ANÀLISIS ECONÒMICO DEL DERECHO SOCIETARIO

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR.

Pedro Andrés Cardenas García – 201612392

April Michelle Restrepo Berroteran – 201610234

El trabajo consiste en un ensayo del libro Análisis Económico del Derecho Societario en
donde se busca explicar los tipos de sociedades según el capital y los principales problemas
en que se presentan cada uno así como sus mecanismos de posible solución.

Fredy Oswaldo Pérez V.

Docente de Derecho Constitucional.

UNIVERSIDAD PEDAGOGICA Y TECNOLOGICA DE COLOMBIA.

UPTC SECCIONAL SOGAMOSO.

ESCUELA DE FINANZAS Y COMERCIO INTERNACIONAL.

SOGAMOSO.

2016.
ANÀLISIS ECONÒMICO DEL DERECHO SOCIETARIO
FRANCISCO REYES VILLAMIZAR.
El libro Análisis Económico del Derecho Societario cuyo autor es Francisco Reyes
Villamizar consta de 123 páginas de desarrollo, dividido a su vez en XI capítulos durante los
cuales se explican los tipos de sociedades según el capital y los principales problemas en que
se presentan cada uno así como sus mecanismos de posible solución.

El fenómeno de disyunción de la titularidad del capital y la gestión de las sociedades

abiertas son algunos de los factores que detectan ciertos problemas que afectan el
análisis societario entre los intereses de accionistas y administradores , en busca de
soluciones se plantea la importancia de la figura societaria como herramienta para
organizar la producción sin tener que incurrir en costos de los mecanismos de
precios a partir de este punto de vista la sociedad comercial se describe como una
organización que confiere autoridad al empresario para dirigir los recursos
productivos, de manera que puedan evitarse los costos que implica la negociación
individual aludida. En consecuencia, se derivan problemas por intereses propios por
parte de los accionistas y administradores estos se pueden neutralizar al existir un
verdadero mercado. El valor de las acciones en el mercado refleja, entre todos los
factores la mayor o menor eficiencia por parte de los administradores, ello obedece
a que los inversionistas al percibir conductas oportunistas que puedan afectar el
valor patrimonial a la sociedad, tenderán a ofrecer un menor valor por sus
participaciones de capital. No se deben olvidar el análisis de precios, la aplicación
de análisis costo-beneficio, la teoría de juegos y algunos desarrollos de la
denominada economía conductual.

Dentro de las sociedades de capital no existe el elemento de confianza personal

dentro de la voluntad de asociarse; por eso las participaciones de los socios se
documentan con títulos valores llamados acciones, los cuáles se transfieren por
endoso o por simple entrega; en consecuencia, el traspaso de la participación no
tiene que ser aprobado por los socios, el ingreso, la sustitución o el retiro de un
socio no requieren regulación especial, ya que cualquiera puede retirarse
transfiriendo sus acciones o ingresar o comprando acciones a otro socio; lo dicho es
que sin perjuicio de que determinadas legislaciones permitan exigir la aprobación
social para el traspaso de acciones; tal exigencia sería la consecuencia de un pacto
adicional de los socios y no de la naturaleza misma de la participación social.

Las sociedades de capital son aquellas sociedades en las que predomina el factor
económico es decir las acciones no las personas. Hansmann y kraakman formulan
una teoría dentro de la cual el derecho de sociedades permite reducir los costos de
agencia inherentes a las situaciones y contribuir a la búsqueda de la eficiencia
social. Existen ciertos paralelismos de regulaciones contemporáneas en materias de
sociedades de capital a partir de elementos homogéneos que aparecen como una
constante en los diferentes regímenes jurídicos, se trata de cinco características en
las que se habla de la personificación jurídica de la sociedad, el sistema de
responsabilidad limitada, la libre negociación de las acciones, la administración
delegada en una junta directiva y la titularidad del capital por parte de los
inversionistas.

Se tiene que tener en cuente que este tipo de sociedades contribuye a reducir
costos y se unifica como valga la redundancia unidad de negocio entre ellas
encontramos las sociedades de capital cerrado en la que existe una concentración
de capital luego se encuentra la sociedad comercial en la que se delega la autoridad
por parte del empresario para manejar recursos productivos su característica
principal es tener mercados dispersos. La sociedad generalmente bursátil en esta
sociedad hay variedad de socios es decir socios pasivos y activos en este régimen
existe alta concentración de capital, la titularidad de las acciones del principal
supera de 50 a 80% esto implica que el control sea exclusivo de las acciones
mayoritarias.

Sociedad por acciones en la que existe amplia actividad contractual y limitación de

responsabilidades sencillez en el proceso etc, Encontramos también la sociedad
anónima cuya característica principal es la del derecho de propiedad en la que sus
principales accionistas que suministren los recursos administren la sociedad. En
balance general y sin especificar encontramos también las sociedades abiertas, la
sociedad de capital, la sociedad de carácter hibrido todas con la característica de
tener un mercado disperso.

Uno de los principales problemas de agencia para las sociedades es aquel que afecta los
intereses de los accionistas viéndolos desde una perspectiva de individuos dispersos en
mercados de valores desarrollados. Dentro de cada sociedad existen intereses diferentes,
principalmente entre accionistas y administradores. La separación entre la propiedad y el
control como se decía anteriormente, contribuyo al crecimiento de las compañías industriales.
La idea de una sociedad justa es aquella en que los accionistas tienen derecho a recibir sus
utilidades de la sociedad, sin embargo, son los administradores y no los accionistas quienes
deciden en que se invierten estas. Aquí es donde nace el riesgo de que los miembros de la
junta directiva y los ejecutivos se gasten los recursos obtenidos por la sociedad para su propio
beneficio. Este inconveniente surge principalmente en contextos de capital disperso. Para
enfrentar este problema entre administradores y accionistas se ha planteado:

1. Opciones de acción: Consiste en alinear los intereses de los administradores con los
inversionistas. Estas opciones suelen incluirse en un contrato. En el caso específico de las
acciones se incluyen cláusulas (tales como el número de acciones y su creciente aumento de
valor a través del tiempo, el valor que podrán adquirir las acciones, el término durante el cual
estará vigente y la condición resolutoria). El principal atractivo de esta solución es que el
titular se beneficiara del aumento de valor de sus acciones en el lapso comprendido entre la
suscripción de las acciones y el momento de su ejercicio. Sin embargo, existen contra partes a
este método, uno es la toma de riesgos excesivos sin medir los efectos y el segundo seria el
efecto de dilución que se produce por efecto de la emisión de acciones a favor del titular de la
opción.

Los costos de agencia podrán atenuarse por razones de oferta y demanda así como aumentar
en la medida en que las remuneraciones sean altas, además pueden ser controladas por medio
de la opción de oportunidad que tienen los accionistas de venderle sus acciones a un tercero.

2. Consagración normativa de los deberes fiduciarios de los administradores: Según el

sistema anglosajón, se cree que se deposita confianza en el juicio y consejo del administrador
por parte de los miembros de la sociedad. Se espera que, en el caso de las sociedades, los
miembros de la junta directiva deben obrar en el interés de la sociedad. La finalidad
estructural del deber fiduciario es evitar que el administrador anteponga sus propios intereses
a los de la sociedad. Existen múltiples deberes fiduciarios, de los cuales se resaltan dos:

1. Deber de cuidado: Consiste en la obligación de actuar con diligencia en la gestión de los

asuntos societarios. Sin embargo, este se haya restringido por las presunciones definidas
jurisdiccionalmente según la cual los administradores actúan de manera legal a menos que se
pruebe el fraude o la ilegalidad.

2. Deber de lealtad: Este se refleja en una serie de obligaciones específicas de acción u

omisión que se orientan a proteger la privacidad de la sociedad, reprimir la realización de
actuaciones que impliquen conflictos de interés e igualmente promover el respeto por las
oportunidades de negocio. Este deber implica la necesidad de que el administrador actúe en la
forma que consulte los mejores intereses de la sociedad. Es eficaz en la reducción de los
costos de agencia debido a que puede reducir la propensión al oportunismo por parte de los
administradores.

3. Competencia por el control fiduciario: Teoría desarrollada por Henry Manne en el artículo
de 1965 titulado “Las fusiones y el mercado por control societario” en donde se discute que
quien pretenda adquirir el control sobre una sociedad debe efectuar pagos por encima del
valor que las acciones tengan en el mercado en el momento de realizar la operación. Esto es
conocido como la Prima de Control; la cual se materializa en un valor adicional que reciben
los enajenantes en el momento de transferir el dominio sobre la compañía.

Por fuera del mercado de acciones no existe ninguna pauta objetiva para medir la eficiencia
de los administradores. Así, el precio de mercado es la síntesis de todas las circunstancias que
implican que la acción valga más o menos.

Una buena administración conduce a que la sociedad se convierta en un objetivo atractivo

para los inversionistas externos.

En pocas palabras, cuando el menor valor de las acciones es producto de una mala
administración, los potenciales inversionistas hostiles encontraran una gran oportunidad para
obtener una ganancia significativa. El principal objetivo de estos inversionistas será así,
debido al bajo precio de las acciones, el objetivo es sustituir a los administradores
ineficientes, recuperar l valor de la acción y proceder a la venta del control para obtener las
ganancias.
Hay que tener presente que el mercado para el control societario no evita por completo el
oportunismo de los administradores, pues esto parece connatural a la actividad que ellos
desarrollan. A partir de aquí, conviene revisar también los esquemas que se han diseñado para
la adquisición de la sociedad.

A partir de este momento nace lo que se conoce como “adquisición escalonada” que consiste
en una técnica de adquisición de naturaleza hibrida en donde se destacan dos etapas:

1. Se realiza una oferta pública de adquisición, aquí se le informa a los accionistas por los
medios previstos por la ley acerca de la intención de adquirir un porcentaje significativo de
las acciones de la compañía.

2. Fusión triangular: Se busca lograr la separación de todos los minoritarios a quienes solo se
les reconocerá el valor de mercado de sus participaciones.

De esta forma, se puede denotar que en esta operación es recomendable acceder en la primera
etapa, pues sus acciones serán compradas a mejor precio.

Este tipo de fusión triangular puede a su vez ser estudiada por la teoría de los juegos; el cual
aborda situaciones en que la estrategia tiene relevancia (El juego se caracteriza por tres
elementos: los jugadores, las estrategias de cada jugador y las recompensas que obtiene cada
jugador por la estrategia utilizada).

En pocas palabras, puede concluirse que la competencia por la adquisición del control
societario se traduce en un incentivo para que los administradores gestionen adecuadamente
el objeto social.

Las técnicas en contra de las adquisiciones hostiles de control por parte de terceros son
denominadas Píldoras Venenosas. Estas últimas consisten en las llamadas juntas directivas
escalonadas, las cuales crearan una clausula estatutaria en la cual no es viable reemplazar a
más de una tercera parte de la junta directiva por año, así pues, tomara años tomar el control
pleno del órgano de administración.

Este obstáculo puede tener por efecto el mejoramiento de la oferta efectuada por el
adquirente.

Por otra parte, el régimen jurídico de las sociedades de capital, se ha orientado hacia la
limitación de la responsabilidad de los accionistas al monto de sus respectivos aportes. El
beneficio de la limitación de responsabilidad afecta en mayor proporción a las personas que
no han tenido la oportunidad de expresar su consentimiento por no haber contratado con la
sociedad, puesto que la única fuente de pago de tales perjuicios dependerá de la suficiencia de
activos sociales.

La responsabilidad limitada relacionada con las deudas contractuales de una sociedad permite
que los riesgos se distribuyan entre acreedores y asociados de la manera que ambos
consideren eficiente. Si estuvieran sujetos a un régimen de responsabilidad ilimitada, el
capital efectivo de la sociedad aumentaría de modo significativo, hasta el punto de que su
capacidad patrimonial interfiriese con el propio patrimonio personal de cada socio y acreedor.

La eliminación del beneficio de limitación de responsabilidad para los accionistas de

sociedades abiertas tendría resultados adversos para el sistema económico, pues, estas caerían
en un principio sobre el mercado público de valores con efectos como la disminución de la
negociabilidad de las acciones de aquellas sociedades que fueran despojadas del beneficio de
limitación. Una ley que despoje del referido beneficio a los accionistas debería diferenciar de
manera tajante entre acciones derivadas de responsabilidad civil contractual y
extracontractual.

La solución a este problema radica en formular una regla que permita diferenciar de manera
definitiva entre las dos clases de acreedores. Las consideraciones expuestas son suficientes
para insistir en que la ventaja principal de la sociedad de capital consiste en la limitación de
la responsabilidad de los asociados al monto de sus respectivos aportes. En las sociedades de
carácter hibrido, los socios gestores también deberán responder solidariamente por algunas de
las obligaciones de la sociedad.

El riesgo fundamental de un sistema legislativo de extensión de responsabilidad en las

sociedades de capital estaría relacionado con el desestimulo de la inversión en el mercado de
valores. Sin embargo, la limitación de responsabilidad ocasiona una disminución de los
costos de vigilancia sobre la actividad de los administradores y a su vez, evita costos de
control sobre la actividad de los demás asociados. La libre circulación de las acciones que
origina la limitación de responsabilidad genera un incentivo para que los gerentes actúen
eficientemente. Este sistema hace posible que las condiciones de mercado, por las leyes de
oferta y demanda sobre las acciones de una sociedad, suministren una información
significativa acerca del valor de una compañía.

El valor par de las acciones se deriva de la igualdad de riesgos a que están sujetos todos los
accionistas. La relación proporcional entre el riesgo y la rentabilidad es la que determina la
identidad del valor de las acciones.

La variedad de inversiones genera diversificación del riesgo. Así, la diversificación de las

inversiones de portafolio se dificultara con un sistema de extensión de responsabilidad.
Mientras más diversificado sea el portafolio menos riesgo global asume el inversionista.

Es de esta forma que se han planteado un establecimiento legal de requisitos mínimos de

capitalización, la creación de normas que impongan la exigencia de seguro mínimo
obligatorio y el establecimiento de responsabilidades directas de los gerentes y directores.

Por otro lado, dentro del análisis económico del Derecho, es necesario considerar a las
normas jurídicas como un conjunto de incentivos para sus destinatarios. El precio del
incumplimiento de una norma, es por tanto, la sanción jurídica prevista en el ordenamiento
para el transgresor. En dicho caso, será necesario contar con mecanismos procesales
adecuados y con funcionarios judiciales y administrativos suficientemente calificados para
hacer cumplir las leyes.
De igual forma, cualquier reforma normativa de reglas societarias sustantivas debe estar
acompañada de reglas procedimentales y de reformas a las instituciones encargadas de
administrar tales reglas. Aquí es donde entra quien es denominado “el buen juez societario”
el cual es un funcionario judicial cuya formación profesional va enfocado hacia la adecuada
administración de las reglas modernas del derecho de sociedades. La necesidad de un juez
calificado en asuntos de negocios es crucial para el funcionamiento adecuado de un régimen
societario.

La obtención de beneficios económicos dificulta enormemente el tránsito hacia un sistema de

dispersión accionaria en los sistemas de concentración de capital. Las modalidades de
dependencia determinan una cierta continuidad en el sistema jurídico, pues este se replica
sucesivamente sin que sea fácil ni necesariamente útil modificarlo en forma radical. El
conflicto de agencia entre administrador y accionistas surge de la posibilidad que tiene aquel
de asignarse prebendas de la sociedad. La carencia de una disyunción entre la titularidad del
capital y el control de gestión sobre la sociedad da lugar a que los problemas de agencia en
estos sistemas de concentración de capital sean diferentes de los que surgen bajo modelos de
dispersión.

No existe un solo modelo de regulación societaria que se ajuste a todos los sistemas
económicos en forma indiscriminada. Es decir, cada sistema tiene una medida optima de
regulación, la cual puede resultar inadecuada al aplicársele a otros modelos económicos.

El análisis económico del derecho también resulta de gran utilidad para el diseño de políticas
legislativas sobre sociedades cerradas. A su vez, permite evaluar alternativas idóneas para el
cambio legislativo de las sociedades.

Concluyendo, es indudable que el establecimiento de un mayor grado de libertad contractual

para definir los derechos y obligaciones dentro de la estructura organizativa de la sociedad
facilita el advenimiento de asociaciones de industria y capital y promueve la inversión
extranjera.