CUESTIÓN PREVIA

CONCEPTO:

La cuestión previa surge cuando la solución de una cuestión principal depende de una o más
cuestiones que por ese motivo se denominan previas.

La cuestión previa se presenta después de la determinación del derecho aplicable a la cuestión

principal, si bien la decisión de la controversia principal depende de ella.

Es decir, cuando en una controversia se plantean dos problemas de los cuales uno condiciona al
otro, surge el llamado problema incidental o de la cuestión previa.

Cabe preguntarse si el derecho elegido por la norma de conflicto (indirecta) para resolver la
cuestión principal, es también aplicable para resolver las cuestiones previas o incidentales.

Su descubrimiento científico se produce en la sentencia dictada el 21/4/1931 por la Corte Francesa

en el caso “Ponnoucannamalle c/ Nadimoutoupoulle”, en el mismo se dificulta la aplicación del
derecho extranjero al aparecer una cuestión previa: la validez de una adopción:

Una familia inglesa originaria de la india donde habitaba tenía varios hijos legítimos y uno
adoptivo, Soccalingam. La adopción se había realizado conforme a la ley de la India.

El Padre adoptivo poseía bienes muebles e inmuebles en la Cochinchina, sometida a la ley

francesa.

El hijo adoptivo se casó y tuvo un hijo legítimo. Fallece Soccalingam y con posterioridad en 1925
fallece su padre adoptivo dejando un testamento adoptado en 1922 ante notario de las Indias
Francesa en el cual deshereda a su nieto adoptivo.

El nieto adoptivo, representado por la madre, actora en el proceso, impugna el testamento por
cuanto la ley francesa otorga el derecho a la sucesión del causante al nieto adoptivo por derecho
de representación de su padre premuerto.

Se rechaza en tres instancias la impugnación con fundamento en que si bien la adopción era válida
conforme a la ley Indú, ley aplicable por ser la ley personal del adoptante y adoptado, ello no es
válido para el derecho francés que regula la sucesión, según el cual es inválida la adopción cuando
existen hijos legítimos.

Se resolvió la cuestión previa por la ley sustancial que regía la cuestión principal, desconociendo la
validez de la adopción, siendo que ésta era considerada válida tanto en la legislación Indú como en
la inglesa.

Un ejemplo que permite clarificar el tema de la cuestión previa sería el de un matrimonio

canónico celebrado en España, transcurridos dos años, los cónyuges se trasladan a la Argentina,
donde posteriormente fallece el marido. Éste otorgó un testamento nombrando heredera de sus
bienes a una hermana que lo cuidó durante lo último de su vida.

A la sucesión comparece la viuda reclamando sus derechos. En este caso habría que distinguir dos
cuestiones, la sucesión (cuestión principal) y la validez del matrimonio (cuestión previa).

¿Qué derecho será competente para decidir sobre la validez de la situación jurídica preconstituida,
planteada como previa o preliminar?

El problema consiste en determinar cuál es el derecho aplicable a esa cuestión previa

SOLUCIONES

TEORÍA DE LA JERARQUIZACIÓN

De acuerdo a ésta teoría se establece el predominio de uno de los derechos aplicables sobre la
base de:

a) El criterio lógico: El problema condicionante prevalece sobre el condicionado, es decir en el

ejemplo citado, la ley del lugar de celebración del matrimonio, prevalece sobre la ley sucesoria.

b) El criterio procesal: Determina el derecho, la cuestión aparece en la petición de la demanda, en

nuestro caso, lex sucessionis.

La teoría de la jerarquización asume dos modalidades:

- Una sostiene que la cuestión previa debe ser resuelta por las normas de conflicto del país
cuyo derecho es competente para regir la cuestión principal, se denomina “teoría de la
jerarquización con el imperio del DIP”
- La segunda sostiene que la cuestión previa se rige por el derecho material que regula la
cuestión principal, se denomina “teoría jerarquización con imperio del derecho privado”

TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA

De acuerdo con ésta teoría la cuestión principal y la cuestión previa están en pie de igualdad y
deben ser resueltas cada uno por su derecho propio, que es el llamado por el DIP, derecho del juez
de la causa, para resolver el caso en conflicto.

Se critica a la solución de la cuestión incidental y la principal por dos ordenamientos jurídicos

materiales distintos, puede dar lugar a soluciones incongruentes.

No obstante lo mencionado la solución de la cuestión previa por las normas de conflicto del foro
es la más aceptable y la que resulta más congruente con el estado actual con el DIP simbolizado en
el principio de independencia de las normas de conflicto.
TEORÍA DE LA ADAPTACIÓN

Ésta teoría incumbe al juez que es uno solo, a diferencia de la pluralidad de los legisladores.

El método de la adaptación, en la solución del problema de la cuestión previa indica que al

afiliarse a alguna de las teorías antes mencionadas, no puede ni debe eximir al juez de realizar una
labor de adaptación entre los diferentes derechos involucrados a fin de lograr la armonía del DI y
arribar a soluciones coherentes inspiradas en la equidad según cada situación particular.

LEGISLACIÓN

El CCCN no contiene disposición alguna que regule y de solución de alcance general al problema
de la cuestión previa, en el DIP argentino.

La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, de

Montevideo (CIDIP II DE 1979) en su Art. 8 dispone que: “las cuestiones previas, preliminares o
incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal NO deben resolverse
necesariamente de acuerdo con la ley que regula la cuestión principal”.

El Art. 9 de la CIDIP II reza: “Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los
diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicadas armónicamente, procurando
realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones. Éstas posibles dificultades
causadas por su aplicación simultánea, se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas
por la equidad en el caso concreto”.

JURISPRUDENCIA.

El primer caso de calificaciones de la jurisprudencia argentina, es el resuelto por la Cámara en lo

Civil y Comercial de Bahía Blanca caratulados “Establecimiento Vitivinícola Sulim Melman S.A.”

El segundo fue el caso, “Deutsches Reiseburo GM c/ Speter Armando en 1984, los hechos fueron
los siguientes. Una empresa de turismo de (la actora) contrata con el Alvear Palace Hotel, para el
Mundial del 78´, 100 habitaciones. Pero al arribar los turistas al mismo, las habitaciones se
encontraban ocupadas, por lo que debieron ser derivados al Sheraton Hotel con alojamiento a
cargo del Alvear Palace. El señor Armando Speter pretendió pagar con un cheque. Como el hotel
Sheraton no aceptó, debió pagar la actora en efectivo, el accionado hizo entrega de un cheque a la
actora como reintegro del pago por ella efectuado. Luego se produce la quiebra del hotel Alvear y
la empresa alemana intenta verificar su crédito. Por avenimiento, termina percibiendo una
cantidad menor del monto del cheque. La categorización de la relación entre la empresa de
turismo alemana y el hotel Alvear por un lado y la relación entre éste y el accionado frente a la
empresa de turismo por otro, plantean el problema de las calificaciones.

En el CASO GRIMALDI: Se trataba de reconocer las pretensiones hereditarias de Concepción Di

Paola Grimaldi.

Grimaldi adopta en Italia a su hija, dipaola Grimaldi, ambos con nacionalidad y domicilio italiano.
Muerto el padre, la hija heredó sin ningún problema todos los bienes, porque la adopción se había
hecho según el derecho italiano.

Ella sabía que en Buenos Aires existía un inmueble y una cuenta corriente por lo que se presentó
ante la justicia argentina a reclamar su herencia disputada por el fisco argentino.

En primera instancia se rechazó su demanda diciendo que la señorita Grimaldi no tenía ninguna
vocación sucesoria, en esa fecha el derecho argentino no admitía la adopción.

La cámara en cambio, juzgó válida la adopción, sometiéndola a al derecho italiano pero distinguió
entre la herencia del inmueble y la de la cuenta corriente. La finca la hereda según el derecho del
país donde se encuentra, mientras que la cuenta corriente se hereda según el derecho del último
domicilio del causante.

Como según el derecho italiano la adopción era válida, la hija de Grimaldi hereda la cuenta
corriente. Pero en cuanto al inmueble le niega la vocación sucesoria porque se basa en la
soberanía territorial.

La sentencia incurre en una contradicción, al haber admitido que el derecho aplicable a la validez
de la adopción será el italiano, también sus efectos debían haber sido sometidos a ese
ordenamiento.

d) REENVÍO

CONCEPTO: el problema del reenvío se plantea cuando la ley de un estado remite la solución del
caso a una legislación extranjera, y ésta a su vez la deriva hacia otra, que puede ser la del primero
o la de un tercer o sucesivo estado.

El reenvío se vincula en el fondo, con la cantidad del derecho extranjero aplicable. Cuando
conforme a las reglas de DIP de un país, es competente una ley extranjera. ¿Deben aplicarse las
disposiciones de derecho interno de ese país extranjero o sus reglas de DIP?

CONDICIONES PARA QUE SE PRODUZCA EL REENVÍO

a) Existencia de sistemas nacionales de DIP: ello explica la aparición histórica del problema del
reenvío recién cuando la codificación incorporó normas indirectas a los nuevos cuerpos legales.

b) Teoría de la referencia máxima: la consecuencia jurídica de la norma indirecta que interviene en

primer término remite al ordenamiento extranjero en su totalidad, las reglas de conflicto
extranjeras deben aplicarse antes que el derecho privado extranjero.

No hay reenvío sin la intervención de las normas de DIP extranjero. Esas normas no intervienen
cuando la referencia es mínima (solo se aplica el derecho civil o comercial).

c) Los puntos de conexión empleados por las respectivas normas indirectas (las del foro y las
extranjeras) deben ser distintos, si coincidieran el reenvío no se produciría.
CLASES DE REENVÍO.

- Reenvío de primer grado: la norma de DIP del juez que entiende en la causa (lex fori)
designa como derecho aplicable el derecho extranjero, el que es considerado en su
totalidad, incluyendo la norma de conflicto extranjera que reenvía a la aplicación del
derecho del juez, quien decide aplicar su propio derecho sustancial.

- Reenvío de segundo grado: la norma de DIP del juez que entiende en la causa (lex fori)
designa como aplicable el derecho extranjero, el que es considerado en su totalidad,
incluyendo la norma de conflicto extranjera que reenvía a la aplicación del derecho de un
tercer estado, el que también es considerado como una totalidad que incluye la norma de
conflicto que reenvía la cuestión al tratamiento y solución por la lex fori,

Por ejemplo la norma indirecta perteneciente a la ley del foro declara aplicable a la capacidad la
ley del domicilio (incluidas sus normas de DIP) que declara aplicable la ley de la nacionalidad, y la
persona cuya capacidad se discute ostenta la nacionalidad de un tercer país. El juez que acepta el
reenvío deberá juzgar la capacidad por el derecho privado perteneciente a ese tercer país.

- Reenvío circular: se da cuando existe un reenvío de varios grados que conduce por ultimo
a la aplicación de la ley material del juez que conoce en la causa.

Por ejemplo se trata de decidir en nuestro país la capacidad de un Inglés, domiciliado en Francia,
para adquirir bienes inmuebles situados en territorio Argentino. La norma indirecta argentina
envía al derecho francés, éste reenvía al derecho inglés y a su vez el DIP ingles reenvía al derecho
argentino, por ser el vigente de situación de los bienes.

CRÍTICA

a) Respecto al argumento de la indivisibilidad del orden jurídico, se oponen las siguientes críticas: -

-El reenvío provoca un ping-pong internacional, puesto que cada ordenamiento debe ser
consultado y aplicado en su totalidad.

-Además ese argumento coloca en un pie de igualdad las leyes del derecho privado y las normas
de DIP, desconociendo la verdadera naturaleza de éstas que son reglas de distribución o de
delimitación de soberanías, incluidas dentro del orden público.

-Por último somete el derecho privado local, al DIP extranjero.

b) Al segundo argumento, según el cual el reenvío facilita la solución uniforme de los conflictos de
leyes y el reconocimiento internacional de las sentencias, se objeta que tal armonización resulta
imposible si los puntos de conexión utilizados por las respectivas normas indirectas no guardan
entre sí una razonable correspondencia.
TESIS DE COORDINACIÓN.

Adviértase que en el reenvío la norma de DIP extranjera no entra en juego por fantasía, sino
porque el legislador nacional la ha designado al considerar más justo regular una determinada
relación jurídica compleja por un derecho extranjero, lo que destruye la pretendida lesión a la
soberanía que invocan los detractores del reenvío.

Por ejemplo Se trata de juzgar la capacidad de un argentino domiciliado en Francia, el pleito se

plantea ante el juez francés, cuya norma de DIP hace regir la capacidad por la ley nacional del
individuo. Esa ley nacional es la argentina, cuyo sistema de DIP aplica la ley del domicilio, que está
en Francia y entonces el juez francés, después de consultar la regla de conflicto argentina vuelve a
la legislación francesa, acepta el reenvío y aplica su propia ley. Ésta solución no juega en Francia
por imposición del legislador argentino, sino porque la norma de DIP francesa había designado
previamente a la ley argentina. Es en el fondo la ley francesa la que ha desempeñado el rol
preponderante en esa coordinación.

Esa coordinación es deseable en el orden internacional porque se ha logrado suprimir un conflicto

de leyes. También lo es porque se ha dictado una sentencia eficaz, ya que la misma será ejecutable
en Francia y en la Argentina ya que respeta las normas de DIP de ambos ordenamientos.
Igualmente habrá dado satisfacción a las partes, que sin duda desean la aplicación de la ley que
tenga más directa y real vinculación con sus intereses permanentes.

Queda demostrado que la tesis de la coordinación no ofrece inconvenientes tratándose del

reenvío de primer grado.

En síntesis la tesis propiciada se estructura de la siguiente manera: ante la diversidad de sistemas

de DIP, que tornan muchas veces insolubles los conflictos, sobre todo en materia de capacidad y
relaciones personales, debemos procurar la coordinación de las reglas de conflicto y aceptar en
consecuencia, el reenvío en la medida en que esa coordinación contribuya a eliminar o atenuar
conflictos de leyes, o a dar mayor seguridad y estabilidad a las relaciones jurídicas privadas
internacionales.

LEGISLACIÓN

El CC argentino derogado no se había pronunciado de modo expreso acerca del problema del
reenvío, como que en rigor el mismo surgió a la luz con posterioridad a su sanción.

En cambio el CCCN. Dispone en su ARTÍCULO 2596.- Reenvío: “Cuando un derecho extranjero

resulta aplicable a una relación jurídica también es aplicable el derecho internacional privado de
ese país.

Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del
derecho interno argentino.
Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende
elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario.”

Se introduce en el DIP argentino de fuente interna el reenvío de primer grado, es decir cuando la
norma indirecta del foro indica como aplicable el derecho extranjero, debe comprenderse que su
contenido se encuentra formado tanto de normas sustanciales como de normas de conflictos y
que éstas pueden remitir al derecho argentino. No obstante se contempla el reenvío de primer
grado, no hay motivos que justifiquen rechazar los sucesivos reenvíos aceptado el primero.

La Convención de la Haya sobre Ley aplicable en materia de Compraventa Internacional de

Mercaderías (Ley 23.916)

Art. 15: “A los efectos de la presente convención se entenderá por ley el derecho positivo vigente
en un Estado con exclusión de las normas relativas al conflicto de leyes”.

JURISPRUDENCIA

EL CASO FORGO: Forgo era un Bávaro, hijo natural, establecido en Francia durante toda su vida,
pero sin que se le hubiera admitido por decreto del Jefe de Estado.

Cuando murió dejó una importante herencia de bienes muebles. En el derecho Internacional
Privado francés la sucesión mobiliaria se regía por la ley del último domicilio del causante, por lo
tanto había que decidir:

En primer lugar, cuál era el domicilio de Forgo al tiempo de su muerte. Si bien durante toda su vida
había residido en Francia, no había adquirido un domicilio legal en dicho país y el único domicilio
legal de Forgo era el de origen que estaba en Bavaria.

La aplicación del derecho sucesorio bávaro favorecía a los parientes colaterales naturales, el
representante del Estado francés alegó que si bien surgía la competencia del derecho bávaro por
imperio de la regla de conflicto francesa, era necesario consultar el derecho bávaro en su
totalidad, es decir incluidas las normas de DIP bávaro.

El derecho bávaro decidía que los bienes muebles se rigen por la ley de su situación combinada
con la del domicilio de hecho o la residencia habitual del difunto. De ese modo el derecho bávaro
al cual envía el derecho francés, reenvió el caso a este último por ser la ley de la residencia
habitual.

e) APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

NATURALEZA

¿Qué ha de entenderse por derecho extranjero?

Existen 2 posturas:

-Las normológicas que consideran al derecho extranjero como un conjunto de normas, consideran
que es un derecho y que a su vez se dividen en:

- Teorías de nacionalización
- y de la extranjería según se respete o no la calidad de extranjero.

-Y las sociológicas que entienden que el derecho extranjero es un hecho.

Para quienes siguen el sistema de Savigny el derecho extranjero es derecho propiamente dicho.

Quienes le atribuyen el carácter de mero hecho, militan a favor de la necesaria invocación del
mismo, mientras quienes lo consideran derecho, postulan su aplicación de oficio por el tribunal.

La escuela estatutaria holandesa del siglo XVII, considera al derecho extranjero como un hecho,
criterio según el pensamiento de Story adoptado por Vélez en la nota al Art. 13 que dice “la ley
extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que simplemente se
alega sin depender de prueba”.

A través de la doctrina del uso jurídico propone que “una vez calificado un caso o uno de sus
elementos, como extranjero es preciso tributarle respeto, el cual debe ser positivo y consistir en
darle igual tratamiento que el que le dan en el país al que hemos adjudicado el caso”. En materia
procesal, la teoría del uso jurídico descubre la media entre la doctrina del derecho y del hecho.
Esta teoría considera al derecho extranjero como un hecho notorio, tal es la sentencia probable
del juez extranjero, por ésta razón el juez puede aplicarlo de oficio dejando librada la prueba del
mismo al conocimiento que tenga de él.

Art. 13 del CÓDIGO CIVIL DE VELEZ

“La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que éste Código la autoriza, nunca tendrá
lugar sino a solicitud de parte interesada a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas
leyes. Exceptúense las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la Rep. por Convenciones
diplomáticas, o en virtud de ley especial”

NOTA AL ART. 13: La ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho
que simplemente se alega sin depender de la prueba”.

(Este Art. Tiene su fuente en Freitas y en Story)

Seguía Vélez la teoría de la cortesía internacional de Josep Story.

El CCCN, el tratado de Montevideo de 1889 y 1940 y la convención interamericana sobre normas

generales de derecho internacional privado: establecen que los jueces están obligados a aplicar el
derecho extranjero, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y
contenido de la norma extranjera invocada.
CCCN – Código comentado Ed. Hammurabi

ARTÍCULO 2595.- “Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta
aplicable:

a. el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del
Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la
existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se
aplica el derecho argentino;

b. si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se

suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en
vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema
jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate;

c. Si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a
diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser
armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades
perseguidas por cada uno de ellos”.

a) Respecto al problema de la aplicación de derecho y la interpretación del derecho extranjero: el

CCCN modifica sustancialmente la previsión del Art. 13 derogado. El juez quedaría obligado a
aplicar de oficio el derecho extranjero cuando así lo indiquen las normas indirectas del foro,
adoptando la teoría del uso jurídico de Goldshmidt (“Según la teoría del uso jurídico, si se declara
aplicable a una controversia el derecho extranjero hay que darle el mismo tratamiento de fondo
que le daría el juez del país cuyo derecho ha sido declarado aplicable¨- en sentido similar se
pronuncia él Art. 2 de la CIDIP II sobre normas generales). No obstante es necesario reconocer que
el principio de oficialidad no surge nítidamente de la redacción del nuevo Art. En realidad el juez,
no establece el contenido del derecho extranjero, que ha sido establecido por el legislador
extranjero, sino que aplica el ordenamiento jurídico siempre que su propia norma indirecta así lo
señale.

Por otro lado las partes en cualquier caso podrán alegar y probar el derecho extranjero, aunque es
más recomendable hablar de información del derecho extranjero y no a la prueba, ya que ello
sería seguir una tesis realista y considerar al derecho extranjero como mero hecho.

b) Respecto al problema de la posibilidad de que haya multiplicidad de derechos vigentes acerca

de un mismo problema en el país cuyo derecho es aplicable, como puede suceder en Estados
Unidos, con 50 estados y legislaciones. Si el ordenamiento jurídico del estado extranjero no
dispusiera nada al respecto, el problema se resuelve por aquel de los sistemas jurídicos con el cual
se tienen vinculaciones más próximas.

c) Contempla el problema de diversos derechos aplicables a diferentes aspectos de una misma

situación jurídica o diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso. En estos
supuestos esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias
para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos. La CIDIP II sobre normas generales
dispone una regla similar en el Art. 9 “Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular
los diferentes aspectos de una misma relación jurídica serán aplicadas armónicamente,
procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones... Las posibles
dificultades causadas por su aplicación simultánea, se resolverán teniendo en cuenta las exigencias
impuestas por la equidad en el caso concreto"

TRATADOS DE MONTEVIDEO 1889 – 1940

Los Protocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 también conducen (al
igual que la CIDIP II) a la aplicación de oficio del derecho en sus respectivos Arts. 2, establecen que
las autoridades deben aplicar el derecho extranjero de oficio sin perjuicio de que las partes lo
aleguen y prueben.

Art. 1 “Las leyes de los estados contratantes serán aplicadas en los casos concretos, ya sean
nacionales o extranjeras las personas interesadas en la relación jurídica de que se trata”.

Art. 2 “Su aplicación será hecha de oficio por el juez de la causa sin perjuicio de que las partes
puedan alegar y probar la existencia y el contenido de la ley invocada”.

Art. 3 “Todos los recursos acordados por la ley de procedimientos del lugar del juicio para los
casos resueltos según su propia legislación, serán igualmente admitidos para los que se decidan
aplicando las leyes de cualquiera de los Estados”.

CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO. Aprobada por la Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre DIP – CIDIP II
(LEY 22.291)

Art. 2°: “Los jueces y autoridades de los Estados Parte estarán obligados a aplicar el derecho
extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio
de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada".

CONVENIO ENTRE LA REPUBLICA ARGENTINA Y LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY SOBRE

APLICACIÓN E INFORMACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

Art. 1°: “Los jueces y autoridades de las partes cuando así lo determinen las normas de conflicto,
estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces u órganos
administrativos del estado cuyo ordenamiento pertenece”.

PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO

A los fines de informar sobre la existencia del derecho extranjero, la Convención Interamericana
sobre Pruebas e Información acerca del Derecho Extranjero (CIDIP II, en vigor en la República
Argentina desde 1987) prevé los siguientes medios:
 a) La prueba documental, consistente en copias certificadas de textos legales con indicación de su
vigencia, o precedentes judiciales;

b) La prueba pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en la materia;

c) Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho
sobre determinados aspectos.

A su turno, el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial,

Laboral y Administrativa entre los Estados Parte del Mercosur, Decisión CMC05/92, Capitulo VII,
"Información del Derecho Extranjero" dispone que: "Las Autoridades Centrales de los Estados
Partes se suministrarán, en concepto de cooperación judicial, y siempre que no se opongan a las
disposiciones de su orden público, informes en materia civil, comercial, laboral, administrativa y de
derecho internacional privado, sin gasto alguno" (art. 28).

A lo que se puede agregar, el intercambio recíproco de información entre los países acerca de su
respectiva legislación (Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo Arts. 5 y 6
respectivamente), parece ser el medio más adecuado para formar en cada uno de ellos un centro
de documentación sobre derecho extranjero.

JURISPRUDENCIA

Tribunal: Suprema Corte de Justicia

Carátula: Banco Provincia de Bs As. c/Melendi, Omar 17/12/2014

“Pues bien, ésta Corte ha postulado que independientemente de las posiciones doctrinarias
existentes en materia de aplicación de la ley foránea, el Art. 13 del CC se enroló en la vertiente
dispositiva, en tanto son los justiciables quienes deben invocar y probar la ley extranjera
convocada por la norma indirecta o de conflicto. No obstante ello, dicha norma prevé hipótesis de
aplicación del principio de oficiosidad, que no pueden ser soslayados sin violentar el principio de
supremacía del Art. 31 y 75 inc. 22 de la CN y la máxima establecida en el Art. 27 de las
Convenciones de la Haya sobre derecho de los Tratados (ratificado por nuestro país). Se refieren a
previsiones insertas en instrumentos internacionales (por ej. En los Protocolos Adicionales de
Montevideo Art. 2°)

f) FRAUDE A LA LEY

CONCEPTO:

La norma indirecta de DIP remite a un determinado ordenamiento para que éste regule una
situación jurídica, para ello utiliza un punto de conexión que puede ser personal, real o voluntario.
El legislador prevé la realización ¨normal¨ del punto de conexión y por lo tanto la competencia
“normal” del derecho señalado.
Pero ocurre a veces que los particulares se acogen deliberadamente a un ordenamiento jurídico
cuya reglamentación de ciertas situaciones les resulta más favorable que otra, nacional o
extranjera, a la cual están normalmente sujetos. Para evadir el derecho normalmente competente
y lograr la aplicación de otro derecho más favorable, alteran voluntaria y maliciosamente el punto
de conexión utilizado por la norma indirecta, así es que mudan su domicilio, adquieren una nueva
nacionalidad, cambian el lugar de situación de los bienes, otorgan testamento fuera de su
domicilio, etc. La intención es fraudulenta porque los cambios de los puntos de conexión carecen
de sinceridad, con el fin de eludir la ley competente antes del cambio.

Debe tenerse en cuenta que cuando los particulares eligen un punto de conexión para abstraerse
de un derecho, el punto de conexión se realiza, es decir, hay un cambio de domicilio, una nueva
nacionalidad. Pero lo que ocurre es que estas maniobras carecen de sinceridad y se realizan con la
intención fraudulenta de acogerse a los beneficios de otra ley.

La definición propuesta por Niboyet en cuanto a la noción de fraude a la ley es: es el remedio
necesario para que la ley conserve su carácter imperativo, y su sanción en los casos en que deje de
ser aplicable a una relación jurídica, por haberse los interesados acogido fraudulentamente a una
nueva ley”.

Para Goldshmidt el fraude a la ley constituye la característica negativa del tipo legal de la norma
indirecta, es decir aquella cuya existencia se requiere para que la norma actúe.

El fraude a la ley seria entonces el mecanismo por el cual se evade el derecho normalmente
competente y se logra la aplicación de otro más favorable, alterando voluntariamente y
maliciosamente el punto de conexión utilizado en la norma indirecta. La intención es siempre
fraudulenta.

REQUISITOS

1. Debe haberse alterado, mediante un procedimiento técnicamente regular el punto de conexión.

Pero el cambio del punto de conexión debe ir acompañado de la intención fraudulenta. Es preciso
el elemento psicológico, es decir, el propósito de eludir la aplicación de la ley competente. En
síntesis, la noción de fraude a la ley requiere la elección fraudulenta de un punto de conexión.

2. La segunda condición se relaciona con el derecho evadido. Para que se configure un fraude a la
ley es preciso que el derecho normalmente competente antes de la alteración del punto de
conexión sea coactivo. No incurre en fraude a la ley quien elude reglas de derecho de aplicación
supletoria, ya que éstas solo se aplican en defecto de una manifestación de voluntad expresa. El
principio de la autonomía de la voluntad impide que se sancione lo que está permitido: elegir la
ley a la cual se someten voluntariamente las partes.

3. Por último, la noción de fraude a la ley sólo debe ser utilizada en ausencia de cualquier otro
medio idóneo para neutralizar los resultados queridos por las partes. Cuando interviene el orden
público internacional es innecesario recurrir al fraude a la ley.
EFECTOS DEL FRAUDE A LA LEY

1. Con respecto al país víctima del fraude: se considera que el cambio del punto de conexión no se
realizó y se niegan todas las consecuencias jurídicas derivadas de la elección fraudulenta. La
relación jurídica es reintegrada al imperio de la ley que normalmente la regía, ello puede ocasionar
la declaración de invalidez del acto cometido en fraude a la ley, pero esta consecuencia no es
esencial a la noción del mismo, si la ley evadida exige mayores formalidades, bastará con que éstas
se cumplan.

2. Con respecto al país cuya ley se invoca: hasta ahora los tribunales han sostenido que dicha ley
pueda aplicarse válidamente. Pero si se acepta la idea de que el fraude a la ley constituye un
concepto autónomo, que tiene por objeto asegurar la aplicación de todas las leyes imperativas,
hay que admitir que los diversos países deben emplear la noción aunque sea su propia ley la que
se invoca.

3. Con relación a terceros países: para éstos la sanción de fraude a la ley dependerá del
fundamento y el fin que se le asigne. Si la asimilan al orden público, los terceros países intentarán
reestablecer el imperio de la ley violada. Si le reconocen autonomía, deberían sancionar el fraude
a la ley y aplicar la ley imperativa eludida, que era la internacionalmente competente.

LEGISLACIÓN (Código CCCN comentado Ed. Hammurabi)

El Código Civil, aprobado por ley 340, no preveía una regla general sobre fraude a la ley. Sin
embargo, receptaba el problema en categorías y relaciones jurídicas en especial, como en los arts.
1207 y 1208 en materia de contratos. La doctrina y jurisprudencia en forma unánime admitían el
fraude a la ley como límite a la aplicación del derecho extranjero.

Art 12: Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las
leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el
amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una
norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a
la norma imperativa que se trata de eludir.

Art. 2598 CCCN: “Fraude a ley. Para la determinación del derecho aplicable en materias que
involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos
realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto.

Art, 2599: Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente imperativas o

de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía
de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto
o por las partes.

Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones
internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los
efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan
vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.

En virtud del fraude a la ley, el magistrado se encuentra inhibido de aplicar el derecho foráneo
porque las partes han modificado los puntos de conexión o la naturaleza de los derechos con la
intención de sustraerse a las disposiciones imperativas aplicables para regir una relación jurídica.
De forma tal que los actos aislados son legítimos, lícitos (elemento objetivo del fraude), pero en su
conjunto y por su intención producen un resultado prohibido por la ley.

"En la esencia del fraude se conjugan intención y acción engañosas, las cuales se materializan en la
obtención de un resultado distinto al querido por la norma imperativa evadida. He allí su principal
diferencia con la violación de ley, pues mientras la conducta que encarna la violación se opone o
enfrenta de manera directa al texto de la ley, el acto que constituye el fraude lesiona su espíritu y
sentido"

El fraude es un límite a la autonomía de la voluntad, siendo su efecto el de someter los actos

realizados bajo el imperio de la ley que se ha intentado burlar, restableciendo el carácter
imperativo de la norma aludida. El legislador procura sancionar la mala intención de los sujetos
involucrados, en cambio, en el orden público internacional, se persigue resguardar los principios
fundamentales del propio derecho.

El art. 6° de la CIDIP II sobre normas generales prevé que: "No se aplicará como derecho
extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios
fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del
Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas".

El efecto de la determinación del fraude a la ley en un caso de derecho internacional privado es el

restablecimiento de la aplicación del derecho imperativo que se pretendió eludir, sea éste el
derecho local o el extranjero.

JURISPRUDENCIA

PRINCESA DE BAUFFREMONT: La princesa estaba casada en Francia con un oficial francés, el

divorcio estaba prohibido y obtuvieron sentencia de separación personal.

En 1875 se naturalizo en Sajonia (alemania), obtuvo el divorcio vincular y se casó con un príncipe.

Al regresar a Francia debio enfrentar una demanda del principe de Bauffremont, quien ataco la
sentencia de divorcio alemana y el matrimonio alemán.

Se dictó sentencia favorable al actor. Se dijo que la demandada obtuvo la naturalización con el fin
único de escapar a la ley francesa y poder contraer nuevo matrimonio. Se sostuvo que los actos
ecos en fraude a la ley eran inoponibles al actor.

LOS ESPOSOS VIDAL: Antes de la sanción la ley de divorcio en Francia, adquirieron la ciudadanía
suiza a fin de obtener de un tribunal suizo el divorcio vincular, conforme a su nueva ley.
Transcurrió el tiempo y uno de ellos demandó ante un tribunal francés la nulidad del matrimonio
celebrado por su cónyuge, sosteniendo que el divorcio no era válido. La Corte de París hizo lugar a
la demanda, porque se había cometido fraude a la ley francesa que prohibía el divorcio.

g) ORDEN PÚBLICO

CONCEPTO: El orden público es el conjunto de principios inspiradores de la organización del

estado y la familia, que de acuerdo al orden moral y buenas costumbres, aseguran la realización de
los valores humanos fundamentales.

Es el conjunto de leyes imperativas y limitativas del accionar humano, comprendidas en la

legislación y en el sentir social que tienden a la defensa de los intereses primordiales de la
sociedad.

ELEMENTOS

a) Cláusula de reserva: forma parte, expresa o tácitamente, de toda norma de importación.

Declara aplicable el derecho extranjero, pero como el legislador no puede saber si dicha aplicación
vulnerará las bases morales o políticas en que se asienta su sistema jurídico, se reserva la facultad
de no reconocerle eficacia en tal supuesto.

b) Las normas rígidas pertenecen siempre al derecho privado nacional: el derecho público es
esencialmente reacio al derecho extranjero. La tarea consiste en determinar que normas son
rígidas dentro del derecho privado nacional. Las dos normas que pueden señalarse como
comprendidas son, los principios que, según el legislador nacional pertenecen al derecho natural y
el conjunto de normas que posponen al extranjero en perjuicio a los intereses nacionales.

c) Las normas de exportación referentes a las normas precisan la medida de incompatibilidad del
derecho extranjero con el propio.

CARACTERES

a) Autonomía: es un concepto autónomo, distinto e independiente de las normas jurídicas. Estas

pueden ser de orden público si comprometen los principios aludidos. El orden público se asienta
sobre algunas reglas del derecho positivo y les confiere una jerarquía superior en relación a las
demás reglas jurídicas, pero lo hace en un determinado momento, ya que un cambio de las
circunstancias, puede alterar el espíritu de la legislación y hacer variar el concepto de orden
público.

b) El orden público es esencialmente variable según los países y los tiempos: la evolución de las
condiciones morales influye en las orientaciones jurídicas (matrimonio igualitario).

c) Podemos hablar de orden público interno y orden público internacional: en la primera categoría
imperan sobre las relaciones jurídico privadas puramente internas y no pueden ser derogadas por
la autonomía de la voluntad, y en virtud de ello, les está vedado a los particulares interferir en su
aplicación.
En cambio el orden público internacional constituye una barrera a la aplicación de las leyes
extranjeras normalmente competentes en virtud del DIP del foro.

En realidad, el fundamento de ambos conceptos es el mismo pero su radio de acción es diferente,

porque si bien toda norma que interese a los principios de orden público internacional también es
de orden público interno, pero no todas las normas de orden público interno justifican la
excepción de orden público internacional.

En conclusión: se puede afirmar que el denominado orden público interno es un conjunto de

disposiciones no derogables por la voluntad de los particulares. El interno es el que limita la
autonomía de la voluntad en las relaciones de derecho interno.

Y el orden público internacional es un conjunto de principios que excluyen la aplicación del

derecho extranjero, a él se refiere el Art. 14 del CC, actual 2600 del CCCN.

La denominación empleada en ambos casos es inadecuada: el orden público interno es derecho

coactivo, y el orden público internacional, que sugiere un conjunto de principios que interesan a
toda la comunidad de los Estados y debiera ser preservado por un Tribunal internacional, es por el
contrario, esencial y exclusivamente nacional.

EFECTOS

La doctrina sostiene que la aplicación de la excepción de orden público siempre produce un efecto
negativo, la eliminación del derecho extranjero declarado competente por la norma indirecta del
foro y un efecto positivo que es la aplicabilidad del derecho nacional en su lugar.

Para Goldshmidt lo que sí existe es un resultado positivo o negativo de su intervención. Si lo

perjudicial del derecho extranjero es negar una facultad, por consagrar una incapacidad, y el
derecho sustituto la concede, se produce un resultado positivo del orden público. En cambio sí lo
perjudicial del derecho extranjero es conceder una facultad, y el derecho sustituto lo negara, se
produce un resultado negativo del orden público.

NATURALEZA:

CONTROVERSIA: en cuanto a la naturaleza del orden público existen en doctrina dos grandes
concepciones: una que lo considera un remedio excepcional, tendiente a evitar la aplicación de la
ley extranjera, para impedir un mal social, y otra que ve en él un factor de competencia normal, es
decir como regla y no como excepción. En un plano intermedio está la escuela italiana.

ESCUELA ITALIANA

Para la Escuela Italiana la ley nacional del individuo posee una competencia universal y determina
el principio general aplicable a todas las soluciones del DIP. Éste principio general reconoce tres
excepciones; la autonomía de la voluntad, la forma de los actos jurídicos y el orden público
internacional.
Crítica: para la doctrina italiana el orden público es una excepción permanente porque casi todas
las materias en que juega la noción del orden público, la ley nacional del individuo no se aplica
nunca ni será susceptible de ello.

La escuela italiana incurre en la confusión que se hace entre leyes territoriales o generales, es
decir, que se aplican a todas las personas dentro de un territorio determinado, y leyes de orden
público, al comprender las leyes que se refieren al régimen de los bienes muebles e inmuebles
entre aquellas condicionadas por el rubro del orden público.

ESPECIES: PLURALIDAD

El orden público interno está constituido por aquellas reglas que, fundadas en las buenas
costumbres o dictadas en salvaguardia de los intereses individuales, se imponen de una manera
imperativa en el seno del Estado, a los nacionales o domiciliados solamente. Éstas reglas no
pueden ser derogadas por convenciones particulares.

El orden público internacional reviste un carácter absolutamente obligatorio para nacionales y

extranjeros. Está constituido por las leyes llamadas de policía y seguridad que se aplican a todos
los que habitan el territorio. Por ello deben rechazarse las leyes extranjeras que ataquen las bases
fundamentales de su organización que es la garantía de los derechos individuales que debe
proteger.

De modo que las leyes del orden público interno son de interés particular, mientras que las de
orden público internacional son de interés general.

UNIDAD

La teoría de la unidad sostiene que es imposible admitir el orden público desde el punto de vista
internacional y negarlo a la vez desde el punto de vista nacional. Solo hay un orden público.

OPINIÓN DE VICO

Considera que existe el orden público como género que comprende dos especies: internacional e
interno. No halla fundamento a la unidad, porque en muchos casos el orden público interno no
tiene nada que hacer con la aplicación de las leyes extranjeras, es decir, con el DIP.

El orden público interno es más estricto y se aplica a mucha mayor cantidad de casos que el orden
público internacional.

APLICACIÓN: DETERMINACIÓN A PRIORI

¿Cuál es el índice que permita distinguir, por el legislador o por el juez, si el contenido de una ley
extranjera es o no contrario al orden público?
Decimos que una ley extranjera es incompatible con el espíritu de la legislación nacional, o
contraria a la moral y buenas costumbres, no puede ser aplicada no obstante la existencia de la
regla de DIP que determina su aplicabilidad.

La doctrina se halla dividida en cuanto a la determinación a priori de las leyes de orden público,
hay quienes la consideran posible y hay quienes sostienen que tal tentativa es una quimera.

ESCUELA ITALIANA

Las tentativas de la escuela italiana a través de las iniciativas de Mancini, no han tenido éxito y no
fueron aceptados por el Instituto de DIP, el cual se limitó a recomendar que cada legislación o
tratado precisara la materia.

CATEGORÍAS DE PILLET

Éste tratadista enumera las siguientes categorías: leyes de orden público, leyes referentes a la
seguridad de las personas, sobre la propiedad, el crédito público, procesales, fiscales, morales y
referentes al orden. El problema se plantea respecto a las dos últimas categorías, a las que se
circunscribe precisamente el radio de acción del orden público y es allí donde falla la enumeración.

MISIÓN DEL JUEZ

Respecto a la aplicación de las leyes extranjeras, el Juez debe someter esa ley a una especie de
revisión de fondo, en cuanto a su contenido. Si de ese examen resulta que ese derecho no lesiona
leyes imperativas, leyes rigurosamente obligatorias, o no ataca la moral, buenas costumbres o el
espíritu de la legislación nacional, aplicará la ley extranjera.

CONCEPCIONES

CONCEPCIÓN A PRIORI: Corresponde al legislador concebir apriorísticamente las cuestiones que

conculcan los principios fundamentales de ese ordenamiento, detallando los supuestos
considerados dentro de este concepto.

CONCEPCIÓN A POSTERIORI: La determinación de si la ley extranjera conculca el derecho del juez

es una misión judicial que se produce ante el caso concreto.

El juez se encarga de analizar si la ley extranjera ataca al orden público. Lo hace en el caso
concreto.

CONCEPCIÓN DE LA PLURALIDAD: de Savigny, establece la existencia de dos órdenes públicos.

Uno interno, que funciona como un límite a la autonomía de la voluntad de las partes,

y otro que funciona como una limitación a la aplicación del derecho extranjero, es el “orden
público internacional”.
CONCEPCIÓN DE LA UNIDAD: El concepto de orden público funcionaría tanto como límite a la
autonomía de las partes como a la aplicación del derecho extranjero.

CONCEPCIÓN SEGÚN SU INTENSIDAD: Cuando sus efectos se despliegan de manera más enérgica
respecto de las relaciones jurídicas a constituirse (efectos plenos) o cuando sus efectos tienen
lugar de manera menos intensa con las relaciones jurídicas ya constituidas (efectos atenuados).

LEGISLACIÓN

Análisis de la normativa anterior. El Código Civil de Vélez Sarsfield contemplaba la excepción

clásica del orden público internacional en el art. 14. Distinguía el orden público interno, como un
conjunto de disposiciones no derogables por la voluntad delas partes (art. 21 y concs., Cód. Civil)
del orden público internacional, como un conjunto de principios que excluyen o frenan la
aplicación del derecho extranjero (art. 14, Cód. Civil).

El CCCN en su Art. 2600 dispone: “Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero
aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios
fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino”.

Goldschmidt hace una distinción digna de ser tenida en cuenta, entre los autores que conciben al
orden público como un conjunto de disposiciones y quienes lo entienden como un conjunto de
principios.

Para los primeros, forman parte de este instituto las disposiciones más importantes que
conciernen a los aspectos vitales de la comunidad.

En cambio, para los segundos, el orden público no está en las disposiciones sino que se halla en los
principios que inspiran a aquellas.

La elección entre una u otra teoría se vincula con la aplicación a priori o a posteriori,
respectivamente del orden público internacional.

Goldschmidt concluye que se trata de un conjunto de principios y el derecho extranjero se aplica

en tanto no los conculque. Advierte que la otra postura permite desterrar casi por completo el
derecho extranjero, lo que convierte al orden público en un medio para aplicar el derecho propio.

La mayoría de la doctrina coincide en afirmar el carácter realista y concreto del orden público
internacional que responde a un criterio de actualidad, en el sentido que la legislación que se
toma en cuenta como referencia para el juicio de compatibilidad es la imperante en el foro al
momento en que el juez resuelve.

En cuanto a la fuente convencional, ya los Tratados de Montevideo mencionan el orden público en

sus Protocolos Adicionales (art. 4o común). Ellos declaran que "las leyes de los demás Estados
jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas
costumbres del lugar del proceso". Se suele cuestionar la inclusión de las instituciones políticas
porque se encuentran comprendidas dentro de las leyes de orden público. A su turno, el Art. 5 de
la CIDIP II sobre normas generales dispone que: "La ley declarada aplicable por una Convención de
Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la
considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden público"

Finalmente, a los fines de la aplicación del Art. 2600 del CCCN, en relación con los efectos del
orden público internacional, debe recordarse la doctrina del orden público atenuado, que
diferencia la reacción del foro cuando se trata de constituir una relación jurídica en base a una ley
extranjera (orden público con efectos plenos), de cuando se trata de reconocer efectos a una
relación jurídica ya constituida en el extranjero (orden público con efectos atenuados). La reacción
del orden público en este último es menos intensa, menos enérgica que en el primero.