movimento de origem certa, e que trouxe essa ideia chave, de separação de poderes e
direitos fundamentais, em um instrumento superior, a constituição.

Defensoria Pública
Anotador: Lucas Torres
Complexo Educacional Damásio de Jesus
 Primeiro antecedente histórico do constitucionalismo: hebreus – existia a possibilidade de um
estado teocrático, e os profetas controlavam os atos dos Reis.
Segundo antecedente: Grécia – a democracia direta.
Terceiro antecedente: Documentos editados na idade média (pactos e forais ou cartas de
franquia) – os pactos eram documentos em que o governante ortogava poderes aos seus súditos. EX-
Magna carta de 1215 ou Bill of Rights; Forais eram direitos políticos que o rei dava aos súditos.

2.1.CONSTITUCIONALISMO CLÁSSICO

Começa por dois documentos escritos: a constituição americana 1787 e a constituição

francesa 1791.
Com a edição destes dois documentos, a grande mudança foi o reconhecimento de direitos
fundamentais em caráter universal.
As duas constituições começam dizendo que todos são iguais perante a Lei.
Sua principal característica é a feição liberal, ou seja, nítido privilégio aos direito
fundamentais, de primeira geração. E pela primeira vez na história, ficou consagrado que todo o
poder emana do povo.
Constitucionalismo antigo VS Constitucionalismo moderno: Na Grécia antiga, tínhamos a
democracia direita, diferente de hoje, que temos uma democracia indireta.

2.2.NEOCONSTITUCIONALISMO

Pós-modernidade: ao longo da história as civilizações sempre tiveram referências históricas,

ao longo da história, esses paradigmas, sofreram oscilações, como por exemplo, o estado liberal, em
uma segunda fase, temos as garantias dos direitos sociais, ou seja, um estado provedor, hoje já se
fala em um Estado Pós Social, ou seja, a efetividade dos direitos, não basta a mera codificação dos
direitos, é preciso existir uma efetivação destes direitos.
Hans Kelsen: Para o positivismo jurídico, a lei formalmente editada, vale por si só, o direito se
explica por uma norma positivista.
O Neoconstitucionalismo: é uma reflexo do pós-positivismo na célula constitucional, é um
estado pós-social, tem como objetivos a proteção do individuo, limitando o poder do Estado, com
total efetividade da letra constitucional.
Marcos do Neoconstitucionalismo:
1-Histórico:
Na Europa: pós-segunda guerra mundial – superação de um estado legal para um
estado constitucional de Direito. E o reconhecimento de força jurídica para as constituições.
No Brasil: o principal marco é a redemocratização (diretas já), foi a vontade de termos no país
uma constituição e que esta fosse cumprida.
2-Filosófico: É a reaproximação do direito com a ética e a moral, com os valores. Foi a “virada
Kantiana” – após o fim dos regimes nazista e fascista há uma revalorização da razão pratica e a
inserção de princípios de justiça no interior da ordem jurídica.
Os três doutrinadores principais são: John Rawls (A Theory of Justice); Ronald Dworkin (Taking
Rights Seriously); Robert Alexy (Teoria dos Direitos Fundamentais).
Temos como exemplo do Neoconstitucionalismo o artigo 3º da CF/88:

“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da

República Federativa do Brasil:

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 I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as

desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de

origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminação.“

3-Teórico: São os três marcos:

-A força normativa da constituição: a discricionariedade administrativa não pode ser um
obstáculo à regra constitucional.
-A expansão da jurisdição constitucional: como a discricionariedade ficou prejudicada, surge
uma nova norma constitucional fortalecida. O judiciário irá decidir poderes do Estado, como Direito à
saúde, educação, moradia, etc.
-A nova hermenêutica constitucional: em sociedades pós modernas, em que não há um
paradigma central de vontade, o poder público não consegue traduzir as melhores opções para
garantias dos direitos fundamentais, assim sendo, ele se valerá de novos princípios de fundamentos
constitucionais, por exemplo: um governador eleito com a base de querer apenas construir estádios
para a copa. Aqui a Defensoria atuará para que a pluralidade de valores seja consagrada pelo povo,
ainda que não seja traduzida pelo político. O processo tem deficiências, e será reduzida através de
novas maneiras de interpretar a constituição.

2.3.CONSEQUENCIAS DO NEOCONSTITUCIONALISMO

A prevalência de um modelo axiológico (no Constitucionalismo Moderno, o modelo era

descritivo ou deontológico)
Estado Constitucional de Direito, superando o estado legislativo de Direito.
Explicitação de valores, como no já exposto artigo 3º, da CF/88, e opções políticas nos textos
constitucionais.
Fixação de patamares mínimos de dignidade, independentemente das posições majoritárias.
A dignidade humana fixa um patamar mínimo de dignidade, é dever da Defensoria Pública que todos
alcancem o mínimo dessa dignidade.

3.CONCEPÇÕES DE CONSTITUIÇÃO

1-Sociólogas: Soma dos fatores reais de poder, Constituição é fato social. Se o texto não
contemplar fatos reais, será apenas uma “folha de papel” – Teórico desta concepção: Ferdinand
Lassalle;
2-Jurídica: A Constituição é norma jurídica pura, desvinculada de fatores sociológicos,
axiológicos, políticos ou filosóficos, é subdividido em dois itens:
2.1-Constituição no sentido lógico-jurídico: é norma fundamental hipotética (norma
pressuposta);

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 2.2-Constituição no sentido jurídico-positivo: é normal positiva suprema (norma
posta);
Teórico dessa concepção: Hans Kehsen.

3-Política: Constituição é decisão política fundamental do poder constituinte. Constituição são

regras fundamentais de estruturação do Estado e Direitos Fundamentais (sentido Material); Leis
constitucionais são demais regas matérias inseridas na constituição (sentido formal).
Teórico dessa concepção: Carl Schmitt.
Em outras palavras: Concepção material é tudo que se pode enquadrar no artigo 16 da CF e
tudo que pode ser enquadrado nos artigos fundamentais, e concepção formal é aquela que está
única e exclusivamente inserida no texto constitucional ( Constituição Brasileira de 1988 é formal).

3.1.CONCEPÇÕES MAIS MODERNAS DE CONSTITUIÇÃO

1-Culturalista – Formação objetiva de cultura abrangendo elementos reais, espirituais

(elemento moral), racionais e voluntaristas (vontade do povo) (Teórico: José Horácio Mereirelles
Teixeira). A Constituição escrita é um produto cultural (Constituição Total).
2-Institucionais – Constituição delimita os fins políticos do Estado com vistas ao cumprimento
de programas sociais como saúde, moradia, emprego, etc. (teórico: Maurice Hauriou)
3-Dirigente – Constituição é o estatuto jurídico do político. Pretende dirigir a ação
governamental do Estado, esquematizando programas objetivos e princípios de transformação
econômica e social. (Teórico: J.J. Gomes Canotilho)

4.CLASSIFICAÇÕES DAS CONSTITUIÇÕES

1-Quanto à origem:
a-)promulgadas: produto do povo, se materializa através das assembleias nacional
constituintes.
b-)outorgadas: ortogada pelo Estado, ou o Rei, ou Militares, sempre sem o poder do
povo. As constituições ortogada são comumente chamadas de “cartas”
c-)cesaristas/bonapartistas:
d-)pactuadas/dualistas:

5.JURISPRUDÊNCIA

STF. Família. Homossexual. Homossexualidade. União homoafetiva. União civil entre pessoas
do mesmo sexo. Alta relevância social e jurídico-constitucional da questão pertinente às uniões
homoafetivas. Legitimidade constitucional do reconhecimento e qualificação da união estável
homoafetiva como entidade familiar: posição consagrada na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal (ADPF 132/RJ e ADI 4.277/DF). O afeto como valor jurídico impregnado de natureza
constitucional: a valorização desse novo paradigma como núcleo conformador do conceito de família.
O direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito e expressão de uma

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idéia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana. Alguns precedentes do
STF e da Suprema Corte americana sobre o direito fundamental à busca da felicidade. Princípios de
Yogyakarta (2006): Direito de qualquer pessoa de constituir família, independentemente de sua
orientação sexual ou identidade de gênero. Direito do companheiro, na união estável homoafetiva, à
percepção do benefício da pensão por morte de seu parceiro, desde que observados os requisitos do
art. 1.723 do CCB/2002. O art. 226, § 3º, da CF/88 constitui típica norma de inclusão. A função
contramajoritária do STF no estado democrático de direito. A proteção das minorias analisada na
perspectiva de uma concepção material de democracia constitucional. O dever constitucional do
estado de impedir (e, até mesmo, de punir) «qualquer discriminação atentatória dos direitos e
liberdades fundamentais». (CF/88, art. 5º, XLI). A força normativa dos princípios constitucionais e o
fortalecimento da jurisdição constitucional: elementos que compõem o marco doutrinário que
confere suporte teórico ao neoconstitucionalismo. Recurso de agravo improvido. Ninguém pode ser
privado de seus direitos em razão de sua orientação sexual. Amplas considerações sobre o tema no
corpo do acórdão. CF/88, arts. 1º, III e V, 3º, IV, 5º, XLI e 226, § 3º. CCB/2002, art. 1.723. Lei
9.278/1996, art. 1º.

6.QUESTÕES

1-Assinale a alternativa correta em matéria de Direito Constitucional. É fundamento da

República Federativa do Brasil, exceto:
A- a defesa da paz (AAAAA)
B - a soberania
C – a dignidade da pessoa humana
D – o pluralismo político

2- Conjunto de regras jurídicas vigentes num determinado país em determinada época. Esta
definição pertence a:
A- Direito Natural
B- Moral
C- Direito Positivo
D- Nenhuma das respostas

Gabarito:
1- A
2- C

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