Buenos Aires, miércoles 21 de febrero de 2018 • ISSN 1666-8987 • Nº 14.

352 • AÑO LVI • EDCO 2018

Director:
Guillermo F. Peyrano
Consejo de Redacción:
Gabriel Fernando Limodio
Daniel Alejandro Herrera
Nelson G. A. Cossari
Martín J. Acevedo Miño

D i a r i o d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a

CONSTITUCIONAL
AUTORIDADES
DIRECTOR: Eugenio Luis Palazzo / CONSEJO ASESOR: Alberto B. Bianchi - Pablo Luis Manili - Norberto Padilla - María Cecilia Recalde - Guillermo Schinelli

Cooperación marítima internacional 2

A los tripulantes del ARA San Juan. In memorian.
Sumario: 1. Introducción. – 2. Cooperación inter-
nacional entre Estados. Principio de las relaciones in-
ternacionales y deber jurídico. – 3. La cooperación
marítima internacional. 3.1. Regulación jurídica de la
cooperación marítima internacional. 3.2. Las organi-
zaciones internacionales y la cooperación marítima
internacional. 3.3. Salvamento de buques y submari-
nos. – 4. Conclusión.
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes tra-
bajos publicados en El Derecho: El conflicto del calamar argentino, el
derecho del mar y la milla 201, por Osvaldo Blas Simone, ED, 192-
654; La explosión de Deepwater Horizon. Origen y consecuencias a la
luz del derecho internacional, por Leopoldo Mario Adolfo Godio, ED,
241-539; La responsabilidad del porteador en las Reglas de Róterdam:
efectos de incorporación de reglas sobre la carga probatoria (art. 17,
R.R.), por María Belén Espiñeira, ED, 244-567; El sistema de solución de
controversias de la Convención de Naciones Unidas sobre el derecho
del mar ante el caso de la Fragata A.R.A. Libertad, por Leopoldo Mario
Adolfo Godio, ED, 250-890; El hurto de un vehículo náutico dejado
en aguas públicas es calificado, por Julio E. Chiappini, ED, 266-665; La
Convención sobre el Derecho del Mar. Análisis sobre el límite exterior
de la plataforma continental argentina. Caso Malvinas y Antártica, por
Sofía Josefina Danessa, ED, 267-817. Todos los artículos citados pue-
den consultarse en www.elderecho.com.ar.
(*) Abogada. Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora titular de las
cátedras de Derecho Internacional Público y Derechos Humanos del
Departamento de Derecho, y profesora adjunta a cargo de las cátedras
de Derecho Internacional Público y de Organismos Internacionales del
Departamento de Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales de la
Facultad “Teresa de Ávila” de la Universidad Católica Argentina.
por Gabriela Teresita Mastaglia(*)
1 rrollo del derecho internacional público del siglo XX.
Introducción
La cooperación internacional entre Estados y organi-
zaciones internacionales intergubernamentales constituye
uno de los pilares de las relaciones internacionales, y una
herramienta indispensable para el cumplimiento del de-
recho internacional público en materias en las que media
interdependencia entre los Estados para la consecución de
ciertos objetivos que hacen a sus intereses comunes.
Pese a ello, el deber jurídico de cooperación y el princi-
pio de cooperación en el desarrollo de las relaciones inter-
nacionales resulta aún hoy de difícil definición y delimi-
tación en cuanto a sus alcances y exigibilidad en términos
legales.
El presente trabajo constituye una aproximación a la
problemática de la obligación o principio de cooperación,
pero de ninguna forma puede entendérselo como un estu-
dio exhaustivo del tema. Dentro de este contexto, se ha fo-
calizado el análisis en la cooperación marítima internacio-
nal y, más específicamente, en el salvamento de buques,
submarinos y personas en el mar.
El método seguido tiene por finalidad analizar, desde
lo general a lo particular, cómo se establece, implementa
y articula el deber/principio de cooperación. Por razones
de extensión, no se ha abarcado la totalidad de los tratados
aplicables, y se seleccionó, para su tratamiento, los que re-
sultan más significativos o generales, atendiendo al núme-
ro de sujetos de la comunidad internacional que aquellos
involucran.
Cooperación internacional entre Estados.
­Principio de las relaciones internacionales
y deber jurídico
La cooperación internacional no es producto del desa-
Más allá de las relaciones bilaterales entre naciones a
través de la celebración de tratados, o del sistema de alian-
zas entre príncipes o grandes potencias anteriores a 1815,
la cooperación internacional entre Estados aparece estruc-
turada modernamente mediante tratados internacionales y
dotada de instituciones encaminadas a su implementación
ya a partir de aquel año –1815–, por medio de la crea-
ción de comisiones fluviales en Europa, asistiéndose así
a la creación de administraciones internacionales dotadas
de determinados poderes de decisión, control y ejecución.
Las comisiones fluviales internacionales estaban destina-
das a regular y facilitar la navegación por determinados
ríos internacionales. Entre ellas, pueden citarse a la Co-
misión Central del Rin contemplada en el Acta final del
Congreso de Viena de 1815 y creada, finalmente, por el
Tratado de Maguncia de 1831, o la Comisión Europea del
Danubio instituida por el Tratado de París de 1856.
A estas estructuras de cooperación internacionales lue-
go se sumarán las uniones administrativas internacionales,
cuya finalidad era lograr la acción concertada de sus Esta-
dos miembros en sectores técnicos específicos. Entre otras
pueden citarse a la Unión Postal Universal establecida en
1874; la Oficina Central de Transportes Internacionales
por Ferrocarril, fundada en 1874 y la Oficina Internacional
de la Salud Pública instituida en 1904(1).
(1) Diez de Velasco, Manuel, Las organizaciones internacionales,
Madrid, Tecnos, 1997, págs. 37/39.

CONTENIDO
DOCTRINA
Cooperación marítima internacional, por Gabriela Teresita Mastaglia......................................................................................................................................................... 1
La separación de poderes y sus diferentes modelos en el derecho comparado. Segunda parte: el modelo británico, por Alberto B. Bianchi........................................................ 7
El sistema federal y los derechos políticos en la Argentina, por Armando R. Aquino Britos............................................................................................................................ 12

JURISPRUDENCIA
Corte Suprema
Empleo Público: Requisitos: idoneidad. Constitución Nacional: Art. 16: interpretación; ley 26.861; reglamentación; cargo técnico administrativo del Ministerio Público Fiscal de
la Nación; ingreso; sistema de sorteo; constitucionalidad (CS, noviembre 9-2017)................................................................................................................................... 19
Provincia del Neuquén
Provincias: Provincia del Neuquén: cargos gubernativos; alternancia; art. 305 de la Constitución Provincial; finalidad. Municipalidad: Intendentes y concejales: elección indefini-
da. Constituciones Provinciales: Inconstitucionalidad: ordenanza 2814/13 de la Municipalidad de Cutral Có (TSJ Neuquén, marzo 15-2017)............................................... 21

OPINIONES Y DOCUMENTOS
Audiencia al Tribunal de la Rota Romana con motivo de la inauguración del Año Judicial, por Francisco........................................................................................................ 21
Audiencia a los participantes en la Conferencia Internacional sobre la responsabilidad de los Estados, de las instituciones y de los individuos en la lucha contra el antisemitismo
y los crímenes relacionados con el odio antisemita, por Francisco.......................................................................................................................................................... 22
CUENTA Nº 13.547

NOVEDADES DE DERECHO CONSTITUCIONAL PROVINCIAL

Producidas en la Región Norpatagónica, por Armando Mario Márquez..................................................................................................................................................... 22

FICHAS BIBLIOGRÁFICAS
CASA AA. VV. Manual de derecho constitucional, por María Cecilia Recalde........................................................................................................................................................ 23
ARG
C
NOTICIAS........................................................................................................................................................................................................................................... 24
 2 Buenos Aires, miércoles 21 de febrero de 2018
Ya en el siglo XX se establecerá un complejo entrama-
do de cooperación internacional en áreas de interés de los
Estados a título particular y de la comunidad internacional
en general a través del desarrollo y expansión en número
de las organizaciones internacionales, a la vez que, para-
lelamente, la cooperación internacional se verá recepta-
da en tratados internacionales bilaterales y multilaterales,
mediante la definición de obligaciones concretas (v. gr.
en materia de cooperación judicial) pero, asimismo, en un
sistema de derecho internacional informal o flexible co-
múnmente denominado soft law (v. gr., especialmente, en
materia de medioambiente).
La cooperación internacional se erige a partir del siglo
XX en un principio clave de las relaciones internacionales
y del derecho internacional, al punto de que algún autor
ha definido hacia la década de 1960 esa rama del derecho
como el derecho internacional de la cooperación(2). Otros
autores adhieren a esa idea, pero dejando en claro que este
no ha sustituido al derecho internacional de la coordina-
ción, sino que se basa en él(3).
La coordinación en ese contexto ha de entenderse en
tanto en cuanto los sujetos a los que alcanza son, en defi-
nitiva, quienes crean la norma internacional, sin que exista
una autoridad superior a ellos que la elabore o controle su
respeto.
Pero la cooperación también debe ser vista como un
principio de las relaciones internacionales o deber jurídico
de carácter instrumental. Mediante la cooperación, se lo-
gra alcanzar ciertos objetivos de la política internacional y
el cumplimiento de otras obligaciones internacionales que
no serían factibles de ser observadas si no fuera porque ha
mediado una acción de cooperación.
El primer intento de concertación de un sistema político
de alcance universal de principios del siglo XX en el que
se recepta el principio de cooperación es la Sociedad de
las Naciones o Liga de las Naciones.
En el preámbulo del Pacto de la Sociedad de las Nacio-
nes (de aquí en más denominado el Pacto), se hace espe-
cífica referencia al principio de cooperación internacional.
Así comienza el preámbulo: “Las Altas Partes Contratan-
tes, a fin de promover la cooperación internacional y al-
canzar la paz y seguridad internacionales…”.
En el art. 23 del Pacto se traza un compromiso de coo-
peración genérico entre los miembros de la Sociedad de
Naciones o Liga de Naciones, que se traducía en obli-
gaciones en concreto que se habrían de asumir mediante
tratados u organizaciones internacionales. En este senti-
do, se obligaban a esforzarse y mantener condiciones de
trabajo equitativas y humanas para el hombre, la mujer y
el niño; a confiar a la Liga el contralor general de la eje-
cución de acuerdos relativos al tráfico de mujeres y niños,
así como el tráfico de opio y otras drogas peligrosas; a
adoptar disposiciones para asegurar y mantener la liber-
tad de las comunicaciones y del tránsito, y el combate de
­enfermedades.
El Pacto también contemplaba, en su art. 25, la coo-
peración entre Estados y la Cruz Roja con el objeto de
mejorar la salud, evitar enfermedades y mitigar los sufri-
mientos del mundo.
Con la creación de la Organización de las Naciones
Unidas (de aquí en más denominada Naciones Unidas), el
principio de cooperación se erige en un principio clave en
la estructuración política del orden internacional de la pos-
guerra, cuando se lo erige en propósito de la organización.
La cooperación entre Estados a través de la organización
internacional se constituye en un objetivo necesario para
lograr la paz y la seguridad internacionales. Para concretar
la cooperación, será indispensable el logro de otro propó-
sito: las relaciones de amistad entre Estados.
Así, el art. 1º, incs. 1º, 2º y 3º, de la Carta de las Nacio-
nes Unidas (de aquí en más la Carta) dispone que los pro-
pósitos de la organización son mantener la paz y la segu-
ridad internacionales, fomentar las relaciones de amistad
y realizar la cooperación internacional en la solución de
problemas internacionales de carácter económico, social,
cultural o humanitario.
(2) Wolgang Friedmann citado en Dupuy, Pierre-Marie, The Place
and Role of Unilateralism in Contemporary International Law, Euro-
pean Journal of International Law, vol. 11 (1) (2000), disponible en
pdfs/11/1/512.pdf.
(3) Hillgruber, Christian, Soberanía. La defensa de un concepto jurí‑
dico, InDret - Revista para el Análisis del Derecho, 2009, disponible en
http://www.indret.com/pdf/593_es.pdf.
La cooperación como principio de las relaciones inter-
nacionales entre Estados y como “deber” aparece en la
Resolución de la Asamblea General de las Naciones Uni-
das 2625 (XXV), también denominada Declaración sobre
los Principios de Derecho Internacional referentes a las
Relaciones de Amistad y Cooperación entre los Estados de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas (de aquí
en más citada como resolución 2625), del 24-10-70.
Las resoluciones de Naciones Unidas son obligatorias
para los Estados miembros de la organización solo en
aquellos temas interna corporis, esto es, aquellos relacio-
nados directamente con la administración, control y fun-
cionamiento de la organización (v. gr., la admisión de nue-
vos miembros, la designación del secretario general, etc.),
o en el caso especial de medidas adoptadas por el Consejo
de Seguridad en caso de amenaza o quebrantamiento de
la paz y seguridad internacionales. En ese sentido, es de
apuntar que el art. 2º, inc. 5º, de la Carta de las Naciones
Unidas establece que sus miembros deberán prestar a la
organización toda clase de ayuda en cualquier acción que
ejerza de conformidad con la Carta.
En temas extraños a la vida misma de la organización,
tales como las relaciones de amistad y cooperación en-
tre Estados, las resoluciones de la Asamblea General de
Naciones Unidas no son obligatorias y su efecto es mera-
mente exhortatorio(4). Son pronunciamientos de la organi-
zación pero implícitamente de los Estados que las votan
favorablemente, por lo que, eventualmente, podrían tener
alguna repercusión en el curso de los actos de dichos Esta-
dos, ya sea como una guía de acción a futuro o propiciando
su constitución en costumbre jurídica internacional, de dar-
se los elementos material –práctica– y psicológico –opinio
juris– de dicha fuente, o mediante la recepción en tratados
internacionales.
La resolución 2625, a su vez, constituye una “decla-
ración”. El término “declaración” la identifica como una
resolución de la Asamblea General de las Naciones Uni-
das, de carácter formal y solemne por la cual se enuncian
principios de gran importancia y duración en el tiempo.
Otros tipos de resoluciones dirigidas a los Estados miem-
bros, tales como las “recomendaciones”, son menos for-
males(5).
Dicha resolución fue producto de una labor de apro-
ximadamente ocho años. Por la resolución 1815/1962(6)
la Asamblea General de las Naciones Unidas, en uso de
las facultades de codificación y desarrollo progresivo del
derecho internacional que le confiere el art. 13 de la Carta,
decide llevar adelante un estudio de los principios de de-
recho internacional relativos a las relaciones de amistad y
cooperación entre Estados conforme a la Carta, con miras
a su desarrollo progresivo y a su codificación para asegu-
rar su aplicación en forma más eficaz.
En el preámbulo de la resolución 2625, se retoma dicha
idea directriz al señalarse que la Declaración contribuirá a
fortalecer la paz mundial y “constituirá un acontecimiento
señalado en la evolución del derecho internacional y de las
relaciones internacionales entre los Estados al promover
el imperio del derecho entre las Naciones y, en particular,
la aplicación universal de los principios incorporados a la
Carta”.
La finalidad de la resolución 2625 fue la de impulsar el
desarrollo y la codificación de siete principios de derecho
internacional, algunos de los cuales ya habían sido recep-
tados en la Carta de las Naciones Unidas, pero atendiendo
a la evolución que habían tenido durante los 25 años trans-
curridos desde la Conferencia de San Francisco en 1945,
oportunidad en la cual se firmó.
Sin perjuicio de la finalidad de la Declaración puesta de
manifiesto en su preámbulo, sus disposiciones no resultan
obligatorias, constituyen un medio de interpretación rele-
vante y han tenido diversa suerte en su recepción normati-
va en derecho internacional.
Algunos han sido claramente receptados en el derecho
internacional general. Así, la Corte Internacional de Justi-
cia ha declarado que el principio de proscripción del uso
de la fuerza y su corolario, la ilegalidad de la adquisición
(4) Arangio-Ruiz, Gaetano, The United Nations Declaration on
Friendly Relations and the System of the Sources of International Law,
Alphen aan den Rijn, Países Bajos, Sijthoff & Noorhoff, 1979, págs.
22/23.
(5) Ibídem, pág. 24.
(6) Ver http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/1815
(XVII).
de territorio por la amenaza o el uso de la fuerza, constitu-
ye una costumbre jurídica internacional(7).
Otros principios, tales como el de solución pacífica de
controversias, se encuentran sujetos a los acuerdos que
celebren los Estados entre sí, puesto que ningún Estado
puede ser obligado a aceptar un procedimiento de arreglo
atento a que todos los Estados gozan de soberanía.
Otros, si bien han sido reconocidos como principios de
derecho internacional, tal como el de libre determinación
de los pueblos, aún permanecen indeterminados en ciertos
aspectos en su recepción jurídica en el ordenamiento inter-
nacional. Así, por ejemplo, no existe un tratado normativo
general ni pronunciamiento de la Corte Internacional de
Justicia sobre el principio de libre determinación en el su-
puesto de que su ejercicio menoscabara la integridad terri-
torial de un Estado, aun cuando aquel tribunal tuvo opor-
tunidad de pronunciarse en la Opinión Consultiva Con-
formidad con el derecho internacional de la declaración
unilateral de independencia respecto de Kosovo, de 2010.
El principio de cooperación internacional presenta una
multiplicidad de facetas tanto en lo que hace a su recep-
ción en el sistema normativo internacional como en las
áreas en que se aplican, que actualmente abarcan casi la
totalidad de las actividades e intereses de los Estados en
función de la interdependencia existente entre ellos.
La resolución 2625 establece que el principio de coo-
peración es un “deber”. Expresa: “Los Estados tienen el
deber de cooperar entre sí, independientemente de las di-
ferencias en sus sistemas políticos, económicos y socia-
les, en las diversas esferas de las relaciones internacio-
nales…”. A renglón seguido, enuncia todas las áreas que
abarca tal deber de cooperación, a saber: mantenimiento
de la paz y la seguridad internacionales; promoción del
respeto universal de los derechos humanos y de las liber-
tades fundamentales, y la efectividad de tales derechos;
eliminación de todas las formas de discriminación racial
y de la intolerancia religiosa en las esferas económica,
social y cultural, científica y tecnológica, así como en la
promoción del crecimiento económico.
Conforme el texto de la resolución 2625, el deber de
cooperación tiene por finalidad mantener la paz y la segu-
ridad internacionales, la promoción de la estabilidad y el
progreso de la economía mundial, el bienestar general y
la cooperación internacional libre de toda discriminación.
Rüdiger Wolfrum define a la cooperación como la
acción coordinada y voluntaria de dos o más Estados
que se lleva a cabo bajo un régimen legal y sirve a un fin
­específico(8).
La cooperación como deber jurídico puede definirse co-
mo la obligación de un sujeto de derecho internacional de
realizar acciones articuladas o conjuntamente con otros
sujetos del derecho internacional con el fin de alcanzar
ciertos objetivos de un régimen jurídico.
Este puede tener por fuente normativa un tratado inter-
nacional o la costumbre jurídica internacional. Los sujetos
de derecho internacional alcanzados por excelencia son
los Estados y las organizaciones internacionales.
¿Qué obligaciones concretas asumen los Estados para el
cumplimiento del deber de cooperar? La respuesta a esta
pregunta dependerá del ámbito de cooperación de que se
trate, de los institutos o instrumentos jurídicos a través de
los cuales se los implemente, y de la decisión política de
los Estados respecto de la medida en que han de obligarse.
La principal estructura institucional de cooperación en-
tre Estados han sido las organizaciones internacionales in-
tergubernamentales.
Las organizaciones internacionales intergubernamenta-
les pueden ser definidas como asociaciones voluntarias de
Estados establecidas por acuerdo internacional, dotadas de
órganos permanentes, propios e independientes, encargados
de gestionar unos intereses colectivos y capaces de expresar
una voluntad jurídica distinta de la de sus miembros(9).
(7) Corte Internacional de Justicia, Consecuencias jurídicas de la
edificación de un muro en el territorio palestino ocupado, Opinión
Consultiva del 9-7-04; Actividades militares y paramilitares en y contra
Nicaragua (“Nicaragua v. Estados Unidos de Norteamérica”), senten-
cia del 26-11-84, disponible en http://www.icj-cij.org.
(8) Citado en Young, Margaret A. - Rioseco Sullivan, Sebastián,
Evolution through the Duty to Cooperate: Implications of the Whaling
Case at the International Court of Justice, Melbourne Journal of Inter-
national Law, vol. 16 (2) 2015, disponible en http://law.unimelb.edu.
au/_data/assets /pdf_file/0004/1687783 /Young-and-Sullivan.pdf.
(9) Diez de Velasco, Manuel, Las organizaciones internacionales,
cit., pág. 41.

Más actualmente han sido conceptualizadas en el art.
2º, inc. a), del Proyecto de Convención sobre Responsabi-
lidad de las Organizaciones Internacionales del año 2011,
elaborado por la Comisión de Derecho Internacional de
Naciones Unidas, como organizaciones establecidas me-
diante un tratado u otro instrumento regido por el derecho
internacional, con personalidad jurídica internacional pro-
pia, integradas por Estados o, además, otras entidades(10).
La finalidad esencial de las organizaciones internacio-
nales es lograr la cooperación para alcanzar ciertos objeti-
vos de interés común de todos o algunos Estados.
La cooperación es objeto del derecho internacional en
normas de ese régimen de distinto tipo –dispositivas o de
soft law–, en las cuales se admite un grado mayor o menor
de discrecionalidad de los Estados en la determinación o
el cumplimiento de las obligaciones asumidas, aunque su-
jeto ello a la observancia del principio de buena fe y sin
incurrir en abuso de derecho.
Las obligaciones asumidas usualmente son de carácter
general, amplio, sin que se especifiquen acciones concre-
tas que han de adoptarse. En los tratados se suelen indicar
medidas que pueden ser usadas como herramientas para
lograr la cooperación o que se sugieren a título de reco-
mendación, pero no obligan al Estado a adoptar una u otra.
Por ejemplo, el Acuerdo entre la República Argentina
y la República de Serbia sobre Cooperación en Materia
Comercial y Económica(11) establece una manda general
de cooperación en su art. 1º, en el que se expresa: “Las
partes contratantes contribuirán al desarrollo y a la expan-
sión de la cooperación mutuamente beneficiosa en materia
comercial y económica”. En el art. 3º, se enumeran una
serie de medidas tendientes a contribuir y desarrollar la
cooperación al expresar en su primera parte: “Las Par-
tes Contratantes desarrollarán y ampliarán la cooperación
económica a través de la implementación de las siguientes
medidas…”.
Otro ejemplo que puede ser citado es el art. 38 del
Estatuto del Río Uruguay celebrado entre la República
Argentina y la República Oriental de Uruguay en 1975
en relación con la preservación de los recursos ictícolas
de aquel río. El art. 38 dice: “Cuando la intensidad de
la pesca lo haga necesario, las Partes acordarán los volú-
menes máximos de captura por especies, como asimismo
los ajustes periódicos correspondientes. Dichos volúmenes
de captura serán distribuidos por igual entre las Partes”.
El objetivo de la cooperación es la preservación de los
recursos ictícolas; la norma obliga a las partes a acordar
volúmenes máximos de captura cuando la intensidad de la
pesca lo haga necesario. La obligación en el texto estable-
ce mayores definiciones respecto de la hipótesis normativa
y la conducta a seguir, pero deja un importante margen de
discrecionalidad a las Partes en el tratado para determinar
cuáles han de ser esos volúmenes y los ajustes periódicos.
La mayoría de las normas en materia de cooperación
son normas de soft law o derecho flexible. La expresión
“soft law” contempla diversos fenómenos jurídicos ca-
racterizados por carecer de fuerza vinculante, aunque no
carentes de efectos jurídicos o, al menos, con cierta re-
levancia jurídica(12). Atendiendo a la amplitud de instru-
mentos internacionales que suelen calificarse como soft
law, al solo fin de este artículo, se tomará el concepto que
lo identifica con disposiciones programáticas o non-self-
executing, acuerdos no normativos, o acuerdos políticos o
gentlemen’s agreement.
Los artículos citados del Acuerdo entre la República
Argentina y la República de Serbia sobre Cooperación en
Materia Comercial y Económica son propias de un acuer-
do no normativo, en el que la discrecionalidad política de
los Estados Partes es amplia.
El art. 38 del Estatuto del Río Uruguay es una norma
dispositiva en parte –obliga a las Partes a negociar para
preservar el recurso natural–, pero los volúmenes de pesca
y los ajustes periódicos quedan librados a un acuerdo ulte-
rior y, en ese aspecto, la norma deviene programática.
(10) UN – Comisión de Derecho Internacional, Proyecto de Con-
vención sobre Responsabilidad de las Organizaciones Internacionales,
2011, disponible en http://legal.un.org/docs/?path=.. /ilc/texts/ ins-
truments/english/ draft_articles/9_11_2011.pdf&lang=EF.
(11) Ver http://tratados.mrecic.gov.ar/busqueda.php?consulta=
si&modo=c&pg=40. Firmado el 22-11-17.
(12) del Toro Huerta, Mauricio I., El fenómeno del soft law y las
nuevas perpectivas del derecho internacional, Anuario Mexicano de
Derecho Internacional, vol. VI, 2006, disponible en / index.php/dere-
cho- internacional/article /viewFile/160/256.
Buenos Aires, miércoles 21 de febrero de 2018
El grado de relevancia jurídica y obligatoriedad del
cumplimiento de las normas de cooperación dependerá del
instrumento en que estas se encuentren insertas o del régi-
men jurídico al que hayan sido incorporadas.
Dadas las características del soft law, el principio de
buena fe juega un rol sustancial en el cumplimiento de
dichas disposiciones.
Existen, a su vez, regímenes de cooperación creados
mediante tratados que contemplan ciertos procedimientos
a seguir e, inclusive, crean algún órgano para la implemen-
tación y control de aquellos –v. gr. comités, comisiones–,
obligándose las Partes Contratantes a cooperar con dichos
organismos y asumiendo obligaciones de carácter admi-
nistrativo. En tales supuestos, las decisiones y recomen-
daciones de dichos organismos constituyen un parámetro
por considerar al momento de evaluar si el Estado ha cum-
plido sus obligaciones de buena fe y no ha incurrido en un
abuso de derecho, especialmente si tales actos administra-
tivos han sido adoptados por consenso o unanimidad.
La Corte Internacional de Justicia ha tratado dicha
cuestión en el caso de la caza de ballenas en la Antárti-
da (“Australia v. Japón/Nueva Zelanda –tercero intervi­
niente–”)(13).
El caso versaba sobre la interpretación de la Conven-
ción Internacional para la Regulación de la Caza de Ba-
llenas(14) y la cuestión de si los permisos especiales garan-
tizados en el proyecto de investigación japonés JARPA II
tenían propósitos de investigación científica conforme al
art. VIII, párr. 1º, de la convención citada.
Australia sostenía que Japón había violado ciertas obli-
gaciones asumidas en el convenio del cual ambos Estados
eran parte, al conceder permisos para cazar ballenas en el
marco del programa JARPA II. Japón afirmaba que tales
actividades eran legales porque los permisos especiales
habían sido expedidos para realizar investigaciones cientí-
ficas de conformidad con el art. VIII de la convención.
La Convención Internacional para la Regulación de la
Caza de Ballenas está dotada de un organismo –la comi-
sión– que, a su vez, se organiza en comités, subcomités y
grupos de trabajo. Uno de sus comités más importantes es
el Comité Científico(15).
La Corte Internacional de Justicia entendió que los Es-
tados Partes en dicha convención tenían el deber de coo-
perar con la Comisión y el Comité Científico, y, en ese
contexto, debían tener debidamente en cuenta las reco-
mendaciones de esos organismos para que se evaluara la
factibilidad del empleo de métodos alternativos de investi-
gación que no fueran letales para las ballenas.
La Corte reconoció que muchas de las recomendacio-
nes de la Comisión habían sido adoptadas sin unanimi-
dad o consenso de los Estados Partes en la Convención
y, en consecuencia, no podían ser consideradas como un
acuerdo sobre la interpretación del art. VIII ni una práctica
subsecuente de las Partes respecto de la interpretación del
tratado en los términos del significado de los subpárrafos
a) y b) respectivamente del párr. 3º del art. 31 de la Con-
vención de Viena sobre Derecho de los Tratados(16).
(13) Corte Internacional de Justicia, Caso de la caza de ballenas en
la Antártida (“Australia v. Japón/Nueva Zelanda –tercero intervinien-
te–”), sentencia del 31-3-14, disponible en www.icj-cij.org.
(14) La Convención data de 1946. Argentina es parte de ella,
https://iwc.int/members.
(15) Comisión Internacional de Ballenas/ https://iwc.int/commis-
sion-sub-groups.
(16) “83. Article VIII expressly contemplates the use of lethal
methods, and the Court is of the view that Australia and New Zealand
overstate the legal significance of the recommendatory resolutions and
Guidelines on which they rely. First, many IWC resolutions were adop‑
ted without the support of all States parties to the Convention and, in
particular, without the concurrence of Japan. Thus, such instruments
cannot be regarded as subsequent agreement to an interpretation of
Article VIII, nor as subsequent practice establishing an agreement of the
parties regarding the interpretation of the treaty within the meaning of
subparagraphs (a) and (b), respectively, of paragraph (3) of Article 31
of the Vienna Convention on the Law of Treaties. Secondly, as a matter
of substance, the relevant resolutions and Guidelines that have been
approved by consensus call upon States parties to take into account
whether research objectives can practically and scientifically be achie‑
ved by using non‑lethal research methods, but they do not establish a
requirement that lethal methods be used only when other methods are
not available. The Court however observes that the States parties to
the ICRW have a duty to co‑operate with the IWC and the Scientific
Committee and thus should give due regard to recommendations calling
for an assessment of the feasibility of non‑lethal alternatives…”, Corte
Internacional de Justicia, Caso de la caza de ballenas en la Antártida
(“Australia v. Japón / Nueva Zelanda –tercero interviniente–”), senten-
cia del 31-3-14, disponible en www.icj-cij.org.
3
NOVEDADES 2017
Amalia Fernández Balbis
Lecciones de Teoría
General del Proceso
ISBN 978-987-3790-57-7
237 páginas
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Es en el marco del deber de cooperación que la Corte
Internacional de Justicia entiende que las recomendacio-
nes del organismo, pese a no ser obligatorias, tienen algún
efecto jurídico (en el caso obliga a los Estados a tenerlas
debidamente en cuenta). De ahí, la relevancia jurídica que
cobra el deber de cooperar.
A ese respecto, se ha sostenido que al expresar la Corte
Internacional de Justicia que debía prestarse debida consi-
deración a recomendaciones de los organismos creados en
ciertos regímenes, que no son obligatorias, permite con-
cluir que las normas de soft law traen aparejadas ciertas
consecuencias jurídicas y, por lo tanto, el proceso de crea-
ción de normas en el ámbito internacional ya no queda-
ba reservado exclusivamente a los Estados, sino que se
constituían en un procedimiento más complejo en que las
organizaciones internacionales realizaban un aporte, espe-
cialmente al momento de interpretar las normas interna-
cionales y valorar la conducta de los Estados involucrados
en una controversia(17).
También en el ámbito de la cooperación –v. gr. en ma-
teria de cooperación judicial– pueden incluirse, en los
tratados, las cláusulas denominadas en inglés como self
judging clauses. Estas cláusulas permiten a los Estados
incumplir ciertas obligaciones internacionales en deter-
minadas circunstancias si, a su criterio, consideran que
su cumplimiento pone en peligro su soberanía, seguridad,
políticas públicas o, de manera más general, sus intere-
ses esenciales. Confiere discrecionalidad al Estado para
determinar en circunstancias particulares si está obligado
a cumplir con ciertas obligaciones que ha asumido en un
determinado tratado internacional(18).
En ese supuesto, la obligación existe, está definida y
determinada en sus alcances pero se deja al Estado obliga-
do en libertad de cumplir o no con la obligación de enten-
der que, en ciertas circunstancias, su cumplimiento impli-
ca un riesgo para los factores ya señalados.
Estas normas no implican liberar al Estado de cumplir
con la obligación, sino solo en ciertas circunstancias. El
mayor desafío a su respecto es evitar el abuso de derecho
en el ejercicio de la facultad de juzgar si se está exento de
cumplir la disposición. Consecuentemente, el principio de
buena fe cobra relevancia en tratados que incluyen self
judging clauses.
Este problema fue planteado ante la Corte Internacio-
nal de Justicia en el caso concerniente a ciertas cuestio-
nes de asistencia mutua en materia penal (“Djibouti v.
Francia”)(19), en el que sostuvo que estas cláusulas esta-
ban sujetas a estándares de revisión y que ese estándar era
el principio de buena fe.
A ese respecto, la Corte Internacional de Justicia ex-
presó que, conforme a los términos del tratado objeto del
caso, el Estado al que se le requería asistencia gozaba de
una amplia discrecionalidad para responder la solicitud,
pero que el ejercicio de esa facultad estaba sujeto a la obli-
gación de cumplir el tratado de buena fe, de conformidad
(17) Young, Margaret A. - Rioseco Sullivan, Sebastián, Evolution
through the Duty..., cit.
(18) Briese, Robin - Schill, Stephan, Djibouti v. France. Self-judging
clauses before the International Court of Justice, Melbourne Journal of
International Law, vol. 10 (1) 2009, disponible en law.unimelb.edu.
au/__data/assets/pdf_file/.../Briese-and-Schill.pdf.
(19) Corte Internacional de Justicia, Caso concerniente a ciertas
cuestiones de asistencia mutua en materia penal (“Djibouti v. Francia”),
sentencia del 4-6-08, disponible en www.icj-cij.org.
 4 Buenos Aires, miércoles 21 de febrero de 2018
con lo dispuesto por el art. 26 de la Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados de 1969(20).
Los principios de buena fe y abuso del derecho juegan
así un rol sustancial en los regímenes jurídicos de coope-
ración a los fines de valorar la conducta de los Estados en
el cumplimiento de ese deber, aun cuando cuenten con un
amplio margen de discrecionalidad.
Esta regla será de especial observancia en los regíme-
nes jurídicos que alcanzan las actividades marítimas.
3 “Los Estados Partes en esta Convención, inspirados por el
La cooperación marítima internacional
La cooperación marítima internacional se establece en-
tre Estados, organizaciones internacionales o entre Esta-
dos y organizaciones internacionales.
Esta tiene por finalidad lograr ciertos objetivos relacio-
nados con el medio marino, sus recursos y las actividades
que se desarrollan en él.
Las principales áreas en las que se da la cooperación
marítima son el transporte marítimo, el auxilio a las em-
barcaciones, su tripulación y pasajeros, la represión de de-
litos, las comunicaciones, la tecnología aplicada al entorno
marino, la preservación del medio marino, la conservación
de sus recursos y el desarrollo de la investigación.
3.1. Regulación jurídica de la cooperación marítima
internacional
El fenómeno de la fragmentación del derecho interna-
cional se refleja también en el ámbito de la cooperación
marítima internacional.
Sin considerar la costumbre jurídica internacional y so-
lo enfocándose en los instrumentos internacionales, ca-
be expresar que existe una gran diversidad de tratados de
tipo general o particular, bilaterales o multilaterales que
regulan distintos aspectos en materia de cooperación ma-
rítima, obligando a sujetos internacionales que varían en
cada convenio internacional. Así, por ejemplo, baste ci-
tar solo en materia de conservación de recursos marinos
el Convenio Internacional para la Regulación de la Caza
de Ballenas (Washington, 1946), la Convención sobre la
Conservación de los Recursos Marinos Vivos del Antártico
(Camberra, 1980), el Convenio sobre la Futura Coopera-
ción Multilateral en las Pesquerías del Atlántico Nordeste
(Londres, 1980), el Convenio para la Conservación del
Salmón en el Atlántico Norte (Reykjavik, 1982), el Proto-
colo para la Conservación y Administración de las Áreas
Marinas y Costeras Protegidas del Pacífico Sudeste (Paipa,
1989), la Convención Interamericana para la Protección
y Conservación de las Tortugas Marinas (Caracas, 1996),
entre otros.
Uno de los mayores esfuerzos codificadores emprendi-
dos con el objeto de establecer un régimen general, uni-
tario y moderno aplicable a los mares, aceptado por la
comunidad de Estados o, al menos, por la mayoría de sus
miembros ha sido la III Conferencia de las Naciones Uni-
das sobre el Derecho del Mar, que culminó con la firma de
la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar (Montego Bay, 1982) (de aquí en más denominada
CONVEMAR), auspiciada por dicha organización. El nú-
mero de Estados partes en la CONVEMAR asciende en la
actualidad a 168(21) sobre un total de 193 Estados que in-
tegran las Naciones Unidas. Entre los Estados de América
que no son partes, se cuentan Colombia, El Salvador, Perú
y los Estados Unidos de Norteamérica, pese a su impor-
tante litoral marítimo.
La CONVEMAR se erige en una suerte de constitución
de los mares. Aborda temas tales como la delimitación de
áreas en los mares al establecer el alcance de la soberanía
y jurisdicción de los Estados en ellas y definir, asimismo,
los espacios ajenos a la soberanía o a reclamaciones de
soberanía de los Estados; la navegación, la preservación
del medio marino, la conservación de los recursos natura-
les, el desarrollo de la investigación y la persecución del
delito.
(20) “145. The Court begins its examination of Article 2 of the 1986
Convention by observing that, while it is correct, as France claims, that
the terms of Article 2 provide a State to which a request for assistance
has been made with a very considerable discretion, this exercise of
discretion is still subject to the obligation of good faith codified in Article
26 of the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties…”, Corte
Internacional de Justicia, Caso concerniente a ciertas..., cit.
(21) Ver http://www.un.org/Depts/los/reference_files/status2010.
pdf.
Dados el alcance y la relevancia de este instrumento
internacional, se realizará un examen más detenido de la
cooperación en este, pero sin considerar otros instrumen-
tos por razones de extensión del presente artículo.
La cooperación como principio y obligación jurídica
es parte esencial en la estructuración de la CONVEMAR.
Más aún, la convención es un resultado del esfuerzo de
cooperación para solucionar todas las cuestiones relativas
al derecho del mar y, al mismo tiempo, un instrumento
para contribuir a la cooperación. En su preámbulo se dice:
deseo de solucionar con espíritu de comprensión y coo-
peración mutuas todas las cuestiones relativas al derecho
del mar…” y “convencidos de que el desarrollo progresi-
vo y la codificación del derecho del mar logrados en esta
Convención contribuirán al fortalecimiento de la paz, la
seguridad, la cooperación y las relaciones de amistad entre
todas las Naciones…”.
El deber de cooperar se incorpora tanto en lo que hace a
la preservación del medio marino, la protección de los re-
cursos vivos, la investigación científica, la transmisión de
tecnología y conocimientos científicos, así como también
en materia de transporte marítimo, salvamento y represión
del delito. A continuación, se detallan los artículos de la
CONVEMAR en que la cooperación es receptada como
deber principal.
• Protección de recursos vivos
Art. 61, inc. 2º – Cooperación de los Estados ribereños
y las organizaciones internacionales competentes para ase-
gurar que la preservación de los recursos vivos de su zona
económica exclusiva no se vea amenazada por un exceso
de explotación.
Art. 61, inc. 5º – Intercambio de información para la
conservación de las poblaciones de peces por conducto
de las organizaciones internacionales competentes, con la
participación de todos los Estados interesados.
Art. 63, incs. 1º y 2º – Acuerdo entre los Estados ribe-
reños para la adopción, directamente o por conducto de las
organizaciones internacionales, de medidas para coordinar
y asegurar la conservación y el desarrollo de poblaciones
de peces que se encuentren dentro de las zonas económi-
cas exclusivas de dos o más Estados ribereños, o tanto
dentro de la zona económica exclusiva como en un área
más allá de esta y adyacente a ella.
Art. 64, incs. 1º y 2º – Cooperación entre el Estado
ribereño y otros Estados cuyos nacionales pesquen, en
la región, especies altamente migratorias enumeradas en
el Anexo I de la convención, directamente o por conduc-
to de las organizaciones internacionales apropiadas, con
­miras a asegurar la conservación y promover el objeti-
vo de la utilización óptima de dichas especies en toda la
región, tanto dentro como fuera de la zona económica
exclusiva.
Arts. 65 y 120 – Cooperación entre Estados ribereños
con miras a la conservación de los mamíferos marinos en
su zona económica exclusiva y entre Estados en alta mar.
Art. 66, incs. 3 (b), 4º y 5º – Cooperación del Estado de
origen de las poblaciones anádromas para reducir al míni-
mo la perturbación económica causada en aquellos otros
Estados que pesquen esas poblaciones teniendo en cuenta
la captura normal, la forma en que realicen sus activida-
des esos Estados y todas las áreas en que hayan llevado a
cabo esa pesca; cooperación del Estado a partir de cuyo
límite exterior de la zona económica exclusiva migren las
poblaciones anádromas en dirección a tierra con el Estado
de origen en lo que refiere a su conservación y adminis-
tración; y aplicación, por parte de los Estados, de dichas
disposiciones por conducto de organizaciones regionales
si correspondiere.
Art. 117 – Cooperación de los Estados con relación a
sus nacionales con otros Estados en la adopción de medi-
das que puedan ser necesarias para la conservación de los
recursos vivos de la alta mar.
Art. 118 – Cooperación entre Estados para conservar
y administrar los recursos vivos en las zonas de alta mar
y para establecer organizaciones subregionales o regio-
nales de pesca para adoptar las medidas necesarias a tal
efecto.
• Preservación del medio marino
Art. 197 – Cooperación en el plano mundial y, cuando
proceda, en el plano regional, directamente o por conduc-
to de las organizaciones internacionales competentes, en
la formulación y elaboración de reglas y estándares, así
como de prácticas y procedimientos recomendados de ca-
rácter internacional para la protección y preservación del
medio marino.
Art. 198 – Cooperación entre los Estados del área afec-
tada y las organizaciones internacionales competentes pa-
ra eliminar los efectos de la contaminación en el medio
marino y prevenir o reducir al mínimo los daños.
Art. 200 – Cooperación entre los Estados o por conduc-
to de las organizaciones internacionales competentes para
promover estudios, realizar programas de investigación
científica y fomentar el intercambio de la información y
los datos obtenidos acerca de la contaminación del medio
marino.
Art. 201 – Cooperación entre los Estados, directamen-
te o por conducto de las organizaciones internacionales
competentes, en el establecimiento de criterios científicos
apropiados para formular y elaborar reglas y estándares,
así como prácticas y procedimientos recomendados, desti-
nados a prevenir, reducir y controlar la contaminación del
medio marino.
• Actividades en la Zona
Art. 143, inc. 3º – Promoción de la cooperación inter-
nacional por los Estados en la investigación científica en
la Zona.
Art. 144, inc. 2º – Cooperación entre los Estados y la
Autoridad para la promoción de la transmisión de tecnolo-
gía y conocimientos científicos en la Zona.
Art. 169, inc. 1º – Facultades del secretario general de
la Autoridad para la celebración de consultas y la coopera-
ción relativas a la Zona con organizaciones internacionales
y organizaciones no gubernamentales.
• Investigación científica marina
Art. 242 – Fomento de los Estados y las organizaciones
internacionales competentes de la cooperación internacio-
nal para la investigación científica con fines pacíficos.
Art. 243 – Cooperación de los Estados y las organiza-
ciones internacionales competentes, mediante la celebra-
ción de acuerdos bilaterales y multilaterales, en la crea-
ción de condiciones favorables para la realización de la
investigación científica marina en el medio marino y la
integración de los esfuerzos científicos por estudiar la na-
turaleza e interrelación de los fenómenos y procesos que
tienen lugar en el medio marino.
Art. 244, inc. 2º – Cooperación entre Estados y con
organizaciones internacionales competentes para la pro-
moción activa de la difusión de datos e información cien-
tífica, y la transmisión de los conocimientos resultantes
de la investigación científica marina –especialmente a los
Estados en desarrollo–, así como el fortalecimiento de la
capacidad autónoma de investigación científica marina de
los Estados en desarrollo.
Art. 276, inc. 2º – Cooperación de los Estados de una
región con los respectivos centros regionales de investiga-
ción científica y tecnológica marina que se establezcan a
fin de asegurar el logro más efectivo de sus objetivos.
• Tecnología marina
Art. 270 – Cooperación internacional para el desarrollo
y la transmisión de tecnología marina mediante programas
bilaterales, regionales o multilaterales, cuando sea adecua-
do y factible, para facilitar la investigación científica ma-
rina, la transmisión de tecnología marina y la financiación
internacional apropiada de la investigación y el aprovecha-
miento de los océanos.
Art. 276, inc. 2º – Cooperación de los Estados de una
región con los respectivos centros regionales de investiga-
ción científica y tecnológica marina que se establezcan a
fin de asegurar el logro más efectivo de sus objetivos.
• Protección de objetos arqueológicos e históricos
Art. 303, inc. 1º – Cooperación entre Estados para la
protección de objetos de carácter arqueológico e histórico
hallados en el mar.
• Represión de delitos en la alta mar
Art. 100 – Cooperación de los Estados, en la medida de
lo posible, en la represión de la piratería en la alta mar o
en cualquier lugar que no se halle bajo la jurisdicción de
ningún Estado.

Art. 108, incs. 1º y 2º – Cooperación de los Estados pa-
ra reprimir el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
sicotrópicas realizado por buques en la alta mar en viola-
ción a las convenciones internacionales. Cooperación de
los Estados con aquel que tenga motivos razonables para
creer que un buque que enarbola su pabellón se dedica al
tráfico ilícito de estupefacientes o sustancias sicotrópicas,
si solicita tal cooperación.
Art. 109, inc. 1º – Cooperación de los Estados en la
represión de las transmisiones no autorizadas efectuadas
desde la alta mar.
• Salvamento en la alta mar
Art. 98, inc. 2º – Cooperación entre Estados vecinos
mediante acuerdos mutuos regionales para la creación, el
funcionamiento y el mantenimiento de un servicio de bús-
queda y salvamento adecuado y eficaz para garantizar la
seguridad marítima y aérea.
• Estados ribereños de mares cerrados o semicerrados
Art. 123 – Cooperación entre los Estados ribereños de
un mar cerrado o semicerrado en el ejercicio de sus de-
rechos y el cumplimiento de sus deberes con arreglo a la
CONVEMAR, directamente o por medio de una organi-
zación internacional apropiada, en la protección y preser-
vación del medio marino; la administración, conservación,
exploración y explotación de los recursos vivos del mar; y
en la coordinación de políticas de investigación científica.
• Estados sin litoral
Art. 125 – Cooperación entre los Estados de tránsito y
aquellos sin litoral interesados para la construcción o el
mejoramiento de medios de transporte para dar efecto a
la libertad de tránsito a través del territorio de los Estados
de tránsito, o cuando los medios sean deficientes en cual-
quier aspecto, incluidas las instalaciones y los equipos
portuarios.
La obligación de cumplir de buena fe las obligaciones
contraídas, de conformidad con la CONVEMAR, y de no
incurrir en abuso de derecho se encuentra especialmente
contemplada en el art. 300 de la convención, por lo que tal
disposición resulta aplicable a la obligación de coopera-
ción de los artículos enumerados precedentemente.
El art. 300 de la CONVEMAR dice: “Los Estados Par-
tes cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas de
conformidad con esta Convención y ejercerán los dere-
chos, competencias y libertades reconocidas en ella de
manera que no constituyan un abuso de derecho”.
El Tribunal Internacional del Derecho del Mar, creado
a través de la CONVEMAR, refiriendo a la segunda parte
de dicha norma, ha expresado que el art. 300 no puede
ser invocado autónomamente y se torna relevante cuando
los derechos, libertades y competencias reconocidos en la
Convención son ejercidos en forma abusiva(22).
Igual criterio podría aplicarse respecto de la obligación
de cooperación: el principio de buena fe no puede invo-
carse autónomamente si no se encuentra referido al cum-
plimiento de una obligación en particular, en el caso, la
obligación de cooperación.
3.2. Las organizaciones internacionales
y la cooperación marítima internacional
Las organizaciones internacionales juegan un rol desta-
cado en la concreción del deber de cooperación.
Sin considerar otros tratados internacionales en materia
de cooperación marítima, es de destacar que la CONVE-
MAR contempla un curso de acción en el que la coopera-
ción debe darse entre Estados directamente, pero también
a través de las organizaciones internacionales.
También incorpora la cooperación entre organizacio-
nes internacionales. Así, cabe reiterar aquí lo dispuesto
en el art. 169 de la CONVEMAR en cuanto faculta al se-
cretario general de la autoridad a fin de adoptar disposi-
ciones apropiadas para la cooperación con organizaciones
internacionales y con organizaciones no gubernamentales
reconocidas por el Consejo Económico y Social de las Na-
ciones Unidas.
La Autoridad es la organización internacional integrada
por todos los Estados Partes en la CONVEMAR, encar-
(22) Tribunal Internacional del Derecho del Mar, Caso del M/V
“Luisa” (“San Vicente y Las Granadinas v. Reino de España”), caso Nº
18, sentencia del 26-1-17, disponible en https://www.itlos.org/cases/
list-of-cases/case-no-18.
Buenos Aires, miércoles 21 de febrero de 2018
gada de organizar y controlar las actividades en la Zona.
La Zona es el nombre otorgado por la convención para
los fondos marinos y oceánicos(23) (arts. 133, 157, sigs. y
conc., CONVEMAR).
La CONVEMAR incluye también la cooperación entre
organizaciones internacionales en materia de desarrollo y
transmisión de tecnología marina. El art. 278 reza: “Las or-
ganizaciones internacionales competentes mencionadas en
esta Parte [Parte 14: Desarrollo y transmisión de tecnología
marina] y en la Parte 13 tomarán todas las medidas apro-
piadas para garantizar, directamente o en estrecha coopera-
ción entre sí, el cumplimiento efectivo de sus funciones y
responsabilidades con arreglo a esta Parte [Parte 14]”.
Las organizaciones internacionales con competencia
relativa al medio marino son numerosas y con propósi-
tos diversos. Por ejemplo, la Organización Internacional
Hidrográfica tiene por objetivo coordinar las actividades
de las Oficinas Hidrográficas nacionales, lograr la estan-
darización en las publicaciones cartográficas y náuticas
en general, adoptar métodos confiables y eficientes en el
desarrollo de levantamientos hidrográficos y promover el
desarrollo de las ciencias en el campo de la hidrografía
y de las técnicas usadas en la oceanografía física(24); la
UNESCO cuenta con un organismo, la Comisión Oceo-
nográfica Intergubernamental, dedicado a promocionar la
cooperación internacional y coordinar programas relacio-
nados con la investigación para conocer más a fondo la
naturaleza y los recursos de los océanos y de las zonas
costeras, y a la aplicación de todo su conocimiento en la
mejora de la gestión, el desarrollo sostenible, la protección
del medio marino y el proceso de toma de decisiones de
sus Estados miembros(25), por citar solo algunos.
Un acápite aparte merece la Organización Marítima In-
ternacional por su número de miembros y su importancia
para el transporte marítimo y la preservación del medio
marino.
Creada por el Convenio Constitutivo de la Organización
Marítima Internacional celebrado en 1948, la organización
se constituyó en 1958 cuando entró en vigor el convenio.
Es el organismo especializado de las Naciones Unidas que
se ocupa de la seguridad y la protección del transporte
marítimo internacional y de la prevención de la contami-
nación por los buques. También trata asuntos jurídicos,
entre ellos, las cuestiones relativas a la responsabilidad
civil e indemnizaciones, así como la facilitación del tráfico
marítimo internacional. Actualmente, está integrada por
173 Estados, entre los que se cuenta Argentina(26).
Entre sus objetivos principales, se cuenta el de deparar
un sistema de cooperación entre los Gobiernos en la esfera
de la reglamentación y de las prácticas gubernamentales
relativas a cuestiones técnicas de toda índole concernien-
tes a la navegación comercial internacional; alentar y fa-
cilitar la adopción general de normas tan elevadas como
resulte factible en cuestiones relacionadas con la seguri-
dad marítima, la eficiencia de la navegación y la preven-
ción y contención de la contaminación del mar ocasionada
por los buques; atender las cuestiones administrativas y
jurídicas relacionadas con los objetivos enunciados en el
convenio; posibilitar que la Organización examine toda
cuestión que, en relación con la navegación marítima y los
efectos de esta en el medio marino, pueda serle sometida
por cualquier órgano u organismo especializado de las Na-
ciones Unidas, y facilitar el intercambio de información
entre los Gobiernos en asuntos sometidos a consideración
de la Organización (art. 1º, incs. a], d] y e], del Convenio
Constitutivo de la Organización Marítima Internacional).
La Organización Marítima Internacional ha desarro-
llado una importante labor en la elaboración de tratados
internacionales marítimos, así como para garantizar que
los instrumentos existentes se mantuvieran actualizados al
mismo ritmo al que evolucionaba la tecnología del trans-
porte marítimo. Actualmente, la Organización tiene a su
cargo más de 50 convenios y acuerdos internacionales, y
ha adoptado numerosos protocolos y enmiendas(27). A tra-
vés de dichos convenios se ha articulado la cooperación
(23) Trigo Chacón, Manuel, Derecho internacional marítimo, Ma-
drid, UNED, 1996, pág. 556.
(24) Ver https://www.iho.int/srv1/index.php?option=com_content
&view=article&id=298&Itemid=297&lang= en.
(25) Ver http://www.ioc-unesco.org.
(26) Ver http://www.imo.org.
(27) Ver http://www.imo.org/es/About/Conventions/Paginas/Ho-
me.aspx.
5
NOVEDADES 2017
Alberto Silvio Pestalardo
COLECCIÓN CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
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y caducidad
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230 páginas
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de los Estados en las actividades de transporte y seguridad
marítimos y la preservación del medio marino.
3.3. Salvamento de buques y submarinos
El ámbito de la cooperación marítima internacional es
amplio, tal como se advierte de lo señalado precedente-
mente. Por razones de extensión, pero en un intento de
profundizar en algunos de sus aspectos, se abordará la coo-
peración relativa al salvamento de buques y submarinos.
Existe un sistema de servicios de búsqueda y salvamen-
to en el mar. Esos servicios dependen en gran medida de
buques mercantes que se articulan, a su vez, con las auto-
ridades costeras de búsqueda y salvamento, o con buques
que naveguen en las proximidades gracias a las facilidades
brindadas por los sistemas de comunicación.
El buque que preste auxilio puede ser privado, pero
también un buque militar o de guerra, o uno de policía.
Varios convenios internacionales regulan el auxilio
a prestar en el mar y el régimen jurídico dependerá, en
consecuencia, de cada uno de dichos tratados. Entre ellos,
pueden mencionarse la CONVEMAR, el Convenio Inter-
nacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar
(1974 - Convenio SOLAS) y el Convenio Internacional
sobre Búsqueda y Salvamento Marítimos de 1979 (1979 -
Convenio SAR).
La CONVEMAR cuenta con disposiciones específicas
sobre salvamento de buques y personas en la alta mar. La
alta mar es la zona de los mares y océanos que no se en-
cuentra sometida a la soberanía de ningún Estado.
Tal como se señalara supra, el art. 98, inc. 2º, de la CON-
VEMAR contempla la cooperación entre Estados vecinos
mediante acuerdos mutuos regionales para la creación, el
funcionamiento y el mantenimiento de un servicio de bús-
queda y salvamento adecuado y eficaz para garantizar la
seguridad marítima y aérea en la alta mar, pero esta obliga-
ción de cooperación se integra con el denominado deber de
auxilio contemplado en otros incisos de dicho artículo.
Los Estados Partes en la CONVEMAR tienen la obli-
gación de exigir al capitán de un buque que enarbole su
pabellón la prestación de auxilio en la alta mar a personas
que se encuentren en peligro de desaparecer en el mar. La
obligación está condicionada a que pueda prestarse auxi-
lio sin grave peligro para el buque y, en caso de que no
se encontrare dónde se hallan las personas en peligro, la
obligación de prestar auxilio se debe siempre que tenga
una posibilidad razonable de hacerlo (art. 98, incs. a] y b],
CONVEMAR).
En el supuesto de abordaje –colisión de dos o más bu-
ques–, la CONVEMAR establece la obligación de prestar
auxilio al otro buque, a su tripulación y pasajeros (art. 98,
inc. 1º, c], CONVEMAR).
Entendida la prestación de auxilio en caso de peligro
para las personas en el mar y en el supuesto de abordaje,
la CONVEMAR establece la obligación de todo Estado
ribereño de fomentar la creación, el funcionamiento y el
mantenimiento de un servicio de búsqueda y salvamento
adecuado y eficaz para garantizar la seguridad marítima,
aunque también la extiende a la seguridad aérea y la obli-
gación de cooperar para ello con los Estados vecinos me-
diante acuerdos mutuos regionales. La extensión a la se-
guridad aérea debe entenderse relacionada con incidentes
que pudieran acaecer en la alta mar, por cuanto el art. 86
establece que las disposiciones de la Parte 7 sobre la alta
 6 Buenos Aires, miércoles 21 de febrero de 2018
mar solo se aplican a dicha zona. El art. 98 integra la Parte
7 de la CONVEMAR.
Este esquema de cooperación se encontraba ya consa-
grado en el Convenio Internacional sobre Búsqueda y Sal-
vamento Marítimos de 1979 (de aquí en más Convenio
SAR 1979), aunque en zonas marítimas cercanas a los Es-
tados ribereños. El convenio es un instrumento internacio-
nal que se sustenta en la idea de cooperación internacional
en materia de salvamento.
El Convenio SAR 1979 tuvo por objeto elaborar un
plan internacional de búsqueda y salvamento, de modo
que, independientemente del lugar en el que ocurra un ac-
cidente, el salvamento de las personas que necesiten au-
xilio sea coordinado por una organización de búsqueda
y salvamento y, cuando sea necesario, mediante la coo-
peración entre organizaciones de búsqueda y salvamento
vecinas. Anteriormente a dicho convenio existían zonas
que contaban con organizaciones debidamente estableci-
das capaces de proporcionar asistencia de manera rápida
y eficaz; en otras, no había ningún tipo de organización(28).
El Convenio SAR 1979 busca salvar dicha deficiencia.
En su préambulo se señala: “… conviene fomentar la
cooperación entre las organizaciones de búsqueda y sal-
vamento de todo el mundo y entre los que participen en
operaciones de búsqueda y salvamento en el mar…”.
Mediante el Convenio SAR 1979, los Estados Partes
se obligan a adoptar las medidas necesarias para la crea-
ción de servicios adecuados de búsqueda y salvamento de
personas que se hallen en peligro cerca de sus costas, en
el mar (art. 2.1, Convenio SAR). Consecuentemente, se
encuentran obligados a crear servicios nacionales de bús-
queda y salvamento marítimo.
El Capítulo 3 del Convenio SAR 1979 aborda la cues-
tión relativa a la cooperación entre Estados.
En materia de cooperación, se propicia que los Estados,
especialmente los vecinos entre sí, celebren acuerdos para
concretar la cooperación y, a falta de dichos acuerdos, se
contemplan normas específicas que en algunos casos se
proponen como “recomendaciones”.
El deber de cooperar es una obligación jurídica asumi-
da por el Estado que no queda librada a su libre arbitrio
en su implementación. Así, el texto del art. 3.1.1. del Con-
venio SAR 1979 expresa: “Las Partes coordinarán sus or-
ganizaciones de búsqueda y salvamento recomendándose
que, siempre que sea necesario, coordinen las operaciones
con las de los Estados vecinos”.
En relación con los aspectos relativos a la implementa-
ción de la cooperación y los procedimientos a seguir, las nor-
mas del Convenio SAR 1979 realizan “recomendaciones”.
En el art. 2º del Anexo del convenio, se define el al-
cance que debe darse a la expresión “recomendación”. El
texto dice: “2. En el presente Anexo, el empleo de la ex-
presión «se recomienda que» combinada con el verbo que
exija la frase de que se trata, indica una disposición cuya
aplicación uniforme por todas las Partes se aconseja en
pro de la seguridad de la vida humana en el mar”.
El convenio establece, así, disposiciones supletorias de
la voluntad de los Estados que cooperan entre sí ante la
ausencia de acuerdos celebrados entre ellos, pero deja un
margen de discrecionalidad al propiciar la aplicación de
disposiciones uniformes por todas las Partes en el conve-
nio. La discrecionalidad otorgada a los Estados se justifica
en la diferencia de los recursos y la infraestructura con
que cuenta cada uno, así como en la diversidad geográfica.
En ese sentido, es de apuntar que actualmente –enero de
2018– el convenio cuenta con 111 Partes contratantes(29).
Como ejemplo de las “recomendaciones” que efectúa,
puede citarse al art. 3.1.5 del Anexo del convenio, en el
que se expresa: “Se recomienda que las Partes contribuyan
con sus Estados vecinos acuerdos en los que se fijen las
condiciones de entrada de las unidades de salvamento de
cada uno en las aguas territoriales (o por encima de estas),
o territorios de los demás. Se recomienda asimismo que
estos acuerdos hagan posible la rápida entrada de dichas
unidades con un mínimo de formalidades”.
El art. 3.1.7 del Anexo, a su vez, dice: “Se recomienda
que cada Parte autorice a sus centros coordinadores de
salvamento a que, cuando se les solicite, presten ayuda
(28) Ver http://www.imo.org/es/About/Conventions/ListOfCon-
ventions/Paginas/International-Convention-on-Maritime-Search-and-Res-
cue-(SAR).aspx.
(29) Ver http://www.imo.org/en/About/Conventions/StatusOfCon-
ventions/Documents/StatusOfTreaties.pdf.
a otros centros coordinadores de salvamento, incluida la
constituida por buques, aeronaves, personal o equipo”.
El Convenio SAR 1979 procura que los Estados coo-
peren entre sí, pero que los términos de dicha cooperación
sea en primer término acordada por ellos y, supletoriamen-
te, se remitan a las normas del Convenio, propiciando que
todos los Estados partes apliquen disposiciones uniformes.
La estructura normativa del art. 3º del Anexo se asienta
en la obligación de cooperar, con admisión del ejercicio de
facultades discrecionales de los Estados en la adopción de
medidas y su implementación, pero, al mismo tiempo, con
el impulso de un sistema uniforme de disposiciones apli-
cables a la seguridad en el mar. Constituye, así, un caso tí-
pico de disposiciones programáticas con recomendaciones
a las que debe tenerse debidamente en cuenta y en las que
el principio de buena fe en la consecución de los objetivos
de la convención juega un rol sustancial.
Dichas normas de cooperación están dirigidas especial-
mente a los Estados vecinos entre sí, a los fines de coordi-
nar las tareas de salvamento y cuestiones relacionadas con
ellas, tales como:
- la autorización de la entrada inmediata por un Estado
en sus aguas territoriales, por encima de estas o en su te-
rritorio, de unidades de salvamento de otras Partes cuyo
solo objeto sea la búsqueda destinada a localizar siniestros
marítimos y salvar a los supervivientes;
- la autorización a los centros coordinadores de salva-
mento de cada Parte para que soliciten la ayuda necesaria
de otros centros coordinadores de salvamento, incluidos
buques, aeronaves, personal y equipo; concedan todo per-
miso necesario para la entrada de dichos buques, aerona-
ves, personal o equipo en sus aguas territoriales, por en-
cima de estas o en su territorio; y establezcan los arreglos
necesarios con las pertinentes autoridades de aduanas, in-
migración o de otra índole para facilitar dicha entrada;
- la autorización a los centros coordinadores de sal-
vamento por cada Parte para que, cuando se les solicite,
presten ayuda a otros centros, incluida la constituida por
buques, aeronaves, personal o equipo;
- la utilización mancomunada de los respectivos medios
de cada Parte, el establecimiento de procedimientos uni-
formes, el desarrollo de una formación y unos ejercicios
de carácter conjunto, la verificación periódica de los cana-
les de comunicación interestatales, la realización de visitas
de enlace entre el personal de los distintos centros coor-
dinadores de salvamento y el intercambio de información
sobre búsqueda y salvamento;
- la coordinación de los servicios marítimos y aeronáu-
ticos de búsqueda y salvamento, y el establecimiento de
procedimientos uniformes; y
- el establecimiento de centros coordinadores de salva-
mento y subcentros de salvamento de carácter conjunto de-
dicados a ambas finalidades, la marítima y la aeronáutica.
Tras la adopción del Convenio SAR 1979, el Comité de
Seguridad Marítima, órgano de la Organización Marítima
Internacional, dividió los océanos del mundo en 13 zonas
de búsqueda y salvamento, en cada una de las cuales los
países correspondientes tienen una zona de búsqueda y
salvamento delimitada de la cual son responsables.
Argentina es miembro de la Organización Marítima In-
ternacional y es parte en el Convenio SAR 1979, aprobado
por la ley 22.445, al haber adherido a este el 18-5-81. El
convenio entró en vigencia el 22-6-85(30).
La Autoridad de Aplicación en Argentina es la Armada,
en cuyo ámbito se creó la Agencia Nacional SAR Marí-
timo, Fluvial y Lacustre que se encuentra a cargo de las
operaciones SAR (ACSM).
Frente a las exigencias que plantean las nuevas tec-
nologías y la globalización de los Servicios de Búsque-
da y Rescate (SAR), y conforme con lo establecido en
el manual (OMI) de Búsqueda y Salvamento, volumen I,
la Armada dispuso la creación del “Servicio de Búsque-
da y Rescate Marítimo, Fluvial y Lacustre de la Armada”
(SISM) como órgano dependiente orgánica y funcional-
mente de la ACSM(31).
Entre los acuerdos celebrados por Argentina para las ta-
reas de salvamento, se cuentan, a saber: las Declaraciones
conjuntas de las delegaciones de la República Argentina y
del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, de
(30) Ver http://www.imo.org/en/About/Conventions/StatusOfCon-
ventions/Documents/Status%20-%202018.pdf.
(31) Ver http://www.sar.gob.ar/default.htm.
25-9-91; el Tratado de Paz y Amistad entre el Gobierno
de la República Argentina y el Gobierno de la República
de Chile, de 29-11-84; el Acuerdo entre Autoridades Na-
vales de la República Argentina y la República de Chile,
de 8-4-99; el Acuerdo de Cooperación para Búsqueda y
Salvamento Marítimo y Fluvial entre Autoridades Navales
de la República Argentina y la República del Uruguay, de
30-11-92; y el Acuerdo entre el Gobierno de la República
Argentina y el Gobierno de la República de Sudáfrica para
la coordinación de Búsqueda y Salvamento Marítimos y
Aeronáuticos, de fecha 8-9-06.
El salvamento de submarinos también es objeto de la
acción de cooperación entre Estados, pero no se rige por
las disposiciones antedichas ni resulta competente la Or-
ganización Marítima Internacional.
Cada Estado o grupo de Estados cuenta con un protoco-
lo de salvamento de sus submarinos para razones de segu-
ridad. La Organización del Atlántico Norte (de aquí en más
OTAN) cuenta con un protocolo de rescate de submarinos
denominado ATP-57, en el cual se detallan los procedi-
mientos para la búsqueda, la coordinación de los elementos
internacionales de rescate submarino durante su moviliza-
ción a la escena de la acción, la fase de escape y rescate de
la operación de salvamento y sus aspectos médicos(32).
Juntamente con la existencia de tales protocolos, la
cooperación internacional entre Estados o entre estos y las
organizaciones internacionales con fines de defensa colec-
tiva como la OTAN, se ha implementado la Oficina Inter-
nacional para el Rescate y Escape de Submarinos, también
denominado ISMERLO por sus siglas en inglés (Interna-
tional Submarine Escape and Rescue Liaison Office).
ISMERLO es una organización internacional creada en
el año 2003, inicialmente por la OTAN y el Grupo de Tra-
bajo para el rescate submarino (SMERWG), con el objeto
de asistir en la coordinación global de búsqueda y opera-
ciones de rescate de submarinos. Varios Estados realizan
prácticas de ejercicios de rescate y coordinación de sus
capacidades organizadas a través de ISMERLO.
En caso de que se proceda a la búsqueda y rescate de
un submarino, la autoridad a cargo del operativo alerta
al ISMERLO con el fin de obtener información sobre la
disponibilidad de los elementos de rescate que haya en
ese momento en todo el mundo. La ISMERLO es capaz
de proporcionar una capacidad de coordinación en todo el
mundo durante la movilización, monitorizando la dispo-
nibilidad de los elementos que pueden ayudar a la nación
ante un incidente. La ISMERLO también puede prestar
asesoramiento si es necesario o si la situación lo exige(33).
4
Conclusión
A modo de conclusión, puede afirmarse:
- que la cooperación es un principio medular de las re-
laciones internacionales entre Estados y organizaciones
internacionales;
- que la cooperación es un deber jurídico sujeto a la revi-
sión y control de los tribunales internacionales con la apli-
cación de los principios de buena fe y abuso del derecho;
- que la cooperación marítima internacional es uno de
los pilares de la actividad marítima y una herramienta
esencial para el logro de los regímenes jurídicos maríti-
mos existentes;
- que la cooperación marítima internacional se recepta a
través de normas programáticas principalmente, pero tam-
bién debe prestarse debida atención a las recomendaciones
de los organismos especializados competentes para su lo-
gro, especialmente si tales recomendaciones son adopta-
das por unanimidad o consenso; y
- que la cooperación marítima internacional constituye
un deber jurídico sujeto a la revisión y control de los tri-
bunales internacionales competentes, aplicando los prin-
cipios de buena fe y abuso del derecho, como en otros
supuestos de cooperación.
VOCES: DERECHO INTERNACIONAL - DERECHO INTER-
NACIONAL PÚBLICO - ORGANISMOS INTERNA-
CIONALES - TRATADOS Y CONVENIOS - ESTADO
NACIONAL - NAVEGACIÓN - BUQUES
(32) Streeksoff, Héctor G., Proceso de salvamento de un submarino
hundido y posibles mejoras de rescate, Barcelona, Facultad Náutica de
Barcelona, 2014, págs. 111/114, disponible en https://upcommons.
upc.edu/.../Proceso%20de%20salvamento%20de%20un%20subma...
(33) Ídem.

La separación de poderes y sus diferentes modelos
en el derecho comparado
Segunda parte: el modelo británico
Sumario: I. Aclaración sobre las citas efectuadas
en este trabajo. – II. La separación de poderes como
“novedad” del sistema británico.– III. La supremacía
o soberanía del Parlamento. – IV. El Parlamento ejer-
ce el poder constituyente. – V. La separación entre
el Parlamento y el Poder Judicial. A. El sistema judi-
cial. B. El tribunal de última instancia hasta 2009:
los Law Lords. C. La (nueva) Corte Suprema. D. Los
roles actuales del Lord Chancellor. E. La ausencia
de control de constitucionalidad. – VI. La separación
entre el Parlamento y el Ejecutivo. A. ¿Quién ejerce el
Poder Ejecutivo? B. El Parlamento y el monarca. C.
El Parlamento y el Primer Ministro. D. La delegación
legislativa. – VII.Conclusiones.
I Unido, el 1-10-09, su primer presidente, Lord Phillips of
Aclaración sobre las citas efectuadas en este
­trabajo
A los fines de las leyes y casos citados en este artículo
aclaro que en el Reino Unido las leyes anteriores a 1963
se citan indicando el año del reinado en el cual fueron dic-
tadas, el nombre del rey o reina y el capítulo que indica el
orden anual en el cual una ley ha sido sancionada. Se en-
tiende así, que una ley es un capítulo del cuerpo legislativo
dictado en un determinado período. Así, por ejemplo, la
Trade Disputes Act de 1906 se cita de la siguiente manera:
6 Edw. 7 c. 47. Ello indica que fue dictada en el sexto año
del reinado de Eduardo VII (la cita se hace con número
arábigo) y que es la ley número 47 de ese año. La nume-
ración se hacía por orden cronológico según la sesión le-
gislativa en la cual habían sido sancionadas. Para las leyes
posteriores a 1963, el sistema se simplificó, pues se indica
solamente el año de sanción y el capítulo. En este caso la
numeración se hace por el orden cronológico en que las le-
yes recibieron el royal assent, es decir, la promulgación re-
al. Por ejemplo, la ley de creación de la Suprema Corte del
reino Unido es la Constitutional Reform Act 2005 (c. 4)(1).
A su vez, las citas de los casos judiciales se dividen
en las que corresponden a una determinada colección de
fallos (reports) y las llamadas “neutrales”. En relación con
las primeras, hasta 1866 hubo numerosas colecciones pri-
vadas en las que se publicaban las sentencias de diferentes
tribunales. Todas estas finalmente se recopilaron en una
sola colección oficial llamada “English Reports” (ER).
Para los fallos dictados desde 1866 en adelante, se em-
plean las citas neutrales que no indican la colección que
las contiene. En este caso en la cita solo figuran el año de
la decisión entre corchetes, luego la sigla del tribunal in-
terviniente y finalmente el número de caso por el orden de
decisión anual. Las siglas más comunes son las siguientes:
UKSC (United Kingdom Supreme Court); UKHL (Uni-
ted Kingdom House of Lords); UKPC (United Kingdom
Privy Council); EWCA Civ (England and Wales Court of
Appeal, Civil Division); EWCA Crim (England and Wa-
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes traba-
jos publicados en El Derecho: División y control de poderes, por Mar-
celo Bazán Lazcano, EDCO, 2005-384; División de Poderes. Algunas
tesis sobre judicatura y división de poderes, por Leopoldo H. Schiffrin,
ED, 222-982; Función legislativa de excepción y división de poderes
(en torno al fallo “Consumidores Argentinos”), por Gustavo Amestoy,
EDA, 2010-560; División de poderes y embargos sin orden judicial,
por José Blás Posadas Saravia, ED, 239-703; Federalismo y garantías
de la forma republicana en el campo de los derechos políticos, por
Hernán R. Gonçalves Figueiredo, EDCO, 2014-658; La Corte Suprema,
guardiana de la Constitución: división de poderes, independencia judi‑
cial y protección de los derechos constitucionales, por Juan Santiago
Ylarri, EDCO, 2015-601; Un desarrollo evolutivo de la división de
poderes, por Carlos Ignacio Giuffré, EDCO, 2016-300; La separación
de poderes y sus diferentes modelos en el derecho comparado. Primera
parte: orígenes, formulación y críticas, por Alberto B. Bianchi, EDCO,
diario nª 14.330 del 18-12-17. Todos los ­artículos citados pueden con-
sultarse en www.elderecho.com.ar.
(1) Vid. Bailey, S. H. - Ching, Jane - Gunn, M. J. - Ormerod, David,
The Modern English Legal System, 4ª ed., Londres, Sweet & Maxwell,
2002, pág. 322.
Buenos Aires, miércoles 21 de febrero de 2018
por Alberto B. Bianchi
les Court of Appeal, Criminal Division); EWHC (England
and Wales High Court). Así, por ejemplo, los casos del
House of Lords (UKHL) se citan de la siguiente manera:
Quinn v. Leathem [1901] UKHL 2. Si el caso, además ha
sido recopilado en una colección oficial (law reports se-
ries), también se cita esa colección después de la cita neu-
tral, por ejemplo: Taff Vale Railway Co v Amalgamated
Society of Railway Servants [1901] UKHL 1, [1901] AC
426. Los mas usuales son Appeals Cases (AC), Chancery
(Ch), Family (Fam), Queen’s Bench (QB)(2).
II
La separación de poderes como “novedad”
del sistema británico
Cuando fue inaugurada la Corte Suprema del Reino
Worth Matravers, dijo: “[p]or primera vez tenemos una
clara separación de poderes entre la legislatura, el poder
judicial y el poder ejecutivo en el Reino Unido. Esto es
importante. Enfatiza la independencia del poder judicial,
separando claramente a quienes hacen la ley, de quienes la
administran”(3).
Sin lugar a dudas la frase puede sorprender, pues, desde
que Montesquieu se inspiró en la Constitución inglesa
para formular su teoría, el Reino Unido ha sido reconoci-
do como la cuna de la separación de poderes. Y aun cuan-
do Montesquieu estuviera equivocado en su apreciación,
tal como denuncian muchos autores ingleses(4), es inne-
gable que Locke hizo también una notable contribución
a la doctrina, aunque su tarea haya sido más descripti-
va. Tampoco puede dejar de mencionarse que en el Act of
Settlement de 1701(5) la garantía de inamovilidad de los
jueces estaba garantizada “mientras dure su buena con-
ducta” (quamdio se bene gesserint). De acuerdo con el art.
3º, cláusula 7, debía asegurarse, además, el salario de los
jueces y estos solo podían ser removidos por decisión de
ambas cámaras del Parlamento(6).
Sin embargo la separación de poderes en el Reino Uni-
do, como ocurre con muchas instituciones inglesas, no ad-
mite una lectura lineal. Tal como dice Masterman, las
fronteras entre los poderes ejecutivo, legislativo y judicial
han tenido la flexibilidad que es característica de la consti-
tución inglesa(7). Es una forma elegante de decir que tales
fronteras pueden correrse discrecionalmente. No es para
menos, Owen Hood Phillips, uno de los célebres cons-
titucionalistas británicos del siglo XX(8), decía que en el
Reino Unido no existe y nunca ha existido una separación
de poderes tal que el Poder Legislativo, el Ejecutivo y el
(2) Vid. Slapper, Gary - Kelly, David, The English Legal System, 12th
ed., Routledge, Londres - Nueva York, 2012, pág. 120 y sigs. e Ing-
man, Terence, The English Legal Process, 13ª ed., Oxford University
Press, 2011, pág. 224 y sigs.
(3) “For the first time, we have a clear separation of powers bet‑
ween the legislature, the judiciary and the executive in the United King‑
dom. This is important. It emphasises the independence of the judiciary,
clearly separating those who make the law from those who administer
it”. Ver la gacetilla de prensa publicada en https://www.supremecourt.
uk/docs/pr_0109__2_.pdf.
(4) Ver los autores citados en el artículo anterior de esta serie: Bian-
chi, Alberto B., La separación de poderes y sus diferentes modelos en
el derecho comparado. Primera parte: orígenes, formación y críticas,
EDCO, diario nº 14.330 del 18-12-17.
(5) 12 and 13 Will 3 c 2. El Act of Settlement (cuya traducción
podría ser “Ley de Establecimiento”) fue sancionada para asegurar la
continuidad en el trono de un rey protestante. Ello permitió que, al morir
en 1714 la Reina Ana, la sucediera en el trono un príncipe alemán,
Jorge de Hanover, elector del Sacro Imperio Romano Germánico, que
gobernó como Jorge I, dando inicio a la dinastía de los Hanover, que
continuó hasta la Reina Victoria.
(6) “That (...) judges commissions be made quamdiu se bene ges‑
serint, and their salaries ascertained and established; but upon the ad‑
dress of both Houses of Parliament it may be lawful to remove them”.
(7) Masterman, Roger, The Separation of Powers in the Contempo‑
rary Constitution. Judicial Competence and Independence in the United
Kingdom, Cambridge University Press, 2011, pág. 17.
(8) Nacido en 1907 y fallecido en 1986, fue profesor de Jurispru-
dencia en la Universidad de Birmingham.
7
Judicial estén asignados a diferentes órganos, ni que el
control y equilibrio entre ellos (checks and balances) sea
el resultado de un análisis teórico(9). Autores más moder-
nos son también de la misma opinión(10).
Así, para quienes miran al Reino Unido desde afuera, la
separación de poderes allí es más nítida que para los pro-
pios ingleses, en cuya opinión la separación es muy difu-
sa. No es para menos, pensemos que hasta la sanción de la
Constitutional Reform Act de 2005(11), no existía una Corte
Suprema separada del Parlamento y el Lord Chancellor
era a la vez presidente (speaker) de la Cámara de Lores,
ministro del Gabinete y ejercía diversas e importantes fun-
ciones judiciales(12). No menos curioso es que en el Reino
Unido no existe el control de constitucionalidad de las le-
yes, tal como se lo entiende en el sistema estadounidense,
ausencia que, como decía Hood Phillips, no fue fruto de
la separación de poderes, sino que resultaba del principio
de la soberanía del Parlamento(13).
Solo recientemente, a partir de la sanción de la Consti-
tutional Reform Act de 2005, la separación de poderes se
ha hecho más formal en el Reino Unido. Así, la sección
3 de la ley se denomina “Guarantee of continued judicial
Independence”(14), garantía que se repite en la Tribunal,
Courts and Enforcement Act de 2007(15) que ha creado un
sistema uniforme de tribunales inferiores para evitar la di-
versidad de fueros antes existente.
III
La supremacía o soberanía del Parlamento
No caben dudas de que la nota más típica del sistema
constitucional inglés ha sido –y sigue siendo– la soberanía
o supremacía parlamentaria (parliamentary sovereignty),
nacida con la Gloriosa Revolución de 1688, llevada a la
doctrina por John Locke en el Capítulo XIII del Ensayo
sobre el Gobierno Civil. Dos siglos más tarde Albert V.
Dicey, en la segunda mitad del siglo XIX, consideraba
que la soberanía del Parlamento era la característica do-
minante de las instituciones políticas inglesas(16). Un Par-
lamento que en el siglo XVIII Blackstone calificaba co-
mo “omnipotente”, capaz de hacer cualquier cosa que no
fuera naturalmente imposible(17), y que De Lolme(18), en
esa misma época, pero con sentido crítico, dijo que podía
(9) Hood Phillips, O. - Jackson, Paul - Leopold, Patricia, Constitutio‑
nal and Administrative Law, 8ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2001,
pág. 26.
(10) Peter Leyland dice que, en contraste con la Constitución de los
Estados Unidos, en el Reino Unido no existe una clara separación de
poderes, sino una limitada separación de funciones con una cantidad
considerable de poderes superpuestos. Leyland, Peter, The Constitution
of the United Kingdom, 2ª ed., Oxford and Portland, Hart Publishing,
2012, pág. 73.
(11) 2005 c. 4, cuyo título descriptivo es “An Act to make provision
for modifying the office of Lord Chancellor, and to make provision rela‑
ting to the functions of that office; to establish a Supreme Court of the
United Kingdom, and to abolish the appellate jurisdiction of the House
of Lords; to make provision about the jurisdiction of the Judicial Commit‑
tee of the Privy Council and the judicial functions of the President of the
Council; to make other provision about the judiciary, their appointment
and discipline; and for connected purposes”.
(12) Vid. Bradley, A. W. - Ewing, K. D., Constitutional and Adminis‑
trative Law, 15ª ed., Pearson-Longman, Essex, 2011, pág. 383.
(13) Hood Phillips, O. - Jackson, Paul - Leopold, Patricia, Constitutio‑
nal and Administrative Law, cit., pág. 27.
(14) Por lo demás, el art. 3(1) específicamente dice: “The Lord
Chancellor, other Ministers of the Crown and all with responsibility for
matters relating to the judiciary or otherwise to the administration of jus‑
tice must uphold the continued independence of the judiciary”.
(15) 2007 c. 15. Su título descriptivo dice: “An Act to make pro‑
vision about tribunals and inquiries; to establish an Administrative Jus‑
tice and Tribunals Council; to amend the law relating to judicial ap‑
pointments and appointments to the Law Commission; to amend the
law relating to the enforcement of judgments and debts; to make further
provision about the management and relief of debt; to make provision
protecting cultural objects from seizure or forfeiture in certain circum‑
stances; to amend the law relating to the taking of possession of land
affected by compulsory purchase; to alter the powers of the High Court
in judicial review applications; and for connected purposes”.
(16) Dicey, A. V., Introduction to the The Law of the Constitution, Li-
berty Classics, Indianápolis, 1982 (reimpr. de 8ª ed. de 1915), pág. 3.
(17) Blackstone, William, Commentaries on the Laws of England,
Oxford, Clarendon Press, 1765 (facsimile edition of The Chicago Uni-
versity Press, 1979) vol. 1, pág. 156.
(18) Jean Louis De Lolme, nacido en Ginebra en 1741, fue un reco-
nocido abogado y jurista en su ciudad natal, pero tuvo que abando-
narla forzado por sus críticas al gobierno. Se refugió en Inglaterra y
allí vivió muy modestamente hasta su muerte en 1806. De sus obras,
poco conocidas en general, la más célebre es La Constitución de In‑
glaterra, cuyo título completo en su idioma original es: Constitution de
l’Angleterre. Ou État du gouvernement anglais, comparé avec la forme
républicaine & avec les autres monarchies de l’Europe.
 8 Buenos Aires, miércoles 21 de febrero de 2018
hacer cualquier cosa excepto convertir un hombre en una
mujer(19).
Cierto es que ya en el siglo XX el sistema constitu-
cional del Reino Unido fue evolucionando hacia un “go-
bierno del gabinete”, merced en parte a la declinación del
poder del House of Lords y al crecimiento del poder del
primer ministro, tal como lo describió más tarde Sir Ivor
Jennings(20) y luego John P. Mackintosh(21). Pero aun
así, no obstante estas transformaciones que son tan pro-
fundas al punto de que hoy en día se habla de la “presi-
dencia británica”(22), en el Reino Unido el centro de la
escena política recae en el Parlamento y la doctrina de la
soberanía parlamentaria está vigente(23). Tal como seña-
laba hace casi cuatro décadas Geoffrey Marshall, en
el Reino Unido existe una concentración de poder formal
en el órgano legislativo, que en cierta forma es superior al
ejecutivo y al judicial(24).
Si bien en los últimos diez años esta afirmación ha per-
dido vigencia, pues existe ahora una Corte Suprema inde-
pendiente del Parlamento, este conserva todavía la prima-
cía formal entre los tres poderes. Veamos en qué consiste.
IV
El Parlamento ejerce el poder constituyente
La primera nota que pone de manifiesto la trascenden-
cia del Parlamento es que sanciona las leyes constituciona-
les. No existe en el Reino Unido un órgano o poder especí-
fica y formalmente investido del poder constituyente.
Si bien hay muchos otros ejemplos, entre las más típi-
cas leyes constitucionales de los últimos cien años vale la
pena mencionar la Parliament Act de 1911(25) que dismi-
nuyó el poder de los lores al quitarles poder de veto sobre
las leyes impositivas y económicas(26); la Government of
Ireland Act de 1914(27), que establecía la independencia
de Irlanda, bien que no llegó a aplicarse, pues sobrevino
la I Guerra Mundial, luego sustituida por la Government
of Ireland Act de 1920(28), que dividió a Irlanda en norte
y sur; la Representation of the People Act de 1918(29), que
produjo una gran reforma electoral extendiendo el voto a
todos los varones mayores de 21 años, e incorporó, más
limitadamente, el voto femenino(30); la Parliament Act
1949(31), que redujo más aún el poder de veto del House
of Lords; la Life Peerages Act de 1958(32), que introdu-
jo a los lores vitalicios y admitió que las mujeres podían
(19) “… it is a fundamental principle with the English Lawyers that
Parliament can do every thing, except making a Woman a Man or a
Man a Woman”, De Lolme, Jean L., The Constitution of England, Or an
account of the English Government, Liberty Fund, Indianápolis, 2007,
pág. 101. La obra fue originalmente publicada en francés en 1771.
(20) En su estudio sobre el gabinete Jennings comenzaba diciendo:
“El Gabinete es el núcleo (core) del sistema constitucional británico”.
Jennings, Ivor (Sir), Cabinet Government, 3ª ed., Cambridge, Universi-
ty Press, 1961, pág. 1. La primera edición de esta obra fue publicada
en 1936.
(21) Mackintosh, John P., The British Cabinet, 3ª ed., Londres, Rout-
ledge, 1981.
(22) Foley, Michael, The British Presidency. Tony Blair and the Poli-
tics of Public Leadership, Manchester University Press, 2000.
(23) Ver Goldsworthy, Jeffrey, The Sovereignty of Parliament, His‑
tory and Philosophy, Oxford, Clarendon Press, 2001. En el mismo senti-
do: Wade, H. W. R. - Forsyth, C. F., Administrative Law, 9ª ed., Oxford
University Press, 2004, pág. 26.
(24) Marshall, Geoffrey, Constitutional Theory, Oxford, Clarendon
Press, 1971, pág. 97.
(25) 1 & 2 Geo. 5 c.13. Su título descriptivo era: “An Act to make
provision with respect to the powers of the House of Lords in relation
to those of the House of Commons, and to limit the duration of Parlia-
ment”.
(26) Eran las llamadas “money bills”. La reforma tuvo como antece-
dente el veto impuesto por el House of Lords a la Ley de Presupuesto de
1909, en la cual Lloyd George, ministro de economía (Chancellor of
the Exchequer) había aumentado los impuestos para nuevos programas
sociales. El veto quebró una antigua convención constitucional según la
cual la cámara alta no vetaba los money bills.
(27) 4 & 5 Geo. 5 c. 90.
(28) 10 & 11 Geo. 5 c. 67.
(29) 7 & 8 Geo. 5 c. 64. Su título descriptivo es: “An Act to Amend
the Law with respect to Parliamentary and Local Government Franchi‑
ses, and the Registration of Parliamentary and Local Government Elec‑
tors, and the conduct of elections, and to provide for the Redistribution
of Seats at Parliamentary Elections, and for other purposes connected
therewith”.
(30) Podían votar las mujeres mayores de 30 años. Diez años des-
pués fue sancionada la Representation of the People (Equal Franchise)
Act de 1928 (18 & 19 Geo. 5 c. 12) que igualó electoralmente a
varones y mujeres.
(31) 12, 13 & 14 Geo 6 c 103. Su título completo es “An Act to
amend the Parliament Act 1911”.
(32) 6 & 7 Eliz. 2 c. 21.
formar parte de la Cámara; la European Communities Act
de 1972(33), por medio de la cual el Reino Unido se in-
corporó a la Comunidad Europea; la Human Rights Act
de 1998(34), que incorpora al derecho inglés los derechos
reconocidos en la Convención Europea de Derechos Hu-
manos; la ­Northern Ireland Act de 1998(35), que regula el
gobierno en Irlanda del Norte; la Scotland Act de 1998(36),
por medio de la cual tuvo lugar la llamada “Devolución”
y fue creado el Parlamento escocés; la House of Lords Act
de 1999(37), que redujo el número de lores de 1.330 a 669
y eliminó –salvo algunas excepciones– los lores heredita-
rios; la Constitutional Reform Act de 2005, por medio de
la cual fue creada la Corte Suprema del Reino Unido; y la
Fixed-term Parliaments Act de 2011(38).
Cualquiera de esas reformas en los Estados Unidos, en
Francia o en la Argentina, hubiera requerido una enmien-
da constitucional. No ha ocurrido así en el Reino Unido
donde el Parlamento ejerce a la vez el poder legislativo y
el poder constituyente, lo que explica la existencia de una
constitución que, si bien está escrita, se encuentra dispersa
en numerosas leyes.
V
La separación entre el Parlamento y el Poder
Judicial
A. El sistema judicial
No existe en el Reino Unido una organización judicial
unificada y común para todo el país. En realidad existen
tres organizaciones diferentes: los tribunales de Inglaterra
y Gales, los tribunales de Escocia y los tribunales de Irlan-
da del Norte.
Los primeros(39) se dividen en tribunales civiles(40) y tri-
bunales penales. Los civiles se dividen, a su vez, entre los
de menor y de mayor cuantía. En los casos de menor cuan-
tía –como regla general–, intervienen los tribunales de
condado (county courts) y los de mayor cuantía se dispu-
tan ante la High Court of Justice(41). En materia penal exis-
te una división similar. En los casos menores intervienen
los llamados magistrates courts y para los de gran impor-
tancia es competente la llamada Crown Court, un tribunal
equivalente a la High Court. Como tribunal de apelación
–tanto de la High Court como de la Crown Court– actúa la
Court of Appeal por medio de sus dos divisiones, la civil
y la penal. Existen, además, ciertos tribunales de primera
instancia con jurisdicción especial, por ejemplo, los tribu-
nales del trabajo o de cuestiones impositivas. Asimismo,
desde la sanción de la Tribunals, Courts and Enforcement
Act de 2007, fue creado un sistema unificado de tribunales
inferiores divididos en dos instancias, los llamados First-
tier Tribunal y el Upper Tribunal.
En Escocia también hay tribunales civiles y crimina-
les(42). Los primeros se componen de tribunales locales
(Sheriff Courts)(43), de una cámara de apelaciones situada
(33) 1972 c. 68.
(34) 1998 c. 42. Su título descriptivo es “An Act to give further
effect to rights and freedoms guaranteed under the European Conven‑
tion on Human Rights; to make provision with respect to holders of
certain judicial offices who become judges of the European Court of
Human Rights; and for connected purposes”.
(35) 1998 c. 47.
(36) 1998 c. 46.
(37) 1999 c. 34. Su título descriptivo es: “An Act to restrict member‑
ship of the House of Lords by virtue of a hereditary peerage; to make re‑
lated provision about disqualifications for voting at elections to, and for
membership of, the House of Commons; and for connected purpose”.
(38) 2011 c. 14. Su título descriptivo es: “An Act to make provision
about the dissolution of Parliament and the determination of polling
days for parliamentary general elections; and for connected purposes”.
(39) La organización de los tribunales de Inglaterra y Gales se rige
actualmente por varias leyes sucesivas. Básicamente se trata de las
Judicature Acts de 1873, 1875 y 1925; la Appellate Jurisdiction Act
de 1876; la Senior Courts Act de 1981; la Courts Act de 2003 (2003
c. 39) y la Tribunals, Courts and Enforcement Act de 2007. Para más
información puede verse: https://www.judiciary.gov.uk/.
(40) En este caso, por “civil” se entiende todas las materias no
penales.
(41) Su nombre (Alta Corte) parecería indicar que se trata, al me-
nos, de una cámara de apelaciones, pero en realidad es un tribunal
de primera instancia, con sede en Londres, para asuntos de enverga-
dura económica significativa. Está dividida a su vez en tres divisiones:
Queen´s Bench Division (contratos, daños y perjuicios, asuntos comer-
ciales); Family Division (familia y sucesiones) y Equity Division (casos de
equidad, monopolios, impuestos y quiebras).
(42) Una explicación sencilla del funcionamiento de los tribunales
en Escocia puede verse en www.scotcourts.gov.uk.
(43) Regulados en la Sheriff Courts (Scotland) Act 1971.
en Edimburgo (High Court of Session)(44) y las apelacio-
nes de esta última son resueltas por los Law Lords en Lon-
dres. En materia criminal, por el contrario, hay solamente
dos instancias: en la primera actúan dos clases de tribuna-
les locales: las Sheriff Courts y las District Courts y sus
decisiones son revisadas por la High Court of Justiciary
que, a diferencia de los casos civiles, es la instancia final,
pues sus decisiones no son apelables ante los Law Lords.
Por último, en Irlanda del Norte, de acuerdo con la Ju-
dicature (Northern Ireland) Act de 1978, los tribunales es-
tán organizados de una manera muy similar a los de Ingla-
terra y Gales. Básicamente existe una Crown Court, una
High Court of Justice y una Court of Appeal y las decisio-
nes de esta última son apelables ante la Cámara de Lores.
B. El tribunal de última instancia hasta 2009:
los Law Lords
En 2005 fue sancionada la Constitutional Reform Act
que produjo dos grandes cambios en el sistema judicial del
Reino Unido: fue creada la Corte Suprema como órgano
independiente del Parlamento y fueron reducidas fuerte-
mente las funciones del Lord Canciller.
Hasta que fue efectivamente instalada la Corte Suprema
en 2009, la última instancia judicial en el Reino Unido era
ejercida por dos órganos diferentes: el House of Lords y el
Privy Council(45). La primera tenía competencia general y
el segundo tenía solamente una jurisdicción especial(46).
Si bien, en teoría, la revisión en última instancia le co-
rrespondía al House of Lords en pleno, en la práctica y por
obvias razones de buen funcionamiento, la función esta-
ba delegada desde el siglo XIX en un cuerpo o comisión
de lores especialmente investidos de la función judicial,
llamados Lords of Appeal in Ordinary, más comúnmente
conocidos como Law Lords, que integraban el Appellate
Comittee del House of Lords(47). Si bien formalmente per-
tenecían a la Cámara, recibían por sus tareas judiciales un
salario pagado con dinero del Consolidated Fund, ajeno
al presupuesto de aquella. Asimismo, si bien como miem-
bros plenos de la Cámara podían intervenir en el debate
parlamentario, normalmente se abstenían de hacerlo para
evitar ejercer, al mismo tiempo, funciones legislativas y
judiciales(48).
Esta comisión o cuerpo estaba integrada por un total
de 12 miembros(49), pero los casos eran resueltos por un
panel de cinco jueces. La admisión de la apelación era dis-
crecional y se concedía solamente para asuntos de pública
importancia. Estadísticamente no se aceptaban más de 70
casos por año(50).
(44) Regulada en la Court of Session Act 1988.
(45) Hacia el siglo XIV, el antiguo consejo real (curia regis) integra-
do por los nobles de mayor rango y más cercanos al Rey y que –entre
otras– ejercía funciones judiciales, se dividió en dos cuerpos, el House
of Lords y el Privy Council. Ambos retuvieron las funciones judiciales
y han continuado ejerciéndolas hasta el presente como tribunales de
última instancia.
(46) Esta función es ejercida por el llamado Judicial Comittee, cuer-
po que fue creado por la Judicial Committee Act de 1833. La compe-
tencia del Privy Council se refiere en general a casos de la llamada
“Devolution”, esto es, los conflictos que se suscitan con motivo de la
transferencia (devolución) de competencias a Escocia y los restantes
integrantes del Reino Unido.
(47) El conocimiento de los casos por el pleno del House of Lords
ya había colapsado a principios del siglo XIX, pues las demoras en re-
solver las apelaciones eran extraordinarias. Por tal motivo, en 1824, se
decidió delegar la tarea en un reducido grupo de lores integrado por
todos los miembros de la Cámara en forma rotativa y presidido por el
Lord Chancellor. Esta solución no fue enteramente satisfactoria y bajo el
Gobierno de Gladstone –por medio de las leyes de 1873 y 1875– se
suprimieron las funciones judiciales de la Cámara con la intención de
crear una Corte Suprema independiente. Sin embargo, por después,
en 1876, bajo el Gobierno de Disraeli, se llegó a una solución inter-
media. La Appellate Jurisdiction Act devolvió las funciones judiciales a
la Cámara, pero creó un cuerpo estable de lores vitalicios, versados en
derecho, presididos por el Lord Chancellor, con la misión específica de
resolver las apelaciones provenientes de los tribunales inferiores. Así,
los Law Lords pasaron a ser una especie de Corte Suprema dentro del
House of Lords. Conf. Barrett, Maxwell, The Law Lords, The MacMillan
Press, 2001, págs. 14/15.
(48) Sobre los Law Lords además de la obra de Barrett citada más
arriba puede verse: Paterson, Alan, The Law Lords, The MacMillan
Press, 1982 y el Consultation Paper preparado en 2003 por el De‑
partment for Constitutional Affairs, elaborado como anticipación de la
reforma de 2005. Ver www.dca.gov.uk.
(49) Originariamente eran menos, pero su número se ha incremen-
tado desde su creación. También son law lords los jueces de los tribuna-
les superiores que a la vez son lores.
(50) Barrett, Maxwell, The Law Lords, cit., pág. 123. Se trata como
puede verse de una jurisdicción similar a la que ejerce la Corte Supre-
ma de los Estados Unidos por medio del writ of certiorari.

Salvo los casos criminales resueltos en Escocia por la
High Court of Justiciary, todos los demás eran suscepti-
bles de apelación ante el Appellate Comittee.
En la actualidad, los jueces son seleccionados por la
Judicial Appointments Commission (JAC), un cuerpo in-
dependiente que tiene por principal misión recomendar los
candidatos para cubrir las vacantes judiciales(51). Luego de
esta selección, los miembros de los tribunales son designa-
dos por la Reina. En el caso de los tribunales superiores,
con acuerdo del Primer Ministro y, en caso de tribunales
de menor jerarquía, con acuerdo del Lord Chancellor.
C. La (nueva) Corte Suprema
Desde octubre de 2009 está en funciones la Corte Su-
prema creada por la Constitutional Reform Act, cuyo fun-
cionamiento está regulado en la sección 23 y subsiguien-
tes de la ley. La Corte se compone de un total de 12 jueces
designados por la Reina (23.2)(52), quien puede modificar
dicho número (23.3)(53). El nombramiento debe estar pre-
cedido de un procedimiento de selección establecido en
las secciones 26, 27 y en el anexo (schedule) 8 de la ley(54).
También es función de la Reina designar al presidente
y vicepresidente del Tribunal (23.4). El título oficial de
los jueces de la Corte es “Justices of the Supreme Court”
(23.6) que, como vemos, es la misma denominación que
poseen los jueces de la Corte Suprema de los Estados
Unidos.
Los primeros miembros de la Corte fueron los Law
Lords que estaban en funciones al momento de la cons-
titución del Tribunal y el presidente fue el más antiguo de
ellos en ese momento (24).
Para ser designado miembro del Tribunal, se requiere
haber sido juez en un tribunal superior por al menos dos
años (25.1.a) o bien ser un abogado calificado con una
experiencia no inferior a 15 años (25.1.b). Las designacio-
nes son vitalicias mientras dure la buena conducta de los
jueces. Pueden ser removidos a pedido de ambas cámaras
del Parlamento (33).
Por último, la Corte solo puede sesionar (a) con un nú-
mero impar de jueces (b) que no sea inferior a tres (42).
Como puede verse el quorum es muy reducido, pues sobre
un total de doce miembros, apenas tres de ellos son sufi-
cientes para decidir un caso.
En líneas generales, la Corte Suprema ejerce la misma
competencia que tenían los Law Lords y los integrantes de
la comisión judicial del Privy Council en casos de “Devo-
lución”, esto es, los conflictos que se suscitan con motivo
de la transferencia (devolución) de competencias a Esco-
cia y los restantes integrantes del Reino Unido. De esta
cuestión se ocupan la sección 40 y el Schedule (anexo) 9.
D. Los roles actuales del Lord Chancellor
Desde Guillermo el Conquistador en adelante, el Lord
Chancellor fue uno de los funcionarios más importantes
del Reino Unido(55). De hecho, el cargo fue ejercido por
personalidades tan relevantes en la historia inglesa, co-
mo Thomas Becket, el cardenal Wolsey o Thomas More
y se consideraba que su dignidad venía inmediatamente
después de la del Arzobispo de Canterbury(56). Su triple
función como miembro del gabinete, Speaker (presidente)
de la Cámara de Lores y suprema autoridad judicial (inte-
graba el cuerpo de Law Lords y también formaba parte del
Judicial Committee del Privy Council)(57) realmente ponía
(51) Ver: https://www.gov.uk/government/organisations/judicial-
appointments-commission.
(52) La ley dice “Her majesty”.
(53) La designación se hace por medio de una letter patent, esto es,
por medio de un documento público.
(54) Básicamente se forma una comisión de selección integrada por
el Presidente de la Corte, el vicepresidente y un miembro de la llama-
da Comisión Judicial de Designaciones, quienes elevan una propuesta
o recomendación al primer ministro. Esta propuesta es vinculante. El
proceso de selección incluye obligatoriamente una consulta a jueces
de superiores tribunales que no estén interesados en ser designados, al
Lord Chancellor y a funcionarios de Gales, Escocia e Irlanda del Norte.
Luego de la consulta la comisión eleva un informe al Lord Chancellor
acerca de quién debe ser designado. Este puede (a) aceptar la pro-
puesta; (b) rechazarla o (c) pedir una reconsideración sobre esta. Si es
aceptada, el Lord Chancellor la notifica al interesado.
(55) Algunos autores remontan su existencia al año 615, pero, con
exactitud, el primer rey inglés en tener un Chancellor y custodio del
sello real fue Eduardo El Confesor (1042-1066).
(56) Heuston, R. F. V., Lives of the Lord Chancellors (1885-1940),
Oxford, Clarendon Press, 1987, Introduction, pág. XVI.
(57) Lord Mackay integró esos cuerpos en 67 ocasiones entre 1987
y 1994 y Lord Hailsham lo hizo en 68 veces entre 1979 y 1987. Vid.
Buenos Aires, miércoles 21 de febrero de 2018
a prueba la existencia de una verdadera separación de po-
deres en el Reino Unido.
Todo ello cambió radicalmente con la Constitucional
reforma Act de 2005 que ha despojado al Lord Chancellor
de sus funciones legislativas como Speaker del House of
Lords –que ahora elige a su presidente por votación– y
de sus funciones judiciales. Como resultado de esto úl-
timo, ha dejado de ser la principal autoridad judicial del
país, función que ahora recae en el Lord Chief Justice of
England(58).
En la actualidad, el Lord Chancellor tiene las funciones
propias de un ministro de Justicia y de hecho se llama
así: Ministry of Justice(59), y existen obras de doctrina que
explican su funcionamiento(60). Si bien sus funciones se
han reducido formalmente, sus tareas como miembro del
Gabinete son extensas y comprenden un amplio personal y
una abultada cuota en el Presupuesto(61).
E. La ausencia de control de constitucionalidad
Sin perjuicio del enclave constitucional que tengan
asignados los poderes y de su separación formal, la clave
principal para medir los alcances de la separación entre el
Poder Judicial y el Poder Legislativo, en cualquier sistema
de gobierno, es el alcance de la revisión judicial de las
leyes, es decir, del control judicial de constitucionalidad.
En este terreno, una vez más, el derecho inglés es para-
dójico. Los ingleses fueron los primeros en sostener que
las leyes pueden ser inválidas por contrariar principios
básicos del Common Law, pero esa teoría, incipiente co-
mo veremos en algunos fallos del siglo XVII, fue luego
abandonada y ha triunfado desde entonces sobre ella la
supremacía del Parlamento que impide a los jueces decla-
rar la inconstitucionalidad de las leyes. En el Reino Unido,
los jueces solo controlan la actividad legislativa de la Ad-
ministración, tarea que realizan por medio de la doctrina
del ultra vires que, en esencia, significa “actuar fuera de
la competencia otorgada”, bien que en este caso la pala-
bra competencia tiene un significado más amplio que en
nuestro derecho, pues se extiende a todo el obrar erróneo o
irrazonable de la Administración(62).
Si bien a comienzos del siglo XVII el control judicial
sobre las leyes tuvo un comienzo incipiente, este fue rápi-
damente abandonado. Fue Sir Edward Coke, como Chief
Justice del Common Pleas, quien sostuvo en el célebre ca-
so “Thomas Bonhan” de 1610(63) que una ley era inválida
si contrariaba los principios del common law(64), dando así
una de las primeras clarinadas del control de constituciona-
Bradley, A. W. - Ewing, K. D., Constitutional and Administrative Law,
cit., pág. 383.
(58) El cargo implica, en lo administrativo, ser el presidente de las
cortes de justicia y, como juez, integra la Queen´s Bench Division del
High Court.
(59) Ver: https://www.gov.uk/government/organisations/ministry-
of-justice.
(60) Gibson, Bryan, The New Ministry of Justice, 2ª ed., Waterside
Press, 2008.
(61) De acuerdo con lo informado en la página oficial, el Ministerio
de Justicia es uno de los más grandes departamentos de estado, con
más de 70.000 empleados y un presupuesto anual de nueve mil millo-
nes de libras.
(62) Ver De Smith, S. A., Judicial Review of Administrative Action,
4ª ed. por J. M. Evans, London Stevens & Sons, 1980, pág. 94 y sigs.
(63) [1610] 8 Coke Reports 114. Thomas Bonhan era un joven
médico, egresado de la Universidad de Cambridge, que se instaló en
Londres en 1606 para ejercer su profesión. Fue citado por el Real Co-
legio de Médicos de Londres para ser examinado y no fue aceptado.
No obstante ello, Bonham continuó ejerciendo y fue multado y arres-
tado por los censores del Colegio bajo lo que prescribían las normas
de este (una Letter Patent otorgada en su momento por Enrique VIII),
aprobadas luego por el Parlamento. Bonhan, entonces, demandó a los
censores reclamando haber sido ilegítimamente detenido, ante el Court
of Common Pleas, cuyo presidente (Chief Justice) era Edward Coke que
simpatizó con la causa de Bonham e hizo lugar a la demanda. Para un
estudio más amplio del caso me remito a lo que digo en Bianchi, Alber-
to B., Control de constitucionalidad, Buenos Aires, Ábaco, 2002, t. I,
pág. 63 y sigs. Puede verse también: Plucknett, Theodore, Bonham’s
case and judicial review, Harvard Law Review, 1926, vol. 40, pág.
30.
(64) En esencia la sentencia de Coke sostiene que el estatuto del
Colegio era inválido, pues le permitía ser juez y parte al mismo tiempo,
en tanto, por un lado, juzgaba si debía ser aplicada una multa y luego
la percibía. Todo ello violaba el principio de que nadie puede ser juez
y parte en la misma causa (qui aliquis non debet ese judex in propia
causa, imo iniquum est aliquem sui rei ese judicem). Coke agregó que
los principios del Common Law controlan las leyes del Parlamento,
“[a]nd it apperars in our Books that in many Cases the Common Law
doth controll Acts of Parliament, and sometimes shall adjudge them to
be void: for when an act of Parliament is against Common right and
reason, or repugnant, or impossible to be performed, the Common Law
will controll it”. Puede verse el texto de la sentencia en The selected
9
FONDO EDITORIAL
Pedro José Jorge Coviello
(coordinador)
Homenaje
a Julio Rodolfo Comadira
ISBN 978-987-3790-31-7
366 páginas
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lidad, que luego cobraría fuerza definitiva en los tribunales
de los Estados Unidos a partir de “Marbury v. Madison”(65).
La misma decisión puede verse en dos casos resueltos por
el King’s Bench, en la misma época. Me refiero a “Dar-
cy v. Allein”(66) y “Tailors of Ipswich”(67). Pero la doctrina
de Coke no tuvo continuidad. El Rey Jacobo I lo obligó
a retractarse y, negándose a ello, Coke fue removido del
King’s Bench por su “perpetual turbulent carriage”(68).
Desde entonces, los tribunales ingleses han afirmado
la supremacía del Parlamento y, como consecuencia de
ella, han establecido reiteradamente la imposibilidad de
declarar inconstitucional a una ley. En “Lee v. Bude &
Torrington Junction Railway Co.”(69), uno de los casos
más relevantes de esta serie jurisprudencial, el justice Wi-
lles dijo: “¿Debemos actuar como regentes de lo que ha
hecho el Parlamento con el consentimiento de la reina,
de los Lores y los Comunes? Deniego que esa autoridad
exista. Si una ley del Parlamento ha sido sancionada in-
debidamente, es la legislatura quien debe corregirla de-
rogándola, pero mientras esta exista como ley los tribu-
nales están obligados a obedecerla. Los procedimientos
aquí son judiciales, no autocráticos, lo que serían si pu-
diéramos hacer las leyes en lugar de administrarlas”(70).
Algunos años antes, esta misma doctrina había sido esta-
blecida por el House of Lords en “Edinburgh & Dalkeith
Railway Co v Wauchope”(71). Luego de ello ha sido reite-
rada en “Ellen Street Estates Ltd v Minister of Health”(72);
“Hall v. Hall”(73); “Rex v. Jordan”(74); “Cheney v. Inland
Revenue Commisioners”(75) y “Pickin v. British Railways
Board”(76); entre otros.
En síntesis, tal como afirmaba Hood Phillips, la au-
sencia de una ley fundamental impide a los tribunales de-
clarar inconstitucional una ley del Parlamento(77).
A esta doctrina tan firmemente sostenida se le ha aña-
dido una modalidad con la sanción en 1998 de la Humans
Writings of Sir Edward Coke, Indianapolis, Steve Shepard (ed.), Liberty
Fund, 2003, vol I, págs. 264/283.
(65) 5 U.S. 137 (1803).
(66) [1602] 74 ER 1131. Fue invalidada aquí una ley que otorga-
ba un monopolio para la fabricación de cartas de juego.
(67) [1614] 11 Coke Reports 53. Este caso, en el cual Coke actuó
como juez del King’s Bench, se refería a un monopolio otorgado a los
sastres en la ciudad de Ipswich, que fue declarado ilegal.
(68) Véase una muy detallada cronología de su vida en la obra cita-
da en nota 63, págs. XXXIV-IXV.
(69) [1871] LR 6 CP 576, 582.
(70) “Are we to act as regents over what is done by parliament with
the consent of the Queen, lords and commons? I deny that any such
authority exists. If an Act of Parliament has been obtained improperly, it
is for the legislature to correct it by repealing it: but, so long as it exists
as law. the Courts are bound to obey it. The proceedings here are judi‑
cial, not autocratic, which they would be if we could make laws instead
of administering them”.
(71) [1842] UKHL 710, 8 ER 279. Allí se dijo: “All that a court of
justice can look to is the parliamentary roll: they see that an Act has
passed both Houses of Parliament, and that it has received the royal
assent, and no court of justice can inquire into the manner in which it
was introduced into Parliament, what was done previously to its being
introduced, or what passed in Parliament during the various stages of its
progress through both Houses of Parliament”.
(72) [1934] 1 KB 590 (CA).
(73) [1944] 88 SJ 383 (Hereford CC).
(74) [1967] LR 483 (DC).
(75) [1968] 1 WLR 242, [1968] 1 All ER 779.
(76) [1974] UKHL 1.
(77) Hood Phillips, O. - Jackson, Paul - Leopold, Patricia, Constitutio‑
nal and Administrative Law, cit., pág. 51.
 10 Buenos Aires, miércoles 21 de febrero de 2018
Right Act (HRA)(78), que incorporó al derecho inglés los
derechos reconocidos en la Convención Europea de Dere-
chos Humanos. De acuerdo con la sección 3(1) de esta ley
“[e]n tanto sea posible, la legislación primaria y la legisla-
ción subordinada debe ser leída e interpretada de manera
tal que sea compatible con los derechos [que otorga] la
Convención”(79).
La sección 3(2), a su vez, establece tres reglas inter-
pretativas de lo establecido en 3(1) y dice que ello (a) se
aplica a la legislación doméstica (primaria y subordinada)
una vez que ha sido sancionada; (b) no impide la vigencia
y aplicación (continuing operation or enforcement) de la
legislación primaria que sea incompatible con la Conven-
ción y (c) no afecta tampoco la vigencia y aplicación de la
legislación subordinada en casos en los cuales la legisla-
ción primaria no permite remover la incompatibilidad de
aquella con la Convención(80).
Se ha discutido, entonces, si la HRA otorga a los jueces
la facultad de ejercer lo que entre nosotros llamaríamos el
“control de convencionalidad” sobre las leyes del Parla-
mento, cuando estas no respetan los derechos convencio-
nales. La respuesta de la doctrina ha sido negativa. Ver-
non Bogdanor, uno de los principales constitucionalistas
británicos en la actualidad(81), sostiene que la HRA tiene
tres elementos. En primer lugar, obliga a los ministros,
cuando envían un proyecto de ley al Parlamento, a certi-
ficar que en su opinión este cumple con lo dispuesto en la
Convención Europea de Derechos Humanos. En segundo
lugar, los tribunales deben interpretar toda la legislación,
anterior y posterior a la HRA, de modo tal que sea compa-
tible con la Convención. En tercer lugar, ello no significa
que la HRA conceda a los jueces la facultad de declarar la
inconstitucionalidad de las leyes. Lo que los jueces deben
formular, si encuentra una colisión entre una norma do-
méstica y la Convención, es una “declaración de incompa-
tibilidad”. Aclara Bogdanor que la HRA no les ha dado
a los jueces ingleses un poder similar al que tienen en los
Estados Unidos. La ley incompatible con la Convención
permanecerá vigente hasta que el Parlamento la derogue
o modifique y debe ser aplicada en el caso concreto en
el cual se formula tal declaración de incompatibilidad(82).
Roger Masterman opina en igual sentido(83).
Estas opiniones provenientes del mundo académico,
son compatibles con lo expresado por Jack Straw, por en-
tonces ministro del Interior (Home Secretary), durante el
debate de la HRA en la Cámara de los Comunes, en el
sentido que la ley no afectaba el principio de supremacía
del Parlamento(84).
VI
La separación entre el Parlamento y el Ejecutivo
A. ¿Quién ejerce el Poder Ejecutivo?
Si la separación entre el Parlamento y los jueces en el
Reino Unido ha sido difusa (al menos hasta la instalación
de la Corte Suprema en 2009), la separación que existe
(78) 1998 c. 42. Su título descriptivo es “An Act to give further
effect to rights and freedoms guaranteed under the European Conven‑
tion on Human Rights; to make provision with respect to holders of
certain judicial offices who become judges of the European Court of
Human Rights; and for connected purposes”.
(79) “So far as it is possible to do so, primary legislation and su‑
bordinate legislation must be read and given effect in a way which is
compatible with the Convention rights”.
(80) “This section (a) applies to primary legislation and subordinate
legislation whenever enacted; (b) does not affect the validity, continuing
operation or enforcement of any incompatible primary legislation; and (c)
does not affect the validity, continuing operation or enforcement of any
incompatible subordinate legislation if (disregarding any possibility of
revocation) primary legislation prevents removal of the incompatibility”.
(81) Nacido en 1943, es Profesor Emérito de Politics and Gover‑
nment de la Universidad de Oxford y Research Professor en el King’s
College de Londres.
(82) Bogdanor, Vernon, The New British Constitution, Oregon,
Oxford - Portland, 2009, pág. 59.
(83) Masterman, Roger, The Separation of Powers..., cit., págs.
49/50.
(84) En opinión de Straw “The sovereignty of Parliament must be Pa‑
ramount. By that I mean tha Parliament must be competent to make any
law on any matter of its choosing. In enacting legislation Parliament is
making decisions about important matters of public policy. The authority
to make those decisions derives from a democratic mandate. Members
of this place possess such a mandate because they are elected, accou‑
ntable and representative (…) To allow the courts to set aside Acts of
Parliament would confer on the judiciary a power that it does not pos‑
sess, and which would draw it into conflict with Parliament”. Citado por
Masterman, Roger, The Separation of Powers..., cit., pág. 45.
–si es que realmente existe– entre aquel y el Ejecutivo es
mucho más difusa aún. Este análisis requiere, además,
que comencemos preguntándonos quién ejerce el Poder
Ejecutivo en el Reino Unido, pues aunque esto es una
cuestión fácil de responder en otros sistemas, en el inglés
no lo es tanto.
En efecto, para quienes vivimos bajo un sistema de
constitución escrita y unificada en un solo texto, responder
esta pregunta no es una tarea difícil, en tanto la Constitu-
ción usualmente se encarga de establecer claramente quién
es el titular del Poder Ejecutivo. Para los ingleses, en cam-
bio, esta respuesta no es tan sencilla en la medida en que
no existe en el Reino Unido una constitución formal y
unificada en un solo texto que identifique claramente a los
poderes del Estado y defina las funciones de cada uno de
ellos(85). De hecho, no hay ley alguna que establezca cuá-
les son las funciones del monarca, del primer ministro, ni
del Parlamento.
Allí, la Constitución es, en realidad, un conjunto inor-
gánico de leyes constitucionales que se completan con las
llamadas “convenciones constitucionales” (constitutional
conventions), verdaderos acuerdos no escritos, basados en
la práctica y la costumbre, cuya importancia es decisiva
para el sistema y son una fuente importante del derecho
constitucional(86), al punto de haber gestado instituciones
tan importantes como el Primer Ministro, nacido como
fruto de una evolución histórica y cuyas funciones, pese
a su trascendencia dentro del gobierno inglés, no están
previstas en texto legal alguno(87). En una entrevista que
(85) Refiriéndose a las características tan singulares de la Constitu-
ción inglesa, Herbert Asquith decía “In this country we live (...) under
an unwritten Constitution. It is true that we have on the Statute-book
great instruments like Magna Carta, the Petition of Right, and the Bill
of Rights which define and secure many of our rights and privileges;
but the great bulk of our constitutional liberties and ... our constitutional
practices do not derive their validity and sanction from any Bill which
has received the formal assent of the King, Lords and Commons. They
rest on usage, custom, convention, often of slow growth in their early
stages, not always uniform, but which in the course of time received uni‑
versal observance and respect”. Citado en Hanchant, W. L., England Is
Here-Speeches and Writings of the Prime Ministers of England, Bodley
Head, 1943, pág. 209.
(86) Dicey, que distinguía entre el “Law of the Constitution” y las
“Conventions of the Constitution”, separando así las fuentes legales de
las fuentes convencionales de la Constitución, las definía como “cus‑
toms, practices, maxims, or precepts which are not enforced by the
Courts, make up a body not of laws, but of constitutional ethics”, Intro‑
duction to the Law of the Constitution, cit., pág. 177.
(87) El Primer Ministro y el Gabinete nacen a comienzos del siglo
XVIII. Bajo el reinado de Guillermo III (1689-1702) se reunía, como era
costumbre inveterada, el Privy Council, pero por ser un órgano integra-
do por muchos miembros, su actuación en general carecía de efectivi-
dad. El rey entonces convocaba a los miembros de su mayor confianza
a reuniones que se celebraban dentro de su gabinete privado. A estas
reuniones comenzó a llamárselas: el gabinete. Esta costumbre continuó
bajo la reina Ana. Al morir esta última en 1714, el trono inglés quedó
sin descendiente directo, y por virtud de la Ley de Instauración de 1701
(Act of Settlement), aquel solo podía ser ocupado por un protestante.
El sucesor más próximo, entonces, resultó ser un príncipe alemán, el
Elector de Hanover, bisnieto de Jacobo I por rama materna, quien fue
coronado como Jorge I (1714-1727). El nuevo rey, que por entonces
ya tenía más de cincuenta años, jamás había vivido en Inglaterra, no
hablaba inglés, y no estaba interesado en la política británica, sino
que permanecía ocupado por sus asuntos en Alemania. Consecuen-
temente, Jorge I dejó de asistir a las reuniones del gabinete, las que
continuaron celebrándose sin su presencia, conforme anota Maitland
(Maitland, F. W., The Constitutional History of England, Cambridge
University Press, 9ª reimpr. 1941, pág. 395). El gabinete fue así ejer-
ciendo paulatinamente mayor influencia bajo el Gobierno de los Hano-
ver y entre sus miembros empezó a destacarse uno de ellos: el Primer
Ministro, es decir un primus inter pares, que era quien asumía la tarea
de comunicar al rey los asuntos tratados en tales reuniones. El primero
en ejercer esta incipiente función fue Sir Robert Walpole hacia 1721.
Walpole pertenecía al partido whig y Jorge I prefería apoyarse en estos
antes que en los tories, que en general habían estado a favor de los
católicos Estuardo. Al morir Jorge I fue sucedido por su hijo, Jorge II
(1727-1760), también nacido en Alemania, quien, si bien estaba más
interesado que su padre en los asuntos ingleses, permitió no obstante
que Walpole continuara ejerciendo las funciones desempeñadas bajo
el Gobierno de su padre hasta 1742, fecha en que Walpole dimitió lue-
go de una derrota parlamentaria. A Jorge II lo sucedió su nieto Jorge III
(1760-1820), quien ya era inglés y sí estaba interesado en la política
británica. Hacia 1784 intentó restablecer la autoridad real plena, pero
no pudo, el gabinete ya tenía autoridad suficiente y se lo consideraba
una institución con fundamentos constitucionales.
No obstante su importancia en la política inglesa, recién en 1878
se formalizó el título de primer ministro en un documento público cuan-
do Disraeli firmó el Tratado de Berlín en representación del Gobierno
británico y se admite también que hacia la segunda administración de
Lord Salisbury (1886-1892), el Reino Unido había dejado de tener un
Gobierno parlamentario para tener un gobierno de gabinete a través
del Parlamento. Conf. Forman, F. N. - Baldwin, N. D. J., Mastering
British Politics, 4ª ed., Londres, MacMillan Press Ltd., 1999, pág. 292.
Aun así hasta 1937 no hubo un reconocimiento legal de la existencia
se le hizo en octubre de 2001, el entonces primer ministro
tony Blair dijo que “los roles del Primer Ministro como
cabeza del gobierno de Su Majestad, su principal asesor
y presidente del Gabinete no están (…) definidos en la
legislación. Estos roles, incluyendo el ejercicio de poderes
bajo la prerrogativa real, han evolucionado a lo largo de
muchos años, a partir de convenciones y prácticas y no es
posible definirlos”(88).
Tampoco existe una ley que establezca cuáles son las
funciones del Parlamento. Existen, en todo caso, algu-
nas leyes que regulan aspectos muy parciales tales como
las Parliament Act de 1911 y 1949, mencionadas ante­
riormente(89).
Agreguemos a todo ello que el derecho constitucional
británico contiene la figura de la Corona (the Crown), cu-
ya naturaleza es realmente confusa al punto de que Dain-
tith y Page sostienen que se trata de un obfuscatory con-
cept (un concepto que produce ofuscación)(90). La Corona
–según algunas opiniones– no se identifica exactamente
con la figura del monarca, sino más bien, en un sentido
muy amplio, con la del Estado mismo. Como consecuen-
cia de ello, algunos autores sostienen que en el Reino Uni-
do en lugar del estado, existe la Corona, que personifica el
Gobierno ejecutivo(91). No obstante, Wade entiende que la
Corona es la Reina misma(92). Como puede verse se trata
de una noción que, pese a estar en el corazón del sistema
constitucional británico, nadie se pone de acuerdo en su
concepto.
Sin embargo, los ingleses siempre han estado profunda-
mente orgullosos de su sistema político(93), y no caben du-
das de que, pese a esta confusión conceptual, en la prácti-
ca ha funcionado mejor aún que la mayoría de los sistemas
ordenados bajo una constitución escrita y unificada.
Visto con ojos no ingleses, podríamos decir que el po-
der ejecutivo lo componen el rey o la reina –según los ca-
sos– y el primer ministro, que teóricamente los asesora y
actúa por ellos. Sin embargo, los autores británicos, o bien
sostienen que el concepto “ejecutivo” no tiene significado
en el derecho inglés(94), o bien entienden por “ejecutivo” lo
que nosotros denominamos la Administración(95), la cual,
en términos de la jerga política inglesa, es conocida como
“Whitehall”(96). Se trata, en consecuencia, de un ejecutivo
plural, no unipersonal(97), que alude al “gobierno de ga-
biente” presidido por el Primer Ministro.
En síntesis, en el Reino Unido el Poder Ejecutivo es lo
que generalmente se llama el “gobierno” (the Government).
B. El Parlamento y el monarca
Tampoco es simple establecer una separación entre el
monarca y el Parlamento. Si bien es claro que este último
está compuesto por dos cámaras legislativas, el House of
del primer ministro y del gabinete. Ese año la Ley de Ministros de la
Corona (Ministers of the Crown Act, 1937 c. 38) le asignó un salario
y una pensión pagada con fondos públicos. De esta práctica constante
y sin mayores formalidades legales, el primer ministro ha llegado a ser
la figura central de todo el Gobierno del Reino Unido, posición que en
la actualidad le confiere el carácter de una auténtica presidencia, sin
que todavía exista una sola ley que establezca formalmente sus funcio-
nes. Véase Foley, Michael, The British Presidency, Manchester University
Press, 2000.
(88) Citado por Turpin, Colin - Tomkins, Adam, British Government
and the Constitution, 7ª ed., Cambridge University Press, 2011, pág.
408.
(89) Ver § IV.
(90) Daintith, Terence - Page, Alan, The Executive in the Constitution,
Oxford University Press, 1999, pág. 12.
(91) Turpin, Colin - Tomkins, Adam, British Government..., cit., pág.
365/366.
(92) Wade, William, The Crown, Ministers and Officials: Legal Sta‑
tus and Liability, en The Nature of the Crown, Maurice Sunkin y Sebas-
tian Payne (eds.), Oxford University Press, 1999, págs. 23/32 esp.
pág. 24.
(93) Abbott Lawrence Lowell, rector de la Universidad de Harvard
entre 1909 y 1933, en su estudio sobre el Gobierno inglés escribió
“The typical englishman belives that his government is incomparably
the best in the world. It is the thing above all others that he is proud of.
He does not of course always agree with the course of policy pursued
but he is certain that the general form of government is well nigh-nigh
perfect”. Lawrence Lowell, A., The Government of England, Londres,
Macmillan, 1908, pág. 507.
(94) Tomkins, Adam, The Struggle to Delimit Executive Power in Bri‑
tain, en The Executive and Public Law, Paul Craig y Adam Tomkins
(eds.), Oxford University Press, 2006, págs. 16/51, esp. pág. 16.
(95) Daintith, Terence - Page, Alan, The Executive in the Constitution,
cit., pág. 1.
(96) Whitehall es la calle de Londres en la cual se encuentran ubica-
dos la mayoría de los ministerios y departamentos de Estado.
(97) Daintith, Terence - Page, Alan, The Executive in the Constitution,
cit., pág. 6.

Lords y el House of Commons, los autores ingleses, fie-
les a la tradición histórica, siguen admitiendo que es in-
adecuado sostener que el Parlamento está conformado tan
solo por las dos cámaras, porque la autoridad legislativa
soberana “rests in the Queen in Parliament” (descansa en
la Reina en el Parlamento)(98).
Más aún, se sostiene, incluso, que el Parlamento es una
“criatura de la prerrogativa real”, en tanto la convocatoria,
prórroga y disolución de este, proceden de la prerrogativa
real(99) y que no se trata de un cuerpo que gobierna, sino
de un foro de debates que asegura la discusión pública de
todos los asuntos(100).
En este aspecto continúa vigente la doctrina de Dicey,
en cuya opinión el Parlamento se compone del rey de la
Cámara de Lores y de la Cámara de Comunes actuado
conjuntamente(101). Ello queda de manifiesto, por lo de-
más, en la fórmula empleada hasta el presente para san-
cionar las leyes “Be ENACTED by the Queen’s most Ex-
cellent Majesty, by and with the advice and consent of
the Lords Spiritual and Temporal, and Commons, in this
present Parliament assembled, and by the authority of the
same, as follows”(102):
C. El Parlamento y el primer ministro
También difiere notablemente la relación del Parlamen-
to con el primer ministro y los miembros del Gabinete
en el Reino Unidos de la que tiene el órgano legislativo
con los ministros del Poder Ejecutivo en la mayoría de los
otros sistemas(103).
De acuerdo con una convención constitucional, en el
Reino Unido nadie puede ser primer ministro ni miembro
del Gabinete si no es, al mismo tiempo, un miembro del
Parlamento(104). Como resultado de ello, el primer ministro
y los restantes miembros del Gabinete rinden cuentas de
su gestión ante el Parlamento(105).
El primer ministro es designado por la reina de acuerdo
con lo siguiente: (a) si luego de una elección general el
gobierno retiene la mayoría en la Cámara de Comunes, el
primer ministro se mantiene en su cargo y la reina nom-
brará ministros a aquellas personas que le recomiende el
primer ministro; (b) si luego de una elección general otro
partido obtiene la mayoría en la Cámara de Comunes, el
primer ministro deberá renunciar y la reina invitará al líder
de la nueva mayoría a formar gobierno. Este líder, elegido
anteriormente como tal por su partido, será designado pri-
mer ministro, sin que la reina pueda elegir a otro y (c) si
en la elección general no surge una mayoría, se produce el
llamado “hung Parliament”; en ese caso, el primer minis-
tro en funciones deberá formar un gobierno de coalición
(98) Griffith, J. A. G. - Ryle, Michael, Parliament, Functions, Practice
and Procedure, Sweet and Maxwell, Londres, 1989, pág. 3; Barnett,
Hilaire, Constitutional & Administrative Law, 3ª ed., Londres-Sidney, Ca-
vendish Publishing Limited, 2000, pág. 127. En igual sentido, Wade,
H. W. R. - Forsyth, C. F., Administrative Law, cit., pág. 26.
(99) Dawn, Oliver, The Constitution of Parliament and its Role in
Government Formation, Londres, en English Public Law, David Feldman
y Peter Birks (eds.), Oxford University Press, 2004, págs. 97/112, esp.
pág. 98.
(100) Griffith, J. A. G. - Ryle, Michael, Parliament, Functions..., cit.,
pág. 6.
(101) Dicey, A. V., Introduction to the Law..., cit., Introduction, pág.
XXXVI.
(102) “Sea sancionado con fuerza de ley por su Majestad Exce-
lentísima la Reina, por y con el consejo y consentimiento de los Lores
Espirituales y Temporales y por los Comunes en el presente Parlamento
reunido, lo siguiente: …”.
(103) En la Constitución de los Estados Unidos está prohibido que
los legisladores ejerzan funciones ejecutivas. Así lo dispone el art. I,
secc. 6, que dice: “No Senator or Representative shall, during the Time
for which he was elected, be appointed to any civil Office under the
Authority of the United States, which shall have been created, or the
Emoluments whereof shall have been encreased during such time; and
no Person holding any Office under the United States, shall be a Mem‑
ber of either House during his Continuance in Office”.
En nuestro caso, la Constitución Nacional dispone en el art. 105
que los ministros del Poder Ejecutivo “[n]o pueden ser senadores ni
diputados, sin hacer dimisión de sus empleos…”. Para nosotros esta
prohibición constituye una garantía de la separación de poderes. Lo
mismo sucede en la Constitución francesa de 1958, cuyo artículo 23
dispone: “Les fonctions de membre du gouvernement sent incompatibles
avec l’exercice de tout mandat parlamentaire de toute fonction de repré‑
sentation professinnelle à caractère national et de tout demploi public
ou de toute activitè professionnelle”.
(104) Dawn, The Constitution of Parliament…, cit., pág. 109; James,
Simon, British Cabinet Government, 2ª ed., Londres-New York, Routled-
ge, pág. 8.
(105) Weir, Stuart - Beetham, David, Political Power and Democratic
control in Britain. The democratic audit of the United Kingdom, Routled-
ge, Londres-Nueva York, 1999, esp. cap. 12.
Buenos Aires, miércoles 21 de febrero de 2018
con el otro partido, o bien acordar con este que no votará
por la caída del gobierno. En caso de no poder llegarse a
un acuerdo, la reina invitará al líder del partido que tenga
más bancas en la Cámara de Comunes para que intente
formar gobierno. Puede ocurrir también que la Cámara de
Comunes quiera que el primer ministro renuncie y para
ello debe emitir un voto de falta de confianza. En ese caso,
el primer ministro renunciará o se disolverá el Parlamento
y se llamará a una nueva elección, de la cual surgirá un
nuevo primer ministro, tal como ocurrió en 1979 cuando
el Gobierno laborista de James Callaghan perdió en la vo-
tación de confianza y en la nueva elección surgió Margaret
Thatcher como primera ministra por los conservadores(106).
D. La delegación legislativa
Dentro del marco de las relaciones entre el órgano le-
gislativo y el órgano ejecutivo, siempre ocupa un lugar de
importancia la delegación legislativa. El Reino Unido no
ha sido, ni es, una excepción a esta regla. Me atrevería a
decir, incluso, que en esta materia, como en muchas otras,
se ha adelantado a otros países. De hecho, en 1531 fue
sancionada una ley de desagües cloacales que instituyó a
los Commissioners of Sewers como autoridad de aplica-
ción de esta delegándoles facultades al efecto(107). En la
actualidad, la delegación legislativa está prevista, en forma
general, en la Statutory Instruments Act de 1946(108), que
regula los casos en los cuales se delegan poderes para que
los ejerzan (a) su Majestad o (b) los ministros(109).
Ivor Jennings(110) señalaba que antes de la Ley de Re-
forma Electoral (Reform Act) de 1832 ya existían delega-
ciones del Parlamento en comisionados u otras autorida-
des para ciertos asuntos y citaba las leyes que otorgaron
delegaciones desde 1819 hasta 1890, de acuerdo con el
registro efectuado por la Comisión de Poderes Ministeria-
les reunida en 1932(111). Decía, además, que en 1835 los
concejos municipales fueron autorizados a emitir regla-
mentaciones (by-laws), del mismo modo que se delegaron
facultades en empresas prestadoras de servicios públicos,
tales como compañías ferroviarias, de gas y de electrici-
dad. No menos importante en esa época fue la Poor Law
Act de 1834 que instituyó los Poor Law Commisioners,
como autoridad de aplicación de la ley y les delegó fa-
cultades para dictar regulaciones(112). Mencionaba también
Jennings algunas leyes sancionadas en la década de 1930
que contenían delegaciones(113) y admitía –citando el in-
forme de la Comisión de Poderes Ministeriales –que la
delegación legislativa era cada vez más importante en la
era del “colectivismo”, al punto de ser inevitable(114).
Esta tendencia se ha incrementado desde entonces.
Craig enumera cuatro razones por las cuales la delegación
legislativa es inevitable(115), al tiempo que Wade-Forsyth
(106) Dawn, The Constitution of Parliament…, cit., págs. 110/111.
(107) Vid. Wade, H. W. R. - Forsyth, C. F., Administrative Law, cit.,
pág. 859.
(108) Ch. 36, 9 and 10 Geo 6. Recordemos que en el derecho
inglés un Statutory Instrument es la denominación que usualmente se
otorga a la legislación delegada o subordinada. Es el equivalente en
nuestro derecho del reglamento delegado.
(109) La sección 1(1) de esta ley dice: “Where by this Act or any
Act passed after the commencement of this Act power to make, confirm
or approve orders, rules, regulations or other subordinate legislation is
conferred on His Majesty in Council or on any Minister of the Crown
then, if the power is expressed (a) in the case of a power conferred on
His Majesty, to be exercisable by Order in Council; (b) in the case of a
power conferred on a Minister of the Crown, to be exercisable by sta‑
tutory instrument, any document by which that power is exercised shall
be known as a ‘statutory instrument’ and the provisions of this Act shall
apply thereto accordingly”.
(110) Sir William Ivor Jennings (1903-1965), célebre profesor de
la Universidad de Cambridge y uno de los constitucionalistas británicos
más destacados de la primera mitad del siglo XX.
(111) Jennings, W. Ivor, Parliament, Cambridge University Press,
1948, pág. 453.
(112) Mencionado por numerosos autores, entre otros por Craig,
Paul, Administrative Law, 7ª ed., Sweet & Maxwell, 2012, pág. 434.
(113) Housing Act, 1936; Public Health Act, 1936; Public Health
(Drainage of Trade Premises) Act, 1937.
(114) De acuerdo con este informe “In truth whether good or bad
the development of the practice is inevitable. It is a natural reflection, in
the sphere of constitutional law, of changes in our ideas of government
which have resulted from changes in political, social and economic
ideas, and of changes in the circumstances of our lives which have
resulted from scientific discoveries”. Ver obra citada en nota 111, pág.
455.
(115) En su opinión esto se origina en (a) la existencia de cuestiones
técnicamente complejas que debe abordar la administración; (b) la
existencia de cuestiones novedosas; (c) la necesidad de implementar la
legislación en un momento determinado cuya oportunidad se delega en
la administración y (c) cuando un gobierno tiene una mayoría limitada
11
admiten que en la actualidad el Ejecutivo legisla más abun-
dantemente que el Parlamento, el cual se ve en la necesi-
dad de delegar la regulación de las cuestiones de detalle,
debiéndose contentar con establecer el marco general de la
legislación y sostienen que ello no afecta en modo alguno
la separación de poderes(116). Estos autores citan el caso
de la Ley de Provisión y Servicios (Supply and Services
–Extended Purposes– Act) de 1947 en la cual se enume-
raron como amplios fines de la delegación los siguientes:
(a) promover la productividad de la industria el comercio
y la agricultura; (b) fomentar las exportaciones, reducir las
importaciones y restablecer el equilibrio la balanza comer-
cial; y (c) asegurar que todos los recursos de la comunidad
estén disponibles para su uso y sean usados de la mejor
manera para que satisfagan los intereses de aquella(117).
Así, la delegación opera en numerosas y amplias mate-
rias y alcanza también, en algunas ocasiones, a las cuestio-
nes impositivas, tal como puede verse en el Import Duties
Act de 1958, que autorizó al Treasury (Ministerio de Eco-
nomía) a gravar mercaderías de importación y establecer
las alícuotas sobre estas, bien que sujeto a la aprobación
del House of Commons. Wade-Forsyth admiten, incluso,
que el Parlamento podría delegar facultades para modi-
ficar sus propias leyes, bien que se trata de una cuestión
muy controvertida –tal como estos mismos autores reco-
nocen– que había sido rechazada por la Comisión de Po-
deres Ministeriales de 1932 por considerársela inadecuada
o incongruente(118). No obstante, citan algunas leyes que
lo permiten en la actualidad, tal como la Ley de Refor-
ma Regulatoria de 2001(119) que autoriza a los ministros
a “[reformar] la legislación que tiene por efecto imponer
cargas en las personas que desarrollan cualquier actividad
…”(120). También existe una “Cláusula Enrique VIII” en la
Human Rights Act de 1998 que permite modificar la legis-
lación cuando esta ha sido judicialmente declarada incom-
patible con la Convención Europea de Derechos Humanos.
En lo que se refiere a su control, la legislación delega-
da está sometida al escrutinio del Parlamento(121) y de los
jueces. En relación con esto último, los tribunales aplican
la doctrina del ultra vires que es el mismo estándar de
control utilizado para el control de toda la actividad admi-
nistrativa, y ha sido reconocido como un principio central
del derecho administrativo británico(122). La doctrina con-
siste, sencillamente, en que la autoridad administrativa, si
bien tiene facultades discrecionales para obrar, no puede
actuar fuera de los poderes (ultra vires) que le han si-
do conferidos. El ultra vires abarca el control formal del
procedimiento de sanción del Statutory Instrument y el
control sustancial de su contenido. Este control es más
estricto cuando se trata de leyes que contienen la llamada
“Cláusula Enrique VIII”, es decir la que autoriza a la le-
gislación delegada o subordinada a reformar la ley. En es-
tos casos se exige, como regla general, que el reglamento
delegado indique expresamente qué parte de la ley modi-
fica, no admitiéndose que tal modificación surja implícita
de su texto(123).
en el Parlamento puede emplear este mecanismo para que la legisla-
ción sea más rápidamente aprobada. Craig, Paul, Administrative Law,
cit., pág. 435.
(116) Wade, H. W. R. - Forsyth, C. F., Administrative Law, cit., pág.
857.
(117) Ibídem, pág. 860.
(118) En el informe producido por dicha Comisión, esta delegación
fue bautizada como la “Cláusula Enrique VIII”, por reflejar el autoritaris-
mo del citado Rey. Wade, H. W. R. - Forsyth, C. F., Administrative Law,
cit., pág. 861.
(119) Regulatory Reform Act 2001, c. 6. Actualmente ha sido re-
emplazada por la Legislative and Regulatory Reform Act 2006, c. 51.
(120) De acuerdo con la sección 1(1) de la ley “Subject to subsec‑
tions (3) to (5) and to sections 3 to 8, a Minister of the Crown may by
order make provision for the purpose of reforming legislation which
has the effect of imposing burdens affecting persons in the carrying on
of any activity, with a view to one or more of the following objects: (a)
the removal or reduction of any of those burdens; (b)the re-enacting of
provision having the effect of imposing any of those burdens, in cases
where the burden is proportionate to the benefit which is expected to
result from the re-enactment; (c) the making of new provision having the
effect of imposing a burden which: (i)affects any person in the carrying
on of the activity, but (ii) is proportionate to the benefit which is expec‑
ted to result from its creation, and (d) the removal of inconsistencies and
anomalies”.
(121) Sobre el control parlamentario véase Craig, Paul, Administra‑
tive Law, cit., pág. 440/449.
(122) Craig, Paul, Administrative Law, cit., pág. 4 y sigs.; Wade, H.
W. R. - Forsyth, C. F., Administrative Law, cit., pág. 35.
(123) Wade, H. W. R. - Forsyth, C. F., Administrative Law, cit., pág.
864.
 12 Buenos Aires, miércoles 21 de febrero de 2018
VII
Conclusiones
En Our Mutual Friend [Nuestro amigo en común], su
última novela, Charles Dickens pone en boca de Mr. Po-
dsnap la siguiente frase: “We englishmen are very proud of
our Constitution, sir. It was bestowed upon us by Providen-
ce. No other country is so favoured as this country”(124).
Este sentimiento, reconocido también por los estadou-
nidenses(125), evidencia que los ingleses, además de estar
orgullosos de su Constitución, admiten que esta puede te-
ner aspectos difíciles de comprender, aunque ello parece-
ría no preocuparlos demasiado. Confían en que las dificul-
tades interpretativas serán resueltas por las reglas del fair
play en la Cámara de los Comunes, usualmente descripta
como “el mejor club de Europa”(126).
Uno de esos puntos difíciles de comprender es la sepa-
ración de poderes. Si bien los ingleses fueron los primeros
en crear un gobierno de poderes separados, se han negado
(124) “Nosotros los ingleses estamos muy orgullosos de nuestra
Constitución, señor. Nos fue conferida por la providencia. Ningún otro
país ha sido tan favorecido como este país”. Ver el capítulo 11, titulado
“Podsnappery”, entendida como una actitud complaciente que rehúsa
aceptar las cuestiones o hechos incómodos o poco placenteros.
(125) Véase la cita de Lawrence Lowell en nota 93.
(126) Vid. Searing, Donald, Westminster´s World. Understanding
Political Roles, Harvard University Press, 1994, pág. 190.
El sistema federal y los derechos políticos en la Argentina
Sumario: 1. Nuestro sistema. – 2. El sistema de dere-
chos y los derechos políticos en particular. – 3. Dere-
chos políticos, ciudadanía y las autonomías provincia-
les.– 4. La regla de deslinde federal en materia electoral.
– 5. El federalismo de concertación y cooperación en
materia electoral. – 6. El control jurisdiccional. – 7.
Necesidad de un nuevo pacto federal electoral.
1 mecanismos de retroalimentación que provoca el ulterior
Nuestro sistema
El art. 1º de la CN señala que “la Nación Argentina
adopta para su gobierno la forma representativa republi-
cana federal, según lo establece la presente constitución”,
de allí es que “además de la división orgánica o funcional
del poder, las funciones del mismo están establecidas te-
rritorialmente en órganos regionales (provincias) los que
ejercen un poder parcelado sobre la porción del territorio
nacional que se les reconoce como propia”(1).
La forma y modo de la distribución del poder territorial
sobre la base de esta premisa se encuentra establecida en
el art. 5º de la Carta Magna, al reconocerles las facultades
a las provincias claramente dice: “Cada provincia dicta-
rá para sí una constitución bajo el sistema representativo
republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones
y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure
su administración de justicia, su régimen municipal y la
educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno
federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus
instituciones”.
La Constitución Nacional introduce el término “siste-
ma”, que puede definirse como “un conjunto de elementos
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes tra-
bajos publicados en El Derecho: La necesidad del federalismo, por
Julio Conte-Grand, ED, 264-699; La consolidación del federalismo y el
aporte de la abogacía estatal, por Jaime Rodríguez-Arana Muñoz, ED,
264-705; Federalismo y garantías de la forma republicana en el campo
de los derechos políticos, por Hernán R. Gonçalves Figueiredo, EDCO,
2014-658; El federalismo, la justicia y el bien común, por Juan Carlos
Cassagne, EDA, 2015-671; Federalismo y declaraciones de derechos.
Quinta Parte: Derecho constitucional provincial argentino. 1916-1949,
por Eugenio Luis Palazzo, EDCO, 2015-613; “Estado federal”: ¿un oxí‑
moron?, por Luis María Bandieri, EDCO, 2016-404; Federalismo y de‑
claraciones de derechos. Octava Parte: Derecho constitucional provin‑
cial argentino. 1983-1994, por Eugenio Luis Palazzo, EDCO, diario nº
14.126 del 17-2-17 y diario nº 14.145 del 20-3-17. Todos los ­artículos
citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.
(1) Ekmedkdjian, Miguel Á., Tratado de derecho constitucional, Bue-
nos Aires, AbeledoPerrot, 2016, t. I, pág. 156.
a reconocer que tienen separación de poderes. Y lo más
importante de ello es que no hay aquí una contradicción.
Por el contrario, es el fruto de una constitución flexible,
una de cuyas fuentes más importantes a la “convención”,
es decir, el acuerdo por medio del cual se crean y han
funcionado, a lo largo de los siglos, instituciones políticas
trascedentes, sin que exista una sola ley que las regule.
Parecería que no las necesitan.
Así funciona en el Reino Unido la separación de po-
deres. Los ingleses, a diferencia de los norteamericanos,
prefieren no teorizar sobre ella, al punto de que algunos
autores simplemente la niegan, temerosos de que una teo-
rización sea proco práctica y coloque barreras rígidas de
división entre los órganos estatales que traben, eventual-
mente, el funcionamiento del gobierno.
Equivocados o no, el sistema funciona y, al final del
día, eso es lo importante. Churchill decía que el lema de
los ingleses era “business as usual”(127). Entonces, ¿por
qué cambiar algo cuando no existe una necesidad funda-
mental que lo justifique?
Por cierto, es inevitable reconocer que, en la ausencia
de una teoría sobre la separación de poderes, ha influido
(127) Discurso en el Guildhall el 9-11-1914. Acababa de comenzar
la Primera Guerra y Churchill pretendía enfatizar que el conflicto no
debía cambiar el estilo de vida de los británicos.
por Armando R. Aquino Britos
interconectados” en un ámbito determinado y por ello es
identificado como un “sistema de interacciones abstraídos
de la totalidad de las conductas sociales a través de las
cuales los valores son asignados de manera imperativa pa-
ra una sociedad”.
De allí que esta particularidad, dentro de un gran “am-
biente”, tenga su espacio determinado signado por relacio-
nes por las que se “demanda” algo; que genere respuestas,
y por ello, provoque tensiones. Se superan estas por los
equilibrio del sistema.
La retroalimentación demuestra la capacidad del siste-
ma para enfrentar la tensión y persistir, y ello nos permite
contar con un modelo del sistema político dinámico como
un flujo continuo y entrelazado de conductas.
Por ello se sostiene que un sistema político inserto en
un ambiente y sujeto a posibles influencias debe reaccio-
nar con medidas que atenúen la tensión para persistir. Para
ello es crucial las acciones de las autoridades, en nuestro
caso, previsto en la propia Constitución.
El art. 5º impone un reparto de valores y condiciona las
tensiones. La puesta en peligro del sistema encuentra res-
puesta en el art. 6º de la CN.
Pero no todas las tensiones que tiene el sistema federal
se resuelven por la vía extrema de la intervención federal,
sino que existen “productos” que elaboran el orden federal
o las provincias, según corresponda, para abordar algunas
demandas propias de esa actividad.
Es claro que “el sistema político puede modificar las
condiciones en que funciona la sociedad y por lo tanto,
alterar a la vez el carácter de las demandas que se le ha-
gan al sistema”, ya que “cada organización constituye un
subsistema que recibe insumos de otras organizaciones,
a la vez que sus productos constituyen insumos para las
demás” y en ello se inscribe el federalismo argentino con
sus propias funciones, con mecanismos de demandas y
respuestas que mantengan el equilibrio federal con su pro-
pio proceso de retroalimentación, llegando al extremo de
la intervención federal como mecanismo de control; mas
lo cierto es que “el cambio de las reglas del sistema han
provocado muchas veces respuestas erróneas a los insu-
mos provenientes de los sistemas políticos provinciales,
y el ciclo de retroalimentación no elimina el desequilibrio
causado sino que lo agrava”, enseña Sola(2).
(2) Sola, Juan V., Intervención federal en las provincias, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot , 1982, pág. 39.
decisivamente la doctrina de la supremacía del Parlamen-
to, que permanece tan viva actualmente como lo estaba en
la época victoriana, cuando Dicey hacía especial hincapié
en ella. Parece imposible que si todos los poderes, en de-
finitiva, derivan o se concentran en el Parlamento, pueda
existir una separación auténtica entre ellos.
Aun así, la instalación de la Corte Suprema en 2009
produjo un cambio no menor. Desde entonces, existe en el
escenario político británico un órgano de gobierno nuevo
que ha despojado al House of Lords de una función secu-
lar. De acuerdo con las palabras del entonces presidente
del Tribunal, el día de su inauguración, este evento ha co-
locado a la Constitución británica en la era de la separa-
ción de los poderes.
No obstante, la íntima relación entre el Ejecutivo encar-
nado en el primer ministro y el Parlamento, del cual aquel
es miembro, dificulta admitir que en el Reino Unido existe
una verdadera separación de los poderes, al menos tan for-
malmente como la entendemos en los países herederos de
la tradición constitucional estadounidense.
VOCES: DERECHO CONSTITUCIONAL - CONSTITUCIÓN
NACIONAL - ESTADO NACIONAL - DIVISIÓN DE
PODERES - PODER LEGISLATIVO - PODER JUDI-
CIAL - PODER EJECUTIVO - DERECHO COMPA-
RADO - HISTORIA DEL DERECHO
El diseño constitucional, en la parte de “los Gobiernos
de provincia”, en el art. 121, establece como regla de des-
linde que las provincias “conservan todo el poder no dele-
gado por esta Constitución al Gobierno Federal, y el que
expresamente se hayan reservado”.
Este es el principio constitucional sobre la base de la
cual nuestra forma de Estado encuentra delimitadas las fa-
cultades y obligaciones que corresponden y priman sobre
los sujetos de la relación federal, que son las provincias. A
ello se refieren algunos autores como la regla de deslinde
federal en materia electoral(3).
El art. 122 dispone: “Se dan sus propias instituciones
locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus
legisladores y demás funcionarios de provincia, sin inter-
vención del Gobierno Federal”, por ello, en principio, se
dejaría en manos de la provincia la cuestión electoral para
tal cometido; pero creemos que, conforme al art. 5º, pue-
den realizar este cometido bajo la condición de que esta
sea conforme “al sistema representativo republicano, de
acuerdo a con los principios, declaraciones y garantías de
la Constitución Nacional”.
Va de suyo, entonces, que los principios que informan
la materia electoral, previstos en los arts. 1º, 14, 16, 31,
33, 36, 37, 38 y 75, inc. 22, de la CN, no pueden soslayar-
se ya que conforman derechos y garantías que deben res-
petar cualquier sistema, forma o modo de funcionamiento
que adopten las provincias.
2
El sistema de derechos y los derechos políticos
en particular
Los derechos y garantías que obliga respetar el art. 5º
de la CN a las provincias se vieron ampliados con la re-
forma constitucional de 1994 que incorporó el capítulo
2º “Nuevos derechos y garantías”, a la parte dogmática; y
se debe tener presente el art. 75, inc. 22 que incorpora al
“bloque de constitucionalidad federal” los instrumentos
internacionales con igual jerarquía que el mandato consti-
tucional, y con ello se pierde la formación monopólica de
la producción normativa.
La adscripción al sistema interamericano de nuestro
país nos obliga en los términos de la CADH (arts. 1º, 2º,
28, 34, 62 cc y sig.), por lo que los derechos ya reconoci-
dos por la Constitución vernácula tienen otra dimensión:
se ensanchan y robustecen, por un lado, mientras que el
instrumento internacional obliga también a que las provin-
cias hagan lo propio con los ciudadanos que viven en ellas
(art. 28, CADH).
(3) Sessin, Domingo - Pérez Corti, José, Organismos electorales,
Córdoba, Advocatus, 2006, pág. 146.

El viejo esquema de una soberanía estatal ejercida por
los representantes, al modo de Sieyés, es ejercido por los
estados nación al modo que señalaba Rousseau, en que el
ciudadano cobraba relevancia y los derechos eran la “parte
alícuota de la soberanía popular ejercida por cada uno en
todo el planeta”.
Esta situación obliga, necesariamente, a que el tex-
to constitucional provincial, conforme al art. 5º y el art.
121 (antiguo art. 105), de “darse sus instituciones locales
y regirse por ellas (…) elegir sus autoridades sin inter-
vención de las autoridades federales”, tenga una revisión
conforme a esta situación, ya que el sistema de derechos
obliga a que el bloque de constitucionalidad federal “sea
un piso” y que estos puedan ser acrecentados, pero no
disminuidos(4), conforme el art. 31 de la CN aplicable
en virtud del principio de supremacía (constitucional y
federal).
Por ello sostenemos que los derechos políticos tienen
que tener un estándar básico y común en todas las latitu-
des de nuestro país.
Tales derechos comprenden “toda actividad de los
miembros de una comunidad derivada de su derecho a de-
cidir sobre el sistema de gobierno, elegir representantes
políticos, ser elegidos y ejercer cargos de representación,
participar en la definición y elaboración de normas y po-
líticas públicas y controlar el ejercicio de las funciones
públicas encomendadas a sus representantes”, y estos de-
rechos políticos están reconocidos en la Constitución, pero
no se agotan allí.
Hoy se afirma que “los derechos políticos son una cate-
goría en el marco de los derechos humanos y, derivada de
la doble faceta que caracteriza a los derechos humanos en
general, merecen una consideración en dos planos: consti-
tucional e internacional”(5), a la luz de la reforma constitu-
cional de 1994.
a. Derecho de voto: Se refiere al derecho que tienen los
ciudadanos de elegir a quienes hayan de ocupar determi-
nados cargos públicos.
b. Derecho a ser electo: Es el derecho que tienen los
ciudadanos a postularse para ser elegidos con el fin de
ocupar determinados cargos públicos.
c. Derecho de participar en el Gobierno y de ser admi-
tido a cargos públicos: Es el derecho que tienen los ciu-
dadanos de participar en las instituciones del Estado y de
tener acceso y ser admitido a todos los cargos y funciones
públicas.
d. Derecho de petición política: Se refiere al derecho de
dirigir peticiones a las cámaras, o a los órganos ejecutivos,
y de exponer sus necesidades a fin de influir en la legisla-
ción política.
e. Derecho a asociarse con fines políticos.
f. Derecho de reunirse con fines políticos: Estos dos
últimos derechos se enmarcan dentro de los de carácter
colectivo, referidos al derecho de organización, asocia-
ción y reunión política, generalmente a través de partidos
­políticos.
Dentro de los instrumentos internacionales con jerar-
quía constitucional, los derechos políticos están tutelados
en los siguientes ordenamientos.
Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre:
Art. XX: Toda persona con capacidad legal tiene el de-
recho de participar en el Gobierno de su país, directamen-
te o a través de sus representantes, y tomar parte en las
elecciones populares que serán en una urna secreta, en
forma honesta, periódica y libre.
Art. XXI: Toda persona tiene el derecho de asociarse en
forma pacífica con otras en una reunión pública formal o
de manera informal, con el objetivo de conocer asuntos de
común interés y de cualquier naturaleza.
Art. XXII: Toda persona tiene el derecho de asociar-
se con otros para la promoción, ejercicio y protección de
sus intereses legítimos políticos, económicos, religiosos,
sociales, culturales, profesionales, laborales o de otra
­naturaleza.
(4) Ver Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución refor‑
mada, Buenos Aires, Ediar, 1998, t. 1, pág. 511.
(5) Picado, Sonia, Los derechos políticos como derechos humanos,
en AA. VV., Tratado de derecho electoral comparado de América La‑
tina, Dieter Nohlen, Daniel Zovatto, Jesús Orozco y José Thompson
(comps.), 2ª ed., México, FCE, Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, Universidad de Heidelberg, International IDEA, Tribunal Elec-
toral del Poder Judicial de la Federación, Instituto Federal Electoral,
2007, pág. 48.
Buenos Aires, miércoles 21 de febrero de 2018
Declaración Universal de Derechos Humanos:
Art. 20: 1) Toda persona tiene derecho a la libertad de
reunión y de asociación pacífica; 2) Nadie podrá ser obli-
gado a pertenecer a una asociación.
Art. 21: 1) Toda persona tiene derecho a participar en
el gobierno de su país, directamente o por medio de re-
presentantes libremente escogidos; 2) Toda persona tiene
el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las
funciones públicas de su país; 3) La voluntad del pueblo
es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad
se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de
celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual
y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que
garantice la libertad del voto.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en
su art. 25: Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de
las distinciones mencionadas en el art. 2º y sin restriccio-
nes indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:
participar en la dirección de los asuntos públicos, directa-
mente o por medio de representantes libremente elegidos;
votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas,
realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto
que garantice la libre expresión de la voluntad de los elec-
tores; tener acceso, en condición de igualdad, a las funcio-
nes públicas de su país.
Convención Americana de Derechos Humanos, art. 23:
1) Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes de-
rechos y oportunidades:
a) de participar en la dirección de los asuntos públicos,
directamente o por medio de representantes libremente
elegidos;
b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas au-
ténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por
voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad
de los electores, y
c) de tener acceso, en condiciones generales de igual-
dad, a las funciones públicas de su país.
2) La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos
y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclu-
sivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia,
idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena,
por juez competente, en proceso penal.
Como son derechos humanos que se garantizan solo
con el sistema democrático, los países de la región han
suscripto la Carta Democrática Interamericana que enun-
cia un conjunto de principios colectivos que incluyen me-
canismos de acción con miras a la preservación, garantía y
defensa de la democracia.
Los derechos políticos, como derechos fundamentales y
derechos humanos, tienen así una doble protección que es
contemplada por el derecho electoral.
El contenido básico de la materia electoral está compues-
to por las normas que regulan las elecciones y los procesos
electorales, sus principios y garantías, los delitos e infrac-
ciones, distintos sistemas electorales, regulación y control
de las campañas electorales, régimen legal y funcionamien-
to de los partidos políticos; el financiamiento de elecciones
y de partidos, la regulación de los procesos de las formas de
democracia semidirecta, las normas que regulan el proce-
dimiento electoral, la actividad de los órganos estatales en
materia de control y de fiscalización de actos electorales,
las disposiciones sobre la autoridad electoral; las normas en
materia de observación y control de procesos electorales.
El diseño estatal adquiere, entonces, una fisonomía; el
“régimen electoral”, que es el “conjunto de instituciones,
principios constitucionales, normas sustantivas y procedi-
mentales que permiten el ejercicio del sufragio como un
modo de seleccionar a los funcionarios públicos, dotar de
estos a la función pública, o adoptar decisiones participa-
tivas en el diseño de políticas públicas cuando se requiera
la participación popular en acciones de democracia semi-
directa o participativas en el diseño de políticas que así lo
requieran”(6).
El régimen electoral siempre estará relacionado con el
sistema político; este adoptará los mecanismos más idó-
neos para dotar de funcionarios a la planta estatal me-
diante el sufragio, eligiendo el sistema más adecuado que
siempre estará relacionado con el sistema de partidos, co-
mo también el cargo concreto que se va a cubrir mediante
el proceso electoral.
(6) Aquino Britos, Armando - Zimerman Héctor J., Manual de dere‑
cho político, Resistencia, Contexto, 2016.
13
Entendemos al sistema político como el “conjunto
coordinado e interdependiente de las ideas, normas, prin-
cipios, estructuras, comportamientos y todos los demás
factores y circunstancias constituyen, caracterizan y defi-
nen el quehacer político, así como la interacción de am-
bos”, por lo cual el derecho electoral es una referencia,
mas no constituye una materia propia de este como clara-
mente lo es su régimen electoral.
De la especificidad del objeto de la materia en análisis
y el conjunto de relaciones que se articulan entre Estado y
ciudadanos, de los ciudadanos entre sí intermediados o no,
por partidos políticos, surgen principios particulares que
informan toda la materia electoral.
Esto claramente está receptado en los arts. 36, 37 y 38
de la CN y donde la democracia representativa se amplía
mediante los institutos de iniciativa y consulta popular
(arts. 39 y 40), con lo que la antigua restricción del art. 22
(el pueblo no delibera ni gobierna) tiene la amplitud que le
dotan estos nuevos mandatos.
3
Derechos políticos, ciudadanía y las autonomías
provinciales
Desde otra perspectiva, señalamos que el art. 8º de la
CN ofrece un aspecto digno de destacar, pues dice “los
ciudadanos de cada provincia gozan de todos los derechos,
privilegios e inmunidades inherentes al título de ciudada-
no en las demás…”.
Más allá de la difícil distinción entre los derechos po-
líticos y los derechos civiles en el ejercicio como ciuda-
dano, está claro que los derechos políticos, en plenitud,
los desarrolla el ciudadano como parte de la comunidad al
componer el cuerpo electoral.
Ekmekdjian(7) opina: “… vemos que de él pareciera
surgir una categoría especial: la del ciudadano provincial,
que pareciera ser una especie dentro del género ciuda-
dano argentino (…) Esto significa que un ciudadano en
cualquier punto del país tiene dos categorías de derechos
políticos: los nacionales y los provinciales. Ejerce sus de-
rechos políticos y debe cumplir sus deberes cívicos en am-
bos ámbitos”.
Barrera Buteler(8) señala que “no existe ciudadanía
provincial en el sistema federal y la condición para poder
ejercer los derechos políticos a nivel local está dada por la
vecindad, que se advierte por el solo hecho de establecer
el domicilio real en el territorio provincial”.
De allí que, de conformidad con el juego armónico y
la interpretación que brindan los arts. 5º, 8º y 122 de la
CN, las provincias tienen facultades para regular los de-
rechos políticos en su jurisdicción conforme las pautas de
edad, residencia, etc., de una manera diferente de la que ha
adoptado el Gobierno federal.
Digno de destacar es que diseños constitucionales pro-
vinciales, en su mayoría, avanzaron generando más y me-
jores derechos participativos que el receptado en el or-
den nacional, y fue más generoso en el reconocimiento
de otros derechos, mientras que el orden nacional fue más
restrictivo.
Adviértase que las constituciones provinciales ya in-
corporaban derechos sociales antes de darse la reforma de
1957 que incorporó el art. 14 bis. Un proceso de reformas
más amplias se dio después de recuperada la democracia
en 1983; otro proceso se dio después de la reforma consti-
tucional de 1994, pero esta última cambia los paradigmas
en la producción normativa y en la comprensión y aplica-
ción de derechos conforme la conjunción de los arts. 31 y
75, inc. 22.
No solo son valores, principios, garantías y derechos
nuevos, sino una concepción distinta que ordena todo el
andamiaje jurídico nacional y lo compatibiliza con los ins-
trumentos internacionales, al mismo tiempo que el Estado
nacional deja de tener el monopolio de la producción nor-
mativa, al adoptar a aquellos con la misma jerarquía que
nuestro máximo texto legal.
El cambio paradigmático obliga, necesariamente, a las
provincias e impone una modalidad para la aplicación
de este con el control de constitucionalidad de oficio y
(7) Ekmekdjian, Miguel Á., Tratado de derecho constitucional, cit.,
pág. 378.
(8) Barrera Buteler, Guillermo, Derechos políticos, en AA. VV., Dere‑
cho público provincial, Antonio M. Hernández (coord.), Buenos Aires,
LexisNexis, 2008, pág. 308.
 14 Buenos Aires, miércoles 21 de febrero de 2018
el de convencionalidad de oficio. Tales controles no pue-
den omitirse en las provincias, ya que “cuando un Estado
ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo
que les obliga a velar porque el efecto útil de la Conven-
ción no se vea mermado o anulado por la aplicación de
leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras
palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no
solo un control de constitucionalidad, sino también ‘de
convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la
Convención Americana...”(9).
De allí que “tanto los judicantes domésticos como los
de la Corte IDH, deben buscar la ‘compatibilidad’ entre
las normas locales y las supranacionales. En este aspecto
cabe repetir, que cuando hablamos de estas últimas no nos
referimos solo al Pacto de San José, sino a otros Tratados
Internacionales ratificados por la Argentina, al ius cogens
y a la jurisprudencia de la Corte IDH (…) una consecuen-
cia de la violación de las disposiciones supranacionales es
la necesidad de ‘adecuar’ o, lo que es lo mismo, ‘amoldar’
o ‘adaptar’, las reglas del derecho interno a los Tratados.
Esto implica que si los preceptos domésticos –sean legis-
lativos o de cualquier otro carácter–, y las prácticas esta-
duales de cualquiera de los tres poderes, no protegen de-
bidamente las libertades fundamentales enunciadas por el
derecho internacional, la nación debe adecuarlas, y, en su
caso, suprimir aquellas que desbordan el esquema, o crear
las que corresponda. Estamos hablando del deber general
del Estado de ‘adecuación’ de las reglas domésticas que
el control de convencionalidad tiene que hacerse a través
de una ‘comparación’ –que deben cumplir los judicantes
del país– entre las reglas internas de esencia legislativa,
administrativa o de cualquier otro carácter (…) estamos
hablando de un control normativo, no obstante, y como
módulo para interpretar lo que venimos analizando, debe
tenerse presente que el férreo principio de congruencia
utilizado en el campo interno (…) ha sido morigerado por
el tribunal aludido”(10), explica Hitters.
En lo tocante a la compatibilidad normativa de las nor-
mas provinciales, con la CADH le tocó a la CS(11) señalar
claramente esta necesaria adecuación normativa cuando se
expidió sobre la inconstitucionalidad de la Constitución
Provincial de Corrientes al mandato local que imponía la
restricción de los procesados para ser candidatos por ser
violatorio del art. 23 de la CADH; aun antes del referido
precedente de la Corte IDH, puesto que ya se adoptó el
control de convencionalidad de oficio en “Giroldi”(12) y
luego en “Bramajo”(13).
En el caso cabe precisar que los derechos políticos “son
tales cuando solo se titularizan en sujetos que tienen ca-
lidad de ciudadanos o en entidades políticas reconocidas
como tales (partidos políticos) o no tienen ni pueden tener
otra finalidad que la política (v. gr., el desempeño de los
cargos públicos) y estos pueden ser definidos como ‘los
derechos y garantías que el sistema institucional consagra
para asegurar el libre desempeño del cargo electivo, como
reaseguro de la continuidad y fortalecimiento del propio
sistema democrático’”(14), explica Amaya.
Va de suyo, entonces, que los derechos fundamentales
que reconoce la Constitución Nacional –y conforme los
instrumentos internacionales–, en las provincias, pueden
ampliarse, mas no restringirse y deben efectuar, para su
concreción, una interpretación conforme, esto es “la herra-
mienta técnica que permite al operador del derecho definir
el verdadero sentido hermenéutico de una norma según la
muestra madre a la que se remite. La interpretación con-
forme será siempre interpretación de acuerdo con algo que
se reputa paradigmático y beneficioso”, dice Midón(15).
Ante las posibles contradicciones normativas o anti-
nomias por las colisiones de normas locales con las na-
cionales o de los instrumentos internacionales, procede la
(9) Corte IDH, caso “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado
Alfaro y otros) vs. Perú”, sentencia del 24-11-06, Serie C Nº 158, párr.
128. Y también caso “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, sentencia
del 26-9-06, Serie C Nº 154, párr. 124.
(10) Hitters, Juan C., Control de constitucionalidad y control de con‑
vencionalidad. Comparación, LL, 2009-D-1205.
(11) CS, Fallos: 324:3143.
(12) CS, Fallos: 318:514.
(13) CS, Fallos: 319:1840
(14) Amaya, Jorge A., Los derechos políticos, Buenos Aires, Astrea,
2016, pág. 47.
(15) Midón, Mario A. R., El control de convencionalidad, Buenos
Aires, Astrea, 2016, pág. 128.
interpretación conforme sustentada en los principios pro
homine y pro actione, y se deben adecuar las normas inter-
nas al instrumento internacional y no se puede excusar tal
omisión, ya que prima la llamada cláusula federal (arts. 2º,
28 y 29, CADH), dado que “las normas que protegen los
derechos humanos, sean internacionales o constituciona-
les, conforman un solo bloque normativo dentro del cual
la primacía en sí misma no es un valor ni un criterio de
selección de normas”(16).
Cabe aquí el interrogante si se hace extensivo el dere-
cho a la constitución que surge del mandato estampado
en el art. 36 de la CN, en el sentido de que el “sistema
político local debe adecuarse a los principios de la de-
mocracia constitucional” y él mismo prever y resguardar
valores y premisas, como el concepto de mayoría, pero
asegurando el respeto de las minorías estableciendo la po-
sibilidad de que estas puedan ser mayoría si se dieran las
condiciones para ello; el sistema institucional asentado en
el pluralismo y la tolerancia y debe posibilitar la alternan-
cia, lo que pone en crisis el concepto de “reelección inde-
finida a los gobernadores e intendentes”, y también por
supuesto el derecho al sufragio “universal, igual, secreto y
obligatorio”(17).
De allí que se hayan receptado las acciones positivas
que obligan al respeto al cupo femenino en todas las pro-
vincias argentinas.
Siguiendo a Bobbio, en sus reglas para la democracia,
entendemos que el sistema institucional debe garantizar:
“a) Todos los ciudadanos con mayoría de edad, sin ningún
tipo de distinción tienen derechos, a través del voto, de ex-
presar su opinión y/o elegir a quien la exprese por él; b) El
voto de todos los ciudadanos tiene el mismo peso; c) Los
ciudadanos tienen la libertad de votar según su opinión
formada libremente, es decir, a partir de una competencia
libre entre grupos políticos organizados; d) El voto debe
ser una elección, es decir, debe haber alternativas reales,
partidos que tengan propuestas y alternativas distintas; e)
El principio de mayoría numérica, en sus diversas formas
preestablecidas (relativa, absoluta o calificada), rige para
las deliberaciones colectivas y para las elecciones; f) Las
decisiones tomadas por mayoría no deben limitar los dere-
chos de la minoría, principalmente el derecho de volverse,
bajo las mismas condiciones y procedimientos, mayoría”.
Este esquema “procedimental” permite diferenciar de-
mocracia y autocracia, sustentado en los valores de igual-
dad y de libertad y son un “piso o instrumento de medi-
ción para establecer si un régimen político concreto mere-
ce el nombre de democrático”.
Siendo que el sufragio activo y pasivo está estrecha-
mente relacionado para el acceso al cargo público y se
garantiza de esta manera los principios que señalábamos
supra, como imprescindibles para una democracia formal,
es claro que las condiciones y formalidades impuestas por
la legislación local de cada Estado provincial deben ser
compatibles con el ordenamiento nacional y los instru-
mentos internacionales, y sin perjuicio de su propio diseño
estadual, la regulación de los derechos políticos deben ser
razonables.
Las provincias argentinas distan de ser modelos auto-
cráticos, pero contienen elementos diferenciados, propio
del sistema federal, que las torna menos democráticas que
otras generando un “híbrido nacional de democracia for-
mal”, “pero con realidades autoritarias que limitan (y son
limitadas por) esas instituciones (…) Los regímenes hí-
bridos, como tales, contienen un elemento de acceso al
poder democrático –elecciones multipartidarias con voto
universal y sin fraude masivo– pero también elementos no
democráticos como un acceso mucho mayor a los medios
por parte de los candidatos oficialistas, enormes diferen-
cias en los recursos de campaña”(18).
En ellas se inscriben la reelección indefinida y los sis-
temas electorales (tal el caso de ley de lemas), pues para
ponderar la calidad de un sistema institucional se debe
analizar partiendo del análisis dicotómico siguiente: “1º
Que el Poder Ejecutivo sea directa o indirectamente ele-
gido. 2º Que el Poder Legislativo sea directa o indirec-
(16) Manili, Pablo L., El bloque de constitucionalidad, 2ª ed., Bue-
nos Aires, Astrea, pág. 287.
(17) Amaya, Jorge A., Democracia y minoría política, Buenos Aires,
Astrea, 2014, pág.17.
(18) Gervasoni, Carlos, Democracia y autoritarismo en las provin‑
cias argentinas, rev. Aportes para el Estado y la administración guber-
namental, año 15, Nº 27, pág. 101 y sigs.
tamente elegido. 3º Que existan dos o más partidos que
compiten en las elecciones. 4º Que el partido gobernante
haya perdido, por lo menos, una elección desde el estable-
cimiento del régimen”, así no se advierte en determinadas
provincias rotación en el Ejecutivo; un sistema electoral
poco claro para establecer mayoría y minoría (sistema de
DOBLE voto simultáneo y acumulativo), y se advierte
con razón que “teniendo en cuenta que todas las provin-
cias prohibían la reelección del gobernador hasta 1983,
este indicador asume que solo en aquellas en las que el
Ejecutivo concentraba mucho poder se pudo reformar la
Constitución para introducir la reelección indefinida del
gobernador”.
La reelección indefinida y el sistema de lemas abonan
la opacidad del sistema provincial y restan sustancia a la
democracia, haciendo que ella sea solo formal, y es ma-
teria de debate si estos modelos se compadecen con la
democracia constitucional.
La conjunción, pues, de la forma de Gobierno que obli-
ga el art. 5º (forma del Estado local o provincial) de la CN
debe ser compatible con la forma de Gobierno democrá-
tica (art. 36) y respetar los principios de la soberanía del
pueblo y la forma republicana (art. 33), que se manifiestan
en una democracia constitucional en la que los derechos
fundamentales son respetados, existe un límite y control al
ejercicio del poder, afirmando el principio de la legalidad
de las acciones del poder estatal y evitando la arbitrarie-
dad en el ejercicio de este.
Thompson señala, en tal sentido, que “el sufragio es el
ejercicio de un derecho cuya protección está garantizada
por diversas ramas del ordenamiento jurídico. Por ello,
el sentido mismo del derecho electoral –en una sociedad
auténticamente democrática– gira en torno a las formas
de garantía de este derecho y de las condiciones que un
proceso electoral debe reunir para que el voto adquiera su
verdadera dimensión.
Si el voto es el ejercicio de un derecho, lo que importa
es que existan las condiciones jurídicas, estructurales y
procesales para hacerlo viable y para asegurar que se con-
tabilice y se respete como expresión de la voluntad de la
ciudadanía...”(19).
Adviértase que en el gobierno federal, mediante las le-
yes 26.571 (ley de elecciones primarias, abiertas, simultá-
neas y obligatorias) se garantizó el funcionamiento de los
partidos políticos y el cumplimiento de que, mediante el
sufragio, los ciudadanos elijan sus representantes; por ley
26.215 se reguló el financiamiento partidario, que receptan
los arts. 37 y 38 de la CN, pero las provincias con menos
intensidad en la democracia sustancial –solo formal– están
lejos de tener un funcionamiento institucional compatible
con estos estándares.
Esta situación de verdadera capitis diminutio de los
derechos políticos y electorales en algunas provincias se
agudiza en la confrontación de propuestas que deben lle-
gar al electorado de cada distrito, por los partidos o alian-
zas del distrito y para cargos electivos de esta, toda vez
que la censura oblicua de los medios de comunicación les
veda el acceso a los opositores, por el manejo de la pauta
oficial, de la distribución de la publicidad oficial (léase
propaganda oficial del gobierno de turno) y por ello el
“acceso a los cargos en condiciones de igualdad” del art.
23.1.c) de la CADH es una verdadera quimera.
Lo hasta aquí descripto parece en pugna con el concep-
to de autonomía provincial y el derecho público provincial
multimodal que surge como consecuencia, analizando los
arts. 5º, 121, y 122 cc. y sigs. de la CN, corresponde a
un país que es uno y diverso. La unidad está asegurada
con las instituciones fundamentales y con una animación
social, porque las 24 autonomías tienen destino nacional.
No hay en la Argentina, y no es una ventaja menor, etnias,
grupos lingüísticos o regiones antisistema.
El sistema, como modo y forma de aplicación de los
derechos, no puede conllevar su disminución, restricción o
alteración. Al contrario.
La base sustancial del reconocimiento de los derechos
hace que el concepto de autonomía esté estrechamente li-
gado a la titularidad del ejercicio de estos.
Cabe recordar, por ello, que a comienzos de siglo para
dar uniformidad al derecho del sufragio, mediante la lla-
(19) Thompson, José, Abstencionismo y participación electoral, en
AA. VV., Tratado de derecho electoral comparado de América Latina,
cit.

mada ley “Sáenz Peña” (ley 8871), asumió el gobierno en
1916 Hipólito Yrigoyen, bajo la consigna “No he venido
a castigar ni a perseguir sino a reparar”, y en su mensaje
inaugural a la Asamblea Legislativa el primer objetivo
que se propuso fue recomponer la legitimidad democráti-
ca de la Nación. Uno de los mecanismos que utilizó para
esa recomposición fue el de las intervenciones federales
a las provincias. Consideraba que era necesario colocar
a todos los distritos argentinos en condiciones para que,
mediante elecciones libres, pudieran elegir sus mandata-
rios en reemplazo de las autoridades ilegítimas que usur-
paban el poder.
La actitud de Yrigoyen no sorprendió, ya que desde
hacía años venía repitiendo que era necesario realizar una
reparación política integral que complementara en las pro-
vincias la nueva etapa que se iniciaba en el orden nacio-
nal. “A esos efectos consideró que existían dos clases de
intervenciones federales: las reparadoras, cuyo objetivo
era poner a las provincias en condiciones de normalidad
institucional con mandatarios legítimos, y las constitucio-
nales, fundadas en los arts. 5º y 6º de la Constitución Na-
cional. Las intervenciones reparadoras debían disponerse
por decreto, porque no se podía pedir a los grupos conser-
vadores, que tenían amplias mayorías en ambas Cámaras
del Congreso Nacional, una comprensión y colaboración
para sus propósitos regeneradores (…) consideramos que
existió, en las intervenciones reparadoras, una acción po-
sitiva, legítima y legal que posibilitó la culminación de la
organización constitucional de la república, en cuanto el
Gobierno nacional y los Gobiernos provinciales pasaron
a ser la expresión de la voluntad popular con autoridades
surgidas de elecciones libres y sin exclusiones”, explica
Vítolo(20).
“Las autoridades provinciales son de los pueblos y para
los pueblos y no para los Gobiernos y su invocación tiene
que ser sometida al análisis de la verdad institucional, por-
que bien podría resultar esa autonomía un nuevo instru-
mento para afianzar aún más ciertas situaciones arraigadas
en la opresión o el fraude”, decía Yrigoyen(21), para quien
“las autonomías provinciales ocupaban un lugar central,
entendidas como un atributo del cual son titulares los pue-
blos, no los gobiernos”, dice Manili(22).
De allí entonces que una cosa es admitir diferentes mo-
dos de organizarse, de diseños institucionales diferentes,
con formas, plazos y modos disímiles en la composición
orgánica que hacen al funcionamiento del Estado federal
y de cada una de las provincias, pero ello no debe ser a
expensas o con mengua alguna en el reconocimiento, ejer-
cicio y protección de los derechos políticos y electorales
de los ciudadanos de una provincia con respecto a otra, ya
que ello hace a la ciudadanía común. Así como el titular
de la soberanía es ciudadano (pueblo) también lo es en la
autonomía provincial.
4
La regla de deslinde federal en materia electoral
Sostenemos que en materia electoral los derechos po-
líticos previstos en la Constitución Nacional pueden am-
pliarse, mas no restringirse; las provincia pueden generar
más mecanismos de control del sistema republicano, dis-
poner más mecanismos de participación que ensanchen el
sistema democrático dotando de mayores potestades en el
ejercicio de la soberanía popular, nunca menos.
Se suman a ello los derechos emergentes del art. 75,
inc. 22, dotado por los instrumentos internacionales y
la llamada cláusula federal que expresa el art. 28 de la
CADH y que, por imperio del art. 31 de la CN, tienen las
provincias la obligación de respetar dichas pautas.
Por ello se dice que “las cuestiones electorales son inhe­
rentes a los sujetos de la relación federal (no solo a las
provincias), los cuales deben darse sus propias institucio-
nes”. Esta es una de las dimensiones esenciales de la auto-
nomía, como afirma Sabsay(23), la facultad de elegir a “sus
gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de
(20) Vítolo, Alfredo, Emergencias institucionales, Buenos Aires, Ciu-
dad Argentina, 2007, t. III, Intervenciones federales, pág. 353 y sigs.
(21) Mensaje al Sr. gobernador de Buenos Aires Marcelino Ugarte
el 9-1-1917.
(22) Manili, Pablo L., El pensamiento constitucional de Hipólito
Yrigoyen en AA. VV., El pensamiento constitucional argentino (1810-
1930), Pablo Manili (dir.), Buenos Aires, Errepar, 2009, pág. 407.
(23) Sabsay, Daniel A., La material electoral y el deslinde de compe‑
tencias nación-provincias en nuestro sistema federal, LL, 1997-B, 294.
Buenos Aires, miércoles 21 de febrero de 2018
provincia, sin intervención del Gobierno federal” (art. 122,
CN), de lo que se establece el mismo criterio de delimita-
ción en materia electoral.
La violación de este precepto constitucional llevaría al
incumplimiento del sistema federal adoptado por la Cons-
titución en su art. 1º.
Las características de la autonomía, con los límites se-
ñalados, incluyen las facultades de autogobierno y auto-
rregulación, por lo que Gelli afirma que “la autonomía
provincial para darse sus instituciones locales, regirse por
ellas y elegir a sus autoridades, se extiende hasta los siste-
mas de sufragio fechas de elección y estructura de las bo-
letas electorales, cuando la votación provincial se realiza
al mismo tiempo que la elección nacional”(24).
“Por materia electoral entendemos a todos aquellos as-
pectos que hacen al modo de designación de los gober-
nantes. Quedan comprendidos entre los mismos desde los
actos relacionados con el ejercicio del sufragio hasta las
características del procedimiento escogido para posibilitar
el acceso de los ciudadanos a la titularidad de los cargos
electivos de gobierno. Por supuesto, que también quedan
incluidos los temas relacionados con el control de las elec-
ciones y las autoridades de aplicación en la materia”.
En el caso de haber un conflicto en materia electoral
provincial, deberá ser resuelto por los tribunales locales,
excepto en los casos de ser cuestiones de competencia ori-
ginaria de la Corte Suprema.
El derecho electoral es el elemento jurídico imprescin-
dible a través del cual se efectiviza el principio de autono-
mía institucional que rige nuestro federalismo y efectiviza
el mandato constitucional, según el cual las provincias se
dan sus propios ordenamientos y eligen sus propias autori-
dades locales, y así lo resolvió la CS en el caso “Sisterna”,
en el que señaló que “el respeto del sistema federal y de
las autonomías provinciales exige que se reserve a los jue-
ces locales el conocimiento y decisión de las causas que
en lo esencial versan sobre aspectos propios de su derecho
público local”(25).
En materia electoral, las provincias pueden tener su
propia legislación electoral, su sistema electoral y la for-
ma y modo del reconocimiento y funcionamiento de los
partidos políticos provinciales conforme a su normativa
local, y para la especificidad de la materia electoral, esta-
blecer la competencia de jueces electorales que entenderán
la materia.
Vale la pena detenernos en “Sisterna”. Allí el actor
cuestiona el sistema de ley de lemas utilizado en dichos
comicios, pues entiende que este no se compadece con las
cláusulas constitucionales locales (art. 185, Constitución
Provincial) que prescriben que la elección de los titula-
res de dichos cargos debe hacerse por simple mayoría de
votos.
Allí se fijó el estándar de que “la acción iniciada para
que se declare la nulidad de la elección del gobernador y
vicegobernador, fundada en que la aplicación del sistema
de ley de lemas viola la Constitución de la Provincia, ex-
cede la competencia de la Junta Electoral Nacional” y que
“La elección de cargos electivos nacionales se rige por las
normas y autoridades federales, en tanto que la de cargos
electivos locales se rige por las normas y autoridades pro-
vinciales” y por ello se dispuso que “resulta competente
la justicia de la provincia de San Juan. Remítase la causa
a la Corte de Justicia de la provincia de San Juan. Hágase
saber al Juzgado Federal Nº 1 de San Juan con competen-
cia electoral y a la Secretaría Electoral de la ciudad de San
Juan, provincia de San Juan”.
En este sentido, es plausible el decisorio de la CS, ya
que se cuestionó la norma electoral local que colisionaba
con la Constitución provincial de San Juan, es obvio que
no existía “cuestión federal” que habilitara la intervención
de los tribunales federales.
Con acierto se precisa “pretender lo contrario llevaría
a un debilitamiento intolerable de nuestro sistema federal,
sería un claro subterfugio para invadir la esfera de compe-
tencia de las provincias y así impedir que en los hechos se
concrete el esquema territorial de poderes que prevé nues-
tra Ley Fundamental”(26).
Pero en la causa “Partido Demócrata Progresista c.
Santa Fe, Provincia de s/ acción de inconstitucionalidad”,
(24) Gelli, María A., Constitución de la Nación Argentina, Buenos
Aires, La Ley, pág. 856.
(25) SCJN en Fallos: 318:2396.
(26) Sabsay, Daniel A., La material electoral..., cit.
15
fallo del 24-6-03, la conveniencia de adoptar un determi-
nado sistema electoral escapa al control judicial de cons-
titucionalidad, pues la adopción de uno u otro procedi-
miento se traduce en un examen de conveniencia o mérito
extremo que no compete a la Corte Suprema juzgar, des-
de el momento en que el control de constitucionalidad no
comprende la facultad de sustituir a la administración en
la determinación de las políticas o en la apreciación de los
criterios de oportunidad. No es inconstitucional el siste-
ma electoral adoptado por la provincia de Santa Fe –ley
10.524–, pues ni el régimen representativo y republicano,
ni el derecho al sufragio, ni los derechos de los partidos
políticos se ven desnaturalizados al admitirse como siste-
ma electoral la denominada “ley de lemas”.
También se dijo que “tratándose del régimen electoral
que rige la elección de autoridades locales, resulta funda-
mental respetar lo dispuesto por el art. 122 de la Consti-
tución Nacional, según el cual las provincias se dan sus
propias instituciones locales y se rigen por ellas y eligen
sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios
de provincia, sin intervención del Gobierno Federal”.
Se fundamentó ello en que “tratándose del sistema que
rige la elección de autoridades locales, debe partirse de
la presunción de constitucionalidad, que solo cederá ante
una manifiesta irrazonabilidad y –en cuanto a la finalidad–
bastará con constatar la legitimidad del propósito del le-
gislador local sin examinar los medios alternativos a través
de los cuales el Estado provincial pudo haber conseguido
iguales objetivos”.
El sistema del doble voto simultáneo y acumulativo,
a nuestro juicio, viola el principio de “voto directo” que
señala el art. 37 y también por ello el art. 23 de la CADH.
La SC señaló que “con relación al sistema denominado
ley de lemas o de doble voto simultáneo se han sostenido
indistintamente ventajas y desventajas de su implementa-
ción. Por nombrar alguna de las diferentes posturas –sin
que quepa en este dictamen el examen de todos y cada
uno de sus vicios o virtudes– por un lado se ha dicho
que combina la representación interna del partido con su
representación externa y, de ese modo, profundiza una
genuina representación; refleja el pluralismo ideológico
de la sociedad y, como tal, marca un avance en el siste-
ma representativo; fortalece la estructura de los partidos
políticos y, en tanto la oferta electoral es más amplia, se
respeta mucho mejor la voluntad popular. Por el otro, se
apunta que un candidato que ha obtenido menos votos en
la elección general puede triunfar sobre el que logró, in-
dividualmente considerado, más sufragios y provocar una
afectación del principio de transparencia representativa;
traslada a la sociedad el conflicto interno de los partidos
políticos, se niega la democracia partidaria y fomenta el
fraccionamiento de las instituciones políticas al provocar
su atomización.
El balance de los pros y los contras de la ley de le-
mas nos lleva a sostener que ningún sistema electoral es
perfecto. Las modificaciones o cambios de los sistemas
electorales son decisiones políticas que presuponen un
acomodamiento de los procesos de selección con el fin
de lograr una mejor legitimación de los elegidos frente
al cuerpo electoral. Pero, como tales, es innegable que
­cualquier intento en aras de mejorar el sistema de repre-
sentación política, beneficia a unos y perjudica a otros
o, dicho desde otro punto de vista, potencia a ciertos
sectores en detrimento de otros: no hay sistema ideal ni
­ingenuo.
En este orden de ideas, la conveniencia de adoptar un
determinado sistema electoral, escapa al control judicial
de constitucionalidad. En efecto, la adopción de uno u otro
procedimiento, se traduce en un examen de conveniencia
o mérito, extremo que no le compete al Tribunal juzgar
desde el momento en que el control de constitucionalidad
no comprende la facultad de sustituir a la administración
en la determinación de las políticas o en la apreciación de
los criterios de oportunidad. Desde antiguo se sostuvo que
la misión más delicada que compete al Poder Judicial es
la de saber mantenerse dentro de su órbita de jurisdicción,
sin menoscabar las funciones que incumben a otros pode-
res, toda vez que es el llamado por la ley para sostener la
observancia de la Constitución Nacional, y de ahí que un
avance de este poder en desmedro de las facultades de los
demás revestiría la mayor gravedad para la armonía cons-
titucional y el orden público (Fallos: 311:2580; 321:1252,
entre muchos otros).
 16 Buenos Aires, miércoles 21 de febrero de 2018
Por ende, la opción ejercida por el Poder Legislativo lo-
cal, siempre que se haya observado el principio de razona-
bilidad, no es revisable porque, además de invadir sus atri-
buciones, traería como consecuencia una riesgosa insegu-
ridad jurídica en tanto, al desconocerse el ejercicio de sus
competencias, no se tendría certeza sobre la permanencia
y vigencia de las instituciones” por ello sostuvo que el sis-
tema electoral adoptado por la Provincia de Santa Fe –ley
de lemas– se ajusta a las disposiciones de los arts. 1º, 16,
37 y 38 de la CN, así como también a la Ley Nacional de
Partidos Políticos 23.298.
Por lo antes mencionado, conforme el art. 37 de la CN
creemos lo contrario: el voto ni es directo y vale doble.
Un sistema no puede restringir, alterar o menoscabar un
derecho.
La situación nos obliga a una reflexión y a la acción.
5
El federalismo de concertación y cooperación
en materia electoral
Frías nos enseña al federalismo argentino como algo
más que un sistema de coordinación de competencias,
aunque entiende que ella es la mejor imagen de aquel, en
cuanto relaciona sus componentes para la producción de
un resultado, pues “el federalismo es un sistema social que
protagonizan esencialmente el gobierno federal y las (...)
provincias argentinas. Si son atributos de las provincias
sus poderes conservados, lo son de la Nación los delega-
dos y les son comunes los concurrentes. Hay entre ellos
relaciones muy estrechas de interdependencia. No hay
subordinación de las provincias al gobierno federal, pero
este tiene la misión augusta de asegurar la convergencia
de todos al bien común que de alguna manera se expresa
en la Constitución. El producto del sistema es una gradua-
lidad de autonomía y participación, por donde llegamos al
inicio de nuestro tema”(27).
Estamos ante un federalismo de concertación y coordi-
nación dado por entes de distintos niveles legislativos.
Conforme lo dispone la Constitución, se advierte de es-
ta a) el principio de territorialidad; b) el principio de com-
petencia; c) el principio de supremacía, los que se fueron
expresando a través de una regla federal electoral, puesto
que los poderes de las provincias son la regla y los poderes
del Gobierno federal son la excepción, porque mientras
las primeras tienen para sí todas las atribuciones que son
naturales al Gobierno de una comunidad, salvo aquellas
de las que se desprendieron para delegárselas al Gobierno
federal, con este ocurre lo contrario: sus atribuciones son
solo aquellas que las provincias le han delegado mediante
la Constitución.
De allí que se exprese que “el principio de territoriali-
dad atiende al ámbito espacial de vigencia y aplicabilidad
de las normas jurídicas. En lo referente a los organis-
mos electorales, tal principio se materializa en la diversi-
dad de diseños institucionales y de las normas aplicables
por ellos, según el espacio geográfico-político en el que
­actúen.
El principio de competencia se refiere al ámbito ma-
terial de producción de normas válidas, distinguiendo
las materias constitucionalmente atribuidas a cada nivel
de gobierno como facultades reservadas, delegadas o
­con­currentes.
El principio de supremacía se encuentra consagrado en
el art. 31 de la Constitución Nacional que preceptúa que
‘Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su con-
secuencia se dicten por el Congreso y los tratados con
las potencias extrajeras son la ley suprema de la Nación’.
Sin embargo, en virtud de la autonomía establecida con
claridad en los arts. 5º, 121, 122 y 123 del mismo texto
constitucional, las provincias se encuentran facultadas pa-
ra determinar dentro de su territorio su propio principio de
supremacía”(28).
a) Los cargos públicos a elegir: es obvio que la natu-
raleza del cargo público a elegir definirá la competencia
–federal o provincial–, así es claro que, si se trata de los
órganos que componen el Gobierno federal, más allá de
(27) Frías, Pedro J., Federalismo como sistema, en Frías, Pedro J. et.
al., Derecho público provincial, Buenos Aires, Depalma, 1985, pág.
394.
(28) Pérez Corti, José M., Regla federal para la distribución de
competencias y elecciones en el régimen federal argentino, LL, 2014-
F-1026.
que la elección se realice en cada provincia, la competen-
cia es federal.
Pero en cuanto a los temas del derecho electoral, como
ser:
a) Sistemas electorales: esto tiene importancia por el
sistema de partidos, la asignación de la representación en
función del resultado electoral, y por ello, la elección de
un sistema u otro no es inocente.
En el orden federal, el “régimen electoral” surge de la
Constitución y obliga a la adopción de un “sistema elec-
toral” que está receptado en el Código Electoral Nacional.
Pero las provincias hacen lo propio y adoptan la parti-
cularidad como una forma de concretar o materializar la
autonomía de la que son naturales titulares.
b) Organismos electorales: los órganos de control en la
materia actúan conforme sea la elección, nacional o pro-
vincial, y por la aplicación de legislación electoral que re-
sulte de aplicación, ya que, tanto para los procesos electo-
rales como para la cuestión de los partidos políticos, existe
un doble orden normativo. Tal la “tramitación de procesos
electorales simultáneos o de cuestiones partidarias atinen-
tes a agrupaciones políticas que cuentan con más de un
reconocimiento jurídico-político partidario de diferentes
jurisdicciones, torna compleja y hasta conflictiva la de-
terminación de las competencias, jurisdicciones y límites
que serán de aplicación en cada uno de estos casos. Es allí
justamente donde la regla federal electoral se torna im-
prescindible para resolver dichas cuestiones”(29).
Tal los casos de simultaneidad de elecciones o de
partidos políticos con más de una personalidad jurídico
­política.
c) Simultaneidad de elecciones: en la especie, cuan-
do se eligen cargos provinciales y nacionales de manera
simultánea, existe la dificultad de precisar la competen-
cia de los órganos de control, lo que está dispuesto en el
Código Electoral Nacional que receptó lo dispuesto en la
ley 15.262(30) que trata la celebración de comicios simul-
táneos.
Allí, se recepta la posibilidad concreta y formal de lle-
var adelante elecciones de diferentes órdenes instituciona-
les y políticos de manera simultánea.
La Cámara Nacional Electoral tiene dicho: “Cuando las
autoridades provinciales deciden adherirse al régimen de
simultaneidad de elecciones, su celebración tiene lugar ba-
jo la autoridad superior de la Junta Electoral Nacional res-
pectiva, es decir se realizan los comicios bajo las mismas
autoridades de comicio y de escrutinio. Esta circunstancia
conlleva, a su vez, una serie de consecuencias propias de
ese sistema (v. gr., oficialización y distribución de boletas
de sufragio y escrutinio a cargo de la H. Junta Electoral
Nacional). La competencia de la justicia nacional electoral
se agota al terminarse las operaciones del escrutinio defi-
nitivo, aprobarse el acta final y remitirse los resultados y
demás antecedentes a las autoridades locales”.
Y que “resulta indispensable aclarar que las resolucio-
nes dictadas por la H. Junta en el marco de la simulta-
neidad de elecciones, no suponen una intromisión en el
ámbito de decisión propio del poder estatal sino el corola-
rio lógico y necesario de la sujeción de la Provincia al re-
ferido régimen (…) pero tal cometido se agota al terminar
las operaciones del escrutinio definitivo; aprobarse el acta
final y remitirse los resultados y demás antecedentes a las
autoridades locales”(31).
De allí que el orden federal no participa en aquellas
cuestiones atinentes a funciones que hacen a la elección de
las autoridades locales; aunque las provincias desarrollen
sus propios comicios dentro del marco operativo de los de
orden nacional.
d) Regímenes de partidos políticos. Prevalece en el caso
la norma federal en la aplicación práctica, puesto que los
partidos políticos gravitantes (sistema de partidos) operan
en el doble ámbito, por lo que las legislaciones locales re-
ceptan la normativa federal.
La Cámara Nacional Electoral ha señalado: “La justi-
cia electoral nacional aplica las leyes federales relativas
a los partidos nacionales y de distrito, quedando reserva-
(29) Ídem.
(30) El art. 3º señalaba: “La oficialización de las boletas de sufragio
y su distribución quedarán a cargo de la Junta Electoral Nacional, a
cuyo efecto las autoridades locales respectivas remitirán la correspon-
diente lista de candidatos oficializados”.
(31) CNElectoral, Fallo 3767/2006 “Cóspito, Carina Lorena s/
ejecución de sentencia”. Expte. Nº 4221/06.
do a la jurisdicción provincial y a sus leyes lo relativo a
los partidos provinciales y municipales. Corresponde la
aplicación de las normas provinciales, por parte de los tri-
bunales de ese orden, a todas aquellas cuestiones que no
estén regidas a la vez por la legislación nacional. Tratán-
dose de controversias comunes e inescindibles, sometidas
concurrentemente a normas y autoridades judiciales de
ambos órdenes, debe prevalecer el principio consagrado
por el art. 31 de la Constitución Nacional, que aconseja
estar a las normas federales y a su respectiva autoridad de
aplicación”.
Ergo, la competencia local cede frente a la federal en
todo aquello que esté relacionado o vinculado con la ac-
tividad desarrollada por las autoridades partidarias, en
atención al doble rol que cumplen en tanto revisten si-
multáneamente la condición de autoridades de un partido
político con personalidad provincial y distrital.
e) Institutos de democracia directa y semidirecta. En
estos institutos de participación democrática más activa
que el derecho público tiene receptado y distinto al orden
federal, como una expresión de participación del electo-
rado en la toma de decisiones gubernamentales al mismo
tiempo que opera como una herramienta de control repu-
blicano que controla su mandato quedan, si se trata del
ejercicio de estos mecanismos locales, es privativa de los
tribunales de cada provincia, pues “la interpretación de las
instituciones que ellas mismas se han dado para su propio
régimen y gobierno”(32), pues “el respeto a las autonomías
provinciales exige que se reserve a los jueces locales el
conocimiento y decisión de las causas que, en lo esen-
cial, versan sobre aspectos propios del derecho público
local”(33).
En función de los arts. 5º y 122 de la CN, siendo que
estos institutos son propios de cada provincia, su in­
clusión y su regulación se encuentran sujetas a las facul-
tades conservadas por estas para su ejercicio exclusivo y
excluyente.
f) El sistema de doble fueros electorales. A la par que
el orden federal, las provincias han avanzado en la conso-
lidación y rediseño de sus instituciones electorales locales.
Con ello se evidencian los principios propios del régimen
federal: el de solidaridad, de subsidiariedad y el de parti-
cipación o concertación para comprender la relación entre
los sujetos del diseño federal.
La decisión de desdoblar los comicios del orden federal
y provincial corresponde a las provincias y, según autori-
zada opinión “los elementos que señalan la mayor conve-
niencia del sistema desdoblado de procesos electorales na-
cional, provincial y municipal y lo hacen aconsejable para
fortalecer la estructura de autonomía constitucional de que
gozan dichos órdenes (…) pues la atracción será comple-
tamente capturada por las opciones nacionales, en primer
término, provinciales, en segundo y, tal vez, municipales
en último orden”, lo que se suma a la falta de interés de la
población y se agudiza el desplazamiento de lo local a lo
nacional, en que las propuestas para el orden local pierden
nitidez y lo propio ocurre con los principios que informan
al derecho electoral, tal el de impedir el “falseamiento de
la voluntad electoral”(34).
La conveniencia del desdoblamiento se centra en a) la
atención de los electores y de los candidatos sobre la te-
mática y los problemas locales; b) el fortalecimiento de
la calidad de las aptitudes de los candidatos locales; c) la
consolidación del vínculo elector-candidato; d) la influen-
cia de los aportes a la campaña; e) la descentralización
política; como fundamentos para evitar la concentración
de poder, la relación vertical, impedir prácticas propias de
la democracia delegativa y permitir más compromiso del
candidato local con su electorado, más allá de los “ahorros
de gastos locales” que significa para el orden local afron-
tar los gastos de los comicios(35).
Basterra razona con otros argumentos señalando que
“son permanentes tanto la preocupación, como la deman-
da existente en pos de una cultura política moderna, y de
actualización de las formas que hoy tiene el proceso elec-
toral por medio del cual los ciudadanos eligen a sus re-
presentantes. Y es natural que así sea, considerando que
(32) CS, Fallos: 102:219.
(33) CS, Fallos: 311:489; 311:1470; 311:1588, entre muchos
otros.
(34) Pérez Hualde, Alejandro, Las autonomías provincial y municipal
y el desdoblamiento de las elecciones, LL, 2011-B-940.
(35) Ídem.

constituye el núcleo sobre el que gira el funcionamiento
de nuestro sistema de democracia representativa y parti-
cipativa. Por este motivo, es también que comienza a ser
–entre otros– objeto de discusión la conveniencia de la
unificación del calendario electoral.
En primer lugar, se reduce el costo del proceso electo-
ral; y en segundo lugar, dota de previsibilidad al funcio-
namiento del sistema político (…) Si avanzamos en este
camino, al permitir que la ciudadanía conozca con anti-
cipación la fecha en que se desarrollarán los comicios, se
garantizará mayor transparencia, al tiempo que los pro-
cesos electorales y las campañas proselitistas estarían al
margen de cualquier evento coyuntural que pudiera ser
capitalizado por cualquier gobernante de turno. Sin perjui-
cio de la adecuada organización del régimen plenamente
vigente de internas abiertas y simultáneas conforme a la
ley 25.611”(36).
Más allá de las respetables opiniones, creemos que 1º)
las provincias tienen las facultades emergentes del art. 5º y
122 de la CN y sin perjuicio de que eligen sus autoridades
“sin intervención del gobierno federal” se deben preservar
los derechos y garantías que establecen los arts. 1º, 16, 33,
37, 38 y 75, inc. 22, y ello obliga a las provincias a dotar
de un sistema electoral “compatible” (no es necesario que
sea igual que el nacional) con los mandatos constitucio-
nales, y a los partidos políticos a cumplir con el art. 38
–llamar a elecciones periódicas para elegir sus autoridades
(mecanismo que se sortea con decisiones “por esta única
vez a modo de excepción”, que es siempre regla, en las
que la voluntad de los afiliados es trocada por decisión de
órganos partidarios)– lo que desbarata la soberanía popu-
lar y la participación democrática menoscabando la auto-
nomía del elector.
Esto no conspira contra el federalismo ni las autono-
mías provinciales: se pretende dotar de más y mejores de-
rechos al ciudadano que es, en definitiva, el actor –titular–
del proceso democrático, en el que emitirá su voluntad con
su participación. Si esta es acotada o subvertida, se desva-
nece la democracia y, creemos, la democracia fortalece al
federalismo y no son precisamente antagónicas.
6 remontada por la prueba concluyente de que existe un sus-
El control jurisdiccional
Digno es de destacar que las provincias ejercen el con-
trol en materia electoral de diferentes maneras: de tipo ju-
risdiccional como también de tipo administrativo-jurisdic-
cional dadas en las llamadas juntas electorales que operan
de un modo similar al previsto en el orden federal.
Las decisiones de sus resoluciones tienen el control ju-
risdiccional, pues las resoluciones de las juntas electorales
nacionales (órganos administrativos con poder jurisdic-
cional) están integradas por magistrados judiciales, y sus
resoluciones, en principio, no son impugnables ante un
cuerpo político, sino, por vía de recurso, ante un tribunal
de justicia de segunda instancia.
Está claro que la actuación del Poder Judicial y las vías
por las que esta puede ser requerida deben sujetarse a re-
glas que definan los límites de la controversia y conduzcan
el debate de manera ordenada. Por ello, acota Gonçalves
Figueiredo: “La jurisdicción electoral –administrativa y
judicial– se desarrolla tanto en procesos de naturaleza vo-
luntaria como contenciosa, y en ambos rigen principios,
reglas y plazos especiales, que tienden –fundamental-
mente– a garantizar la eficacia de los actos y resoluciones
electorales”(37).
Más allá de las formas y de los modos del fuero federal
provincial en materia electoral, ello no escapa al control
constitucional que, en última instancia, lo realiza la CS
por la vía del art. 14 y sigs. de la ley 48, pues recien-
temente se destacó que “el control constitucional de los
procedimientos democráticos –admitidos por numerosos
tribunales de justicia en el derecho comparado– pretende
asegurar la efectiva participación del elector, la pluralidad
de opciones y la transparencia de los actos electorales,
todo lo cual interesa a la República y al conjunto de los
ciudadanos, siendo esencial para el estado de derecho”(38).
(36) Basterra, Marcela I., Simultaneidad de elecciones. Principio de
razonabilidad a propósito de la sentencia. Movimiento Acción popular
s/ pedido de nulidad, LL, 2005-A-114.
(37) Gonçalves Figueiredo, Hernán R., La Corte Suprema y los efec‑
tos del recurso extraordinario, LL, 2007-D-1060.
(38) CS, Fallos: 326:1289, “Ponce c. Pcia. de San Luis”.
Buenos Aires, miércoles 21 de febrero de 2018
Conforme la aplicación de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, “los Estados signatarios, co-
mo el nuestro, se han comprometido internacionalmente
a garantizar el acceso a la justicia mediante un recurso
efectivo (arts. 8.1 y 25); lo cual –en términos que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos expresó en reitera-
das ocasiones– “constituye uno de los pilares básicos, no
solo de la Convención Americana, sino del propio Estado
de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de
la Convención”.
Respecto de las cuestiones electorales, en particular, ya
fue establecida por esa Corte la necesidad de asegurar una
vía judicial en tutela del ejercicio de los derechos polí-
ticos, aun en los casos en los cuales el órgano supremo
electoral representa un cuarto poder del Estado –el “Poder
Electoral”– junto al Ejecutivo, Legislativo y Judicial(39).
Está claro que el control del Poder Judicial constituye
la mayor garantía para asegurar los derechos reconocidos
en la Constitución Nacional y los tratados internacionales;
y que el control jurisdiccional es reaseguro del sistema
representativo, en el que la judicatura con prudencia ha
logrado que “la protección de las instituciones es un deber
fundamental de esta Corte, que excede claramente el pro-
pósito electoral de un participante”(40).
Amaya señala con claridad “sin duda el escrutinio ju-
dicial de los procesos electorales es la forma de robuste-
cer las prácticas democráticas, ya que los derechos políti-
cos tienen un doble contenido; el aspecto individual, y el
institucional que los caracteriza como condicionantes del
sistema político democrático. Justamente por ser consi-
derados ‘garantías institucionales de la democracia’, sus
limitaciones siempre deben ser interpretadas con criterio
restrictivo y en favor del ejercicio amplio del derecho. Es-
to no puede llevar a desconocer que muchas veces se jus-
tifican limitaciones a la faz individual invocando aspectos
instituciones”(41).
7 (‘ciudadanos’, en los pactos) de primera clase (los ‘na-
Necesidad de un nuevo pacto federal electoral
Alberdi, desde el análisis del derecho público pro-
vincial, decía: “Ninguna garantía hay más eficaz que una
elección. La inteligencia y fidelidad en el ejercicio de todo
poder depende de la calidad de los elegidos para su depó-
sito; y la calidad de los elegidos tiene estrecha dependen-
cia de la calidad de los electores. El sistema electoral es
la llave del gobierno representativo. Elegir es discernir y
deliberar. La ignorancia no discierne, busca un tribuno y
toma un tirano. La miseria no delibera se vende. Alejar el
sufragio de la indigencia, es asegurar la pureza y acierto
de su ejercicio…”(42).
Con ello parece describir grandes males que afectan a
la sociedad argentina, pero tienen una expresión grotesca
en algunas provincias argentinas: 1º el clientelismo, 2º la
reelección indefinida, 3º el sistema electoral poco transpa-
rente (v. gr., ley de lemas, clientelismo), 4º restricción de
otros derechos que son imprescindibles para la democra-
cia y el proceso electoral (libertad de expresión, acceso a
los medios, respeto a las minorías), etc.
Existe la imperiosa necesidad de articular un pacto fe-
deral electoral que satisfaga las exigencias de la democra-
cia para satisfacer la plenitud de los derechos fundamenta-
les, en materia electoral, en todo el país. Hay que igualar
para arriba.
Es necesario que las provincias avancen en consolidar
la democracia sustancial y por ello se deben efectuar los
acuerdos mínimos y básicos, propio del régimen federal,
para armonizar estos derechos políticos, que como dere-
chos humanos plenamente exigibles, se debe alcanzar para
elevar la calidad institucional antes que discutir (válida-
mente) si algunos institutos son constitucionales o no (v.
gr., reelección indefinida y sistema de lemas).
La base o estándar mínimo deben ser los precedentes
nacionales e internacionales que surgen como principios
básicos en la materia y están dados por la justicia electoral
(39) Gonçalves Figueiredo, Hernán R., La Corte Suprema..., cit.
(40) CS, Fallos: 326:1289, “Ponce c. Pcia. de San Luis”.
(41) Amaya, Jorge A., Democracia vs. Constitución. El poder del
juez constitucional, Rosario, Santa Fe, Colección de textos jurídicos,
Fundación para el Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, 2012, págs.
99/101.
(42) Alberdi, Juan B., Derecho público provincial argentino, Buenos
Aires, Ciudad Argentina, 1998, pág. 79.
17
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nacional (CNElectoral y CS), como por los precedentes de
la Corte IDH.
Adviértase lo dicho recientemente por la CS(43) al ana-
lizar las potestades, indiscutibles, por cierto, que tiene el
Estado provincial de dictar sus propias normas y los requi-
sitos que deben cumplir los funcionarios provinciales que
son de competencia provincial, no delegada al Gobierno
federal (arts. 121, 122 y 123 de la CN) y, en consecuen-
cia, aquel se encuentra excluido de regular sobre la ma-
teria (art. 122 de la norma citada). Sin perjuicio de ello,
se señaló: “Ante preceptos tan explícitos como el art. 23
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
y el art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos –equiparados jerárquicamente a la Constitu-
ción Nacional (art. 75, inc. 22)–, una norma como el art.
177 de la Constitución bonaerense, que establece, respecto
del acceso a determinados cargos, que existen argentinos
tivos’ y los ‘por opción’), y otros de segunda clase (los
‘naturalizados’, como el actor), se presenta afectada por
una presunción de inconstitucionalidad que solo podría ser
tancial interés provincial que la justifique…”. La razona-
bilidad (art. 28, CN) es un parámetro insoslayable, ya que
la igualdad, como la idoneidad, al ser reguladas, pueden
contener distinciones establecidas por el legislador local
en supuestos que estime distintos, que serán valederas en
tanto no obedezcan a propósitos de injusta persecución o
un indebido privilegio.
De nada sirve el control vertical de las decisiones de ór-
ganos superiores que adviertan la flagrante inconstitucio-
nalidad o inconvencionalidad de algunos institutos que se
alzan contra el art. 37 de la CN y el art. 23 de la CADH si
no se efectúa un control horizontal que va de la mano con
el compromiso social, ya que la democracia como sistema
que sustenta todo el andamiaje de otros derechos funda-
mentales, es un bien (o derecho) de todos.
Tanto es así que los partidos políticos, máxime los que
actúan en cada distrito, deben hacerlo como lo dispone el
art. 38 de la CN, puesto que omitir abrir los cauces de par-
ticipación popular a través de la deliberación y elección de
sus autoridades y representantes se parece –y mucho– a la
privatización de las decisiones públicas, ya que tendrán el
monopolio de las candidaturas.
Todo ello lejos de las expresiones de una democracia si-
quiera formal, y como lo describe Pasquino(44), lindando
con el modelo autoritario de tipo sultanista, sin ideología
elaborada ni coherente, encontramos un fuerte liderazgo
de características patrimonialistas, que se manifiesta con
escasa movilización o nulo debate social, poca o escasa
participación social, utilización de medios de manera cua-
si monopólica para quien ejerce el poder, cooptado por el
líder, familiares y acólitos que, sin ideología alguna, solo
buscan perpetuarse en este, basado en una división de po-
deres formal.
Se suman a esta circunstancia datos “culturales” de
permisividad rayana en la ilegalidad para la gestación de
las voluntades en torno al partido político o la persona,
“el clientelismo” que en determinadas provincias adquie-
(43) CS, Fallos: 327:5118.
(44) Pasquino, Gianfranco, Nuevo curso de ciencia política, 1ª ed.
en español, México, Fondo de Cultura Económica, 2011, pág. 300.
 18 Buenos Aires, miércoles 21 de febrero de 2018
re ribetes inimaginables que se traducen, lisa y llanamen-
te, en la compra de votos, sumado al “nepotismo” (propio
de los regímenes patrimonialistas) y el “transfuguismo”,
como una forma de sortear el diálogo y la discusión que
supera la faz agonal y mediante consensos se materializa
la faz arquitectónica de las fuerzas políticas cuando se
busca el bien común, y que se traduce en la cooptación de
quien tiene que cumplir con el contrato electoral, general-
mente, de opositor se muda, fácilmente y sin escalas, al
oficialismo.
La situación de “compra de votos”, sea del hombre co-
mún o de quien lo representa, es práctica común que afec-
ta siempre a la “población desprotegida” y, en el caso del
clientelismo, obedece a “un sistema de subsistencia ali-
mentaria que resulta complejo cuestionar desde el discur-
so jurídico frente a situaciones de extrema vulnerabilidad
y profunda pobreza como la que padecen millones de per-
sonas (…) de este modo se manifiesta un mecanismo con
el cual los votantes son sobornados para que se compro-
metan a un determinado comportamiento electoral” que es
un dato cultural insoslayable y como estimula al “compra-
dor” para que busque más recursos para lograr el “éxito”
en su actividad, la política queda reducida a los que tienen
dinero o los que usan de manera ilegítima, cuando no ilíci-
ta, los recursos del estado.
Esto no solo conspira contra la “genuina voluntad del
elector”, afecta el principio de transparencia, sino que se
traslada a otros derechos fundamentales, en los que el ciu-
dadano es un número o cosa.
Esto acrecienta el sistema clientelar y su naturaleza in-
trínsecamente fraudulenta.
La naturaleza del clientelismo(45) está definida por Mo-
reno Luzón como “relaciones informales, no regula-
das mediante contrato y distintas del orden institucional,
por lo que han sido consideradas ‘paralelas’ al mismo.
No deben ser confundidas con las económicas, objetos de
contrato ni con las propias del feudalismo, admitidas en
público y sancionadas legalmente, aunque a menudo se
utilicen las evocadoras imágenes del señor y del vasallo
para ilustrar la descripción.
Los lazos clientelares se apartan de la moral procla-
mada oficialmente. En las instancias administrativas, las
prebendas arrancadas por las clientelas atacan, como es
obvio, a la raíz del principio equitativo plasmado en el
ordenamiento jurídico.
Por ello se convierten en objeto de condena moral, al
menos por los hombres más comprometidos con la jus-
ticia (…) Los clientelares son vínculos sociales de tipo
instrumental. El núcleo principal de la relación consiste
en el intercambio recíproco de bienes y servicios de dis-
tinta especie entre dos sujetos, los que forman la llamada
‘díada’, base de cualquier sistema de clientelas: el patrón,
que proporciona bienes materiales, protección y acceso a
diferentes recursos, privados y públicos; y el cliente, que
ofrece a su vez servicios personales, lealtad y apoyo, que
en el ámbito de la política puede traducirse en votos”(46).
El intercambio está cimentado sobre una fuerte des-
igualdad, en cuanto al poder de que dispone cada protago-
nista, ya que el elemento crucial de la relación clientelar
es el monopolio que disfruta el patrón sobre ciertos recur-
sos que, aunque para él sean marginales, resultan impor-
tantes, incluso críticos, para el cliente, como el acceso a
los medios de producción, al mercado o a los centros de
decisión estatales.
La posibilidad de alternancia en el poder por sí sola no
garantiza la democracia, pero la relección de los ejecutivos
provoca “la tentación de perpetuarse en el poder, por un
(45) La Cámara Nacional Electoral se expidió sobre esta práctica
descalificándola en el fallo del 10-11-05. “Héctor T. Polino y otros por
la Lista Nº 1 ‘Conducción Socialista’ del Partido Socialista distrito Cap.
Fed. s/queja” (Expte. Nº 4058/05 CNE), en tanto la CS no se avocó a
resolver el fondo de la cuestión sobre el clientelismo en “Acuerdo para
el Bicentenario c. Provincia de Tucumán s/ amparo”, fallo del 11-7-17,
fundado sobre principios estructurales del acto electoral que informan
la materia electoral, ya que las mesas y los lugares del conflicto anali-
zando la totalidad del acto electoral del distrito, no ameritan la nulidad
de este en virtud de los principios que enuncia el magistrado e infor-
man la materia como ser el “principio de conservación”, el “principio
de proporcionalidad”, el “principio de interpretación más favorable a
la plenitud del derecho fundamental” y el “principio de prevalencia de
la verdad material”.
(46) Moreno Luzón, Javier, Teoría del clientelismo y estudio de la
política caciquil, en Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), Nº 89,
julio-septiembre 1995, pág. 194 y sig.
lado, y la coacción y el fraude en los procesos electorales,
por el otro”(47) y esto si conspira contra la democracia.
Dalla Vía describe con precisión la “reelección de los
gobernadores” como “una expresión de la territorializa-
ción de la política, un dato cultural que se dio a partir de
1994, y donde la reelección por un período o indefinida
fue la constante, existiendo esta última en Formosa, Santa
Cruz, San Luis, Catamarca, y señala que esto obedece a
una visión paternalista o personalista –el hombre provi-
dencial o irremplazable– estableciendo mayor importancia
al órgano persona que al órgano institución, invirtiendo
los términos de la organización democrática y garantística
(excluyente del culto a la personalidad), en la que los elec-
tos son simples ejecutores de las funciones adjudicadas
a la institución. Es para esta, no para el funcionario para
quien está concebida la continuidad. Es frecuente advertir
en la práctica de candidatos a la reelección, la ausencia
de reparos en utilizar al servicio de su campaña fondos,
vehículos, combustible, sistema de comunicación y propa-
ganda, y personal del estado…”(48).
En suma, el modelo feudalista, de confundir lo público
con lo privado, sistemas vetustos y prácticas reñidas con
los principios más claros en materia electoral que surgen
del universo de valores, principios y normas constitucio-
nales y convencionales, obliga a un nuevo pacto federal
electoral.
Como en ninguna otra área de lo social, se necesita en
esta de un federalismo de concertación, no para que las
provincias pierdan su autonomía, sino para que sus ciuda-
danos ganen en poder que solo les reconoce la democracia
sustantiva, ya que son los titulares de la soberanía y que
en todo el territorio nacional no deben existir ciudadanos
que gocen de determinados derechos mientras en otros ese
poder es menguado o restringido por la sola posición geo-
gráfica en que se encuentra.
El debido proceso electoral sustantivo que garantice efi-
cazmente la democracia a través de la participación debe
tomar cuenta de la verdad jurídica objetiva de tipo elec-
toral y advertir la severa distorsión que significa el fraude
institucionalizado que provoca el “clientelismo”, agudi-
zado por un sistema electoral que parece un intrincado
laberinto (ley de lemas) y siempre fagocitado por todos los
temas que, por el mecanismo de la reelección indefinida,
le quitan sustancia a la democracia, quitándole intensidad
y colocándola en un lugar formal y con características pro-
pias de lo que se da en llamar las democracia delegativa.
“Teniendo en cuenta que los derechos fundamentales
le añaden una dimensión sustancial a la democracia que la
hace más efectiva, la nutre y evita su posible deriva autori-
taria. Al asegurar a cada persona una esfera de libertades y
una fuerte dosis de igualdad, la democracia constitucional
potencia el sentido de pertenencia a la vez que nos permite
desarrollar de forma autónoma nuestra vida.
En esa virtud, democracia y derechos humanos son dos
conceptos que van de la mano y que ya no pueden ser
entendidos el uno sin el otro. La garantía efectiva de los
derechos es el mejor escudo que puede tener toda demo-
cracia en contra del fantasma siempre presente del autori-
tarismo. De la misma forma, la democracia es la atmósfera
social indispensable para el florecimiento de los derechos
y para su realización práctica”, dice Carbonell(49).
Tal reforma es imprescindible para reforzar los dere-
chos fundamentales de los ciudadanos de todo el país de
manera igualitaria y que estos sean compatibles con la de-
mocracia como forma de vida, al mismo tiempo que como
sistema de gobierno.
Si la soberanía ha mudado su concepto más cercano a
Rousseau que al viejo concepto de Bodin, la titularidad
y hasta el ejercicio de esta en los ciudadanos y no tanto en
los representantes, quienes ceden terreno y prerrogativas
en manos de estos, con lo que se fortalece la democracia y
la expresión “voluntad popular” expresada como “volun-
tad general” (ley).
Brasil no perdió su naturaleza de Estado federal, pe-
ro allí “… la Ley Electoral es nacional y uniforme. Es
decir, los estados miembros, las provincias en Brasil, no
tienen competencia para legislar sobre el tema y, por esa
(47) Nohlen, Dieter, La reelección, en Tratado de derecho electoral
comparado de América Latina, cit.
(48) Dalla Vía, Alberto, La competencia en el federalismo argentino,
Buenos Aires, Eudeba, 2010, pág.199.
(49) Carbonell, Miguel, Derechos fundamentales y democracia, Méxi-
co, Instituto Federal Electoral, 2013, pág. 75 y sigs.
razón, no hay diferentes procesos electorales. Así, en los
términos del art. 22, I, de la Constitución Federal del 88,
es competencia exclusiva de la Unión de la Nación le-
gislar sobre derecho electoral, lo que implica la publica-
ción de normas que abarcan todo el territorio nacional,
tanto en las elecciones generales como en las elecciones
municipales…”. Este país federal amplió su democracia
reconociendo iguales derechos políticos a todos los ciu-
dadanos más allá de los estados locales a los que perte-
nezcan y “…Desde la promulgación de la Constitución
en el año 1988, –la actual Constitución de Brasil–, hasta
ahora, Brasil vive su período más largo de estabilidad de-
mocrática. Nuestra base democrática se amplió enorme-
mente. Hoy podemos decir que es una realidad el Princi-
pio Republicano de Autogobierno, por el cual el pueblo
elige a sus representantes por medio de sufragio universal
y voto directo y secreto, con igual valor para todos los
ciudadanos, como establece el art. 14 de la Constitución
Federal”(50). El ejemplo está cerca. Se puede avanzar con
más y mejores derechos.
No se puede mirar el federalismo con los ojos de nues-
tros padres fundadores, ya que las circunstancias de tiem-
po, modo, lugar, personas han cambiado, y el federalismo
solo se fortalece con más democracia, ya que en su esen-
cia está descentralizar el poder; y dicho poder, expresado
en normas, no puede ser expresado sin más y mejores de-
rechos.
Los estándares alcanzados por quien ejerce la “ciudada-
nía nacional”, cuando vota cargos públicos nacionales, no
puede transformarse en una “capitis diminutio”, cuando
vota cargos públicos nacionales, que tienen sistema electo-
ral, derechos, sistema de participación y partidos políticos
que siempre están por “debajo de la línea” del estándar
alcanzado por la norma electoral nacional.
Es paradójico que mientras se admite que la Nación
avance en esferas propias de las provincias en materia im-
positiva y fiscal, en materia electoral, se permite que “el
federalismo argentino promueva y sostenga regímenes po-
co compatibles con la democracia, de tal manera que los
asimila a los estados petroleros a nivel mundial y las im-
plicancias en términos de desarrollo político y económico
no tardan en saltar a la vista: los gobernantes pueden incu-
rrir en gastos discrecionales, financiar redes clientelares y
propaganda a través del erario público, y los actores políti-
cos tienen menos incentivos para oponerse al oficialismo”,
explican Miño y Busmail(51).
Esto abonado con la búsqueda de la reelección, en la
cual el abuso del poder no encuentra fronteras legales y
afecta el sistema institucional, sumado al sistema de doble
voto simultáneo y acumulativo, con más reelección, en
algunos casos por mandatos indefinidos, no arroja como
conclusión una reflexión, en provincias con mayor depen-
dencia de los ingresos coparticipables, menor participa-
ción popular, derechos políticos y electorales con menor
intensidad que los nacionales, sistemas de control ende-
bles, y con una concentración de poder en el ejecutivo que
genera una democracia plebiscitaria.
El proceso de reformas constitucionales que concluye-
ron en la relección de sus gobernantes nunca generó ma-
yores ni mejores derechos a los ciudadanos de las provin-
cias menos prósperas, al contrario. Como regla de oro se
advierte que, a mayor dependencia del poder central, las
provincias agudizan el poder sobre los ciudadanos de estas
provincias y carecen de controles horizontales.
La resultante es una democracia de baja intensidad, su-
mado ello a que el control escalonado del proceso electo-
ral provincial: derechos al sufragio activo, pasivo, el dere-
cho a permanecer en el cargo, el procedimiento electoral
y el sistema electoral tiene menos intensidad en estas pro-
vincias que en el orden nacional, ya que las malas prác-
ticas conspiran contra la “integridad electoral” donde no
es necesario el fraude ( aunque más probable que posible
en algunas provincias que en el orden nacional), ya que
el sistema institucional de naturaleza electoral es menos
transparente y con derechos políticos menos fuertes que
en este.
(50) Días Toffoli, José A., Ponencia Autoridad electoral - Modelos de
organización, en Seminario: Evaluación de los procesos electorales y
propuestas para su perfeccionamiento, Cámara Nacional Electoral y
Banco de Desarrollo de América Latina, marzo de 2016.
(51) Miño, Juan A. - Busmail, Alfredo R., Democracia y elecciones.
Apuntes para una reforma política, Buenos Aires, El Ateneo, 2015,
pág. 83 y sigs.

No se “respeta” al federalismo con una abstención que
implica, lisa y llanamente, desconocer los derechos políti-
cos a los ciudadanos de algunas provincias sino que se lo
debilita.
Las cláusulas del progreso instituidas en los arts. 75,
incs. 18 y 19, obligan al Estado federal a que el esfuerzo
consignado en las diferentes materias previstas en tal man-
dato se extienda a los derechos políticos de los ciudadanos
de diferentes provincias que tienen un estándar diferen-
ciado con menor satisfacción que los que recepta el orden
federal.
Surge ello del valor axial de la Constitución como fuer-
za normativa, ya que “es un objetivo primerizo y priorita-
rio, en lo temporal y en lo axiológico, de la Constitución
histórica. Pero tal unidad no fue pensada ni gestada como
una malformación amalgamada que ignore a las partes del
todo, porque es unidad con pluralidad, o una pluralidad
unificada; por algo la norma agrega de inmediato que la
consolidación de la unidad tiene que respetar las particula-
ridades provinciales y locales”(52).
Una cosa es garantizar el federalismo permitiendo que
cada provincia elija sus autoridades sin la intervención o
injerencia del poder central y otra, que los ciudadanos de
una provincia tengan derechos con menos intensidad y con
menos poder de contralor del funcionamiento de su pro-
pio sistema, que a la postre, como en todos los órdenes
(nacional, provincial y municipal), el titular de la potestad
soberana es el pueblo, en el caso electoral reunido como
cuerpo electoral, que no puede ser en un aspecto fuerte y
en el otro escuálido y raquítico.
Adviértase que el art. 23 de la CADH dispone: “Todos
los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y
oportunidades: a) de participar en la dirección de los asun-
tos públicos, directamente o por medio de representantes
libremente elegidos; b) de votar y ser elegido en eleccio-
nes periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal
e igual y por voto secreto que garantice la libre expre-
sión de los electores; y c) de tener acceso en condiciones
de igualdad a las funciones públicas de su país…”. Ello
es imperativo por la llamada cláusula federal del mismo
cuerpo legal (arts. 1º y 28, CADH) que obliga a interpre-
tarlos conforme al art. 29, entonces:
a) Participar en los asuntos públicos de una provincia
para conformar la dirección de los asuntos públicos no
puede admitir diferencias tan notorias en la concreción de
los derechos políticos.
Dalla Vía(53) sostiene que “La Comisión entendió a
los derechos políticos [...] ‘como aquellos que reconocen
y protegen el derecho y el deber de todos los ciudadanos
de participar en la vida política de su país…’” y que la
Corte IDH señaló que “… a participación política puede
incluir amplias y diversas actividades que las personas
realizan individualmente u organizadas, con el propósito
de intervenir en la designación de quienes gobernarán
un Estado o se encargarán de la dirección de los asuntos
públicos, así como influir en la formación de la política
estatal a través de mecanismos de participación direc-
ta –y ha dicho que–. Los ciudadanos tienen el derecho
de participar activamente en la dirección de los asuntos
públicos directamente mediante referendos, plebiscitos o
consultas o bien, por medio de representantes libremente
elegidos”(54).
b) La autenticidad de las “elecciones periódicas” obliga
a la transparencia electoral y a evitar los fraudes (casi ins-
titucionalizados) por la disparidad de medios entre quien
ostenta el gobierno (y sus recursos).
Así la Corte IDH rescata que “en la Carta Democrá-
tica Interamericana se enfatiza la importancia de la par-
ticipación ciudadana como un proceso permanente que
refuerza a la democracia. Así, se declara en ella que ‘La
democracia representativa se refuerza y profundiza con la
participación permanente, ética y responsable de la ciu-
dadanía en un marco de legalidad conforme al respectivo
orden constitucional’ (art. 2º). Esta declaración general
adquiere un sentido teleológico fundamental para el desa-
rrollo conceptual de los derechos políticos que la propia
Carta produce en su art. 4º. Todo ello configura un en-
foque de expresión consensual que tiene relación direc-
(52) Bidar Campos, Germán J., Manual de la Constitución reformada,
Buenos Aires, Ediar, t. II, pág. 43.
(53) Dalla Vía, Alberto R., Los derechos políticos en el Sistema Intera‑
mericano de Derechos Humanos, Revista Jurídica UNAM, vol.1, nº 8.
(54) Corte IDH en “Castañeda”, 42, párr. 141 y sigs.
Buenos Aires, miércoles 21 de febrero de 2018
ta con la interpretación y aplicación de una disposición
amplia como la contenida en el art. 23º de la Convención
Americana…”(55).
c) No se garantiza en determinadas provincias (como
si se pretende en el orden federal por las leyes 26.215 y
26.571, concs. y sigs.).
d) No se manifiesta el derecho de los derechos políti-
cos previstos en el art. 25, inc. c), del Pacto Internacional
de los derechos civiles y políticos que dispone “tener ac-
ceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas
del país” (que también vale para las provincias) cuando
la realidad signada por la propaganda oficial, el cliente-
lismo, la injerencia de la actividad estatal sobre la pobla-
ción, devela una notoria e irritante desigualdad, en la que
las minorías nunca podrán ser mayorías por estas reglas
de juego (siguiendo el lenguaje de Bobbio) implican un
“campo de juego” de plano inclinado y adverso para los
opositores, “referees” identificados con un sector (o equi-
po) y un resultado que se dara en base a estos presupues-
tos significa merma de derechos y el resultado un sistema
institucional que será de una democracia de baja calidad y
poca intensidad.
e) De hecho, entonces la práctica democrática en al-
gunos estados provinciales implica que se efectúen –de
facto– restricciones sobre derechos politicos de manera
más intensiva que las que prevé el art. 23, parte 2ª, de la
CADH.
El conjunto de derechos fundamentales de naturaleza
electoral, en función del sistema democrático de carác-
ter republicano, genera un orden público democrático
que obliga a elevar el goce y satisfacción de los derechos
políticos en todas las provincias, lo que se hizo en otros
derechos de cuño constitucional debe trasladarse a esta
materia.
Como bien se señala “el procedimiento electoral es
el corazón de la democracia”. La relevancia del procedi-
miento electoral, en la formación democrática de la vo-
luntad de los órganos del Estado, es evidente. Se trata de
la ley más importante de toda democracia, aun más que el
sistema electoral, pues una comunidad democrática puede
soportar la discusión sobre la oportunidad del sistema que
organiza la elección y traduce sufragios a escaños, pero
nunca la existencia de graves irregularidades a la hora
de traducir votos en cuotas de poder, pues ello impide
la representación política y deslegitima la elección por
falta de autenticidad. “No hay derechos fundamentales
sin procedimientos democráticos”(56), sentencia con razón
Dalla Vía.
Por ello, el diseño de estos de manera compatible en
todo el orden federal resulta indispensable para evitar que
haya ciudadanos de 1ª y de 2ª categoría, que se expresa en
una misma persona, incluso cuando actúa como ciudadano
ejerciendo sus derechos políticos en el orden federal y otro
cuando lo hace articulando los mismos derechos en el or-
den provincial.
La articulación de acuerdos políticos en esta materia
requiere acuerdos de diversa índole, institucionales articu-
lados por el Gobierno federal y cada uno de los gobiernos
de los estados miembros, mas debe ser impulsado por los
partidos políticos cumpliendo el rol central que le asigna
el art. 38 de la CN.
Con acierto se expresó: “La experiencia demuestra que
una reforma técnica sin acuerdo político no es sustentable
por mucha que sea la sofisticación, racionalidad o elegan-
cia de las soluciones técnicas propuestas. A su vez, una
reforma basada meramente en un acuerdo político que no
tenga en cuenta los factores técnicos no es implementable:
es mero frustrante y frustrado voluntarismo.
En materia electoral, no hay soluciones mágicas ni ba-
las de plata. Hay soluciones óptimas, es decir, aquellas
que mejor se adaptan al problema a resolver, habida cuen-
ta de la historia, la cultura política, el marco institucional
y la idiosincrasia de una sociedad, de los tiempos de adop-
ción de las mismas, de las prácticas políticas prevalentes
así como de la relación costo-beneficio de las soluciones
propuestas…”(57).
(55) Corte IDH en “Yatama vs. Nicaragua”, 2005.
(56) Dalla Vía, Alberto R., Instituciones de derecho político y constitu‑
cional. Teoría del Estado y de la Constitución, pág. 279.
(57) Perelli Carina en Descripción y evaluación del proceso electoral
argentino 2015, en el Seminario: Evaluación de los procesos electora‑
les y propuestas para su perfeccionamiento, Cámara Nacional Electo-
ral y Banco de Desarrollo de América Latina 2016, pág. 29.
19
Un acuerdo de esta naturaleza y con estos objetivos tie-
ne que elevar la calidad institucional, pero sobre todo re-
conocer los derechos políticos a los ciudadanos argentinos
de todas las provincias con un estándar mínimo acorde
con los avances en la materia. No en desmedro del fede-
ralismo, sino en profundizar la democracia como soporte
tangible de este, ya que con la consigna del federalismo se
esconde la defensa de un statu quo en que resisten mode-
los arcaicos en desmedro del ciudadano.
VOCES: DERECHO CONSTITUCIONAL - CONSTITUCIÓN
NACIONAL - DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTI-
TUCIONALES - DERECHO POLÍTICO - ESTADO
NACIONAL - PROVINCIAS - DEMOCRACIA
JURISPRUDENCIA
Empleo Público:
Requisitos: idoneidad. Constitución Na-
cional: Art. 16: interpretación; ley 26.861;
reglamentación; cargo técnico administrativo
del Ministerio Público Fiscal de la Nación; in-
greso; sistema de sorteo; constitucionalidad.
1 – La previsión del art. 16 de la CN, en cuanto declara a todos
los habitantes admisibles en los empleos “sin otra condición
que la idoneidad”, determina como condición de acceso mí-
nimo para el ingreso a los empleos estatales que el candidato
sea idóneo para la labor que debe desempeñar, lo cual no im-
pide que la reglamentación establezca criterios de selección
más exigentes.
2 – El art. 16 de la CN solo ha establecido un requisito mínimo,
la idoneidad para el empleo, sin el cual todo régimen que no
lo contemple será pasible de la tacha de inconstitucionalidad,
pero no impide que la reglamentación establezca criterios
de selección más exigentes, por lo cual el legislador –o la
autoridad que resulte competente para fijar las condiciones
de ingreso a los empleos públicos– es libre para establecer,
por ejemplo, que todos los que superen determinado puntaje
son idóneos para acceder al cargo vacante, o que lo son so-
lamente aquellos que alcancen las calificaciones más altas,
o idear cualquier otro sistema de evaluación que contem-
ple, en condiciones de igualdad, el requisito constitucional de
­idoneidad.
3 – Los arts. 51, 52 y 53 del Reglamento para el ingreso
­democrático e igualitario al Ministerio Público Fiscal de
la Nación, dictado con sustento en la ley 26.681, en cuan-
to ­establecen que el candidato debe elegirse entre las diez
personas resultantes de un sorteo practicado sobre los pos-
tulantes que hubiesen aprobado con sesenta puntos o más
las pruebas de conocimientos teóricos y prácticos, no son
inconstitucionales, pues la exigencia de aprobar tales exá-
menes técnicos satisface por sí el requisito de idoneidad del
art. 16 de la CN. Sin que la circunstancia de que no se con-
fiera prioridad a los de mayor puntaje –debido al sorteo
posterior que se prevé– pueda suponer algún tipo de discri-
minación, en tanto aquellos, como todos los postulantes que
hubieran sido aprobados, tienen idénticas posibilidades de
ser designados.
4 – El sistema para el acceso a los cargos administrativos dise-
ñado por la ley 26.861 –reglamentada en lo que concierne al
Ministerio Público Fiscal mediante resolución 507/14 de la
Procuración General de la Nación– no es violatorio del art.
16 de la CN, pues tiene en cuenta la idoneidad de los postu-
lantes en diversas etapas del proceso de selección, a saber, al
realizarse una prueba de oposición que permite determinar
quiénes accederán a la etapa del sorteo y, luego de realizado
el sorteo, cuándo el titular de la dependencia respectiva pro-
cede a seleccionar al candidato.
5 – La decisión de los arts. 51, 52 y 53 del Reglamento para el
ingreso democrático e igualitario al Ministerio Público Fis-
cal de la Nación de dar iguales chances a todos los postulan-
tes que alcancen o superen el puntaje previsto en el art. 23 de
la ley 26.861 no constituye un indebido privilegio de persona
o grupo alguno, sino, simplemente, la elección de un conjunto
homogéneo de personas cuyo rasgo en común es la idoneidad
para el empleo, lo cual cae dentro de las posibilidades que
el art. 16 de la CN deja libradas a la prudente discreción del
legislador (del voto del doctor Maqueda). R.C.
20 Buenos Aires, miércoles 21 de febrero de 2018
702 – CS, noviembre 9-2017. – Galíndez, Nicolás Emanuel c. Mi-
nisterio Público Fiscal de la Nación s/amparo ley 16.986 (FSA
2445/2016/CS1-CA1).
Buenos Aires, 9 de noviembre de 2017
Vistos los autos: “Galíndez, Nicolás Emanuel c/ Minis-
terio Público Fiscal de la Nación s/amparo ley 16.986”.
Considerando:
1º) Que la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones
de Salta, al revocar la sentencia de primera instancia, hizo
lugar a la acción de amparo y declaró la inconstitucio-
nalidad de los arts. 51, 52 y 53 del Reglamento para el
Ingreso Democrático e Igualitario al Ministerio Público
Fiscal de la Nación, aprobado por resolución PGN 507/14
de la Procuración General de la Nación –dictado con sus-
tento en la ley 26.861– y, en consecuencia, declaró que
el actor tiene derecho a una entrevista con “el titular del
Ministerio Público Fiscal de la Nación subsede Jujuy” en
caso de que se produjera una vacante en el agrupamiento
“Técnico Administrativo” durante la vigencia del concur-
so nº 62, en el que el demandante resultó calificado en
primer lugar.
Contra esta sentencia, el representante del Ministerio
Público Fiscal de la Nación y el Fiscal General subrogante
ante la cámara interpusieron sendos recursos extraordi-
narios, que fueron concedidos por haberse cuestionado la
validez constitucional del reglamento aludido y debatirse,
además, el alcance de normas de índole federal.
2º) Que para así decidir, la cámara señaló que los men-
cionados artículos del reglamento desvirtúan el requisito
de “idoneidad” contemplado en el art. 16 de la Constitu-
ción Nacional como condición de acceso a los empleos
estatales, porque prevén que el candidato se elija entre las
diez personas resultantes de un sorteo practicado por la
Lotería Nacional S.E. sobre un grupo de cien postulan-
tes que hubiesen aprobado, con sesenta puntos o más, las
pruebas de “conocimientos teóricos” y “conocimientos
prácticos de informática”.
Expresó que la ley 26.861 dejó librado al prudente ar-
bitrio de la autoridad de aplicación recurrir a un sistema
de ingreso aleatorio por sorteo; no obstante ello, en el
reglamento bajo estudio se admitió que el azar es el que
establecerá el orden de selección. De este modo –indicó
el tribunal– “el listado de personas a las que se somete a
Lotería Nacional (…), lejos de constituir un grupo de pos-
tulantes homogéneo, es lo contrario, por encontrarse en
desi­gualdad de condiciones, en tanto (…) han acreditado
con la calificación del examen una distinta performan-
ce”. Destacó que no es razonable acudir a un mecanismo
presidido por el azar, entre un número apreciable de can-
didatos, para poner en pie de igualdad a los favorecidos
de ese modo, ya que ello no exhibe justificación racional
alguna sino solo fortuita, lo que convierte en arbitrario el
régimen.
La cámara puso de relieve, además, que, en contrapo-
sición con la reglamentación cuestionada, para el ingreso
al agrupamiento “Técnico Jurídico” se previó, en cambio,
que la entrevista y posterior selección se haría entre los
veinte mejores calificados, que es un conjunto acotado en
función de las calificaciones obtenidas (conf. arts. 63 y 64
del reglamento).
Por estas razones, concluyó que el régimen establecido
en el reglamento para el ingreso en el agrupamiento “Téc-
nico Administrativo” se aparta de la ley 26.861 y trans-
grede la garantía de igualdad ante la ley y el principio de
la idoneidad establecidos en el art. 16 de la Constitución
Nacional.
3º) Que existe cuestión federal bastante para la admi-
sibilidad formal de ambos recursos extraordinarios, por
cuanto los agravios de los recurrentes ponen en tela de jui-
cio la inteligencia que corresponde atribuir a una cláusula
constitucional –el art. 16 de la Constitución Nacional– y
a normas federales de inferior jerarquía y la decisión del
superior tribunal de la causa ha sido contraria a la validez
de los derechos que los apelantes sustentaron en ellas (art.
14, inc. 3º, de la ley 48 y art. 6º de la ley 4055).
4º) Que, en primer término, cabe recordar que esta
Corte tiene dicho que la declaración de inconstituciona-
lidad es un acto de gravedad institucional que debe ser
considerada como la ultima ratio del orden jurídico (Fa-
llos: 288:325; 292:190; 302:457). Por su parte, el con-
trol de constitucionalidad que incumbe a los tribunales
no incluye el examen de la conveniencia o acierto del
criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de
sus atribuciones (Fallos: 300:642), puesto que existien-
do la facultad de legislar en el Congreso, corresponde a
este apreciar las ventajas e inconvenientes de las leyes
que dictare, siendo todo lo referente a la discreción con
que hubiere obrado el cuerpo legislativo ajeno al Poder
Judicial, que no tiene misión sino para pronunciarse de
conformidad a lo establecido por la ley, y aun en la hipó-
tesis de que se arguyera o pretendiera que la ley es dura o
injusta (Fallos: 68:238).
5º) Que el art. 16 de la Constitución Nacional pres-
cribe: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de
sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales
ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante
la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que
la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las
cargas públicas”.
La previsión que declara a todos los habitantes admisi-
bles en los empleos “sin otra condición que la idoneidad”
es consecuencia de la garantía de igualdad contenida en la
misma cláusula, y tiene por finalidad excluir cualquier pri-
vilegio fundado en prerrogativas de sangre o de nacimien-
to (conf. Montes de Oca, M. en “Lecciones de Derecho
Constitucional”, Tomo II, Editorial Menéndez, 1927, págs.
301 y 302; y González, Joaquín V. en “Manual de la Cons-
titución Argentina”, ed. 1897, págs. 126 y 127).
Determina, además, un presupuesto o condición de ac-
ceso para el ingreso a los empleos estatales: que el candi-
dato sea idóneo para la labor que debe desempeñar. Presu-
puesto que constituye un umbral mínimo que debe supe-
rarse, lo cual no impide que la reglamentación establezca
criterios de selección más exigentes (doctrina de Fallos:
238:183 y 307:2106). En otros términos, de dicha norma
no se sigue que deba preferirse, entre varios candidatos, a
aquel que demuestre tener la mayor capacidad intelectual
o técnica. Ello es así, porque no ha consagrado el derecho
exclusivo del más capacitado de los aspirantes, sino, sim-
plemente, el derecho de todos los que reúnan las exigen-
cias mínimas de idoneidad que se hubieran previsto. Todos
estos son, en palabras de la Constitución, “admisibles en
los empleos”.
En tales condiciones, el legislador –o la autoridad que
resulte competente para fijar las condiciones de los em-
pleos públicos–, es libre para establecer, por ejemplo, que
todos los que superen determinado puntaje son idóneos
para acceder al cargo vacante, o que lo son solamente
aquellos que alcancen las calificaciones más altas, o idear
cualquier otro sistema de evaluación que contemple, en
condiciones de igualdad, el requisito constitucional de
idoneidad.
En suma, la previsión constitucional solo ha establecido
un requisito mínimo, la idoneidad para el empleo, sin el
cual todo régimen que no lo contemple será pasible de la
tacha de inconstitucionalidad.
6º) Que el art. 23 de la ley 26.861 requiere, para acce-
der a un cargo de empleado de la menor jerarquía, una ca-
lificación mínima de sesenta puntos sobre cien en las eva-
luaciones sobre conocimientos teóricos y en informática.
Por su parte, el art. 24 prevé que la autoridad de aplicación
elaborará una lista con los postulantes que hayan aprobado
tales evaluaciones más el examen psicofísico, y establece
que las vacantes “se cubrirán mediante sorteo de todos los
integrantes de la lista, que se realizará a través de la Lote-
ría Nacional S.E., en la forma, día y horario que establezca
la autoridad de aplicación”.
Como se aprecia, la exigencia de aprobar los exáme-
nes sobre conocimientos técnicos satisface por sí el re-
quisito de idoneidad del art. 16 de la Constitución Na-
cional. La circunstancia de que no se confiera prioridad
a los de mayor puntaje –debido al sorteo posterior que
se prevé– no supone ningún tipo de discriminación, en
tanto aquellos, como todos los postulantes que hubieran
sido aprobados, tienen idénticas posibilidades de ser de-
signados.
7º) Que tampoco se advierte que el reglamento apro-
bado por la resolución PGN 507/14 constituya un medio
irrazonable en relación a los fines perseguidos en la ley
–como postula la cámara–, pues, como quedó expresado,
al no haberse previsto en esta que la selección se hiciera
sobre la base de las mejores calificaciones, la autoridad
de aplicación bien pudo disponer que se elija al candidato
entre los diez que –previa aprobación de los exámenes–
hubiesen resultado favorecidos por el sorteo (art. 51 de la
resolución mencionada).
8º) Que, finalmente, cabe destacar que esta Corte ha
sostenido que la garantía de igualdad solo requiere que no
se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a
unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstan-
cias, mas no impide que la legislación contemple en for-
ma diferente situaciones que considere distintas, cuando la
discriminación no es arbitraria, ni responde a un propósito
de hostilidad contra determinados individuos o clase de
personas, ni encierra indebido favor o privilegio, personal
o de grupo (Fallos: 182:355 y sus citas).
En el presente caso, la decisión de dar iguales chances
a todos los postulantes que alcancen o superen el pun-
taje necesario, no constituye un indebido privilegio de
persona o grupo alguno, sino, simplemente, la elección
de un conjunto homogéneo de personas cuyo rasgo en
común es la idoneidad para el empleo; lo cual, como se
expresó, cae dentro de las posibilidades que la cláusula
constitucional deja libradas a la prudente discreción del
legislador.
9º) Que, en síntesis, a juicio de esta Corte el sistema
para el acceso a los cargos administrativos diseñado por
la ley 26.861 –reglamentada en lo que concierne al Mi-
nisterio Público Fiscal mediante resolución PGN 507/14
de la Procuración General de la Nación–, tiene en cuenta
la idoneidad de los postulantes en diversas etapas del pro-
ceso de selección. Primero, al realizarse una prueba de
oposición que permite determinar quiénes accederán a la
etapa del sorteo. Y luego de realizado el sorteo, cuando el
titular de la dependencia respectiva procede a seleccionar
al candidato (conf. arts. 50 y 52, respectivamente, de la
reglamentación citada).
Por consiguiente, más allá de su acierto o error, valo-
ración que en nuestro sistema escapa a la competencia de
los tribunales, la imposición de un sorteo en una etapa
intermedia del mencionado proceso de selección no resul-
ta violatoria del art. 16 de la Constitución Nacional. Tal
comprobación es suficiente para hacer lugar a los recursos
extraordinarios y rechazar la acción planteada.
Por ello, se declaran procedentes los recursos extraor-
dinarios, se revoca la decisión apelada y se rechaza la
demanda (art. 16, segunda parte, de la ley 48). Costas
por su orden en atención a las particularidades del caso
(art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación). Notifíquese y, oportunamente,
devuélvase. – Ricardo L. Lorenzetti. – Elena I. Highton
de Nolasco. – Juan C. Maqueda (por su voto). – Carlos
F. Rosenkrantz.
Voto del señor ministro doctor don Juan Carlos
Maqueda
Considerando:
1º) Que la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones
de Salta, al revocar la sentencia de primera instancia, hizo
lugar a la acción de amparo y declaró la inconstitucio-
nalidad de los arts. 51, 52 y 53 del Reglamento para el
Ingreso Democrático e Igualitario al Ministerio Público
Fiscal de la Nación, aprobado por resolución PGN 507/14
de la Procuración General de la Nación –dictado con sus-
tento en la ley 26.861– y, en consecuencia, declaró que
el actor tiene derecho a una entrevista con “el titular del
Ministerio Público Fiscal de la Nación subsede Jujuy” en
caso de que se produjera una vacante en el agrupamiento
“Técnico Administrativo” durante la vigencia del concur-
so nº 62, en el que el demandante resultó calificado en
primer lugar.
Contra esta sentencia, el representante del Ministerio
Público Fiscal de la Nación y el Fiscal General subrogante
ante la cámara interpusieron sendos recursos extraordi-
narios, que fueron concedidos por haberse cuestionado la
validez constitucional del reglamento aludido y debatirse,
además, el alcance de normas de índole federal.
2º) Que para así decidir, la cámara señaló que los men-
cionados artículos del reglamento desvirtúan el requisito
de “idoneidad” contemplado en el art. 16 de la Constitu-

ción Nacional como condición de acceso a los empleos
estatales, porque prevén que el candidato se elija entre las
diez personas resultantes de un sorteo practicado por la
Lotería Nacional S.E. sobre un grupo de cien postulan-
tes que hubiesen aprobado, con sesenta puntos o más, las
pruebas de “conocimientos teóricos” y “conocimientos
prácticos de informática”.
Expresó que la ley 26.861 dejó librado al prudente ar-
bitrio de la autoridad de aplicación recurrir a un sistema
de ingreso aleatorio por sorteo; no obstante ello, en el
reglamento bajo estudio se admitió que el azar es el que
establecerá el orden de selección. De este modo –indicó
el tribunal– “el listado de personas a las que se somete a
Lotería Nacional (…), lejos de constituir un grupo de pos-
tulantes homogéneo, es lo contrario, por encontrarse en
desi­gualdad de condiciones, en tanto (…) han acreditado
con la calificación del examen una distinta performan-
ce”. Destacó que no es razonable acudir a un mecanismo
presidido por el azar, entre un número apreciable de can-
didatos, para poner en pie de igualdad a los favorecidos
de ese modo, ya que ello no exhibe justificación racional
alguna sino solo fortuita, lo que convierte en arbitrario el
régimen.
La cámara puso de relieve, además, que, en contrapo-
sición con la reglamentación cuestionada, para el ingreso
al agrupamiento “Técnico Jurídico” se previó, en cambio,
que la entrevista y posterior selección se haría entre los
veinte mejores calificados, que es un conjunto acotado en
función de las calificaciones obtenidas (conf. arts. 63 y 64
del reglamento).
Por estas razones, concluyó que el régimen establecido
en el reglamento para el ingreso en el agrupamiento “Téc-
nico Administrativo” se aparta de la ley 26.861 y trans-
grede la garantía de igualdad ante la ley y el principio
de idoneidad establecidos en el art. 16 de la Constitución
Nacional.
3º) Que existe cuestión federal bastante para la admi-
sibilidad formal de ambos recursos extraordinarios, por
cuanto los agravios de los recurrentes ponen en tela de jui-
cio la inteligencia que corresponde atribuir a una cláusula
constitucional –el art. 16 de la Constitución Nacional– y
a normas federales de inferior jerarquía y la decisión del
superior tribunal de la causa ha sido contraria a la validez
de los derechos que los apelantes sustentaron en ellas (art.
14, inc. 3º, de la ley 48 y art. 6º de la ley 4055).
4º) Que, en primer término, cabe recordar que esta
Corte tiene dicho que la declaración de inconstituciona-
lidad es un acto de gravedad institucional que debe ser
considerada como la ultima ratio del orden jurídico (Fa-
llos: 288:325; 292:190; 302:457). Por su parte, el con-
trol de constitucionalidad que incumbe a los tribunales
no incluye el examen de la conveniencia o acierto del
criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de
sus atribuciones (Fallos: 300:642), puesto que existien-
do la facultad de legislar en el Congreso, corresponde a
este apreciar las ventajas e inconvenientes de las leyes
que dictare, siendo todo lo referente a la discreción con
que hubiere obrado el cuerpo legislativo ajeno al Poder
Judicial, que no tiene misión sino para pronunciarse de
conformidad a lo establecido por la ley, y aun en la hipó-
tesis de que se arguyera o pretendiera que la ley es dura o
injusta (Fallos: 68:238).
5º) Que el art. 16 de la Constitución Nacional pres-
cribe: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de
sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales
ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante
la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que
la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las
cargas públicas”.
La previsión que declara a todos los habitantes admi-
sibles en los empleos “sin otra condición que la idonei-
dad” es consecuencia de la garantía de igualdad conte-
nida en la misma cláusula, y tiene por finalidad excluir
cualquier privilegio fundado en prerrogativas de sangre
o de nacimiento (conf. Montes de Oca, M. en “Lecciones
de Derecho Constitucional”, Tomo II, Editorial Menén-
dez, 1927, págs. 301 y 302; y González, Joaquín V. en
“Manual de la Constitución Argentina”, ed. 1897, págs.
126 y 127).
Determina, además, un presupuesto o condición de ac-
ceso para el ingreso a los empleos estatales: que el candi-
Buenos Aires, miércoles 21 de febrero de 2018
dato sea idóneo para la labor que debe desempeñar. Presu-
puesto que constituye un umbral mínimo que debe supe-
rarse, lo cual no impide que la reglamentación establezca
criterios de selección más exigentes (doctrina de Fallos:
238:183 y 307:2106). En otros términos, de dicha norma
no se sigue que deba preferirse, entre varios candidatos, a
aquel que demuestre tener la mayor capacidad intelectual
o técnica. Ello es así, porque no ha consagrado el derecho
exclusivo del más capacitado de los aspirantes, sino, sim-
plemente, el derecho de todos los que reúnan las exigen-
cias mínimas de idoneidad que se hubieran previsto. Todos
estos son, en palabras de la Constitución, “admisibles en
los empleos”.
En tales condiciones, el legislador –o la autoridad que
resulte competente para fijar las condiciones de ingreso a
los empleos públicos–, es libre para establecer, por ejem-
plo, que todos los que superen determinado puntaje son
idóneos para acceder al cargo vacante, o que lo son sola-
mente aquellos que alcancen las calificaciones más altas, o
idear cualquier otro sistema de evaluación que contemple,
en condiciones de igualdad, el requisito constitucional de
idoneidad.
En suma, la previsión constitucional solo ha establecido
un requisito mínimo, la idoneidad para el empleo, sin el
cual todo régimen que no lo contemple será pasible de la
tacha de inconstitucionalidad.
6º) Que el art. 23 de la ley 26.861 requiere, para acce-
der a un cargo de empleado de la menor jerarquía, una ca-
lificación mínima de sesenta puntos sobre cien en las eva-
luaciones sobre conocimientos teóricos y en informática.
Por su parte, el art. 24 prevé que la autoridad de aplicación
elaborará una lista con los postulantes que hayan aprobado
tales evaluaciones más el examen psicofísico, y establece
que las vacantes “se cubrirán mediante sorteo de todos los
integrantes de la lista, que se realizará a través de la Lote-
ría Nacional S.E., en la forma, día y horario que establezca
la autoridad de aplicación”.
Como se aprecia, la exigencia de aprobar los exámenes
sobre conocimientos técnicos satisface por sí el requisito
de idoneidad del art. 16 de la Constitución Nacional. La
circunstancia de que no se confiera prioridad a los de ma-
yor puntaje –debido al sorteo posterior que se prevé– no
supone ningún tipo de discriminación, en tanto aquellos,
como todos los postulantes que hubieran sido aprobados,
tienen idénticas posibilidades de ser designados.
7º) Que tampoco se advierte que el reglamento apro-
bado por la resolución PGN 507/14 constituya un medio
irrazonable en relación a los fines perseguidos en la ley
–como postula la cámara–, pues, como quedó expresado,
al no haberse previsto en esta que la selección se hiciera
sobre la base de las mejores calificaciones, la autoridad
de aplicación bien pudo disponer que se elija al candidato
entre los diez que –previa aprobación de los exámenes–
hubiesen resultado favorecidos por el sorteo (art. 51 de la
resolución mencionada).
8º) Que, finalmente, cabe destacar que esta Corte ha
sostenido que la garantía de igualdad solo requiere que no
se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a
unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstan-
cias, mas no impide que la legislación contemple en for-
ma diferente situaciones que considere distintas, cuando la
discriminación no es arbitraria, ni responde a un propósito
de hostilidad contra determinados individuos o clase de
personas, ni encierra indebido favor o privilegio, personal
o de grupo (Fallos: 182:355 y sus citas).
En el presente caso, la decisión de dar iguales chances
a todos los postulantes que alcancen o superen el pun-
taje necesario, no constituye un indebido privilegio de
persona o grupo alguno, sino, simplemente, la elección
de un conjunto homogéneo de personas cuyo rasgo en
común es la idoneidad para el empleo; lo cual, como se
expresó, cae dentro de las posibilidades que la cláusula
constitucional deja libradas a la prudente discreción del
legislador.
Por ello, se declaran procedentes los recursos extraor-
dinarios, se revoca la decisión apelada y se rechaza la de-
manda (art. 16, segunda parte, de la ley 48). Costas por su
orden en atención a las particularidades del caso (art. 68,
segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación). Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
– Juan C. Maqueda.
21
Provincias:
Provincia del Neuquén: cargos gubernativos;
alternancia; art. 305 de la Constitución Pro-
vincial; finalidad. Municipalidad: In-
tendentes y concejales: elección indefinida.
Constituciones Provinciales: Incons-
titucionalidad: ordenanza 2814/13 de la
Municipalidad de Cutral Có.
1 – Del debate que precedió a la incorporación del art. 305 de
la Constitución Provincial y de su letra, se deriva que su de-
signio fue asegurar la alternancia en la titularidad de los di-
ferentes departamentos, no solo del gobierno provincial, sino
también de sus equivalentes municipales, con la convicción
de que la adopción del principio democrático de alternancia
en el mando se postula como un mecanismo adecuado para
evitar la perpetuación de las personas en la ocupación de
cargos gubernativos electivos.
2 – No existe margen para justificar la procedencia de la en-
mienda realizada a la Carta Orgánica del municipio acciona-
do, en tanto que esta permite la reelección indefinida para las
candidaturas de intendente y concejales, en abierta violación
al principio de periodicidad y alternancia en el ejercicio de
los cargos electivos, previsto en el art. 305 de la Constitución
Provincial.
3 – Corresponde declarar la inconstitucionalidad de la orde-
nanza 2814/13 de la municipalidad accionada, ya que esta
misma permite la reelección indefinida para las candidaturas
de intendente y concejales, en abierta violación al principio
de periodicidad y alternancia en el ejercicio de los cargos
electivos, previsto en el art. 305 de la Constitución Provin-
cial. R.C.
703 – TSJ Neuquén, marzo 15-2017. – Moraña, Carlos Alberto c.
Municipalidad de Cutral Có s/acción de inconstitucionalidad. (Con-
súltese el texto completo en www.elderecho.com.ar).
OPINIONES Y DOCUMENTOS
Audiencia al Tribunal de la Rota Romana con
motivo de la inauguración del Año Judicial
Discurso del santo padre
Queridos prelados auditores,
Os saludo cordialmente, comenzando por el decano, a
quien agradezco sus palabras. Junto con vosotros, saludo a
los funcionarios, a los abogados y a todos los colaboradores
del Tribunal Apostólico de la Rota Romana. Os deseo lo mejor
para el año judicial que inauguramos hoy.
Hoy me gustaría reflexionar con vosotros sobre un aspecto
que califica vuestro servicio judicial, o sea, la centralidad de
la conciencia, que es al mismo tiempo la de cada uno de
vosotros y la de las personas de cuyos casos os ocupáis. De
hecho, vuestra actividad también se expresa como ministerio
de la paz de las conciencias y requiere ser ejercida con toda
conciencia, como bien expresa la fórmula con que se emanan
vuestras ad consulendum conscientiae o ut consulatur cons‑
cientiae.
Con respecto a la declaración de nulidad o validez del
víncu­lo matrimonial, os colocáis, de alguna manera, como
expertos en la conciencia de los fieles cristianos. En este pa-
pel, estáis llamados a invocar constantemente la ayuda divina
para llevar a cabo con humildad y mesura la grave tarea
confiada a la Iglesia, manifestando así la conexión entre la
certeza moral, que el juez debe alcanzar ex actis et probatis,
y el ámbito de su conciencia, conocido únicamente por el
Espíritu Santo y asistido por Él. De hecho, gracias a la luz del
Espíritu, nos es dado entrar en el área sagrada de la concien-
cia de los fieles. Es significativo que la oración antigua del
Adsumus, que se proclamaba al comienzo de cada sesión del
Concilio Vaticano II, se rece con tanta frecuencia en vuestro
Tribunal.
El ámbito de la conciencia ha sido muy importante para
los Padres de los dos últimos Sínodos de los Obispos, y ha
resonado de manera significativa en la exhortación apostólica
post-sinodal Amoris laetitia. Esto se deriva de la toma de con-
ciencia del Sucesor de Pedro y de los padres sinodales sobre
la urgente necesidad de escuchar, por parte de los pastores de
la Iglesia, las instancias  y las expectativas de aquellos fieles
22 Buenos Aires, miércoles 21 de febrero de 2018
cuya conciencia se ha vuelto muda y ausente por muchos años,
y, más tarde, han sido ayudados por Dios y por la vida a recu-
perar algo de luz, recurriendo a la Iglesia para tener la paz de
sus conciencias.
La conciencia juega un papel decisivo en las decisiones
difíciles que enfrentan las novios para acoger y construir la
unión conyugal y, por lo tanto, la familia, según el desig-
nio de Dios. La Iglesia, tierna madre, ut consulatur conscien‑
tiae de los fieles necesitados de verdad, ha notado la necesi-
dad de invitar a cuantos trabajan en la pastoral matrimonial y
familiar a una renovada sensibilización a la hora de ayudar
a construir y cuidar el santuario íntimo de sus conciencias
cristianas. En este sentido, me gusta destacar que en los dos
documentos en forma motu proprio, emanados para la refor-
ma del procedimiento matrimonial, he exhortado a instituir
la encuesta pastoral diocesana para que el proceso fuera
no solamente más expedito, sino también más justo, en el
debido conocimiento de las causas y motivos que están en
los orígenes del fracaso matrimonial. Por otro lado, en la ex-
hortación apostólica Amoris laetitia, se indicaban itinerarios
pastorales para ayudar a los novios a entrar sin temor en el
discernimiento y la consiguiente elección del estado futuro de
vida conyugal y familiar, y se describía, en los primeros cinco
capítulos, la extraordinaria riqueza de la alianza conyugal
diseñada por Dios en las Escrituras y vivida por la Iglesia a lo
largo de la historia.
Es muy necesaria la experiencia continua de fe, esperanza
y caridad, para que los jóvenes vuelvan a decidir, con concien-
cia segura y serena, que la unión conyugal abierta al don de
los hijos es una gran alegría para Dios, para la Iglesia, para la
humanidad. El camino de reflexión sinodal sobre el matrimonio
y la familia, y la sucesiva exhortación apostólica  Amoris lae‑
titia, han tenido un itinerario y un objetivo obligatorio: cómo
salvar a los jóvenes del estruendo y el ruido ensordecedor de
lo efímero, que les lleva a renunciar a asumir compromisos
estables y positivos para el bien individual y colectivo. Un con-
dicionamiento que silencia la voz de su libertad, de esa celda
íntima –la conciencia de hecho– que solo Dios ilumina y abre a
la vida si se le permite entrar.
¡Qué inapreciable y urgente es la acción pastoral de toda
la Iglesia para la recuperación, la salvaguardia, la custodia de
una conciencia cristiana, iluminada por los valores evangéli-
cos! Será una empresa larga y no fácil, que requiere a los obis-
pos y sacerdotes un trabajo incansable para iluminar, defender
y sostener la conciencia cristiana de nuestro pueblo. La voz
sinodal de los Padres obispos y la sucesiva exhortación apostó-
lica Amoris laetitia han asegurado, así, un punto primordial: la
relación necesaria entre la regula fidei, es decir, la fidelidad de
la Iglesia al magisterio intocable sobre el matrimonio, así como
sobre la Eucaristía, y la atención urgente de la Iglesia misma
a los procesos psicológicos y religiosos de todas las personas
llamadas a la elección del matrimonio y la familia. Recogien-
do los deseos de los padres sinodales, ya he tenido ocasión
de recomendar el esfuerzo de un catecumenado matrimonial,
entendido como itinerario indispensable de los jóvenes y de
las parejas destinado a hacer revivir su conciencia cristiana,
sostenida por la gracia de los dos sacramentos, el bautismo y
el matrimonio.
Como he subrayado otras veces, el catecumenado es, en sí,
único, en cuanto bautismal, es decir, radicado en el bautismo,
y al mismo tiempo en la vida, necesita de carácter permanente,
siendo permanente la  gracia  del sacramento del matrimonio,
que precisamente porque es gracia es fruto del misterio, cuya
riqueza solo puede ser custodiada y asistida en la conciencia
de los cónyuges como individuos y como parejas. Se trata, en
realidad, de figuras peculiares de esa incesante  cura anima‑
rum que es la razón de ser de la Iglesia y de nosotros, pasto-
res, en primer lugar.
Sin embargo, el cuidado de las conciencias no puede ser
un compromiso exclusivo de los pastores, sino que, con di-
ferentes responsabilidades y modalidades, es la misión de
­todos, ministros y fieles bautizados. El beato Pablo VI exhor-
taba a la “fidelidad absoluta para salvaguardar la ‘regula
fidei‘“ (Enseñanzas XV [1977], 663), que ilumina la concien-
cia y no puede ser ofuscada o disgregada. Para hacer esto
–dice Pablo VI– “hay que evitar los extremismos opuestos,
sea por parte de los que apelan a la tradición para justificar
su desobediencia al supremo Magisterio y al Concilio ecumé-
nico, sea por parte de aquellos que se desenraizan del hu‑
mus eclesial corrompiendo la doctrina verdadera de la Iglesia;
ambas actitudes son un signo de subjetivismo indebido y tal
vez inconsciente, cuando no desafortunadamente de obstina-
ción, de testarudez, de desequilibrio; posturas que hieren en
el corazón a la Iglesia, Madre y Maestra”(Enseñanzas XIV
[1976], 500).
La fe es luz que ilumina no solo el presente sino también el
futuro:  el matrimonio y la familia  son el futuro de la Iglesia y
de la sociedad. Por lo tanto, es necesario promover un esta-
do  de catecumenado permanente  para que la conciencia de
los bautizados esté abierta a la luz del Espíritu. La intención
sacramental nunca es el resultado de un automatismo, sino
siempre de una conciencia iluminada por la fe, como resultado
de una combinación de lo humano y lo divino. En este sentido,
se puede decir que la unión conyugal es verdadera solo si la
intención humana de los cónyuges está orientada según lo que
desean Cristo y la Iglesia. Para hacer cada vez más conscien-
tes de ello a los futuros esposos, es necesaria la aportación,
además que de los obispos y sacerdotes, de otras personas
involucradas en la pastoral, religiosos y fieles laicos correspon-
sables en la misión de la Iglesia.
Estimados jueces de la Rota Romana, la estrecha conexión
entre la esfera de la conciencia y la de los procesos matrimo-
niales de los que os ocupáis diariamente requiere que se evite
que el ejercicio de la justicia se reduzca a un mero trabajo
burocrático. Si los tribunales eclesiásticos cayeran en esta ten-
tación, traicionarían la conciencia cristiana. Por eso, en el pro-
cedimiento del  processus brevior, he establecido no solo que
el papel de vigilancia del obispo diocesano sea más evidente,
sino también que él mismo, juez nativo en la Iglesia que le fue
confiada, juzgue en primera instancia los posibles casos de
nulidad matrimonial. Debemos impedir que la conciencia de
los fieles en dificultad con respecto a su matrimonio se cierre
a un camino de gracia. Este objetivo se logra mediante el
acompañamiento pastoral, el discernimiento de las conciencias
(véase la exhortación apostólica  Amoris Laetitia, 242) y con
el trabajo de nuestros tribunales. Este trabajo debe llevarse a
cabo con sabiduría y en la búsqueda de la verdad: solo de
esta manera la declaración de nulidad produce una liberación
de las conciencias.
Renuevo mi gratitud a cada uno por el bien que hacéis al
pueblo de Dios, sirviendo a la justicia. Invoco la asistencia
divina en vuestro trabajo y os imparto de todo corazón la ben-
dición apostólica.
Sala Clementina, 29-1-18
Francisco
VOCES: CULTO - RELIGIÓN - IGLESIA CATÓLICA - JUSTI-
CIA - PODER JUDICIAL - FAMILIA - MATRIMONIO
- ABOGADO
Audiencia a los participantes en la Conferencia
Internacional sobre la responsabilidad de los
Estados, de las instituciones y de los individuos
en la lucha contra el antisemitismo y los crímenes
relacionados con el odio antisemita
Discurso del santo padre
Queridos amigos,
Os doy una calurosa bienvenida y os agradezco vuestra
presencia. También me complace el noble propósito que os
reúne: reflexionar juntos, desde varios puntos de vista, sobre la
responsabilidad de los Estados, instituciones e individuos en la
lucha contra el antisemitismo y los crímenes relacionados con
el odio antisemita. Me gustaría subrayar una palabra: respon‑
sabilidad. Ser responsable significa ser capaces de responder.
No se trata solo de analizar las causas de la violencia y de
rechazar su lógica perversa, sino de estar listos y activos para
responder a ella. Por lo tanto, el enemigo contra el cual se de-
be luchar no es solo el odio en todas sus formas, sino, todavía
más en la raíz, la indiferencia; porque es la indiferencia la que
paraliza e impide hacer lo que es justo incluso cuando se sabe
que es justo.
No me canso de repetir que la indiferencia es un virus que
infecta peligrosamente nuestros tiempos, tiempos en los que
estamos cada vez más conectados con los demás, pero cada
vez menos atentos a los demás. Y, sin embargo, el contexto
globalizado debería ayudarnos a comprender que ninguno de
nosotros es una isla y que nadie tendrá un futuro de paz sin
un porvenir digno para todos. El libro del Génesis nos ayuda
a comprender que la indiferencia es un mal insidioso siempre
agazapado a la puerta del hombre (véase Gen 4: 7). Es el
objeto del debate entre la criatura y el Creador al comienzo
de la historia, cuando este pregunta a Caín: “¿Dónde está tu
hermano?”. Pero Caín, que acaba de matar a su hermano,
no responde la pregunta, no explica este “dónde”. Por el con-
trario, reclama su autonomía: “¿Soy yo acaso el guardián de
mi hermano?” (v. 9). A él no le importa su hermano: aquí está
la raíz perversa, raíz de muerte que produce desesperación y
silencio. Recuerdo este silencio ensordecedor que percibí en mi
visita a Auschwitz-Birkenau: un silencio inquietante, que deja
espacio solamente a las lágrimas, a la oración y a la petición
de perdón.
Ante el virus de la indiferencia, ¿qué vacuna podemos ad-
ministrar? El libro del Deuteronomio sale en nuestra ayuda.
Después del largo viaje en el desierto, Moisés dirigió a los
elegidos una recomendación fundamental: “Recuerda todo el
camino…” (Dt 8: 2). Al pueblo que anhelaba el futuro prome-
tido, la sabiduría sugería mirar hacia atrás, volver la mirada
a los pasos dados. Y Moisés no dijo simplemente: “Piensa en
el camino”, sino recuerda, es decir, haz vivo, no dejes que el
pasado muera. Recuerda, es decir, “regresa con el corazón”:
recuerda no solo con la mente, sino desde lo más profundo
del alma, con todo tu ser. Y no recuerdes solo lo que te gusta,
sino “todo el camino”. Acabamos de celebrar el día de la
memoria. Para recuperar nuestra humanidad, para recuperar
una comprensión humana de la realidad y superar tantas for-
mas deplorables de apatía hacia el prójimo, necesitamos esta
memoria, esta capacidad de involucrarnos juntos en recordar.
La memoria es la clave para acceder al futuro, y es nuestra
responsabilidad entregarla dignamente a las jóvenes genera-
ciones.
En este sentido, me gustaría mencionar un documento de la
Comisión para las Relaciones Religiosas con el Judaísmo, del
que este año cae el vigésimo aniversario de su publicación. El
título es elocuente: Nosotros recordamos: una reflexión sobre
la Shoah (16-3-98). San Juan Pablo II esperaba que permitiese
“a la memoria cumplir su papel necesario en el proceso de
construcción de un futuro en el que la inefable iniquidad de
la Shoah no vuelva a ser nunca posible” (Mensaje de intro-
ducción, 12-3-98). El texto habla de esta memoria, que como
cristianos estamos llamados a custodiar junto con nuestros her-
manos mayores judíos: “No se trata solo de volver al pasado.
El futuro común de judíos y cristianos exige que nosotros recor-
demos, porque ‘no hay futuro sin memoria’. La historia misma
es memoria futuri” (I).
Para construir nuestra historia, que será juntos o no será,
necesitamos una memoria común, viva y confiada, que no que-
de atrapada en el resentimiento, sino que, aunque atravesada
por la noche del dolor, se abra a la esperanza de un nuevo
amanecer. La Iglesia quiere tender la mano. Quiere recordar y
caminar juntos. En este camino, “consciente del patrimonio co-
mún con los judíos, e impulsada no por razones políticas, sino
por la religiosa caridad evangélica, deplora los odios, persecu-
ciones y manifestaciones de antisemitismo de cualquier tiempo
y persona contra los judíos” (Concilio Ecuménico Vaticano II,
Declaración Nostra Aetate, 4).
Queridos amigos, ayudémonos unos a otros a fermentar
una cultura de la responsabilidad, de la memoria y de la proxi-
midad, y a establecer una alianza contra la indiferencia, con-
tra toda indiferencia. El potencial de la información ciertamen-
te ayudará, pero será aún más importante la formación. Es
urgente educar a las generaciones más jóvenes para que se
involucren activamente en la lucha contra los odios y las dis-
criminaciones, pero también para superar las contradicciones
del pasado y para no cansarse nunca de buscar al otro. De
hecho, para preparar un futuro verdaderamente humano no es
suficiente rechazar el mal, sino que es necesario construir jun-
tos el bien. Gracias por vuestro esfuerzo en todo esto. Que el
Señor de la paz os acompañe y bendiga cada uno de vuestros
buenos propósitos. Gracias.
Francisco
29-1-18
VOCES: DERECHOS HUMANOS - CULTO - DELITO - DE-
RECHO PENAL - DISCRIMINACIÓN - RELIGIÓN -
IGLESIA CATÓLICA - JUSTICIA - FILOSOFÍA DEL
DERECHO - CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD -
DELITOS DE LESA HUMANIDAD - PERSONA
NOVEDADES DE DERECHO CONSTITUCIONAL PROVINCIAL
Producidas en la Región Norpatagónica
Integración regional: El 7-12-17, en la localidad de Barda
del Medio, las provincias de Río Negro y Neuquén firmaron
con la Nación el acta de conformación del área metropolitana
de la Confluencia, integrada por 12 municipios, con el objeti-
vo de formalizar el compromiso y cooperación interinstitucional

voluntaria para el desarrollo conjunto. El programa de Desa-
rrollo de Áreas Metropolitanas del Interior (DAMI), pertenecien-
te al Ministerio del Interior, financiará proyectos que incluyen
apoyo a la mejora de la gestión ambiental; al desarrollo logís-
tico y productivo; al desarrollo de la movilidad y el transporte
metropolitano; a la reestructuración vial y ferroviaria y al desa-
rrollo institucional metropolitano.
Provincia de Río Negro
Audiencia pública: El municipio de Dina Huapi convocó a
audiencia pública para tratar la cesión de tierras para un cen-
tro médico (el 19-2-18 a las 20 horas en el Salón de Usos Múl-
tiples de la localidad). De esta manera, cumple con el requisito
previo al tratamiento del proyecto en el Deliberante.
Consulta popular: Los vecinos de la localidad de Sierra
Grande fueron a las urnas en una elección no vinculante y no
obligatoria para manifestar si estaban de acuerdo o no con la
instalación de la central nuclear en Sierra Grande, logrando la
propuesta el amplio apoyo mayoritario de la ciudadanía.
Pedidos de informes: A propuesta de la única concejala
opositora en el Concejo Deliberante de Cipolletti, María Euge-
nia Villarroel Sánchez, se logró la aprobación de un proyecto
que agiliza la respuesta ante los pedidos de informe al Po-
der Ejecutivo de la ciudad. Mediante esta ordenanza, la edil
buscó “mayor celeridad” desde el Ejecutivo cuando deben
contestar pedidos de informes que los concejales suelen soli-
citar a los funcionarios. Con la antigua norma, los informes
debían ser enviados al intendente y este era quien elevaba el
pedido al funcionario que correspondía. Ahora, con la nueva
reglamentación, los concejales podrán pedir la información
a quien deseen, pero enviando una copia del pedido al jefe
comunal.
Acción de amparo:
- La Justicia convocó a entidades públicas y privadas para
actuar en el amparo ambiental por los derrames cloacales re-
gistrados después de Navidad en Las Grutas. La jueza civil Va-
nesa Kozaczuk consideró “admisible” el recurso planteado por
un grupo de vecinos del balneario y, además, requirió la opi-
nión a “organizaciones afines”, alcanzando al municipio de
San Antonio, organismos provinciales, fundaciones y universi-
dades. La magistrada declaró la legitimidad de los amparistas
para iniciar esta “acción de prevención y reparación del daño
ambiental denunciado”, centrado en el pedido de intervención
por los recientes desbordes y el funcionamiento de la planta de
tratamiento de residuos cloacales.
- Ante el inicio de obras por parte de una empresa privada
que conllevaba el derribo de la “Torre Fioravanti”, un grupo de
concejales de Villa Regina presentó una acción de amparo pa-
ra el cese de las tareas en el predio del loteo, documento que
ingresó por mesa de entradas del Juzgado Nº 21, a cargo de
la jueza Paola Santarelli. Hicieron referencia a la ordenanza
que declaró “monumento histórico” en 2006 a esta mole de
cemento de 43 metros de altura y 400 toneladas de peso. Sin
embargo, la jueza no hizo lugar al reclamo y, finalmente, la
torre fue derribada.
- La Asociación Civil Árbol de Pie pidió al juez federal de
San Carlos de Bariloche que dicte sentencia en relación con
la acción de amparo por la contaminación del lago Nahuel
Huapi presentada en el 2015, junto con la adhesión de 6000
rionegrinos, ya que tres años después, no hay resolución.
No es la única presentación: siete años atrás, la Asociación
Civil Árbol de Pie, junto con la Defensoría del Pueblo de Río
Negro, ya habían presentado un amparo por el saneamiento
del lago.
Provincia del Neuquén
Ley de Ministerios: A instancias del PEP, la Legislatura neu-
quina sancionó la ley 3102 que modifica el esquema ministe-
rial.
Inconstitucionalidad: El Tribunal Superior de Justicia declaró
inconstitucional una ordenanza que había aprobado el Conce-
jo Deliberante de la localidad de Vista Alegre, prohibiendo el
fracking en la zona de chacras.
Armando Mario Márquez
VOCES: DERECHO CONSTITUCIONAL - MINISTERIOS -
PODER JUDICIAL - DERECHO AMBIENTAL - AM-
PARO - PROVINCIAS - DEMOCRACIA - ORGANIS-
MOS ADMINISTRATIVOS - MUNICIPALIDADES
Interior: Bahía Blanca: Notas Jurídicas: Tel. (0291) 4527524 / La Plata: Eliana Roca Tel. (011) 1522570080 / Mar del Plata: Jorge Rabini Tel./Fax (0223) 4893109 / Córdoba: Alveroni Libros Jurídicos (0351) 4217842
Mendoza, San Juan, San Luis: José Graffigna Tel. (0261) 1534849616 / S. S. Jujuy: Librería Universitaria Tel./Fax (0388) 4237963 / San Miguel de Tucumán: Bibliotex Tel. (0381) 4217089
Noreste: Jorge Thea Tel. (011) 1564660335 / Patagonia: Nelson Ramírez Tel. (011) 1564629553
Buenos Aires, miércoles 21 de febrero de 2018
FICHAS BIBLIOGRÁFICAS
AA. VV.
Manual de derecho constitucional
Mendoza
EDIUM
2017
747 páginas
La Universidad de Mendoza, a través de su editorial
EDIUM, ha publicado en 2017 una obra de gran valor tanto
para el estudiante universitario como para el profesional del
derecho. Se trata del Manual de derecho constitucional, escri-
to por un grupo de destacados profesores mendocinos de la
materia, en homenaje, por un lado, a quien fuera el creador y
profesor titular de la cátedra de derecho constitucional en esa
casa de estudios, el Dr. Dardo Pérez Guilhou, y, por el otro, al
Dr. Raúl Enoc Calderón y a la Dra. María Celia Castorino de
Tarquini.
El manual está organizado en tres partes esenciales: una,
dedicada al estudio del origen y evolución de la Constitución
Nacional y de sus rasgos más definitorios; la segunda, destina-
da al análisis de los temas referidos a los derechos y garantías
fundamentales; y la última, al de la estructura orgánica del
Estado y del funcionamiento del modelo federal.
Los distintos autores que escriben en el libro lo hacen abor-
dando cada tema con claridad docente y profundidad aca-
démica, características estas que sobresalen en estos profeso-
res que demuestran, con creces, que son dignos discípulos de
quien fuera su maestro y mentor.
Felipe Seisdedos toma a su cargo el Capítulo I del libro y
aborda el tratamiento de la noción de derecho constitucional y
sus fuentes; del concepto de Constitución, sus clasificaciones e
interpretación; la descripción de los distintos movimientos cons-
titucionales o constitucionalismos; la caracterización de nuestra
Constitución Nacional, su filiación doctrinaria y su Preámbulo.
En el Capítulo II, Eduardo F. Luna ingresa en el estudio del
concepto del poder constituyente; de los fenómenos de des-
constitucionalización y mutación constitucional; de la reforma
de la Constitución, sus requisitos, características, límites y con-
troles; y finaliza con un repaso de las reformas a la Constitu-
ción Nacional de 1860, 1866, 1898, 1949, 1957, 1972 y
1994.
El mismo autor se encarga en el Capítulo III de analizar las
cuestiones referidas a la supremacía constitucional; al control
de constitucionalidad y al recurso extraordinario de inconstitu-
cionalidad, por una parte y, por la otra, a los recursos extraor-
dinarios por sentencia arbitraria y por gravedad institucional.
La forma de gobierno es encarada por José Luis Martínez
Peroni en el Capítulo IV, en el que escribe acerca del sistema
y el régimen político; las formas de gobierno y de Estado; la
democracia directa, representativa, semidirecta y de partidos;
los distintos sistemas de organización ejecutiva; la estructura
constitucional del Estado Argentino, y la discontinuidad cons-
titucional y las doctrinas de facto, con especial énfasis en la
experiencia nacional.
Martínez Peroni también escribe el Capítulo IX referido a
los derechos políticos y en él aborda los temas vinculados con
la nacionalidad y ciudadanía; la igualdad; la libertad de ex-
presión y el derecho a la información; el derecho de reunión;
el derecho de petición; el sufragio; el derecho a acceder a las
funciones y cargos públicos; las formas de participación direc-
ta en la democracia representativa; los sistemas electorales; los
partidos políticos, y la defensa de la democracia.
María Gabriela Ábalos toma a su cargo el Capítulo V refe-
rido al derecho constitucional de los tributos. En ese marco,
examina las cuestiones vinculadas con la potestad tributaria,
su concepto, alcance y límites; aquellas referidas a los recursos
tributarios, su noción, naturaleza jurídica, caracteres y clasifi-
cación; la formación del tesoro nacional, los poderes impositi-
vos nacionales y provinciales, y el régimen de coparticipación
federal, y, finalmente, analiza las bases constitucionales de la
tributación.
Dardo Pérez Hualde, con la colaboración de Facundo Díaz
Araujo, se ocupa, en el Capítulo VI, de las declaraciones, de-
rechos y garantías y, en especial, de la situación constitucional
de las personas; el principio de legalidad; los derechos indivi-
duales (dignidad, vida, honor, intimidad, capacidad jurídica,
23
nacionalidad, integridad, inviolabilidad del domicilio y corres-
pondencia, identidad, desarrollo, entre muchos otros), y las
libertades (de conciencia, pensamiento, elección, locomoción,
opinión); los límites de los derechos, y los deberes constitucio-
nales.
El origen y la evolución histórica de los derechos humanos
son tratados por Mariano Domínguez en el Capítulo VII, en
el que se indaga acerca de sus antecedentes, su desarrollo
y su vinculación con el constitucionalismo clásico y con el
cons­titucionalismo social; su tratamiento en el derecho inter-
nacional; la particular referencia a los derechos de tercera
generación, y, por último, su recepción en nuestro texto cons-
titucional.
La arista económico-social de los derechos es abordada en
el Capítulo VIII por Diego Carbonell, quien analiza, en particu-
lar, el principio de igualdad; los derechos en el ámbito econó-
mico-social; la propiedad y su función social; los derechos del
trabajador en la reforma de 1949 y en la de 1957; la seguri-
dad social y la protección de la familia; y el constitucionalismo
post-industrial.
Nicolás Egües, luego de definir el alcance del denominado
derecho procesal constitucional, se refiere a varios de sus as-
pectos, entre ellos, a las garantías de la libertad personal; a
las contempladas en el art. 18 de la Constitución, y a la tutela
judicial sumaria y efectiva de los derechos humanos. Todo ello
en el Capítulo X.
La estructura organizativa del Estado es tratada a partir del
Capítulo XI, en el que Víctor Ibáñez Rosaz analiza la crisis del
poder legislativo, el liderazgo del ejecutivo; la composición del
Congreso de la Nación y las características de cada una de
sus cámaras; y los puntos más importantes de nuestro derecho
parlamentario, como los distintos tipos de sesiones, el quórum,
el régimen de mayorías, los privilegios parlamentarios, las co-
misiones del Congreso y el instituto de la interpelación.
Las atribuciones del Congreso son encaradas en el Capítulo
XII por Nicolás Egües, con la colaboración de María de los
Ángeles Berardini, Santiago Nasif, Juan Francisco Pina y Fran-
cisco Villegas. Ellos estudian su función institucional; la forma-
ción y sanción de las leyes; el instituto del juicio político, y los
órganos de control, esto es, la Auditoría General de la Nación
y el Defensor del Pueblo.
Del Poder Ejecutivo se encarga Víctor Ibáñez Rosaz en el
Capítulo XIII, quien plantea las posturas en torno de la atenua-
ción del régimen presidencialista para luego ocuparse de sus
condiciones de elegibilidad; la reelección; la acefalía; las je-
faturas del presidente y sus atribuciones establecidas en el art.
99 de la Constitución. Asimismo, estudia la figura del jefe de
Gabinete de Ministros; de los ministros, y la responsabilidad
política de estos funcionarios ante el Congreso de la Nación.
El Capítulo XIV se destina al Poder Judicial, a cargo de
Mariano Domínguez, con la colaboración de Ignacio Giuffré
y María Gabriela Ábalos, quienes analizan la organización del
Poder Judicial en la Constitución Nacional, su estructura, inde-
pendencia y garantías, el procedimiento para la designación
y remoción de los magistrados, y el rol de la Corte Suprema
como órgano de gobierno y control, su composición y funcio-
namiento; las características de la jurisdicción federal, y la
competencia originaria de la Corte Suprema.
María Gabriela Ábalos también se encarga de los temas
vinculados con el federalismo en el Capítulo XV, en el que se
tratan los aspectos principales del federalismo argentino; sus
características a la luz de la reforma de 1994; la autonomía
provincial y municipal; las relaciones entre las facultades de
la Nación y de las provincias; las relaciones interprovinciales
y las relaciones internacionales provinciales; las regiones, y la
intervención federal.
Por último, el Manual ofrece un capítulo –el XVI– destinado
al derecho público provincial de Mendoza, en el que Diego
Carbonell escribe acerca de los antecedentes de la Constitu-
EDICTOS
CIUDADANÍA obtener la ciudadanía argentina. Por
El Juzgado Nacional de Primera lns- ello cualquier persona que tuviere
tancia en lo Civil y Comercial Fede- conocimiento de algún acontecimien-
to que estimara podría obstar a di-
ral N° 10, secretaría N° 19, sito en
Libertad 731 9° Piso de esta ciudad, cha concesión, deberá hacerlo saber
a este Juzgado. Publíquese por dos
informa que el/la Sr./a MODOU
días. Buenos Aires, 17 de noviembre
SARR DIOUF de nacionalidad SENE-
GALES con D.N.I. N° 95.164.632 de 2017. Roberto Muzio, sec.
ha iniciado los trámites tendientes a I. 20-2-18. V. 21-2-18 6374

D i a r i o d e D o c t r i n a
ción de 1916; las declaraciones generales, derechos y garan-
tías plasmados en ella; la estructura orgánica de la provincia;
la naturaleza jurídica del municipio; la reforma de la Constitu-
ción, y los órganos extrapoder (el Departamento General de
Irrigación, el Tribunal de Cuentas, el Consejo de la Magistratu-
ra; el Jury de Enjuiciamiento; el Fiscal de Estado y el Asesor de
Gobierno, y la Dirección General de Escuelas).
Como puede apreciarse, el Manual de derecho constitucio‑
nal que edita EDIUM es una obra completa que, al tratar con
solvencia tan variada cantidad de temas, brinda un panorama
amplio de los distintos aspectos que plantea nuestro derecho
constitucional actual.
En suma, este manual es un justo homenaje a quien fuera
uno de los grandes maestros del derecho constitucional argenti-
no y figura imprescindible del derecho público mendocino, Dr.
Dardo Pérez Guilhou.
María Cecilia Recalde
VOCES: CONSTITUCIÓN NACIONAL - DERECHO CONS-
TITUCIONAL - ESTADO - CONTROL DE CONSTI-
TUCIONALIDAD - RECURSO EXTRAORDINARIO
- SENTENCIA - ARBITRARIEDAD - DEMOCRACIA -
PARTIDOS POLÍTICOS - DERECHOS Y GARANTÍAS
CONSTITUCIONALES - PROVINCIAS - IMPUESTOS
- DERECHOS HUMANOS - DERECHO PROCESAL
- PODER EJECUTIVO - PODER LEGISLATIVO - PO-
DER JUDICIAL - DEFENSOR DEL PUEBLO - JUI-
CIO POLÍTICO - CORTE SUPREMA DE LA NACIÓN
- ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS - CONSEJO DE
LA MAGISTRATURA - ELEC­CIONES
NOTICIAS
La persecución a los cristianos continúa
y aumenta
Roma (Italia) 11 Ene 2018 (AICA):  tienen miedo a ser señalados por el aumento del radicalismo
La persecución que sufren actualmente los cristianos es peor
que cualquier tiempo de la historia. Ningún otro credo reli-
gioso tiene tantos asesinados o encarcelados. Así lo reveló el
último informe de Ayuda a la Iglesia Necesitada (AIN) que es-
tudió el período comprendido entre agosto de 2015 y julio de
2017, y muestra que el número de cristianos en las zonas de
mayor persecución sigue disminuyendo debido a la violencia y
la opresión.
Ayuda a la Iglesia Necesitada tomó solo a trece países pa-
ra su informe porque son los Estados donde la persecución es
más seria: China, Egipto, Eritrea, India, Irán, Irak, Nigeria, Co-
rea del Norte, Pakistán, Arabia Saudí, Sudán, Siria y Turquía.
Asimismo, el informe, para mostrar la relevancia de estos
datos, ofrece los resultados del Pew Research Center en los
que señala cómo en 2014 había 108 países en los que los
cristianos eran víctimas de las restricciones gubernamentales o
sufrían hostilidad social, mientras que en 2015 la cifra había
aumentado a 128 países.
En todos ellos se dan violaciones de los derechos huma-
nos fundamentales: violencia, secuestros, detenciones injustifi-
cadas, juicios injustos, prohibición de asambleas religiosas o
manifestaciones (religiosas) pacíficas.
La lista incluye aquellos países en los que es el Estado el
principal perseguidor (Corea del Norte), otros donde son gru-
pos terroristas los culpables (ISIS en Irak o Siria), o aquellos en
los que se combinan ambos (Pakistán).
También se añade Turquía por el papel que juega en Medio
Oriente y que afecta a los cristianos.
En China, obispos y sacerdotes son continuamente detenidos
y desaparecidos. Esto provocó la muerte o el exilio de centena-
res de miembros de la Iglesia y creyentes en el gigante asiático.
La situación empeoró, ya que nuevas leyes provocan la des-
trucción de iglesias, para que no dominen el horizonte, o los
crucifijos son destruidos. Hay amenazas de una legislación
más restrictiva. Creció la vigilancia y las casas-iglesias están
bajo una mayor presión.
En Egipto, los ataques son cada vez más y más sangrientos.
Más de 100 muertos en tres atentados y numerosos cristianos
Buenos Aires, miércoles 21 de febrero de 2018
y J u r i s p r u d e n c i a
asesinados uno a uno por extremistas. En diciembre de 2016,
un terrorista suicida se inmoló en una iglesia matando a 29
personas e hiriendo a otras 50. En abril de 2017, otros dos
suicidas mataron a 44 dejando 120 heridos.
En Eritrea, son encarcelados únicamente por su fe. El Go-
bierno aumentó la represión, apresando a los que se oponen
al creciente control de los grupos religiosos y continúa el éxodo
de cristianos. Organizaciones de defensa de los derechos hu-
manos ponen el foco en los maltratos y la falta de alimentos
para los prisioneros cristianos. En algunas ocasiones, destru-
yen las iglesias con los fieles dentro.
En India, los cristianos sufrieron una nueva ola de violencia
que se incrementó desde las elecciones de marzo de 2017. En
los primeros cinco meses de 2017 hubo 316 incidentes. Gan-
dham Padma Rao, ministro cristiano de 49 años, fue apaleado
hasta dejarlo en coma por un grupo de extremistas indios (Hin-
dutva) cuando estaba visitando un pueblo cuya iglesia había
sido destruida en 2015.
En Irán se registró una escalada de sentimiento anticristia-
no en los medios de comunicación y una proliferación de pu-
blicaciones anticristianas. La Iglesia sufrió confiscaciones de
propiedades, denegación de visados, vigilancia y tácticas inti-
midatorias. La presión contra los grupos cristianos la relaciona
el gobierno de los ayatolás con posibles agentes extranjeros,
aunque, en comparación con otros países de Oriente Medio y
Próximo, la convivencia civil es pacífica.
Irak no es país para cristianos. El Estado Islámico intentó
eliminar el cristianismo en las áreas que están bajo su control,
destruyendo las iglesias y forzando a convertirse. Las leyes del
Gobierno central han suscitado temor entre los cristianos por los
intentos de que los niños sean obligados a renunciar a su fe.
La explanada del Nínive, antaño un oasis cristiano en un
desierto musulmán, ha sido barrida por los diversos grupos
terroristas y, pese a la reconstrucción, se da por perdida la
presencia de esta religión en la zona. Los pocos que quedan
yihadista debido a la pobreza postconflicto. Por primera vez
en 2000 años, no hay cristianos en esta parte del planeta.
En Nigeria, los ataques de la etnia Fulani provocaron la
devastación de numerosos pueblos y el asesinato de muchos
cristianos. La Iglesia informa que los gobiernos locales y los
militares son cómplices de estas atrocidades, a la vez que
ofrecen armas y financiación. En abril de 2017, 13 personas
fueron asesinadas después de haber sido seguidas hasta sus
domicilios. Su único error: asistir a misa públicamente.
NOVEDADES 2017
S. J. Danessa - L. B. Scotti - F. Zubarán
Guía de Derecho Internacional
­Privado
EDUCA
2017
ISBN 978-987-620-349-4
515 páginas
Venta telefónica: (11) 4371-2004
Compra online: ventas@elderecho.com.ar
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Nº 14.352 AÑO LVI
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Tel. / Fax: 4371-2004 (líneas rotativas)
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En Corea del Norte, los cristianos convictos son enviados
sistemáticamente a campos de concentración donde hay ase-
sinatos extrajudiciales, tortura, inanición, abortos forzados y
violaciones.
En Pakistán abunda la discriminación contra los cristianos,
lo que es evidente en los colegios, incluyendo los libros de
texto, o los lugares de trabajo, donde los cristianos reciben tra-
bajos de baja categoría y en tratamiento ilegal. Poco o nada
hace el gobierno paquistaní para frenar los continuos ataques
contra iglesias y cualquier reunión religiosa cristiana. Es más,
es el propio gobierno el que a veces insta a estos ataques.
El cristianismo no es legal en Arabia Saudí. El Estado afir-
ma que hay tolerancia y se permite el culto privado de los no
musulmanes, pero aplica la pena de muerte a los cristianos que
se convierten del Islam. No se permite construir iglesias, por lo
que la tolerancia es un mito. La venta de biblias está prohibida
y lo que existe es gracias al tráfico y al mercado negro. Cual-
quier expresión pública cristiana es sinónimo de persecución y
muerte.
En Sudán, aumentó la persecución contra los cristianos, con
leyes usadas como pretexto para destruir las iglesias y los edi-
ficios propiedad de los cristianos para aplastar el cristianismo.
En mayo de 2017, se destruyeron dos iglesias por orden del
gobierno. Está planeada la destrucción de otras 25.
En Siria los cristianos son protegidos por Al Assad pero no es
suficiente. Se conoció terribles relatos de un genocidio atroz por
parte del ISIS. Un número elevadísimo de cristianos abandonó
Siria –más de la mitad–. Pese a que las zonas liberadas por Al
Assad son lugares de paz para los cristianos –el propio presi-
dente celebró en 2016 la Navidad en la catedral de San Elías,
en la Alepo liberada–, poco se puede hacer cuando más del 60
por ciento del territorio estaba dominado por los terroristas.
Por último en Turquía el Estado incautó un gran número de
propiedades de la Iglesia. Se vieron muestras de continua into-
lerancia al islamizar lugares cristianos históricos, como Santa
Sofía. La persecución contra los cristianos pasó de ser “mo-
derada”, según califica el informe, a “moderada-alta”. Todo
indica que Erdogan, además de querer erigirse como nuevo
califa otomano, perseguirá a los cristianos con más y más dure-
za para mostrar la imagen, en el mundo islámico, de líder con
mano dura contra los herejes. 
VOCES: EDUCACIÓN - PERSONA - IGLESIA CATÓLICA
- DERECHO - ESTADOS EXTRANJEROS - FILO-
SOFÍA DEL DERECHO - DERECHOS HUMANOS -
CULTO - DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO