Segunda Fase em Penal

SEGUNDA FASE EM DIREITO PENAL
EXAME DA ORDEM
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DIREITO PENAL
Assim como a primeira fase, a segunda fase do Exame da Ordem requer muito treino e
dedicação. Pensando na sua aprovação, preparamos este e-book com alguns pontos de
grande relevância para a sua prova, os quais também são abordados em nossas aulas.
Quer conhecer esta matéria apaixonante? Então, vamos lá!
Esperamos você na SEGUNDA FASE EM PENAL.
Bons estudos!
1. CONCURSOS DE CRIMES
Quando uma só pessoa pratica uma pluralidade de delitos, surge o instituto

denominado de concurso de crimes. Esta pluralidade de crimes está prevista no Código penal,
arts. 69, 70 e 71.
Salienta-se que o art. 69 do CP dispõe acerca do concurso material (real); o art. 70,
sobre concurso formal (ideal) e, por fim, o art. 71, sobre o crime continuado; estabelecendo,
cada um deles, suas características e regras próprias, as quais servirão de norte ao julgador
no momento em que deverá ser aplicada a pena.
Veja os artigos a seguir:
Concurso material
Art. 69, CP - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou

omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se
cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja
incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de
detenção, executa-se primeiro aquela.

Concurso formal
Art. 70, CP - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão,

pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais
grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas
aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas
aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é
dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos,
consoante o disposto no artigo anterior.
Crime continuado
Art. 71, CP - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou

omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas
condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras
semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação
do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas,
ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um
sexto a dois terços.
Veja também o mapa mental a seguir, que propõe uma compreensão esquemática
sobre as espécies de concurso de crimes:

Tendo analisado o mapa anterior, verifica-se que as espécies concurso material
(art. 69 do CP) e crime continuado (art. 71 do CP) possuem um ponto em comum, ou seja,
ambos exigem a prática de mais de uma ação (ou omissão) no caso concreto.
Exemplo: Carlos realiza um disparo contra João, seu inimigo, no intuito de matá-lo,
este morre, e, em seguida, resolve esfaquear Ana, namorada de João, causando-lhe lesão
corporal. Nesta hipótese, existe mais de uma ação (conduta): homicídio contra João e lesão
corporal contra Ana.
Concurso material de crimes

O concurso material de crimes está previsto no art. 69 do CP. Nesta espécie de
concurso de crimes, existem alguns requisitos a serem preenchidos. São eles:
a) a prática de mais de uma ação ou omissão, ou seja, pluralidade de condutas;
b) a prática de dois ou mais crimes, ou seja, pluralidade de resultados.
Identificado o concurso de crimes no caso concreto, este terá como consequência

aplicação das penas através do cúmulo material, ou seja, haverá a soma das penas privativas
de liberdade.
Concurso formal de crimes

Existe uma particularidade no concurso formal de crimes (art. 70 do CP), qual seja,
a existência de uma só ação (ou omissão) no caso concreto. No concurso formal de crimes, o
agente, mediante uma única ação (ou omissão), comete mais de um crime. É o caso do agente
que, com um único disparo, consegue atingir duas pessoas, fazendo com que ambas venham
a óbito. Ou quando alguém joga uma única bomba em uma casa e as 5 pessoas que nela
moram venham a óbito em razão da explosão provocada.
O art. 70 do CP está dividido em duas partes, dispondo sobre o concurso formal de
crimes da seguinte maneira:

Divide-se, portanto, em concurso formal perfeito (1ª parte do art. 70 do CP) e
concurso formal imperfeito (2ª parte do art. 70 do CP). A 1ª parte do referido artigo também
é chamada de concurso formal próprio, enquanto a 2ª parte, de concurso formal impróprio.
Conforme o mapa mental acima, verifica-se que, no concurso formal perfeito, ou
o agente tem dolo em um resultado e culpa nos demais, ou o agente tem culpa de todos os
resultados. Já no concurso formal imperfeito, a conduta é dolosa e o agente tem desígnios
autônomos. Ter desígnios autônomos significa dizer que o agente, embora pratique uma só
ação, quer que os resultados de cada um dos crimes sejam alcançados. É o caso do sujeito
que, com um único disparo, possui o dolo de matar duas pessoas e, de fato, as mata.
Veja outros exemplos.
Exemplo 1:
Imagine que Carlos queira matar 5 diretores de uma empresa e, para isso, coloca
veneno na bebida a ser consumida por eles em uma reunião. Por conseguinte, os 5 diretores

morrem ao mesmo tempo, conforme planejado. Neste exemplo, verifica-se que o resultado
pretendido por Carlos, a morte dos 5 diretores, foi alcançado com uma única conduta, o
emprego de veneno. Como Carlos possuía conduta dolosa e desígnios autônomos, ou seja,
desejava a morte de cada diretor, será aplicada em sua pena a regra de cúmulo material,
conforme a 2ª parte do art. 70 do CP, pois se trata de concurso formal imperfeito.
ATENÇÃO: No concurso material, há o chamado cúmulo material, ou seja, a soma

das penas. As penas dos diversos crimes praticados pelo agente serão somadas. Enquanto, no
concurso formal, ocorre a chamada regra da exasperação, o que significa dizer que o juiz
aplicará uma só pena, porém com aumento de 1/6 até 1/2. No crime continuado, aplica-se
também a regra de exasperação, porém com aumento de 1/6 até 2/3.
Exemplo 2:
Imagine que Pedro queira matar José. Pedro atira em José, mas, devido à arma ser
muito potente, outra pessoa é atingida. Ou seja, Pedro matou José e outra pessoa que
passava no local. Assim sendo, verifica-se que Pedro agiu com dolo na morte de José e com
culpa na morte da pessoa que passava no local, uma vez que não queria esse resultado.
Portanto, Pedro, com uma única conduta, produziu dois resultados: um homicídio doloso e
um homicídio culposo. Neste exemplo, por se tratar de concurso formal perfeito, Pedro
receberá uma única pena, porém exasperada.
Exemplo 3:
Imagine que, por motivo torpe, Dominique queira matar Joaquim. Dominique atira
em Joaquim, mas, devido à arma ser muito potente, outra pessoa é atingida, sofrendo,
portanto, uma lesão corporal. Assim, Dominique responderá pelo crime de homicídio
qualificado por motivo torpe, o qual foi a título doloso, e por lesão corporal culposa. Suponha
que Dominique tenha recebido a pena mínima de 12 anos pelo homicídio qualificado. Se essa
pena de 12 anos for aumentada de 1/6, conforme a 1ª parte do art. 70 do CP (concurso formal

perfeito), a pena a ser aplicada será de 14 anos, ou seja, esta exasperação prejudicará o réu.
Esta hipótese de exasperação da pena, portanto, será pior do que a soma entre a pena mínima
recebida pelo crime de homicídio qualificado (12 anos) e a pena máxima prevista no crime de
lesão corporal culposa (1 anos), que resultará em 13 anos.
ATENÇÃO: O instituto da exasperação da pena foi criado como uma hipótese para
beneficiar o réu. Entretanto, se, ao invés de beneficiar, a exasperação da pena prejudicar o
réu, deverá ser aplicada a regra do cúmulo material, ou seja, as penas deverão ser somadas
no caso concreto. O que é chamado de cúmulo material benéfico.
Crime continuado
O crime continuado é uma outra espécie de concurso de crimes e, assim como o
concurso formal, possui suas particularidades.
Conforme visto anteriormente, o crime continuado está previsto no art. 71 do CP.
E por motivos de Política Criminal este instituto foi criado com o objetivo de beneficiar o réu;
assim, na hipótese em que se demonstrar prejudicial ao réu, deve ser descartado do caso
concreto. Veja sobre o que dispõe, portanto, o item 59 da exposição de motivos do Código
Penal:
59. O critério da teoria puramente objetiva não se revelou na prática
maiores inconvenientes, a despeito das objeções formuladas pelos
partidários da teoria objetivo-subjetiva. O projeto optou pelo critério que
mais adequadamente se opõe ao crescimento da criminalidade
profissional, organizada e violenta, cujas ações se repetem contra vítimas
diferentes, em condições de tempo, lugar, modos de execução e
circunstâncias outras, marcadas por evidente semelhança. Estender-lhe o
conceito de crime continuado importa em beneficiá-la, pois o delinquente
profissional tornar-se-ia passível de tratamento penal menos grave que o
dispensado a criminosos ocasionais. De resto, com a extinção, no Projeto,
da medida de segurança para o imputável, urge reforçar o sistema,
destinado penas mais lingas aos que estariam sujeitos à imposição de
medida de segurança detentiva e que serão beneficiados pela abolição da
medida. A Política Criminal atua, neste passo, em sentido inverso, a fim de
evitar a libertação prematura de determinadas categorias de agentes,
dotados de acentuada periculosidade.

ATENÇÃO: Apesar de sua nomenclatura, crime continuado não é “crime único”,
pois, conforme o art. 71 do CP, tem-se uma pluralidade de crimes. Veja:
Crime continuado
Art. 71, CP : Quando o agente, mediante mais de uma ação ou

omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas
condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras
semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como
continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes,
se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em
qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes,

cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz,
considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e
a personalidade do agente, bem como os motivos e as
circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas,
ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do
parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.
Após a leitura do referido artigo, observa-se que o mesmo prevê requisitos para
que o crime continuado seja configurado. São eles:
a) serem crimes da mesma espécie (ou seja, mesmo tipo penal);
b) ter as mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução;
ATENÇÃO: Em relação às condições de tempo, há o entendimento doutrinário de
que, para que seja configurado o crime continuado, deve existir uma certa continuidade no
tempo, ou seja, uma determinada periodicidade de maneira que haja um certo ritmo entre
as ações sucessivas. Quanto ao lugar, há divergências quanto à distância entre os lugares onde
os crimes foram praticados. Discute-se que os crimes sejam cometidos num mesmo bairro,
na mesma cidade, ou dentro de uma mesma região, ou, até mesmo, em cidades distantes
uma da outra. Fato é que se entende ser necessário haver uma razoabilidade sobre as

condições de espaço, não sendo cabível a consideração de crimes praticados em locais muito
distantes como sendo continuidade delitiva. Por fim, a maneira de execução (modus
operandi); por este requisito entende-se como sendo importante levar em consideração os
métodos utilizados para a prática delituosa, devendo ser possível identificar um padrão no
modus operandi. É o caso do estelionatário que aplica o mesmo golpe do bilhete premiado
em pessoas idosas, por exemplo, sempre da mesma maneira, com a mesma destreza, numa
determinada localidade ou região e com uma certa periodicidade.
c) e os subsequentes são continuação do primeiro.

ATENÇÃO: Além das condições tempo, lugar e maneira de execução, os crimes
posteriores devem ocorrer como continuação do primeiro crime, por isso o termo
“subsequentes”.
Na ausência de um desses requisitos, passa-se a ter, por exclusão, o concurso

material de crimes, o qual está disposto no art. 69 do CP. Sendo a principal diferença a forma
da aplicação da pena, pois, pelo crime continuado, aplica-se a regra de exasperação;
enquanto, pelo concurso material, o cúmulo material (a soma das penas).
No crime continuado, a regra de exasperação será aplicada ou de 1/6 até 2/3,
conforme o caput do art. 71 do CP, ou até o triplo da pena, conforme disposto no parágrafo
único.
Um exemplo de crime continuado é o caso do funcionário que decide subtrair mil
reais da loja onde trabalha e passa a subtrair do caixa 50 reais por dia até chegar ao montante
desejado.
Em relação à disposição do art. 71 do CP, o crime continuado, portanto, está
disposto da seguinte forma:

ATENÇÃO: Veja também sobre o que dispõe a súmula 243 do STJ sobre a aplicação
benefício da suspensão do processo nos casos de concurso de crimes.
SÚMULA 243 STJ

O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação
às infrações penais cometidas em concurso material, concurso
formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada,
seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar
o limite de um (01) ano.
Cabe destacar aqui que o benefício da suspensão do processo tem previsão no art. 89
da Lei 9099 (Lei de Juizados Especiais). A suspensão do processo é cabível em crimes que
tenham pena mínima igual ou inferior a 1 ano. Entretanto, se o agente, por exemplo, cometer
5 crimes de estelionato (art. 171 do CP) na forma (n/f) do art. 71 do CP, ou seja, em
continuidade delitiva (crime continuado) e se for considerada a pena mínima de 1 ano, do
crime de estelionato, e ao ser feito a exasperação da pena, será ultrapassado o limite de 1
ano e, por consequência, não será cabível a suspensão do processo.
Já a súmula 723 do STF dispõe o seguinte:

SÚMULA 723 STF
Não se admite a suspensão condicional do processo por crime
continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com
o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano.
No caso de crime continuado, o juiz aplicará uma só pena, qualquer pena, dentre
as idênticas, ou a mais grave, se diversas.
Outras duas súmulas importantes são:
SÚMULA 711 STF

A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da
continuidade ou da permanência.
SÚMULA 497 STF

Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela
pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo
decorrente da continuação.
No caso de concurso de crimes, deve-se olhar cada crime, isoladamente, para

verificar a contagem do prazo prescricional. É o que prevê o art. 119 do CP.
Art. 119, CP - No caso de concurso de crimes, a extinção da

punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.

2. ERRO NA EXECUÇÃO E ERRO SOBRE A PESSOA
O Código Penal Brasileiro estabelece algumas modalidades de erro. Dentre elas, o

erro na execução e o erro sobre a pessoa, ambas são espécies de erro acidental.
O erro na execução (aberratio ictus) está previsto no art. 73 do CP. Veja:
Erro na execução
Art. 73, CP - Quando, por acidente ou erro no uso dos

meios de execução, o agente, ao invés de atingir a
pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa,
responde como se tivesse praticado o crime contra
aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste
Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o
agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70
deste Código.
O erro na execução pode acarretar o resultado único, bem como o resultado duplo.
No erro na execução com resultado único, ignora-se a pessoa que foi atingida, considerando
apenas a pessoa a qual o agente queria atingir. Ou seja, o agente responde como se tivesse
atingido a pessoa pretendida. Exemplo: Carla desejava matar seu próprio marido somente
para conseguir o seguro de vida. No entanto, ao tentar efetuar um disparo contra seu marido,
atinge seu vizinho que passava pela calçada, vindo este a óbito. Neste caso, como se tivesse
matado o marido, Carla responderá pelo crime de homicídio qualificado por motivo torpe.
É possível também que no erro da execução o agente alcance dois resultados, o
chamado resultado duplo. Imagine que Carla, além de ter matado o vizinho erroneamente,
tenha também conseguido atingir o marido, e este vem a óbito. Nesse caso, será aplicada a
hipótese de concurso formal (art. 70 do CP), pois, afinal de contas, Carla provocou mais de
um crime com uma mesma ação.

Já o erro sobre a pessoa está previsto no art. 20, §3º, do CP:
Art. 20, CP:
Erro sobre a pessoa

§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é
praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste
caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da
pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
Conforme mencionado anteriormente, o §3º do art. 20 do CP prevê a mesma

consequência do art. 73 do CP, qual seja, a de ignorar a pessoa que foi atingida e considerar
apenas a pessoa a qual o agente queria atingir. Atente-se que a consequência é a mesma,
mas a modalidade de erro é diferente. O erro previsto no §3º do referido artigo é o erro sobre
a pessoa. Nesta hipótese, o agente confunde a vítima com outra pessoa.
Exemplo: Virgínia, sócia de Marcelo em uma joalheria, decidiu matá-lo no intuito
de administrar sozinha o negócio. Em razão do frio daquela região, Marcelo sempre se dirigia
à loja com seu enorme casaco e um chapéu preto. Um belo dia, Virgínia resolveu esperar por
Marcelo nos fundos da loja e matá-lo ao final do expediente. Devido ao grande fluxo de
clientes, Marcelo decidiu não ir para casa naquela noite, emprestou seu casaco e seu chapéu
à Pedro, funcionário da joalheria, e dormiu no local. Acreditando ser Marcelo a pessoa que
estava de saída, Virgínia efetuou o disparo e acertou Pedro, que veio a óbito logo em seguida.
Neste exemplo, houve, portanto, uma confusão de uma pessoa com outra. Ou seja, houve
erro sobre a pessoa.
Desta forma, o erro sobre a pessoa e o erro na execução estão dispostos da

seguinte maneira:

3. REINCIDÊNCIA
Cabe destacar, inicialmente, que a reincidência, prevista no art. 63 do CP, é um

instituto a ser considerado na segunda fase da dosimetria da pena, uma vez que se trata de
uma circunstância agravante. Ou seja, ao aplicar a pena, o juiz fará isso observando o critério
trifásico, considerando na primeira fase as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. Em
seguida, partirá para a segunda fase, fixando a pena intermediária e considerando, para isto,
as circunstâncias agravantes previstas no art. 61 e as atenuantes no art. 65, para só então
passar para 3ª fase, considerando as causas de aumento e as causas de diminuição de pena.
É muito importante também entender que reincidência não se confunde com
maus antecedentes. Maus antecedentes, que têm por base legal o art. 59 do CP, são
considerados na primeira fase da dosimetria da pena, logo, tratam-se de circunstâncias
judiciais. O conceito de maus antecedentes é feito por exclusão. Desta forma, para que sejam
considerados os maus antecedentes, não pode ser considerado inquérito em andamento,
nem ações penais em curso, consoante o enunciado 444 do STJ. Veja:

ENUNCIADO 444, STJ
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais

em curso para agravar a pena-base.
Mas afinal o que pode ser utilizado como maus antecedentes?

Necessariamente uma sentença condenatória transitada em julgado. Entretanto,
esta sentença condenatória transitada em julgado não pode já ter sido utilizada para fins de
reincidência.
ENUNCIADO 241, STJ
A reincidência penal não pode ser considerada como

circunstância agravante e, simultaneamente, como
circunstância judicial.
Por exemplo: O sujeito pratica um furto e depois um roubo, sendo condenado pelo
crime de furto em sentença transitada em julgado. Quando ele for condenado pelo roubo,
não haverá reincidência, pois não houve a sequência de crime, sentença condenatória
transitada em julgado e novo crime. Mas sim, crime, crime e trânsito em julgado. Então essa
sentença que transitou em julgado, que não caracteriza reincidência, pode ser utilizada como
maus antecedentes.
Em relação ao instituto da reincidência, ressalta-se que existem três hipóteses.
Uma delas está disposta no art. 63 do CP e duas, no art. 7º da Lei das Contravenções Penais.
Reincidência
Art. 63, CP - Verifica-se a reincidência quando o agente comete

novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País
ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

De acordo com o art. 63 do CP, é uma hipótese de reincidência quando o agente
comete um crime, esse agente é condenado em sentença transitada em julgado e,
posteriormente, comete um novo crime, seja no Brasil ou em país estrangeiro.
As outras duas hipóteses de reincidência estão previstas no art. 7º da Lei das

Contravenções penais. Veja:
Art. 7º, Lei das Contravenções Penais (Lei 3.688/41): Verifica-

se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção
depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado,
no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por
motivo de contravenção.
Por este artigo disposto na Lei das Contravenções Penais, entende-se como
hipóteses de reincidência:
a) quando o agente pratica uma contravenção penal, é condenado em sentença
transitada em julgado e, posteriormente, comete uma outra contravenção penal;

b) ou quando o agente pratica um crime, é condenado em sentença transitada em
julgado e, posteriormente, comete uma outra contravenção penal;
ATENÇÃO: Não será configurada a reincidência quando o agente praticar uma

contravenção penal, ser condenado em sentença transitada em julgado e, posteriormente,
cometer um crime.

4. CRIMES CONTRA HONRA
Infração penal é um gênero que se divide em duas espécies: crime e contravenção

penal. As contravenções penais, via de regra, estão previstas no Decreto Lei 3.688/41 (Lei das
Contravenções Penais) e os crimes estão previstos no Código penal, na parte especial ou em
Leis Especiais. A Parte Especial do Código Penal se inicia no art. 121 do CP, a partir deste artigo
tem-se os crimes em espécie.
Um dos pontos dos crimes em espécie com bastante recorrência na prova da OAB,
tanto em primeira quanto em segunda fase, é o capítulo Dos Crimes Contra Honra.
São crimes contra honra: a calúnia, prevista no art. 138 do CP; a difamação,
prevista no art. 139 do CP; e a injúria, prevista no art. 140 do CP. É muito comum a confusão
entre estes três institutos. E, para que isto não ocorra, veja no que eles se diferenciam:
A partir da leitura do art. 138 do CP, verifica-se que o dispositivo menciona a palavra
fato quando se refere à imputação de fato definido como crime. Pergunta-se: O que é fato?
Fato é acontecimento. Um exemplo de fato é: Antônio matou Carlos. Diferente de quando se
diz: Antônio é um assassino. Isso é uma atribuição de adjetivação de qualidade negativa.
O art. 139 do CP dispõe novamente em texto legal a palavra fato, quando se refere
à imputação de fato ofensivo à reputação.
Já o art. 140 do CP estabelece a ofensa à dignidade ou decoro. Veja que aqui o
legislador não utilizou a palavra fato para criar o tipo penal.

Exemplo: Em uma reunião de condomínio com 90 pessoas, um dos condôminos
levanta e afirma que o síndico está se apropriando de dinheiro do condomínio. Perceba que
foi atribuído um fato a este síndico, ou seja, o condômino afirmou que ele fez algo, que ele
praticou algum crime. Mas como saber se esta situação se trata de crime de calúnia ou crime
de difamação, já que em ambas as hipóteses o legislador se utiliza da palavra fato? Como
neste exemplo houve uma atribuição a um fato definido como crime — veja: apropriação de
dinheiro do condomínio é crime previsto no art. 168 do CP (apropriação indébita) — houve o
crime de calúnia por parte do condômino.
E qual é a diferença da atribuição dos fatos entre calúnia e difamação?

Diferentemente da calúnia, na difamação há uma atribuição de fato que não seja definido
como crime, mas que tenha a capacidade de ofender a reputação da vítima. Um exemplo
disso é se esse outro morador desse condomínio dissesse que uma moradora está todo dia
se prostituindo em uma boate até 1h da manhã. CUIDADO: Prostituir-se não é crime, logo,
esse fato atribuído a esta moradora somente ofende a sua reputação. Desta maneira, há um
crime de difamação por parte deste morador.
E a injúria?
A injúria é um crime subsidiário, pois, ao analisar o caso concreto, ele será
encontrado subsidiariamente, ou seja, por exclusão. Em outras palavras, deve-se tentar
enxergar se houve algum fato atribuído no caso concreto — havendo fato deve-se verificar
que: se ele for crime, tem-se a calúnia, se não for crime, tem-se a difamação —, caso não haja
atribuição de fato, mas sim um mero xingamento, será encontrado o crime de injúria. Este
xingamento, inclusive, pode ocorrer tanto diretamente à vítima, quanto na frente de terceiro,
no intuito de ofender dignidade ou decoro dela. Exemplo: Benício ao xingar Mário, chama-o
de estelionatário.
ATENÇÃO: Por entendimento doutrinário, para que ocorra a ofensa à honra

objetiva, a ofensa tem que chegar ao conhecimento de terceiro. Salienta-se que nos casos de
calúnia e de difamação o fato tem que ser imputado na presença de terceiro, não bastando a

imputação somente diante do ofendido. Sendo possível, inclusive, que este não esteja
presente no momento da calúnia ou da difamação. Através da ofensa à honra objetiva, o
agente tem a possibilidade, ainda que remota, de mudar o juízo que alguém faça da vítima.
Exemplo: Imagine que, ao invés de estar na reunião do condomínio, um dos

moradores, no elevador, fale para o outro que o síndico está se apropriando do dinheiro dos
condôminos indevidamente. Será uma hipótese de calúnia, mesmo que o síndico não esteja
presente, pois a atribuição de fato criminoso chegou ao conhecimento de terceiro. Houve,
portanto, ofensa à honra objetiva.
Já na injúria, basta que a ofensa à honra seja subjetiva, o que significa dizer que a
ofensa pode ser praticada na presença da vítima somente. É o caso do morador que ao entrar
no elevador se depara com o síndico sozinho e se aproveita da situação para chamá-lo de
estelionatário.
Desta maneira:
Fato é acontecimento. Logo, para haver calúnia e difamação, é essencial que o
agente impute um acontecimento ao ofendido. Ou seja, diga que ele fez algo. Lembrando
ainda que esse acontecimento precisa ser algo determinado, não abrangendo fatos genéricos.
Exemplo: Caio diz que Tício subtraiu o carro de Mévio, sabendo que isso não é verdade. Neste
caso, há calúnia, pois imputa-se um fato determinado. Se Caio dissesse que Tício é um ladrão,
um furtador? Neste caso, haveria injúria, pois a atribuição de qualidades negativas e
xingamento jamais se caracteriza como imputação de fato.
Veja a disposição legal sobre estes crimes:
Calúnia
Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato

definido como crime:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
§ 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a

imputação, a propala ou divulga.
§ 2º - É punível a calúnia contra os mortos.
Exceção da verdade

§ 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo:
I - se, constituindo o fato imputado crime de ação

privada, o ofendido não foi condenado por sentença
irrecorrível;
II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas
indicadas no nº I do art. 141;
III - se do crime imputado, embora de ação pública, o

ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.
Difamação
Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua

reputação:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.
Exceção da verdade
Parágrafo único - A exceção da verdade somente se admite
se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao
exercício de suas funções.
Injúria
Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o

decoro:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
§ 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena:

I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou
diretamente a injúria;
II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra
injúria.
§ 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que,

por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem
aviltantes:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além

da pena correspondente à violência.
§ 3º -Se a injúria consiste na utilização de elementos

referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de
pessoa idosa ou portadora de deficiência: (Redação dada
pela Lei nº 10.741, de 2003)
Pena - reclusão de um a três anos e multa.

Atente-se que o §1º do art. 140 prevê hipótese de perdão judicial, sendo, portanto,
causa extintiva de punibilidade no crime de injúria.
Para identificar se o artigo prevê perdão judicial, basta estar escrito no dispositivo
que “o juiz pode deixar de aplicar a pena”. Ou seja, no caso do §1º do art. 140, crime existe,
mas há uma causa de extinção de punibilidade.
Injúria
Art. 140, CP:

§ 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena:
I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou
diretamente a injúria;
II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra
injúria.
§ 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato,

que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se
considerem aviltantes:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa,

além da pena correspondente à violência.
Desta maneira, são hipóteses em que o juiz poderá deixar de aplicar a pena se
houver provocação diretamente a injúria por parte do ofendido ou em caso de retorsão
imediata, em que consista outra injúria.
Já o §2º prevê a injúria real, hipótese qualificada do crime de injúria, pois
estabelece uma nova escala penal. Exemplo: Um casal de namorados que, na frente de
amigos, inicia uma discussão. Posteriormente, a isto a namorada resolve dar uma bofetada
em seu namorado no intuito de deixá-lo envergonhado. Neste exemplo, além da injúria, a
namorada poderá responder pela lesão ocasionada.
O § 3º prevê a injúria preconceituosa ou discriminatória, que se caracteriza como
forma qualificada do crime de injúria.

Injúria
Art. 140, CP:
§ 3º - Se a injúria consiste na utilização de elementos

referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a
condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência:
Pena - reclusão de um a três anos e multa.
Se, no momento de xingar alguém, o agente utilizar algum elemento relacionado à

raça, cor, etnia, religião, origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência, a
pena ser imputada a ele será maior. Nesta hipótese, o crime é qualificado, pois o §3º
estabelece uma nova escala penal.
ATENÇÃO: Não pode haver confusão do crime de injúria preconceituosa com o

crime de preconceito. O crime de preconceito é previsto na lei 7.716/89 e tipifica preconceito
de: procedência nacional, cor, raça, etnia e religião. Lembrando que, no Direito Penal, não é
cabível a analogia in malam partem, e por isso não é possível se utilizar desse dispositivo
para incriminar condutas de preconceito quanto à orientação sexual. Esta lei não prevê
crimes de preconceito quanto à orientação sexual. Veja:
Art. 1º, Lei 7.716/89: Serão punidos, na forma desta Lei,

os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de
raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.
Esta lei tem como base legal o art. 5º, inciso XLII, do CF/88, que dispõe que:
Art. 5º, CF/88:
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e

imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da
lei.

É muito comum também a confusão em relação ao art. 20 desta lei, que estabelece
que:
Art. 20, Lei 7.716/89: Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou
preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.
Pena: reclusão de um a três anos e multa
§ 1º Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos,

emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz
suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo.
Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa.
§ 2º Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por

intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de
qualquer natureza:
Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa.
§ 3º No caso do parágrafo anterior, o juiz poderá determinar, ouvido o

Ministério Público ou a pedido deste, ainda antes do inquérito policial,
sob pena de desobediência:
I - o recolhimento imediato ou a busca e apreensão dos
exemplares do material respectivo;
II - a cessação das respectivas transmissões radiofônicas,

televisivas, eletrônicas ou da publicação por qualquer meio;
III - a interdição das respectivas mensagens ou páginas de
informação na rede mundial de computadores.
§ 4º Na hipótese do § 2º, constitui efeito da condenação, após o

trânsito em julgado da decisão, a destruição do material apreendido.
Entenda que, no crime quanto à honra, o agente deseja ofender a honra de alguém,
o que até pode ser feito em público, desde que a pessoa tome conhecimento. No entanto, se
o agente tem algum preconceito quanto à um grupo religioso ou grupo ético, por exemplo,
sendo este preconceito que ele deseja publicizar, o crime não será o de injúria
preconceituosa, mas sim crime de preconceito.
ATENÇÃO: Os crimes contra honra estão dispostos no Código Penal dentro do

Título Crimes contra a pessoa, que significa dizer que o agente tem dolo de atingir uma pessoa

em específico, caso o contrário não será um crime contra à honra. Quando o agente, ao
publicar uma postagem preconceituosa na rede social, não tem o intuito de ofender uma
pessoa em específico, não será crime contra pessoa, não será um crime contra honra, mas
sim o crime de preconceito.
A Lei 7.716/89 prevê também outros crimes de preconceito. Os demais crimes
dispõem acerca do impedimento de acesso a direito, por exemplo: impedir uma pessoa de
ter acesso a um determinado estabelecimento em virtude de sua religião, etnia, etc. Veja:
Art. 3º, Lei 7.716/89: Impedir ou obstar o acesso de

alguém, devidamente habilitado, a qualquer cargo da
Administração Direta ou Indireta, bem como das
concessionárias de serviços públicos.
Pena: reclusão de dois a cinco anos.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, por

motivo de discriminação de raça, cor, etnia, religião ou
procedência nacional, obstar a promoção funcional.
Art. 4º, Lei 7.716/89: Negar ou obstar emprego em

empresa privada.
Pena: reclusão de dois a cinco anos.
Outros exemplos:
a) Recusar ou impedir acesso a estabelecimento comercial;
b) Recusar, negar ou impedir a inscrição ou ingresso de aluno em estabelecimento
de ensino público ou privado;

c) Impedir o acesso ou recusar hospedagem;
d) Impedir o acesso ou recusar atendimento em restaurantes, bares, confeitarias,
ou locais semelhantes abertos ao público;
e) Impedir o acesso ou recusar atendimento em estabelecimentos esportivos, casas
de diversões, ou clubes sociais abertos ao público;
f) Impedir o acesso ou recusar atendimento em salões de cabeleireiros, barbearias,
termas ou casas de massagem ou estabelecimento com as mesmas finalidades;
g) Impedir o acesso às entradas sociais em edifícios públicos ou residenciais e
elevadores ou escada de acesso aos mesmos;
h) Impedir o acesso ou uso de transportes públicos, como aviões, navios barcas,
barcos, ônibus, trens, metrô ou qualquer outro meio de transporte concedido;
i) Impedir ou obstar o acesso de alguém ao serviço em qualquer ramo das Forças
Armadas;
j) Impedir ou obstar, por qualquer meio ou forma, o casamento ou convivência
familiar e social.
Voltando aos crimes contra a honra, o crime de calúnia não pode ser confundido
com o crime contra a Administração da Justiça, de denunciação caluniosa, previsto no art.
339 do CP.
Denunciação caluniosa
Art. 339, CP: Dar causa à instauração de investigação

policial, de processo judicial, instauração de investigação
administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade
administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de
que o sabe inocente:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
§ 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente

se serve de anonimato ou de nome suposto.
§ 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é

de prática de contravenção.

A denunciação caluniosa é uma calúnia, ou seja, quando é imputado um fato à
alguém que seja capaz de “dar causa à instauração de investigação policial, de processo
judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade
administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente”.
Exemplo: Quando o agente chega à delegacia e afirma ter visto seu vizinho matar
sua esposa a facadas, que colocou o corpo em uma mala e saiu de casa, quando na verdade
a esposa do vizinho viajou para o exterior sem deixar rastros, contando, inclusive, ao agente
sobre a sua viagem. Mesmo sendo mentira, o agente fez isso no intuito de prejudicar seu
vizinho e por isso narrou esses fatos na delegacia. Neste exemplo, houve uma calúnia, porém
esta calúnia deu causa a uma investigação policial. Desta forma, trata-se de denunciação
caluniosa. Aqui foi aplicado o princípio da consunção.
ATENÇÃO: Pelo princípio da consunção, o crime fim absorve o crime meio para que
seja praticado. Assim, no exemplo anterior, o agente não teria como ter praticado o crime de
denunciação caluniosa (crime fim) sem praticar o crime de calúnia (crime meio). Salienta-se
que a denunciação caluniosa é mais gravosa que o crime de calúnia, pois põem em risco a
liberdade da vítima.
O art. 143 do CP dispõe sobre a retratação, se referindo somente à calúnia e à

difamação. Nestas hipóteses, há a isenção de pena. Ou seja, é uma causa de extinção da
punibilidade (art. 107 do CP). Contudo, a retratação não é cabível no crime de injúria, por
ausência de previsão legal. Veja o dispositivo:
Retratação
Art. 143 , CP: O querelado que, antes da sentença, se retrata

cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena.
Parágrafo único. Nos casos em que o querelado tenha

praticado a calúnia ou a difamação utilizando-se de meios de
comunicação, a retratação dar-se-á, se assim desejar o
ofendido, pelos mesmos meios em que se praticou a ofensa.

Para os crimes contra honra, a ação penal será privada, via de regra; o que significa
dizer que a vítima precisa contratar um advogado para que este ofereça a queixa em juízo.
No entanto, art. 145 do CP prevê algumas exceções. Veja:
Art. 145, CP: Nos crimes previstos neste Capítulo

somente se procede mediante queixa, salvo quando, no
caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal.
Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do

Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art.
141 deste Código, e mediante representação do
ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem
como no caso do § 3o do art. 140 deste Código.
É importante também a leitura dos seguintes artigos:
Art. 141, CP: As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de

um terço, se qualquer dos crimes é cometido:
I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo

estrangeiro;
II - contra funcionário público, em razão de suas funções;
III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a
divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria.
IV – contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de
deficiência, exceto no caso de injúria. (Incluído pela Lei nº 10.741,
de 2003)
Parágrafo único - Se o crime é cometido mediante paga ou

promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro.
Exclusão do crime
Art. 142, CP: Não constituem injúria ou difamação punível:
I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte

ou por seu procurador;
II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou
científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar;
III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em
apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do
ofício.

Parágrafo único - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injúria ou
pela difamação quem lhe dá publicidade.
Art. 144, CP: Se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia,

difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações
em juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as
dá satisfatórias, responde pela ofensa.
No intuito de consolidar o aprendizado acerca das principais diferenças entre os

crimes contra honra, veja o mapa mental abaixo:


Segunda Fase em Penal

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SEGUNDA FASE EM DIREITO PENAL

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Quando uma só pessoa pratica uma pluralidade de delitos, surge o instituto

Art. 69, CP - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou

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Art. 70, CP - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão,

Art. 71, CP - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou

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Concurso material de crimes

Identificado o concurso de crimes no caso concreto, este terá como consequência

Concurso formal de crimes

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ATENÇÃO: No concurso material, há o chamado cúmulo material, ou seja, a soma

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Art. 71, CP : Quando o agente, mediante mais de uma ação ou

Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes,

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c) e os subsequentes são continuação do primeiro.

Na ausência de um desses requisitos, passa-se a ter, por exclusão, o concurso

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SÚMULA 243 STJ

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SÚMULA 711 STF

SÚMULA 497 STF

No caso de concurso de crimes, deve-se olhar cada crime, isoladamente, para

Art. 119, CP - No caso de concurso de crimes, a extinção da

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O Código Penal Brasileiro estabelece algumas modalidades de erro. Dentre elas, o

Art. 73, CP - Quando, por acidente ou erro no uso dos

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Art. 20, CP:

Erro sobre a pessoa

Conforme mencionado anteriormente, o §3º do art. 20 do CP prevê a mesma

Desta forma, o erro sobre a pessoa e o erro na execução estão dispostos da

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Cabe destacar, inicialmente, que a reincidência, prevista no art. 63 do CP, é um

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É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais

Mas afinal o que pode ser utilizado como maus antecedentes?

ENUNCIADO 241, STJ

A reincidência penal não pode ser considerada como

Art. 63, CP - Verifica-se a reincidência quando o agente comete

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As outras duas hipóteses de reincidência estão previstas no art. 7º da Lei das

Art. 7º, Lei das Contravenções Penais (Lei 3.688/41): Verifica-

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ATENÇÃO: Não será configurada a reincidência quando o agente praticar uma

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Infração penal é um gênero que se divide em duas espécies: crime e contravenção

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E qual é a diferença da atribuição dos fatos entre calúnia e difamação?

ATENÇÃO: Por entendimento doutrinário, para que ocorra a ofensa à honra

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Exemplo: Imagine que, ao invés de estar na reunião do condomínio, um dos

Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

§ 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a

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I - se, constituindo o fato imputado crime de ação

III - se do crime imputado, embora de ação pública, o

Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua