Direito Constitucional (Cers+damasio+lfg) I - 2016 PDF

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DIREITO CONSTITUCIONAL I
ÍNDICE
Direito Constitucional. Natureza. Definição. Objeto................................................................2
Constitucionalismo .................................................................................................................................. 4
Poder Constituinte....................................................................................................................20
A Constituição ......................................................................................................................................... 39
Hermêutica Constitucional.......................................................................................................72
Controle de Constitucionalidade..............................................................................................87
Direitos e Garantias Fundamentais ................................................................................................. 149
Direitos e garantias fundamentais em espécie.....................................................................191
Direitos sociais ..................................................................................................................................... 222
Direitos de nacionalidade .................................................................................................................. 233
Direitos políticos......................................................................................................................238
Repartições de Competência ............................................................................................................ 245
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CADERNO (ANOTAÇÕES CERS + LFG + DAMÁSIO) - 20161
TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO
Ponto. Natureza. Definição. Objeto. Fontes de Juridicidade.

No sentido científico, o Direito Constitucional é classificado como um ramo interno do direito
público. Por ser a constituição o fundamento de validade de todas as normas do ordenamento
jurídico, há quem o considere como tronco do qual derivam todos os demais ramos do direito
(fenômeno da constitucionalização do direito privado).
O direito constitucional se diferencia não apenas por seu objeto e tarefas, mas também por
peculiaridades, como o seu grau hierárquico, a classe de suas normas, as condições de sua
validade e a capacidade para se impor perante a realidade social.
No sentido normativo, caráter supremo e vinculante das normas constitucionais condiciona a

forma e o conteúdo dos atos elaborados pelos poderes públicos, sob pena de invalidação, bem
como politicidade (estatuto jurídico do poder político).
O caráter aberto da constituição (textura aberta) permite a sua comunicação com outros
sistemas. A abertura do sistema constitucional, no entanto, não é ilimitada, pois se apresenta
apenas na medida suficiente para garantir a margem de ação necessária À liberdade do processo
político, permitindo a persecução de diferentes concepções e objetivos, de acordo com as
mudanças técnicas, econômicas e sociais.
A garantia imanente decorre da inexistência de uma instância superior capaz de assegurar o

cumprimento da constituição. O direito constitucional, por ter que garantir por si mesmo, exige
uma configuração apta a assegurar a observância espontânea e natural de suas normas pelos
poderes constituídos, bem como transversalidade.
1. Definição
“É a ciência encarregada de estudar a Teoria das Constituições e o ordenamento positivo dos
Estados.” (BULOS, 2010 p. 56).
“Ramo interno do direito público (gênero próximo) que tem por objeto o estudo sistematizados
das normas supremas, originárias e estruturantes do Estado (diferença específica)”. (NADER,
Paulo – citação Curso Direito Constitucional, Marcelo Novelino).
“De forma sintética, consiste no estudo da teoria das constituições e da constituição do Estado
brasileiro, em particular”; “De forma analítica, como conjunto de princípios e normas que regulam
a própria existência do Estado moderno, na sua estrutura e no seu funcionamento, o modo de
exercício e os limites de sua soberania, seus fins e interesses fundamentais, e do Estado
brasileiro, em particular” (TEIXEIRA, Meirelles);
“Ramo do direito público que expões, interpreta e sistematiza os princípios e normas

fundamentais do Estado”. (SILVA, José Afonso da).
2. Objeto
O direito constitucional é dividido pela doutrina em 03 grandes ramos:
1 De acordo com NCPC (2015).

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DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO (PARTICULAR OU ESPECIAL) – é a disciplina que

tem por objeto o estudo dos princípios e normas de uma Constituição concreta em vigor de um
Estado determinado;
DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO – seu objetivo é fazer comparações entre normas

e princípios de várias Constituições, vigentes ou não; 3)
Não confundir direito comparado com as simples notícias do direito estrangeiro. Naquele, há o
cotejo entre sistemas normativos diversos; nestas, apenas referências a características ou a
institutos do direito estrangeiro, sem que exista efetiva comparação. Exemplo: as menções que
porventura se façam à "teoria dos poderes implícitos" do direito constitucional norte-americano.
DIREITO CONSTITUCIONAL GERAL – a disciplina que traça uma série de princípios e

conceitos que podem ser encontrados em várias Constituições, para classificá-los e sistematizá-
los de modo unitário. Por meio desta disciplina, procura-se estabelecer uma teoria geral do direito
constitucional.
O QUE É UMA CONSTITUIÇÃO? Do ponto de vista jurídico, a Constituição é o documento que

estabelece e disciplina o conjunto de elementos essenciais ao Estado. Se o Estado vai ser
constituído, será necessário tratar de seus elementos (humano – povo, físico – território e político
– soberania ou governo; há doutrinadores que acrescentam um 4º elemento que é a finalidade
(Mazzuoli)), que serão tratados pela CONSTITUIÇÃO.
A doutrina aponta que Abade de Sieyès foi o formulador do conceito moderno de Constituição
(através da publicação do livro “O que é o Terceiro Estado?”). Destaca-se, em seu pensamento,
o deslocamento de eixo de legitimidade do poder político – antes calcado em bases teocráticas
– para um substrato de legitimidade alicerçado na soberania da nação.
A partir do Séc. XIX, teve início o que se chamou de CONCEITO IDEAL DE CONSTITUIÇÃO
(CANOTILHO), segundo o qual toda nação deveria ter uma constituição, que, por sua vez,
deveria ter 03 elementos: 1) Sistema de garantias da liberdade (implementado a partir da
existência de direitos individuais e da participação popular no parlamento); 2) Princípio da
separação dos poderes (Montesquieu) e 3) Forma escrita.
Já no Séc. XX, surgiu a ideia da RACIONALIZAÇÃO DO PODER: já não basta a previsão dos
direitos fundamentais, é preciso garantir condições mínimas para que um poder democrático
possa subsistir.
OBJETO DA CONSTITUIÇÃO: é a disciplina dos elementos constitutivos do Estado (meios

de aquisição do poder, sistema de governo, forma de governo). Questão é saber se o objeto é
DINÂMICO ou ESTÁTICO. É sempre dinâmico, porque a sociedade humana está sempre em
evolução, sempre se modificando.
É o ramo de estudo da constituição que visa algumas perguntas básicas do direito

constitucional (ex: o que é constituição?).
A Constituição é um produto cultural, vale dizer, é fruto da criação do homem. A
Constituição derivou de um movimento denominado Constitucionalismo.
Sentimento constitucional é aquilo que alguém entende por ser Constituição- Karl
Loewenstein.
No Brasil, Luiz Roberto Barroso entende como sentimento constitucional “o resultado útil
do entranhamento da Constituição na vivência diária dos cidadãos, criando uma consciência
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comunitária de respeito e preservação da Constituição como símbolo maior de valor afetivo e

pragmático”.
Mesmo que alguém não saiba o conceito de Constituição, todos nós temos o sentimento
constitucional. A pessoa que pertence à nossa sociedade tem um sentimento do que seja a
Constituição. Esse sentimento inclui a ideia de Constituição formal (documento escrito), que é
fruto do Constitucionalismo.
ATENÇÃO: A expressão direito constitucional refere-se a pelo menos três sentidos interligados:
A) direito constitucional em sentido científico: ramo do direito público interno que estuda as
normas que organizam e estruturam o Estado e suas relações de poder. Esse o sentido, por
exemplo, do conceito de direito constitucional elaborado por JOSÉ AFONSO DA SILVA, para
quem se trata do "ramo do direito público que expõe, interpreta e sistematiza os princípios e
normas fundamentais do
Estado" (1998, p. 36);
B) direito constitucional em sentido objetivo: sistema normativo encarregado da organização e
da estruturação do Estado e das relações de poder que envolvem órgãos estatais. Nesse sentido,
o conceito de UADI BULOS, segundo o qual o direito constitucional é "o conjunto de normas
supremas, encarregadas de organizar a estrutura do Estado e delimitar as relações de poder"
(2010, p. 1); e
C) direito constitucional em sentido subjetivo: posição jurídica de vantagem que se deve
reconhecer a alguém, em virtude da incidência concreta das normas integrantes do direito
constitucional objetivo. Essa é acepção do termo, por exemplo, quando se afirma que alguém
tem o "direito constitucional" de ir e vir.
3. Origem
Segundo UADI LAMMÊGO BULOS, a expressão "direito constitucional" formalizou-se em 1791,

quando a Assembleia Constituinte francesa determinou que as faculdades de Direito do país
ministrassem aulas sobre a Constituição da França.
Já o início dos estudos científicos acerca do direito constitucional remonta períodos anteriores
do século XVIII, época em que surgiram o constitucionalismo moderno e a preocupação de
estabelecer, de modo consciente, normas voltadas à organização do Estado segundo
sistemática que consagrasse limitações ao poder político.
4. Fontes de Juridicidade
Utilizando como paradigma a classificação adotada por Norberto Bobbio (1996), as fontes de
juridicidade pode ser divididas em originárias e derivadas.
Nos países de civil law, a fonte originária do direito constitucional é a constituição escrita que,
na condição de fonte principal e suprema, pode delegar competências a outros poderes ou
reconhecer, ainda que implicitamente, normatividade em outras fontes. As fontes derivadas
delegadas são as resultantes de competências atribuídas pela constituição a órgãos inferiores
para a produção de normas jurídicas regulamentadoras (exemplo, leis, decretos e
jurisprudência). As fontes derivadas reconhecidas compreendem em normas jurídicas
produzidas antes e durante a vigência de uma constituição e que são por ela acolhidas (exemplo,
leis recepcionadas e dos costumes constitucionais).
IMPORTANTE¹: Costumes constitucionais (valor jurígeno) = aspecto objetivo (pratica

comum e habitual de determinados atos) + aspecto subjetivo (crença de que tais atos são
necessários ou indispensáveis à coletividade). O costume pode ser de três espécies. O único
reconhecido como fonte autônoma do direito constitucional, é o costume praeter constitutionem

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(“além da constituição”), utilizado na interpretação de dispositivos constitucionais ou na

integração de eventuais lacunas existentes no texto. O costume secundum constitutionem
(consonância com a constituição), contribui para sua maior efetividade/fonte subsidiária. O
costume contra constitutionem (sentido oposto ao de uma norma da constituição formal), não
deve ser admitido como fonte para criação de normas (costume positivo) e nem para o de desuso
(costume negativo).
IMPORTANTE²: Criação judicial do direito= as decisões dos tribunais constitucionais

passaram a considerar-se como um novo modo de praticar o direito constitucional.
As normas pode ser regras ou princípios. Enquanto aquelas fornecem razões definitivas para a
decisão, estas fornecem apenas razões contributivas;
Na declaração de inconstitucionalidade de leis e atos normativos, o tribunal constitucional atua

como um autêntico legislador negativo. Quando afasta determinadas interpretações
consideradas inconstitucionais ou cria uma norma abstrata para suprir a omissão legislativa, o
tribunal atual como uma espécie de legislador positivo (Decisões manipulativas de efeitos
aditivos – decisões interpretativas com eficácia aditiva, já adotadas pelas principais Cortes
Constitucionais europeias. Tem-se como exemplo de tal modalidade a recente decisão na APDF
54, relator Ministro Marco Aurélio, que constitucionalizou o aborto de fetos anencéfalos. Houve
procedência da ação, dando-se interpretação conforme aos artigos 124 e 128 do Código Penal).
Ao rejeitar questão de ordem levantada pelo Procurador-Geral da República, o Tribunal admitiu

a possibilidade de, ao julgar o mérito da referida APDF 54, atuar como verdadeiro legislador
positivo, acrescentando mais uma excludente de punibilidade - no caso do feto padecer de
anencefalia - ao aborto.
No campo das lacunas, a criação judicial do direito envolve a utilização da analogia,

procedimento de integração do direito através do qual a norma referente a uma determinada
hipótese é aplicada a outra semelhante e não regulamentada. Nesse sentido, a analogia não é
considerada como fonte do direito, mas como um procedimento de autointegração por meio
do qual se busca, dentro do próprio sistema normativo, a solução para caso não
regulamentado. Pode ser compreendida por meio da seguinte fórmula: “onde houver o mesmo
motivo, há também a mesma disposição de direito (“Ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispositio’’).
Analogia propriamente dita é denominada de analogia legis. Na analogia iuris, a norma não é
retirada de um caso singular, mas abstraída de todo o sistema ou de parte dele.
A doutrina (ou dogmática jurídica), em seu sentido mais amplo, abrange concepções teóricas
e metodológicas, parâmetros e critérios de decisão, assim com enunciados dogmáticos
formulados por estudiosos do direito ou extraídos da jurisprudência de tribunais nacionais ou
estrangeiros. Trata-se de um a disciplina “pluridimensional” que mescla, pelo menos, três
atividades : 1) a descrição do direito vigente (dimensão empírico-descritiva); 2) sua análise
sistemática e conceitual (dimensão lógico-analítica) e 3) a elaboração de propostas para
a solução de casos jurídicos problemáticos (dimensão prático-normativa).
Em sua dimensão normativa, a doutrina busca fornecer critérios para a redução de incertezas do
direito. A partir da antecipação de conflitos constitucionais, a doutrina fornece um conjunto de
soluções pré-eleboradas capazes de servir como diretriz para solução de casos concretos.
A doutrina é uma fonte indireta, embora não possuam um caráter vinculante e obrigatório,
desempenham duas funções extremamente relevantes no processo de criação judicial do
direito (razões contributivas para interpretação e aplicação de textos e normas – caráter
persuasivo; contribuem para constituir e estruturar os atributos judiciais – atuação dos juízes está
situada neste contexto de “infusão de significados” – quanto mais arraigada a concepção

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doutrinária acolhida por um juiz, maior será sua influência na construção da norma de decisão
do caso concreto).
Ponto. Constitucionalismo
1) Introdução:
O Constitucionalismo é uma história das constituições. Através deste estudo, percebe-se

qual foi a evolução histórica do direito constitucional e das constituições.
2) Conceito de Constitucionalismo:
Constitucionalismo é a história das constituições, analisada através da busca pela limitação

do poder. Nesse sentido, a ideia de constitucionalismo se opõe/ contrapõe ao absolutismo (em
que o poder é absoluto e arbitrário).
Constitucionalismo é uma palavra plurívoca, admitindo vários significados.
Na doutrina, André Ramos Tavares identifica 4 (quatro) sentidos diferentes do

Constitucionalismo:
1º sentido 2º sentido 3º sentido 4º sentido
•movimento político- •vincula o •Ligado a ideia de •indicação dos

social, historicamente constitucionalismo a evolução histórico- propósitos ou
remoto, que ideia de Constituição constitucional de um objetivos mais
objetivava a limitação formal. É um determinado Estado. importantes e atuais
do poder arbitrário. O movimento de Quando se fala do da Constituição em
Constitucionalismo imposição da Constitucionalismo um determinado
vincula-se a ideia de Constituição escrita brasileiro, fala-se da Estado. O
direitos fundamentais (formal). história da Constitucionalismo
(é o mesmo que falar Constituição no Brasil. brasileiro reserva na
em direitos O constitucionalismo Constituição um
fundamentais). Tanto brasileiro já deu espaço de destaque
que se formos ensejo a 8 (oito) na construção do
observar a história do Constituições. Estado Democrático.
constitucionalismo,
encontraremos a
mesma história dos
direitos fundamentais.
Como se pode observar, há uma íntima conexão entre constitucionalismo, história, direitos
humanos etc. Por tal motivo o professor CANOTILHO diz o seguinte: “O constitucionalismo é
uma teoria normativa da política”, vale dizer, através da Constituição escrita a decisão política
transformou-se por escrito em norma jurídica mais importante do sistema. O constitucionalismo
é o repositório das decisões políticas fundamentais.

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SÍNTESE DO CONCEITO DE CONSTITUCIONALISMO: Movimento histórico-cultural de

natureza jurídica, política, filosófica e social, com vista à limitação do poder e à garantia de
direitos, que levou à adoção de constituições pelos Estados.
3) Características – Ideias principais do Constitucionalismo:
a) Limitação do poder;
b) Garantia dos Direitos;
c) Separação dos Poderes;
A limitação do poder do Estado é buscada através da repartição dos poderes, para que
não haja a concentração do poder nas mãos de uma só pessoa (como era no absolutismo). Além
disso, há uma ideia de garantia de direitos. Durante toda a evolução histórica do
constitucionalismo, percebem-se as 3 ideias acima relacionadas.
4) Dois sentidos:
1- Amplo: o constitucionalismo está ligado à existência de uma Constituição nos Estados,

independentemente do momento histórico ou do regime político adotado. Todo Estado precisa
ter Constituição (Embora a Constituição, em sentido moderno, tenha surgido apenas a partir das
Guerras Religiosas do Séculos XVI e XVII, no período anterior, a constituição era apenas um
institutio, sempre possuíam uma norma básica, expressa ou tácita, responsável por legitimar o
poder soberano). Não existe Estado sem Constituição (organiza, estrutura o Estado), norma
escrita ou consuetudinária. Nessa perspectiva, constitucionalismo se confunde com a própria
história das constituições.
2- Estrito (mais usual): o constitucionalismo está ligado a duas idéias básicas:
Separação dos poderes (Kant e Montesquieu): limitação dos poderes um pelos outros. Poderes
de fiscalização, sistema de freios e contra-pesos. Se contrapõe a ideia de absolutismo.
(Constitucionalismo X Absolutismo). Constitucionalismo como a busca do homem pela limitação
do poder político.
Garantia dos direitos: Qual a finalidade da limitação dos poderes? Para que os direitos dos
cidadãos sejam assegurados.
Poder deve ser limitado para que os direitos sejam assegurados.
Art. 16, da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão  só se pode falar em
Constituição se limitar o poder do estado e assegurar os direitos do cidadão, sob pena de ser
apenas Constituição formal e não material e legitimada.
A “limitação do governo pelo direito” é apontada por Charles Howard Mcllwain (1977) como a
mais antiga e autentica característica do constitucionalismo.
5) Fases do Constitucionalismo:
5.1) Primeira Fase – Constitucionalismo Antigo:
É a fase onde surgem as primeiras tentativas de limitação de poder.

Essa fase começa na antiguidade clássica e vai até o final do século XVIII.
Durante esse período, já começam algumas tentativas no sentido de limitar o poder.

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A primeira experiência considerada como constitucional foi o Estado Hebreu. Este estado
era teocrático, em que os dogmas religiosos eram considerados a primeira limitação do poder do
soberano. Os dogmas limitavam tanto os súditos quanto os governantes. Em suma, principais
características: i) inexistência de leis não escritas ao lado dos costumes (opinio juirs et
necessitatis); principal fonte dos direitos; II) forte influência da religião; iii) predomínio
dos meios de constrangimento para assegurar o respeito aos padrões de conduta da
comunidade (ordálias) e manter a coesão do grupo; iv) tendência a julgar os litígios de
acordo com soluções dadas a conflitos semelhantes.
As outras experiências constitucionais foram:
 Antiga Grécia: “Estado político plenamente constitucional” - na qual foi adotada a mais
avançada forma de governo: a democracia constitucional. Em suma principais características: i)
a inexistência de constituições escritas; ii) a prevalência da supremacia do Parlamento;
iii) a possibilidade de modificação das proclamações constitucionais por atos legislativos
ordinários; e iv) a irresponsabilidade governamental dos detonadores do poder.
 Roma; constitutio – designava determinadas normas editadas pelos imperadores romanos
com valor de lei. A democracia romana, condicionou estruturas muito características e
forneceu verdadeiros modelos conceituais, tais como “principado” e “res pública”.
 Inglaterra (Rule of law): maior contribuição da Idade Média para a história do
constitucionalismo, foi “a afirmação de que todo o poder político tem que ser legalmente
limitado” (princípio da primazia da lei). Ademias, principais características: i) supremacia
do Parlamento; ii) a monarquia parlamentar; iii) a responsabilidade parlamentar do
governo; iv) a independência do Poder Judiciário; v) a carência de um sistema formal de
direito administrativo; e vi) a importância das convenções constitucionais.
→ Características do Constitucionalismo neste período (Constitucionalismo Antigo):
i) Constituições consuetudinárias – até o fim do sec.XVIII não existia constituição escrita. Todas
eram consuetudinárias, ou seja, costumeiras, baseadas nos precedentes judiciais e nos
costumes.
ii) Existência de direitos perante o Monarca, limitando o seu poder.
iii) Supremacia do Parlamento (característica típica do sistema constitucional inglês) – (Nos países
do Common Law, até o ano 2.000, não se entendia que a Supremacia era da Constituição, mas
sim do Parlamento).
Apesar de não haver constituição escrita, essa época foi considerada como
constitucionalismo, pois nela já existiam limitações ao poder do monarca, seja através de pactos,
como de dogmas religiosos, outros documentos, etc.
5.2) Segunda Fase – Constitucionalismo Moderno:
- Fase compreendida entre as revoluções liberais do final do século XVIII e a promulgação das
constituições pós-bélicas, a partir da segunda metade do século XX.
- (Revolução liberais – Francesa e Norte Americana) até o fim da 2ª Guerra Mundial (1945):
- foi a partir do Sec. XVIII que surgiram as primeiras constituições escritas, formais e rígidas.
Antes eram Constituições baseadas em costumes, como por exemplo da Inglaterra (Magna
Carta, Bil of rights, constituição consetudinária, documentos esparsos).
- A partir do Séc XVIII: Surge a ideia de rigidez constitucional, documento com elaboração mais
solene que as leis ordinárias. Antes não havia distinção entre elaboração de leis e Constituição.
Dentro do Constitucionalismo Moderno há duas subfases:

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1) Subfase: Constituições Liberais/constitucionalismo liberal: valor central a liberdade. Não

existem direitos dados pelo Estado, os direitos são conquistados pela sociedade. Até o final do
Séc XVIII, os Estados não eram Estados de Direito, eram Estados Absolutistas, todo poder se
concentrava na mão do Soberano. As Revoluções liberais (burguesia) pretenderam romper esse
poder ilimitado para ocorrer o respeito das liberdades.
 Constituições Liberais consagraram os direitos ligados à liberdade  1º GERAÇÃO /

dimensão dos direitos fundamentais. Consagraram direitos civis (vida, propriedade, religiosa,
igualdade do aspecto formal). Características:
Direitos civis  direitos de defesa do indivíduo contra o arbítrio do Estado.
CARATER NEGATIVO  direitos de defesa exigem conduta negativa do Estado  abstenção.
A própria ideia de Estado liberal é de Estado Abstencionista.
Direitos Políticos  Direitos de participação do indivíduo na vida política do Estado.
Geração  Associação entre o lema da revolução francesa com o surgimento dos direitos
fundamentais ao longo da história, aqui no Brasil mencionada por Bobbio e Bonavides.
Duas experiências que influenciam até hoje o constitucionalismo contemporânea

(contribuições principais):
Experiência dos EUA:

1- Criação da primeira Constituição Escrita da história (1787, que até hoje está em vigor!!!)
Sofreu muito menos alteração que a CF/88. É modelo de CF Liberal e Clássica, pois consagra
apenas os temas constitucionais = estrutura do Estado, organização dos poderes e direitos
fundamentais. Constituição Sintética. A CF/88 é analítica, vai além... prevê Administração
pública, ordem social, sistema tributário..
2- Criação do Controle Difuso De Constitucionalidade (pode ser exercido por qualquer
julgador). Bases teóricas estabelecidas pela decisão de Marchall no caso Marbury X Madison
(1803). Até hoje não existe previsão expressa do controle de constitucionalidade, lá nos EUA o
controle é fruto de criação jurisprudencial.
3- Criação do Sistema Presidencialista e a adoção da Forma Federativa Do Estado. Antes
existia Monarquia Parlamentarista. Quando as 13 colônias britânicas se uniram substituíram a
figura do monarca dentro da separação dos poderes. Sistema presidencialista é uma adaptação
da figura do Monarca para o Estado de Direito.
Foi com os EUA que o federalismo passou a ser vista como Estado.
Nos EUA desde sempre a CF era reconhecida como documento normativo. Essa visão não era
a predominante na Europa e na França. A Europa prevaleceu por muito tempo a Constituição
como documento essencialmente político (até metade do século XX) e não como documento
essencialmente jurídico de caráter vinculante para os poderes públicos, principalmente para o
Poder Legislativo. Apenas em Março de 2010 foi implementado o sistema de controle repressivo,
pois lá até pouco tempo prevalecia o parlamento.
4 – A rígida separação e o equilíbrio entre os poderes estatais; o fortalecimento do Poder
Judiciário; a declaração de direitos humanos.
Experiência da França:
1- O constitucionalismo francês é permeado por duas ideias básicas: a garantia dos direitos
e a separação dos poderes. O principal precedente desta concepção, o celebre artigo 16 da
Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), estabelece que “toda
sociedade na qual não é assegurada a garantia dos direitos, nem determinada a separação dos
poderes, não possui Constituição”.

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2- Constituição prolixa. Primeira Constituição Francesa, 1791, logo após a Revolução

Francesa. Segunda em 1793.
3- Ideia de Poder Constituinte Originário e Derivado. A formulação teórica do Poder
Constituinte até hoje se baseia em Abade Sieyes.
4- Manutenção da monarquia constitucional;
2) Subfase: Constituições sociais / constitucionalismo social – 1917, logo após o fim da 1ª

Guerra Mundial - 1914: O Estado liberal entrou em crise com a crise econômica do fim da 1ª
Guerra Mundial. Consagraram direitos civis, políticos e sociais. Exigiam do Estado postura de
abstenção (caráter negativo) e de intervenção (caráter positivo – prestação materiais e jurídicas,
para reduzir as desigualdades).
Constituição Mexicana de 1917 (primeira a incluir direitos trabalhistas entre direitos
fundamentais);
Constituição de Weimar (Alemã) de 1919, até hoje muito influente.
 Constituições sociais consagraram os direitos ligados ao social  2º GERAÇÃO /
dimensão dos direitos fundamentais. Consagraram direitos sociais (sociais, econômicos,
culturais, igualdade do aspecto MATERIAL). Característica:
Direitos Sociais  direitos prestacionais

CARATER POSITIVO  exigência de prestação materiais e jurídicas do Estado.
5.3) Terceira Fase – Constitucionalismo Contemporâneo:
O constitucionalismo europeu passou por significativas mudanças após o fim da Segunda Guerra
Mundial (1945). Esta nova fase do constitucionalismo é denominada, por parte da doutrina, de
neoconstitucionalismo (uma das acepções desse termo). Luis
É percebido pelos doutrinadores o constitucionalismo contemporâneo como amálgama das duas

constituições influentes do constitucionalismo moderno da primeira fase  Constituição dos EUA
e Francesa.
Características marcantes:
1- Reconhecimento definitivo da Força Normativa Da Constituição – (nos EUA desde o início

tinha). [Konrad Hesse – Livro - Força Normativa da Constituição traduzido por Gilmar Mendes].
Constituição deixasse ser vista como documento eminentemente político e passasse a ser vista
como documento jurídico com força jurídica.
Antes, até a metade do Século XX não eram vistas as Declarações de Direitos Fundamentais
como vinculantes na Europa, porque a visão era idealista do Parlamento, sem necessidade de
vincular o Poder Legislativo. Existiam as normas programáticas = diretrizes / conselhos 
programas de ação que não vinculavam o legislador. Após a metade do séc. XX alterou-se o
cenário com grande contribuição do Konrad.
No Brasil demorou esse reconhecimento da força da CF/88, pelos anos 2000 chegou aqui
concepção da força normativa vinculante da CF, de que as normas programáticas não são meras
diretrizes. HOJE TODOS OS DISPOSITIVOS CONTIDOS NA CONSTITUIÇAO SÃO
VINCULANTES E OBRIGATÓRIOS!
2- Rematerialização Constitucional: Em suma, abrange, ainda, a imposição de diretrizes, opções

políticas e amplas esferas de regulação jurídica estabelecidas, não raro, em normas
extremamente vagas e imprecisas que limitam o legislador não apenas na forma de produção do
direito, mas também em relação ao conteúdo das normas a serem produzidas.
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Ademais, significa que as Constituições passaram a consagrar em seu texto normas que
anteriormente estavam contempladas no âmbito infraconstitucional. Passaram a ter como
exemplo a constituição analítica francesa. Hoje dificilmente se encontra uma Constituição
sintética. Causa  experiências autoritárias fascismo na Itália, ditaduras militares na América
Latina... Houve a necessidade de dar proteção qualificada a determinados assuntos, para não
deixar a cargo do legislador.
 As constituições do pós guerra consagram os direitos fundamentais de 3ª GERAÇÃO –

Fraternidade / Solidariedade.
Segundo Paulo Bonavides, os direitos de 3 geração são (rol exemplificativo):

Direito ao progresso ou ao desenvolvimento – um dos princípios que regem as relações
internacionais, art. 4, CF
Direito ao meio ambiente.
Direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade
Autodeterminação dos povos - um dos princípios que regem as relações internacionais, art. 4,
CF
Direito de comunicação
Outros direitos difusos são citados por outros autores como:

Direitos do consumidor
Direitos dos idosos e das crianças
 Dentro dessa rematerialização também foram consagrados os direitos de 4ª GERAÇÃO,

que segundo Paulo Bonavides seriam (vem sendo cobrado nas provas do CESPE):
Direitos à democracia: No sentido da evolução da democracia no Brasil.

1) até década de 30 as mulheres não votavam. Antes disso somente homens com renda.
Universalização do direito ao sufrágio é uma conquista relativamente recente.
2) Mecanismos de participação popular direta: referendo, plebiscito.
3) Antes era apenas no aspecto formal  vontade da maioria. Hoje é conceito superado.
Democracia tem aspecto formal e material  vontade da maioria + proteção de direitos
básicos, inclusive das minorias, que não conseguem se fazer representar de modo
igualitário. É por isso que se diz que o Poder Judiciário tem poder contramajoritário,
porque é quem deve asseguras os direitos básicos de todos
Direito à informação: direito a informar, ser informado e se informar.

Direito ao pluralismo: um dos fundamentos – art. 1, CF. (Cuidado! Não é só o pluralismo político
partidário)
Pluralismo Abrange: Pluralismo político partidário, cultural, ideológico, religioso... O Estado tem
que respeitar as diferenças, diferentes concepções, visões de mundo...  resquício de combate
à 2 ª Guerra Mundial.
“Temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza (igualdade material – prestação
positiva do Estado); temos direito de sermos diferentes quando a igualdade nos descaracteriza
(respeito às diferenças – prestação negativa do Estado)” (Sociólogo Português Boaventura de
Souza Santos). Paralelo do direito à igualdade e direito à diferença.
OBS: Fala-se em direitos de terceira (direitos ligados à fraternidade), quarta (democracia,
informação e pluralismo) e até quinta geração (direito à paz).
IMPORTANTE: Fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1) ≠ Objetivos

fundamentais (art.3) ≠ Princípios que regem o Brasil nas relações internacionais (art. 4)
Fundamentos (inerentes ao Estado Brasileiro) da República Federativa do Brasil (art. 1) normas
que servem de alicerce / base da estrutura do Estado Brasileiro
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Objetivos fundamentais (art.3) não são inerentes ao Estado Brasileiro, são objetivos, metas que
os poderes públicos devem alcançar  dependem de políticas públicas
Princípios que regem o Brasil nas relações internacionais (art. 4)
 Dentro dessa rematerialização também foi consagrado o direito de 5ª GERAÇÃO,
segundo Paulo Bonavides, Direito à paz
3 - Centralidade Da Constituição E Dos Direitos Fundamentais = Constitucionalização Do

Direito (termo para designar esse fenômeno): Esse fenômeno pode ser dissecado em 3
aspectos:
1) Consagração de normas de outros ramos do direito no texto da Constituição: Princípios

gerais e por vezes até mesmo regras específicas consagradas na CF.
Ex: Art. 5 com princípios processuais civis e penais, direitos civis, garantias penais. Art. 7 (direito
trabalhista). Art. 37, CF. (direito administrativo) Art. 150 (tributário), Ordem social (normas de
direito previdenciário).
2) Filtragem constitucional – interpretação conforme a CF (será estudado no controle de
constitucionalidade): consiste na interpretação das normas de outros ramos do direito a luz da
Constituição. (óculos constitucionais). Passar os dispositivos da lei pelo filtro da constituição,
para retirar o sentido mais harmônico com a Constituição.
Ex1: ADPF 54, interpretação da antecipação terapêutica de parto de feto anencéfalo não é crime
de aborto do CP/1940.
Ex 2: ADI reconhecimento dos direitos das uniões heteros para as uniões homos. Interpretação
ao art. 1.723, CC, com base nos princípios da isonomia, não discriminação, dignidade da pessoa
humana, pluralismo.
3) A eficácia horizontal dos direitos fundamentais (será estudado nos direitos fundamentais):
quando foram consagrados os direitos fundamentais nas primeiras constituições liberais eram
apenas de eficácia vertical, apenas oponíveis ao Estado, não eram oponíveis a outros
particulares. Na Constituição Americana apenas faz referência ao respeito do Poder Público.
Com o passar do tempo se percebeu que a opressão ao particular vinha também de outros
particulares. Evoluiu no sentido que os direitos fundamentais se aplicam nas relações entre
particulares (mesmo nível jurídico, ausência de subordinação).
Constituições Liberais Neoconstitucionalismo

Estado Particular  Particular

Particular
ATENÇÃO: Os direitos e garantias fundamentais, inicialmente voltados apenas para as relações

entre Estado e particulares (eficácia horizontal), passam a ser admitidos como critérios de
solução aplicáveis também às relações entre particulares, independentemente de intermediação
legislativa (eficácia horizontal dos direitos fundamentais).
4 - Fortalecimento Do Poder Judiciário E Da Jurisdição Constitucional = Judicialização Da

Política E Das Relações Sociais (termo para designar esse fenômeno): a consequências das
3 características acima é o fortalecimento do Poder Judiciário. Questões que eram resolvidas no
âmbito político agora são resolvidas pelo Poder Judiciário. Antes questões internacorporis o STF
não analisava, agora se afrontam direitos fundamentais podem-devem ser analisadas pelo STF
 Ex: Lei da Ficha Limpa, nepotismo.... Atualmente quando se perde na arena política a
oposição recorre ao STF.

13
Em resumo, quais são as fases do constitucionalismo identificadas na doutrina?

A doutrina costuma reportar-se a, no mínimo, quatro significados do termo constitucionalismo,
compreendidos como constitucionalismo antigo, da Idade Média, moderno e contemporâneo.
André Ramos Tavares (2006) sintetiza que “numa primeira acepção, emprega-se a referência ao
movimento político-social com origens históricas bastante remotas, que pretende, em especial,
limitar o poder arbitrário. Numa segunda acepção, é identificado com a imposição de que haja
cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira acepção possível, para indicar os
propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas sociedades.
Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo é reduzido à evolução histórico-constitucional
de um determinado Estado”; I) as raízes desse “movimento constitucional” 2 [constitucionalismo
antigo] são encontradas entre os hebreus, para quem as leis dos homens estariam limitadas
pelos comandos divinos; II) a segunda vertente [constitucionalismo na idade média], aparece
com o surgimento da Magna Carta do Rei João Sem-Terra, de 1215, que, segundo Fábio Konder
Comparato (2010), “deixa implícito pela primeira vez, na história política medieval, que o rei
achava-se naturalmente vinculado pelas próprias leis que edita”. O autor identifica esta primeira
limitação institucional como o embrião da democracia moderna. Mas o constitucionalismo inglês
não se restringiu à elaboração da Magna Carta do rei João da Inglaterra. Ao contrário, enfrentou
diversas fases, entre as quais se destaca a Petition of Rights e o Bill of Rights; III) o marco do
constitucionalismo moderno está ligado a dois grandes acontecimentos do Séc. XVIII, símbolos
da limitação do poder estatal, a saber: Constituição norte-americana, de 1787, e Revolução
Francesa de 1789, e na consequente elaboração da Constituição francesa de 1791; conforme
André R. Tavares este novo modelo de constitucionalismo caracteriza-se: a) pela publicidade,
permitindo amplo conhecimento da estrutura do poder e garantia de direitos; b) pela clareza, por
ser um documento unificado, que afasta incertezas e dúvidas sobre os direitos e os limites do
poder; c) pela segurança, justamente por proporcionar a clareza necessária à compreensão do
poder; IV) por sua vez, o constitucionalismo contemporâneo surgiu após o fim da 2ª Guerra
Mundial, quando o mundo ocidental sentiu a necessidade de reformular o conceito de
Constituição, de maneira a não mais admitir como legítima a ação estatal que fragilizasse a
dignidade da pessoa humana, considerado valor universal pela Declaração dos Direitos de 1948,
e outros valores como a justiça a paz social, ainda que supostamente amparada na lei.
ATENÇÃO!
 Constitucionalismo do Futuro
Segundo JOSÉ ROBERTO DROMI (que foi o teórico do “Constitucionalismo do Futuro”),

as constituições serão guiadas por determinados valores fundamentais:
a) Verdade
b) Solidariedade
c) Continuidade
d) Participação
e) Integração
f) Universalização
Verdade- A Constituição terá compromisso com a verdade, vale dizer, a Constituição não
trará promessas não factíveis em seu texto. O Constitucionalismo do Futuro então trará dois
2 J. J. Gomes Canotilho adverte que o mais correto seria referir-se a “movimentos constitucionais,
ao invés do termo constitucionalismos. In: CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituição. 7 ed. Almedina. 2003. pag. 51.
14
grandes grupos: i) normas inalcançáveis – que devem ser retiradas da Constituição; ii) normas
que não se concretizam por problemas da vivência política, por falta de motivação ou vontade
política etc. Estas devem ser mantidas no texto constitucional, e a concretização deve ser
cobrada dos responsáveis por meio do Judiciário, Ministério Público etc.
Solidariedade – A Constituição terá compromisso com a igualdade material, com a não

discriminação, com a tolerância e com a solidariedade entre os povos.
Continuidade – A Constituição seguirá a lógica das Constituições anteriores a ela, inclusive

dando continuidade aos direitos fundamentais alcançados. Obs.: Os direitos fundamentais
podem ser submetidos a eventuais retrocessos, embora nós tenhamos até construído o princípio
da vedação ao retrocesso, na prática eles podem terminar sendo diminuídos ou até mesmo
extintos (deve haver uma luta cotidiano e interminável para a concretização dos direitos
fundamentais para que não sejam diminuídos ou extintos).
Participação – A Constituição dará ensejo cada vez mais a uma participação sempre mais
ativa, mais integral e mais equilibrada do povo e da sociedade nos processos político-decisórios,
promovendo a democracia participativa em seu mais elevado grau.Obs.: “Teledemocracia” –
utilização de instrumentos tecnológicos para propiciar um grau de democracia maior em um
Estado, a exemplo da possibilidade de votar por meio de mecanismos de internet. Já há em
alguns Estados a possibilidade de se votar pela internet. Inclusive discute-se um direito
fundamental novo: o direito ao acesso à internet. Há inclusive uma PEC (proposta de emenda à
constituição) prevendo esse talvez futuro direito fundamental.
Integração–A Constituição trará previsão da integração dos povos, através de órgãos

supranacionais e de políticas transnacionais. Na nossa Constituição temos, por exemplo, no
nosso título I a ideia de que o Brasil contribuirá para a formação de uma comunidade latino-
americana de nações. Exemplo: Temos na América-latina o MERCOSUL como instrumento de
integração; a Comunidade Europeia – lembrando que são dois blocos distintos, mas que resultam
em um mesmo ponto final. Na Comunidade Europeia temos um processo de integração política
que resulta também em uma integração econômica. Já o MERCOSUL, ao contrário da
Comunidade Europeia, é principalmente um projeto de integração econômica que resulta num
processo de integração política.
Universalização – a Constituição positivará os direitos fundamentais internacionais, com

destaque para a dignidade da pessoa humana, que se transformará em um tópico universal
(comum a todos os povos do mundo, impedindo assim qualquer forma de desumanização).
 Cross-constitucionalismo (Constitucionalismo Cruzado) – significa a utilização de

argumentos, teorias e decisões judiciais pertencentes ao constitucionalismo de um determinado
Estado com contexto diverso, na prática constitucional de um outro Estado. É utilizado no âmbito
dos direitos fundamentais. É uma Característica também do constitucionalismo do futuro,
segundo José Roberto Dromini. Obs.: É muito comum ver em decisões judicias do STF a
menção a julgados de outras Cortes Supremas.
Diálogo entre ordens jurídico-constitucionais à luz de uma reflexão com base na
observação e intercâmbio de ideias, gerando, consequentemente, um aprendizado que pode ser
utilizado na solução de determinados problemas constitucionais.
 Constitucionalismo Globalizado

15
Tem relação com a fase de universalização que o José Roberto Dromini faz referência.
Traz a ideia da ampliação dos ideais e princípios jurídicos ocidentais para todos os povos. Deve
ser analisada sempre à luz do relativismo cultural.
É de difícil implementação, haja vista, a título de exemplo, a própria ideia de direitos
humanos tal qual nós compreendemos não é muito bem aceita em alguns países.
Ponto 3. Pós-positivismo e Neoconstitucionalismo
1) Introdução – Diferente visões a respeito das concepções de pós positivismo e

neoconstitucionalismo:
a) O termo neoconstitucionalismo passou a ser utilizado no lugar de pós-positivismo (Antônio

Maia). De fato, os autores espanhóis, italianos, colombianos, etc. não utilizam o termo pós-
positivismo, mas sim neoconstitucionalismo.
b) O pós-positivismo é o marco filosófico do neoconstitucionalismo (Luiz Roberto Barroso).
Cespe 2009 – PGE/PE – Cobrou essa questão.
2) Pós-positivismo – concepção filosófica do Direito:
É uma concepção filosófica do direito. Deve ser entendido como uma metateoria, ou seja,
uma teoria sobre a teoria do direito (que, por sua vez, tem por objeto estudar o fenômeno de
aplicação do direito, isto é, a dogmática jurídica). A dogmática jurídica busca estabelecer critérios
racionais para que as decisões jurídicas não sejam decorrentes do puro arbítrio.
2.1) Questões estudadas pelo pós-positivismo:
2.1.a) Relação entre Direito e Moral:
O pós-positivismo é uma terceira via (uma via intermediária) entre o jusnaturalismo e o

juspositivismo.
* Positivismo Jurídico:
Para esta concepção, não existe uma conexão necessária entre direito e moral
(princípio da autonomia – autonomia entre direito e moral). O que caracteriza o
positivismo jurídico é que para os positivistas não existe uma conexão entre direito e
moral. O direito é uma ciência autônoma em relação à esfera moral, especialmente a
ética e a política. Por isso Kelsen falava em Teoria Pura do Direito (se está na lei é direito,
não importando se é justo ou injusto).
Hoje, o positivismo jurídico se subdivide em 2 concepções:
1ª Concepção) Positivismo Jurídico Exclusivo → É positivismo jurídico exclusivo pois

exclui qualquer possibilidade de se incorporar argumentos morais ao Direito. Os
argumentos morais não fazem parte do direito;
2ª Concepção) Positivismo Jurídico Inclusivo → A incorporação de argumentos morais

é possível, mas não necessária. Então, pode até haver uma relação entre direito e moral
para essa concepção, desde que o próprio direito incorpore esse argumento moral.
Ex. CF fala em dignidade da pessoa humana. No exemplo, a dignidade humana é um
argumento moral que poderia ser invocado, pois está prevista na lei. Mas, nesse
exemplo, a Constituição não precisaria prever valores morais, pois a relação não é

16
necessária (é uma relação apenas contingente). É mais próximo do pós-positivismo.
* Não Positivismo:
Para o não-positivismo, há uma relação necessária entre direito e moral.

O não positivismo também pode ser dividido em duas correntes distintas:
1ª Corrente) “Tese-Forte” (Não-positivismo exclusivo) → Sustenta que os defeitos morais

sempre têm como efeito a perda da validade jurídica. O direito não vale se não tiver
validade moral, devendo, então, ser excluído. A validade das leis depende da sua
compatibilidade com os valores morais. Essa tese-forte é chamada no Brasil de
jusnaturalismo (se o direito não corresponder aos valores morais, ao direito natural, ele
será inválido).
2ª Corrente) “Tese-Fraca” (Não-positivismo inclusivo) (Robert Alexy) → Robert Alexy fala

que ele é não-positivista. A tese-fraca adota a “Fórmula de Radbruch”, segundo a qual
“o direito extremamente injusto não é direito”. Então, aqui, não é qualquer defeito moral
que leva à invalidade a lei (perde a validade). É só o direito extremamente injusto que
invalida a lei. O direito que é só injusto continua tendo validade jurídica. Isso significa
que, entre uma ponderação entre a segurança jurídica e a justiça, prevalecerá a
segurança jurídica. A segurança jurídica só deixará de prevalecer quando ela (e a norma)
for extremamente injusta, insuportavelmente injusta.
Ex. Durante a segunda guerra mundial, havia uma norma da constituição alemã dizendo
que todos os bens dos judeus deveriam ser confiscados. Após a guerra, uma senhora
ajuizou uma ação pretendendo ser ressarcida dos seus bens que haviam sido
confiscados, alegando que essa norma era insuportavelmente injusta. O Tribunal
alemão, adotando a Fórmula de Radbruch, entendeu que essa norma, em que pese
estar na Constituição, por ser extremamente injusta, deveria ser invalidada,
prevalecendo a justiça. Ao final, o Tribunal decidiu que a senhora judia deveria ser
ressarcida de seus bens indevidamente confiscados.
A tese-fraca é conhecida no Brasil como pós-positivismo.
3) Neoconstitucionalismo – Concepção teórica do Direito:
Trata-se de um termo que possui várias acepções diferentes, quais sejam:
3.1) Neoconstitucionalismo Teórico (neoconstitucionalismo como uma concepção teórica

do direito, não como uma filosofia do direito) – PARTE 1:
Há uma diferença entre pós-positivismo e neoconstitucionalismo, tendo em vista que o

primeiro é concepção filosófica e o segundo é concepção teórica do direito. Existem autores (ex.
Ferrajoli) que são positivistas e neoconstitucionalistas. Outros autores são pós-positivistas e
neoconstitucionalistas.
Por isso foi dito que o pós-positivismo é o marco filosófico da teoria neoconstitucionalista.
→ Premissa do Neoconstitucionalismo teórico (Discussão em torno do neoconstitucionalismo):

As transformações no modelo de constituição e de Estado tornaram as teorias juspositivistas
tradicionais insuficientes em relação às complexidades que envolvem o novo modelo de Estado.
17
A premissa do neoconstitucionalismo é de que, como houve uma transformação muito

grande na teoria do Estado e na teoria da Constituição, as teorias positivistas tradicionais se
tornaram insuficientes para dar conta de toda a complexidade que envolve a argumentação
jurídica, a concordância prática, etc.
 Teoria Neoconstitucionalista → Caráter Descritivo e Prescritivo (Neoconstitucionalismo

Metodológico ou pós-positivismo metodológico):
Quando se fala que a teoria neoconstitucionalista tem tanto um caráter descritivo quanto
prescritivo, fala-se em neoconstitucionalismo metodológico ou pós-positivismo metodológico.
A teoria do direito deve ter tanto um caráter descritivo (dizendo como o direito é), quanto
um caráter prescritivo (dizer como o direito deve ser).
Para o positivismo, a teoria do direito deve apenas descrever como o direito é. O
neoconstitucionalismo metodológico e o pós-positivismo metodológico deve, também, dizer
como o direito deve ser.
Então, a teoria neoconstitucionalista diferencia-se da concepção positivista, pois, segundo
esta, a teoria do direito deve ter um caráter meramente descritivo (princípio da neutralidade – a
teoria deve ser neutra, não devendo ter juízos de valor; não podendo dizer se o direito está certo
ou errado, se deve ser assim ou de outra maneira). Já os pós-positivistas e os
neoconstitucionalistas dizem que não se pode apenas dizer o que o direito é, mas sim como o
direito deve ser, tendo o caráter descritivo (dizer o que é) e também prescritivo (dizer como o
direito deve ser).
onalismo – descreve as mudanças ocorridas no modelo de constituição e de estado.

onalismo – prescreve mecanismos aptos para operar um novo modelo. O neoconstitucionalismo diz assim:
tendo em vista as características e transformações descritas, prescrevem-se mecanismos para
se lidar com essas transformações e mudanças que ocorreram.
3.2) Neoconstitucionalismo como modelo de Estado e de Constituição – Caráter

Descritivo:
(o que os neoconstitucionalistas veem como modelo de Estado, como as transformações que
ocorreram no modelo de Constituição e de Estado). Nesse sentido (neoconstitucionalismo como
modelo de Estado), neoconstitucionalismo é sinônimo de constitucionalismo contemporâneo (as
características são as mesmas).
Características do neoconstitucionalismo como modelo de Estado:
 Reconhecimento definitivo da força normativa da Constituição → Após o fim da 2ª Guerra

Mundial, na Europa, principalmente, começou a se conceber a Constituição não mais como um
documento de natureza política, mas sim como documento de natureza jurídica. Um dos
principais autores que contribuíram para isso foi Konrad Hesse (“A força normativa da
Constituição”, 1959). Hoje, não se concebe uma constituição cujo conteúdo não seja norma
jurídica: tudo o que está na CF (regra, princípio, norma que traça diretriz) é norma obrigatória,
vinculante. Não se fala mais que a constituição é um conselho para o legislador. Obs: Só há uma
parte da CF que não tem caráter normativo – é o preâmbulo.
 Superioridade Formal e Material → As constituições na Europa eram vistas como documento

vinculante para o legislador apenas no aspecto formal (do ponto de vista do processo legislativo).
Hoje a CF é vista como documento vinculante também no aspecto material (em relação ao
conteúdo das leis).
 Rematerialização das Constituições (Prolixas) → As constituições atuais tratam, além de vários
direitos fundamentais, diretrizes (vinculantes) e opções políticas impostas ao legislador.
Aproximam-se, então, da Constituição francesa, que é prolixa, extensa.

18
 Centralidade da Constituição e dos direitos fundamentais → Essa centralidade, aqui no Brasil, é

conhecida como “constitucionalização do direito”, que reflete a centralidade da Constituição, e
se caracteriza por 3 aspectos fundamentais:
1. Consagração de um grande número de normas de outros ramos do direito nas Constituições, o

que é uma tendência (Ex. na CRFB - normas de direito administrativo, tributário, previdenciário).
2. Interpretação conforme a Constituição - A interpretação das leis é feita à luz da Constituição.
3. Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais - Quando os direitos fundamentais surgiram nas
constituições, eles foram criados para proteger o indivíduo em face do Estado (relação vertical).
Hoje, os direitos fundamentais são oponíveis também aos outros particulares, sendo aplicados
nas relações horizontais.
 Fortalecimento do Poder Judiciário (judicialização das relações políticas e sociais) - O Poder

Judiciário, por dar a última palavra sobre como a Constituição deve ser interpretada, acaba se
fortalecendo. O judiciário passou a tratar de certos temas que antes não eram levados até ele.
Ex. Com a CF/88, qualquer partido político de representação nacional pode propor ADI 3. Então,
é muito comum observar que os partidos, quando perdem o debate político, acabam recorrendo
à seara judicial para tentar fazer valer o direito das minorias. Então, as relações que antes
ficavam restritas ao âmbito político, acabam sendo levadas ao judiciário. Isso também ocorre
com as relações sociais. Ex. Obtenção de medicamentos pela via judicial; julgamento da
constitucionalidade das uniões homoafetivas.
3.3) Neoconstitucionalismo teórico – PARTE 2 (caráter descritivo):
Contrapõe-se ao positivismo teórico tradicional (século XIX). Quando o

neoconstitucionalismo critica as teorias positivistas, ele está criticando as teorias positivistas do
século XIX. Hoje as teorias positivistas são mais elaboradas.
Teorias que o Neoconstitucionalismo prescreve como teorias adequadas para lidar com as
transformações e fenômenos ocorridas nos Estados Constitucionalistas (quais são as fontes, as
normas e as formas de interpretações adequadas para os novos modelos de Estado).
 Teoria das Fontes do Direito → (Quais são as principais mudanças que devem ocorrer na teoria
das fontes para que as teorias se adequem ao novo modelo de Estado Constitucionalistas) →
Substituição do legicentrismo juspositivista pela centralidade da constituição. A lei (antiga
principal fonte do direito), como centro do ordenamento, é substituída pela Constituição como
centro. Por isso, alguns falam em Estado Constitucional Democrático, isto é, para destacar essa
mudança de paradigma.
 Teoria das Normas → (principal alteração proposta na teoria das normas) → Na principal teoria
das normas tradicional, era feita uma distinção entre norma e princípio. No juspositivismo, a
distinção que os juspositivistas faziam era entre princípio e norma. Os princípios gerais do direito
eram antes aplicados em último caso (quando não fosse possível aplicar a lei, analogia ou
costumes); agora, eles estão no topo do ordenamento jurídico (Paulo Bonavides fala: “Dos
Princípios Gerais do Direito aos Princípios Constitucionais”). Então, essa distinção entre
princípios e normas foi reformulada: hoje há o gênero NORMA, com as espécies PRINCÍPIOS e
REGRAS, de modo que tanto as regras como princípios possuem normatividade. Os principais
autores que falaram sobre essa reformulação das teorias das normas foram Ronald Dworkin
(pós-positivista e neoconstitucionalista) e Robert Alexy (pós-positivista e neoconstitucionalista).
 Teoria da Interpretação → O que mudou positivismo para o neoconstitucionalismo → Houve a
3 Na prova dissertativa utilizar essas abreviações. Não usar mais “ADIN”.

19
substituição do formalismo interpretativo (juiz como “boca da lei”, não podendo interpretar a lei,
somente exteriorizando a vontade do legislador) e a ideia de subsunção por procedimentos como
a argumentação jurídica e a ponderação. A subsunção não foi abandonada. A mudança é que,
antes, só se admitia a subsunção lógica [premissa maior (norma) + premissa menor (fato) =
subsunção lógica (aplicação da norma ao fato)], sendo que hoje, além da subsunção, há
interpretação e a ponderação.
Obs: Ponderação – Pode ser utilizada de várias formas, inclusive de formas equivocadas. Alexy,
quando trata da ponderação, não fala que ela implica em ativismo judicial ou que leva a uma
decisão conforme o pensamento pessoal do juiz. A ponderação não pode servir para resolver
tudo, nem pode ser considerada uma coisa inaceitável.
Em suma, Neoconstitucionalismo consiste no fenômeno ocorrido na Europa Ocidental do pós-

guerra foi o panorama histórico que ensejou seu advento. As constituições do pós-guerra são
marcadas por elevado teor axiológico, caracterizadas, ainda, pela abertura e indeterminação
semântica, importando sua aplicação pelo Judiciário a partir de novas técnicas e estilos
hermenêuticos.
No Brasil, pós CF/88, os adeptos (Luís Roberto Barroso, Lênio Streck, Ana Paula de Barcellos
etc.) e críticos (Dimitri, Humberto Ávila etc.) do neoconstitucionalismo apontam suas principais
características como sendo: valorização dos princípios, adoção de métodos ou estilos mais
abertos e flexíveis na hermenêutica jurídica, com destaque para a ponderação, abertura da
argumentação jurídica à moral, reconhecimento e defesa da constitucionalização do Direito e do
papel de destaque do Judiciário na Agenda de concretização dos valores constitucionais.
Marco histórico: i) reformas políticas europeias após a 2ª Guerra Mundial; ii) no Brasil, após a
CF/88;
Marco Filosófico: superação do positivismo do ínicio do século XX (pós-positivismo); ii)

centralidade dos direitos fundamentais; iii) reaproximação entre direito e moral;
Marco teórico: i) reconhecimento da força normativa da Constituição; ii) expansão da jurisdição

constitucional; iii) desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.
Críticas ao neoconstitucionalismo: a) excesso de ativismo judicial; b) desvalorização da

política.
O Poder Judiciário passa a ter papel central, e a política passa a ser jurisdicionalizada, mas
isso pode gerar problemas. O Poder Judiciário, assim como o Poder Executivo e Legislativo, é
composto por homens, e eventuais falhas dos homens podem se fazer presentes também no
Poder Judiciário. Os membros dos Poderes Executivo e Legislativo são eleitos, já os do Judiciário
não, e o nosso parágrafo único do artigo 1º da Constituição da República diz que todo poder
emana do povo, que o exerce diretamente ou por meio de representantes eleitos na forma da
Constituição, logo a legitimidade popular do Executivo e do Legislativo é direta. O Judiciário não
tem essa legitimidade da mesma forma.
IMPORTANTE:
Teoria pessimista: Neoconstitucionalismo como corrente de pensamento criada para defender
o enfraquecimento da supremacia constitucional em favor da atenuação do excesso de rigidez e
do caráter voluntarista das constituições contemporâneas.

20
Teoria Otimista: a) Neoconstucionalismo como teoria e metodologia adversárias das teses

positivistas da primeira metade do século XX; b) concepções neoconstitucionalistas
caracterizam-se como constituições “invasoras”, repletas de princípios e regras; c) positivação
de extenso catálogo de direitos fundamentais e, às vezes, de normas peculiares a respeito da
interpretação e a aplicação das normas constitucionais; d) adoção do modelo axiológico de
constituição como norma, o que determina uma interpretação constitucional distinta da
interpretação das leis em sentido geral; e) consolidação do Estado constitucional e democrático
de direito.
Ponto. Poder Constituinte; A Constituição: Conceito, objeto, elementos, concepções e

classificações.
CANOTILHO: Diz que Poder Constituinte é o conceito limite do Direito Constitucional.
O Poder Constituinte situa-se na fronteira do direito constitucional, onde o direito constitucional

e a política se tocam, não se sabendo onde termina um e onde começa o outro (zona de contato
entre o direito constitucional e a política, por isso a ideia de “conceito limite do direito
constitucional”). O Poder Constituinte é meio pelo qual vamos transformar a decisão política em
uma norma jurídica de mais elevada categoria (categoria constitucional). É ali com o Poder
Constituinte que a decisão política transformar-se-á em uma decisão jurídica. Por isso se fala
que o Poder Constituinte é o poder de jurisdicizar a política.
O professor JOSÉ AFONSO DA SILVA entende que o Poder Constituinte é a mais alta
expressão do Poder político. É o poder que cabe ao povo de dar-se uma Constituição.
O poder constituinte estabelece os fundamentos da sociedade e do Estado através de
uma norma jurídica máxima, que é a Constituição.
CONCEITO: É o poder capaz de estruturar e organizar o Estado por meio de uma

constituição, definindo seus princípios regentes e os direitos fundamentais dos cidadãos,
estipulando poderes e limites estatais, e fixando a competência das entidades, órgãos e
instituições que o compõe.
Constituição formal é fruto do constitucionalismo. Sendo assim, o Poder Constituinte

(que é o Poder capaz de originar esta Constituição) também é fruto do constitucionalismo. Essa
teorização do Poder Constituinte surgiu no final do século XVIII, em que há as primeiras
Constituições formais (escritas). Essa expressão “Poder Constituinte” surge de forma explícita

21
no Constitucionalismo francês em 1788 em um livro chamado “O que é o terceiro Estado” de

Emmanuel Joseph Sieyès (faz a distinção entre Poder Constituinte e Poder Constituído).
Embora o Syeyès tenha toda essa importância, é certo que no constitucionalismo inglês
nós encontramos a colaboração de John Locke. O professor Canotilho lembra que embora o
Poder Constituinte não apareça na obra de Locke, os pressupostos teóricos do Poder
Constituinte já se encontravam na obra de Locke. Locke não falava em Poder Constituinte, mas
sim em Supreme Power (Poder Supremo) no livro “Dois tratados sobre o Governo” de 1689.
Quais são os pressupostos do Supreme Power de John Locke (“Dois Tratados sobre o
Governo”, 1689) identificados com o Poder Constituinte (Canotilho):
a) O poder supremo é conferido à sociedade ou comunidade não a qualquer soberano (Locke).
Obs.: Já na obra de Syeyès o Poder Constituinte pertence à nação.
b) Por meio do contrato social o povo confere ao legislador poderes limitados e específicos, nunca
arbitrários (Locke). Obs.: Já na obra de Syeyès é a Constituição que vai permitir ao legislador o
exercício do Poder Constituinte de forma limitada e nunca arbitrária.
c) Só o corpo político reunido no povo pode estabelecer a constituição política da sociedade
(Locke). Obs.: Já na obra de Syeyès a nação por meio de uma assembleia nacional constituinte
poderá mudar toda a conformação do Estado Francês e escrever a Constituição.
Emmanuel Joseph Sieyèsno bojo do constitucionalismo francês fez a distinção entre

Poder Constituinte e Poderes Constituídos (SISTEMATIZAÇÃO TEÓRICA DO PODER
CONSTITUINTE).
Sistematização teórica do Poder Constituinte:

- Abade Emmanuel Joseph Sieyès
- “Qu’es-ce que le Tiers État?” (“O que é o terceiro Estado?”; “A Constituinte Burguesa”)
– 1788
- Distinção entre: a) Poder constituinte (que pertence à nação); b) Poderes constituídos
(derivam do poder constituinte).
No final do século XVIII a França era governada pelo rei Luiz XVI. Havia uma crise
econômica, financeira, social e política no Estado Francês que precisava de recursos para
combater esses problemas. Ao mesmo tempo vigorava um regime estamental na França, que
dividia a sociedade em estamentos (era um legado da Idade Média). E esse regime estamental
era baseado em privilégios de determinados estamentos sociais. Obs.: não é correto falar em
“classe social”, que é um conceito Marxista que apareceu depois (fala-se em “estamentos”).
Esses estamentos eram três: a) clero; b) nobreza; c) restante. Isso gerava uma
desigualdade jurídica. Dentre elas, a desigualdade tributária destacava-se, pois aqueles que não
eram nem do clero e nem da nobreza (1º e 2º estamento respectivamente) não pagavam
impostos (era denominado de antigo regime). Havia desigualdade formal, a lei desigualava a
sociedade.
O rei Luiz XVI convocou a Assembleia dos Notáveis, que era uma assembleia altamente
aristocrática, formada principalmente por membros do clero, para tentar por meio dela resolver
os problemas financeiros que a França enfrentava. Essa Assembleia recusou-se a fazer uma
reforma tributária, pois esta reforma iria contra os privilégios dos membros da própria assembleia,
já que os membros do clero e da nobreza não pagavam impostos.

22
Em 1788, Luiz XVI resolver convocar uma outra Assembleia, a Assembleia dos Estados
Gerais do Reino. Foi convocada para se reunir a partir de 1º de maio de 1789, e conclamou os
franceses a apresentarem suas ideias. 40 mil publicações foram feitas na França naquela época,
sendo que 4 publicações foram de Emmanuel Joseph Sieyès, e uma delas era a obra “O que
é o terceiro Estado?”.
A Assembleia dos Estados Gerais do Reino (criada em 1302 pelo Felipe IV) não se
reunia desde 1614, e tinha como características ser um órgão consultivo (que aconselhava o
rei), e o voto era por Estado. O 1º Estado era uma representação do Clero (1º Estamento), o 2º
Estado era uma representação da Nobreza (2º Estamento) e o 3º Estado era uma representação
dos burgueses, camponeses sem terra etc (3º Estamento).
Quando conjugamos os Estados gerais do Reino e o regime de privilégios, quando fosse
colocado em pauta a questão dos impostos essa proposto iria perder por óbvio. Exatamente por
isso, Emmanuel Joseph Sieyèsfez algumas propostas para alterar a forma de composição e
deliberação. Quais foram essas propostas? 1) Propõe que o Terceiro Estado fosse composto por
verdadeiros representantes do 3º Estado; 2) Que houvesse uma igualdade entre o número de
representantes do 3º Estado e o número de representantes da soma das classes privilegiadas
(1º e 2º Estado); 3) que fosse adotado na Assembleia o voto por cabeça, e não o voto por Estado.
Aqueles que eram contrários à ideia de Emmanuel Joseph Sieyès alegaram que a
forma pela qual o Estado Francês constitui-se e a forma pela qual a Assembleia dos Estados
Gerais do rei existe não admite qualquer mudança. Assim, Emmanuel Joseph Sieyèsdefende
a necessidade de uma Assembleia Nacional Constituinte para fundar um novo contrato social,
vale dizer, Emmanuel Joseph Sieyèsfaz distinção entre a lei fundamental (que é a Constituição)
– uma expressão do direito natural- ,que é fruto de um Poder Constituinte, e os Poderes
Constituídos.
Emmanuel Joseph Sieyès traz a ideia de que a nação não é escrava da Constituição,
e por isso a nação pode alterar a Constituição por meio de representantes extraordinários em
uma Assembleia Nacional Constituinte. Sieyès faz menção expressa ao “Poder Constituinte” pela
primeira vez na história na seguinte passagem: “A nação existe antes de tudo, ela é a origem de
tudo. Sua vontade é sempre legal, é a própria lei. Antes dela e acima dela só existe o direito
natural. (...) Em cada parte, a Constituição não é obra do poder constituído, mas do poder
constituinte”.
Temos o Poder Constituinte derivando os demais Poderes, que são os constituídos.
Os Estados Gerais do Reino foram abertos em um hotel na cidade de Versales, com
279 representantes do Clero, 287 representantes da nobreza, e 556 representantes do 3º Estado.
Sendo assim, a ideia de Emmanuel Joseph Sieyès foi uma ideia que deu frutos, mas houve
uma indefinição acerca do procedimento de votação: vota-se por Estado ou por cabeça (cada
membro tem um voto)? Houve um conflito entre a burguesia (3º Estado) e os outros Estados.
Nesse conflito, Luiz XVI tentou dissolver os Estados Gerais do Reino, e no dia 15 de junho de
1789 o 3º Estado instituiu uma Assembleia Nacional. No dia 09 de julho de 1789 esta Assembleia
Nacional com apoio de deputados do chamado “Baixo Clero” (para mencionar alguns membros
do parlamento que não tinham tanta importância política como os membros do “Alto Clero”) e
deputados da pequena nobreza juntaram-se ao Terceiro Estado, e esta Assembleia se
autoproclamou como Assembleia Nacional Constituinte. No dia 14 de julho houve a queda da
bastilha. No dia 04 de agosto de 1789 foram abolidos os antigos privilégios feudais, sendo
decretada a igualdade tributária (todos passaram a ser iguais) – todos deveriam pagar tributos
da mesma forma. No dia 26 de agosto foi promulgada a Declaração dos direitos do Homem e
do Cidadão da Assembleia Francesa, que vai inaugurar a 1ª geração de Direitos Fundamentais.
Luiz XVI não aceitou sancionar estas inovações, e isso acabou por fortalecer a ideia de que a
nação é a titular do Poder Constituinte, tendo uma autoridade anterior ao direito positivo e ao rei.
O rei Luiz XVI foi deposto, preso e guilhotinado no dia 21 de janeiro de 1793. Um pouco antes
23
do rei ir para guilhotina, em 1791 foi promulgada a 1ª Constituição escrita da França (4 anos
depois da Constituição Norte-americana de 1787.
Natureza jurídica do Poder Constituinte:

a) Para parte dos autores, trata-se de poder de fato (KELSEN, corrente juspositivista)
 O Poder Constituinte é uma força fática (histórico) que não tem como base norma jurídica. O
Poder Constituinte é pré-jurídico. Todas as normas jurídicas são frutos do Poder Constituinte.
b) Para outra parte dos autores, trata-se de poder de direito (TOMÁS DE AQUINO,
corrente jusnaturalista)  O Poder Constituinte tem como base algo jurídico: o direito natural. O
direito natural funda o Poder Constituinte. Por isso, para esta corrente, o Poder Constituinte é
um Poder Jurídico, de direito.
No Brasil não se admite a ideia de direito natural. Por isso, fala-se que a natureza jurídica
do Poder Constituinte no Brasil é de poder de fato.
A partir da segunda metade do século XX, com o fenômeno do neoconstitucionalismo,
tratado nas nossas aulas, ganhou força a ideia que o fundamento do direito, e, portanto, da
Constituição e do próprio Poder Constituinte é a dignidade da pessoa humana. Na nossa
Constituição isso fica claro em seu artigo 1º, inciso III, quando se afirma que a dignidade da
pessoa humana é um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito.
Atores do Poder Constituinte:

I -Titular do Poder: Há várias teorias: Há quem diga que é Deus, há quem diga que é
o Imperador ou soberano, outros dizem que é o detentor da força (monarca, ditador), outros
dizem que é o Estado, há quem diga que é a nação (esta ideia é de Sieyès, onde se entra a
Teoria da Soberania Nacional), há quem diga são as forças políticas dominantes, há quem diga
que são as elites políticas e econômicas, e há quem diga que é o povo (onde se encontra a
Teoria da Soberania Popular).
A CF/88 adotou a Teoria da Soberania Popular no artigo 1º, parágrafo único, que reza:
“Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente,
nos termos desta Constituição”. Há aqui mecanismos de democracia: direta ou indireta (neste
segundo: representantes eleitos). Todo o poder emana do povo, o que leva a concluir que o
Poder Constituinte emana do povo.
O que é povo?
CANOTILHO: O povo não pode decidir sobre coisas políticas enquanto não se disser
juridicamente o que é o povo.
Povo é uma palavra plurívoca, vale dizer, ela pode assumir várias conotações.
Para fins de povo, para fins de poder constituinte, é o conjunto de eleitores? É o conjunto
de cidadãos? Então menor de 16 anos não faz parte do Poder Constituinte? Abrange também
os estrangeiros residentes? Abrange todos habitantes do Brasil? Abrange também os
estrangeiros não residentes? As ONGs tem condições de influenciar as deliberações de um
Assembleia Nacional Constituinte? Povo é apenas o povo político (= aquele que participa das
deliberações políticas) ou também é o povo apolítico (aquele que não participa das deliberações
políticas – que não podem, tais como os menores de 16 anos, ou que não querem)? Povo é o
povo real? Obs.: Canotilho entende por “povo real” como uma comunidade aberta de sujeitos
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constituintes que entre si contratualizam, pactuam, consentem sobre o modo de governo da

cidade, e é este provo real que tem o poder de dispor e conformar a ordem político-social.
Seguindo a linha do professor Canotilho, o povo é uma pluralidade forças culturais, sociais e
políticas, como partidos políticos, grupos, igrejas, associações, personalidades decisivamente
influenciadoras e formadoras de opiniões, de vontades, de correntes, de sensibilidades políticas
que são fundamentais nos momentos pré-constituintes, e nos procedimentos constituintes.
II- Exercente do Poder: a) eleito (assembleia constituinte); b) não eleito.
Exercente do Poder Eleito: há uma Assembleia Nacional Constituinte, que pode

ser uma Assembleia Soberana ou uma Assembleia não soberana.
Exercente não Eleito: Pode ser um ditador, líder revolucionário ou uma comissão de
notáveis.
Qual a diferença entre uma Assembleia Nacional Constituinte Soberana e uma não
Soberana?
Soberana é aquela cujos trabalhos (cujas deliberações) não estão limitados (as) nem
por um plebiscito anterior a sua realização e nem por um referendo posterior. É aquela que não
tem limites. É aquela que não tem limites na vontade do titular do poder manifestada seja por um
plebiscito ou por um referendo. A vontade do titular do poder não limita. A vontade do titular do
poder pode limitar no bojo do seu funcionamento, das deliberações cotidianas, mas não há
limitação antes da Assembleia (plebiscito) e nem por referendo.
Não Soberana é aquela que tem uma limitação por um plebiscito ou referendo.
O preâmbulo é uma mensagem do exercente para o titular do Poder. “Nós,

representantes do povo brasileiro...” = Nós, exercentes do Poder Constituinte.
ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE:

I- Divisão Clássica (corrente majoritária):
 Poder Constituinte Originário (inicial, Inaugural);
 Poder Constituinte Derivado (secundário): a) Reformador (mudar formalmente a
Constituição); b) Decorrente (aquele que dá origem às Constituições Estaduais).
Poder Constituinte
Originário (Inicial,
Divisão Clássica Inaugural)
(PODER Reformador
CONSTITUINTE) Poder Constituinte
Derivado
(secundário)
Decorrente
Aprofundamento:

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Poder Constituinte Originário. É o poder que cria a norma constitucional, tornando-a exigível,
cria e põe em vigor a norma constitucional (Estrutura do Estado, Divisão dos Poderes e outros).
Visa a criar a Constituição, a estabelecer a estrutura do Estado. Ele se manifesta em momentos
de crise (não necessariamente violenta), porque instaura uma Nova Ordem Constitucional
(crises jurídica, econômica, social e política). O Poder Constituinte legitima a estrutura do Poder.
O adjetivo “originário” é empregado para diferenciar o poder criador de uma nova constituição
daqueles instituídos por esta para alterar o seu texto (Poder Constituinte Derivado) ou elaborar
as constituições dos Estados-membros da federação (Poder Constituinte decorrente).
(Inicialmente, Sieyes pensava no Poder Constituinte tendo como titular a nação, o que foi depois
evoluído para povo.
Teoria do Poder Constituinte

O marco foi a Teoria de SIEYÈS, com o livro “O que é o Terceiro Estado” (A Constituinte
Burguesa). A manifestação deve ser feita pelos representantes do Povo, materialização do
Poder, no conceito de representatividade. Exercício da soberania popular. Distinguiu: O Poder
Constituinte (poder de elaborar a estrutura do Estado e dividir os Poderes) do Poder
Constituído (Poderes reconhecidos pela constituição são: o Legislativo, Executivo e Judiciário).
Natureza do Poder Constituinte Originário

A natureza do Poder Constituinte é jurídica ou extrajurídica? Existem duas correntes
doutrinárias que procuram impor suas posições: 1) JUSPOSITIVAS (KELSEN): o poder
constituinte é um poder histórico, ele simplesmente existe, ou seja, é assim, não se funda em
uma ordem jurídica superior, ele inaugura toda a normatização jurídica, ele é um fato, não deriva
de outro direito superior, o poder que antecede a norma, sendo um Poder Político (extrajurídico
ou de fato), resultante da força social responsável por sua criação 4. No Brasil, essa é a
posição adotada; 2) JUSNATURALISTAS (TOMÁS DE AQUINO): o fundamento de validade do
poder constituinte está no direito natural, que é superior hierarquicamente ao poder constituinte,
ou seja, ele existe por força do sistema de direito natural; os adeptos reconhecem no Poder
Constituinte a natureza extrajurídica, já que o Direito não é só norma (poder jurídico ou de direito).
Titularidade do Poder Constituinte Originário

Titularidade do Poder Constituinte: Quem é o titular do Poder Constituinte? Para Sieyès, é a
nação, mas hoje o titular é o povo. Nação é identidade de língua, cultura e raça. Povo é parte da
nação que habita determinado território. Titular do poder constituinte é o POVO (resposta
democrática), que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos da CF
(artigo 1o., CF/88).5 Os exercentes do poder constituinte são os REPRESENTANTES DO
POVO. Manifestação do Poder Constituinte: 1) Referendos constitucionais (Democracia direta)
e 2) Representantes do povo (Democracia representativa)
4 Poder político (governo): em sentido amplo, pode ser entendido como uma espécie
institucionalizada (organizado e permanente) de poder social: possibilidade de alguém (Estado) impor sua
vontade sobre os outros e exigir o cumprimento de suas ordens (leis). É preciso ressaltar que o poder
político não é exclusivo: permite a existência de outros poderes paralelos (poder econômico, poder social,
poder sindical etc.) mas está acima de todos eles. PRINCIPAL CARACTERÍSTICA: capacidade de editar
normas jurídicas e de fazê-las cumprir. (CELSO BASTOS, cap. II).
5 Povo é o conjunto de pessoas que têm a mesma nacionalidade, ou seja, ligação jurídica a um
determinado Estado (povo é um conceito jurídico). Difere da idéia de população (conceito demográfico),
que é a expressão numérica dos habitantes de um Estado (inclui os estrangeiros residentes) e difere da
idéia de nação (conceito sociológico, cultural), que é o conjunto de pessoas que têm em comum fatores
culturais, étnicos, históricos e/ou lingüísticos. OBS: Povo mas não nação: cidadãos da antiga Iugoslávia.
Nação mas não povo: os palestinos (já que a Palestina não é um Estado) e os curdos (pode-se falar em
nação curda mas não em povo curdo, já que não há um Estado Curdo).
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Poder Constituinte Originário

Poder que cria uma nova ordem constitucional. É o capaz de fazer nascer uma nova constituição,
é o poder que o povo tem de escrever uma nova constituição para conduzir os seus destinos.
Tem a natureza jurídica política (pré-jurídico), não é norma é fato social, antecede a formação. A
sua manifestação ocorre em um momento de ruptura da sociedade, quando uma nova ordem
constitucional precisa ser escrita. Essa ruptura pode ser: 1) revolução6, que pressupõe o uso da
força, que se legitima pelas injustiças da ordem anterior, é a tomada do poder por quem não está
no poder; 2) golpe de Estado, é a tomada de poder por quem já está em exercício de uma
parcela de poder; 3) transição constitucional, ocorre quando uma colônia tem a sua
independência preparada pelo colonizador, foi o que ocorreu no Brasil, com a ruptura do regime
ditatorial para um regime democrático, por um amadurecimento político houve o surgimento de
uma nova constituição.
Espécies
I) Quanto ao modo de deliberação do Constituinte: A) Concentrado ou demarcado – quando

o surgimento da constituição resulta da deliberação formal de um grupo de agentes, como no
caso das constituições escritas; ou B) Difuso – quando a constituição é resultante de um
processo informal em que a criação de suas normas ocorre a partir da tradição de uma
determinada sociedade, como ocorrer com as constituições consuetudinárias.
II) Quanto ao momento da manifestação: A) Histórico – responsável pelo surgimento da primeira
constituição de um Estado, exemplo Constituição Brasileira de 1824; B) Revolucionário –
elabora as constituições posteriores a partir de uma revolução (1937) ou de uma transição
constitucional (1988);
III) Quanto ao papel na elaboração do documento constitucional: dividido em duas espécies
complementares – a) Material: definir o conteúdo fundamental da constituição, elegendo
valores a serem consagrados e a ideia de direito que irá prevalecer. No momento seguinte essas
escolhas são formalizadas no plano normativo Constituinte Formal. O poder constituinte material
precede o formal em dois aspectos: 1) logicamente, porque “a ideia de direito precede a regra
de direito; o valor comanda a norma; a opção política fundamental, a forma que elege para agir
sobre os fatos, a legitimidade, a legalidade”, e 2) historicamente, pois o trinfo de certa ideia de
direito ou nascimento de certo regime ocorre antes de sua formalização.
O fenômeno Constituinte
O fenômeno constituinte pode se manifestar em diferentes situações. A elaboração de uma

constituição pode ser decorrente do surgimento de um novo Estado ou de algum fato
suficientemente relevante para causar a ruptura com a ordem jurídica estabelecida.
A transição constitucional que tem como nota distintiva a observância das competências e
formas de agir preestabelecidas, é marcada por um dualismo; enquanto a nova constituição
´preparada, a anterior subsiste. Poder ser: 1) Espontânea (decidida pelos detentores do
poder por livre opção) e transição provocada (resultante das convulsões políticas ou de
outros eventos, internos ou externos); 2) transição unilateral (levada a cabo no âmbito dos
órgãos constitucionais em funções, sem interferência das forças políticas de oposição) e
transição por transação (feita por acordo entre as forças identificadas com o regime até
então vigente e as forças da oposição); 3) transição democrática ou pluralista (passagem
de regime político de concentração de poder para regime pluralista) e transição não
pluralista ( de sentido inverso).
6 Há um direito à revolução, quando o povo esteja sendo oprimido pelas instituições jurídico-políticas.
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Características do Poder Constituinte Originário

À luz da corrente juspositivista, o poder constituinte originário é: 1) Inicial – não existe nem poder
de fato e nem direito acima dele; inicia toda a normatividade jurídica; 2) Autônomo – não
convive com nenhum outro poder que tenha a mesma hierarquia; só o soberano, o titular, pode
dizer o seu conteúdo; 3) Incondicionado – não se sujeita a nenhuma outra norma jurídica; 4)
Ilimitado – nenhum limite de espécie alguma, muito menos imposto pela ordem jurídica anterior.
Não tem que respeitar ato jurídico perfeito, coisa julgada ou direito adquirido. Mas a
Constituição – para relativizar ou desconstituir os institutos do ato jurídico perfeito, a coisa julgada
e o direito adquirido – deve ser EXPRESSA, não basta a omissão, os dispositivos constitucionais
devem ser claros e expressos para desconstituir essas garantias constitucionais.
Na perspectiva jusnaturalista, defendida pelo Abade Sieyès, o Poder Constituinte se caracteriza
por ser: I) incondicionado juridicamente pelo direito positivo, mas submetido aos princípios do
direito natural; II) permanente, por não se exaurir com a conclusão de sua obra; e III) inalienável,
devido à impossibilidade de transferência, pela nação, desta titularidade.
A nova constituição tem dois fenômenos em nome da segurança jurídica: RECEPÇÃO de toda
a legislação que não a contrariam e RECEPÇÃO de todo ato jurídico perfeito, coisa julgada ou
direito adquirido que não a contrarie. Juridicamente, NÃO há limites, mas, as relações humanas
não são ditadas apenas por normas jurídicas, assim, a assembleia nacional constituinte tem
limites metajurídicos (sociologia, história, cultura), que estão fora do direito, mas presentes nas
relações sociais estabelecidas e reconhecidas historicamente. JORGE MIRANDA classifica
essas limitações (há outras tantas propostas) em: 1) Ideológicas – baseadas na opinião
pública, no pensamento predominante; 2) Institucionais – ligadas a instituições arraigadas na
sociedade; 3) Substanciais – divididas em 03 grupos: a) Transcendentes: valores éticos
superiores, uma consciência ética coletiva, direitos fundamentais ligados à dignidade do homem,
isso está fora do direito positivo; b) Imanentes: dizem respeito à história do Estado; c)
Heterônomas: dizem respeito ao direito internacional, nenhum Estado pode mais tentar ser
isolado dos problemas do planeta, que por sinal são comuns de todos os estados.
Legitimidade do Poder Constituinte Originário
A análise da legitimidade do Poder Constituinte Originário pode ser feita sob dois primas distintos.
Do ponto de vista subjetivo, a legitimidade está relacionada à titularidade e ao exercício do poder.
Sob o prisma objetivo, o Poder Constituinte deve consagrar na constituição um conteúdo
valorativo em conformidade com determinadas limitações materiais e/ou correspondente aos
anseios de seu titular.
Positivação do Poder Constituinte Originário

O momento da POSITIVAÇÃO ocorre quando a nova Constituição deixa de ser um PROJETO
DE CONSTITUIÇÃO e passa a ser uma nova constituição. A positivação pode ser por: 1)
OUTORGA (ato de força do poder totalitário); 2) PROMULGAÇÃO (último ato da assembleia
constituinte) ou 3) REFERENDO (aprovação posterior pelo povo).
Poder Constituinte Derivado ou Secundário

As constituições obedecem ao princípio da IMUTABILIDADE RELATIVA, ou seja, não são
eternas, mas, por outro lado, não podem ser modificadas de forma contumaz. Essas
modificações não podem ferir o espírito da constituição, só quem pode fazer isso é o poder
originário, mediante um processo de ruptura. Essas alterações podem ser: 1) FORMAIS – há

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Estados que não diferenciam as emendas da revisão, no Brasil, não há essa nítida distinção, já
que a previsão de revisão foi pontual. a) Emenda – será uma revisão pontual; b) Revisão – será
uma revisão total; c) Tratados equivalentes à emenda (EC/45); 2) INFORMAIS – são as que
modificam a CF sem alterar o seu texto; ocorrem por meio de: interpretação evolutiva,
jurisprudência, doutrina, aplicação de conceitos jurídicos indeterminados. A isso se dá o nome
de MUTAÇÃO, que a doutrina admite. Neste ponto, destaca-se o que parte da doutrina chama
de “Poder Constituinte Difuso”.
MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL não ofende o texto da lei, a sua literalidade (artigo 5 o., XI, CF).
MUTAÇÃO INCONSTITUCIONAL (artigo 102, § 2o., CF) – as decisões definitivas de mérito
admitem efeito vinculante, mas, por meio de decisão do STF admitiu-se o efeito vinculante da
decisão liminar, com nítida ofensa à literalidade da constituição; dizer que a liminar tem efeito
vinculante viola-se a literalidade da CF, sem mudar o texto.
As mutações informais são fruto de um “PODER CONSTITUINTE DIFUSO” (JELLINEK).
Características do Poder Constituinte Derivado ou Secundário

Estão mais relacionadas aos mecanismos formais: 1) Derivado: decorre do poder constituinte
originário e da constituição; 2) Subordinado: hierarquicamente em plano inferior, ou seja, está
abaixo do poder constituinte originário; 3) Condicionado ou Limitado: só pode ser exercitado
nos casos previstos pelo poder constituinte originário, que estabelece regras que determinam a
contenção do seu exercício. É o poder para alterar uma ordem constitucional pré-existente; além
das limitações metajurídicas terá também limitações jurídicas.
Espécie de Poder Constituinte Derivado ou Secundário

Ele pode ser de duas espécies: 1) Decorrente (Poder de estabelecer uma nova constituição em
um segundo nível – Estadual). Art. 11, ADCT; 2) Reformador ou de revisão: poder de alterar a
própria constituição. Há quem negue a existência do poder constituinte derivado, somente
existindo o poder constituinte originário. A reforma da constituição seria um PODER
CONSTITUÍDO (MIN CARLOS AYRES DE BRITO). Não é possível imaginar o poder de
constituir o estado sem imaginar o correlato poder de DESCONSTITUIR o estado anterior, ou
seja, o PODER DESCONSTITUINTE. Enquanto, é escrito algo novo, a ordem antiga é apagada.
Somente quem tem esse poder de desconstituir o estado anterior é o poder constituinte
originário. O que classicamente se chama de poder constituinte reformador não tem a força de
desconstituir o Estado anterior, assim, muitos doutrinadores defendem que somente é poder
constituinte o originário, que tem essa capacidade correlata de desconstituir a ordem posta. Há
quem diga também que somente é poder constituinte uma única espécie de poder: PODER
FUNDACIONAL, qual seja, aquele que faz a primeira constituição do Estado.
Limites do Poder Constituinte Reformador

Na CF/88, os limites do poder constituinte derivado reformador estão fixados no art. 60.
Limite Temporal
Esse limite consiste no estabelecimento de prazo. A Constituição Federal de 1988 não tem. A
Constituição Federal de 1824 tinha.
Limite Circunstancial
A Constituição não pode ser alterada em algumas circunstâncias, sob o fundamento legitimador
de que o ânimus do legislador estará alterado: estado de defesa; estado de sítio e intervenção
federal (§ 1o.). Esse limite é absoluto, mas provisório; a emenda pode ser proposta, mas, se for

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discutir, há divergência doutrinária; agora a partir de votar não pode. A emenda pode ser até
discutida.
Limite Material
Por força desse limite, excluem determinada matéria do Poder Constituinte derivado reformador,
por ser superior no ordenamento nacional. Os limites materiais podem ser: EXPRESSOS ou
IMPLÍCITOS:
Limite Expresso
Limitação material expressa. PROPOSTA de emenda tendente a abolir. O limite expresso trata
das cláusulas de intangibilidade ou cláusulas pétreas (art. 60, § 4º ).
Não será objeto de DELIBERAÇÃO, ou seja, o processo sequer pode chegar ao final, o vício é
anterior à deliberação da emenda, hipótese de controle de constitucionalidade preventivo e
judicial, cabimento de MS impetrado por parlamentar (STF). O voto obrigatório NÃO é cláusula
pétrea, ele existe na CF, mas, pode ser abandonado por emenda, adotando-se voto facultativo.
Quanto aos direitos e garantias individuais há uma discussão sobre qual a interpretação que
deve ser utilizada. Assim, dependendo da interpretação, haverá consequências distintas em
relação à aplicação da limitação prevista no dispositivo. Se a INTERPRETAÇÃO for: 1) LITERAL:
ficam afastados os direitos sociais, difusos, coletivos; sendo objeto de proteção somente os
direitos e garantias puramente individuais. O STF ainda não foi decisivo quanto a isso, mas, já
entendeu que existem cláusulas pétreas fora do artigo 5 o; 2) TELEOLÓGICA OU SISTEMÁTICA:
é uma posição mais moderna, por meio da qual, deve-se entender como objeto da proteção do
artigo todos os DIREITOS FUNDAMENTAIS. O inciso IV, do § 4o, deve ser interpretado
ampliativamente, para restringir a emenda. Deve ser entendido que os DIREITOS
FUNDAMENTAIS são cláusulas pétreas, sejam individuais, coletivos, difusos ou sociais. Há
direitos fundamentais que são FORMALMENTE FUNDAMENTAIS, mas não têm substância de
direitos fundamentais, assim, não são cláusulas pétreas, somente os que têm substância de
direito fundamental não poderão ser abolidos, sem os quais não há vida humana digna. Fazendo
interpretação sistemática e teleológica, o STF entendeu que medida provisória pode tratar de
matéria penal, desde que seja para beneficiar o réu. (RE 254818/PR, julgado em 08/11/2000)
Limite Implícito
Redução de cláusula pétrea e a titularidade do Poder Constituinte Originário (não pode existir
emenda que restrinja a titularidade do poder constituinte originário); emenda modificando o
exercente do poder reformador; as limitações metajurídicas; modificação do processo de
emendas futuras, facilitando ou dificultando (há quem diga que pode dificultar) os processos de
emenda, se permitir que dificulte, o reformador está limitando a si próprio o que não é possível
juridicamente. Pode haver uma nova revisão constitucional como foi em 1993? Está relacionado
com a possibilidade de poder facilitar a revisão constitucional; o rol de cláusulas pétreas, o
conteúdo é fluido no tempo, a questão é saber se pode ou não modificar o rol, há quem diga que
pode aumentar (ROBÉRIO acha que não, mesmo motivo acima), a possibilidade de reduzir traz
a discussão de possibilidade de DUPLA REVISÃO (ou teoria da dupla reforma da reforma em
“dois tempos”). JORGE MIRANDA afirma que existem 03 posições: 1) insuperáveis, não podem
ser reduzidas; 2) ilegítimas, há quem diga que não pode existir porque o povo de hoje não pode
condicionar o povo do futuro, a geração atual não pode criar amarras para as gerações futuras;
3) Legítimas, mas superáveis, pela TEORIA DA DUPLA REVISÃO = 1a. emenda para retirar do
rol de cláusulas pétreas que está incomodando; 2 a. modificar realmente, sem nenhum
desrespeito ao texto já em vigor após a modificação anterior. (visa possibilitar que os conteúdos
protegidos pelas cláusulas pétreas sejam modificados por intermédio de emenda constitucional).
No Brasil, a tese da dupla revisão é rejeitada pela esmagadora maioria da doutrina nacional,
que a considera verdadeira fraude a autoridade do poder constituinte originário.

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Aprofundar! seria falar em plebiscito ou referendo. A República e o Presidencialismo são

cláusulas pétreas? Houve a possibilidade de modificação em revisão. Há quem diga que a
república é uma cláusula implícita, porque dentro da ideia de forma federativa de Estado, a
proteção do voto periódico também, protegeria a república. ROBÉRIO: são limitações implícitas,
mas especiais (artigo 2o., ADCT), o povo decidiu assim não pode haver emenda contra a vontade,
mas pode ser superada por meio de uma outra consulta direta ao povo. Artigo 127, CF o MP é
instituição permanente, pode ser extinto por emenda? Pode ter suas atribuições extintas por
emenda? MP é cláusula pétrea ou instituição permanente? HUGO NIGRO MAZZILLI é
cláusula pétrea. Forças armadas, polícia federal, rodoviária e ferroviária também são instituições
permanentes.
Limite Processual ou Formal

INCISOS I a III – limitações formais, no inciso I, troca-se o OU pelo E. O STF não se posicionou
sobre a possibilidade de iniciativa popular para proposta de emenda, mas pode-se defender isso,
a maioria dos autores não aceita.
Graus de Legitimidade das Constituições

A Constituição promulgada é mais legítima que a Constituição que foi outorgada. A constituição
será mais legítima, quanto mais atender aos procedimentos da assembleia constituinte. O
procedimento constituinte é imposto pela própria assembleia constituinte, mas, se na hora de
julgar, não obedecer a alguns procedimentos, não faz diferença porque a assembleia constituinte
não está obrigada por ela própria, seus procedimentos NÃO emanam de uma ordem superior. A
violação aos procedimentos não é jurídica, assim, a sua autolimitação pode ser revista a qualquer
momento. LEGITIMIDADE é diferente de LEGALIDADE 7, EXEMPLO: o ato revolucionário é
ILEGAL, por sua natureza, mas NÃO é ilegítimo. Obedecer ao procedimento aproxima a
constituição da legitimidade, mas, sozinho não quer dizer nada. A participação do povo legitima
a constituição, quanto maior a participação, maior a legitimidade. Outro critério é o critério do
CONSENSUS, será legítima a Constituição que atendeu a posição da maioria. É um critério que
também é sedutor, quanto mais atender ao que o povo pensa, mais legítima é. Mas, sozinho não
serve, porque por trás da ideia de atender à maioria não pode desrespeitar os direitos da minoria,
porque deve ser a constituição de todos e não da maioria. Outro critério é o do EXERCÍCIO
CONFORME OS INTERESSES DO TITULAR do poder constituinte, quando mais o exercente
atue no interesse do titular, mais legítima será a constituição. Esse critério sozinho é insuficiente,
porque há um pluralismo reinante, que faz parte do jogo democrático. A constituição pode ser
legítima ou não a partir da análise de todos os critérios, nenhum é suficiente sozinho, devem ser
conjugados. A constituição pode começar legítima e depois deixar de ser, quando passe a ser
instrumento de exercício de poder da classe dominante. O contrário também pode ocorrer, ou
seja, pode uma constituição ser outorgada e com o passar do tempo tornar-se legítima.
7LEGALIDADE E LEGITIMIDADE: (PAULO BONAVIDES, Ciência política)

LEGALIDADE
LEGITIMIDADE
Conceito formal, observância à lei
Conceito substancial, consonância do poder com a vontade popular
Noção jurídica
Noção ideológica
Conformação a um texto constitucional precedente
Conformação aos princípios da nova ordem jurídica proclamada
LEGAL E ILEGÍTIMO: poder conquistado segundo as regras vigentes mas desvirtuado por aquele que o
exerce.
ILEGAL E LEGÍTIMO: movimentos revolucionários (rompem com a ordem vigente) que traduzam os
anseios populares.
31
Fenômeno do Direito Constitucional Intertemporal

A partir das relações da nova constituição com a ordem infraconstitucional é que se podem
observar os fenômenos: 1) RECEPÇÃO – a nova constituição recebe a legislação inferior, que
não lhe é materialmente ofensiva. Observe-se que a compatibilidade é MATERIAL. Do ponto de
vista formal, não há que se indagar se a lei anterior é ou não conforme a nova constituição. Se
no momento em que a lei surge é de acordo com a constituição vigente ela é válida. *Obs: A
partir do julgamento da ADPF 130 (Lei de Imprensa), julgada em abril de 2009, o STF passou a
entender que norma anterior incompatível com a nova ordem constitucional é tida como não-
recepcionada, abanando a nomenclatura outrora empregada (revogação). *Obs: lei anterior não
pode ser objeto de ADI, mas, a ADPF pode ter por objeto lei anterior à CF. Pode ser protelado
para o futuro o momento em que a legislação anterior contrária permaneça vigendo, isso deve
ser expresso, EXEMPLO: artigo 25, ADCT. Inclusive com a utilização do termo: REVOGADO; 2)
REPRISTINAÇÃO – pode se aplicar no momento de sucessão de constituições no tempo, a
repristinação só é válida quando expressa; 3) DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO – o normal é que
quando surge uma nova Constituição a anterior será completamente apagada, mas, por esse
fenômeno, ao invés de descartar a CF anterior, pode permanecer no ordenamento jurídico como
lei ordinária, isso pode ocorrer quando se tem uma CF longa e pretende-se ter uma norma breve.
Há o fenômeno pelo qual a CF permite que sejam aplicadas normas da CF anterior, EX. art.
27 e 29, ADCT. Esse fenômeno não se confunde com a desconstitucionalização.
Mutação Constitucional
Permite a alteração da constituição sem alteração do texto constitucional, adequação da
constituição à realidade social. O fundamento de validade para a mutação constitucional está na
Teoria dos Poderes Implícitos (poderes necessários para dar cumprimento às suas
competências, aos seus objetivos e aos seus deveres). A mutação demonstra um resquício do
Poder Constituinte na atuação do judiciário. Pode ocorrer a mutação pelas seguintes técnicas:
1) Interpretação - posição do STF que se modifica no tempo; 2) Construção Constitucional -
trata-se de uma teoria norte-americana, que consiste em conjugar dois preceitos constitucionais
para extrair o sentido do preceito. Alguns autores afirmam que isso na verdade é interpretação
sistemática; 3) Prática Constitucional - utilização reiterada do costume de uma determinada
sociedade, pode estabelecer o conteúdo do texto constitucional; 4) Prática Inconstitucional:
mesmo que o anterior, mas ofende a constituição, é método ilegítimo e não pode ser
reconhecido. A mutação constitucional pode ocorrer por intermédio do Poder Legislativo,
quando ele pretende regulamentar algum preceito constitucional, e depois modificar a lei que
tenha anteriormente feito. Por outro lado, o Poder Judiciário também pode ser responsável por
mutação, quando determina os limites do alcance da norma constitucional.
Revisão Constitucional
Estava prevista no artigo 3o, do ADCT, e submetida a um LIMITE TEMPORAL – 05 anos depois
de promulgada a constituição; LIMITE FORMAL – unicameral por voto de maioria absoluta. É
cabível o controle de constitucionalidade das emendas de revisão constitucional.
Tratados Internacionais
Atualmente, há nova forma de alteração formal do texto constitucional, nos termos do novo
§ 3o., do artigo 5o., CF. Alguns defendem a inconstitucionalidade do dispositivo, porque teria
dificultado a absorção dos tratados de direitos humanos, que já poderiam ingressar no
ordenamento com menos exigência, a teor do § 2 o. O STF não confere status constitucional ao
tratado que ingressou na forma do art. 5 º do § 2 º, da CF. Há quem diga que, havendo maioria
32
simples, os tratados ingressariam como lei ordinária. O dispositivo somente cria uma nova
possibilidade de emenda constitucional. O STF, em 03.12.08 (RE 466.343-SP e HC 87.585-TO),
atribuiu status supralegal para os tratados de direitos humanos não aprovados com o quorum
qualificado previsto no art. 5º, § 3º, da CF (tese vencedora do Min. Gilmar Mendes). Para Celso
de Mello, vencido, ingressariam no ordenamento jurídico brasileiro ou como norma constitucional
(posição da doutrina avalizada pelo Min. Celso de Mello – HC 87.585-TO, seja em relação aos
tratados aprovados com quorum qualificado, seja em relação aos tratados de direitos humanos
vigentes no Brasil antes da EC 45/2004
Poder Constituinte Derivado Decorrente

É com base nesse poder que são elaboradas as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas
Municipais. Há, na doutrina, quem discorde de que as leis orgânicas são expressão do poder
constituinte derivado decorrente 8, já que os Municípios são entidades federadas. Esse poder
possui as mesmas características do poder reformador. As normas derivadas do poder
decorrente podem ser: 1) NORMAS PRÓPRIAS – são as imaginadas e discutidas pelo poder
decorrente dentro de sua competência; 2) NORMAS REPETIDAS – há correspondente na
constituição. Aqui, há ainda outra divisão: a) Normas de repetição obrigatórias: normas centrais
federais, de comando obrigatório, que alcançam os estados membros de forma obrigatória. Tais
normas limitam a autonomia organizativa dos estados membros. Integram o ordenamento
jurídico dos Estados-membros independente de repetição dessas normas na Constituição dos
Estados-membros, cabendo ao Poder Constituinte Decorrente apenas complementar a obra do
Constituinte Federal; b) Normas de repetição facultativas – o legislador estadual ou municipal
pode repetir ou não, mas, se repetir deve obedecer à simetria. A distinção entre norma de
repetição obrigatória e facultativa desperta interesse em sede de controle de constitucionalidade
de leis estaduais, pois se a norma impugnada em sede de ADI Estadual for de repetição
obrigatória há a possibilidade de interposição de recurso extraordinário para o STF, visualizando-
se, assim, uma espécie de transformação de controle concreto para abstrato, que é a regra em
sede de ADI (à exceção de ADI interventiva, onde se constata um controle concentrado e
concreto).
SELEÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA: Ao Poder Legislativo Federal ou Estadual não está aberta a
possibilidade de nova revisão constitucional, como disposto no ADCT. (ADI 1722 MC/TO); Viola
a separação dos poderes a norma de Constituição que proíbe a realização de prova oral nos
concurso públicos em geral, notadamente na magistratura e MP. (ADI 1080 MC/PR, Julgamento:
29/06/1994) Autonomia do Estado membro, impossibilidade de EMENDA proibir a prova oral,
separação de poderes; Na ADI 425/TO (2002) o STF assentou que os Estados-membros podem
editar medidas provisórias em face do princípio da simetria, obedecidas as regras básicas do
processo legislativo no âmbito da União (CF, artigo 62). 2. Constitui forma de restrição não
prevista no vigente sistema constitucional pátrio (CF, § 1º do artigo 25) qualquer limitação
imposta às unidades federadas para a edição de medidas provisórias. Legitimidade e
facultatividade de sua adoção pelos Estados-membros, a exemplo da União Federal.
8 Classificação doutrinária tradicional (e suponho que majoritária) reduz o poder constituinte derivado
decorrente ao poder constituinte dos Estados-membros, não incluindo o poder de os municípios
elaborarem suas próprias Leis Orgânicas.
33
II- Divisão atual (corrente minoritária):

 Poder Constituinte – o Poder Constituinte é um só, não havendo que se falar
em Poder Constituinte originário e derivado. É aquele que quando aparece, aparece ao mesmo
tempo com a força do poder desconstituinte. O Poder Constituinte é aquele que dá uma nova
Constituição ao Estado, ao mesmo passo em que desconstitui tudo que havia juridicamente antes
dele. É aquele que tem ao seu lado não só a força de constituir, mas também a força de
desconstituir tudo que juridicamente preexiste a ele.
 Poder Desconstituinte
Segundo o Ministro Carlos Ayres de Britto, o Poder Constituinte é aquele que

com uma mão em giz constituí, e com a outra mão tem um apagador desconstituindo a ordem
anterior.
Poder Poder
Constituinte Desconstituinte
Segundo a divisão atual, a expressão Poder Constituinte Originário é redundante, pois

todo o Poder Constituinte é originário (pode desconstituir tudo que havia antes). E para esta
corrente, a expressão Poder Constituinte “derivado” é contraditória, pois se é constituinte não é
derivado de nenhuma força jurídica, haja vista que desconstitui todas as forças jurídicas
anteriores.
O Poder Constituinte é um só. É aquele que tem ao seu lado o Poder “desconstituinte”.
São duas faces da mesma moeda.
III- Outra divisão atual

 Poder Constituinte
 Poderes Constituídos: a) Reformador: a.1) por emenda; a.2) por revisão; a.3) por
tratados internacionais de Direitos Humanos; b) Decorrente (aquele com base no qual as
Constituições Estaduais são elaboradas); c) Outros poderes (Poder Legislativo, Poder Executivo,
Poder Judiciário, Ministério Público, etc.).

34
Por emenda
Reformador Por revisão
Poder Constitunte Por tratados

Outra divisão atual Decorrente Internacionais de
do Poder Direitos Humanos
Constituinte
Poder Constituído
Poder Legislativo
Poder Judiciário
Outros Porderes
Poder Executivo
Ministério Público
O PODER DE REFORMA é realmente um Poder constituído, e não um Poder

constituinte. Lembre-se que o Poder de Reforma está dentro do poder legislativo, que é um poder
constituído. O artigo 59, inciso I da CF/88 traz que o processo legislativo compreende as
emendas à Constituição (Poder de Reforma).
OUTRAS CLASSIFICAÇÕES:
= Poder de decidir . Antecede o

Material
Poder Constituinte formal.
= poder de formalizar, de escrever

Formal
Poder Constituinte
é aquele que se manifesta na
fundação do Estado (quando da
primeira Constituição). No Brasil
Fundacional (histórico) tivemos este quando o Estado
Brasileiro foi fundado pela
primera vez na Constituição de
1824.
É o que reconstrói o Estado com

uma nova Constituição. Exemplo:
Reconstituinte (Revolucionário) CF/88. OBS.: A formaçào do
Estado é anterior à manifestação
do Poder Reconstituinte.

35
Não há uma receita de manifestação do Poder Constituinte, podendo ele se manifestar

de várias formas.
As possibilidades de manifestação do Poder Constituinte têm em comum um ponto:
momentos de ruptura.
Esses momentos de ruptura, segundo CANOTILHO, são excepcionais, de elevada
consciência política e mobilização popular.
Estes momentos de ruptura levam a um resultado de rompimento, que pode ser a
formação de um novo Estado (manifestação do Poder Constituinte Fundacional), reestruturação
do Estado que recupera a sua soberania após uma dominação estrangeira (por exemplo), ou a
reconstrução do Estado (em especial a reconstrução do seu regime político – aqui é
manifestação do Poder Reconstituinte).
Esses momentos de ruptura, segundo a doutrina, podem ser:
Belicosos: a) Golpe de Estado; b) Revolução: b.1) Conservadora; b.2) Social.
Não Belicosos (“Transição constitucional”)
Golpe de Estado:
Tomada do Poder por
parte daqueles que já
exercem o Poder
Conservadora
Belicosos (conflito
armado)
Revolução: quem toma o

Poder está fora do Poder
Momentos de ruptura (Grupo Revolucionário
com apoio popular)
Social
Denomina-se:
Não belicosos (sem
TRANSIÇÃO
conflito armado)
CONSTITUCIONAL
O Poder Constituinte, como ele se manifesta em momento de ruptura, ele desconstitui

a ordem jurídica anterior. Assim, o movimento que dá origem ao Poder Constituinte é legítimo
por ter suporte no princípio democrático (o povo deseja uma mudança), mas ele é normalmente
ilegal, pois ele rompe com a legalidade anterior (ele não cumpre as regras jurídicas postas,
eledesconstituí essas regras jurídicas, inaugurando uma nova ordem jurídica).
Formas de “Transição Constitucional”:

1ª forma: Independência da colônia planejada pela metrópole. Exemplo: a Grã-
Bretanha, através de seu parlamento, fez as Constituições: 1) do Canadá de 1867; 2) da Austrália
de 1901; 3) da África do Sul de 1909;
2ª forma: Abandono de período ditatorial pela evolução política rumo à democracia.
Obs.: A nossa CF/88 é fruto de transição constitucional decorrente do abandono de um período
ditatorial para evolução política rumo à democracia. A Assembleia Constituinte, que deu origem
36
a nossa CF atual, foi convocada no momento de transição constitucional pela Emenda

Constitucional 26/85 à Constituição anterior (CF/67), com a seguinte redação: A Mesas da
Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do art. 49 da CF, promulgam a seguinte
Emenda ao texto Constitucional: art. 1º Os Membros da Câmara dos Deputados e do Senado
Federal reunir-se-ão, unicameralmente, em Assembleia Nacional Constituinte, livre e soberana
(= aquela que não está limitada por plebiscito, e cujo resultado não submetido a referendo), no
dia 1º de fevereiro de 1987, na sede do Congresso Nacional. Art. 2º O Presidente do STF
instalará a Assembleia Nacional Constituinte e dirigirá a sessão de eleição do seu Presidente.
Art. 3º A Constituição será promulgada depois da aprovação de seu texto, em dois turnos de
discussão e votação, pela maioria absoluta dos Membros da Assembleia Nacional Constituinte.
Há alguns problemas nesta Emenda Constitucional n. 26. A CF/88. Problema 1: a
Assembleia foi convocada para escrever uma Constituição por meio de uma emenda à
Constituição anterior, e emenda é fruto do Poder de Reforma. Então, tecnicamente há um
descompasso. O Poder Constituinte não revoga a Constituição. Na verdade o nome não importa,
mas sim a natureza jurídica. Trata-se na realidade de um Poder Constituinte. Problema 2: não
tivemos uma Assembleia Constituinte exclusiva, afinal os membros do Poder Constituinte
coincidiam com os representantes eleitos para o Poder Constituído Legislativo. Problema 3: havia
Senadores que estavam no meio do mandato que não foram eleitos para exercer Poder
Constituinte. Tinham mandatos de 8 anos, mas estavam no meio do mandato. Este tema foi
enfrentado logo como tema de abertura da Assembleia Nacional Constituinte, oportunidade em
que esta deliberou no sentido da participação destes senadores que estavam no meio de um
mandato.
CARCATERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE

Características
Acima do Poder Constituinte não

exite nada. O direito natural não é
Inicial
aceito no nosso pensamento do
Constituinte Brasileiro
O Poder Constituinte não convive

Autônomo com nenhuma força jurídica de
mesma hierarquia.
Em termos jurídicos, não há uma

Incondicionado ou Ilimitado força superior e nem de mesma
juridicamente hierarquia ao Poder Constituinte
que o condicione.
Ausência de limites jurídicos ao Poder Constituinte. Dispositivos constitucionais

que provam essa ausência:
- artigo 231, § 6º da CF/88: São nulos e extintos (= para o Poder Constituinte não
há que se falar em ato jurídico perfeito, coisa julgada, direito adquirido – não há limites
jurídicos ao Poder Constituinte Originário), não produzindo efeitos jurídicos, os atos que
tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a
exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado
relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a

37
nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei,
quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.
- ADCT, artigo 17: Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem

como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a
Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo,
neste caso, invocação ode direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título (=
para o Poder Constituinte não há que se falar em ato jurídico perfeito, coisa julgada, direito
adquirido – não há limites jurídicos ao Poder Constituinte Originário).
- ADCT, artigo 18: Ficam extintos os efeitos jurídicos de qualquer ato legislativo ou
administrativo, lavrado a partir da instalação da Assembleia Nacional Constituinte, que tenha por
objeto a concessão de estabilidade a servidor admitido sem concurso público, da administração
direta ou indireta, inclusive das fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público (= para o
Poder Constituinte não há que se falar em ato jurídico perfeito, coisa julgada, direito
adquirido – não há limites jurídicos ao Poder Constituinte Originário).
Com a ausência de limites jurídicos à Assembleia Nacional Constituinte, é possível

retomar a escravidão? É possível acabar com a igualdade de gênero, fazendo com que a mulher
tenha um tratamento jurídico inferior ao do homem? Acabar com o voto feminino? Aceitar
execuções sumárias sem o devido processo legal?
O professor CANOTILHO afirma que embora o Poder Constituinte seja originário, ele
não se exerce em um vácuo histórico e cultural. Sendo assim, a doutrina admite que embora não
existam limites jurídicos, há limites metajurídicos(são LIMITES SUPRAPOSITIVOS; são
implicações circunstanciais impositivas veiculadas por meio de pressões de grupos sociais,
econômicos, religiosos etc) de ao Poder Constituinte. Obs.: há uma parte da doutrina que admite
um mínimo de limite jurídico (esta corrente é minoritária).
Esses limites metajurídicos, de acordo com LASSALE são fatores reais de poder.
CANOTILHO cita como limites metejurídicos ou suprapositivos a vontade de

Constituição. Exemplo: Reúne-se uma Assembleia Nacional Constituinte eleita pelo povo para
fazer uma nova Constituição. Reunida a Assembleia são abertos os trabalhos e alguém levanta
a mão e pede questão de ordem: A Constituição atual é muito boa, e não há porque fazer uma
nova Constituição. A Assembleia Nacional Constituinte não pode optar por não fazer uma nova
Constituição. A vontade de fazer uma Nova Constituição já é um limite metajurídico à Assembleia
Nacional Constituinte. Ela não pode simplesmente resolver não fazer uma nova Constituição.
De acordo com CANOTILHO também são limites metejurídicos ou suprapositivos: a
votade do povo, princípios de justiça, princípios internacionais ligados à ideia de direitos humanos
etc.
JORGE MIRANDA fala que os limites metajurídicos (suprapositivos) podem ser dividias
da seguinte forma:

38
Jorge Miranda e LIMITES

Limitações
METAJURÍDICOS
Ideológicas
Limitações
Transcendentes
institucionais
Limitações
Imanentes
subtanciais
Gerais
Heterônomas
Especiais
LIMITAÇÕES IDEOLOGICAS são aquelas que derivam de ideologias, de grupos, de

loobys, valores. São situações arraigadas na opinião pública que fazem com que a Assembleia
Nacional Constituinte não possa ir além de determinados limites.
LIMITAÇÕES INSTITUCIONAIS são aquelas que derivam de instituições da
sociedade que estão historicamente arraigadas naquele meio social. Exemplo: a propriedade, a
família etc. Uma Assembleia Nacional Constituinte não poderia erradicar a família e nem a
propriedade privada.
Limitações substanciais transcendentes são aquelas que transcendem o direito
posto, o direito positivo. São os direitos naturais, valores éticos superiores, consciência jurídica
coletiva, os direitos humanos, os direitos conexos à dignidade do homem.
Limitações substanciais imanentes dizem respeito à configuração histórica do
Estado. Ex.: Federal, Republicano, unitário etc.
Limitações heterônomas gerais = derivam do direito internacional, e são os princípios
dos direitos internacional pertencentes ao ius cogens. Ex.: Declaração Universal dos direitos do
homem.
Limitações heterônomas especiais = são obrigações internacionais assumidas por
um Estado em face de outro Estado, de grupos de Estados, ou da comunidade internacional, por
meio dos acordos, tratados, convênios internacionais.
ATENÇÃO: PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL – a ruptura das tradicionais premissas

de organização dos Estados deu origem à ideia de existência de um Poder Constituinte pautado
na cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurídicos e em uma visão remodelada
de soberania. Trata-se de um poder destinado a elaborar uma constituição supranacional,
apta a vincular os Estados ajustados sob seu comando e fundamentada na vontade do povo-
cidadão universal, seu verdadeiro titular. Este poder é considerado constituinte por ter a força de
criar uma ordem jurídica de cunho constitucional, na medida em que reorganiza a estrutura de
cada um dos Estados que adere ao direito comunitário e submete as constituições nacionais ao
seu poder supremo.

39
Ponto . A Constituição
Conceito
Do ponto de vista jurídico, a Constituição é o documento que estabelece e disciplina o conjunto

de elementos essenciais ao Estado. Se o Estado vai ser constituído, será necessário tratar de
seus elementos (humano – povo, físico – território e político – soberania ou governo; há
doutrinadores que acrescentam um 4º elemento que é a finalidade (Mazzuoli)), que serão
tratados pela CONSTITUIÇÃO.
A doutrina aponta que Abade de Sieyès foi o formulador do conceito moderno de Constituição
(através da publicação do livro “O que é o Terceiro Estado?”). Destaca-se, em seu pensamento,
o deslocamento de eixo de legitimidade do poder político – antes calcado em bases teocráticas
– para um substrato de legitimidade alicerçado na soberania da nação.
A partir do Séc. XIX, teve início o que se chamou de CONCEITO IDEAL DE CONSTITUIÇÃO
(CANOTILHO), segundo o qual toda nação deveria ter uma constituição, que, por sua vez,
deveria ter 03 elementos: 1) Sistema de garantias da liberdade (implementado a partir da
existência de direitos individuais e da participação popular no parlamento); 2) Princípio da
separação dos poderes (Montesquieu) e 3) Forma escrita.
Já no Séc. XX, surgiu a ideia da RACIONALIZAÇÃO DO PODER: já não basta a previsão dos
direitos fundamentais, é preciso garantir condições mínimas para que um poder democrático
possa subsistir.

40
Todo Estado possui Constituição?

A resposta a este questionamento dependerá da visão que o leitor possui acerca da
Constituição. Se falarmos de Constituição em sentido material (conjunto de normas e de
regras escritas ou costumeiras que tratam das instituições conformadoras do Estado em uma
dada ordem jurídico-política, em um determinado momento histórico), todo o Estado sempre teve
um Constituição, vale dizer, todo o Estado, ainda que minimamente organizado em termos
políticos, possui regras de organização, e estas regras ainda que não escritas compões a
Constituição no sentido material ou histórico. Mas Constituição em sentido formal nem todo o
Estado teve no decorrer da história, e ainda hoje há Estados que não possuem Constituição em
sentido formal. O sentimento constitucional de outras sociedades pode não corresponder à
nossa, a exemplo do que ocorre nos Estados teocráticos, em que a Constituição está ligada a
um documento religioso.
CONCEITO IDEAL DE CONSTITUIÇÃO (surgiu no século XIX por Carl Schmitt) não
corresponde a nenhum movimento concreto, e abrange três elementos (de acordo com
Canotilho):
1) Documento escrito (formal)
2) Garantia das liberdades (previsão de direitos fundamentais) e da participação
política do povo (participação popular no parlamento)
3) Limitação do Poder (separação de poderes) por meio de programas
constitucionais – ex.: Freios e contra pesos.
Em apertada síntese, é organismo vivo que traduz o pacto fundante do ordenamento

supremo de um povo (Uadi Lammêgo Bulos). Ademais, é a lei fundamental/maior de um país,
já que constitui, define, apresenta e concebe o próprio Estado (ponto de vista jurídico), bem
como, adaptação a nova ordem constitucional. Além disso, consiste no conjunto de normas
que visa, além de organizar os Estados e os poderes, a implementação dos direitos
fundamentais.
Ademais, é uma Lei fundamental do Estado, que visa organizar os seus elementos
constitutivos, como a formação dos poderes, as formas de Estado e de governo, a
separação de poderes e as limitações ao exercício do poder político (supremacia
constitucional). Destarte, a Constituição tem por objeto estabelecer a estrutura do Estado,
a organização de seus órgãos, o modo de aquisição do poder e a forma de seu exercício,
limites de sua atuação, assegurar os direitos e garantia dos indivíduos, fixar o regime
político, e disciplinar os fins socioeconômicos do Estado, bem como os fundamentos dos
direitos econômicos, sociais e culturais.
Além disso, consiste num diploma legal que estabelece os direitos, as garantias e os
deveres dos cidadãos, além de determinar as competências relativas à edição de normas
jurídicas, legislativas ou administrativas. A Constituição é um conjunto sistemático e
orgânico de normas que visam concretizar os valores que correspondem a cada tipo de
estrutura social. Assim sendo, em sentido material, pode-se conceituar um texto constitucional
como um conjunto de princípios que expressam concepções decorrentes de valores morais,
sociais, culturais e históricos, que asseguram os direitos dos cidadãos e condicionam o exercício
do poder.
IMPORTANTE: Paolo Biscaretti Di Ruffia (1998) aponta três conteúdos jurídicos

nitidamente diversos referentes ao termo Constituição: I) sentido substancial (ou objetivo), pode
ser compreendido como “as normas jurídicas fundamentais, escritas e não escritas, que
41
estabelecem a estrutura essencial do Estado; II) em sentido formal, com “as normas jurídicas
distintas das legislativas ordinárias em razão do seu processo de formação mais difícil, mais
solene e mais longo; e III) em sentido documental, como particular ato normativo solene que
encerra a maioria das normas substancialmente constitucionais.
Em seu sentido jurídico contemporâneo, a constituição pode ser definida como o conjunto
sistematizado de normas originárias e estruturantes do Estado cujo objeto nuclear são os direitos
fundamentais, a estruturação do Estado e a organização dos poderes.
Vale lembrar que a Constituição não é mero repertório de recomendações a serem

ou não atendidas, mas um conjunto de normas supremas que devem ser
incondicionalmente observadas, inclusive pelo legislador infraconstitucional.
A palavra Constituição, assim como ocorre com o termo “Constitucionalismo”, é uma

palavra plurívoca que possui diversas possibilidades ou significados distintos.
Constituição em sentido comum
É a particular maneira de ser de um Estado (André Ramos Tavares). É o simples modo de

ser de um Estado (José Afonso da Silva). Constituição de partes para formação de um todo, qual
seja: um dado objeto. Ex.: constituição de uma mesa, de uma cadeira.
Constituição em sentido jurídico
É o elemento fundamental de um Estado, que organiza seus elementos essenciais um

determinado objeto, que é o Estado.
Constituição é o estatuto jurídico do político (CANOTILHO), pois é a Constituição que dá
as principais decisões da política em uma face jurídica.
É como diz o professor Canotilho: “o estatuto jurídico do político”. O que isso significa? As
decisões da Organização de um Estado são necessariamente políticas. A Constituição
transforma essa decisão política em uma norma jurídica. Por isso, como já tivemos a
oportunidade de mencionar, há uma zona cinzenta entre Constituição e política.
Conceito de Constituição de José Afonso da Silva: “Sistema de normas jurídicas,

escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de
aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os
direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o
conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado”.

42
Quais são os elementos constitutivos do Estado? a) Território – elemento territorial ou

geográfico; b) povo – elemento humano; c) soberania – elemento político. Obs.: Alguns autores
sustentam um 4º elemento, que é a finalidade.
Objeto da Constituição:
É a disciplina dos elementos constitutivos do Estado (meios de aquisição do poder, sistema

de governo, forma de governo). Questão é saber se o objeto é DINÂMICO ou ESTÁTICO. É
sempre dinâmico, porque a sociedade humana está sempre em evolução, sempre se
modificando.
Ademais, o conteúdo tradicionalmente consagrado nas primeiras constituições escritas

(constituições liberais clássicas) era limitado, basicamente, à a estrutura do Estado, à
organização dos poderes e aos direitos e garantias fundamentais. Por serem o objeto clássico
das constituições, tais conteúdos são identificados como matérias constitucionais. Em
contrapartida, todos os demais temas consagrados na Lei Maior são considerados apenas
formalmente constitucionais, ou seja, tem natureza constitucional tão somente em virtude do
documento no qual estão inseridos.
Concepções da Constituição
O entendimento sobre o que é Constituição pode variar. Conforme você adote uma
determinada concepção teórica, o entendimento sobre o que é Constituição varia. Há três
concepções clássicas sobre o que é Constituição:
1) Concepção Sociológica (Ferdinand Lassalle)
2) Concepção Política
3) Concepção Jurídica
Concepção Sociológica (“A Essência da Constituição” – Ferdinand Lassalle):
Constituição é soma dos fatores reais de poder. Em uma sociedade temos a Constituição
escrita (formal) que estabelece determinadas regras, e ao mesmo tempo temos dentro desta
mesma sociedade os fatores reais de poder. O poder está fragmentado em diversos atores ou
fatores. Então, temos poder político, limitado, econômico, religioso etc. Estes atores na arena
social lutam por seus interesses e pretensões, e eles entram em choque entre si, e acabam
chegando a uma dada acomodação. Esta acomodação (soma dos fatores reais de poder) é a
Constituição real e efetiva de um determinado Estado. A Constituição escrita só vale se ela
coincide com a soma dos fatores reais de poder. Se a Constituição escrita diz uma coisa e a
soma dos fatores reais de poder diz outra, prevalecerão os fatores reais de poder, e a
Constituição escrita será descartada. Ex.: Constituição de 1988 dizia que a taxa de juros reais
não poderia ser superior a 12% ao ano. Retirado da Constituição em razão dos fatores reais de
poder. A Constituição escrita é uma “mera folha de papel”.

43
Ademais, Constituição é, em essência, a soma dos fatores reais de poder que regem
um determinado Estado, a Constituição não é um mero produto da razão, algo inventado pelo
homem, mas sim o resultado concreto do relacionamento entre as forças sociais.
Características do enfoque sociológico: 1) a Constituição é vista mais como fato do que como
norma, prioriza-se a perspectiva do ser e não a do dever-ser; 2) a Constituição não está
sustentada numa normatividade superior transcendente (como seria o direito natural), está
baseada nas práticas desenvolvidas na sociedade. (JOSÉ AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade,
p. 26
Concepção Política (Carl Schmitt – “Teoria da Constituição”):
A Constituição é a decisão política fundamental do titular do poder constituinte. Carl

Schmitt traz a distinção entre constituição e lei constitucional. Decisões políticas fundamentais
são aquelas sem as quais não conseguimos estabelecer e formatar um Estado (ex.: art. 1º da
CFRB – A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estado e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos: (...)”.
Lei Constitucional, ainda que esteja no corpo da Constituição escrita, não diz respeito à
decisão política fundamental (ex.: art. 242, § 2º da CF/88 – Dom Pedro).
Lei constitucional ≠ Constituição, portanto.
Em suma, Constituição significaria a decisão política fundamental. Para Schmitt, há
diferença entre Constituição e lei constitucional. A Constituição resulta da manifestação
de um poder constituinte que, por intermédio de uma decisão política fundamental, crie e
organize o Estado. Assim, o conteúdo próprio da Constituição é simplesmente aquilo que
diga respeito à estrutura básica do Estado, à sua conformação fundamental. A Constituição
limitar-se-ia, portanto, a disciplinar a forma de Estado, a forma de governo, o Sistema de
governo, o regime de governo, a organização e divisão dos poderes, o rol de direitos
individuais. As leis constitucionais, por sua vez, são todas aquelas normas inscritas na
Constituição mas que não têm a natureza de decisão política fundamental. Estas normas
só se tornam constitucionais em virtude do documento em que estão inseridas. A matéria
de que tratam poderia muito bem ser relegada à legislação ordinária;
Concepção Jurídica(Hans Kelsen – “Teoria Pura do Direito”):
A Constituição é norma pura, puro dever-ser, dissociada de qualquer fundamento

sociológico, político ou filosófico. Kelsen vislumbra dois sentidos de Constituição: a) Sentido
jurídico-positivo: Constituição é a norma mais elevada deste sistema de pirâmide hierarquizada
de direito positivo (Constituição, lei, regulamentos, normas inferiores). Há uma relação de
hierarquia (níveis hierárquicos diferentes). A lei é fruto da Constituição. A lei existe, pois a
Constituição autoriza a sua existência. O regulamento existe, pois a lei autoriza a sua existência.
b) Sentido lógico-jurídico: Se o regulamento existe em razão da lei, e a lei existe em virtude da
Constituição, por qual motivo a Constituição existe? Kelsen não diz que é um direito natural. Ele
diz que existe por força da Constituição em sentido lógico-jurídico. Lógico, pois está fora do
direito positivo. Lógico-jurídico é a norma hipotética fundamental. A Constituição existe por força
da norma hipotética fundamental (que é a Constituição em sentido lógico-jurídico, que está no
direito pressuposto, e não no direito posto). É fundamental pelo fato de ser o fundamento último

44
do direito positivo. Ademais, na CONCEPÇÃO JURÍDICA9 (KELSEN, no livro TEORIA PURA

DO DIREITO10) – a constituição é norma pura é um dever ser, não há fundamento sociológico
ou político, é pura norma. O Kelsen dá 02 sentidos à palavra constituição: 1) JURÍDICO-
POSITIVO: direito positivo é norma escrita ou posta pelo homem (pirâmide das leis – princípio
da compatibilidade vertical entre as normas inferiores e superiores). No topo da pirâmide há
uma norma suprema que impõe a compatibilidade para todas as inferiores, essa norma é
a CONSTITUIÇÃO; 2) LÓGICO-JURÍDICO: a norma inferior encontra seu fundamento de
validade na norma que lhe for superior. A constituição encontra o seu fundamento de validade,
NÃO NO DIREITO POSTO, mas, no plano PRESSUPOSTO LÓGICO, tendo natureza jurídica,
mas, em plano pressuposto, ou seja, a NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL, que é a
constituição no sentido lógico-jurídico.
Outras teorias agregam-se no que tange ao conceito de Constituição, quais sejam:
9 A concepção jurídica da Constituição tem em Hans Kelsen seu principal representante. Neste
sentido a Constituição é vista essencialmente como norma jurídica, norma fundamental ou lei fundamental
de organização do Estado e da vida jurídica de um país. – A Constituição é considerada como norma
pura, puro dever-ser, completamente desligada da sociologia, da política, da filosofia ou da moral. A Teoria
Pura do Direito de Kelsen visa exatamente tornar puro o objeto de estudo da ciência jurídica (as normas
jurídicas) livrando-o de qualquer juízo de valor moral ou político, social ou filosófico. – Constituição em
Kelsen tem dois sentidos: 1) sentido lógico-jurídico: Constituição = norma hipotética fundamental. Como
Kelsen não admite que o direito se fundamente em qualquer elemento sociológico, político ou filosófico,
ele teve que cogitar de uma norma fundamental, meramente hipotética, que existe apenas como
pressuposto lógico da validade da própria Constituição. O teor desta norma hipotética fundamental seria
mais ou menos este: “obedeça a tudo o que está na Constituição”. 2) sentido jurídico-positivo: é a
Constituição positiva. É a norma positiva suprema; conjunto de normas que regulam a criação de outras
normas. É a Constituição que confere a unidade ao ordenamento jurídico de um Estado. Com efeito, no
ápice do ordenamento jurídico está a Constituição. – Esta é o fundamento de validade de todas as outras
normas jurídicas. É da Constituição que se extrai a validade de todas as outras normas infra-constitucionais
em qualquer órbita: federal, estadual ou municipal. – Consideração sobre Hans Kelsen: elogia-se a grande
racionalidade e a lógica que Kelsen imprimiu à ciência do direito. A grande objeção é que seu intento de
purificar o direito, livrando-o da moral, da ética, da política não pode ser de todo satisfeito. Isto porque se
é correto e aceitável que todas as normas infra-constitucionais devam buscar na Constituição seu
fundamento de validade; é altamente arriscado e diria até inaceitável que o fundamento de validade da
própria Constituição seja simplesmente uma suposta norma hipotética fundamental. A construção teórica
genial de Kelsen, se não estiver ligada a uma concepção filosófica, política, respeitadora dos direitos
humanos, pode ser utilizada tanto pelos Estados mais democráticos e justos quanto pelos mais injustos e
autoritários. Não se poderia aceitar, por exemplo, uma norma constitucional que estabelecesse como um
dos objetivos do Estado exterminar uma parcela da população. (JOSÉ AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade;
e MICHEL TEMER).
10 BONAVIDES: O formalismo de Kelsen ao fazer válido todo conteúdo constitucional, desde que
devidamente observado o modus faciendi legal respectivo, fez coincidir em termos absolutos os conceitos
de legalidade e legitimidade, tornando assim tacitamente legítima toda espécie de ordenamento estatal ou
jurídico ... até o Estado nacional-socialista de Hitler fora Estado de Direito.

45
I- A força normativa da Constituição (Konrad Hesse):
É no fundo uma resposta ao Lassale (da concepção sociológica, que diz que Constituição
mesmo é a soma dos fatores reais de poder). A força normativa é uma crítica a este pensamento.
A Constituição escrita é um produto da realidade, mas ao mesmo tempo ela é também é uma
norma, ela tem poder normativo. Por isso que no choque entre a Constituição escrita e a
realidade, deveria a Constituição prevalecer e modificar a realidade política e social. A
Constituição possui, portanto, força normativa. A Constituição não é um mero conselho.
II- A Constituição simbólica (Marcelo Neves):
A atividade legislativa, onde se inclui a atividade legislativa constituinte. Por vezes a

atividade legislativa é meramente simbólica, cujo objetivo não é criar uma norma jurídica, mas
sim atender a outros objetivos políticos diversos, o que dá origem a uma Constituição de cunho
simbólico. A constitucionalização simbólica tem por objetivos: a) confirmar a prevalência dos
valores de determinados grupos, por meio de uma vitória legislativa (ex.: criminalização do aborto
na Alemanha – confirmar a vitória de um determinado grupo, e não necessariamente levar à
cadeia) b) criação de uma legislação ou Constituição álibi – fortalecer a confiança do cidadão no
Governo. O Governo com essa legislação álibi esvazia uma determinada pressão política,
embora não queira dar efetividade àquilo. Seria uma forma de manipulação ou ilusão. Talvez
possamos dizer que afirmar que o salário mínimo vai atender educação, saúde, lazer,
alimentação etc é uma forma de legislação álibi. c) adiar a solução de compromissos sociais para
o futuro (compromisso dilatório).
Há aspectos negativos, pois a Constituição não é concretizada de maneira suficiente e
adequada. Contudo, pode haver aspectos positivos, pois pode provocar uma vontade de
mudança (já que tem previsão na Constituição), e isso pode despertar lutas sociais pela
concretização do texto da Constituição (efeitos emancipatórios).
III- A Constituição aberta:
A Constituição não um objeto hermético e fechado. Ela tem que estar aberta a novos
interesses e necessidades da sociedade e do Estado. A Constituição se abre pela possibilidade
de modificação (previsão de revisão, emendas, mutação constitucional). Pode haver também a
abertura por meio de conceitos jurídicos indeterminados (cuja intepretação pode variar no
tempo)que serão preenchidos pela doutrina, jurisprudência etc.
Também se fala em ausência de monopólio interpretativo, vale dizer, a Constituição não
tem um dono, ou seja, não é um único grupo que pode interpretá-la. Para Peter Haberle a
interpretação da Constituição deve ser interpretada por uma sociedade aberta de intérpretes,
pelo cidadão comum, e uma perspectiva pluralista e democrática (grupos, cidadão, opinião
pública, por toda a sociedade civil) – a interpretação da Constituição não é unicamente estatal.
 Teoria da constituição como um processo público - peter haberle
A verdadeira constituição é o resultado (temporário) de um processo de interpretação aberto,
historicamente condicionado e conduzido à luz da publicidade.

46
A democracia ampliou o rol de intérpretes constitucionais, sociedade aberta, plural. PAULO

BONAVIDES e CARLOS ROBERTO CIRQUEIRA CASTRO – o objeto da constituição é
sempre dinâmico. A constituição deve ser o documento dinâmico que não será enclausurado
em si mesmo. As necessidades sociais vão se espalhar por outros ramos, sob pena de ficar
ultrapassada e ser condenada à morte. Está repleta de conceitos abertos.
IV- A Constituição como fenômeno cultural:
A Constituição é um fenômeno cultural. O direito é uma invenção da cultura. A Constituição

interage coma cultura.
Elementos da Constituição
Conforme classificação elaborada por José Afonso da Silva, as normas constitucionais podem
ser diferenciadas ou separadas em diversas categorias levando-se em conta a sua estrutura
normativa e conteúdo, sendo que essas "categorias" são denominadas de "elementos". São eles:
a) elementos orgânicos, contemplam as normas estruturais da Constituição, tendo em vista
que contêm normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder, que se concentram,
predominantemente, nos Títulos II (Da organização do Estado), IV (Da organização dos Poderes
e Sistemas de Governo), Capítulos II e III, do Título V (Das Forças Armadas e da Segurança
Pública) e VI (Da Tributação e do Orçamento);
b) elementos limitativos, são normas que existem para limitar o poder de atuação do Estado,
que se manifestam nas normas que consagram o elenco dos direitos e garantias fundamentais
(do Título II da Constituição-Dos Direitos e Garantias Fundamentais), excetuando-se os Direitos
Sociais (condutas positivas do Estado), que entram na categoria seguinte;
c) elementos sócioideológicos, consubstanciados nas normas que revelam o caráter de

compromisso das Constituições modernas entre o Estado individualista e o Estado Social,
intervencionista, como as do Capítulo II do Título II (Direitos Sociais) e as dos Títulos VII (Da
Ordem Econômica e Financeira) e VIII (Da Ordem Social);
d) elementos de estabilização constitucional, consagrados nas normas destinadas a

assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição (supremacia), do
Estado e das instituições democráticas, como os encontrados nos arts. 34 a 36, CF, os arts. 59,
I e 60 (processo de emendas à Constituição), art. 102, I. "a" (controle de constitucionalidade).
Constituem instrumentos de defesa do Estado e buscam garantir a paz social;
e) elementos formais de aplicabilidade, que são os que se acham consubstanciados nas

normas que estabelecem regras de aplicação das normas constitucionais, assim, o preâmbulo,
a ADCT, o dispositivo que contém as cláusulas de promulgação, as disposições constitucionais
transitórias e o art. 5°, § 1º que determina que as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicabilidade imediata.
 Classificação da Constituição
Divisão clássica:

47
a) Constituição em sentido material:
É o conjunto de normas escritas ou costumeiras que tratam de matéria essencialmente

constitucional. Versam sore a organização do Estado, a estrutura dos Poderes, as garantias
fundamentais, etc. A este conjunto de normas (regras ou princípios) que cuidam das questões
realmente constitucionais, estejam em documento escrito ou não, denominamos de Constituição
em sentido material.
Também pode ser chamada de histórica, pois sempre existiu, ainda que com base em
costumes.
b) Constituição em sentido formal:
É o conjunto de normas (regras ou princípios) que estão escritas em um documento solene

denominado de Constituição. Tudo aquilo que estiver escrito em uma Constituição,
independentemente de dizer respeito à matéria estritamente constitucional (diga ou não respeito
à estrutura do Estado, direitos fundamentais, ao modo de aquisição do Poder etc) será
considerado Constituição em sentido formal.
É um objeto que nasce no final do século XVIII com o Constitucionalismo.
Quanto à forma:
a) Constituição escrita (dogmática, instrumental)
a.1) Codificada (reduzida, unitária, orgânica): é a Constituição escrita concentrada em

um único texto.
a.2) Não codificada (legal, variada, inorgânica): Normas de natureza constitucional em

mais de um documento (por isso é denominada também de Constituição esparsa).
Atenção: A Constituição de 1988 nasce codificada (unitária), mas ela passe hoje por um
processo de descodificação. Passamos a encontrar normas escritas de natureza constitucional
fora daquele texto único, denominado de Constituição da República Federativa do Brasil.
Exemplo: Tratados Internacionais de direitos humanos aprovados na forma do art. 5º, § 3º,
equivalentes às emendas: 1) Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com
Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007,
sendo que o Decreto Legislativo 186 de 09/07/2008 aprovou o texto da Convenção, e o Decreto
Presidencial n. 6.949 de 28/08/2009 promulgou a Convenção (normas escritas com natureza
constitucional – são equivalentes às emendas); 2) Emendas à Constituição de forma autônoma
– as Emendas podem modificar simplesmente o texto originário (adicionar artigos, suprimir), mas
também podem conter normas autônomas, que permanecem apenas no texto das emendas, que
não vão para a parte dogmática e nem para o ato das disposições Constitucionais transitórias
(não se integram ao texto principal da Constituição) – exemplo: EC 32/2001 – artigo 2º: “As
48
medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em

vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva
do Congresso Nacional” (está apenas na emenda, não estando no texto da Constituição); casos
de modificação dessas normas autônomas (ex.: EC 41/03 modificadas por normas da EC 47/05
e EC 70/12).
Atenção II: A Constituição escrita pode conter elementos não escritos. Exemplo: artigo 5º,
§ 2º da CF/88: os direitos e garantias fundamentais expressos na Constituição não excluem
outros decorrentes do regime ou dos princípios por ela adotados, ou dos Tratados Internacionais.
É possível, portanto, ter direitos fundamentais implícitos (não escritos, não expressos na
Constituição), a exemplo: direito fundamental implícito ao duplo grau de jurisdição (embora
não seja absoluto, a exemplo da instância originária no STF).
b) Constituição não escrita (costumeira, consuetudinária, histórica)
É possível encontrar elementos escritos nas Constituições costumeiras. Exemplo:

Constituição inglesa.
Elementos da Constituição Inglesa:

- statue law- Estatutos, leis escritas do Parlamento, sobre matéria constitucional;
- Decisões judiciais que incorporam costumes (common law), inclusive o parlamentar
(parllamentary custom), ou que interpretam leis (cases law)  são escritos
- Convenções Constitucionais (constitucional conventions) – acordos parlamentares
políticos não-escritos;
- Tratados internacionais incorporados são escritos (ex.: normas do Direito Comunitário
Europeu).
Quanto à origem ou positivação:
a) Constituição democrática (promulgada, popular)
É fruto de uma participação popular muito intensa, por meio da eleição de uma
assembleia popular constituinte (o povo delega a uma assembleia o poder de escrever uma
Constituição).
No Brasil, quais foram as Constituições promulgadas?
Constituições democráticas:
- Constituição de 1891

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b) Constituição não democrática (outorgada, imposta) cartas constitucionais
Constituições outorgadas:
- Constituição de 1824 (chegou a existir uma Assembleia Constituinte, mas Dom Pedro
dissolveu essa Assembleia)
- Constituição de 1937 (Era Vargas)
- Constituição de 1967 (foi aprovada pelo Congresso Nacional na forma do artigo 1º,
parágrafo 1º do Ato Institucional número 4/1966 – obs.: O Congresso Nacional era poder
legislativo, não foi eleito como assembleia constituinte – é uma espécie rara de outorga pelo
Executivo com aprovação do legislativo).
- Constituição de 1969 – a rigor foi a Emenda Constitucional número 1 à Constituição
de 1967, aprovada na forma do Ato Institucional número 12 de 1969. Este documento também é
considerado não democrático (imposto).
c) Constituição cesarista (plebiscitária)
É aquela submetida a uma consulta popular, depois de o texto estar pronto.

Essa consulta popular, como lembra o grande professor Paulo Bonavides, é feito por
meio de um projeto elaborado por um Imperado (a exemplo dos plebiscitos Napoleônicos) ou de
um ditador (a exemplo do plebiscito de Pinochet, no Chile). O objetivo é apenas ratificar a vontade
daquele que detém o poder. Embora haja uma consulta popular, não há verdadeira liberdade
popular. Não há liberdade verdadeira.
Como é uma consulta posterior, tecnicamente não é um plebiscito, mas sim um
referendo. No plebiscito há uma consulta anterior à elaboração do texto, ao passo que no
referendo há uma consulta posterior (o texto já está pronto) – consulta-se o titular do poder para
verificar se referenda o que foi feito ou não.
d) Constituição pactuada (contratual)
Para Paulo Bonavides, Constituição pactuada é aquela que tem um compromisso

instável entre duas forças políticas rivais (normalmente entre a realeza já enfraquecida e um
outro grupo em ascensão). É um pacto entre duas forças rivais. Exemplo: Constituição Francesa
de 1791).
Alguns autores dizem que a Magna Carta é uma Constituição pactuada. Contudo, esta
afirmação é tecnicamente impreciso, pois magna carta não foi Constituição, mas sim um contrato
de domínio.
Este tipo de Constituição pactuada não se coaduna com a modernidade, pois hoje o
titular do Poder Constituinte é único, que é o povo.

50
Quanto à estabilidade (ou alterabilidade, ou mutabilidade, ou consistência)
a) Constituição rígida
A rigidez constitucional é um dos pilares do nosso constitucionalismo no Brasil.

As colunas mestras que dão sustentação ao direito constitucional no Brasil são: I-
supremacia da Constituição; II- rigidez (mecanismo mais difícil do que o mecanismo de alteração
da lei comum); III- Controle de Constitucionalidade (existe para retirar do sistema a lei que
contrarie a Constituição). Isso é um pilar, pois a Constituição só é suprema se for rígida, pois se
a Constituição pudesse ser alterada por procedimento igual ao de alteração da lei ordinária
(flexível) a supremacia desapareceria – a lei poderia mudar a Constituição (lei teria natureza
jurídica de emenda constitucional).
O processo legislativo de alteração da Constituição é mais difícil e complexo do que o
de alteração da lei.
O controle de constitucionalidade só tem sentido se a Constituição for rígida. No caso
da Constituição flexível, a lei posterior que altere a Constituição é a própria Constituição.
Na Constituição rígida há a alteração formal por processos distintos da elaboração
da lei comum: artigo 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada
Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria de votos [maioria simples], presente a
maioria absoluta de seus membros. Artigo 69. A leis complementares serão aprovadas por
maioria absoluta. Artigo 60, § 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três
quintos dos votos dos respectivos membros.
A nossa Constituição é rígida, pois a Emenda constitucional tem processo legislativos
mais dificultoso que a lei.
Esta classificação tem dois autores:
James Bryceem sua obra “Constituições Flexíveis e Constituições rígidas” (1901) foi
o primeiro a fazer essa classificação.
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello em sua obra “A Teoria das Constituições Rígidas”
(1934).
ATENÇÃO: Prevalece no Brasil a tese de que não é possível o reconhecimento de

inconstitucionalidade das normas constitucionais originais, até porque não há órgão competente
para assim reconhecê-las.
NOVIDADE! Bloco de Constitucionalidade – Origem: na França, a partir da decisão do
Conselho Constitucional Francês, em julho de 1971, sobre liberdade de associação;
Conceito: consiste no conjunto de normas que, mesmo que não sejam expressas no texto
constitucional, servem para o confronto de aferição de constitucionalidade das demais normas
que integram o ordenamento jurídico.
Composição: Princípios, normas escritas e não escritas, fundamentos relativos à organização do
Estado, direitos sociais e econômicos, direitos humanos reconhecidos em tratados e convenções
internacionais dos quais país seja signatário.
b) Constituição flexível
Alteração pelo mesmo processo da elaboração da lei comum.

- Constituição inglesa (não escrita) – soberano do Parlamento (statute law)
- Estatuto do Império da Itália de 1848

51
- Constituição Soviética de 1924
O fato de a Constituição ser flexível, e de teoricamente a alteração da Constituição ser

mais fácil que a Constituição rígida.
ATENÇÃO: Na prática, por força das circunstâncias políticas, sociais e culturais, é muito
mais difícil mudar a Constituição Inglesa por uma lei do parlamento do que a Constituição
brasileira (emenda à Constituição). Isso não por uma questão formal, mas sim por questões
culturais, políticas e sociais.
O professor PINTO FERREIRA, justamente por estas características da Constituição

flexível, chama estas Constituições de plásticas. CUIDADO: Essa designação é utilizada por
Raul Machado Horta, mas ele chama de plástica a Constituição que necessita e precisa de uma
grande regulamentação pelo legislador ordinário (aquela que precisa de um grande número de
leis ordinárias para a sua regulamentação). Veja-se que os posicionamentos são distintos.
c) Constituição semirrígida
É aquela que é parte rígida e parte flexível. Vale dizer, uma parte da Constituição só
pode ser alterada por um procedimento especial de emenda (parte rígida), ao passo que a outra
parte pode ser alterado por um procedimento comum (parte flexível).
A Constituição Imperial do Brasil de 1824 era semirrígida – artigo 178 da referida
Constituição: É só Constitucional o que diz respeito aos limites, a atribuições respectivas dos
Poderes Políticos, e individuais dos cidadãos. Tudo o que não é Constitucional, pode ser alterado
sem as formalidades referidas, pelas legislaturas ordinárias.
d) Constituição transitoriamente flexível
É a flexível por algum tempo, findo o qual se torna rígida (UADI LAMEGO BULOS).
Exemplos: Constituição de Baden de 1947 e da Irlanda de 1937, durante os três primeiros anos
de vigência.
e) Constituição fixa (silenciosa)
É aquela que nada prevê sobre sua mudança formal, sendo alterável somente pelo
próprio poder originário (KILDARE GONÇALVES). Obs.: o Poder Originário quando se
manifesta, ele o faz trazendo uma nova Constituição e não a uma emenda a uma Constituição
anterior.
De toda forma, o que caracteriza uma Constituição fixa é o seu silencia quanto ao
método de alteração. Exemplos: Estatuto do Reino da Sardenha, de 1948 e a Carta Espanhola
de 1876.
f) Constituição imutável (permanente, granítica, intocável)

52
É aquela que se pretende eterna, fundando-se na crença de que não haveria órgão
competente para proceder à sua reforma. Pode estar relacionada a fundamentos religiosos. Os
exemplos são os mesmos da Constituição fixas.
Essas Constituições que não admitem modificação são fadadas ao perecimento rápido,
ao abandono muito célere. Isso em razão das necessidades da sociedade. A sociedade muda.
PONTES DE MIRANDA: Deixar-se alterar é sinal de sabedoria.
g) Constituição super-rígida
Segundo ALEXANDRE DE MORAES é a rígida que possui um núcleo imutável (que

são as cláusulas pétreas).
Quanto à dogmática (PINTO FERREIRA):
a) Constituição ortodoxa
É aquela que é formada por uma só ideologia (como a Constituição soviética de 1977)
b) Constituição eclética (compromissória)
É formada por várias ideologias, normalmente em uma linha conciliatória, de

compromisso entre várias forças políticas, a exemplo da nossa Constituição de 1988. Exemplo:
proteção à propriedade, mas ao mesmo tempo deve ela exercer sua função social.
Quanto à extensão:
a) Constituição concisa (breve, sumária, sucinta, básica, sintética)
A Constituição concisa é menor, pois se preocupa em veicular apenas princípios

fundamentais e estruturais do Estado, sem tecer minúcias ou detalhes. São mais estáveis.
Exemplo: Constituição norte-americana de 1787 e 1891 (Pinto Ferreira)
b) Constituição prolixa (analítica, longa, volumosa, inchada, ampla, extensa, desenvolvida,

larga, expansiva)
53
Abordam diversos assuntos em minúcias. Tendem a se tornar Constituições totais, que

se impregnam em todas as situações da sociedade.
Exemplo: Constituição de 1988.
A Constituição será concisa ou prolixa a depender da finalidade que se quer alcançar

com o documento constitucional.
Quanto à finalidade:
a) Constituição garantia (constituição negativa, abstencionista)
Busca garantir a liberdade e limitar o poder. Exemplo: EUA de 1787.
b) Constituição dirigente (analítica, programática)
Tem por objetivo estabelecer um projeto de Estado para o futuro (programação dos
rumos do Estado). Ex.: CF/88
c) Constituição balanço
Ela nem garante e nem dirige. Ela somente descreve e registra a organização política
atual, estabelecida. Ex.: Constituições soviéticas.
Classificação ontológica (KARL LOEWENSTEIN)
Busca o ser da Constituição (a essência da Constituição na prática, e não apenas no

texto formal). Analisa a relação do texto escrito e da realidade social. A realidade reflete o texto
da Constituição?
a) Constituição normativa
É aquela em que há uma adequação do que está no texto e a realidade social. Essa
Constituição tem o texto como fator dominante da realidade.
É aquela que tem uma força normativa muito forte na sociedade, e domina os processos
políticos e sociais.

54
b) Constituição nominal (nominalista)
É aquela na qual o texto constitucional não domina a realidade político-social. Não há

uma adequação entre o que está no texto e a realidade social. Contudo, há uma boa vontade,
desejando-se que o texto concretize-se, mas não há essa adequação.
Resta então um caráter educacional e pedagógico, de modo que a Constituição sirva de
guia, e algum daí tenha a concretização da Constituição.
Por isso alguns denominam de Constituição prematura, pois a sociedade não está
ainda em condições de realiza-la.
c) Constituição semântica
Não há adequação entre texto e realidade. Está a Constituição a serviço das classes
dominantes. Essas Constituições traem o verdadeiro significado do termo “constituição”, servindo
para legitimar práticas autoritárias de Poder.
Quanto ao sistema:
a) Principiológica
É aquela na qual predominam princípios.
b) Preceitual
Há predominância das regras.
Quanto à função
a) Provisória (pré-constituição, constituição revolucionária, transitória)
A função da Constituição é fazer uma transição em um momento revolucionário.
PERGUNTA: O Brasil já teve uma Constituição provisória?

Resposta: Sim. A Constituição de 1890, adotada pelo Decreto 510 de 22 de junho de
1890, antes da Constituição Republicana definitiva de 1891.
b) Definitiva (de duração indefinida)
A função é de permanência no sistema.

55
Quanto à origem
a) Constituições autônomas (autoconstituições, homoconstituições)
São aquelas adotadas a partir do próprio Estado. Exemplo: CF/88.
b) Constituições heterônomas (heretoconstituições)
São aquelas adotadas a partir de outro (s) Estado (s) ou de organismos internacionais,
por negociação ou imposição. Ex.: as primeiras Constituições do Canadá, da Austrália e da Nova
Zelândia que foram aprovadas pelo Parlamento Inglês (que eram colônias e se transformaram
em Estados independentes). No processo de independência, o Parlamento Inglês redigiu as
Constituições desses Estados, dentro desse processo negociado. São, portanto, Constituições
heterônomas, que tem sua origem vinculada a outro Estado.
Quanto ao papel desempenhado
a) Constituição-lei
É aquela que está no mesmo nível das leis ordinárias, não havendo hierarquia e nem
supremacia da Constituição. A Constituição não vincula o legislador. É a Constituição flexível.
b) Constituição-fundamento (Constituição total)
É aquela Constituição que serve como uma lei fundamental do Estado e da vida social,
dominando este Estado e esta sociedade em todos os seus aspectos. Reduz o espaço de
atuação do legislador. A atividade do legislador é dominada pela Constituição-fundamento. A
atuação do legislador é estreita. A Constituição total domina os espaços de discricionariedade.
c) Constituições-moldura
É um meio termo entre as duas primeiras. Na Constituição-moldura temos no

documento constitucional um limite para o legislador. É como se a Constituição fosse uma tela
sem preenchimento, e o preenchimento desta tela fica a critério do legislador, que tem um grau
de discricionariedade e de atuação maior. Caberá à jurisdição constitucional (controle de
constitucionalidade) fazer com que o legislador atue nos limites da moldura (tem liberdade dentro
da moldura).
d) Constituição dúctil (constituição suave)

Teoria proposta por Gustavo Zagrebelsky (costituzione mite), segundo o jurista italiano
o direito constitucional é equiparado a um conjunto de “materiais de construção”, sendo que a
constituição apenas a plataforma de partida para a construção do edifício concreto, cuja obra
56
seria resultante de combinações desses materiais feitas pela “politica constitucional”. Em outras
palavras: a constituição deve ser compreendida “mais como um centro a alcançar que como um
centro do qual partir”. O adjetivo “dúctil” ou “suave” é utilizado com o intuito de expressar a
necessidade de a constituição acompanhar a descentralização do Estado a refletir o pluralismo
social, político e econômico. A “ductibilidade constitucional” deve ser associada a “coexistência”
e “compromisso” com uma visão política de “integração através de valores e procedimentos
comunicativos”.
O que é Constituição em branco? Resposta: É aquela que não veicula limitações

explícitas ao poder de reforma, que fará as suas próprias regras de atuação. Não há limites
formais, nem materiais e nem circunstanciais.
OUTRAS CLASSIFICAÇÕES: 1) Constituição expansiva – sinônimo de Constituição analítica;

2) Constituição contratual ou pactual – resultado da aliança entre o rei e o Poder Legislativo;
3) Constituição semântica – é aquela que só serve para legitimar os interesses da classe
dominante, sem que seus fundamentos tenham eficácia; 4) Constituição garantia – seu objetivo
é de assegurar a liberdade, limitando para isso o poder estatal através da separação de poderes;
5) Constituição legal – é a que se apresenta esparsa ou fragmentada em vários textos; 6)
Constituição total – refere-se àquela que engloba os vários tipos de perspectivas
constitucionais, como o político, o sociológico, o normativo. É a visão da lei maior em sua
integralidade; 7) Constituição oral - é a que não está sedimentada em um determinado texto
escrito; 8) Constituição compromissória – é a que se originou de um compromisso
constitucional, fruto de uma ampla composição entre as várias classes sociais.
NOVIDADE! PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE E A JURIDICIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO!
A ideia de efetividade, conquanto de desenvolvimento relativamente recente, traduz a mais

notável preocupação do constitucionalismo nos últimos tempos. Ligada ao fenômeno da
juridicização da Constituição, e ao reconhecimento e incremento de sua força normativa. Os
grandes autores da atualidade referem-se à necessidade de dar preferência, nos problemas
constitucionais, aos pontos de vista que levam as normas a obter a máxima eficácia ante a
circunstância de cada caso. A aplicação dos princípios constitucionais, hodiernamente, assume
o caráter direto e imediato, ao revés do antigo caráter subsidiário que lhe era emprestado pela
legislação ordinária, pelo que os princípios podem e devem incidir diretamente para regular o
caso concreto. Assim, fica demonstrado que todo o ordenamento jurídico vigente deverá refletir
os princípios constitucionais sob pena de ineficácia das normas que regulamentam o Estado
Democrático de Direito.
 Estrutura da Constituição (Constituição de 1988):
1) Preâmbulo (valor interpretativo): disposição preliminar – é a parte precedente de uma

Constituição que pré anuncia a carga ideológica da mesma, os valores que ela prestigia e
os fins por ela estabelecidos (carga valorativo-democrática) – (STF – Tese da Irrelevância
Jurídica).
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para

instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
57
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA

REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Veja que há diversos princípios no preâmbulo constitucional, como da igualde, liberdade,

da solução pacífica das controvérsias etc. Tais comandos servem como diretrizes ideológicas,
politicas e filosóficas que devem ser observadas pelo interprete constitucional. Sendo assim, o
Preâmbulo é um anúncio prévio do que virá. Há grande divergência doutrinária sobre sua força
normativa.
Segundo o STF, o preâmbulo não tem força coercitiva (cogente) e, portanto, não
pode servir de parâmetro para o exercício do controle de constitucionalidade. As
Constituições Estaduais e as leis orgânicas municipais podem ou não apresentar preâmbulo,
pois não se trata de norma de repetição obrigatória. Para o Supremo, o preâmbulo é mero
instrumento de interpretação, não tem força obrigatória, não é de repetição obrigatória.
Situa-se no domínio da política, e não do direito. Para o STF, o Preâmbulo não é norma jurídica,
não é norma constitucional, mas um enunciado de princípios políticos, sem força jurídica para
obrigar, proibir ou permitir com uma eventual sanção por seu descumprimento. Segundo o STF,
conclui-se, o descumprimento ao contido no Preâmbulo não enseja a aplicação de uma sanção
jurídica, porquanto o Preâmbulo não seja norma jurídica.
Por oportuno, já se questionou se a menção a Deus no preâmbulo viola a ideia de

Estado laico (não possui religião oficial). O STF disse que não por passar a ideia de
serenidade. Vale lembrar que o Estado é laico, leigo ou não confessional, mas a nação
não. Esta não é laica. Assim, a finalidade da norma preambular é interpretativa. Preâmbulo
serve para dirimir conflitos, antinomias entre normas constitucionais. Cumpre destacar que, para
a jurista Flavia Piovesan (doutrina de Direitos Humanos), fere frontalmente o direito das minorias.
- STF / Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 2076 / “Invocação da proteção de Deus:
não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força
normativa”.
ATENÇÃO: O PREÂMBULO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO FAZ PARTE DO TEXTO

CONSTITUCIONAL PROPRIAMENTE DITO E NÃO POSSUI VALOR NORMATIVO.
Em suma, sobre o preâmbulo constitucional, o que temos, na verdade, é que,

segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, o preâmbulo não integra o
Direito Constitucional. Está ele fora da Constituição propriamente dita, portanto. Para o STF, o
preâmbulo encontra-se no âmbito da política, constituindo manifestação de índole filosófica,
sociológica e(ou) ideológica do legislador constituinte. Ora, se o preâmbulo não integra o Direito
Constitucional, se não é norma constitucional em sentido jurídico, é certo que ele não dispõe
da eficácia jurídica própria das normas constitucionais (afinal, repita-se, não é ele norma
constitucional).
Sobre o preâmbulo, portanto, é importante saber que, segundo entendimento do

Supremo Tribunal Federal: (a) não se trata de norma constitucional; (b) situa-se no âmbito da
política, constituindo manifestação de cunho filosófico, sociológico e(ou) ideológico; (c) não
possui a mesma força normativa das demais normas constitucionais; (d) não serve de
parâmetro para a declaração da inconstitucionalidade das leis; (e) não impõe limite ao poder
constituinte derivado ao emendar a Constituição; e (f) não é de observância obrigatória pelo
Estado-membro na elaboração de sua Constituição (o Estado não precisa nem mesmo criar
preâmbulo na Constituição Estadual).

58
2) Articulado Constitucional (parte dogmática/disposições permanentes): “corpo” da

constituição (250 artigos). A carta é dogmática, pois apresenta condutas que representam
concepções políticas. A CF é dogmática em 250 artigos e 09 títulos. A disposição dos títulos
da CF demonstra como existe hierarquia material entre as normas constitucionais (e isso
é pacífico), muito embora no aspecto formal não exista hierarquia. É fácil observar que as
normas constitucionais mais importantes estão no início da CF. Para serem alteradas, as normas
constantes do corpo das disposições permanentes, é necessária a observância do processo
legislativo das emendas constitucionais, previstas no artigo 60 da Constituição.
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos
membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III
- de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-
se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. § 1º - A Constituição não poderá
ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de
sítio. § 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos
respectivos membros. § 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da
Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. § 4º - Não
será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa
de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais. § 5º - A matéria constante de proposta de emenda
rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão
legislativa.
3) Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT): é parcela da Constituição

destinada a regular a transição do antigo para o novo ordenamento jurídico –
constitucional (direito intertemporal). As normas que integram o ADCT são normas de
validade pré-determinada, transitórias. São normas que têm um início, meio e fim pré-definidos.
A validade é previamente definida, ou seja, é composto de normas criadas para
executarem um determinado papel que, em sendo cumprido, passam a não ter mais
utilidade (normas constitucionais de eficácia esgotada ou exaurida). Quando seus objetos
são alcançados, elas deixam de ser importante, afinal, o motivo para o qual foram criadas já não
mais existe. São normas que ficam flutuando na Constituição. Tem força obrigatória. Tem força
obrigatória, vinculante, coercitivo.
Ademais, o ADCT tem natureza de norma constitucional e poderá, portanto, trazer
exceções ao que dispõe o corpo da Constituição. Assim, o ADCT poderá excepcionar
regras gerais do corpo, por apresentar a mesma natureza jurídica delas, podendo ser
modificado via Emenda Constitucional. Possui eficácia exaurida, já que representa a
transição de um Estado Constitucional pretérito para o atual de 1988. Importante lembrar
que as normas constantes do ADCT possuem o mesmo grau de eficácia que as demais normas
constitucionais.
Ponto 1. Classificações das Normas Constituicionais. Conflito de Normas

Constitucionais.
Esclarecimentos Preliminares
A compreensão da diversidade dos efeitos produzidos pelas normas constitucionais é de
fundamental importância na concretização da constituição. A fim de evitar imprecisões

59
terminológicas e conceituais capazes de escurecer a compreensão adequada do tema, faz-se

relevante distinguir os planos normativos da vigência, validade, eficácia e efetividade.
Considera-se existente a norma elaborada por uma autoridade aparentemente competente para
a sua criação. A existência da norma no mundo jurídico é denominada de vigência. Uma norma
está vigente se existente e não revogada.
Em geral, a doutrina utiliza os termos vigência e vigor como equivalente. Todavia, Tércio
Sampaio Ferraz Jr. adverte que designam qualidades distintas, porquanto o vigor de uma norma
não está relacionado com sua imperatividade, com sua força vinculante, não se ligando
necessariamente à sua vigência (“tempo de validade”), como ocorre no caso de ultratividade.
A validade, em termos jurídicos, traduz uma relação de conformidade entre norma inferior e a
norma superior (“fundamento de validade) 11. Uma norma é válida se produzida em conformidade
com as que disciplinam o procedimento de sua criação e delimitam o seu conteúdo, com ocorre
com as leis em relação à Constituição. Quando se diz que uma norma é válida até a declaração
de sua inconstitucionalidade, o termo “validade” está sendo utilizado no sentido de
obrigatoriedade da observância daquela norma, não no sentido de pertinência desta a um
sistema.
Eficácia (eficácia jurídica) é a aptidão da norma em produzir os efeitos que lhe são próprios.
Uma norma é eficaz quando capaz de produzir efeitos ou de ser aplicada. Em regra, a eficácia
surge no mesmo momento da vigência, exceto nas hipóteses em que é diferida, ou seja, adiada
para o futuro, como no caso das leis que criam e majoram tributos (CF, art. 150, III, “b”).
A efetividade (eficácia social) está relacionada à produção concreta de efeitos. O fato de uma
norma existir, ser válida, vigente e eficaz não garante, por si só, que os efeitos por ela pretendidos
serão efetivamente alcançados. Para ter efetividade, é necessário que a norma cumpra sua
finalidade, atenda à função social para a qual foi criada. Algumas normas constitucionais, em
especial as que tratam de direitos fundamentais sociais, apresentam sérios problemas de
efetividade em razão de limitações orçamentárias ou de omissões inconstitucionais em sua
regulamentação, por exemplo nos artigos 6º; 7º e 37, VIII da CFRB/88.
 Aplicabilidade e eficácia das normas constitucionais
Aplicabilidade: a) Imediata: Normas de aplicabilidade imediata são aquelas autoexecutáveis.

São as normas que não dependem de outras para produzir efeitos. É aquela norma que em si
só já basta; b) Mediata: São normas não autoexecutáveis. Exigem um regramento posterior para
que possam produzir efeitos sociais. Precisa desse arcabouço posterior.
IMPORTANTE: Retroatividade das Normas Constitucionais: 1) Mínima, temperada ou

mitigada: a lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores, verificados após a data em
que ela entra em vigor. Trata-se de prestações futuras de negócios firmados antes do advento
da nova lei. A lei alcança as prestações futuras (vencíveis a partir da sua entrada em vigor) de
negócios celebrados no passado; 2) Média: a lei alcança as prestações pendentes (vencidas e
ainda não adimplidas) de negócios celebrados no passado. Ademais, a lei nova atinge os efeitos
11Robert Alexy (2008) aponta a existência de três conceitos distintos de validade: I) teoria sociológica da validade
(“obediência regular à prescrição normativa, aliada a um sentimento de vinculação {Alf Ross}, ou a alternativa entre
cumprimento e sanção para o não cumprimento e sanção para o não cumprimento {Theodor Geiger}); II) teoria
jurídica da validade (“edição por uma autoridade cuja competência deriva de uma norma de nível superior
{Kelsen}”); e, III) teoria ética da validade (quando se vê uma razão moral – como, e.g., uma lei natural – com o
fundamento de validade {Kant}). Utilizamos, aqui, o conceito jurídico de validade.
60
pendentes de atos jurídicos verificados antes dela. Ou seja, a lei nova atinge as prestações
vencidas, mas ainda não adimplidas. Ex: lei que diminuísse a taxa de juros e se aplicasse aos já
vencidos, mas não pagos(prestação vencida , mas não adimplida); 3) Máxima ou restitutória: a
lei ataca fatos consumados. Verifica-se "quando a lei nova prejudica a coisa julgada (sentença
irrecorrível) ou os fatos jurídicos já consumados". Portanto, a lei alcança fatos já consumados no
passado, inclusiva pela coisa julgada.
Segundo Jurisprudência do STF, as normas constitucionais, salvo disposição em contrário,
se aplicam de imediato, alcançando sem limitações, os efeitos de fatos passados. Essa eficácia
especial das normas constitucionais recebe a denominação de retroatividade mínima. No Brasil,
os dispositivos de uma constituição nova têm vigência imediata, alcançando os efeitos futuros
de fatos passados (retroatividade mínima), salvo disposição constitucional expressa em
contrário, dessa forma, é possível a retroatividade máxima e média da norma introduzida pelo
constituinte originário desde que haja expressa previsão. Assim, no Brasil, não havendo
norma expressa determinando a retroatividade – caso houvesse, está sempre seria
possível –, no texto constitucional alcançará apenas os efeitos futuros de negócios
celebrados no passado (retroatividade mínima).
Em suma, o STF vem se posicionando no sentido de que as normas constitucionais fruto da

manifestação do poder constituinte originário tem, por regra geral, retroatividade mínima,
ou seja, aplicam-se a fatos que venham a acontecer após a sua promulgação, referentes a
negócios passados. Por outro lado, as Constituições Estaduais (poder constituinte derivado
decorrente - limitado juridicamente) e demais dispositivos legais, vale dizer, as leis
infraconstitucionais, bem como as emendas à Constituição (fruto do poder constituinte
derivado reformador, também limitado juridicamente), estão sujeitos à observância do
princípio constitucional da irretroatividade da lei, com pequenas exceções, como a regra
da lei penal nova que beneficia o réu.
“O disposto no artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal (a lei não prejudicará o direito adquirido,
o ato jurídico perfeito e a coisa julgada) se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem
qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública
e lei dispositiva" (STF ADI 493, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 04/09/92).
Cumpre destacar que, a irretroatividade da lei aplica-se tanto às leis de ordem pública (jus
cogens) quanto às leis dispositivas (jus dispositivum).
Classificações quando à Eficácia:
a) Jurídica: É a norma na sua literalidade. É o texto codificado. Todas as normas constitucionais,

só pelo aspecto formal, ou seja, por estarem inseridas na Constituição, possuem a eficácia
jurídica. A eficácia jurídica corresponde à irradiação de efeitos da norma constitucional perante
o ordenamento jurídico. Todas as normas que estão inseridas na Constituição têm status de lei
fundamental, no aspecto formal, independentemente da correspondência perante a sociedade.
b) Social: É a norma que tem ressonância na sociedade. Por isso se diz norma de eficácia
social. Há normas que estão na constituição, mas não possuem eficácia social. A eficácia social
consiste na efetividade da norma constitucional, ou seja, a norma que é sentida e reconhecida
pelo cidadão. Ex. art. 7º, IV – tem eficácia jurídica, mas não tem eficácia social (norma do salário
mínimo).
IMPORTANTE: Eficácia – é a aptidão da norma para produzir os efeitos que lhes são próprios –
a eficácia positiva é a aptidão da norma para ser aplicada aos casos concretos; a eficácia
negativa é a aptidão da norma para invalidar outras normas incompatíveis com ela, ou seja,
implica a paralisação de qualquer norma ou ato jurídico que contrarie um princípio; é também
conhecida como eficácia jurídica;

61
OBS: NÃO EXISTE NORMA CONSTITUCIONAL COMPLETAMENTE DESTITUÍDA DE

EFICÁCIA. UMA NORMA PODE ATÉ NÃO POSSUIR EFICÁCIA SOCIAL, MAS
CERTAMENTE POSSUIRÁ A CHAMADA EFICÁCIA JURÍDICA, QUE É A APTIDÃO PARA
CONDICIONAR O ORDENAMENTO JURÍDICO. De acordo com o princípio da efetividade, as
normas constitucionais tem sempre eficácia jurídica, são imperativas e sua inobservância
espontânea enseja aplicação coativa. A uma norma constitucional, ainda à luz do referido
princípio, deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê.
IMPORTANTE – CLASSIFICAÇÃO DO PROFESSOR JOSÉ AFONSO DA SILVA – ADOTADA

NO STF – NORMAS DE EFICÁCIA (Atenção: A sistematização de José Afonso da Silva no que
tange à aplicabilidade eficácia das normas é falível e contraditória, em que pese ser aceita no
STF; A principal crítica que se dispara é a alocação das normas programáticas como espécie
das normas de eficácia limitada).
1) Plena (aplicabilidade imediata): desde a promulgação, está apta a produzir todos os seus
efeitos, não necessitando de regulamentação infraconstitucional. Ademais, é aquela que
desde a sua entrada em vigor, está apta a produzir todos os seus efeitos. É norma de
aplicabilidade direta, imediata e de efeitos integrais, que só poderá sofrer limitações por outra
norma constitucional, ou seja, outra norma do mesmo patamar.
Estão aptas a produzir, desde sua entrada em vigor, seus efeitos essenciais (eficácia
positiva e negativa). Por terem aplicabilidade integral, estas normas não podem sofrer
restrições por parte do legislador infraconstitucional, o que não significa a
impossibilidade de regulamentação de certo interesses nela consagrados.
Como exemplos a doutrina aponta normas que criam órgãos ou atribuem competências (art. 2º,
19, 20, 21, 22, 24, etc.). Ex: A língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do
Brasil; Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei –
princípio da legalidade (É/SÃO);
2) Contida (aplicabilidade imediata): desde a promulgação, está apta a produzir todos os

seus efeitos, mas poderá ter sua abrangência reduzida por norma infraconstitucional.
Chamada de norma de eficácia redutível, restringível ou prospectiva, também é aquela norma
que desde a sua vigência está apta a produzir todos os seus efeitos, todavia poderá ter sua
abrangência reduzida por outras normas (constitucionais ou infraconstitucionais), ou seja,
observa-se que tais restrições podem ser impostas pelo legislador constitucional, por outras
normas constitucionais e como decorrência do uso de conceitos ético-jurídicos consagrados.
Ademais, elas possuem eficácia positiva e negativa. As normas constitucionais de eficácia
contida estão aptas a todos os seus efeitos desde a promulgação da Constituição da
República, podendo a norma infraconstitucional reduzir sua abrangência. Porém,
enquanto isso não ocorrer, a norma tem eficácia plena. Assim, também tem aplicabilidade
direta e imediata, mas possivelmente não integral (pois poderá sofrer mitigações). Ex: É livre o
exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que
a lei estabelecer. (É/SÃO + expressão lei, visando à redução do direito; Ex: “contém os previstos
em lei específica”). ATENÇÃO: Para Maria Helena Diniz e Marcelo Novelino utiliza a
nomenclatura “norma com eficácia restringível ou redutível”.
3) Limitada (aplicabilidade postergada, diferida ou mediata / eficácia mínima): desde a sua

promulgação, não está apta a produzir todos os seus efeitos, tendo em vista que ela
necessita de regulamentação infraconstitucional. São aquelas que desde a sua promulgação
não estão aptas a produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa
infraconstitucional.

62
As normas de eficácia limitada, embora geralmente não possuam eficácia positiva desde sua
entrada em vigor, são dotadas de eficácia negativa, no sentido de ab-rogar a legislação
precedente incompatível e impedir a edição de normas em sentido oposto ao assegurado pela
constituição.
É norma de aplicabilidade indireta, mediata, reduzida ou diferida. Depende de regramento
posterior para apresentar eficácia social. Vale lembrar que tais normas possuem o mínimo efeito
de vincular o legislador infraconstitucional aos seus vetores. Ex: O Estado promoverá, na forma
da lei, a defesa do consumidor. (Verbo da norma é voltado para o futuro /Ex: será, estabelecerá/
+ nos termos/ segundo/ de acordo com a lei Ex: “nos termos da lei, definidos em lei específica”).
ATENÇÃO: Para Maria Helena Diniz utiliza a nomenclatura “norma com eficácia relativa
complementável”.
As normas de eficácia limitada se dividem em dois grupos:
A) Princípio Institutivo/Organizativo – cunho meramente organizacional (estrutura). São

aquelas que englobam a organização dos poderes e do Estado.
Podem determinar a emissão de uma legislação integrativa de forma peremptória (normas
impositivas, exemplo art. 20, §2º; art. 32 § 4º; art. 33; art. 88; art.90, §2º) ou apenas possibilitar,
sem obrigar, a instituição ou regulação da situação nelas delineadas (normas facultativas ou
permissivas, exemplo art. 22 parágrafo único; art. 25, §3º). Nesta segunda hipótese, a
discricionariedade do legislador quanto à iniciativa é total, sendo incabível qualquer declaração
de inconstitucionalidade por omissão
Ex. art. 33, 88, 91, § 2º da CF. São normas que contêm esquemas gerais de estruturação de
instituições, órgãos ou entidades. Ex. art. 18, §2º, 33, 102, §1º. Ex: A lei disporá sobre a
organização administrativa e judiciária dos Territórios – art. 33 da CRFB/88;
Jose Afonso da Silva observa que o dever de legislar decorrente destas normas, apesar de ter
natureza jurídica, é pouco eficaz, por não haver sanção específica e pela impossibilidade de se
constranger o legislador a legislar. Não obstante, havendo lei interpretativa preexistente, esta
não poderá ser simplesmente revogada (vácuo legislativo), pois a discricionariedade do
legislador só se verifica no tocante à iniciativa.
B) Princípio Programático – se revestem de promessas/programas a serem implementados

pelo Estado, para a consecução de fins sociais (políticas públicas). As normas programáticas,
por serem princípios, também possuem eficácia interpretativa. São aquelas que se
revestem sob a forma de promessas ou programas a serem desempenhados pelo Estado para
a consecução dos seus fins sociais. São políticas públicas a serem adotadas pelo Estado, que
dependem de um orçamento estabelecido. É a norma que informa uma aspiração.
Ademais, são aquelas em que a Constituição estabelece os princípios e diretrizes a
serem cumpridos futuramente pelos órgãos estatais (legislativos, executivos, jurisdicionais e
administrativos), visando à realização dos fins sociais do Estado. Constituem programas a serem
realizados pelo Poder Público, disciplinando interesses econômico-sociais, tais como: realização
da justiça social; valorização do trabalho; amparo à família; combate ao analfabetismo etc. Não
é porque é programática que não é imperativa. Elas também são cogentes e devem ser
efetivadas. Ex. art. 3º da CF (objetivos fundamentais), direito à saúde, educação, cultura, ciência
e tecnologia, entre outros.
OBS: NOVAS NOMENCLATURAS – Maria Helena Diniz ainda acrescenta à classificação as

normas supereficazes ou com eficácia absoluta. Assim são chamadas porque contêm uma
força paralisante de toda e qualquer legislação que, explicita ou implicitamente vier a
contrariá-las. Essas normas se perfazem nas chamas cláusulas pétreas (artigo 60 da
CRFB/88). Ainda com a professora Maria Helena Diniz (opinião também de Uadi Lammêgo
63
Bulos), normas constitucionais de eficácia exaurida (ou esvaída) e aplicabilidade esgotada

são aquelas, como o próprio nome sugere, que já extinguiram a produção de seus efeitos,
por isso estão esgotadas. São próprias do ADCT, notadamente as normas que já
cumpriram o papel, encargo ou tarefa para a qual foram propostas.
ATENÇÃO: A doutrina clássica dividia as normas em autoaplicáveis (autoexecutáveis, isto é,

são completas, produtoras de plenos e totais efeitos, sem necessidade de regulamentação, a
partir da entrada em vigor da Constituição) e não autoaplicáveis (não autoexecutáveis, isto é,
não têm plena eficácia, exigindo, portanto, complementação, a partir de norma
infraconstitucional), estas, diferentemente das primeiras exigiam a complementação do
legislador para produzirem efeitos. Essa classificação não é aceita no Brasil, pois o entendimento
é que todas as normas são autoaplicáveis. Porém algumas bancas, notadamente a ESAF,
costumam cobrar o conceito de autoaplicáveis e não autoaplicáveis em associação às normas
programáticas, já que estas como são um plano de ação para o estado, possuem o que se chama
de eficácia diferida, ou seja, sua aplicação se dará ao longo do tempo. Para a banca CESPE, em
sua maioria, as disposições constitucionais são não autoaplicáveis, ou têm sua eficácia contida
e (ou) limitada, porque a CF não se executa a si mesma, mas impõe ou requer a ação legislativa
para tornar efetivos os seus preceitos. Contudo, todas as normas constitucionais são imperativas,
de cumprimento obrigatório e vinculam o legislador ordinário.
Classificação proposta por Celso Bastos e Carlos Ayres Brito (Normas de aplicação e
normas de integração)
 Normas de aplicação – são aquelas que possuem capacidade de atuação, sem a

necessidade de nenhum outro querer legislativo infraconstitucional. São normas “cheias”,
que não demandam complementação. As normas de aplicação irregulamentáveis são
aquelas que, além de incidirem diretamente sobre os fatos ou realidades que regulam,
são insuscetíveis de outro tratamento que não seja o constitucional. As norma de
aplicação regulamentáveis, embora sejam aptas para incidir de forma imediata,
necessitam de uma melhor conformação de seu preceito.
 As normas de integração são aquelas que permitem a composição com uma vontade
legislativa ordinária, podendo ser de duas espécies: restringíveis e complementáveis, As
restringíveis são configuráveis apenas mediante expressa previsão. Por terem um
arquétipo superabundante, a regulamentação legislativa terá por finalidade restringir ou
reduzir o seu âmbito de incidência. As complementáveis são normas que demandam um
aditamento, uma soma de conteúdo, independentemente da existência de qualquer
previsão explicita.
Técnicas de Interpretação:
A) Postulados Normativos: São normas de segundo grau que estabelecem a estrutura de

aplicação e prescrevem o modo de raciocínio em relação à outras normas. Não atribuem direitos,
em outras palavras, não se aplicam diretamente, mas servem para interpretar outros direitos
(por isso de segundo grau).
IMPORTANTE: Teoria extensiva – regras e princípios são espécies de noras; prevalece

atualmente a tese que tanto as regras quanto os princípios se qualificam como espécies do
gênero normas. Para doutrina hoje prevalecente, devem ser revistas a ideias a limitarem a
definição de norma somente a regras que conectem supostos de fato com consequências
jurídicas determinadas.

64
B) Princípios: Segundo Robert Alexy, Princípios são mandamentos de otimização, ou seja,

são normas que devem ser aplicadas na maior medida possível (não tem aplicação exata), de
acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes. O conteúdo dos princípios se
apresenta com maior abstração e generalidade, afetando significativamente o modo de
sua implementação. Vale destacar que o princípio jurídico é considerado norma jurídica, uma
vez que esta é gênero do qual aquele é espécie. O que dá maior ou menor medida de aplicação,
são as circunstâncias fáticas do caso concreto, e da lei que se aplica ao caso. O processo de
aplicação é a ponderação (espécie de sopesamento, balanceamento).
C) Regras: Regras são mandamentos de definição, ou seja, normas que ordenam que algo
seja cumprido na medida exata de suas prescrições. O conteúdo das regras caracteriza-se
por expressar determinações obrigatórias mais completas e precisas. A lógica da regra é o
“tudo ou nada”. O processo de aplicação da regra é a subsunção.
ATENÇÃO: Apesar de os princípios servirem como balizadores do ordenamento jurídico

(devendo ser observados inclusive pelos legisladores), caso haja, em um caso concreto,
conflito entre estes e uma regra, é esta que deve prevalecer, uma vez que é dotada de
maior especificidade. Os princípios são dotados de generalidade e vagueza, das quais decorre
a plasticidade que apresentam, permitindo-lhes amoldarem-se às diferentes situações. Por sua
natureza genérica, acabam por oferecer problemas quanto à sua aplicação ao caso concreto.
Segundo Rothenburg (1999, p. 63), “o principio jurídico é norma de hierarquia superior à das
regras, pois determina o sentido e o alcance destas, que não podem contrariá-lo, sob pena de
por em risco a globalidade do ordenamento jurídico. Deve haver coerência entre os princípios e
as regras, no sentido que vai daqueles para estas”. Todavia, o princípio tem caráter genérico e
vago por alcançar uma infinidade de situações, e por isso não há hipóteses de exceções.
Diferentemente da regra, que, na maioria, vem acompanhada de exceções. Por isso, diante de
um conflito entre princípio e regra, esta é que deverá prevalecer. Para solucionar tal conflito,
adota-se a cláusula de exceção. Como exemplo, Rothenburg citou o artigo 33 do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias, estabelecendo um prazo de 08 anos para o pagamento
dos precatórios judiciais pendentes na data da promulgação da Constituição de 1988, em notória
discrepância com o modelo de pagamento dos débitos do Estado, expresso no artigo 100, 5º,
XXIV e 182, §3º da Constituição Federal.
D) Proporcionalidade: técnica de ponderação de direitos fundamentais que estejam em conflito

num caso concreto. Vale destacar que a proporcionalidade, que não é regra, nem princípio
(divergências doutrinárias), é uma técnica de interpretação constitucional que segue um
procedimento peculiar de análise de requisitos excludentes, quais sejam: a) adequação (uso do
meio adequado para se atingir um objetivo); b) necessidade (escolha dentre os meios
disponíveis do que menos agride os direitos fundamentais); c) proporcionalidade em sentido
estrito (É a ponderação propriamente dita. Correlação entre os meios e fins. O sopesamento
entre a intensidade da restrição que o direito fundamental irá sofrer e o benefício que irá gerar a
decisão).
Por exemplo, conforme o Paulo Bonavides, que classifica como princípio, a proporcionalidade:
“Fica assim erigido em barreira ao arbítrio, em freio à liberdade de que, à primeira vista, se
poderia supor investido o titular da função legislativa para estabelecer e concretizar fins políticos.
Em rigor, não podem tais fins contrariar valores e princípios constitucionais, um destes princípios
vem a ser precisamente o da proporcionalidade, princípio não escrito, cuja observância
independe de explicitação em texto constitucional, porquanto pertence à natureza e
essência mesma do Estado de Direito”.

65
ATENÇÃO: No Brasil , a questão é bastante polêmica, porque o princípio da proporcionalidade

foi recepcionado de forma confusa e contaminada por ideias jusnaturalistas, como demonstrou
LEONARDO MARTINS. E a própria legislação faz referência aos dois princípios de maneira
separada e reciprocamente distinta (v.g., caput do art. 2° da Lei 9.784/99).De modo que existem
basicamente duas teorias a respeito:
A) Teoria da indistinção ou da fungibilidade: sustenta que o conceito de princípio da

proporcionalidade "mantém uma relação de fungibilidade com o princípio da razoabilidade" (LUÍS
ROBERTO BARROSO, 1998, p. 65-78). Assim, o princípio da proporcionalidade seria sinônimo
daquilo que os norte-americanos consideram como princípio da razoabilidade (SUZANA DE
TOLEDO BARROS e UADI BULOS). Trata-se também da teoria amplamente adotada na
jurisprudência do STF (v.g., ADlnMC i.910/DF; na ADlnMC 2.667/DF, na ADlnMC 1.407/DF).
B) Teoria da distinção: defende que as diferenças entre os dois princípios não se resumem às
diversas origens dos termos "razoabilidade" e "proporcionalidade". Nesse sentido, subdivide-se
em três vertentes:
1) teoria da distinção quanto ao plano de incidência: tese de HUMBERTO ÁVILA adotada em
artigo doutrinário (1999, p. 173-174), para quem, embora o dever de razoabilidade e o de
proporcionalidade sejam ambos "postulados normativos", um não se confunde com ou outro. O
primeiro trata de uma observação concreto-individual dos bens jurídicos envolvidos, o que se faz,
na apreciação de casos concretos, para verificar se há ou não excesso a justificar uma solução
excepcional. Já o dever de proporcionalidade diz respeito a apreciações abstratas, voltadas à
generalidade dos casos, sem se preocupar com situações concretas específicas.
2) teoria da continência da proporcionalidade na razoabilidade: o princípio da proporcionalidade
está contido no princípio da razoabilidade , pois é apenas uma faceta mais destacada deste
último (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO);
3) teoria da continência da razoabilidade na proporcionalidade: na opinião de VIRGÍLIO AFONSO
DA SILVA, o princípio da razoabilidade equivale a uma simples pauta a sugerir que os atos
estatais ou devam ser "razoáveis" ou devam manter uma relação de compatibilidade entre meios
e fins. Assim, o conceito de razoabilidade, no primeiro caso, não conta com elementos a partir
dos quais se possa mensurá-lo racionalmente; e no segundo, acaba por se resumir à mera
análise de compatibilidade entre meios e fins ou no exame da legitimidade dos fins.
Diferentemente, o dever de proporcionalidade tem estruturação racional mais ampla e definida,
que se traduz em elementos de mensuração específicos (adequação, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito).
Daí, a razoabilidade "corresponde apenas à primeira das três sub-regras da proporcionalidade,
isto é, apenas à exigência de adequação " (VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA, 2002, p. 33).
Trata-se da teoria cuja variante parece HUMBERTO ÁVILA ter adotado posteriormente. Para o
autor, embora as ideias de proporcionalidade e de razoabilidade não se confundem, o exame da
proporcionalidade em sentido estrito acaba por incluir "a razoabilidade como equidade" (ÁVILA,
2004, p. u1).
 Vigência das Normas Constitucionais (Princípio da Supremacia da Constituição):
Para explicar a não aplicação do direito infraconstitucional conflitante com a nova ordem
constitucional, há pelo menos três teorias doutrinárias:
A) Teoria da simples revogação: o caso é de conflito de direito intertemporal (lex posterior derogat
priori), que acarreta a simples revogação da legislação incompatível, numa colisão a ser resolvida
no plano da vigência da norma. Segundo POLETTI, a norma revogada por outra de natureza
constitucional é norma desfeita, e não regra que contraria a constituição. É a posição majoritária
da doutrina, especialmente de KELSEN, CARLOS MÁRIO DA SILVA VELLOSO, CELSO
RIBEIRO BASTOS e OSWALDO LUIZ PALU.

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B) Teoria da inconstitucionalidade superveniente: trata-se de conflito de natureza hierárquica (lex

superior derogat inferiori), o que implica a pronúncia da inconstitucionalidade da norma em seu
plano de validade. Não há revogação, mas mera perda de fundamento de validade da legislação
inferior, até porque a revogação pressupõe duas normas num mesmo plano hierárquico. Nesse
sentido: GILMAR MENDES, JOSÉ DE CASTRO NUNES, LUÍS ROBERTO BARROSO e PAULO
ROBERTO LYRIO PIMENTA.
C) Teoria intermediária: segundo a qual revogação e inconstitucionalidade não são situações

inconciliáveis. A inconstitucionalidade é estado de conflito entre uma lei e a constituição,
enquanto a revogação é um efeito de tal estado (LÚCIO BITTENCOURT). Conforme
CANOTILHO, não existe relação de exclusão: a revogação deriva ou é provocada por
contrariedade com a constituição e a contrariedade é a premissa da revogação. Daí, a
inconstitucionalidade (plano de validade) conduz à revogação (plano de vigência). É a posição
também de JOSÉ AFONSO DA SILVA e MARCELO NEVES.
No Brasil, tradicionalmente, o STF adota a teoria da simples revogação (alínea Ha", acima
tratada), também chamada teoria do conflito cronológico. Esta posição foi ratificada na ADln 2/DF
e é igualmente observada quanto aos efeitos das reformas constitucionais (ADln i.993/ DF).
Como sintetizou o Ministro CELSO DE MELLO: "Em se tratando de leis anteriores à Constituição
Federal vigente, não há de se cogitar – como tem entendido o STF - de inconstitucionalidade,
mas sim (e se for o caso) de revogação, matéria estranha à representação de
inconstitucionalidade" (ADln 2/DF).
1) Recepção: é o fenômeno jurídico pelo qual se resguarda a continuidade do ordenamento jurídico

anterior e inferior à nova Constituição, desde que se mostre compatível materialmente
(conteúdo da norma) com seu novo fundamento de validade, a nova Constituição
(compatibilidade com as normas advindas do poder constituinte ordinário quanto das decorrentes
de emendas constitucionais).
Dessa forma, se a lei editada à época da vigência da antiga Constituição se mostrar

materialmente incompatível com a nova Constituição (automático), ela não será
recepcionada. Destarte, significativa do fenômeno por meio do qual se assegura a preservação
das leis e atos normativos inferiores e anteriores à nova Constituição, desde que com ela
compatíveis. Em relação à legislação anterior à Constituição, não é cabível ação declaratória de
inconstitucionalidade, podendo eventual inconstitucionalidade ser impugnada no âmbito da
arguição de descumprimento de preceito fundamental.
Nos casos de incompatibilidade material superveniente ocorre o fenômeno da não-

recepção. Não se trata de revogação, pois esta pressupõe normas com semelhante densidade
normativa e emanada do Poder Judiciário. Na jurisprudência do STF, a incompatibilidade entre
norma legal anterior e norma constitucional posterior era tratada como hipótese de revogação.
Todavia, nos últimos anos o Tribunal tem utilizado o termo não recepção em vários acórdãos,
inclusive nos casos de incompatibilidade material superveniente com emendas constitucionais.
A incompatibilidade formal superveniente, em regra, não impede a recepção, mas faz

como que o ato infracional adquira uma outra roupagem. Exemplo bastante conhecido é o caso
do CTN. Existe, todavia, uma importante exceção a esta regra. Caso ocorra o deslocamento de
competências federativas do ente menor para o maior, a legislação anterior não poderá ser
recepcionada. É o caso, por exemplo, de uma competência legislativa municipal ou estadual que,
com advento de uma constituição nova, passa a ser atribuída à União. Na hipótese inversa, ou
seja, de alteração de competência legislativa de um ente maior (União) para ente menor (Estados

67
ou Municípios), entendemos que a recepção deve ser admitida, como regra, a fim de se evitar
um vácuo legislativo.
Cumpre destacar que, pela própria teoria do poder constituinte originário (caráter
Inaugural e Ilimitado), que rompe por completo com a antiga ordem jurídica, instaurando
uma nova, um novo Estado, o fenômeno da recepção material só será admitido se houver
expressa manifestação da nova Constituição, caso contrário, as normas da Constituição
anterior, como visto, serão revogadas. O denominado fenômeno da recepção material de
normas constitucionais somente é admitido mediante expressa previsão na nova Constituição.
Portanto, leis infraconstitucionais anteriores compatíveis com a nova Constituição (recepção
automática/tácita); normas constitucionais anteriores (recepção com expressa previsão na nova
Constituição).
2) Revogação: O fenômeno da revogação pressupõe normas dotadas de semelhante densidade

normativa e produzidas pelo mesmo órgão. Por isso, a rigor, não é correto falar em revogação
de norma constitucional (hipótese de não recepção) e nem de lei por medida provisória ou, nos
casos de competência legislativa concorrente (CF, 24, paragrafo 4º), de lei estadual por lei
federal superveniente (ambas são hipóteses de suspensão da eficácia).
Quando duas normas possuem a mesma densidade normativa e são emanadas do mesmo
órgão, a posterior revoga a anterior nos casos de: I) declaração expressa; II) incompatibilidade;
ou III) regulação integral da matéria.
Quanto à forma, a revogação pode ser expressa quando a norma posterior enumera os
dispositivos revogados por ela. Para isso, os dispositivos revogados devem ser elencados
textualmente, não bastando a expressão genérica “ficam revogadas as disposições em
contrário”. A revogação tácita ocorre em razão da (1) incompatibilidade material entre duas
normas produzidas pelo mesmo órgão ou quando uma (2) uma norma posterior regula
inteiramente a matéria tratada por uma norma anterior, hipótese denominada de “revogação por
normação geral”.
Quanto à extensão, a revogação pode ser total (ab-rogação), se abranger toda a lei ou todo o
dispositivo, ou parcial (derrogação), se atingir apenas parte deles. Nos casos de surgimento de
uma nova constituição ocorre a revogação integral da constituição anterior (“revogação por
normação geral”), salvo se houver expressa disposição em outro sentido.
Ex: Sob a Constituição de 1967, determinada matéria cível era objeto de lei ordinária e, de fato,
havia lei ordinária sobre ela. Em momento ulterior, sobreveio a Constituição de 1988, que confiou
à lei complementar a matéria em causa. Anos depois, sob a nova ordem constitucional, foi
promulgada emenda constitucional que recolocou a matéria em questão no campo da lei
ordinária. Neste contexto, após a emenda constitucional, uma medida provisória pode revogar
no todo ou em parte a legislação anterior referida. É mister não esquecer de que uma norma só
pode ser revogada por outra de mesma densidade normativa e que seja produzida pelo mesmo
órgão. A Constituição não revoga a lei incompatível com ela, o termo correto utilizado é a não
recepção da lei. A medida provisória não revoga, apenas suspende a eficácia de uma lei. Caso
seja rejeitada a medida provisória, a lei retorna a produzir efeito, ocorre o efeito repristinatório
tácito.
3) Repristinação: É o fenômeno jurídico pelo qual se restabelece a vigência de uma lei revogada
pelo fato de uma lei revogadora ter sido posteriormente revogada. Importante destacar não há
repristinação automática, se o legislador, por ventura, quiser restabelecer a vigência de uma lei

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anteriormente revogada por outra, terá que fazê-lo expressamente, conforme dispõe o parágrafo
3º do artigo 2º da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro (LINDB) que “Salvo
disposição em contrário expressa, à lei revogada NÃO se restaura por ter a lei revogadora
perdido a vigência”.
ATENÇÃO: A decisão de inconstitucionalidade, em sede de controle concentrado, por outro lado,

ao declarar inconstitucional lei revogadora, como regra, restaura a vigência da legislação
previamente existente.
4) Mutação Constitucional (mudança social): processo de alteração informal da

Constituição, a partir das novas interpretações do seu texto que vão sendo apresentadas,
sobretudo, pelo Poder Judiciário (valores sociais modificáveis) independentemente de
alteração formal do seu texto. Destarte, a Constituição está em elaboração permanente nos
Tribunais incumbidos de aplicá-la (FRANCISCO CAMPOS). Ademais, as mutações
constitucionais decorrem da conjugação da peculiaridade da linguagem constitucional,
polissêmica e indeterminada, com fatores externos, de ordem econômica, social e cultural, que
a CF intenta regular, produzindo leituras sempre renovadas das mensagens enviadas pelo
constituinte.
5) Vacatio Constitutionis: Lapso temporal que inicia no momento em que uma Constituição
é publicada até o momento em que ela começa a vigência. Vale salientar que, no período de
vacatio, continua vigendo a Constituição anterior. No Brasil, as constituições, ao serem
promulgadas e publicadas, já entram em vigor; não visualizamos aqui o fenômeno da Vacatio
constitutionis.
6) Teoria da Desconstitucionalização (vedação no ordenamento jurídico brasileiro): quando do

surgimento de uma nova constituição, ocorrem duas situações distintas com as normas
constitucionais anteriores: as normas materialmente constitucionais (direitos e garantias
fundamentais, estrutura do Estado e organização dos poderes) são revogadas, mas normas que
são apenas formalmente constitucionais (demais dispositivos contemplados no texto da
constituição), cujo conteúdo for compatível com o da nova constituição, são por ela
recepcionadas como normas infraconstitucionais.
Ademais, a nova constituição recebe a constituição anterior, como norma
infraconstitucional (rebaixamento). No Brasil, este fenômeno é absolutamente incompatível,
de modo que, sempre que for promulgada uma Nova Constituição, estará automaticamente
revogada toda a Constituição anterior (revogação total – ab-rogação), aproveitando-se apenas a
legislação infraconstitucional que não se mostre materialmente incompatível (recepção).
7) Constitucionalidade Superviniente: ocorre quando uma norma originariamente

inconstitucional, é constitucionalizada devido à alteração do parâmetro constitucional. Esta pode
ser decorrente do advento de uma nova constituição, da promulgação de uma emenda ou, ainda,
de processos informais de modificação da constituição (mutação constitucional). A
admissibilidade de constitucionalização de normas constitucionais, nos casos em que não há
previsão expressa, depende do entendimento adotado em relação à sua natureza.
Para os que consideram a norma inconstitucional um ato anulável, a constitucionalidade
superveniente deve ser admitida, desde que não tenha ocorrido a declaração de sua
inconstitucionalidade. Por outro lado, para os que consideram a lei inconstitucional como
um ato nulo (esta concepção, adotada pela doutrina e jurisprudência dos EUA desde o
famoso caso “Marbury vs. Madison”, tem prevalecido entre os ministros do Supremo
Tribunal Federal), o vício de origem é insanável e, portanto, a modificação do parâmetro
constitucional não poderia ter o condão de convalidar uma lei originariamente
inconstitucional. Sob essa perspectiva, a declaração de inconstitucionalidade do ato poderia
ser reconhecida mesmo após o advento do novo parâmetro, pois “ a invalidade é um fenômeno

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que não se altera no tempo: a alteração da norma superior não tem o condão de tornar válida
uma norma originalmente inválida” (Ávila, 1999). Este o entendimento adotado pelo Supremo
Tribunal Federal.
8) Emenda constitucional e normas corretivas
O poder constituinte derivado reformador tem competência para "corrigir", em relação a casos
futuros, interpretações constitucionais anteriormente dadas pelo STF. Cuida-se do que se
costuma impropriamente chamar de interpretações corretivas.
Tais correções devem fazer-se, necessariamente, por meio da aprovação de emendas
constitucionais que contradigam, total ou parcialmente, entendimentos anteriores do STF acerca
da Constituição. Exemplo: a EC 58, de 23-9-2009, alterou a definição do número máximo de
vereadores, superando assim a interpretação dada pelo STF ao inciso IV do art. 29 da
Constituição no RE 197.917/SP. Simples mudanças legislativas não podem ser utilizadas para
inovar entendimentos acerca das normas constitucionais (ver STF, Pleno, ADln 2.797/DF e ADln
2.860/DF).
Todavia, uma das implicações lógicas da recusa da "constitucionalidade superveniente" é a
impossibilidade de que interpretações corretivas procedam à convalidação retroativa de
situações inconstitucionais. Ou seja, se a emenda constitucional não pode sequer
constitucionalizar ex nunc uma lei originariamente inconstitucional, menos ainda poderia
convalidar, retroativamente (ex tunc), inconstitucionalidades, sobretudo as que já tenham assim
sido declaradas pelo STF. Por isso mesmo, como não admite a constitucionalização
superveniente, o STF negou que a alteração promovida pela EC 32/2001 na redação do inciso
VI do art. 84 da Constituição tivesse efeitos convalidatórios sobre decretos originalmente
inconstitucionais baixados pelo Governador do Tocantins (ADln p32/TO, ADln 3.983/TO e ADln
3.990/TO).
Contudo, a jurisprudência do STF mostra-se contraditória a respeito.
Para ilustrar, veja-se o seguinte caso. Ao interpretar o inciso XVI do art. 37 da Constituição de
1988, o Plenário do STF considerou inconstitucional a acumulação de proventos de
aposentadoria de servidor público com a remuneração de cargo, emprego ou função pública,
incluindo os casos em que a pessoa aposentada reingressasse no serviço público por meio de
novo concurso público – ressalvados os cargos acumuláveis na forma da Constituição, os cargos
eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração (v. RE
163.204/SP).
Porém, a EC 20, de 15-12-98, embora tenha tornando explícita a proibição reconhecida pelo STF
(§ 10 acrescido ao art. 37 da Constituição), acabou por convalidar a situação dos "membros de
poder" e dos "inativos, servidores e militares" que, até a publicação da emenda, tivessem
"ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos,
e pelas demais formas previstas na Constituição Federal" (art. 11 da EC 20/98).
Trata-se, portanto, de tentativa de constitucionalizar, por emenda constitucional, e com efeitos
retroativos, situação inconstitucional que já fora reconhecida pela jurisprudência do STF. No
entanto, essa convalidação indevida vem sendo aceita sem discussão pela jurisprudência do
próprio STF (v. g., ADln 1.541/MS e RMS 24.737/DF).
Outro exemplo: diante de leis estaduais que instituíram Municípios antes da necessária
regulamentação do § 4º do art. 18 da Constituição (na redação dada pela EC 15/96), o STr instou
o Congresso Nacional a editar lei complementar que resolvesse o problema dos Municípios já
criados. Daí ter sido editada a EC 57/2008, pela qual o Congresso Nacional, numa autêntica
tentativa de constitucionalização superveniente, mas feita a pedido de julgados do próprio STF

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(ADl 2.240/BA, 3-316/MT, 3.489/SC e n. 3.489/SC), convalidou "os atos de criação, fusão,
incorporação e desmembramento de Municípios, cuja lei tenha sido publicada até 31 de
dezembro de 2006, atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respectivo Estado à
época de sua criação" (art. 96 acrescentado ao ADCT).
9) Filtragem Constitucional
Parte da doutrina, na trilha de PAULO RICARDO SCHIER, fala em filtragem constitucional para
se referir a três consequências automáticas da edição de nova constituição:
A) as normas preexistentes recepcionadas, bem como os princípios gerais de todos os ramos do
direito, devem ser reinterpretados à luz das regras e princípios, expressos e implícitos, da ordem
constitucional mais recente;
B) as normas infraconstitucionais desconformes com a nova constituição tornam-se inválidas; e
C) salvo se não foram exequíveis por si mesmas, as normas constitucionais são diretamente
aplicáveis, independentemente da preexistência de leis infraconstitucionais intermediárias ou a
despeito do conteúdo em contrário das leis infraconstitucionais porventura existentes
anteriormente.
10) Efeito retroativo das normas:
Diz-se retroativa a norma cujas consequências jurídicas são aplicadas a eventos ocorridos
anteriormente à sua entrada em vigor. Porém, desde os romanos, desenvolve-se a tese da
ilicitude da retroatividade normativa. Como é impossível predizer quais serão editadas no futuro,
normas retroativas contrariam os ideais de certeza e segurança valorizados pela ciência jurídica.
Por isso, é princípio geral de direito , atos normativos não devem surtir efeitos retroativos.
Teorias subjetivista e objetivista

Há basicamente duas teorias para solucionar os problemas de retroatividade criados pela
sucessão de leis no tempo (direito intertemporal). Pela teoria subjetivista, a questão deve ser
encarada sob o prisma dos direitos subjetivos que surgiram ao tempo da lei velha. Essa escola
remete a doutrinadores como SAVIGNY, LASSALE e GABBA, bem como às diferenças
conceituais entre "direitos adquiridos", meras "expectativas de direito", simples "faculdades
legais" e institutos correlatos. Nessa linha, nem toda retroatividade legal é censurável, mas
somente aquela que interfere em direitos subjetivos surgidos anteriormente.
Já pela teoria objetivista, defendida principalmente por DE PAGE e ROUBIER, a ênfase dos
estudos deve girar em torno das situações jurídicas criadas pela lei nova. Assim, retroatividade
é o efeito da norma que atinge situações jurídicas anteriormente constituídas,
independentemente do exame dos direitos subjetivos decorrentes da lei velha.
O direito brasileiro adota claramente a teoria subjetivista. No Brasil, os limites jurídicos à
retroatividade não se atrelam propriamente às situações jurídicas criadas anteriormente, mas às
definições dos direitos subjetivos assegurados pelo sistema jurídico. Por isso, tanto a
Constituição (art. 5°, XXXVI) quanto a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro - LIDB
(art. 6°, § 2°) aludem às figuras do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada
como obstáculos à retroatividade das normas.
Todavia, muitos dos problemas relativos à irretroatividade da lei costumam ser resolvidos com o
auxílio de raciocínios conectados à teoria objetivista, tal como a tripartição da retroatividade, tese
construída a partir dos tipos de situações jurídicas em face das quais a incidência da norma deva
ser considerada.
11) Lacunas Constitucionais

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São espécies de lacunas jurídicas que se manifestam no âmbito do sistema normativo

constitucional.
1. Lacunas jurídicas Segundo Von WRIGHT, um ordenamento jurídico apresenta lacunas quando
algum estado de coisas realizáveis pela ação humana não se encontrar deonticamente
determinado, i.e., não estiver nem proibido nem permitido.
1.1. Tipologia das lacunas jurídicas mais importantes para o direito constitucional Entre as várias
classificações criadas a respeito das lacunas jurídicas em geral, a que apresenta maior
funcionalidade para o direito constitucional parece ser a seguinte tipologia consolidada por
A) lacunas normativas: as que decorrem da ausência de uma norma a conectar alguma
consequência jurídica a determinado fato-tipo (fattispecie);
B) lacunas técnicas: as derivadas da ausência de uma norma que seja condição necessária da
eficácia de uma outra norma;
C) lacunas axiológicas: formadas pela ausência de uma norma (c.1) requerida pelo senso de
justiça do intérprete ou (c.2) exigida pelo conteúdo material de uma norma superior;
D) lacunas institucionais: decorrentes não da falta de uma norma, mas da ausência tática de uma
instituição ou complexo de instituições essenciais ao funcionamento do sistema jurídico
considerado.
De fato, mais do que em qualquer outro ramo jurídico, o direito constitucional enfrenta frequentes
problemas referentes a cada um desses tipos de lacunas. Exemplos extraídos da atual
Constituição:
A) de lacuna normativa: não existe norma constitucional a definir se é na Câmara dos Deputados
ou no Senado Federal que deva começar a tramitação dos projetos de lei de iniciativa do
Procurador- Geral da República;
B) de lacuna técnica: as normas constitucionais programáticas precisam de outras normas
(infraconstitucionais) para desenvolverem eficácia plena;
• ATENÇÃO!
GUASTINI aponta o caso das normas programáticas como exemplo de lacuna Axiológica por
entender que se trata da falta de uma norma inferior cuja edição é exigida pela nonna
(constitucional) superior. Contudo, nada impede que a hipótese seja enquadrada em ambos os
tipos de lacuna.
C) de lacuna axiológica: os casos de inconstitucionalidade por omissão relativa, que ocorrem

quando legislador viola o princípio constitucional da isonomia, discriminando indevida e
arbitrariamente certos fatos/pessoas/situações, tal qual a norma a conceder aumento salarial
para homens, sem o estender às mulheres em igual situação;
D) de lacuna institucional: o direito de receber assistência jurídica gratuita prestada pelo Estado
(art. 5°, LXXIV) exige a implementação tática de serviços de defensoria pública (art. 24, XIII, c/c
art. 134), mas há unidades federativas brasileiras que ainda não estruturaram
tais órgãos, embora já estejam contemplados em lei. Parte da doutrina cuida de outra
classificação particularmente interessante ao direito constitucional. Em relação à
intencionalidade do órgão produtor de direito, as lacunas dividem-se em:
A) lacunas intencionais (ou descobertas ou voluntárias): ocorrem quando o poder constituinte foi
consciente acerca da necessidade de uma regulação jurídico-constitucional, mas se omitiu em
fazê-lo por alguma razão (LOWENSTEIN). Consistem, assim, na intencional ausência de
regulação de certas situações por parte do constituinte, geralmente porque preferiu delegar tal
disciplina a algum ato normativo específico ou a outro órgão produtor de normas jurídicas.
Exemplo clássico: as normas de eficácia limitada, nas quais o constituinte remete ao legislador
infraconstitucional, ao administrador e até aos juízes, a incumbência de disciplinar determinadas
situações nelas mencionadas;

72
B) lacunas não intencionais (ou ocultas ou involuntárias): são as que se produzem quando, no
momento da criação da constituição, não se podia prever ou nem sequer existia a necessidade
de disciplinar juridicamente uma situação determinada (LOWENSTEIN).
Envolvem também os descuidos do constituinte no emprego de técnicas legislativas que acabam
por fazer com que se pareça regulado um caso que na verdade não está ou que deixam de
regular um caso que deveria ter sido regulado. Exemplo: a omissão da redação original (antes
da EC 45/2004) dos incisos IV e V do art. 203 da CF/88, no tocante à legitimidade ativa da
Câmara Legislativa e do Governador do Distrito Federal para ajuizar ação direta de
inconstitucionalidade.
12) Integração de lacunas constitucionais
Mencionados os tipos principais de lacunas constitucionais, surge a questão de saber se se pode

ou não supri-las mediante processos de " integração .. ou "colmatação ...
Em caso de lacunas involuntárias, a melhor forma de eliminá-las são as reformas constitucionais.
Todavia, admite-se a utilização de processos de integração conduzidos pelo constituinte difuso,
especialmente por via das convenções e dos costumes constitucionais. Tolera-se ainda, muito
excepcionalmente, a integração por obra do legislador infraconstitucional, a depender da
hipótese.
Já o Judiciário costuma reparar lacunas involuntárias pela via interpretativa, sobretudo mediante
a analogia e a interpretação sistemática.
Foi o que ocorreu, por exemplo, quando o STF, antes da EC 45/2004, procedeu a uma
interpretação "compreensiva" do art. 103 da Constituição, para então reconhecer a legitimidade
da Câmara Legislativa e do Governador do Distrito Federal para ajuizarem ação direta de
inconstitucionalidade (ADln 645/DF e da ADln 655/DF). Outro exemplo: com relação à liberdade
de imprensa, o STF decidiu que, embora a Constituição tenha sido silente "quanto ao regime da
internet (rede mundial de computadores), não há como se lhe recusar a qualificação de território
virtual livremente veiculador de ideias e opiniões, debates, notícias e tudo o mais que signifique
plenitude de comunicação" (ADPF 130/DF, Pleno). Na mesma linha, o Plenário do STF já definiu
até que o Judiciário pode suprir lacunas involuntárias decorrentes da falta de normas transitórias
a regular situações concretamente atingidas pela implantação de novo regime jurídico
estabelecido por emenda constitucional (RE 597 .994/PA).
No que diz respeito às lacunas voluntárias, a possibilidade de integração é bem controversa. É
que elas são intencionalmente deixadas na constituição a fim de serem preenchidas por órgãos
determinados.
Por isso, acabam por envolver, implicitamente, regras de definição de competência. Assim,
quando a tarefa de eliminar tais lacunas conscientes é atribuída ao Legislativo ou ao Executivo,
surgem sérias dúvidas quanto à competência do Judiciário para suprir a mora decorrente da
omissão de órgãos desses outros Poderes. No direito constitucional, a questão remete ao velho
e sempre debatido "dogma" segundo o qual os juízes não podem substituir a atuação de órgãos
executivos ou legislativos, tampouco agir como "legislador positivo".
~ Como o STF enfrentou o tema:

"A interpretação do direito, e da Constituição, não se reduz a singelo exercício de leitura dos
seus textos, compreendendo processo de contínua adaptação à realidade e seus conflitos. A
ausência de regras de transição para disciplinar situações táticas não abrangidas por emenda
constitucional demanda a análise de cada caso concreto à luz do direito enquanto totalidade.
A exceção é o caso que não cabe no âmbito de normalidade abrangido pela norma geral. Ela
está no direito, ainda que não se encontre nos textos normativos de direito positivo. Ao Judiciário,
sempre que necessário, incumbe decidir regulando também essas situações de exceção. Ao
fazê-lo não se afasta do ordenamento" (RE 597.994/PA, Pleno).

73
13) "Silêncios eloquentes" constitucionais
São normas constitucionais proibitivas obtidas, a contrario sensu, de interpretações segundo as

quais a simples ausência de disposição constitucional permissiva significa a proibição de
determinada prática por parte dos órgãos constituídos, incluindo o próprio legislador
infraconstitucional.
Exemplos: (a) embora a Constituição Federal tenha instituído imunidades especiais ao
Presidente da República (§§ 3° e 4° do art. 86), silenciando-se quanto a outras autoridades, o
STF entendeu que se trata de um "silêncio eloquente", pelo que mesmo constituições estaduais
e a LODF estão proibidas de estender tais imunidades, seja aos próprios Governadores (v. ADln
978/PB), seja a outras autoridades; (b) a despeito do vazio normativo sobre a matéria, o STF
entende inválidas as constituições estaduais na parte em que atribuem aos tribunais de justiça
competência para desempenhar controle abstrato da constitucionalidade de atos normativos
municipais em face da Constituição Federal.
Não se trata, portanto, de algum tipo de lacuna jurídica, senão de uma norma implícita (proibitiva)
que se extrai da falta de disposição normativa a respeito de certa matéria. Exatamente por isso,
detectado um "silêncio eloquente", consideram-se inválidas todas as tentativas
infraconstitucionais de preenchimento (colmatagem) ou de integração do vazio deixado pelo
constituinte. Exemplo: no RE 130.552/RE, por enxergar um silêncio eloquente no art. 114 da
Constituição, a l" Turma do STF reputou inviável o uso da analogia para incluir, na competência
da Justiça do Trabalho, as causas referentes ao recolhimento de contribuições estipuladas em
convenção ou acordo coletivo de trabalho.
Ponto. Hermenêutica Constitucional
 Interpretação das Normas Constitucionais (Hermenêutica Constitucional): A interpretação

das normas constitucionais é um conjunto de métodos e princípios desenvolvidos pela doutrina
e jurisprudência com base em critérios ou premissas diferentes, mas, em geral, reciprocamente
complementares, o que reforça o caráter unitário da atividade interpretativa.
ATENÇÃO: Mesmo um sentido ou significado óbvio não pode ser extraído de alguma
expressão linguística antes da atividade interpretativa. Ou seja, somente após interpreta-
la é que pode concluir que uma disposição é clara. Daí se considerar, hoje, inteiramente
superada a velha máxima segundo o qual, se o texto normativo for claro, não cabe
interpreta-lo (in claris non fit interpretativo).
Com referência às finalidades da interpretação, formam-se, basicamente, duas teorias:
A) Teoria subjetivista (estática ou originalista ou voluntarista): o objetivo da interpretação é

simplesmente apreender o sentido da chamada "vontade histórico-psicológica" do órgão que
produziu o enunciado normativo interpretado (mens legislatoris).
Trata-se de uma teoria cognitiva da interpretação, pois a pretensão do intérprete é simplesmente
encontrar ou descobrir a intenção subjetiva dos autores dos enunciados linguísticos
interpretados.

74
B) Teoria objetivista (dinâmica ou não originalista ou não voluntarista): a interpretação não deve
apegar-se à intenção daqueles que produziram o enunciado normativo a se interpretar, mas sim
buscar o sentido inerente e atual que dele se extrai.
A finalidade da interpretação só pode ser o sentido do que é agora juridicamente determinante
(mens legis). Nesse rumo, já se posicionou o Plenário do STF que a "interpretação do direito tem
caráter constitutivo e consiste na produção, pelo intérprete, a partir de textos normativos e da
realidade, de normas jurídicas a serem aplicadas à solução de determinado caso, solução
operada mediante a definição de uma norma de decisão" (ADPF 153/DF).
Na melhor doutrina, porém, há quase um consenso de que a interpretação não se deve fazer só
com base numa ou noutra dessas teorias. Como ensina LARENZ, a atividade interpretativa deve
buscar resultados a partir de processos de pensamento que considerem tanto o sentido
normativo do enunciado interpretado quanto as intenções da regulação e as ideias normativas
do legislador histórico. Por isso mesmo, o conceito de interpretação adotado no item acima não
se relaciona à descoberta, mas à atribuição de sentido a alguma expressão linguística.
IMPORTANTE: Correntes interpretação constitucional (doutrina norte – americana):
Embora o nome possa induzir ao contrário, na corrente interpretativista é onde o juiz possui
menor autonomia para exercer a atividade interpretativa, ele não pode transcender os
limites do texto legal. Já na corrente não-interpretativista, é onde o juiz possui uma maior
autonomia para ir além do texto e empregar valores pessoais, substantivos, na atividade
interpretativa. Ademais, Não existe relação hierárquica fixa entre os diversos critérios de
interpretação da CF, pois todos os métodos conhecidos conduzem sempre a um resultado
possível, nunca a um resultado que seja o unicamente correto. Essa pluralidade de métodos se
converte em veículo da liberdade do juiz, mas essa liberdade é objetivamente vinculada, pois
não pode o intérprete partir de resultados preconcebidos e, na tentativa de legitimá-los, moldar
a norma aos seus preconceitos, mediante a utilização de uma pseudo-argumentação.
Outras contribuições da doutrina norte-americana:

 Teoria do “reforço da democracia” (Jonh Hart Ely): nesta concepção, o papel principal
da jurisdição constitucional deve ser de o de proteger tanto os direitos que atuam como
pré-condições de risco decorrentes da insuficiência do processo democrático. A jurisdição
constitucional deve deixar a democracia seguir o seu curso regular, atuando apenas nos
casos de mau funcionamento, a fim de desobstruir os canais de mudança do processo
democrático.
 Minimalismo e Maximalismo: 1) Minimalismo – é utilizado para fazer referência a

decisões que procuram evitar as regras gerais e teorias abstratas, concentrando-se
apenas no que é necessário para resolver litígios particulares. Uma decisão minimalista
se caracteriza por sua superficialidade (shallowness) e estreiteza (narrowness). Dentre
as vantagens de uma decisão minimalista estão a redução dos encargos das decisões
judiciais, a diminuição do risco de erro judicial, a viabilidade de uma solução concreta
mesmo quando há grande controvérsia sobre os valores em jogo, a maior flexibilidade
para as decisões futuras e o favorecimento do pluralismo. 2) Maximalismo – utilizado para
fazer referência abreviada às decisões que estabelecem regras gerais para o futuro e que
fornecem justificativas teoricamente ambiciosas para os resultados. Ao contrario das
decisões minimalistas, estas se caracterizam por sua profundidade (depth) e largura
(width), p que não significa que se deva decidir, em todos os casos, tudo o que possa ser
decidido.
Embora demostre nítida preferência pelo minimalismo judicial, considerado o
único caminho para uma possível convergência mínima entre os membros de

75
tribunais nos casos envolvendo questões altamente controversas, Sunstein (2001)

reconhece que “a escolha entre minimalismo e as demais alternativas depende de
uma série de considerações contextuais” e que seria um exagero afirmar que este
é sempre o melhor opção.
 Pragmatismo Jurídico – na versão defendida por Richard Posner (2003), apontado

como um dos principais expoentes da pragmatismo jurídico, este tem como núcleo a
“adjudicação pragmática”, cuja base é a ideia de que a decisão judicial deve visar àquilo
que é mais razoável, levando em consideração não apenas as consequências de cada
caso especifico, mas também as consequências sistemáticas em seu sentido mais amplo.
Ademais, a decisão pragmática é baseada mais em fatos e consequências, do que em
conceitualismo generalidades ou deduções lógicas.
 Leitura moral da Constituição (Ronal Dworkin): na concepção dworkiana, os princípios

desempenham um papel fundamental na tomada de decisão, sobretudo nos casos
difíceis (hard cases) envolvendo questões constitucionais em que os fatos não estão
regulados por uma regra especifica. A leitura moral não considera as convicções pessoais
de justiça nocivas à interpretação, desde que abertamente reconhecidas, expostas e
defendidas de forma honestas.
A proposta também não se destina à solução de todos os tipos de casos, mas tao
somente à daqueles nos quais o juiz se encontra diante de uma questão
constitucional “nova ou controversa”. Para as demais situações Dworkin propõe, no
lugar de um critério procedimental, a utilização de um “cálculo de resultados” no qual a
estrutura mais adequada será a capaz de melhor assegurar o respeito às condições
democráticas”.
Com o objetivo de destacar a importância da consistência narrativa na
interpretação jurídica, Dorkin utiliza uma metáfora na qual compara a complexidade
da tarefa jurisdicional de decidir um caso difícil ao papel desempenhado por vários
autores que se dispõem à elaboração de um romance de cadeia (chain novel),
corresponde ao ideal da “integridade do direito, evidenciando a importância da vinculação
de legisladores e juízes à pratica revelada pela história, sem deixar de lado a
compreensão adequada de sua projeção para outros casos futuros.
IMPORTANTE! FENÔMENO DA "DERROTABILIDADE" DAS NORMAS
A derrotabilidade das normas tem a ver com a não aplicação, total ou parcial, de certa norma
jurídica, apesar de exteriorizados os pressupostos a partir dos quais se deveria aplicá-la em
condições "normais". Embora o assunto seja ainda pouco enfrentado pela doutrina brasileira,
merece algumas reflexões, pois há indícios de que será em breve cobrado nos melhores
concursos jurídicos.
~ ATENÇÃO!
O fenômeno da derrotabilidade das normas jurídicas não é novidade na doutrina estrangeira.
Pelo contrário, a expressão "derrotabilidade" (defeasibility) surgiu no vocabulário jurídico a partir
de fragmento de texto doutrinário escrito por HART ainda em 1949- E, nas últimas décadas, o
tema tem merecido série de obras específicas por doutrinadores de vários países (por todos, v.
CARLOS ALCHOURRÔN, PABLO NAVARRO, HENRY PRAKKEN, GIOVANNI SARTOR, e
BRUCE CHAPMAN). No Brasil, o primeiro texto a tocar no assunto foi publicado por JULIANO
TAVEIRA BERNARDES em 2005. Porém a derrotabilidade só ganhou tratamento mais profundo
em dissertação de mestrado escrita em 2009 por FERNANDO ANDREONI VASCONCELLOS.
Num resumo simplório, a teoria da derrotabilidade normativa parte da premissa segundo a qual
as normas jurídicas se baseiam em raciocínios cujas justificativas podem ser "derrotadas" diante

76
da exteriorização de circunstâncias anormais, que não foram consideradas na formulação

normativa. Por outras palavras, como os órgãos que editam normas são incapazes de prever as
infinitas circunstâncias que futuramente aparecerão no momento em que uma norma deva ser
aplicada, as previsões normativas estão sempre abertas a uma lista de exceções (cláusulas "a
menos que ... ") que podem "derrotar" os comandos inicialmente propostos pela autoridade
normativa.
~ IMPORTANTE:
A "derrotabilidade" tem a ver com os raciocínios lógicos que, diante da ocorrência de situações
não consideradas, superam as conclusões anteriormente obtidas. Assim, quando se formula, por
exemplo, enunciado condicional do tipo: "se Maria sair de casa às 19h, deverá chegar ao
aeroporto às i9h30", a verificação do consequente esperado (chegar ao aeroporto às 19h30) não
depende só da exteriorização do antecedente (se Maria sair de casa às i9h). Trabalha-se, na
verdade, com a ocorrência de inúmeros pressupostos (se não houver acidentes, se o tráfego
estiver normal, se o carro não estragar) que se devem somar ao antecedente, para que o
consequente realmente suceda como se anteviu. Logo, a se exteriorizar qualquer situação não
considerada (se houver acidente, se o tráfego estiver ruim ou se o carro apresentar defeito), a
conclusão será "derrotada", isto é, não mais se sustentará.
Daí se dizer que a lógica argumentativa utilizada na elaboração e na aplicação de normas é do

tipo "não monotônica", no que se diferencia da lógica "monotônica", segundo a qual uma
conclusão obtida a partir de um conjunto de premissas permanece logicamente válida mesmo
que se somem novas premissas às premissas originais (Exemplo de raciocínio lógico
monotônico: a soma de 2 + 2 continuará sempre a ser igual a 4, mesmo que se possa acrescer
à operação novos elementos numéricos).
A derrotabilidade das normas jurídicas pode surgir como consequência da aplicação: ou (a) de
normas explícitas de exceção contidas no sistema jurídico; ou (b) de normas implícitas de
exceção identificáveis no sistema jurídico, incluindo as obtidas a partir de princípios cuja
concretização implique antinomia que se resolva pela não aplicação da norma "derrotada".
Exemplo do primeiro caso: o inciso li do art. 23 do CP é regra de exceção expressa e que exclui
a ilicitude da prática de fatos tipificados como crime. Exemplo do segundo caso: as chamadas
excludentes "supralegais" de culpabilidade, tal como detectadas pelos estudiosos do direito
penal, são regras implícitas que "derrotam" a configuração delituosa de fatos cuja prática é
explicitamente prevista como crime.
Pois bem. Segundo lições de doutrinadores como DWORKIN (1995, p. 140), pode-se concluir
que somente os princípios são normas derrotáveis, pois qualquer regra comporta a prévia e
completa enunciação de todas as respectivas exceções e hipóteses nas quais não se aplique -
seja mediante a identificação das demais regras em sentido contrário, seja pela revisão ou
atualização do enunciado original da regra considerada. Assim, quando eventualmente se
identificar um caso a excepcionar uma regra, não se tratará do que se ora denominou de
"derrotabilidade" normativa, mas apenas da constatação de que o enunciado da regra não havia
sido completamente identificado, pois lhe faltava adicionar a exceção posteriormente detectada.
Porém, a maioria dos autores hoje considera que mesmo as regras estão sujeitas à
"derrotabilidade", uma vez que é impossível estabelecer, a priori ou em abstrato, toda a lista de
exceções que podem "derrotar" uma regra. Segundo ALEXV, a própria decisão de um caso
concreto pode redundar na introdução de cláusulas de exceção à regra baseadas em princípios.
Logo, "ao contrário do que pensa DWORKIN, as cláusulas de exceção introduzíveis às regras
com base em princípios não são sequer teoricamente enumeráveis" (2001, p. 100). Enfim, tanto
as regras como os princípios são tipos de normas sujeitas a cláusulas de exceções implícitas.
São normas que se devem aplicar a casos concretos, "a menos que ... " identificadas situações
anormais se traduzam em normas explícitas ou implícitas de exceção.

77
Por essas e outras razões, atualmente, a melhor doutrina contemporânea (por todos, KLAUS
GÜNTHER, 1995 e 2004) já ensina que, após analisadas todas as circunstâncias de um caso
concreto (all things considered), uma norma determinada, mesmo que abstratamente válida do
ponto de vista constitucional (plano da validez), poderá não ser aplicada da mesma forma que
abstrata e inicialmente tenha sido prevista (plano de aplicação). Acerca de exemplo concreto de
aplicação da derrotabilidade
Normativa.
• ATENÇÃO!
O leitor mais atento logo percebe que, aplicada a teoria da derrotabilidade normativa também às
regras, o direito toma-se bem menos •determinável", se não indeterminado. daro que isso gera
muitas discussões na filosofia juridica. Mas é melhor que as regras sejam assim •derrotáveis".
Primeiro porque são poucos os verdadeiros casos fronteiriços (hard cases) em que condições
anormais ou imprevistas, articuladas com base em prinápios, implicam exceções implícitas às
regras positivadas.
Segundo porque, como adverte HART, entender as regras sob rigidas concepções formais,
atribuindo-se a cada regra o mesmo sentido para todos os casos nela previstos, "é conseguir
uma medida de certeza ou previsibilidade à custa de considerar. de forma cega e preconceituada,
o que deve fazer-se numa série de casos futuros, sobre cuja composição nos encontramos em
estado de ignorância" (2001, p. 142).
1) Métodos de Interpretação
 Método Jurídico ou Hermenêutico Clássico (Forsthoff)
Considera a Constituição como uma lei. Assim, interpretar a Constituição é interpretar uma lei.
Utiliza para desvendar o sentido das normas constitucionais os seguintes elementos: (a)
elemento gramatical, (b) elemento lógico-sistemático, (c) elemento histórico, (d) elemento
telelógico e (e) elemento genético.
A) Gramatical ou Filológico: significado da palavra, ou seja, também chamado de literal ou

semântico, a análise se realiza de modo textual e literal;
B) Sistemática: contexto no qual está inserido, bem como, a interpretação sistemática se

caracteriza por pressupor que qualquer preceito normativo deverá ser interpretado em harmonia
com as diretrizes gerais do sistema, preservando-se a coerência do ordenamento;
C) Histórica: registros históricos da lei/ocasião de criação da lei, ou seja, o método histórico

consiste na busca dos antecedentes remotos e imediatos que interferiram no processo de
interpretação, bem como, analisa o projeto de lei, a sua justificativa, exposição de motivos,
pareceres, discussões, as condições culturais e psicológicas que resultaram na elaboração da
norma;
D) Finalista ou Teleológica ou Axiológica ou Sociológico: finalidade/fim, ou seja, consiste em

revelar o fim da norma, o valor ou bem jurídico tutelado pelo ordenamento de determinado
preceito;
E) Autêntica: é aquela que emana do próprio poder que elaborou o ato normativo, processando-se
por intermédio de elaboração de leis interpretativas cuja finalidade precípua é determinar o
sentido de uma determinada norma jurídica;

78
F) Lógica ou Racional: pesquisa o espírito da disposição, dessume-se de fatores racionais, da

gênese histórica, da conexão com outra norma e com o inteiro sistema, isto é, procura a harmonia
das normas constitucionais;
G) Genético: busca investigar as origens dos conceitos utilizados pelo legislador.
H) Popular: a análise se implementa partindo da participação da massa, dos “corpos

intermediários”, dos partidos políticos, sindicatos, valendo-se de instrumentos como o plebiscito,
referendo, recall, veto popular etc.;
I) Doutrinário: parte da interpretação feita pela doutrina;
J) Evolutivo: segue a linha da mutação constitucional.
Ex: Em outubro de 2011, ao apreciar Recurso Extraordinário em que se discutia a

constitucionalidade da exigência formulada em lei federal de aprovação em exame da Ordem
dos Advogados do Brasil para exercício da profissão de advogado, o Supremo Tribunal Federal
(STF) considerou que referido exame tem por fim assegurar que atividades de risco sejam
desempenhadas por pessoas com conhecimento técnico suficiente, para evitar danos à
coletividade. No julgamento, salientou-se que, quanto mais arriscada a atividade, maior o espaço
de conformação deferido ao Poder Público; sob essa ótica, o exercício da advocacia sem a
capacidade técnica necessária afeta tanto o cliente, indivíduo, como a coletividade, pois denega
Justiça, a qual é pressuposto da paz social. Nesse caso, o STF procedeu à interpretação
teleológica da norma constitucional segundo a qual é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício
ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.
 Método da Hermenêutica Moderna
A) Método Tópico-Problemático (Theodor Viehweg): interpretar a partir do problema prático para

se saber qual norma aplicar. Canotilho critica este método que parte do problema concreto
para a norma e o correto seria da norma para o problema. Está voltado para a determinação do
respectivamente justo, ou seja, para a solução particularmente mais adequada a cada caso. Tem
caráter aberto, fragmentário ou indeterminado de onde, pensando-se no caso concreto se pode
retirar vários pontos de vista, várias soluções para o problema prático. A constituição é, assim,
um sistema aberto de regras e princípios. No método de interpretação constitucional tópico-
problemático, há prevalência do problema concreto a ser resolvido sobre a norma.
B) Método Hermenêutico-Concretizador (Konrad Hesse): Deriva do método tópico, mas afasta-

se dele por se basear no pressuposto do primado do texto constitucional perante o problema. A
compreensão prévia de forma a proporcionar a individualização estabelecendo antecipadamente
o entendimento do conteúdo da norma individualizada, ou seja, deve-se iniciar por meio de uma
atividade criativa do intérprete, partindo da CF para o caso concreto (inverso do tópico
problemático). Ademais, destaca-se os seguintes pressupostos interpretativos: 1) pressupostos
subjetivos: o interprete vale-se de suas pré-compreensões sobre o tema para obter o sentido
da norma; 2) pressupostos objetivos: o interprete atua como mediador entre a norma e a
situação concreta, tendo como “pano de fundo” a realidade social; 3) círculo hermenêutico: é o
“movimento de ir e vir” do subjetivo para o objetivo, até que o intérprete chegue a uma
compreensão da norma. O fato de partir das pré-compreensões do interprete pode distorcer não
somente a realidade, como também o próprio sentido da norma.
Nesse método, ocorre o contrário do que se observa no tópico-problemático: existe a prevalência

da norma em detrimento do problema a ser solucionado. Contudo, essa informação não é

79
suficiente. Devemos saber que esse método tem três pressupostos – um subjetivo e dois
objetivos: (1) o pressuposto subjetivo, representado pela pré-compreensão do intérprete, (2) o
contexto (realidade social) em que é realizada a interpretação e (3) o círculo hermenêutico,
que consiste no movimento de “ir e vir” efetuado pelo intérprete entre o texto e contexto.
C) Método Integrativo ou científico espiritual (Rudolf Smend): A Constituição não pode ser
entendida como um estatuto de organização que estrutura o estado e que faculta e impõe certas
atividades ao mesmo, mas sim como uma forma vital dos cidadãos que participam do Estado.
Assim, a Constituição deve ser interpretada como algo dinâmico e que se renova
constantemente, no compasso das modificações da vida em sociedade.
É um método de cunho sociológico, baseando-se na premissa de que o intérprete deve levar em

conta os valores subjacentes ao texto constitucional, integrando o sentido de suas normas a
partir da “captação espiritual” da realidade da comunidade.
D) Método concretista ou normativo estruturante (Friedrich Muller): O texto de preceito jurídico

é apenas uma parte de um iceberg normativo. Dessa forma, terá de ser concretizada não só pela
atividade do legislador, mas, também, pela atividade do Judiciário, da administração, do governo
etc.
Esse método dá relevância ao fato de não haver identidade entre norma jurídica e texto
normativo. Destarte, a norma é composta por programa normativo (texto) e domínio normativo
(realidade social).
A Teoria Estruturante do Direito trabalha com a Teoria da Ação. Nesse sentido, opera
indutivamente e não dedutivamente, tendo recebido influência da Semântica Prática. A teoria
surge da necessidade de superar a fase positivista do desenvolvimento jurídico. Conforme
Friedrich Müller, para esse fim é que foi desenvolvido o método normativo-estruturante.
Segundo o método citado, o texto da norma é produto da atividade do legislador, e não se
confunde com a norma. Portanto, faz-se necessária a distinção entre texto e norma. Embora a
interpretação do teor literal seja um dos elementos mais importantes no processo de
concretização, é somente um elemento, pelo que a normatividade não é uma qualidade
substancial (estática e dada pelo legislador) dos textos de normas, e sim um processo efetivo,
temporalmente estendido e cientificamente estruturável, que parte dos textos de normas e
encontra neles seus limites. O texto da norma é o conjunto de símbolos linguísticos. É apenas
um enunciado. Já a norma é o resultado da interpretação do texto. Ainda para o método
normativo-estruturante, o texto da norma e realidade são coisas distintas, sendo, pois, incabível
se falar em interpretação. O correto é concretização para se atingir a norma de decisão.
Primeiramente, para concretizar o texto da norma, o operador do direito retira os elementos do

texto (possibilidades de sentidos do texto da norma) e conforma-os com dados que
transcendem (dados extrajurídicos, axiológicos, políticos, doutrinários, precedentes). Em
seguida, em confrontação com a realidade, é estruturado a o programa da norma para
concretização por meio dos elementos clássicos (gramatical, histórico, teleológico, sistemático
etc). Por fim, superada a etapa acima, constrói-se a norma jurídica, que diante do caso será
aplicada (norma de decisão). Em conclusão, antes o juiz decidia subsumindo o caso aos
conceitos da previamente fixados, estabelecidos, sendo suposto que para cada caso a solução
fosse uma, num sistema manuseável sem dificuldades. Mas pelo método o texto da norma não
se confunde com a norma, pois enquanto aquele é o dado de entrada do processo de
concretização, ao lado do caso, e a norma será o produto da atividade concretizante do jurista,
buscando a norma de decisão. Aceita a distinção entre texto constitucional e norma
constitucional, conclui-se que a norma constitucional não é o pressuposto da
interpretação constitucional, mas o seu resultado.

80
E) Método de Comparação Constitucional: a interpretação dos institutos se implementa mediante

comparação de vários ordenamentos. Estabelece-se, assim, uma comunicação entre várias
Constituições. Partindo dos 04 métodos ou elementos desenvolvidos por Savigny (gramatical,
lógico, histórico e sistemático), Peter Haberle sustenta a canonização da comparação
constitucional como um quinto método de interpretação.
IMPORTANTE: Fontes (formas de manifestação da norma jurídica): I) Escritas: Leis

constitucionais; Leis complementares e regulamentares; Prescrições administrativas;
Regimentos das casas do Poder Legislativo e Judiciário; Tratados Internacionais; Jurisprudência;
Doutrina. II) Não escritas: costumes (reiterados); Usos Constitucionais.
 Princípios específicos da Interpretação Constitucional (Princípios Instrumentais ou

Postulados Normativos/ Metanormas/ Princípios Interpretativos):
Outras denominações para os princípios instrumentais: postulados normativos ou

metanormas ou princípios interpretativos.
1) Distinção: princípio instrumental x princípio material (Luiz Roberto Barroso). Conceito

de Princípio Instrumental:
Os princípios materiais estabelecem um estado ideal de coisas a ser realizado (ex.

princípios que estabelecem direitos e deveres, como, p.ex., p. da isonomia, liberdade, dignidade
humana, etc.). Os princípios instrumentais são aqueles utilizados na interpretação e aplicação
de outras normas.
O sistema jurídico, segundo Robert Alexy, é formado por 3 níveis distintos: argumentação
jurídica, princípios e regras. Os princípios instrumentais entram no nível da argumentação
jurídica.
Conceito de metanorma - Situadas no nível da argumentação jurídica, as metanormas (ou

princípios instrumentais ou postulados normativos) não estabelecem diretamente um dever de
adotar determinadas condutas (regras) nem de promover um estado ideal de coisas (princípios),
mas sim o modo como esse dever deve ser realizado.
2) Princípios Instrumentais (princípios de interpretação – contribuições da Dogmática

Alemã):
Esses 7 princípios instrumentais são extraídos das obras de Konrad Hesse e de Frederich
Muller.
2.1) Princípio da unidade da constituição:
Conceito – Por esse princípio, a constituição deve ser interpretada de modo a evitar
conflitos, contradições e antagonismos entre suas normas. É uma especificação da interpretação
sistemática de Savigny.
Segundo a interpretação sistemática, a norma não existe sozinha, mas faz parte de um
sistema de normas, devendo, portanto, ser interpretada em conjunto com as demais normas do
sistema.
Ex. direito de propriedade, que deve ser interpretado em conjunto com o princípio da função
social da propriedade.
Ex. proteção do consumidor e livre iniciativa.
Esse princípio afasta a tese da “hierarquia das normas constitucionais”.

81
[Essa tese foi defendida por um autor chamado de Otto Bachof, em seu livro “Normas
constitucionais inconstitucionais?”. Neste livro, o autor comenta várias situações de uma
Constituição, nas quais algumas normas poderiam ser consideradas como normas superiores,
em relação a outras normas (consideradas normas inferiores). Por isso, ele cria a tese da
hierarquia dentro da Constituição, havendo, então 2 níveis de normas constitucionais: as normas
superiores e as inferiores.]
Ex. STF ADI 4.097 – Nesse caso, o PSC ajuizou essa ADI questionando o art.14, §4º, da CF,
que diz que os analfabetos são inelegíveis. O PSC pediu ao STF que declarasse inconstitucional
o art.14, §4º. Ocorre que esse artigo foi feito pelo poder constituinte originário. Para pedir a
inconstitucionalidade, o PSC alegava que esse dispositivo, apesar de ter sido feito pelo poder
constituinte originário, violaria normas superiores da constituição, como o princípio da isonomia,
o princípio do sufrágio universal, e o princípio da não discriminação. A decisão do STF se baseou
no princípio da unidade, afastando a tese de “hierarquia de normas constitucionais”, com
inadmissibilidade da ação.
EMENTA: ADI 4.097. Inadmissibilidade. Art. 14, § 4º, da CF. Norma constitucional originária.
Objeto nomológico insuscetível de controle de constitucionalidade. Princípio da unidade
hierárquico-normativa e caráter rígido da Constituição brasileira. Doutrina. Precedentes.
Carência da ação. Inépcia reconhecida. Indeferimento da petição inicial. Agravo improvido. Não
se admite controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas pelo
poder constituinte originário.
2.2) Princípio do efeito integrador:
Alguns dizem que esse princípio é englobado pelo princípio da unidade.

Conceito – Por esse princípio, nas resoluções de problemas jurídico-constitucionais, deve
ser dada primazia às soluções que favoreçam a integração política e social, produzindo um efeito
criador e conservador desta unidade.
Esse princípio traz a mesma ideia do princípio da unidade (e da interpretação sistemática),
e não a desintegração, pois a CF é o principal elemento de integração comunitária.
2.3) Princípio da Concordância prática ou harmonização:
Esses 3 primeiros princípios estão intimamente relacionados.

Conceito - Cabe ao intérprete coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito,
realizando a redução proporcional de cada um deles. Ele parte da ideia de que a CF possui
normas conflitantes entre si, e que cabe ao intérprete não excluir uma dessas normas, mas
coordená-las entre si.
Ex. Direito à privacidade, no caso do sigilo bancário x arrecadação tributária eficiente (RE
476.361/SC). O sigilo bancário está protegido pelo direito à privacidade. Mas, no caso da
arrecadação tributária, as autoridades não podem simplesmente quebrar o sigilo bancário só
para arrecadar mais. Em outro sentido, se, por exemplo, houver um ato ilícito, poderá haver a
quebra do sigilo, mediante autorização judicial. Nesses casos, quando 2 direitos fundamentais
colidem, cabe ao juiz fazer a concordância prática/ harmonização dos princípios.
RE 476.361/SC - DECISÃO:
Vistos. União interpõe RE, com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, contra
acórdão da Segunda Turma do TRF da 4ª Região, assim ementado: “QUEBRA DE SIGILO
BANCÁRIO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. COLISÃO DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS. INTIMIDADE E SIGILO DE DADOS VERSUS ORDEM TRIBUTÁRIA HÍGIDA.
ART. 5º, X E XII. PROPORCIONALIDADE.
1. O sigilo bancário, como dimensão dos direitos à privacidade (art. 5º, X, CF) e ao sigilo de
dados (art. 5º, XII, CF), é direito fundamental sob reserva legal, podendo ser quebrado no caso

82
previsto no art. 5º, XII, in fine, ou quando colidir com outro direito albergado na Carta Maior. Neste
último caso, a solução do impasse, mediante a formulação de um juízo de concordância prática,
há de ser estabelecida através da devida ponderação dos bens e valores, in concreto, de modo
a que se identifique uma relação específica de prevalência entre eles.
2. No caso em tela, é possível verificar-se a colisão entre os direitos à intimidade e ao sigilo de
dados, de um lado, e o interesse público à arrecadação tributária eficiente (ordem tributária
hígida), de outro, a ser resolvido, como prega a doutrina e a jurisprudência, pelo princípio da
proporcionalidade.
3. Com base em posicionamentos do STF, o ponto mais relevante que se pode extrair desse
debate, é a imprescindibilidade de que o órgão que realize o juízo de concordância entre os
princípios fundamentais – a fim de aplicá-los na devida proporção, consoante as peculiaridades
do caso concreto, dando-lhes eficácia máxima sem suprimir o núcleo essencial de cada um –
revista-se de imparcialidade, examinando o conflito como mediador neutro, estando alheio aos
interesses em jogo. Por outro lado, ainda que se aceite a possibilidade de requisição extrajudicial
de informações e documentos sigilosos, o direito à privacidade, deve prevalecer enquanto não
houver, em jogo, um outro interesse público, de índole constitucional, que não a mera
arrecadação tributária, o que, segundo se dessume dos autos, não há” (fl. 160).
(...) Decido. Como visto, o recurso especial da União foi conhecido e provido pelo STJ, implicando
na aplicação imediata do dispositivo mencionado. Ante o exposto, julgo prejudicado o RE.
2.4) Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas:
Esse princípio parte da premissa de que “não existem direitos absolutos”, pois todos
encontram limites em outros direitos ou interesses coletivos também consagrados na
Constituição. Se se entendesse um direito como absoluto, dever-se-ia entender, também, que
ele sempre deveria prevalecer em qualquer conflito. Mas, se deve haver coordenação entre os
princípios e sua relativização, é porque eles não são absolutos.
Segundo a doutrina, mesmo alguns direitos que são tidos como absolutos, são
relativizáveis. Ex. Dignidade da pessoa humana.
Ex. ADPF nº 54 – caso do aborto do feto anencéfalo.

Aqueles que defendem que há apenas antecipação do parto, dizem que gerar um feto anencéfalo
é fazer uma espécie de tortura psicológica com a mãe, violando a dignidade humana da mãe.
Aqueles que defendem que há aborto, dizem que há violação à dignidade humana do feto.
Então, há um conflito ente a dignidade absoluta da mãe e do feto.
ADPF 54 - ADEQUAÇÃO - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - FETO ANENCÉFALO - POLÍTICA

JUDICIÁRIA - MACROPROCESSO. Tanto quanto possível, há de ser dada seqüência a
processo objetivo, chegando-se, de imediato, a pronunciamento do STF. Em jogo valores
consagrados na Lei Fundamental - como o são os da dignidade da pessoa humana, da saúde,
da liberdade e autonomia da manifestação da vontade e da legalidade -, considerados a
interrupção da gravidez de feto anencéfalo e os enfoques diversificados sobre a configuração do
crime de aborto, adequada surge a argüição de descumprimento de preceito fundamental.
ADPF - LIMINAR - ANENCEFALIA - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - GLOSA PENAL -
PROCESSOS EM CURSO - SUSPENSÃO. Pendente de julgamento a ADPF, processos
criminais em curso, em face da interrupção da gravidez no caso de anencefalia, devem ficar
suspensos até o crivo final do STF.
ADPF - LIMINAR - ANENCEFALIA - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - GLOSA PENAL -
AFASTAMENTO - MITIGAÇÃO. Na dicção da ilustrada maioria, entendimento em relação ao
qual guardo reserva, não prevalece, em ADPF, liminar no sentido de afastar a glosa penal
relativamente àqueles.

83
Obs: Norberto Bobbio sustenta duas exceções à relatividade. Ele considera como tendo caráter
absoluto os direitos a não ser torturado e o direito a não ser escravizado.
O STF possui várias decisões dizendo que não há direitos absolutos.

Ex. MS 23.452/RJ;
Ex. AI 595.395/SP – Esse AI tratava da liberdade de informação e do direito à honra.
Ex. INQ 2.424/RJ – Nesse inquérito, o mandado de busca e apreensão foi cumprido no período
noturno no escritório do advogado. Segundo o STF, como os direitos não são absolutos a
proteção do direito à privacidade era fundamentado pela possibilidade de ter alguém no
escritório. Como o escritório estava vazio, o cumprimento do mandado era constitucional.
EMENTA MS 23.452/RJ: CPI - PODERES DE INVESTIGAÇÃO (CF, ART. 58, §3º) -

LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS - LEGITIMIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL -
POSSIBILIDADE DE A CPI ORDENAR, POR AUTORIDADE PRÓPRIA, A QUEBRA DOS
SIGILOS BANCÁRIO, FISCAL E TELEFÔNICO - NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO DO
ATO DELIBERATIVO - DELIBERAÇÃO DA CPI QUE, SEM FUNDAMENTAÇÃO, ORDENOU
MEDIDAS DE RESTRIÇÃO A DIREITOS – MS DEFERIDO. CPI - COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA
DO STF.
Compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, em sede originária, MS e HC
impetrados contra CPIs constituídas no âmbito do Congresso Nacional ou no de qualquer de
suas Casas. É que a CPI, enquanto projeção orgânica do Poder Legislativo da União, nada mais
é senão a longa manus do próprio Congresso Nacional ou das Casas que o compõem,
sujeitando-se, em conseqüência, em tema de MS ou HC, ao controle jurisdicional originário do
STF (CF, art. 102, I, "d" e "i"). Precedentes.
O CONTROLE JURISDICIONAL DE ABUSOS PRATICADOS POR CPI NÃO OFENDE O
PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. A essência do postulado da divisão funcional do
poder, além de derivar da necessidade de conter os excessos dos órgãos que compõem o
aparelho de Estado, representa o princípio conservador das liberdades do cidadão e constitui o
meio mais adequado para tornar efetivos e reais os direitos e garantias proclamados pela
Constituição. Esse princípio, que tem assento no art. 2º da Carta Política, não pode constituir e
nem qualificar-se como um inaceitável manto protetor de comportamentos abusivos e arbitrários,
por parte de qualquer agente do Poder Público ou de qualquer instituição estatal. (...) Desse
modo, não se revela lícito afirmar, na hipótese de desvios jurídico-constitucionais nas quais incida
uma Comissão Parlamentar de Inquérito, que o exercício da atividade de controle jurisdicional
possa traduzir situação de ilegítima interferência na esfera de outro Poder da República.
O CONTROLE DO PODER CONSTITUI UMA EXIGÊNCIA DE ORDEM POLÍTICO-JURÍDICA
ESSENCIAL AO REGIME DEMOCRÁTICO. O sistema constitucional brasileiro, ao consagrar o
princípio da limitação de poderes, teve por objetivo instituir modelo destinado a impedir a
formação de instâncias hegemônicas de poder no âmbito do Estado, em ordem a neutralizar, no
plano político-jurídico, a possibilidade de dominação institucional de qualquer dos Poderes da
República sobre os demais órgãos da soberania nacional. (...).
OS PODERES DAS COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO, EMBORA AMPLOS,
NÃO SÃO ILIMITADOS E NEM ABSOLUTOS. (...) No regime político que consagra o Estado
democrático de direito, os atos emanados de qualquer CPI, quando praticados com desrespeito
à Lei Fundamental, submetem-se ao controle jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV). É essencial
reconhecer que os poderes das CPIs – precisamente porque não são absolutos – sofrem as
restrições impostas pela Constituição da República e encontram limite nos direitos fundamentais
do cidadão, que só podem ser afetados nas hipóteses e na forma que a CF estabelecer.
LIMITAÇÕES AOS PODERES INVESTIGATÓRIOS DA COMISSÃO PARLAMENTAR DE
INQUÉRITO. A CF, ao outorgar às CPIs "poderes de investigação próprios das autoridades
judiciais" (art. 58, § 3º), claramente delimitou a natureza de suas atribuições institucionais,
restringindo-as, unicamente, ao campo da indagação probatória, com absoluta exclusão de
quaisquer outras prerrogativas que se incluem, ordinariamente, na esfera de competência dos

84
magistrados e Tribunais, inclusive aquelas que decorrem do poder geral de cautela conferido aos
juízes, como o poder de decretar a indisponibilidade dos bens pertencentes a pessoas sujeitas
à investigação parlamentar. A circunstância de os poderes investigatórios de uma CPI
serem essencialmente limitados levou a jurisprudência constitucional do Supremo
Tribunal Federal a advertir que as CPIs não podem formular acusações e nem punir
delitos, nem desrespeitar o privilégio contra a auto-incriminação que assiste a qualquer
indiciado ou testemunha, nem decretar a prisão de qualquer pessoa, exceto nas hipóteses
de flagrância.
OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO. Não há, no
sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto,
mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de
convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos
órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que
respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das
liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o
substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica,
destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a
coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em
detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.
A QUEBRA DO SIGILO CONSTITUI PODER INERENTE À COMPETÊNCIA INVESTIGATÓRIA
DAS CPIs - O sigilo bancário, o sigilo fiscal e o sigilo telefônico (sigilo este que incide sobre os
dados/registros telefônicos e que não se identifica com a inviolabilidade das comunicações
telefônicas) - ainda que representem projeções específicas do direito à intimidade, fundado no
art. 5º, X, da Carta Política - não se revelam oponíveis, em nosso sistema jurídico, às CPIS, eis
que o ato que lhes decreta a quebra traduz natural derivação dos poderes de investigação que
foram conferidos, pela própria CF, aos órgãos de investigação parlamentar. As Comissões
Parlamentares de Inquérito, no entanto, para decretarem, legitimamente, por autoridade própria,
a quebra do sigilo bancário, do sigilo fiscal e/ou do sigilo telefônico, relativamente a pessoas por
elas investigadas, devem demonstrar, a partir de meros indícios, a existência concreta de causa
provável que legitime a medida excepcional (ruptura da esfera de intimidade de quem se acha
sob investigação), justificando a necessidade de sua efetivação no procedimento de ampla
investigação dos fatos determinados que deram causa à instauração do inquérito parlamentar,
sem prejuízo de ulterior controle jurisdicional dos atos em referência (CF, art. 5º, XXXV). As
deliberações de qualquer CPI, à semelhança do que também ocorre com as decisões judiciais
(RTJ 140/514), quando destituídas de motivação, mostram-se írritas e despojadas de eficácia
jurídica, pois nenhuma medida restritiva de direitos pode ser adotada pelo Poder Público, sem
que o ato que a decreta seja adequadamente fundamentado pela autoridade estatal. (...)
A QUESTÃO DA DIVULGAÇÃO DOS DADOS RESERVADOS E O DEVER DE PRESERVAÇÃO
DOS REGISTROS SIGILOSOS.- A CPI, embora disponha, ex propria auctoritate, de
competência para ter acesso a dados reservados, não pode, agindo arbitrariamente, conferir
indevida publicidade a registros sobre os quais incide a cláusula de reserva derivada do sigilo
bancário, do sigilo fiscal e do sigilo telefônico. (...) Constitui conduta altamente censurável - com
todas as conseqüências jurídicas (inclusive aquelas de ordem penal) que dela possam resultar -
a transgressão, por qualquer membro de uma CPI, do dever jurídico de respeitar e de preservar
o sigilo concernente aos dados a ela transmitidos. (...)
POSTULADO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE JURISDIÇÃO: UM TEMA AINDA
PENDENTE DE DEFINIÇÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (...) A cláusula
constitucional da reserva de jurisdição - que incide sobre determinadas matérias, como a busca
domiciliar (CF, art. 5º, XI), a interceptação telefônica (CF, art. 5º, XII) e a decretação da prisão
de qualquer pessoa, ressalvada a hipótese de flagrância (CF, art. 5º, LXI) - traduz a noção de
que, nesses temas específicos, assiste ao Poder Judiciário, não apenas o direito de proferir a
última palavra, mas, sobretudo, a prerrogativa de dizer, desde logo, a primeira palavra, excluindo-

85
se, desse modo, por força e autoridade do que dispõe a própria Constituição, a possibilidade do
exercício de iguais atribuições, por parte de quaisquer outros órgãos ou autoridades do Estado.
EMENTA AI 595.395/SP: LIBERDADE DE INFORMAÇÃO. PRERROGATIVA

CONSTITUCIONAL QUE NÃO SE REVESTE DE CARÁTER ABSOLUTO. SITUAÇÃO DE
ANTAGONISMO ENTRE O DIREITO DE INFORMAR E OS POSTULADOS DA DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA E DA INTEGRIDADE DA HONRA E DA IMAGEM. A LIBERDADE DE
IMPRENSA EM FACE DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE. COLISÃO ENTRE DIREITOS
FUNDAMENTAIS, QUE SE RESOLVE, EM CADA CASO, PELO MÉTODO DA PONDERAÇÃO
CONCRETA DE VALORES. MAGISTÉRIO DA DOUTRINA. O EXERCÍCIO ABUSIVO DA
LIBERDADE DE INFORMAR, DE QUE RESULTE INJUSTO GRAVAME AO PATRIMÔNIO
MORAL/MATERIAL E À DIGNIDADE DA PESSOA LESADA, ASSEGURA, AO OFENDIDO, O
DIREITO À REPARAÇÃO CIVIL, POR EFEITO DO QUE DETERMINA A PRÓPRIA CF (CF,
ART. 5º, INCISOS V E X). INOCORRÊNCIA, EM TAL HIPÓTESE, DE INDEVIDA RESTRIÇÃO
JUDICIAL À LIBERDADE DE IMPRENSA. DANO MORAL. AMPLA REPARABILIDADE.
PRECEDENTES DO STF. EXAME SOBERANO DOS FATOS E PROVAS EFETUADO PELO
TJSP; MATÉRIA INSUSCETÍVEL DE REVISÃO EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA.
AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO.
INQ 2.424/RJ – (...) É lícita a interceptação telefônica, determinada em decisão judicial

fundamentada, quando necessária, como único meio de prova, à apuração de fato delituoso.
5. PROVA. (...) É lícita a prorrogação do prazo legal de autorização para interceptação telefônica,
ainda que de modo sucessivo, quando o fato seja complexo e, como tal, exija investigação
diferenciada e contínua.(...) 7. PROVA. Criminal. Escuta ambiental. Captação e interceptação de
sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos. Meio probatório legalmente admitido. Fatos que
configurariam crimes praticados por quadrilha ou bando ou organização criminosa. Autorização
judicial circunstanciada. Previsão normativa expressa do procedimento. Preliminar repelida.
Inteligência dos arts. 1º e 2º, IV, da Lei nº 9.034/95, com a redação da Lei nº 10.217/95. Para fins
de persecução criminal de ilícitos praticados por quadrilha, bando, organização ou associação
criminosa de qualquer tipo, são permitidos a captação e a interceptação de sinais
eletromagnéticos, óticos e acústicos, bem como seu registro e análise, mediante circunstanciada
autorização judicial.
8. PROVA. Criminal. Escuta ambiental e exploração de local. Captação de sinais óticos e
acústicos. Escritório de advocacia. Ingresso da autoridade policial, no período noturno, para
instalação de equipamento. Medidas autorizadas por decisão judicial. Invasão de domicílio. Não
caracterização. Suspeita grave da prática de crime por advogado, no escritório, sob pretexto de
exercício da profissão. Situação não acobertada pela inviolabilidade constitucional. Inteligência
do art. 5º, X e XI, da CF, art. 150, § 4º, III, do CP, e art. 7º, II, da Lei nº 8.906/94. Preliminar
rejeitada. Votos vencidos. Não opera a inviolabilidade do escritório de advocacia, quando o
próprio advogado seja suspeito da prática de crime, sobretudo concebido e consumado no
âmbito desse local de trabalho, sob pretexto de exercício da profissão.
9. PROVA. Criminal. Interceptação telefônica. Transcrição da totalidade das gravações.
Desnecessidade. Gravações diárias e ininterruptas de diversos terminais durante período de 7
(sete) meses. Conteúdo sonoro armazenado em 2 (dois) DVDs e 1 (hum) HD, com mais de
quinhentos mil arquivos. Impossibilidade material e inutilidade prática de reprodução gráfica.
Suficiência da transcrição literal e integral das gravações em que se apoiou a denúncia. Acesso
garantido às defesas também mediante meio magnético, com reabertura de prazo. Cerceamento
de defesa não ocorrente. Preliminar repelida. Interpretação do art. 6º, § 1º, da Lei nº 9.296/96.
Precedentes. Votos vencidos. O disposto no art. 6º, § 1º, da Lei federal nº 9.296, de 24 de julho
de 1996, só comporta a interpretação sensata de que, salvo para fim ulterior, só é exigível, na
formalização da prova de interceptação telefônica, a transcrição integral de tudo aquilo que seja
relevante para esclarecer sobre os fatos da causa sub iudice.

86
2.5) Princípio da Força Normativa da Constituição:
Por esse princípio, na aplicação da constituição, deve ser dada preferência às soluções
concretizadoras de suas normas, que as tornem mais eficazes e permanentes.
A principal função que esse princípio vem desempenhando na jurisprudência do STF é
afastar interpretações divergentes. Segundo o STF, quando há interpretações divergentes sobre
a CF, a força normativa da CF é enfraquecida.
Súmula 343, STF - “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a
decisão rescindenda se tiver baseada em texto legal de interpretação controvertida nos
tribunais”.
Obs: A despeito da sumula, quando a controvérsia se refere à interpretação de texto

CONSTITUCIONAL, o STF admite o cabimento de ação rescisória. (Isto porque interpretações
divergentes enfraquecem a força normativa da constituição).
Atenção! Não se pode dizer que a súmula 343 está revogada. Essa distinção é chamada de
distiguishing, ou seja, o precedente não é superado, mas é feita uma distinção em relação a um
aspecto considerado fundamental.
(Muitas vezes o STF tem a jurisprudência em um determinado sentido e dá uma decisão num
sentido diferente do precedente. Ocorre que isso não significa que ele mudou de posição, mas
sim que naquele caso em julgamento há um aspecto fundamental que distingue aquela situação
do precedente anterior).
Exemplo: AgR no AI 555.806/ MG - EMENTA: AG. REGIMENTAL NO AG. DE INSTRUMENTO.

AÇÃO RESCISÓRIA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 343. 2.
Inaplicabilidade da Súmula 343 em matéria constitucional, sob pena de infringência à força
normativa da Constituição e ao princípio da máxima efetividade da norma constitucional.
Precedente do Plenário. Agravo regimental a que se nega provimento.
2.6) Princípio da máxima efetividade das normas constitucionais:
Esse princípio pode ser associado ao princípio da força normativa.

O princípio da máxima efetividade seria um princípio exclusivo dos direitos fundamentais.
Segundo alguns autores, esse princípio estaria implícito no art.5º, §1º, da CF.
Art.5º, §1º, CF - “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação
imediata”.
Conceito - Geralmente invocado no âmbito dos direitos fundamentais, este princípio impõe que
lhes seja atribuído o sentido que confira a maior efetividade possível para que os direitos
fundamentais cumpram a sua função social.
Ex. instrumentos específicos para proteger os direitos e conferir maior efetividade possível aos
direitos – MS, HD, HC, MI.
Ex. STF – Reclamação (RCL) 2.600 AgR/SE. Nessa decisão, o STF havia concedido uma liminar,
em que estabeleceu uma interpretação X. Vários juízes de primeiro grau, seguindo a orientação
da liminar dada pelo STF, também decidiram dessa forma X e as decisões transitaram em
julgado. Quando o STF deu a decisão de mérito, prevaleceu outro entendimento. As decisões
dos outros juízes que foram conforme a liminar (utilizando uma a interpretação divergente à
decisão de mérito), foram objeto de ação rescisória, para oportunizar uma nova decisão igual a
decisão de mérito do STF. Isto em razão do princípio da máxima efetividade das normas
constitucionais.

87
EMENTA: ADI. Julgamento. Sentença de mérito. Oponibilidade erga omnes e força vinculante.
Efeito ex tunc. Ofensa à sua autoridade. Caracterização. Acórdão em sentido contrário, em ação
rescisória. Prolação durante a vigência e nos termos de liminar expedida na ADI. Irrelevância.
Eficácia retroativa da decisão de mérito da ADI. Aplicação do princípio da máxima efetividade
das normas constitucionais. Liminar concedida em reclamação, para suspender os efeitos do
acórdão impugnado. Agravo improvido. Voto vencido. Reputa-se ofensivo à autoridade de
sentença de mérito proferida em ADI, com efeito ex tunc, o acórdão que, julgando improcedente
ação rescisória, adotou entendimento contrário, ainda que na vigência e nos termos de liminar
concedida na mesma ADI.
Atenção! Distinções importantes:
Efetividade (ou Eficácia (eficácia jurídica) Validade

eficácia social)
Ocorre qdo a É a aptidão da norma para cumprir os efeitos Trata da relação de
norma cumpre a que lhe são próprios. Não interessa se a norma conformidade de uma
sua finalidade, cumpre ou não seus efeitos. Interessa saber se ela determinada norma com
atinge o objetivo tem APTIDÃO para produzir esses efeitos. aquelas que estabelecem
para o qual ela Toda norma constitucional possui eficácia; mas o seu procedimento de
foi criada. nem toda possui efetividade. elaboração e limitam o
A questão da Ex. Normas de eficácia plena, limitada ou seu conteúdo.
efetividade é contida. Então todas as normas têm eficácia, pois Quando se fala em
muito comum todas têm aptidão. validade, deve se ter em
nos direitos mente aquela relação
sociais. “A lei  Eficácia positiva – é a aptidão da norma para entre norma superior e
pegou”. ser aplicada ao caso concreto, independentemente norma inferior.
de outra vontade intermediadora. Nem toda norma
Ex. Direito de constitucional possui. (Norma pode ser aplicada Ex. Relação CF e lei, pois
greve do diretamente ao caso concreto). o procedimento de
servidor público. Ex. Art. 53, CF - Os Deputados e Senadores são elaboração da lei é
invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de estabelecido pela CF.
suas opiniões, palavras e votos. Além disso, o conteúdo
Art.37, VII, CF – Direito de greve do servidor público da lei não pode violar o
– Esse dispositivo não possui eficácia positiva. Ele conteúdo de uma norma
necessita de outra vontade (lei regulamentadora). constitucional. A validade
Essa outra vontade pode ser suprida por um está relacionada ao
mandado de injunção. controle de
constitucionalidade.
 Eficácia negativa – Consiste na aptidão da
norma para invalidar outras normas que lhe sejam
contrárias. Toda norma constitucional possui. Se
uma lei infraconstitucional violar uma norma
constitucional, ela será inválida.
2.7) Princípio da justeza ou conformidade funcional:
Conceito – Esse princípio tem por finalidade impedir que os órgãos encarregados da
interpretação constitucional cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema
organizatório-funcional estabelecido pela CF. A conformidade funcional significa que cada poder
deve agir segundo a função que lhe foi atribuída. Na realidade, é mais um princípio de

88
competência. O principal destinatário desse princípio é o intérprete maior da constituição (ao

Tribunal Constitucional – STF).
Ex. art.52, X, CF – Mutação do papel conferido ao senado. RCL 4.335/AC.

No HC 829.859, o STF julgou inconstitucional o dispositivo da lei dos crimes hediondos que
vedava a progressão de regimes. Mas, apesar de a decisão ter sido proferida num HC, alguns
ministros disseram que estavam analisando se a lei era constitucional ou não, como se tivessem
fazendo um controle abstrato de constitucionalidade. Diante disso, os operadores do direito
começaram a entender que a decisão do HC tinha efeito erga omnes. Ocorre que no Acre, um
juiz entendeu que a decisão era para apenas o HC (efeito inter partis) e continuou aplicando a
vedação a progressão de regimes. A Defensoria Pública do Estado do Acre ajuizou uma
reclamação no STF. Gilmar Mendes e Eros Grau entenderam que a DP estava correta, afirmando
que aquela decisão tinha efeito erga omnes sim. Ocorre que, com esse entendimento, o art.52,
X, CF teria perdido o sentido, porque se a decisão num controle concreto já tinha efeito erga
omnes, não seria necessário que o Senado suspendesse a execução da lei, via resolução. Diante
deste fato, para explicar a sua decisão, esses ministros fundamentaram que houve uma mutação
no sentido do artigo 52, X, CF. Agora, a interpretação correta seria a de que o Senado não
suspenderia a lei, mas sim daria publicidade à decisão. Não seria mais necessário suspender a
lei porque a própria decisão do STF já a suspenderia, com efeito erga omnes. O Senado, na
Resolução só daria publicidade à lei.
Nesse caso, a doutrina critica que o STF estaria violando o princípio da conformidade
funcional. Ao atribuir à sua própria decisão um efeito que não é constitucionalmente previsto, e,
por consequência, usurpar uma competência prevista na CF para o Senado, este entendimento
dos ministros Gilmar Mendes e Eros Grau seria incompatível com o princípio da conformidade
funcional (eles estão restringindo uma competência do Senado e ampliando as suas próprias
competências).
IMPORTANTE: Antinomias jurídicas – É o choque de duas normas jurídicas emanadas de

autoridade competente. São três os critérios para a solução do conflito: a)cronológico: norma

89
posterior prevalece sobre norma anterior (fraco); b)especialidade: norma especial prevalece
sobre norma geral (médio); c) hierárquico: norma superior prevalece sobre norma inferior (forte).
Maria Helena Diniz classifica as antinomias, quanto aos critérios de colisão, em: a)de primeiro
grau: o choque envolve apenas um dos critérios de solução de conflito; b)de segundo grau: o
choque envolve dois critérios de solução de conflito.
Quanto à possibilidade ou não de solução do conflito, as antinomias se classificam em:

a)aparente: quando, de acordo com os três critérios de solução, há possibilidade de resolução
do conflito; b) real: não se consegue resolver o conflito.
Havendo conflitos de segundo grau, envolvendo os critérios: cronológico e da especialidade,

prevalecerá o da especialidade; envolvendo os critérios cronológico e hierárquico, prevalecerá o
hierárquico; (nesses casos o conflito é aparente). Contudo, havendo conflito de segundo grau,
envolvendo os critérios da especialidade e hierárquico, haverá conflito real, pois a doutrina
tradicional (v.g. Bobbio) aponta o hierárquico como o critério mais forte e, ao seu turno, o critério
da especialidade está na CF/88 (princípio da isonomia). No caso de conflito real, Maria Helena
aponta duas soluções: 1- Legislativa (a edição de uma terceira norma para estabelecer qual
norma em conflito prevalecerá); 2- Judicial (o aplicador do direito escolherá uma das duas
normas, tendo como base os art. 4º e 5º da LINDB – analogia, princípios gerais do direito e
função social da norma).
Ponto . Controle de Constitucionalidade
1) Supremacia material e supremacia formal da Constituição:
Só haverá um controle de constitucionalidade se a constituição estiver acima da lei. Se lei

e constituição estiverem no mesmo patamar, não haverá controle.
ATENÇÃO!! PARA FINS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, A SUPREMACIA

QUE REALMENTE IMPORTA É A FORMAL.
Supremacia material – As normas constitucionais são dotadas de supremacia material por

tratarem de certos assuntos considerados fundamentais: direitos fundamentais, estrutura do
Estado e organização dos poderes. Essas 3 matérias são chamadas de “matérias
constitucionais”. Toda constituição tem supremacia material, sendo escrita ou não, sendo rígida
ou não.
Supremacia formal – É uma característica exclusiva das constituições cujo processo de

elaboração é mais complexo que o das leis ordinárias, isto é, das constituições rígidas. A
supremacia formal, então, decorre da rigidez constitucional. Se não houver supremacia formal,
a CF não servirá para invalidar as leis. Se, dentro de um Estado, há o mesmo processo para se
modificar a lei e a constituição, não há controle – tanto faz alterar um ou outro.
A CF/88 possui tanto supremacia formal quanto material.
2) Parâmetro de Controle ou norma de referência:

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Não confundir parâmetro com objeto de controle!!!
Parâmetro de controle é a norma da Constituição supostamente ofendida.

Objeto é o ato do poder público impugnado.
Nem toda norma constitucional pode ser parâmetro. Podem ser invocadas como parâmetro
para o controle de constitucionalidade todas as normas formalmente constitucionais (ou seja,
que tiveram o processo mais dificultoso).
No caso brasileiro, a CF tem 3 partes – preâmbulo (parte introdutória), parte permanente
(art.1º ao art.250), e parte transitória (ADCT). O preâmbulo, por não ser norma formalmente
constitucional, não pode ser invocado com parâmetro para controle de constitucionalidade.
Então, normas do ADCT podem sim servir de parâmetro.
Obs: Princípios implícitos podem servir de parâmetro? Sim. O parâmetro abrange não apenas
normas expressas, mas também princípios implícitos. Ex. Princípio da razoabilidade.
Obs: Com a reforma do judiciário, passou-se a ter como parâmetro de controle os tratados
internacionais de direitos humanos aprovados com quórum de emenda constitucional (com
quórum de 3/5 e 2 turnos de votação, cf. Art.5º, §3º, CF).
Ex. Tratado aprovado no Brasil pelo Decreto 4.969/09 – tratado sobre direitos dos portadores de
deficiência.
Obs: O pacto de São José da Costa Rica não é parâmetro de controle, pois não é formalmente
constitucional (foi aprovado antes da EC/45 – sem o quórum de emenda).
Então: São parâmetros de controle no Brasil:
1.Todas as normas formalmente constitucionais - parte permanente (art.1º ao art.250); e parte

transitória (ADCT).
O parâmetro abrange não apenas normas expressas, mas também princípios implícitos.
2. Tratados internacionais de direitos humanos aprovados com quórum de emenda
constitucional.
2.1) Bloco de constitucionalidade:
Essa expressão surgiu no direito francês, através de um autor chamado “Louis Favoreu” e
foi utilizada para designar normas com status constitucional. Este autor criou a expressão
mencionada, pois na França o bloco de constitucionalidade compreende a Constituição Francesa
de 1958 e, por exemplo, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, o
preâmbulo da Constituição Francesa de 1946, princípios formulados pelo Conselho
Constitucional, dentre outras normas (ex. Na França, a dignidade humana é um princípio que o
Conselho Constitucional criou, assim como princípio da continuidade do serviço público).
No Brasil, os sentidos de “Bloco de Constitucionalidade” são:
a) Sentido estrito – a expressão é utilizada no mesmo sentido de parâmetro para o controle. Ou

seja, ao invés de falar em “parâmetro”, fala-se em “bloco de constitucionalidade”. Celso de Melo
utiliza esse termo no sentido estrito. Vide ADIN 595/ES; ADIN 514/PI;

91
ADI 595/ES: EMENTA: ADI. INSTRUMENTO DE AFIRMAÇÃO DA SUPREMACIA DA ORDEM

CONSTITUCIONAL. O PAPEL DO STF COMO LEGISLADOR NEGATIVO. A NOÇÃO DE
CONSTITUCIONALIDADE/ INCONSTITUCIONALIDADE COMO CONCEITO DE RELAÇÃO. A
QUESTÃO PERTINENTE AO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE. POSIÇÕES
DOUTRINÁRIAS DIVERGENTES EM TORNO DO SEU CONTEÚDO. O SIGNIFICADO DO
BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE COMO FATOR DETERMINANTE DO CARÁTER
CONSTITUCIONAL, OU NÃO, DOS ATOS ESTATAIS. NECESSIDADE DA VIGÊNCIA ATUAL,
EM SEDE DE CONTROLE ABSTRATO, DO PARADIGMA CONSTITUCIONAL
ALEGADAMENTE VIOLADO. SUPERVENIENTE MODIFICAÇÃO/ SUPRESSÃO DO
PARÂMETRO DE CONFRONTO. PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO DIRETA. A definição do
significado de bloco de constitucionalidade – independentemente da abrangência material que
se lhe reconheça - reveste-se de fundamental importância no processo de fiscalização normativa
abstrata, pois a exata qualificação conceitual dessa categoria jurídica projeta-se como fator
determinante do caráter constitucional, ou não, dos atos estatais contestados em face da Carta
Política. (A decisão completa distingue as correntes doutrinárias).
ADIN 514/PI - EMENTA: A QUESTÃO PERTINENTE AO BLOCO DE

CONSTITUCIONALIDADE. POSIÇÕES DOUTRINÁRIAS DIVERGENTES EM TORNO DO SEU
CONTEÚDO. O SIGNIFICADO DO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE COMO FATOR
DETERMINANTE DO CARÁTER CONSTITUCIONAL, OU NÃO, DOS ATOS ESTATAIS. (...).
- A definição do significado de bloco de constitucionalidade - independentemente da abrangência
material que se lhe reconheça (a Constituição escrita ou a ordem constitucional global) - reveste-
se de fundamental importância no processo de fiscalização normativa abstrata, pois a exata
qualificação conceitual dessa categoria jurídica projeta-se como fator determinante do caráter
constitucional, ou não, dos atos estatais contestados em face da Carta Política.
- A superveniente alteração/supressão das normas, valores e princípios que se subsumem à
noção conceitual de bloco de constitucionalidade, por importar em descaracterização do
parâmetro constitucional de confronto, faz instaurar, em sede de controle abstrato, situação
configuradora de prejudicialidade da ação direta, legitimando, desse modo - ainda que mediante
decisão monocrática do Relator da causa (RTJ 139/67) - , a extinção anômala do processo de
fiscalização concentrada de constitucionalidade.
b) Sentido amplo – Abrange não apenas as normas constitucionais, mas também normas
infraconstitucionais vocacionadas a desenvolver preceitos da Constituição.
Ex. Lei que estabelece o valor do salário mínimo – como essa lei é imprescindível para que a
pessoa possa ter salário mínimo, ela faria parte do bloco de constitucionalidade em sentido
amplo.
Ex: Pacto São José da Costa Rica, que faz parte do bloco de constitucionalidade em sentido
amplo.
3) Formas de Inconstitucionalidade (Classificação das formas de inconstitucionalidade):
3.1) Quanto ao tipo de conduta praticada pelo poder público:

(...Não serão analisadas as condutas praticadas pelo particular
pois a CF, em todas as vezes que se refere ao controle de
constitucionalidade, fala em ato do “poder público”).
3.1.1) Inconstitucionalidade por AÇÃO;

3.1.2) Inconstitucionalidade por OMISSÃO;

92
3.1.1) Inconstitucionalidade por AÇÃO: Ocorre quando há uma conduta comissiva (um agir) do
poder público, incompatível com a Constituição. Então, o poder público age de uma maneira que
não é permitida pela CF.
Ex. HC 82.959/SP – STF considerou que a vedação da progressão de regime era
inconstitucional, incompatível com o princípio da individualização da pena – art.5º, XLVI, CF.
3.1.2) Inconstitucionalidade por OMISSÃO: Ocorre quando o Poder Público se omite diante de
um dever estabelecido pela Constituição. Nesses casos, a norma não é dirigida diretamente ao
particular, mas ao poder público.
Ex. Art.37, VII, CF (direito de greve do servidor público).
Os instrumentos específicos que a CF possui para assegurar esses direitos decorrentes
da omissão inconstitucional são o Mandado de Injunção (ex. MI 708 e MI 712) e a ADO (Ação
Direta de Inconstitucionalidade por Omissão).
EMENTA – MI 708: MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5º,

INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS (CF, ART. 37,
INCISO VII). EVOLUÇÃO DO TEMA NA JURISPRUDÊNCIA DO STF. DEFINIÇÃO DOS
PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO NO ÂMBITO DA
JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO
ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVÂNCIA AOS
DITAMES DA SEGURANÇA JURÍDICA E À EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NA
INTERPRETAÇÃO DA OMISSÃO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS
SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS, FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 DIAS PARA QUE O
CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO
DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 1.
SINAIS DE EVOLUÇÃO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DE INJUNÇÃO NA
JURISPRUDÊNCIA DO STF.
(...)
Considerada a evolução jurisprudencial do tema perante o STF, em sede do mandado de
injunção, não se pode atribuir amplamente ao legislador a última palavra acerca da concessão,
ou não, do direito de greve dos servidores públicos civis, sob pena de se esvaziar direito
fundamental positivado. Tal premissa, contudo, não impede que, futuramente, o legislador
infraconstitucional confira novos contornos acerca da adequada configuração da disciplina desse
direito constitucional. 4.2 Considerada a omissão legislativa alegada na espécie, seria o caso de
se acolher a pretensão, tão-somente no sentido de que se aplique a Lei no 7.783/1989 enquanto
a omissão não for devidamente regulamentada por lei específica para os servidores públicos
civis (CF, art. 37, VII).
Atenção! No caso da omissão, ela pode ser total (ex. Direito de greve do servidor público)
ou parcial (ex. Caso do salário mínimo – há uma inconstitucionalidade por omissão parcial,
pois havia lei prevendo valor do salário mínimo, mas essa lei previa um valor de salário
mínimo insuficiente para atender tudo aquilo que a CF determina). A inconstitucionalidade
por omissão parcial é a mesma coisa do que a inconstitucionalidade por ação parcial, pois
o poder público agiu, mas agiu de forma incompleta.
Obs: “Fenômeno da Erosão da Consciência Constitucional” (vide ADI nº 1.484/DF) → Quando

os poderes públicos não cumprem o dever de legislar estimulam o preocupante fenômeno da
“Erosão da Consciência Constitucional”, consistente no processo de enfraquecimento funcional
da Constituição escrita. Essa expressão foi criada por Karl Lowenstein e se refere a um fenômeno
pelo qual: se a CF determina que o poder público aja e ele não age, isso provoca no povo uma
ideia de que a CF não tem efetividade. Isso leva à sociedade desacreditar na CF, de que a CF
não possui efetividade, de que ela nunca será cumprida, de que é uma utopia. Essa é a erosão
constitucional.

93
EMENTA: AÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO PARCIAL.

DESCUMPRIMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL
LEGIFERANTE. EFEITO DA DECISÃO QUE RECONHECE O ESTADO DE MORA
CONSTITUCIONAL. SUPERVENIÊNCIA DE LEI QUE VEM A COLMATAR AS OMISSÕES
NORMATIVAS APONTADAS. PREJUDICIALIDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO. A
TRANSGRESSÃO DA ORDEM CONSTITUCIONAL PODE CONSUMAR-SE MEDIANTE AÇÃO
(VIOLAÇÃO POSITIVA) OU MEDIANTE OMISSÃO (VIOLAÇÃO NEGATIVA). (...)
DESCUMPRIMENTO DE IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL LEGIFERANTE E
DESVALORIZAÇÃO FUNCIONAL DA CONSTITUIÇÃO ESCRITA. - O Poder Público - quando
se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de legislar, imposto em cláusula
constitucional, de caráter mandatório - infringe, com esse comportamento negativo, a própria
integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno
da erosão da consciência constitucional. - A inércia estatal em adimplir as imposições
constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura,
por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo,
perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir
integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável
somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos
governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos.
(...)
3.2) Quanto à norma Constitucional ofendida (quanto ao parâmetro de controle):
3.2.1) Inconstitucionalidade FORMAL ou NOMODINÂMICA; (uma norma que regula o

processo de produção de outras normas. É nomodinâmica pois existe uma dinâmica de
criação de normas);
3.2.1.a) Inconstitucionalidade Formal PROPRIAMENTE DITA;
i) Subjetiva
ii) Objetiva
3.2.1.b) Inconstitucionalidade Formal ORGÂNICA;
3.2.1.c) Inconstitucionalidade Formal POR VIOLAÇÃO DE PRESSUPOSTOS
OBJETIVOS;
3.2.2) Inconstitucionalidade MATERIAL ou NOMOESTÁTICA;
3.2.1) Inconstitucionalidade FORMAL (nomodinâmica): É também chamada de

inconstitucionalidade nomodinâmica (Luis Alberto Davi Araújo), pois existe uma dinâmica de
elaboração dos processos legislativos.
3.2.1.a) Inconstitucionalidade FORMAL propriamente dita: Ocorre quando há violação de uma

norma constitucional referente ao PROCESSO LEGISLATIVO. Na CF (arts.59 e ss) há previsão
de um processo legislativo para as diversas normas (de como elas deverão ser produzidas).
Ex. Existem normas que tratam da iniciativa, normas referentes ao quórum, quem sanciona/ veta/
promulga; e normas referentes à publicação.
Quando uma norma relativa a esse processo legislativo é violada, há uma inconstitucionalidade
formal.
Inconstitucionalidade Formal subjetiva → Dentro da inconstitucionalidade formal, quando a

violação é de norma referente à iniciativa (sujeito competente para iniciar o processo legislativo)
há uma inconstitucionalidade formal subjetiva. Ex. No art.61, §1º, estão as matérias de iniciativa
privativa do Presidente da República.

94
Art. 61, §1º, CF - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas;
II - disponham sobre:
a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou
aumento de sua remuneração;
b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos
e pessoal da administração dos Territórios;
c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos,
estabilidade e aposentadoria;(Redação dada pela EC nº 18, de 1998)
d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas
gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do
Distrito Federal e dos Territórios;
e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto
no art. 84, VI (Redação dada pela EC nº 32, de 2001)
f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções,
estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva.(Incluída pela EC nº 18, de
1998)
Ex. Art.61, §1º, II, “c”, CF – relativa a servidores públicos. Quem pode propor lei sobre esse
assunto é apenas o presidente da república. Foi feita uma lei que reduzia a jornada de trabalho
dos servidores, com iniciativa do projeto de lei de um deputado. O STF declarou a
inconstitucionalidade formal subjetiva dessa lei (ADIN 3.739).
EMENTA – ADI 3.739: Ação Direta de Inconstitucionalidade. 1. Servidor público. Jornada de

trabalho. Redução da carga horária semanal. 2. Princípio da separação de poderes. 3. Vício de
iniciativa. Competência privativa do Chefe do Poder Executivo 4. Precedentes. 5. Ação Direta de
Inconstitucionalidade julgada procedente.
Obs: A sanção da lei pelo presidente supre o vício de iniciativa? Vide Súmula nº 05 – STF:
Sum.05, STF - “A sanção do projeto supre a falta de iniciativa do Poder Executivo - SUPERADA”.
Esta súmula, após a CF/88, foi superada, não mais sendo aplicada pelo STF. O
Entendimento do STF, após a CF/88, é de que o vício de origem é insanável, não podendo ser
suprido pela sanção presidencial !!!
Inconstitucionalidade Formal Objetiva → Dentro da inconstitucionalidade formal, ocorre quando

a norma violada se refere às demais fases do processo legislativo.
Ex. Art.69, CF, que diz que as matérias constantes de Lei complementar devem ser aprovadas
por maioria absoluta (mais de 50% dos membros da casa).
Art. 69, CF - As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta.
Ex. derrubada do veto do presidente deve ser por maioria absoluta e escrutínio secreto.
3.2.1.b) Inconstitucionalidade FORMAL ORGÂNICA: Ocorre quando a norma constitucional

violada estabelece a competência de um órgão para legislar sobre determinada matéria (há a
usurpação da competência de um órgão por outro).
Ex. Competência p/ legislar sobre crime de responsabilidade – Competência da União (art.22, I,

CF). Súmula 722, STF (“São da competência legislativa da União a definição dos crimes de
responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento”). A
Constituição do Estado de São Paulo trouxe a previsão de normas relativas ao julgamento do
governador em crimes de responsabilidade. O STF entendeu que essa matéria não é de
competência dos estados, mas da União (ADIN 2.220/SP).

95
EMENTA - ADI 2.220/SP: ADI. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. ARTS. 10, § 2º,
ITEM 1; 48; 49, CAPUT, §§ 1º, 2º E 3º, ITEM 2; E 50. CRIME DE RESPONSABILIDADE.
COMPETÊNCIA DA UNIÃO. (...) 2. A definição das condutas típicas configuradoras do crime de
responsabilidade e o estabelecimento de regras que disciplinem o processo e julgamento das
agentes políticos federais, estaduais ou municipais envolvidos são da competência legislativa
privativa da União e devem ser tratados em lei nacional especial (art. 85 da Constituição da
República). Precedentes. (...) 3. Ação julgada parcialmente prejudicada e na parte remanescente
julgada procedente.
Obs: O STF não faz especificação quanto à inconstitucionalidade formal “orgânica” (não utiliza
essa classificação), falando tão somente em “inconstitucionalidade formal”.
3.2.1.c) Inconstitucionalidade Formal POR VIOLAÇÃO DE PRESSUPOSTOS OBJETIVOS:

Ocorre quando a norma constitucional violada estabelece pressupostos objetivos para a criação
de um ato infraconstitucional.
Ex. Art.62, da CF – traz os pressupostos constitucionais da medida provisória, quais sejam
relevância e urgência. Se esses pressupostos não forem observados, haverá uma
inconstitucionalidade formal.
Obs: O STF pode analisar a relevância e urgência da MP? O STF admite a analise desses
pressupostos, mas somente quando a inconstitucionalidade for flagrante e objetiva.
3.2.2) Inconstitucionalidade MATERIAL (nomoestática): Ocorre quando o conteúdo de um ato

infraconstitucional viola o conteúdo de uma norma da Constituição.
O princípio que impede que duas normas tenham o conteúdo contraditório é o princípio da
unidade do ordenamento jurídico. Há violação de uma “norma constitucional de fundo”, ou seja,
de uma norma que estabelece direitos e deveres.
Ex. art.2º, §1º, da Lei de Crimes Hediondos.
Ex. ADC 29 e 30; ADI 4.578.
3.3) Quanto à extensão da inconstitucionalidade:
3.3.1) Inconstitucionalidade TOTAL;

3.3.2) Inconstitucionalidade PARCIAL;
Essa inconstitucionalidade vai depender do prisma ao qual a pessoa está se referindo.

Ex. Uma lei com 10 dispositivos. Nessa lei, apenas o art.1º é inconstitucional. Essa
inconstitucionalidade será parcial, do ponto de vista da inconstitucionalidade da lei. Mas, se
estamos nos referindo somente ao artigo 1º, a inconstitucionalidade é total.
3.3.1) Inconstitucionalidade TOTAL: Ocorre quando o vício atinge toda a lei ou quando atinge
todo o dispositivo ao qual se está fazendo referência.
Ex. ADIN 2.808/RS, que declarou a inconstitucionalidade de toda uma portaria.
EMENTA: ADI. 2. Lei Do Estado do Rio Grande do Sul. Instituição do Pólo Estadual da Música
Erudita. 3. Estrutura e atribuições de órgãos e Secretarias da Administração Pública. 4. Matéria
de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. 5. Precedentes. 6. Exigência de consignação
de dotação orçamentária para execução da lei. 7. Matéria de iniciativa do Poder Executivo. 8.
Ação julgada procedente.
Ex. Inconstitucionalidade de todo um artigo - HC 81.134 QO/RS.

96
Atenção! Geralmente, quando a inconstitucionalidade é de toda a lei, é porque ela decorre de

uma inconstitucionalidade formal.
3.3.2) Inconstitucionalidade PARCIAL: Ocorre quando o vício atinge pelo menos uma parte da
lei ou uma parte de determinado dispositivo.
Obs: Segundo o STF, a declaração de inconstitucionalidade PODE ATINGIR APENAS UMA

PALAVRA OU EXPRESSÃO dentro do texto normativo.
Ex. ADIN 347/SP (se refere ao artigo 125, da CF e uma expressão do dispositivo da Constituição
do Estado de São Paulo).
EMENTA – ADI. PEDIDO DE SUSPENSÃO LIMINAR DA EXPRESSAO 'FEDERAL' CONTIDA

NO INCISO XI DO ART. 74 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SP, O QUAL ATRIBUI
COMPETÊNCIA AO TJ PARA PROCESSAR E JULGAR ORIGINARIAMENTE 'A
REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO
MUNICIPAL EM FACE DA CF'. (...) LIMINAR DEFERIDA PARA SUSPENDER A EFICACIA DA
EXPRESSAO 'FEDERAL' CONTIDA NO INCISO XI DO ARTIGO 74 DA CONSTITUIÇÃO DO
ESTADO DE SP, DE 1989.
ATENÇÃO!!! Muita gente confunde o veto parcial com a inconstitucionalidade parcial!

Art.66, §2º, CF - “O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de
inciso ou de alínea”.
No veto presidencial não pode haver veto de apenas uma palavra ou expressão. Essa
vedação não existe com relação à declaração de inconstitucionalidade.
Contudo, existe uma restrição com relação a essa possibilidade de declaração de

inconstitucionalidade de apenas uma palavra ou expressão do texto → A declaração de
inconstitucionalidade de uma palavra ou expressão só é admitida quando não alterar o sentido
originário da norma.
Ex. a retirada da palavra “não” de um texto é vedada, pois inverteria o sentido do texto.
Ex. ADIN 2.645 – MC/TO.
EMENTA: I. ADI da parte final do art. 170 da L. est. 1284-TO, de 17/12/01 - Lei Orgânica do
Tribunal de Contas do Estado: inadmissibilidade, dado que, em tese, a inconstitucionalidade
parcial argüida imporia a declaração de invalidade da lei em extensão maior do que a pedida. II.
Ação direta de inconstitucionalidade parcial: incindibilidade do contexto do diploma legal:
impossibilidade jurídica. 1. Da declaração de inconstitucionalidade adstrita à regra de
aproveitamento automático decorreria, com a subsistência da parte inicial do art. 170, a
inversão do sentido inequívoco do pertinente conjunto normativo da L. 1284/01: a
disponibilidade dos ocupantes dos cargos extintos - que a lei quis beneficiar com o
aproveitamento automático - e, com essa disponibilidade, a drástica conseqüência - não
pretendida pela lei benéfica - de reduzir-lhes a remuneração na razão do tempo de serviço
público, imposta por força do novo teor ditado pela EC 19/98 ao art. 41, § 3º, da Constituição da
República. 2. Essa inversão do sentido inequívoco da lei - de modo a fazê-la prejudicial
àqueles que só pretendeu beneficiar -, subverte a função que o poder concentrado de
controle abstrato de constitucionalidade de normas outorga ao Supremo Tribunal.
3.4) Quanto ao momento em que ocorre a inconstitucionalidade (**MUITO

IMPORTANTE**):
3.4.1) Inconstitucionalidade Originária;

3.4.2) Inconstitucionalidade Superveniente;

97
CF/67/69 CF/88
| | | |
Lei de 1980 Lei de 1990
3.4.1) Inconstitucionalidade Originária: Ocorre quando o surgimento do objeto é posterior ao

surgimento do parâmetro constitucional.
Ex. ADIn 4.451 – MC-REF. No exemplo, o ato impugnado é a lei eleitoral (art.45, II, Lei 9.504/97
– caso da lei eleitoral que vedava montagem, trucagem com relação aos candidatos). A
inconstitucionalidade é originária, pois a lei foi criada em 1997 e a CF é de 1988. Então a
inconstitucionalidade da lei já existe desde o momento em que ela foi criada (a lei é
inconstitucional desde a sua origem).
3.4.2) Inconstitucionalidade Superveniente (ou Não Recepção): Ocorre quando a criação da

norma impugnada é anterior ao surgimento do parâmetro invocado. Ex. Lei de imprensa, de
1967. Quando essa lei foi criada, ela era compatível com a Constituição da época. Contudo, com
a CF/88, que adota um sistema democrático, a lei de imprensa se tornou inconstitucional. Então,
a norma surgiu constitucional, e com o tempo se tornou inconstitucional. No Brasil, a
inconstitucionalidade superveniente é chamada de NÃO-RECEPÇÃO. Diz-se que a norma não
foi recepcionada. (em alguns países fala-se expressamente em “inconstitucionalidade
superveniente”, como.p.ex. O art.282, da Constituição de Portugal).
Tudo o que foi dito em relação ao surgimento de uma nova Constituição, vale também para
o surgimento de uma Emenda Constitucional, gerando a inconstitucionalidade superveniente de
alguma lei. Nesse caso também se fala em não-recepção.
Ex. ADPF 130 – Não recepção da Lei de Imprensa pela CF/88.
EMENTA – ADPF 130: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

(ADPF). LEI DE IMPRENSA. ADEQUAÇÃO DA AÇÃO. REGIME CONSTITUCIONAL DA
"LIBERDADE DE INFORMAÇÃO JORNALÍSTICA", EXPRESSÃO SINÔNIMA DE LIBERDADE
DE IMPRENSA. A "PLENA" LIBERDADE DE IMPRENSA COMO CATEGORIA JURÍDICA
PROIBITIVA DE QUALQUER TIPO DE CENSURA PRÉVIA. (...) NÃO RECEPÇÃO EM BLOCO
DA LEI Nº 5.250/1967 PELA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL. EFEITOS JURÍDICOS DA
DECISÃO. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
Atenção! Algumas ações só são cabíveis no caso de inconstitucionalidade originária (ADIn,

ADC). No caso da inconstitucionalidade superveniente ou não recepção, a ação específica é a
ADPF.
3.5) Quanto ao prisma de apuração:
3.5.1) Inconstitucionalidade DIRETA/ ANTECEDENTE;

3.5.2) Inconstitucionalidade INDIRETA;
3.5.2.a) Inconstitucionalidade indireta CONSEQUENTE;
3.5.2.b) Inconstitucionalidade indireta REFLEXA ou MEDIATA ou OBLÍQUA;
3.5.1) Inconstitucionalidade direta/ antecedente: Ocorre quando o ato impugnado viola

diretamente a Constituição. Entre a constituição e o ato impugnado não existe nenhum outro ato
intermediário. A lei, por estar diretamente ligada à CF pode ser objeto de ADIN ou ADC.
Ex. CF → Lei → Decreto.

98
Nesse sistema normativo, a CF é o fundamento de validade direto da lei. No caso do decreto, o

seu fundamento de validade direto é a lei, sendo a CF seu fundamento de validade indireto
(art.84, IV, CF).
Art. 84, CF - Compete privativamente ao Presidente da República:

(...)
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos
para sua fiel execução;
Ex. HC 82.959/SP.
HC 82.959 - PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A

progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto,
tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio
social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE
- ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO
JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso
XLVI, da CF - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente
fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial,
assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº8.072/90.
3.5.2) Inconstitucionalidade indireta: Ocorre quando há algum ato interposto entre o objeto
impugnado e a CF.
3.5.2.a) Inconstitucionalidade indireta CONSEQUENTE: Ocorre quando a inconstitucionalidade

de uma ato é uma consequência da inconstitucionalidade de outro.
Ex. Uma lei X é inconstitucional. O decreto que regulamenta essa lei X também é inconstitucional.
Nesse caso, a inconstitucionalidade do decreto é CONSEQUENTE da inconstitucionalidade da
lei. O decreto só é inconstitucional porque ele decorre de uma lei que é inconstitucional.
Ex. ADI 2578/MG.
DECISÃO ADI 2.578: Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, que, proposta pelo
eminente Senhor PGR, Professor GERALDO BRINDEIRO, tem por finalidade questionar a
validade jurídico-constitucional do "(...) artigo 11 da Emenda n.º 49, de 13 de junho de 2001, à
Constituição do Estado de Minas Gerais, na parte em que acrescenta ao ADCT da Constituição
estadual os artigos 105 a 107 (...)". (...)
Ressalte-se, inclusive, que, no âmbito do Poder Legislativo, foi editada, conforme informação da
Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais (fl. 45), a Resolução n° 463, de 19.09.1990
(fls 6/67), que regulamentou a aplicação do art. 4° da Lei n° 10.254, de 1990, quanto aos direitos
e obrigações dos servidores estatutários detentores de função pública.
Vale referir, de outro lado, ante a extrema pertinência de suas observações, o magistério exposto
por JORGE MIRANDA: "A inconstitucionalidade consequente vem a ser a que decorre
como corolário desse juízo ou a que inquina certo acto por inquinar outro acto de que ele
depende. A inconstitucionalidade consequente pode ser de um mesmo acto ou diploma
relativamente a uma norma que dele conste ou de um acto relativamente a outro em que
tenha o seu fundamento de validade 'v.g.', a inconstitucionalidade de um regulamento ou
acto administrativo consequente de inconstitucionalidade da respectiva lei(...)."
3.5.2.b) Inconstitucionalidade indireta REFLEXA ou MEDIATA ou OBLÍQUA: Ocorre quando um

ato é diretamente ilegal e indiretamente inconstitucional (viola a lei e a Constituição – a lei
diretamente e a constituição indiretamente). Nessa modalidade, a lei é constitucional. Mas o ato
infralegal é ilegal.
Ex. CF → Lei → Decreto.

99
Lei é constitucional. Mas o decreto é ilegal e, de forma reflexa, inconstitucional.
Obs: Existe a possibilidade de um decreto violar diretamente a CF? Sim. Se o decreto tratar de
um assunto que não tem previsão legal, ele estará ligado diretamente à CF. Então a
inconstitucionalidade desse decreto será direta. Nesse caso, cabe ADI, ADC, ADPF ou RE.
Ex. ADIN 3.132; ADIN 996 – MC/DF.
EMENTA ADI 3.132: ADI: descabimento: caso de inconstitucionalidade reflexa. Portaria nº 001-
GP1, de 16.1.2004, do Presidente do TJSE, que determina que o pagamento por via bancária
dos emolumentos correspondentes aos serviços notariais e de registro - obtidos através do
sistema informatizado daquele Tribunal - somente pode ser feito nas agências do Banco do
Estado de Sergipe S/A - BANESE. Caso em que a portaria questionada, editada com o propósito
de regulamentar o exercício de atividade fiscalizatória prevista em leis federais (L. 8.935/94; L.
10.169/2000) e estadual (L.est. 4.485/2001), retira destas normas seu fundamento de validade e
não diretamente da Constituição. Tem-se inconstitucionalidade reflexa - a cuja verificação não
se presta a ação direta - quando o vício de ilegitimidade irrogado a um ato normativo é o
desrespeito à Lei Fundamental por haver violado norma infraconstitucional interposta, a cuja
observância estaria vinculado pela Constituição.
EMENTA ADI 996 - ADIN - SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR (SNDC) -

DECRETO FEDERAL N. 861/93 - CONFLITO DE LEGALIDADE - LIMITES DO PODER
REGULAMENTAR - AÇÃO DIRETA NÃO CONHECIDA. Se a interpretação administrativa da lei,
que vier a consubstanciar-se em decreto executivo, divergir do sentido e do conteúdo da norma
legal que o ato secundário pretendeu regulamentar, quer porque tenha este se projetado ultra
legem, quer porque tenha permanecido citra legem, quer, ainda, porque tenha investido contra
legem, a questão caracterizara, sempre, típica crise de legalidade, e não de
inconstitucionalidade, a inviabilizar, em consequencia, a utilização do mecanismo processual da
fiscalização normativa abstrata. O eventual extravasamento, pelo ato regulamentar, dos limites
a que materialmente deve estar adstrito poderá configurar insubordinação executiva aos
comandos da lei. Mesmo que, a partir desse vício jurídico, se possa vislumbrar, num
desdobramento ulterior, uma potencial violação da Carta Magna, ainda assim estar-se-á em face
de uma situação de inconstitucionalidade reflexa ou obliqua, cuja apreciação não se revela
possível em sede jurisdicional concentrada.
4) Formas de Controle (classificação das formas de controle de constitucionalidade):
4.1) Quanto à natureza do órgão que exerce o controle:
4.1.1) Controle jurisdicional;

4.1.2) Controle político;
4.1.1) Controle jurisdicional: É aquele exercido por um órgão do poder judiciário.
4.1.2) Controle político: É aquele controle exercido por um órgão que não tem natureza
jurisdicional (conceito por exclusão). Ex. Controle pelo legislativo e pelo executivo.
O sistema de controle depende do tipo de controle principal que é adotado pelo país.
Um sistema existente é o sistema jurisdicional. No sistema jurisdicional, o controle, em
regra, é exercido pelo poder judiciário. O nosso sistema de controle (Brasil) é o sistema
jurisdicional. Também é o caso dos EUA.
Alguns países não adotam o sistema jurisdicional, adotando o sistema político. Nesse
sistema, quem faz o controle não é o judiciário. Ex. França (Na França existe um órgão de cúpula

100
chamado de Conselho Constitucional, que é pertencente tanto ao julgamento constitucional

quanto ao julgamento administrativo. Ex. Ex-presidentes franceses podem participar do controle).
Um terceiro sistema é o sistema misto. Nos países que adotam este sistema, algumas leis
são submetidas à controle político e outras a controle jurisdicional. Então, no sistema misto,
adota-se tanto o sistema político quanto o jurisdicional. Ex. Suíça. Na Suíça, as leis nacionais,
feitas pelo parlamento nacional, são submetidas a controle pelo próprio parlamento (controle
político). Já as leis locais são objeto de controle perante o judiciário (controle jurisdicional).
Então: Tipos de controle utilizados como principal:

Sistema jurisdicional  Controle exercido pelo judiciário – faz controle jurisdicional;
Sistema Político  Controle não é exercido pelo judiciário – faz controle político;
Sistema Misto  Parte do controle é político e parte é jurisdicional – faz controle jurisdicional e
político.
4.2) Quanto ao momento em que o controle é feito:
4.2.1) Controle Preventivo;

4.2.2) Controle Repressivo;
4.2.1) Controle Preventivo: Esse controle é para evitar que a inconstitucionalidade ocorra. Então,
é aquele que ocorre durante o processo de elaboração do ato normativo. Aqui no Brasil há
controle preventivo exercido por todos os poderes, assim:
a) Controle exercido pelo Poder Legislativo – é feito pela Comissão de Constituição e

Justiça. Essas comissões podem dar parecer terminativo. O plenário também faz essa
análise de constitucionalidade. O legislativo é o principal encarregado de realizar o
controle preventivo.
b) Controle exercido pelo Poder Executivo – é feito através do veto jurídico (art.66, §1º,
CF).
Art. 66, CF - A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao
Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.
§1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte,
inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no
prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de
quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.
O veto através do qual o presidente exerce o controle é chamado de veto jurídico.
O veto em razão da contrariedade ao interesse público é o veto político.
c) Controle exercido pelo Poder Judiciário – o controle preventivo pelo judiciário é feito
excepcionalmente. A única hipótese em que o judiciário faz controle preventivo no Brasil
é no caso de Mandado de Segurança impetrado por Parlamentar por inobservância do
devido processo legislativo constitucional. Esse MS só pode ser impetrado por
parlamentar (ele é o único legitimado). Ademais, é só por parlamentar da casa na qual
o projeto esteja em tramitação.
Este controle preventivo feito pelo judiciário visa, principalmente, a assegurar a
supremacia da Constituição ou proteger o direito do parlamentar? Esse MS é para
proteger precipuamente um direito subjetivo do parlamentar, ou seja, o direito à
observância do devido processo legislativo constitucional (pois ele, enquanto
parlamentar, participa do processo legislativo – discussão e votação).

101
Obs: Atenção!! Para caber o MS, deve haver o objetivo de proteger norma de processo
legislativo prevista na CF (pois é “devido processo legislativo constitucional”)!!! Então,
se for uma norma exclusivamente do regimento interno, não cabe o MS (pois não está
havendo violação ao devido processo legislativo constitucional).
Ex. art.60, §4º, CF: Não pode haver sequer deliberação sobre emenda que viole
cláusulas pétreas. Se houver proposta de lei nesse sentido, cabe o MS para que não
haja sequer discussão e deliberação.
Art.60, § 4º, CF - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a

abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
4.2.2) Controle Repressivo: Depois que a inconstitucionalidade ocorre, tenta-se reparar a lesão.
Também pode ser exercido pelo judiciário, legislativo e executivo. Mas, atenção! No
controle repressivo, quem vai atuar é o judiciário. O judiciário pode exercer esse controle
repressivo de duas maneiras: via controle difuso e via controle concentrado.
a) Controle repressivo pelo judiciário: O controle repressivo só poderá ser exercido

pelo judiciário após a conclusão definitiva do processo legislativo, ou seja, após a
promulgação e publicação (com a sanção do presidente, o projeto de lei se transforma
em lei. Mas ainda é necessária a promulgação e publicação da lei).
b) Controle repressivo pelo legislativo: O poder legislativo pode exercer esse controle
repressivo em 3 situações:
b.1) Art.49, V, CF → O controle do legislativo é só de atos do executivo e comporta

duas hipóteses. A primeira delas é quando o executivo expede decretos e
regulamentos (art.84, IV, CF) e a segunda possibilidade é no caso de lei delegada
(art.68, CF).
Primeiro caso:
Art. 49, CF - É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

(…)
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder
regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;
A lei é fundamentada na CF e os decretos são fundamentados nas leis. Então, se a

lei estabelece uma matéria X, o decreto só pode regulamentar a fiel execução da lei
(não pode contrariar a lei e deve tratar apenas das matérias previstas na lei). Se um
decreto trata de um ato que não é assunto da sua lei reguladora, ele estará
exorbitando os limites da regulamentação legal e, nesse caso, o art.49, V, CF diz que
compete ao CONGRESSO NACIONAL SUSTAR OS ATOS DO EXECUTIVO. O
Congresso pode exercer o controle, suspendendo a parte do decreto que extrapolou
os limites do poder regulamentar. O ato através do qual o CN irá suspender essa
parte do ato que exorbitou o poder regulamentar é o DECRETO-LEGISLATIVO.
102
O outro caso é o da lei delegada: A lei delegada é feita da seguinte maneira: O

Presidente, quando pretende tratar de determinada matéria, pede ao Congresso uma
delegação para tratar desse assunto. O Congresso delibera e, se a maioria dos
parlamentares entender que deve haver essa delegação, o parlamento faz uma
resolução e, através da qual se estabelece os limites dessa delegação.
Se, ao fazer a lei delegada, o presidente da república trata, além do objeto de
delegação, de um assunto “Y” que não foi delegado pelo legislativo, o presidente
exorbitou da delegação legislativa. Nesse caso, do mesmo modo, o CN pode sustar
essa parte da lei delegada que extrapolou os limites da delegação. Repise-se:
quando o presidente da república exorbita os limites da delegação legislativa, o CN
pode editar um decreto legislativo suspendendo a parte da lei delegada que
ultrapassou os limites.
b.2) Art.62, CF  Trata da medida provisória:
O CN pode exercer um controle de constitucionalidade sobre essa MP editada

pelo PR. Esse controle exercido pelo CN pode ser sobre 2 aspectos da MP, quais
sejam: (1) pressupostos objetivos – relevância e urgência (os quais,
excepcionalmente, podem ser analisados pelo judiciário – em casos de
inconstitucionalidade flagrante) – Controle em relação ao aspecto formal da MP; (2)
Conteúdo da MP – aspecto material (ex. Medida Provisória não pode tratar de matéria
reservada à lei complementar).
O CN, ao analisar a MP, faz um controle em relação ao aspecto formal e em
relação ao aspecto material da MP.
Obs: Porque esse controle da MP é repressivo se a MP ainda não é lei? Porque a

MP produz efeitos desde a sua edição. Quando o Congresso suspende a MP, ele
não está prevenindo a lesão, pois a lesão já ocorreu (a MP já produziu efeitos). Trata-
se, portanto, de um controle repressivo, porque a MP tem eficácia desde a sua
edição.
Art. 62, CF - Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá

adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao
Congresso Nacional. (Redação dada pela EC nº 32, de 2001)

103
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:

I - relativa a:
a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito
eleitoral;
b) direito penal, processual penal e processual civil;
c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a
garantia de seus membros;
d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos
adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º;
II - que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou
qualquer outro ativo financeiro;
III - reservada a lei complementar;
IV - já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e
pendente de sanção ou veto do Presidente da República.
§ 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos,
exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos
no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o
último dia daquele em que foi editada.
(...)
§ 9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as
medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem
apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do
Congresso Nacional.
(...)
b.3) Súmula 347, STF  É um controle feito pelo Tribunal de Contas

(órgão auxiliar do legislativo).
Súmula 347, STF - “O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições,

pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público”.
O TC não pode “declarar” uma lei inconstitucional, tampouco retirar

essa lei do ordenamento. Contudo, pode deixar de aplicar a lei a um
determinado caso contrato.
Ex. A Constituição do Estado de Minas Gerais permitia que alguns
servidores não concursados fossem efetivados. Antes dessa previsão ser
declarada inconstitucional, o ex-governador Itamar Franco efetivou alguns
servidores com base nesse dispositivo. Nesse caso, o Tribunal de Contas
poderia negar a efetivação desses servidores, deixando de aplicar a
Constituição Estadual nesse caso, pois ela violava a CF.
Esse controle pode ser enquadrado como controle legislativo, pois, de
acordo com o artigo 71, da CF o Tribunal de Contas é um órgão auxiliar do
legislativo.
Art. 71, CF - O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será

exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
(...)
Obs: Jurisprudência → O Min. Gilmar Mendes, em uma decisão recente,

questionou a validade da Súmula 347, STF (que foi editada antes da CF/88,
em que só o PGR era legitimado para propor a ADI). Gilmar propôs a revisão
dessa súmula, em voto proferido no MS 29.123 – MC/DF. Mas essa súmula
ainda não foi afastada, permanecendo válida.

104
Trecho do Voto de Gilmar Mendes no MS 29.123 – “Não me impressiona

o teor da Súmula n° 347 desta Corte, segundo o qual “o Tribunal de Contas,
o exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis
e dos atos do Poder Público”. A referida regra sumular foi aprovada na
Sessão Plenária de 13.12.1963, num contexto constitucional totalmente
diferente do atual. Até o advento da EC n° 16, de 1965, que introduziu em
nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legítima a
recusa, por parte de órgãos não-jurisdicionais, à aplicação da lei
considerada inconstitucional. No entanto, é preciso levar em conta que o
texto constitucional de 1988 introduziu uma mudança radical no nosso
sistema de controle de constitucionalidade. (...) Parece quase intuitivo que,
ao ampliar, de forma significativa, o círculo de entes e órgãos legitimados a
provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de
normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude
do controle difuso de constitucionalidade. (...) Assim, a própria evolução do
sistema de controle de constitucionalidade no Brasil 12, verificada desde
então, está a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistência da
12INFO 824 – STF: Controle de constitucionalidade – Revogação do ato normativo que

estava sendo impugnado e repetição de seu conteúdo. Importante!!! O que acontece
caso o ato normativo que estava sendo impugnado na ADI seja revogado antes do
julgamento da ação?
Regra: haverá perda superveniente do objeto e a ADI não deverá ser conhecida (STF
ADI 1203).
Exceção 1: não haverá perda do objeto e a ADI deverá ser conhecida e julgada caso
fique demonstrado que houve "fraude processual", ou seja, que a norma foi revogada
de forma proposital a fim de evitar que o STF a declarasse inconstitucional e anulasse
os efeitos por ela produzidos (STF ADI 3306). "Sucessivas leis distritais que tentaram
revogar os atos normativos impugnados. (...) Fatos que não caracterizaram o prejuízo
da ação. Quadro fático que sugere a intenção de burlar a jurisdição constitucional da
Corte. Configurada a fraude processual com a revogação dos atos normativos
impugnados na ação direta, o curso procedimental e o julgamento final da ação não
ficam prejudicados. (...)" (STF. Plenário. ADI 3306, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado
em 17/03/2011)
Exceção 2: não haverá perda do objeto se ficar demonstrado que o conteúdo do ato
impugnado foi repetido, em sua essência, em outro diploma normativo. Neste caso,
como não houve desatualização significativa no conteúdo do instituto, não há
obstáculo para o conhecimento da ação (ADI 2418/DF). STF entendeu que não houve
a perda de objeto da ação mesmo tendo havido a revogação do parágrafo único do
art. 741 do CPC 1973 pela Lei nº 13.105/2015. Isso porque a matéria disciplinada no
referido dispositivo foi mantida pelo novo CPC, que tratou sobre o tema de forma
semelhante, ainda que com algumas diferenças, nos §§ 5º a 8º do art. 535 e nos §§ 12
a 15 do art. 525 do CPC 2015. Persistem, portanto, as razões invocadas pela autora da
ADI para afirmar a inconstitucionalidade da previsão. Dessa forma, como não houve
desatualização significativa no conteúdo do instituto, não há obstáculo para o
conhecimento da ação.

105
Súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a Constituição

de 1988.”
c) Controle repressivo pelo Executivo: O Chefe do Poder Executivo

(Presidente, Governador, Prefeito) pode negar cumprimento a uma lei que
entenda ser inconstitucional. Para isso, é necessário motivar e dar publicidade
ao seu ato. A negativa de cumprimento não é ignorar a lei. É necessário que,
ao negar o cumprimento da lei, o Presidente exponha os motivos pelos quais
não vai cumprir a lei e, ainda, dar publicidade ao seu ato (sob pena de crime
de responsabilidade). Geralmente, essa publicidade é feita por um decreto.
Essa hipótese cria certa polêmica. Mas a razão dessa possibilidade de o
executivo negar cumprir a lei é porque não há hierarquia entre os poderes da
Federação. Se não há hierarquia, o executivo e o judiciário só devem obedecer
às leis do legislativo porque a Constituição determina essa observância. Mas,
se a lei é incompatível com a CF, o executivo e o judiciário devem respeitar
primeiro a CF, podendo, então, deixar de aplicar uma lei contrária à CF.
Ex. Quando o ex-presidente Fernando Henrique editou a MP do “Apagão”,
Itamar Franco expediu um decreto em Minas Gerais, dizendo que no seu
Estado a MP não seria cumprida, pois ela, segundo ele, era inconstitucional.
Neste caso, o presidente ajuizou uma ADC e o STF concedeu uma medida
cautelar. Então todos tiveram de cumprir a MP. No mérito, o STF confirmou a
cautelar.
O Chefe do executivo pode negar cumprimento da lei por ele reputada
inconstitucional até que haja uma decisão do judiciário no sentido da
constitucionalidade do ato normativo. As leis possuem presunção de
constitucionalidade. Mas essa presunção é apenas relativa. Enquanto o
judiciário não se manifesta, pelo fato de a presunção ser relativa, pode o chefe
do executivo descumprir a lei.
Após a CF/88, essa questão da possibilidade de descumprimento não é
pacífica na doutrina e na jurisprudência, tendo gerado polêmica. Isto porque na
CF/67-69 a ADI só poderia ser proposta por um legitimado, qual seja o PGR.
Ocorre que, com a CF/88 o rol de legitimados foi ampliado (art.103, CF), de
modo que, hoje, dentre outros, podem propor ADI o presidente da república e
o governador de Estado.
Por isso, parte da doutrina (1ª POSIÇÃO) entende que, após a CF/88,
que passou a consagrar a legitimidade ativa do presidente e dos governadores
para propor ADI, não se justifica mais a negativa de cumprimento (se o
governador quiser, ele pode ir ao STF, ajuizar uma ADI e pedir uma liminar).
Sobre essa questão, a jurisprudência (2ª POSIÇÃO) tem admitido a
possibilidade da negativa de cumprimento, mesmo após a CF/88 (são poucas
decisões sobre esse assunto, mas há duas decisões nesse sentido no STJ –
REsp 23.121/GO – e uma decisão no STF – ADI 221 MC/DF).
RESP 23.121/GO – “Lei inconstitucional é nula. Não pode obrigar. Diante de

ato legislativo quem que percebe ilegalidade, a Administração coloca-se na
alternativa: a) executa a lei, desprezando a Constituição; b) homenageia a
Constituição, desconhecendo o preceito legal. Parece-me que esta última
opção é a correta. (....)”
Ementa ADI 221 – (...) O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI

OU DOS ATOS NORMATIVOS E DA COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO
PODER JUDICIARIO. OS PODERES EXECUTIVO E LEGISLATIVO, POR
SUA CHEFIA - E ISSO MESMO TEM SIDO QUESTIONADO COM O
ALARGAMENTO DA LEGITIMAÇÃO ATIVA NA ADI -, PODEM TÃO-SÓ
DETERMINAR AOS SEUS ÓRGÃOS SUBORDINADOS QUE DEIXEM DE
106
APLICAR ADMINISTRATIVAMENTE AS LEIS OU ATOS COM FORÇA DE LEI

QUE CONSIDEREM INCONSTITUCIONAIS. (...)
Há, ainda, um terceiro posicionamento a respeito desse tema, segundo o

qual após a CF/88, o Chefe do executivo pode negar cumprimento, mas por
uma questão de coerência deve, simultaneamente, ajuizar uma ADI. Esse é o
entendimento pessoal de Gilmar Mendes, mencionado em seu voto na ação
originária AO 1.415/SE.
AO 1.415/SE - Voto de Gilmar Mendes - Frise-se, no entanto, que,
entendendo ser inconstitucional a lei estadual à qual a Administração Pública
estadual deve respeito, o Governador do Estado, na qualidade de Chefe do
Poder Executivo, tem plenos poderes para recusar o seu cumprimento e, ato
contínuo, ajuizar a ação destinada à instauração do controle em abstrato da
constitucionalidade dessa lei, tanto perante o Tribunal de Justiça do Estado, no
caso de violação à Constituição estadual, ou diretamente perante o STF, na
hipótese de ofensa aos dispositivos constantes da Constituição Federal. Se se
trata de lei de efeitos concretos, como se afirma na petição inicial, o Governador
do Estado possui legitimação ativa para propor a ADPF, consoante o art. 2º,
inciso I, da Lei n° 9.882/99.
Obs: Prefeito → Por não ser legitimado para propor a ADIN, deve só
negar o cumprimento.
4.3) Classificação quanto à finalidade principal do controle:
4.3.1) Controle CONCRETO ou INCIDENTAL;

4.3.2) Controle ABSTRATO;
4.3.1) Controle CONCRETO (controle incidental/ por via de defesa/ por via de exceção/
processo constitucional subjetivo): É aquele que surge a partir de um caso concreto e
que tem como principal finalidade a proteção de direitos subjetivos.
Lembrar de: Concreto – surge a partir de um caso concreto (a partir de uma violação
concreta de um direito subjetivo).
Ex. uma lei que reduz o valor do benefício de um aposentado. Ele ajuíza uma ação para
proteger o seu direito de irredutibilidade do seu benefício. O aposentado não está
preocupado com a supremacia da CF. Para que o direito do aposentado no caso seja
protegido, o juiz deverá declarar a inconstitucionalidade da lei, que será analisada
incidentalmente. O juiz julgará o pedido para declarar o direito do aposentado de receber
os seus valores, e não se a lei é constitucional ou não.
Esse controle CONCRETO ou INCIDENTAL também é chamado de controle

POR VIA DE EXCEÇÃO ou controle POR VIA DE DEFESA ou PROCESSO
CONSTITUCIONAL SUBJSTIVO. (Alguns criticam esse nome de “via de defesa ou via
de exceção”, tendo em conta que a inconstitucionalidade nem sempre será alegada na
defesa, podendo ser, também, fundamento do autor na petição inicial).
Obs: No controle concreto, a pretensão é deduzida em juízo através de um PROCESSO

CONSTITUCIONAL SUBJETIVO (processo que visa a assegurar direitos subjetivos).
4.3.2) Controle ABSTRATO (ou controle abstrato/ por via principal/ por via de ação/ por
via direta/ processo constitucional objetivo): Tem como principal finalidade a proteção

107
da supremacia constitucional. O objetivo primeiro não é proteger um direito individual,

mas proteger a constituição.
Ex. PGR propõe uma ADI: ele não objetiva proteger o seu direito, nem o do MP, mas a
CF.
No controle abstrato, a inconstitucionalidade da lei É A QUESTÃO PRINCIPAL.

(ex. Julgamento da lei da ficha limpa; julgamento da Lei Maria da Penha).
Esse controle abstrato também é chamado de controle ABSTRATO ou POR
VIA PRINCIPAL ou POR VIA DE AÇÃO ou POR VIA DIRETA.
No controle abstrato, a pretensão é deduzida em juízo através de um processo
constitucional objetivo (proteção da ordem constitucional objetiva).
4.4) Classificação quanto à competência jurisdicional:

Atenção!!! Essa classificação SÓ VALE PARA O JUDICIÁRIO (EX. Controle feito
pelo executivo não é difuso nem concentrado, pois essa classificação não se aplica
ao controle feito pelos demais poderes).
4.4.1) Controle DIFUSO;

4.4.2) Controle CONCENTRADO;
4.4.1) Controle DIFUSO: É aquele que pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal.
Esse controle também é chamado de controle ABERTO, já que não há uma reserva
para exercê-lo. Qualquer juiz ou tribunal pode exercer esse controle, dentro da sua
competência. O que caracteriza o controle difuso é essa competência aberta a todos os
órgãos do judiciário. O sistema de controle difuso também é conhecido como SISTEMA
NORTE-AMERICANO.
O controle de constitucionalidade surgiu nos EUA, sendo esse surgimento geralmente

atribuído à decisão do caso Marbury vs. Madison, em 1803, proferida pelo juiz Marshall. De
fato, as bases teóricas do controle foram estabelecidas nesse caso. Mas, a rigor, esta não foi a
primeira vez que o controle foi exercido nos EUA.
Há dois precedentes anteriores a esse caso, que são:
1) Hayburn's Case (1792) - Nesta decisão, que não foi proferida pela Suprema Corte, os
ministros das Cortes do Circuito decidiram que uma lei sobre pensão para inválidos era
inconstitucional;
2) Case Hylton vs. United States (1796) – Julgado pela Suprema Corte. Neste caso, foi
questionado um ato do Congresso Nacional, mas esse ato foi declarado compatível
com a constituição.
Em que pesem esses precedentes, o primeiro caso em que a Corte Americana
declarou uma lei inconstitucional foi o Marbury vs. Madison. A importância desse caso
é que as bases teóricas do controle foram estabelecidas nele.
No Brasil, o controle difuso de constitucionalidade surgiu em 1891 (primeira

constituição republicana).
4.4.2) Controle CONCENTRADO: É aquele cuja competência é reservada a

determinado órgão do poder judiciário. No Brasil, o controle concentrado é reservado
aos seguintes órgãos:
Parâmetro Órgão do judiciário ao qual o controle é
reservado
Constituição Federal/88 STF (na ADI, ADC, ADO, ADPF)
108
Constituição Estadual TJ
O controle concentrado é conhecido como SISTEMA AUSTRÍACO ou EUROPEU.
O controle de constitucionalidade abstrato surgiu na Áustria, em 1920, e depois se

espalhou pela Europa. Quem criou esse controle foi Hans Kelsen, que era Ministro da Guerra.
Esse controle era exercido concentradamente no Tribunal Constitucional.
O sistema concentrado foi introduzido no Brasil pela EC no Brasil pela Emenda
Constitucional nº 16/65 à Constituição de 1946.
Obs: Sistema Jurisdicional Misto x Controle Jurisdicional Misto: O sistema jurisdicional

brasileiro adota um modelo de controle misto ou combinado. Vale dizer, o controle
jurisdicional pode ser difuso ou concentrado. Mas, atenção! Com relação ao sistema de
controle, o Brasil adota um sistema de controle jurisdicional (não é misto; é jurisdicional,
pois no Brasil, em regra, cabe ao judiciário exercer o controle repressivo). Mas, o
judiciário exerce esse controle repressivo adotando um modelo misto ou combinado, ou
seja, mesclando o controle difuso com o controle concentrado. O “misto” é em relação
à forma de controle feita pelo judiciário (e só por ele).
ATENÇÃO!!!
Regra: Controle difuso – concreto;

Controle concentrado – abstrato;
Exceção: Existem algumas exceções a esta regra. São elas:

(1) ADIN Interventiva (Controle Concentrado concreto);
(2) ADPF Incidental (Controle Concentrado concreto);
Ponto 1. Controle Difuso de Constitucionalidade
Origem histórica: Marbury X Madison

John Adams, presidente dos EUA, foi derrotado na eleição presidencial por Thomas
Jefferson. Assim, antes de ser sucedido, Adams nomeou diversas pessoas ligadas ao
109
seu governo para o cargo de juiz federal, entre elas, Marbury. Contudo, ao assumir o
governo, Jefferson nomeou Madison como seu Secretário de Estado e, por entender
que a nomeação de Marbury era incompleta, por não lhe ter sido entregue, até aquele
momento, a sua comissão, determinou que Madison não mais efetivasse a nomeação
de Marbury.
Marbury, então, impetrou writ of mandamus em face de Madison, a fim de buscar a sua
nomeação. A Suprema Corte entendeu que: qualquer lei incompatível com a
Constituição é nula e que os tribunais e os demais departamentos são vinculados a ela.
Decidiu que “havendo conflito entre a aplicação de uma lei em um caso concreto e a
Constituição, deve prevalecer a Constituição por ser hierarquicamente superior.”
Na verdade, Marshall decidiu que a Suprema Corte não tinha competência para julgar
o caso (writ de Marbury, haja vista não estar entre as autoridades que atrairia a
competência originária da Suprema Corte para o mandamus).
IMPORTANTE: Consagrado no sistema brasileiro desde a Constituição

Republicana de 1891, o controle difuso (ou aberto) pode ser exercido por qualquer
juiz ou tribunal dentro do âmbito de sua competência.
Noções gerais do controle difuso

É realizado por qualquer juiz ou tribunal do Poder Judiciário, observadas as regras de
competência.
Verifica-se em um caso concreto e a declaração de constitucionalidade ou
inconstitucionalidade da lei se dá de forma incidental, uma vez que diz respeito tão-
somente à causa de pedir (fundamento) da demanda, daí porque é chamado também,
sob o critério formal, de controle pela via de exceção ou defesa.
ATENÇÃO! Possibilidade de Ação Civil Pública ser utilizada como instrumento de

Controle!
Tanto o STJ quanto o STF admitem a possibilidade de utilização da ACP como

instrumento de controle difuso-concreto (incidental). Para que não haja uma usurpação
da competência do STF, a inconstitucionalidade não pode ser objeto do pedido, mas
apenas o seu fundamento ou uma questão incidental. (Vide os seguintes julgados: STJ,
Resp 557.646, Resp 294.022; STF, RE 227.159).
Obs: essa é a diferença que se deve ter em mente no caso das Ações Civis Públicas –
pode haver reconhecimento de inconstitucionalidade em sede de ACP, desde que tal
declaração seja CAUSA DE PEDIR e não pedido da ação (isso para evitar que a ACP
seja utilizada como sucedâneo de ADI).
Portanto, a utilização da ação civil pública não poderá ser admitida quando a declaração
da inconstitucionalidade for objeto do pedido formulado, hipótese em que estaria sendo
utilizada com sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade. Nesse caso, haveria
uma subtração indevida da competência do Supremo, sendo admitido o cabimento da
reclamação constitucional (CFF, art. 102, I, “II”).
Competência: A competência para realizar esse controle é de qualquer órgão do

judiciário.
Legitimidade para suscitar esse controle: A legitimidade é de qualquer pessoa que

tenha o direito subjetivo violado por um ato do poder público incompatível com a
Constituição.
Parâmetro: Qualquer norma formalmente constitucional, mesmo que já tenha sido

revogada.
110
 Pergunta de concurso → Uma norma constitucional revogada pode servir como

parâmetro no controle difuso? Sim. Isto porque no controle difuso, a finalidade é proteger
o direito subjetivo. No Brasil, todo controle difuso é também concreto ou incidental.
Então, durante o período em que a CF esteve em vigor, ela produziu efeitos. Assim, o
que vai interessar é a época em que o direito subjetivo foi violado. Neste caso, vale o
brocardo “tempus regit actum”.
Dessarte, no controle difuso concreto, o que deve ser levado em consideração é
a Constituição e a lei vigentes na época em que o fato ocorreu.
Objeto do controle difuso: No controle difuso-concreto, não existe qualquer restrição

em relação à natureza do ato. A preocupação é a violação do direito subjetivo violado;
o ato em si é uma questão secundária.
Efeitos da Decisão (no que diz respeito às decisões do controle difuso feito pelo STF):
a) Efeitos da decisão com relação ao aspecto subjetivo: Quem é atingido pela decisão
do STF quando ele declara uma lei inconstitucional pelo controle difuso? A regra é o
efeito inter partes, não atingindo terceiros, mas somente aqueles que fazem parte do
processo.
Ex. RCL 10.403/RJ – “(...) Adite-se ainda, que os efeitos da referida decisão
proferida pelo E. Superior tribunal federal é 'inter partes', não possuindo eficácia
erga omnes. (...)”.
b) Efeitos da decisão com relação ao aspecto objetivo: Aspecto objetivo é a parte da

decisão na qual a inconstitucionalidade é apreciada. A decisão é composta por relatório,
fundamentação e dispositivo. O pedido que se faz é a proteção do direito subjetivo. O
juiz julga o pedido procedente ou improcedente. A inconstitucionalidade da lei aqui só é
discutida na parte da fundamentação, já que é uma questão incidental (incidenter
tantum).
Logo, quando se fala no aspecto objetivo, a inconstitucionalidade é
apreciada de forma incidental na fundamentação da decisão.
c) Efeitos da decisão com relação ao aspecto temporal: A lei inconstitucional é

um ato nulo, conforme a maioria. Assim, ela tem um vício de origem. Portanto,
quando há a declaração de inconstitucionalidade nesses casos, seus efeitos
temporais são, em regra, ex tunc (retroativos).
Ocorre que essa regra quanto aos efeitos possui uma exceção, que
consiste na possibilidade de “modulação temporal” dos efeitos da decisão, que
pode fazer com que a decisão tenha um efeito ex nunc (de agora em diante).
Admite-se, ainda, que a decisão tenha efeitos prospectivos ou efeito
“profuturo”, fixando-se um momento futuro para que a decisão comece a valer.
Para que se faça “modelação temporal” da decisão do controle difuso são
necessários 2 requisitos, quais sejam:
(1) razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social;

(2) a decisão deve ser proferida por maioria de 2/3.
Não há previsão legal para a modelação dos efeitos no controle difuso.

Então, o STF aplica por analogia o artigo 27, da lei 9.869/99 (que trata do controle
abstrato – julgamento da ADI e da ADC).
Art. 27, Lei 9.868/99 - Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo,
e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social,
poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros,
restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir
de seu trânsito em julgado (ex nunc) ou de outro momento que venha a ser fixado
111
(efeito prospectivo ou profuturo).
A decisão na qual o STF admitiu essa possibilidade excepcional de

“modelação temporal” dos efeitos do controle difuso e da aplicação por analogia
do art.27, da Lei 9.868/99, foi o AI 531.013 AGR/RJ.
Ex. Efeito prospectivo ou profuturo – RE 197.917/SP. Caso do nº de vereadores

proporcional ao nº dos municípios. A decisão foi em 2006, mas os vereadores ocupavam
os cargos desde 2004 (iriam ocupar os cargos até 2008). Então, o STF disse que a
Resolução do TSE era constitucional, mas valeria apenas a partir de 2008 (seria inviável
desconstituir os mandatos).
Controle difuso nos tribunais – Cláusula de Reserva de Plenário
A cláusula da reserva de plenário, também conhecida como regra do full bench (“tribunal
completo”), deve ser observada tanto no controle difuso, como no concentrado,
independentemente de previsão legal específica, como a contida no artigo 23 da Lei
9.868/1999.
Os órgãos fracionários (câmara ou turma), verificada a existência de questionamento
incidental sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo, caso a acolham, devem
suscitar questão de ordem e remeter a sua análise ao pleno ou órgão especial daquele
respectivo tribunal. (HÁ UMA CISÃO FUNCIONAL HORIZONTAL13 – isso não ocorre
no STF – Pleno julga tudo). A matéria é tratada nos arts. 480 e 481, do CPC (arts. 948
a 950 NCPC). Ainda, o art. 97 da CF estabelece que: “Somente pelo voto da maioria
absoluta de seus membros, ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os
tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.”
Trata-se de verdadeira condição de eficácia jurídica, imprescindível à declaração de
inconstitucionalidade dos atos do Poder Público em controle difuso. É o pleno ou o
órgão especial que definem.
Contudo, já havendo decisão do pleno ou do órgão especial do respectivo tribunal, ou
ainda do plenário do STF, poderá haver dispensa do procedimento incidental previsto
no art. 97 da CF, por questão de racionalidade, bem como em razão do princípio da
celeridade e da segurança jurídica. Assim, na primeira análise da matéria sempre será
necessário o pronunciamento do pleno do Tribunal. Nesse sentido é a Lei nº 9.756/98
que acrescentou um parágrafo único ao art. 481 do CPC (art. 949 NCPC).
Segundo Gilmar Mendes “após o exame da constitucionalidade da norma pelo Pleno,
não mais se espera qualquer modificação deste entendimento. Tanto que quando se
trata de declaração de inconstitucionalidade, a partir deste momento é efetivada a
13 Cisão Funcional de competência no plano horizontal diz respeito ao controle difuso de

constitucionalidade cláusula de reserva do plenário (art.97, CF/88). Sabemos que normalmente o controle
difuso desenvolve-se em concreto. Há, todavia, situações em que a discussão no controle difuso será
realizada em abstrato, como a que ocorre no incidente de inconstitucionalidade nos Tribunais ocasionado
pela aplicação da cláusula de reserva no plenário. Isso porque no incidente de inconstitucionalidade o
órgão fracionário ficará responsável TÃO SÓ pelo julgamento do caso concreto, enquanto a arguição de
inconstitucionalidade será avaliada pelo plenário ou órgão especial que decidirão em abstrato, de forma
COMPLETAMENTE DESVINCULADA de qualquer ocorrência fática. Esta divisão de competências, que
acaba acarretando a divisão de tarefas que envolvem um mesmo processo, é intitulada “cisão funcional
de competência no plano horizontal”.
O STF (composto pelo Presidente e duas turmas, com 5 ministros cada) também sujeita à cláusula de
reserva de plenário e pode, igualmente, realizar o controle difuso de constitucionalidade. Porém, toda vez
que uma das turmas suscitar a inconstitucionalidade de uma norma, ocorrerá o envio da questão COMO
UM TODO para o plenário (da questão de inconstitucionalidade e também do pedido principal no caos
concreto). Conclui-se inexistir no STF, portanto, a cisão funcional de competência no plano horizontal.
Art. 177 do Regimento Interno do STF: O Plenário julgará a prejudicial de inconstitucionalidade e as demais
questões da causa.
112
comunicação ao Senado Federal. E, tratando-se de juízo de constitucionalidade ou de

inconstitucionalidade, dá-se início à aplicação do disposto no art. 557 do CPC (art.932,
IV e 1.021 NCPC), que, queiramos ou não, é uma forma brasileira de atribuição de efeito
vinculante às decisões deste Tribunal”. Note-se que há uma objetivação do controle
incidental de constitucionalidade no âmbito do tribunal.
O problema ocorre na chamada declaração parcial de inconstitucionalidade sem
redução de texto, em que há um texto normativo que corresponde a um significado, a
uma norma. No caso, há um texto com múltiplos significados, e um deles (ou muitos
deles) estão eivados de inconstitucionalidade. Ao retirar um sentido do texto, há uma
declaração de inconstitucionalidade, e assim, inclusive nesta hipótese, o órgão
fracionário deve encaminhar a questão constitucional ao plenário/órgão especial. Mas
não poderia dizer que houve interpretação conforme? Mesmo a interpretação conforme
implica a exclusão de outros significados do texto normativo – assim, caberia igualmente
a necessidade de envio ao plenário/órgão especial, sob pena de ofensa ao art. 97 –
CUIDADO! ESTE NÃO É O ENTENDIMENTO DO STF (MANTIVE O TEXTO E
DESTAQUEI EM OUTRA COR POIS CONSTAVA DO MATERIAL) daí porque foi
editada a súmula vinculante nº 10.
Nota– com efeito, o STF entende pela não aplicação da cláusula de reserva de plenário
(full bench) na hipótese de interpretação conforme à Constituição, in verbis: “STF - RE
n. 460.971, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 30.03.2007): Controle incidente de
neoconstitucionalidade: reserva de plenário (CF, art. 97). Interpretação que restringe a
aplicação de uma norma a alguns casos, mantendo-a com relação a outros, não se
identifica com a declaração de inconstitucionalidade da norma que é a que se refere o
art. 97 da Constituição."
Marcelo Novelino leciona que a cláusula de reserva de plenário, deve ser observada
não apenas no controle difuso, mas também no concentrado, sendo que neste a Lei
n. 9.868/99 exigiu o quorum de maioria absoluta também para a hipótese de declaração
de constitucionalidade. A observância da cláusula NÃO É NECESSÁRIA na hipótese
de reconhecimento da constitucionalidade (princípio da presunção de
constitucionalidade das leis), inclusive em se tratando de HIPOTESES EXTRAÍDAS DA
JURISPRUDENCIA E DOUTRINA: interpretação conforme; às decisões de juízes
singulares; decisões das turmas recursais dos juizados especiais; não-recepção de
normas anteriores à Constituição (lembrando que a recepção exige: compatibilidade
formal e material com a constituição antiga, compatibilidade apenas material com a
constituição nova); nos casos de indeferimento de cautelar; na declaração de
inconstitucionalidade pelas turmas do STF quando julgam RE. Ainda: “Não caracteriza
ofensa aos termos da Súmula Vinculante 10, mas tão somente ao art. 10 da Lei
9.868/1999, o deferimento de medida liminar, em sede de controle concentrado de
constitucionalidade, por maioria simples dos membros de Órgão Especial de Tribunal
de Justiça” (Rcl 10.114-AgR, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 18-12-2013,
Plenário, DJEde 19-2-2014.)
Interpretação conforme
"Controle incidente de inconstitucionalidade: reserva de plenário (CF, art. 97).
‘Interpretação que restringe a aplicação de uma norma a alguns casos, mantendo-a com
relação a outros, não se identifica com a declaração de inconstitucionalidade da norma
que é a que se refere o art. 97 da Constituição.’ (cf. RE 184.093, Moreira Alves, DJ 5-9-
1997)." (RE 460.971, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 13-2-2007, Primeira
Turma, DJ de 30-3-2007.) bem como Rcl 12107, Plenário.
Obs: por não se admitir a declaração de nulidade parcial sem redução de texto no
controle difuso, o STF acaba por afastar a necessidade com relação à interpretação

113
conforme que, diferentemente daquela técnica de decisão, é apenas forma de

interpretação de normas.
INFORMATIVO (2015): AG. REG. NO ARE N. 854.606-PE, RELATOR: MIN.
ROBERTO BARROSO, (…) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no
sentido de que não há violação ao princípio da reserva de plenário quando o
acórdão recorrido apenas INTERPRETA norma local, sem declará-la
inconstitucional ou afastar sua aplicação com base nos termos da Constituição
Federal.
Não recepção de lei

Isso significa que a discussão em torno da incidência, ou não, do postulado da recepção
– precisamente por não envolver qualquer juízo de inconstitucionalidade (mas, sim,
quando for o caso, o de simples revogação de diploma pré-constitucional) – dispensa,
por tal motivo, a aplicação do princípio da reserva de Plenário (CF, art. 97), legitimando,
por isso mesmo, a possibilidade de reconhecimento, por órgão fracionário do Tribunal,
de que determinado ato estatal não foi recebido pela nova ordem constitucional, além
de inviabilizar, porque incabível, a instauração do processo de fiscalização normativa
abstrata.” (AI 582.280 AgR, voto do Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-9-2006,
Segunda Turma, DJ de 6-11-2006.)
Indeferimento de medida cautelar

Alegação de contrariedade à Súmula Vinculante 10 do STF. (...) Indeferimento de
medida cautelar não afasta a incidência ou declara a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo. Decisão proferida em sede cautelar: desnecessidade de aplicação da
cláusula de reserva de plenário estabelecida no art. 97 da Constituição da República.”
(Rcl 10.864-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 24-3-2011, Plenário, DJE de
13-4-2011.)
A inobservância desta cláusula, salvo no caso das exceções supramencionadas,
acarreta a nulidade absoluta da decisão proferida pelo órgão fracionário.
A norma declarada inconstitucional pelo plenário é dotada de VINCULAÇÃO
HORIZONTAL, atingindo os órgãos fracionários do tribunal, embora não vincule juízes
de 1º grau e nem outros órgãos do poder judiciário.
Efeitos da decisão
Em regra, a decisão, no controle difuso, é inter partes e ex tunc (efeitos retroativos desde
a edição da lei), uma vez que a lei em discussão se torna nula somente para as partes
em litígio, em razão de sua não aplicação no caso concreto. Contudo, em determinados
casos, o STF já tem entendido que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade,
por questões de razoabilidade e atendido o princípio da proporcionalidade, podem ser
mitigados, sendo ex nunc ou pro futuro (art. 27 da lei . 9868/99)
Embargos de declaração e modulação dos efeitos em RE - possibilidade de

modulação em controle difuso
O Plenário, por maioria, acolheu embargos de declaração para atribuir eficácia ex nunc
a decisão proferida em sede de recurso extraordinário, em que declarada a
inconstitucionalidade da cobrança de taxas de matrícula em universidades públicas e
editada a Súmula Vinculante 12 — v. Informativo 515.

114
Modulação de efeitos por outros tribunais e juízos monocráticos

Nessa hipótese, a possibilidade da modulação dos efeitos seria mera consequência da
essência do controle difuso, configurando verdadeiro contrassenso se fosse possível o
juiz declarar a inconstitucionalidade no âmbito da demanda concreta, e não pudesse,
ao constatar os requisitos da segurança jurídica e relevante interesse social, determinar
a partir de quando a decisão passaria a produzir efeitos.
O reconhecimento da inconstitucionalidade não é de competência exclusiva do STF.
Assim, qualquer órgão do Poder Judiciário, diante da nulidade da lei inconstitucional
poderá deixar de aplicá-la ao caso concreto. Mas, surge então um questionamento:
como poderia ser aplicada essa técnica de modulação temporal por juízes singulares
em face da exigência legal de quorum diferenciado e mesmo da própria essência da
modulação de efeitos? Nessa esteira de pensamento, é forçoso reconhecer que a
possibilidade de aplicação, por analogia, do art. 27 da Lei nº 9.868/99 ao controle difuso,
é autorizada apenas quando da sua realização pelo STF, mesmo em se tratando da
fiscalização incidental de constitucionalidade.
Para muitos doutrinadores, possibilitar a sua aplicação por qualquer órgão jurisdicional
alteraria a mens legis do dispositivo legal embasador da modulação de efeitos. Mas,
não há como negar a importância da modulação de efeitos na qualidade de instrumento,
pautado na discricionariedade e razoabilidade, visando resguardar a força normativa da
Constituição, na medida em que, mediante um juízo de ponderação de interesses,
permite limitar a retroatividade da decisão ou ampliar seus efeitos em relação àqueles
alheios à lide concreta apreciada, de modo a resguardar a segurança jurídica do
ordenamento e preservar a própria vontade constitucional.
Em resumo: a questão não é pacífica, não havendo norma disciplinando o tema. De
um lado, tal procedimento poderia levar à insegurança jurídica diante da modulação por
um tribunal e não modulação por outro de casos análogos levados à apreciação. De
outro, todavia, permitir o mais (declarar a inconstitucionalidade com efeito ex tunc), e
não permitir a modulação, parece atentar contra a essência do controle difuso.
Procedimento do art. 52, inciso X, da CF

Excepcionalmente, poderão os efeitos de sua decisão atingir terceiros, sendo erga
omnes, caso o Senado suspenda, no todo ou em parte, a execução da lei, declarada
inconstitucional, de maneira incidental, por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal (art. 52, inciso X, da CF). No entanto, saliente-se que o efeito de tal suspensão,
conforme entendimento majoritário, será apenas a partir da publicação da resolução
do Senado na Imprensa Oficial (ex nunc), exceto em relação à Administração Pública
Federal direta e indireta, para a qual a resolução do Senado produz efeitos ex tunc,
consoante art. 1º, § 2º, do Decreto nº 2.346/97. E, após a leitura em plenário, a
comunicação é encaminhada à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, que
deverá formular o projeto de resolução suspendendo a execução da lei, no todo ou em
parte.
Objeto de suspensão pelo Senado: leis federais, estaduais, territoriais, distritais ou
mesmo municipais que forem declaradas inconstitucionais pelo STF.
Todavia, o Senado NÃO pode ampliar, restringir ou interpretar a extensão da decisão
do STF.
Discricionariedade e conveniência do Senado: Segundo grande parte da doutrina, bem
como do STF e do próprio Senado, o Senado não está obrigado a suspender a execução
de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF, em respeito ao princípio
da separação de poderes.
Papel do Senado no controle incidental: o instituto, hoje previsto no art. 52, X, surgiu
para suprir a falta do stare decisis no Brasil (é o stare decisis que empresta eficácia
vinculante às decisões proferidas pelas Cortes Superiores no Direito norte-americano).
115
Porém, no contexto da CF/88 (que previu no controle abstrato múltiplas ações com
eficácia erga omnes - que antes não havia, além da amplitude conferida ao controle
abstrato de normas e da possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de
leis ou atos normativos com eficácia geral), faz-se necessária uma releitura do papel do
Senado, à luz da força normativa da CF e do papel do STF, para corrigir essa
incoerência. Para Gilmar Mendes, a justificativa deste instituto, que se inspirava
diretamente numa concepção de separação de Poderes – hoje necessária e
inevitalmente ultrapassada. Se o STF pode, em uma ADI, suspender, liminarmente, a
eficácia de uma lei, até mesmo de uma emenda constitucional, por que haveria a
declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente
para as partes?
O papel do Senado seria o de conferir publicidade, de forma obrigatória, à decisão do
STF. Perderia a discricionariedade, e a decisão do STF já teria eficácia erga omnes no
controle incidental.
Entende Gilmar Mendes, portanto, que teria ocorrido a chamada mutação constitucional
sobre o art. 52 X da CF (alteração da norma sem modificação do texto da constituição).
Seria o que se convencionou de abstrativização do controle difuso de
constitucionalidade, com base na força normativa da constituição e na teoria da
transcendência dos motivos determinantes que imporiam o necessário respeito dos
órgãos, entes e cidadãos subordinados ao dispositivo e às razões de decidir (quando
essenciais no decisum) do posicionamento do STF, independente de se tratar de
controle difuso ou concentrado. Essa tese ainda não é pacífica no próprio STF.
Caso concreto: inconstitucionalidade da lei de crimes hediondos (progressão de
regime). Um juiz declarou que não seguiria a decisão do STF, por não estar a ela
vinculado, por haver efeitos inter partes. Veio uma reclamação. Mas esta só seria
cabível se houvesse eficácia erga omnes. GM e Eros Grau já manifestaram o
entendimento de que há eficácia erga omnes (Joaquim Barbosa e Pertence foram
contra). OBJETO DA Rcl 4335 AINDA EM APRECIAÇÃO NO STF.
INFORMATIVO – A referida Rcl 4335/AC foi julgada em definitivo no ano de 2014, in
verbis:
“Reclamação. 2. Progressão de regime. Crimes hediondos. 3.
Decisão reclamada aplicou o art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90,
declarado inconstitucional pelo Plenário do STF no HC
82.959/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1.9.2006. 4.
Superveniência da Súmula Vinculante n. 26. 5. Efeito ultra partes
da declaração de inconstitucionalidade em controle difuso.
Caráter expansivo da decisão. 6. Reclamação julgada
procedente. (Rcl 4335/AC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar
Mendes, julgado em 20/03/2014; publicado em 22/10/2014).
Para Gilmar Mendes, ao fazer a modulação de efeitos em casos de controle incidental,
o STF já partiu da premissa de que sua decisão tem efeito vinculante e eficácia erga
omnes. Afinal, a modulação de efeitos deve ter a preocupação com as relações não
abrangidas pelo processo.
Teoria da transcendência dos motivos determinantes subjacentes à declaração

de inconstitucionalidade proferida em julgamento de controle difuso
Alguns doutrinadores e alguns julgados do STF rumam para uma nova interpretação
dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso. Entendem que,
embora manifestados em controle difuso, bem como sendo meras questões prejudiciais,
os fundamentos da decisão do STF devem se expandir para além do processo em que
foram prolatados, tornando-se, então, desde já, vinculantes e erga omnes - ampliação
do efeito erga omnes para além do dispositivo da ADI/ADC. Dessa forma, aproximam-
se o sistema de controle difuso de constitucionalidade ao do concentrado. E, por sua
116
vez, passam a atribuir simples efeito de publicidade às resoluções do Senado para a

suspensão de execução de lei, previstas no art. 52, inciso X, da CF, sendo, a partir de
então, essa Casa Legislativa comunicada apenas para publicar a decisão do STF no
Diário do Congresso.
Gilmar Mendes afirma se tratar esse fenômeno de uma autêntica mutação
constitucional, uma vez que há uma completa reformulação do sistema jurídico sem
qualquer expressa modificação de seu texto.
Principais argumentos: (a) a força normativa da Constituição, (b) o princípio da
supremacia da Constituição e a sua aplicação uniforme a todos os destinatários, (c) o
STF enquanto guardião da Constituição e seu intérprete máximo, e (d) a dimensão
política das decisões do STF.
Crítica a esse posicionamento: o art. 52, X, da CF/88 é da tradição do direito brasileiro;
possibilidade de outros mecanismos, como a súmula vinculante.
Quanto à tendência de abstrativização do controle concreto 14, Gilmar Mendes resume a
questão dizendo:
“a adoção de estrutura procedimental aberta para o processo de
controle difuso (participação do amicus curiae e outros
interessados), a concepção de recurso extraordinário de feição
especial para os juizados especiais, o reconhecimento de efeito
transcendente para a declaração de inconstitucionalidade
incidental, a lenta e gradual superação da fórmula do Senado
(art. 52, X), a incorporação do instituto da repercussão geral no
âmbito do recurso extraordinário e a desformalização do recurso
extraordinário com o reconhecimento de uma possível causa
petendi aberta são demonstração das mudanças verificadas a
partir desse diálogo e intercambio entre os modelos de controle
de constitucionalidade positivados no Direito brasileiro. Pode-se
apontar, dentre as inúmeras transformações detectadas,
inequívoca tendência para ampliar a feição objetiva do processo
de controle incidental entre nós.”
Obs: o Pleno do STF não acolheu a tese da eficácia transcendente dos motivos
determinantes (Rcl 3014/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ayres Brito, j. 10/03/2010 e
public. em 21/05/2010)
OBS: A eficácia transcendente dos motivos determinantes não caberia nem na ADI!!
Objetivação do recurso extraordinário

No julgamento da repercussão geral no recurso extraordinário (art. 543-A, CPC – 1.035
NCPC) o legislador tendeu à abstrativização do controle difuso, permitindo, inclusive, o
julgamento por amostragem na hipótese de multiplicidade de recursos com
fundamentos em idêntica controvérsia (art. 543-B). Procedimento similar está previsto
no art. 543-C para o RESP.
14 De acordo com Novelino, a tendência de “abstrativização” do controle concreto, consiste no âmbito

constitucional (súmula vinculante e a repercussão geral no recurso extraordinário); no âmbito legislativo
(normas processuais tendentes a reforçar o grau de vinculação do precedentes, nos termos do Novo
Código de Processo Civil, há expressa determinação para que os órgãos jurisdicionais observem as
decisões, enunciados e orientações não só das instâncias superiores, mas também do próprio tribunal,
nos termos do art. 927 do NCPC; Na instancia inicial, conferiu-se poderes aos juízes para julgar
liminarmente, com base em entendimento jurisprudencial consolidado nos tribunais, causas em que a
fase instrutória seja dispensável, nos termos do artigo 332 do NCPC; Nas instancias recursais, manteve o
poder conferido ao relator para negar seguimento ou dar provimento a recurso, conforme o
entendimento consolidado na jurisprudência dos tribunais superiores, nos termos artigo 932 do NCPC);
no âmbito jurisprudencial.
117
Nas duas hipóteses há previsão legal para a participação do amici curiae (plural de
amicus curiae). Esse instrumento perde o caráter subjetivo e passa a ter, de forma
decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva.
Exemplificando, o STF decidiu na ADI 4071 que é flagrantemente improcedente o
pedido de ADI, merecendo ter sua inicial rejeitada, quando impugnar norma que já tenha
sua constitucionalidade reconhecida pelo plenário do STF ainda que no âmbito de
recurso extraordinário. EM SUMA, NÃO SE PODE IMPUGNAR POR ADI O QUE JÁ
FOI DECLARADO INCONSTITUCIONAL EM RE.
“EMENTA Agravo regimental. Ação direta de
inconstitucionalidade manifestamente improcedente.
Indeferimento da petição inicial pelo Relator. Art. 4º da Lei nº
9.868/99. 1. É manifestamente improcedente a ação direta de
inconstitucionalidade que verse sobre norma (art. 56 da Lei nº
9.430/96) cuja constitucionalidade foi expressamente declarada
pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, mesmo que em
recurso extraordinário. 2. (...) .“ (ADI 4071 AgR/DF, Tribunal
Pleno, Rel. Min. Menezes Direito, j. 22/04/2009, public.
16/10/2009)
Controle difuso em sede de ação civil pública

Só será cabível o controle difuso, em sede de ACP, se a controvérsia constitucional se
identificar como mera questão prejudicial (incidental), indispensável à resolução do
litígio do objeto principal, que deve ser uma específica e concreta relação jurídica,
ocasião na qual os seus efeitos se restringirão inter partes.
Sendo assim, a ACP não pode ser ajuizada como sucedâneo de ADI, pois, em caso de
produção de efeitos erga omnes, estar-se-ia usurpando competência do STF, com a
provocação de verdadeiro controle concentrado de constitucionalidade. O problema
decorre da norma do art. 16 da Lei nº 7347/1985 (ACP) que estabelece que a sentença
civil fará coisa julgada erga omnes, ainda que nos limites da competência territorial do
órgãos prolator, o que evidencia que os efeitos ultrapassam as partes envolvidas no
litígio, até porque tratam de interesses transindividuais. Nesse sentido, colaciona-se o
seguinte julgado:
“É legítima a utilização da ação civil pública como instrumento
de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa,
de quaisquer leis ou atos do Poder Público, desde que a
controvérsia constitucional não se identifique como objeto único
da demanda, mas simples questão prejudicial, indispensável à
resolução do litígio principal.” (RE 424993/DF, rel. Min. Joaquim
Barbosa, 12.9.2007)

118
Ponto 2. Controle Concentrado
Verifica-se quando a análise de constitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder

Público é realizada em um único tribunal. No caso do Brasil, pelo STF.
Aqui, serão estudadas a ADI, ADC (reguladas pela Lei 9.868/99) e a ADPF (Lei
9.882/99).
Introdução. Aspectos que diferenciam uma ação de outra:
Primeiramente, deve-se compreender que a ADI e ADC possuem um caráter

dúplice ou ambivalente; são ações “com sinal trocado”. Isso significa que a natureza da
ADI e da ADC é a mesma; o que muda nelas é apenas o sinal: em uma se pede a
declaração de inconstitucionalidade e na outra a constitucionalidade.
Então, se a lei for declarada constitucional, a ADC será julgada procedente e a
ADI improcedente. Mas, se a declaração for de inconstitucionalidade, a ADC será
julgada improcedente e a ADI procedente. Tanto é assim, que quando uma mesma lei
é objeto de ADI e ADC, essas ações são julgadas conjuntamente (ex. ADI e ADC da lei
Maria da Penha).
O caráter dúplice ou ambivalente dessas ações está no art.24, da Lei 9.868/99:
Art. 24, Lei 9.868/99 - Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a

ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a
inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual
ação declaratória.
Obs1: Requisito específico da ADC – Existência de controvérsia judicial relevante:

119
Apesar de ADI e ADC terem a mesma natureza, existe uma pequena diferença
entre essas ações, qual seja a ADC possui um pressuposto de admissibilidade que a
ADI não tem. Esse pressuposto é a existência de controvérsia judicial relevante.
Existência de Controvérsia Judicial Relevante – A ADC é uma ação na qual se pede

para que a lei seja declarada constitucional. Porém, as leis já possuem uma presunção de
constitucionalidade. Em razão dessa presunção é que se faz necessária a existência de
controvérsia judicial relevante. Isto porque, se a lei já se presume constitucional e ninguém está
discutindo a constitucionalidade dela, não há sentido em se propor uma ADC (O STF viraria
órgão de consulta).
Ex. MP do Apagão – Essa MP do apagão foi considerada por vários juízes

inconstitucional. A AGU ajuizou uma ADC em nome do Presidente, para que se
declarasse sua constitucionalidade. Nesse caso, houve controvérsia judicial relevante.
O STF mandou que a inicial fosse aditada, dizendo que 6 ou 7 ações não caracterizava
controvérsia judicial relevante. O AGU emendou a inicial, demonstrando que havia muito
mais ações nesse sentido, comprovando a caracterização efetiva da relevância de
controvérsia.
Esse pressuposto de admissibilidade está na lei 9.868/99, no art.14, III:
CAPÍTULO III - DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

Seção I - Da Admissibilidade e do Procedimento da Ação Declaratória de
Constitucionalidade
Art. 14, Lei 9.869/99 - A petição inicial indicará:
I - o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos do
pedido;
II - o pedido, com suas especificações;
III - a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto
da ação declaratória.
Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração,
quando subscrita por advogado, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias
do ato normativo questionado e dos documentos necessários para comprovar a
procedência do pedido de declaração de constitucionalidade.
Obs2: Requisito específico da ADPF – Caráter Subsidiário:
A ADPF também possui um requisito específico que a diferencia da ADC e da

ADI. É o seu caráter subsidiário, ou seja, só é cabível ADPF quando não existir outro
meio igualmente eficaz para sanar a lesividade.
Caráter subsidiário da ADPF - Só é cabível ADPF quando não existir outro meio igualmente
eficaz para sanar a lesividade.
Quando se fala em “outro meio igualmente eficaz”, é importante ter em mente que esse meio tem
que ter a mesma efetividade, amplitude e imediaticidade que a ADPF. Geralmente, o meio será uma ADI
ou uma ADC, pois dificilmente um meio será tão amplo, efetivo e imediato quanto a ADPF e não seja uma
ADI ou uma ADC.
Ex. Cabe HC – a ADPF também cabe, pois o HC não possui a mesma efetividade, amplitude e
imediaticidade da ADPF.
Mas isso não significa que jamais haverá um meio alheio ao controle abstrato que possua a
mesma amplitude, eficácia e imediaticidade.
Ex. Em determinado caso, pediu-se que uma Súmula Vinculante fosse declarada incompatível com a CF.
A lei 11.417/06 trata da SV. A SV foi objeto de uma ADPF no STF e o STF entendeu que não cabia ADPF
tendoE-mail:
comocadernos2016@outlook.com CI:específico
objeto SV. Isto porque, na Lei 11.417/06 existe outro meio 3259 que possui a mesma
eficácia, efetividade e amplitude da ADPF, que é o pedido de revisão ou cancelamento da Súmula. Então,
nesse caso, a ADPF não é cabível, pois ela é subsidiária.
120
O caráter subsidiário está no art.4º, §1º, da Lei 9.882/99:
Art. 4º, Lei 9.882/99 - A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando
não for o caso de ADPF, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta.
§1º Não será admitida ADPF quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a
lesividade.
- CONTROLE CONCENTRADO (ADI, ADC, ADO E ADPF)
ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) genérica
Conceito
Tem por objeto principal a própria declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo em tese.
Objeto
a) Leis (art. 59 da CF): emendas constitucionais (por emanarem do poder constituinte
derivado reformador), leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas
provisórias (por terem força de lei, mas desde que em plena vigência, ou seja, não
convertidas ainda em lei ou não tendo perdido a sua eficácia por decurso de prazo),
decretos legislativos e resoluções (esses dois últimos somente se estiverem revestidos
de generalidade e abstração), leis orçamentárias;
b) Atos normativos: qualquer ato revestido de indiscutível caráter normativo:
b.1)resoluções administrativas dos Tribunais;
b.2)os regimentos internos dos Tribunais. Ayres Britto destacou uma peculiaridade:
estes regimentos internos possuem natureza dúbia, porquanto podem ter natureza de
atos primários, quando dispõem sobre competência e funcionamento dos órgãos
jurisdicionais e administrativos de cada qual deles (tribunais); e de atos secundários,
quando dispuserem sobre o dever de observância das normas de processo e das
garantias processuais das partes.
b.3)deliberações administrativas dos órgãos judiciários;
b.4)as deliberações dos Tribunais Regionais do Trabalho (salvo as convenções
coletivas de trabalho);
b.5)medidas provisórias: os requisitos da relevância e urgência somente podem ser
apreciados em casos excepcionais (ADI 2.213 – etc). As medidas provisórias para
abertura de créditos orçamentários extraordinários podem ser objeto de controle
concentrado quanto aos requisitos da imprevisibilidade e urgência (art. 62, c/c art. 167,
§3º), na forma do decidido pelo STF na ADI 4.048-MC.
b.6)resoluções do Conselho Internacional de Preços (ADin 8-0/DF);
b.7)resoluções do Senado Federal (art. 52, VII, VIII e IX e art. 155, § 2º, V, alíneas a e
b, todos da Constituição Federal);
b.8)decreto - regulamento autônomo - (art. 84, VI, CF);
b.9)resolução do Conselho Nacional de Justiça;
b.10)resolução do TSE;
b.11)Leis orçamentárias: excepcionalmente, se se demonstrar que referida lei tem certo
grau de abstração e generalidade, o STF tem admitido seja ela objeto de controle
abstrato de constitucionalidade (ADI 2.925/DF, em 2003).

121
No caso de MP sobre crédito extraordinário, o STF admitiu o controle. Razões: a) CF

não diferencia as leis, e sim tão-somente os atos (só cabem atos normativos); b) estudos
e análises no plano da teoria do direito apontariam a possibilidade tanto de se formular
uma lei de efeito concreto de forma genérica e abstrata quanto de se apresentar como
lei de efeito concreto regulação abrangente de um complexo mais ou menos amplo de
situações. In verbis:
MEDIDA CAUTELAR NA ADI N. 4.048-DF: (...) II. Controle
abstrato de constitucionalidade de normas orçamentárias.
Revisão de jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal deve
exercer sua função precípua de fiscalização da
constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando
houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada
em abstrato, independente do caráter geral ou específico,
concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submissão
das normas orçamentárias ao controle abstrato de
constitucionalidade. III (...). (Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar
Mendes, j. 14.15.2008)
Exemplos já julgados pelo STF em que cabe ADI: Resolução do Secretário de
Segurança Pública do Estado do Piauí (ADI3731), Portaria 17/2005, da Secretaria de
Segurança Pública do Estado do Maranhão (ADI3691), Regimento Interno do Conselho
Nacional de Justiça (MS25962), Resolução do TSE (ADIs 3999 e 4086), Resolução Nº
75/95 da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro (ADI 1372).
Ato normativo primário = retira sua validade da própria CF (daí podendo inovar no
ordenamento e, por conseguinte, ser objeto de controle de constitucionalidade).
c) Tratados internacionais (qualquer deles):
c.1) Tratados internacionais sobre direitos humanos e aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos votos de seus respectivos membros (art.
5, § 3º, da CF) equivalem a emendas constitucionais e, portanto, podem ser objeto de
controle de constitucionalidade.
c.2) Tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados pela regra anterior à EC
45/2004 têm natureza supralegal (porém infraconstitucional) e, portanto, podem ser
objeto de controle de constitucionalidade (RE 466.343, 03 de dezembro de 2008).
c.3) Tratados internacionais de natureza diversa equivalem a meras leis ordinárias e
podem, portanto, ser objeto de controle de constitucionalidade.
d) Políticas públicas: desde que configurada hipótese de evidente e arbitrária
abusividade governamental, em violação a concretização dos direitos mínimos
existenciais do ser humano (direitos sociais, econômicos e culturais), devendo ainda se
verificar, no caso concreto, a razoabilidade da pretensão, bem como a disponibilidade
financeira do Estado para a implementação da referida política pública. O controle
concentrado de constitucionalidade de políticas públicas, em verdade, analisa os
instrumentos normativos nas quais estão delineadas, de sorte que devem se enquadrar
em uma das hipóteses presentes nas letras e itens anteriores.
Não podem ser objeto de controle concentrado:
a) Súmulas: por não possuírem grau de normatividade qualificada pela generalidade e
abstração, mesmo no caso de súmula vinculante. No caso de SV, há procedimento de
revisão, na forma da Lei nº 11.417/2006.
Obs: também não cabe ADPF. "A arguição de descumprimento de preceito fundamental
não é a via adequada para se obter a interpretação, a revisão ou o cancelamento de
súmula vinculante." (ADPF 147-AgR, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 24-3-
2011, Plenário, DJE de 8-4-2011.) Vide: ADPF 80-AgR, rel. min. Eros Grau, julgamento
em 12-6-2006, Plenário
b) Regulamentos ou decretos regulamentares expedidos pelo Executivo e demais atos
normativos secundários: por não estarem revestidos de autonomia jurídica. Trata-se, no
122
caso, de questão de legalidade, por inobservância do dever jurídico de subordinação

normativa à lei.
Decreto que não regulamente lei alguma: poderá haver ADI para discutir observância
do princípio da reserva legal (Chamados Decretos autônomos) ADI 3.731-MC Min.
Cezar Peluso.
c) Normas constitucionais originárias: pois são sempre constitucionais, devendo os
aparentes conflitos entre as suas normas ser harmonizados através de uma
interpretação sistemática do caso concreto. (princípio da unidade, concordância prática)
d) Normas anteriores à Constituição: são recepcionadas, ou não, e, nesse caso, são
revogadas, pelo novo ordenamento jurídico, não se podendo falar em
inconstitucionalidade superveniente. (Conflito de leis no tempo, e não hierárquico). A
ADPF pode ser utilizada para, de forma definitiva e com eficácia geral, solver
controvérsia relevante sobre a legitimidade do direito ordinário pré-constitucional em
face da nova Constituição. Há discussão sobre a possibilidade de modulação da decisão
de declaração de não recepção de norma perante à CF, tendo por base o previsto no
art. 27 da lei nº 9.868/99. Celso de Mello entende que não (RE-AGr 353.508 2007),
Gilmar Mendes, em seu voto, defendeu que sim. Pedro Lenza entende ser cabível, pois
o próprio STF aceita a tese da norma ainda constitucional (ação civil ex delicto).
e) Atos estatais de efeitos concretos (aceita, todavia, o controle sobre atos de efeitos
concretos editados sob a forma de lei): por não possuírem densidade jurídico-material
(densidade normativa). Obs: Salvo no que tange à Lei orçamentária que o STF aceita o
controle concentrado. O STF distinguiu ato de efeitos concretos de atos de efeitos
concretos editados sob forma de lei. A matéria, por ter sido delineada no bojo de medida
cautelar, ainda não está consolidada. INFO 527 de 07 de outubro de 2008.
f) Atos normativos já revogados ou de eficácia exaurida: porque a sua eventual
declaração teria valor meramente histórico.
E se a revogação ou a perda de vigência da lei ou ato normativo ocorrer já no curso da
ação de inconstitucionalidade, entende o STF pela perda do objeto, com a
prejudicialidade da ação, devendo os efeitos residuais concretos que possam ter sido
gerados pela aplicação da lei ou ato normativo não mais existente ser questionados na
via ordinária, por intermédio do controle difuso de constitucionalidade.
Gilmar Mendes tem posição diferente: princípios da máxima efetividade e da força
normativa da CF (minoritário).
Obs: o STF já afastou a prejudicialidade da ADI em casos nos quais restou configurada
a tentativa de fraude processual por meio da revogação da lei após o ajuizamento da
ADI (ADI 3232 e 3306) e na ADI 4426 em razão da singularidade do caso. Ou seja, o
STF vem entendendo que a fraude processual impede o reconhecimento da
prejudicialidade da ADI.
IMPORTANTE: Atenção ao seguinte julgado do STF em 2015 que contradiz a

jurisprudência - EMB. DECL. NA ADI N. 3.106-MG, RELATOR: MIN. LUIZ FUX “A
revogação da norma objeto de controle abstrato de constitucionalidade NÃO gera
a perda superveniente do interesse de agir, devendo a Ação Direta de
Inconstitucionalidade prosseguir para regular as relações jurídicas afetadas pela
norma impugnada. Precedentes do STF: ADI nº 3.306, rel. Min. Gilmar Mendes, e ADI
nº 3.232, rel. Min. Cezar Pelluso”.
g) Respostas emitidas pelo Tribunal Superior Eleitoral às consultas que lhe forem
endereçadas (JÁ VIMOS QUE AS RESOLUÇÕES DO TSE SÃO PASSIVEIS DE ADI):
por se tratar de ato de caráter meramente administrativo, não possuindo eficácia
vinculativa aos demais órgãos do Poder Judiciário.
h) A divergência entre a ementa da lei e o seu conteúdo não caracteriza situação de
controle de constitucionalidade, pois não é suficiente para configurar afronta a ela.
Obs.: A posterior ab-rogação ou derrogação, com sua substancial alteração, da
Constituição, por afetar o próprio paradigma (parâmetro) de confronto invocado no
123
processo de controle concentrado de constitucionalidade, configura hipótese

caracterizadora de prejudicialidade da ação, em virtude da evidente perda
superveniente de seu objeto (Celso de Mello). MUDANÇA DE POSICIONAMENTO -
Essa era a regra, todavia no julgamento da Questão de Ordem na ADI 2158, o STF
rejeitou a preliminar de prejudicialidade, mesmo tendo havido a modificação no
parâmetro de confronto. O fundamento, correto em suas bases estruturais, é no sentido
de que não se pode deixar às vias ordinárias à solução de problemas que podem ser
resolvidos de forma mais eficiente, eficaz e segura, no âmbito do controle concentrado
de constitucionalidade.
O conceito de bloco de constitucionalidade

Diz respeito à identificação do próprio conceito de Constituição, que servirá de
parâmetro em relação ao qual se realizará a confrontação das demais normas jurídicas
do sistema, para se aferir a sua constitucionalidade. Em suma: é tudo que pode servir
de parâmetro no controle de constitucionalidade.
Nesse sentido, duas posições podem ser encontradas. A ampliativa engloba não
somente as normas formalmente constitucionais, expressamente positivadas em
documento formal, mas também os princípios não escritos, bem como os valores
suprapositivos, principalmente aqueles que norteiam e fundamentam a própria
Constituição. Por sua vez, a restritiva considera apenas as normas e os princípios
formalmente expressos na Constituição escrita e positivada.
A jurisprudência brasileira, incluindo o STF, tem adotado, por ora, apenas uma tímida
tendência ampliativa, utilizando, nesse sentido, como paradigma de confronto normas e
princípios, que, ainda que não expressamente contidos no texto constitucional, sejam
dele diretamente decorrentes.
Por fim, com o advento da EC 45/2004, houve uma ampliação, no direito brasileiro, do
bloco de constitucionalidade, na medida em que se passa a ter um novo parâmetro de
controle (norma formal e materialmente constitucional), qual seja, os tratados
internacionais de direitos humanos (art. 5º, § 3º, da CF), aprovados com quórum de
emendas constitucionais.
Teoria da transcendência dos motivos determinantes

O Pleno do STF rejeitou a teoria (Rcl 3014/SP), embora julgados antigos do STF a
tenham aplicado.
O STF vem atribuindo efeito vinculante, produzido para fora do processo em que se foi
decidido, não só ao dispositivo da sentença, mas também aos fundamentos
determinantes que deram suporte à decisão. Ratio decidendi é diferente de obter dictum,
que significa coisa dita de passagem. Apenas aquela teria o condão de vincular outros
julgamentos.
Lei de teor idêntico e reclamação: se o STF entender pela inconstitucionalidade da
Lei/SP, há efeito vinculante em relação à Lei/RJ (idêntica)? Ex: limitação do teto para
fins de pagamento de RPV. Se é reconhecido efeito vinculante, pode haver reclamação?
Gilmar Mendes explica, na RCL 4987 MC/PE, que tal controvérsia reside não na
concessão de efeito vinculante aos motivos determinantes das decisões em controle
abstrato de constitucionalidade, mas na possibilidade de se analisar, em sede de
reclamação, a constitucionalidade de lei de teor idêntico ou semelhante à lei que já foi
objeto da fiscalização abstrata de constitucionalidade perante o STF.
Ainda que não se empreste eficácia transcendente (efeito vinculante dos fundamentos
determinantes) à decisão, o Tribunal, em sede de reclamação contra aplicação de lei
idêntica àquela declarada inconstitucional, poderá declarar, incidentalmente, a
inconstitucionalidade da lei ainda não atingida pelo juízo de inconstitucionalidade.
Ressalte-se, mais uma vez, que não se está a falar, nesta hipótese, de aplicação da
teoria da “transcendência dos motivos determinantes” da decisão tomada no controle
124
abstrato. Trata-se, isso sim, de um poder ínsito à própria competência do Tribunal de

fiscalizar incidentalmente a constitucionalidade das leis e dos atos normativos. E esse
poder é realçado quando a Corte se depara com leis de teor idêntico àquelas já
submetidas ao seu crivo no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade.
Assim, a partir de um ato concreto que aplica uma Lei Y, cujo teor é idêntico ao de uma
lei X, já declarada inconstitucional, pode ser analisado, em sede de reclamação, pelo
STF, em controle incidental.
IMPORTANTE: STF afastou a teoria da transcendência na reclamação 10604 de 2010:
“no julgamento da Rcl 4.219, esta nossa Corte retomou a discussão quanto à
aplicabilidade dessa mesma teoria da “transcendência dos motivos determinantes”,
oportunidade em que deixei registrado que tal aplicabilidade implica prestígio máximo
ao órgão de cúpula do Poder Judiciário e desprestígio igualmente superlativo aos órgãos
da judicatura de base, o que se contrapõe à essência mesma do regime democrático,
que segue lógica inversa: a lógica da desconcentração do poder decisório.
Sabido que democracia é movimento ascendente do poder estatal, na medida em que
opera de baixo para cima, e nunca de cima para baixo. No mesmo sentido, cinco
ministros da Casa esposaram entendimento rechaçante da adoção do transbordamento
operacional da reclamação, ora pretendido. Sem falar que o Plenário deste STF já
rejeitou, em diversas oportunidades, a tese da eficácia vinculante dos motivos
determinantes das suas decisões (cf. Rcl 2.475-AgR, da relatoria do ministro Carlos
Velloso; Rcl 2.990-AgR, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence; Rcl 4.448-AgR, da
relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; Rcl 3.014, de minha própria relatoria)”.
Teoria da inconstitucionalidade por arrastamento ou atração ou

inconstitucionalidade consequente de preceitos não impugnados ou
inconstitucionalidade consequencial ou inconstitucionalidade consequente ou
derivada
Julgada inconstitucional determinada norma principal, em processo de controle
concentrado de constitucionalidade, poderá haver também declaração subsequente de
inconstitucionalidade de outras normas que com aquela guardam correlação, conexão
ou interdependência.
E essa técnica de arrastamento poderá ser aplicada tanto em processos distintos (pela
teoria dos motivos determinantes impede-se que sejam julgadas posteriores pretensões
relativas a essas normas consequentes) quanto em um mesmo processo (no próprio
dispositivo da decisão já se definem quais normas são atingidas e, portanto, são
declaradas também inconstitucionais).
Lembre-se ainda que essa contaminação pode se dar também em relação a decreto
que se fundava em lei declarada inconstitucional. Trata-se, sem dúvida, de verdadeira
exceção à regra de que o juiz deve se ater aos limites da lide fixados pelas partes.
Fala-se, de outra forma, em:
a) Declaração de nulidade total em virtude de uma dependência unilateral: verifica-se
quando o Tribunal constata que uma parte da lei é inconstitucional e que a parte hígida,
por ser dependente, não pode subsistir.
b) Declaração de nulidade total em virtude de dependência recíproca: ocorre quando a
disposição inconstitucional é parte de um complexo normativo que perderia seu sentido
e sua justificação se determinada parte ou uma parte central fosse retirada ou subtraída.
Esses casos não são significativos – refere-se a um complexo normativo que forma
“unidade” insuscetível de ser dividida em partes autônomas. A preservação parcial de
uma lei, nesse caso, viria quebrar o equilíbrio interno do sistema de tal forma que a
declaração de nulidade parcial implicaria uma falsificação da “mens legislatoris” ou
constituiria uma intervenção indevida na vontade do legislador.

125
Lei ainda constitucional ou inconstitucionalidade progressiva ou declaração de

constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade
Considera-se que uma lei, em virtude das circunstâncias de fato, pode vir a ser
inconstitucional, não o sendo, porém, enquanto essas circunstâncias de fato não se
apresentarem com a intensidade necessária para que se tornem inconstitucionais.
Ex.: artigo 68 do CPP (ação civil ex delicto) e prazo em dobro para defensoria no
processo penal: leis ainda constitucionais e que estão, em trânsito, progressivamente,
para a inconstitucionalidade, à medida que as Defensorias Públicas forem sendo efetiva
e eficazmente instaladas. Na verdade, o caso do referido artigo 68 seria de recepção ou
não pela CF/88 e, por conseguinte, de sua revogação ou vigência, e não de
Apelo ao legislador
No direito alemão, entende-se que a decisão é de improcedência (lei constitucional),
porém há um obiter dictum (fundamento não vinculante) que faz um apelo ao legislador:
a lei é ainda constitucional, tomem cuidado porque poderemos mudar de posição no
futuro. Foi muito usado na Alemanha em casos de omissão parcial. Note-se que o apelo
ao legislador é uma técnica processual. Pode decorrer, por exemplo, da mutação
constitucional quanto à interpretação de um parâmetro de controle.
ATENÇÃO! A lei ainda é constitucional, mas que por uma realidade fática indesejada
está se tornando inconstitucional, então é feito um apelo ao legislador para que ele
melhore a lei sob pena de ser declarada inconstitucional. Há uma correlação com a
inconstitucionalidade progressiva, às avessas.
“Inconstitucionalidade circunstancial” ou lei “ainda inconstitucional”

A lei é formalmente constitucional, mas em determinadas circunstâncias a sua aplicação
caracterizaria uma inconstitucionalidade. Ou seja, em regra a lei é constitucional.
Todavia, levando em conta determinadas circunstâncias no caso concreto pode ser tida
por inconstitucional para aquela situação. E.g. ADI 223 (discussão da norma que proíbe
tutela antecipada contra a fazenda pública);
Interpretação conforme e declaração de nulidade parcial sem redução de texto

Pressuposto: texto normativo plurisignificativo.
O controle concentrado é regido pelo princípio da parcelaridade, segundo o qual é
permitido ao STF julgar parcialmente procedente o pedido de declaração de
inconstitucionalidade, apenas expurgando do texto normativo uma única palavra,
expressão ou frase, diferentemente do que ocorre com o veto presidencial a um projeto
de lei, que só poderá ser de texto integral de todo um artigo, parágrafo, inciso ou alínea
(Art. 66, §2º CF).
Com o tempo, passou-se a adotar a interpretação conforme, com o intuito de proteger
a lei – a lei é constitucional desde que feita certa interpretação (julgamento de
improcedência). Isso era, de certa forma, contraditório, pois havia um julgamento de
inconstitucionalidade das outras interpretações. Assim, na declaração de
inconstitucionalidade, acabou-se por inevitavelmente caminhar a interpretação
conforme em conjunto com a declaração parcial de nulidade sem redução de texto. Há
a declaração da inconstitucionalidade das demais interpretações. Ambas devem
caminhar juntas. Por isso, o STF fala em julgamento de parcial procedência.
A interpretação conforme é um método de interpretação sistemática, que pode resultar
em várias técnicas de decisão, podendo gerar declaração de inconstitucionalidade ou
mesmo acrescer um sentido. Ou seja, a interpretação conforme não está
126
necessariamente relacionada à técnica de decisão que diz que apenas uma

interpretação é constitucional.
A declaração parcial de nulidade sem redução de texto é uma técnica de decisão que
exclui determinada interpretação (norma) que se extrai do texto normativo
plurissignificativo. Essa técnica é uma subespécie da interpretação conforme a
constituição, mas aqui será declarada a inconstitucionalidade sem a redução de texto.
ADI = procedente e a ADC = improcedente. Da decisão que reconhece a
inconstitucionalidade não decorrerá a redução do texto, mas apenas a exclusão de uma
interpretação possível.
Situação 1: a norma diz que a Administração pode revogar os seus atos. A interpretação
conforme pode aditar um sentido: desde que observado o contraditório e a ampla
defesa.
Situação 2: a norma tributária diz que se aplica imediatamente. A interpretação conforme
demanda que a norma só é constitucional se for observado o princípio da anterioridade.
Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade

Reconhece-se a incompatibilidade do ato legislativo em face da CF, porém permite-se,
em dadas circunstâncias, a continuidade da operância dos seus efeitos ou, ao menos,
mantém hígidos aqueles até então produzidos, isto a fim de evitar agressão ainda maior
às normas e princípios supralegais.
A declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade permite a
continuidade da aplicação da norma até que sobrevenha uma nova e válida deliberação
legislativa.
Lacunas jurídicas ameaçadoras

Alguns casos de declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade
referem-se às chamadas LACUNAS JURÍDICAS AMEÇADORAS, que poderiam, em
caso de uma pronúncia de nulidade, ter sérias consequências, ensejando mesmo
eventual caos jurídico (Gilmar Mendes).
Advém do Direito alemão, tendo como ponto de partida a busca pela “exclusão do
benefício incompatível com o princípio da igualdade”, que se configura quando a lei
concede benefícios apenas a um grupo de cidadãos, em quebra ao princípio da
isonomia. Todavia, a retirada do benefício com a invalidação da lei seria mais prejudicial
do que a sua manutenção, não podendo, por outro lado, haver a extensão pelo Poder
Judiciário, eis que não pode atuar como legislador positivo.
A lacuna resultante da declaração de nulidade poderia fazer surgir uma situação ainda
mais afastada da vontade constitucional.
O inconcebível fenômeno da fossilização da Constituição

As decisões de inconstitucionalidade não atingem o Legislativo, que, assim, poderá
inclusive legislar em sentido diverso da posição adotada pelo STF, ou até mesmo
contrário, sob pena de, em sendo vedada essa atividade, inegável petrificação da
evolução social, pois se impediria as constantes atualizações da Constituição, bem
como dos textos normativos, sem falar na perda da relação de equilíbrio entre os
Poderes. (Haveria a fossilização).
Município putativo
Eros Grau entendeu que, ainda que a Lei nº 7.619/2000, do Estado da Bahia, que criou
o Município de Luís Eduardo Magalhães, tenha violado frontalmente o artigo 18, § 4º,
da CF, não seria razoável declará-la inconstitucional. Isso porque o citado Município foi
127
efetivamente criado, por uma decisão política de caráter institucional, assumindo, por
conseguinte, existência de fato, como ente federativo dotado de autonomia municipal,
há mais de 6 anos, e daí resultando diversos efeitos jurídicos, os quais não podem ser
ignorados.
Consagrou-se, assim, os seguintes princípios: o da reserva do impossível, o da
continuidade do Estado, o federativo, o da segurança jurídica, o da confiança (Karl
Larenz), o da força normativa dos fatos (Georg Jellinek), bem como o da situação
excepcional consolidada (ante a inércia do Poder Legislativo em não editar a LC).
Posteriormente, houve voto-vista de Gilmar Mendes: a solução do problema não poderia
advir da simples decisão da improcedência do pedido formulado, haja vista o princípio
da nulidade das leis inconstitucionais, mas que seria possível primar pela otimização de
ambos os princípios por meio de técnica de ponderação. Gilmar Mendes fez Eros Grau
ajustar seu voto, estabelecendo a inconstitucionalidade da lei, mas com efeito pro-futuro,
determinando prazo de 24 meses para a elaboração de lei estadual que fixasse os
parâmetros de formação do município, a partir da lei complementar federal prevista no
art. 18, §4º, para a qual declararam a inconstitucionalidade por omissão, determinando
ao Legislador que a elaborasse em 18 meses. Utilização do art. 27 para evitar o caos
jurídico.
Adotou-se a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade.
Foi reconhecida, então, a omissão com apelo ao legislador. Não se pode negar, ainda,
que nessa hipótese excepcional foi aceito fenômeno da constitucionalidade
superveniente, que permite que uma lei que nasceu viciada venha a se tornar
constitucional posteriormente, desde que realizados determinados ajustes ou
modificado o parâmetro (obs: em regra não é aceito).
É importante observar que a EC 57/2008 buscou convalidar todos os atos de criação de
município que possuíam vício formal, numa tentativa de aplicação da
constitucionalidade superveniente e afronta à decisão do STF.
“Art. 96. Ficam convalidados os atos de criação, fusão,
incorporação e desmembramento de Municípios, cuja lei tenha
sido publicada até 31 de dezembro de 2006, atendidos os
requisitos estabelecidos na legislação do respectivo Estado à
época de sua criação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº
57, de 2008).”
O STF considerou prejudicada a ação que impugnava a criação do Municópio de Pinto
Bandeira/RS em face da edição superveniente da EC 57 (ADI 2381).
Não se pode negar que o CN modificou a decisão do STF que conferia prazo para a
correção do vício formal no processo de criação dos municípios, passando a
simplesmente afirmar que essas criações, ainda que viciadas, estariam convalidadas.
Ocorre que é cediço que inconstitucionalidade é vício insanável.
Foi aprovado no Senado o Projeto de Lei Complementar 98/2002, posteriormente

vetado, conforme a notícia abaixo:
“A Presidente Dilma Rousseff vetou integralmente o projeto de
lei aprovado no mês passado pelo Congresso e que previa a
criação de 188 novos municípios. Conforme publicado no Diário
Oficial da União, a presidente justificou o veto com base em uma
análise do Ministério da Fazenda, que vê um risco potencial no
aumento de municípios para o cofre do governo.”

128
Princípio da proibição do atalhamento constitucional e do desvio de poder

constituinte
O artigo 2º da EC 52/2006, ao determinar que o fim da obrigatoriedade da verticalização
das coligações partidárias fosse aplicável desde as eleições do ano de 2002, já finda,
para que, então, pudesse já ser aplicada às próximas eleições de 2006, pretendia burlar
a regra constitucional trazida pelo artigo 16 da CF, que consagra o princípio da
anualidade, segundo o qual a lei que altera o processo eleitoral entra em vigor na data
de sua publicação, porém não se aplica à eleição que ocorra em até um ano da data de
sua vigência.
Assim, o Ministro Ricardo Lewandowski entendeu que o constituinte reformador incorreu
em desvio de poder ou de finalidade, ou seja, expediente mediante o qual se busca
atingir um fim ilícito utilizando-se de um meio aparentemente legal. E, mais, afirmou o
Ministro, nas palavras de Fábio Konder Comparato, que buscou-se, no caso, o
atalhamento da Constituição, utilizando o próprio constituinte reformador de artifícios
para abrandar, suavizar, abreviar, dificultar ou impedir a ampla produção de efeitos dos
princípios constitucionais.
- Inconstitucionalidade chapada: Expressão utilizada pelo Ministro Sepúlveda
Pertence quando queria caracterizar uma inconstitucionalidade mais do que evidente,
flagrante!!! Inconstitucionalidade desvairada (Ayres Brito) aí já é demais pra minha
mente!!!
Início da eficácia da decisão que declara a inconstitucionalidade da lei ou ato

normativo
Em regra, a decisão tem eficácia já a partir da publicação da ata de julgamento no DJU.
Obs.: todavia na ADI 4357 o STF, ainda que tenha declarado inconstitucionais diversos
artigos da EC 62, decidiu, inclusive orientando os tribunais, pela continuidade da
aplicação do regramento tido por inconstitucional, cassando decisão do STJ que dava
aplicabilidade imediata ao decidido na referida ADI.
Competência
Lei ou ato normativo federal ou estadual em face da CF: competência do STF;
Lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da CE: competência do TJ local;
Observe-se que, na hipótese de tramitação simultânea de ações, uma buscando
declarar a inconstitucionalidade de lei estadual perante o STF (confronto em face da
CF) e outra perante o TJ local (confronto em face da CE), tratando-se de norma repetida
da CF na CE, dever-se-á suspender o curso da ação proposta no TJ local até o
julgamento final da ação intentada perante o STF.
Lei ou ato normativo municipal em face da CF: não há controle concentrado, só difuso.
Há, porém, a possibilidade do ajuizamento de ADPF.
Lembre-se, contudo, de que, em caso de haver repetição de norma da CF pela CE,
apesar de incabível o controle de constitucionalidade perante o STF, será perfeitamente
possível perante o TJ local, confrontando-se a lei municipal em face da CE que repetiu
norma da CF.
Lei ou ato normativo distrital de natureza estadual em face da CF: competência do STF.
Lei ou ato normativo distrital de natureza municipal em face da CF: não há controle
concentrado, só difuso. Há, porém, a possibilidade do ajuizamento da ADPF.
Lei ou ato normativo distrital em face da Lei Orgânica Distrital: competência do TJDFT
local. Previsão na lei nº 11.697/2011.
IMPORTANTE! Lei ou ato normativo municipal em face da Lei Orgânica do Município:
Não há controle de constitucionalidade, tratando-se, pois, de simples caso de controle
de legalidade.
129
Legitimidade
Consoante o art. 103, da CF/88, são legitimados para a propositura de ADI perante o
STF, para se questionar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual
em face da própria CF, os seguintes:
a)Presidente da República (Legitimação Ativa Universal e Capacidade Postulatória);
b)Mesa do Senado Federal (Legitimação Ativa Universal e Capacidade Postulatória);
c)Mesa da Câmara dos Deputados (Legitimação Ativa Universal e Capacidade
Postulatória);
Observe-se que a Mesa do Congresso Nacional não tem legitimidade para a propositura
de ADI.
d)Mesa das Assembleias Legislativas ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal
(Legitimação Especial, na qual se deve demonstrar pertinência temática, ou seja, o seu
interesse na propositura da ação relacionado a sua finalidade institucional, e
Capacidade Postulatória);
e)Governadores de Estado ou do Distrito Federal (Legitimação Especial);
ADI ajuizada por governador e legitimidade: Plenário, por maioria, negou provimento a
agravo regimental interposto de decisão proferida pelo Min. Dias Toffoli, relator, em sede
de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador do Estado de Alagoas.
Nesta decisão, o Relator não conhecera de anterior agravo interno, haja vista que a
peça não teria sido subscrita pelo procurador-geral, mas por um dos procuradores do
estado-membro. Anotou-se que, nessa hipótese, faleceria legitimidade recursal ao ente
federado. ADI 1663 AgR/AL, rel. Min. Dias Toffoli, 24.4.2013 INFORMATIVO 703 – EM
SUMA: ESTADO-MEMBRO NÃO DISPÕE DE LEGITIMIDADE PARA INTERPOR
RECURSO EM CONTROLE ABSTRATO, AINDA QUE A ADI TENHA SIDO AJUIZADA
PELO GOVERNADOR (NA VERDADE, NENHUMA PESSOA, FORA AS
LEGITIMADAS, TEM TAL PODER. MESMA INTELIGÊNCIA QUE NEGA
POSSIBILIDADE DE RECURSO AO AMICUS CURIAE).
f)Procurador-Geral da República (Legitimação Ativa Universal e Capacidade
Postulatória);
g)Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (Legitimação Ativa Universal e
Capacidade Postulatória);
h)Partido Político com representação no Congresso Nacional (Legitimação Ativa
Universal – necessita de advogado)
Segundo o STF, a representação do partido político é preenchida com a existência de
apenas um parlamentar, em qualquer das Casas Legislativas.
Ademais, a representação do partido político na ação dar-se-á pelo Diretório Nacional
ou pela Executiva do Partido, de acordo com a sua constituição, não se admitindo a
legitimidade ativa ao Diretório Regional ou Executiva Regional, na medida em que não
podem agir nacionalmente.
Por sua vez, o novo entendimento do STF é no sentido de que a perda de representação
política do partido no Congresso Nacional posterior ao ajuizamento da ação, esse sim
momento em que o partido político deva estar devidamente representado, não mais
extingue a sua legitimidade ativa, não sendo, destarte, óbice ao prosseguimento
da ação.
Por fim, lembre-se ainda de que o STF tem entendido ser imprescindível a presença de
advogado para que esses legitimados possam propor ação de controle concentrado de
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual perante o STF. (ADI 131
/ RJ - RIO DE JANEIRO 1989)
DICA! CEP (CONFEDERAÇÃO, ENTIDADE DE CLASSE E PARTIDOS – necessitam
de advogado).
i)Confederação Sindical ou Entidade de Classe de âmbito nacional (Legitimação
Especial, na qual se deve demonstrar pertinência temática, ou seja, o seu interesse na
propositura da ação relacionado a sua finalidade institucional – necessita de advogado)

130
Saliente-se que as entidades de classe devem ser compreendidas apenas como

categoria profissional, organizadas em, pelo menos, 09 Estados da Federação (aqui se
utiliza analogicamente a lei dos partidos políticos 9096/95, exigindo 1/3 dos estados da
federação). Exceção: se a atividade econômica atingir menos Estados – exemplo
relacionado ao sal.
Obs: Não se considera entidade de classe a reunião de categorias diversas ou
permeada por membros vinculados a extratos sociais, profissionais ou econômicos
diversificados, cujos objetivos individuais são contrastantes. EX: UNE (ADI 894-DF).
CLT art. 534 e 535 = as confederações sindicais devem ser constituídas por, no mínimo,
03 Federações Sindicais (federação = 5 sindicatos). Obs: Central Única dos
Trabalhadores - CUT não possui legitimidade ativa para ADI (STF ADI 271)
STF, alterando entendimento anterior, passou a admitir o ajuizamento de ADI por
Associação de Associação (Ex.: ADEPOL). (ADI 3153)
IMPORTANTE (2015): AG. REG. NA ADI N. 4.600-DF, RELATOR: MIN. LUIZ FUX(…)
As associações que congregam mera fração ou parcela de categoria profissional por
conta de cujo interesse vem a juízo não possuem legitimidade ativa para provocar a
fiscalização abstrata de constitucionalidade.
Procedimento
Encontra-se previsão nos §§ 1° e 3° do art. 103 da CF/88, nos arts. 169 a 178 do RISTF,
bem como na Lei n° 9.868/99.
Quando imprescindível a presença de advogado, a procuração deverá ser outorgada
com poderes especiais, indicando, ainda, objetivamente, a lei ou ato normativo que
estejam sendo levados à apreciação do Judiciário e respectivos preceitos caso não se
trate de impugnação de toda a lei.
Se a petição inicial for inepta, por não indicar o dispositivo da lei ou do ato normativo
impugnado, ou não for fundamentada ou for manifestamente improcedente, poderá o
relator indeferi-la liminarmente, cabendo, no entanto, contra tal decisão recurso de
agravo.
Não sendo o caso de indeferimento liminar, regra geral, o relator pede informações aos
órgãos ou às entidades das quais se emanou a lei ou o ato normativo impugnado, as
quais deverão prestá-las no prazo de 30 dias, a contar do recebimento do pedido. Pode
o relator, ainda, sendo relevante, solicitar a manifestação de outros órgãos ou entidades.
Após as informações, são ouvidos, sucessivamente, o AGU e o PGR, que devem se
manifestar, cada qual, no prazo de 15 dias. Sempre se entendeu, ademais, que o AGU
deveria, necessariamente, defender o ato impugnado, enquanto o PGR poderia dar
parecer tanto favorável quanto desfavorável. Contudo, o STF vem afirmando que o AGU
não está obrigado a defender tese jurídica sobre a qual o STF já se pronunciou pela sua
Sobre o papel do AGU: a CF diz que será citado para defender o ato impugnado.
Descobriu-se, posteriormente, que muitas vezes há conflito (Presidente ajuíza a ADI e
o AGU vai defender?). Para Gilmar Mendes, o AGU não deve ser entendido como parte,
e sim como uma instituição que é chamada para se manifestar, podendo dizer o que
entende. Hoje, isso se consolidou. Há direito de manifestação, sem obrigatoriedade de
defesa do ato impugnado, notadamente quando há um interesse da União na
inconstitucionalidade da lei. É basicamente um parecer concorrente ao do PGR. O
leading case: exigir da AGU defesa em favor do ato impugnado em casos como o
presente, em que o interesse da União coincide com o interesse do autor, implicaria
retirar-lhe sua função primordial que é a defender os interesses da União (CF, art. 131).
Além disso, a despeito de reconhecer que nos outros casos a AGU devesse exercer
esse papel de contraditora no processo objetivo, constatou-se um problema de ordem
prática, qual seja, a falta de competência da Corte para impor-lhe qualquer sanção

131
quando assim não procedesse, em razão da inexistência de previsão constitucional para

tanto. (ADI 3916/DF).
É permitida, ainda que excepcionalmente, e desde que o relator considere a relevância
da matéria e a representatividade dos postulantes, a manifestação de outros órgãos ou
entidades.
Participação do amicus curiae: para o STF, o seu ingresso é admitido até a entrada do
processo na pauta. Para o STJ, apenas até ANTES DO JULGAMENTO:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MOMENTO PARA
HABILITAÇÃO COMO AMICUS CURIAE EM JULGAMENTO
DE RECURSO SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO
CPC. O pedido de intervenção, na qualidade de amicus
curiae, em recurso submetido ao rito do art. 543-C do CPC
(arts. 1.036 caput, NCPC), deve ser realizado antes do início
do julgamento pelo órgão colegiado. Isso porque, uma vez
iniciado o julgamento, não há mais espaço para o ingresso
de amicus curiae. De fato, já não há utilidade prática de sua
intervenção, pois nesse momento processual não cabe
mais sustentação oral, nem apresentação de manifestação
escrita, como franqueia a Resolução 8/2008 do STJ, e,
segundo assevera remansosa jurisprudência, o amicus
curiae não tem legitimidade recursal, inviabilizando-se a
pretensão de intervenção posterior ao julgamento (EDcl no
REsp 1.261.020-CE, Primeira Seção, DJe 2/4/2013). O STJ tem
entendido que, segundo o § 4º do art. 543-C do CPC, bem como
o art. 3º da Resolução 8/2008 do STJ, admite-se a intervenção
de amicus curiae nos recursos submetidos ao rito dos recursos
repetitivos somente antes do julgamento pelo órgão colegiado e
a critério do relator (EDcl no REsp 1.120.295-SP, Primeira
Seção, DJe 24/4/2013). Ademais, o STF já decidiu que o amicus
curiae pode pedir sua participação no processo até a liberação
do processo para pauta (ADI 4.071 AgR, Tribunal Pleno, DJe
16/10/2009). QO no REsp 1.152.218-RS, Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, julgado em 7/5/2014.
Também se houver necessidade de esclarecimentos de matéria ou de circunstância de
fato ou houver notória insuficiência de informações existentes nos autos, pode o relator
requisitar outras, designar perito para emitir parecer sobre a questão, ou designar
audiência pública para ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na
matéria. Art. 9º, § 1º, da Lei nº 9.868/99
E pode ainda o relator solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais
Federais e aos Tribunais Estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito
de sua jurisdição.
A declaração de inconstitucionalidade será proferida pelo voto da maioria absoluta dos
membros do STF (mínimo de 6), observado ainda o quorum necessário para a
instalação da sessão de julgamento (mínimo de 8). Arts. 22 e 23 da Lei n° 9.868/99.
QUORUM INSTALAÇÃO = 8 MINISTROS. QUORUM DELIBERAÇÃO = 6 MINISTROS.
Ressalte-se ainda que sobre o controle de constitucionalidade não recai qualquer prazo
prescricional ou decadencial, uma vez que atos inconstitucionais jamais se convalidam
pelo mero decurso do tempo. (princípio da nulidade das leis inconstitucionais – is not
law at all).
Outrossim, não se admite assistência jurídica a qualquer das partes, nem intervenção
de terceiros, ressalvados nos caso já citados em que o relator, considerando a
relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, admite a manifestação de
outros órgãos ou entidades.

132
Por fim, é vedada a desistência da ação já proposta (art. 5°, caput, da Lei n° 9.868/99),
bem como é irrecorrível (salvo a interposição de embargos declaratórios) e irrescindível
a decisão proferida (art. 26 da Lei n° 9.868/99).
IMPORTANTE! Não se aplicam prazos diferenciados para fazenda pública ou Ministério
Público (prazos singulares).
Causa de pedir aberta: em vista da natureza objetiva da ação de controle concentrado
de constitucionalidade, não fica o STF condicionado à causa petendi apresentada pelo
postulante, mas apenas ao seu pedido, motivo pelo qual ele poderá declarar a
inconstitucionalidade da norma impugnada por teses jurídicas diversas.
Medida cautelar na ADI: será concedida, salvo no período de recesso, por decisão da
maioria absoluta dos membros do STF, observado o quorum mínimo para a sua
instalação, após a audiência, exceto nos casos de excepcional urgência, dos órgãos ou
autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que se pronunciarão
no prazo de 5 dias. Se o relator ainda julgar indispensável, serão ouvidos o AGU e o
PGR, no prazo de 3 dias cada. Art. 10, caput e §§, da Lei nº 9.868/99. E ainda é facultada
a sustentação oral aos representantes judiciais da parte requerente e dos órgãos ou
autoridades responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida pelo RISTF.
Procedimento “sumário” (art. 12) em face da relevância da matéria e de seu especial
significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá o relator, após a
prestação das informações, no prazo de 10 dias, e a manifestação do AGU e do PGR,
sucessivamente, no prazo de 5 dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que
terá a faculdade de julgar definitivamente a ação. Art. 12 da Lei nº 9.868/99.
Medida cautelar: dotada de eficácia contra todos (erga omnes), será concedida com
efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa
(ex tunc). O caráter vinculante da decisão cautelar será aferida pelo STF na análise do
caso. Gilmar Mednes defende a existência do efeito vinculante na Cautelar em ADI, eis
que opera no plano da vigência da lei atacada. Ademais, a concessão da medida
cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente (EFEITO
REPRISTINATORIO TÁCITO NA CAUTELAR), salvo expressa manifestação em
sentido contrário. Art. 11, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.868/99 (efeito repristinatório).
Obs.: O INDEFERIMENTO DA CAUTELAR, EMBORA PRESERVE A LEI, NÃO
AMPARA RECLAMAÇAO.
AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE. EX-PREFEITA.
ALEGAÇÃO DE AFRONTA À DECISÃO QUE INDEFERIU
MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE 2.797. AGRAVO REGIMENTAL
AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A decisão
de indeferimento de medida cautelar em ação direta de
inconstitucionalidade não se presta como paradigma para o
ajuizamento de reclamação. Rcl 3267, julgada em 21/10/09.
IMPORTANTE! Amicus curiae no CPC/15
1. Noção e finalidades
O amicus curiae (art. 138 do CPC/2015) é terceiro admitido no processo para
fornecer subsídios instrutórios (probatórios ou jurídicos) à solução de causa revestida
de especial relevância ou complexidade, sem, no entanto, passar a titularizar
posições subjetivas relativas às partes – nem mesmo limitada e subsidiariamente,
como o assistente simples. Auxilia o órgão jurisdicional no sentido de que lhe traz
mais elementos para decidir. Daí o nome de “amigo da corte”.
O amicus curiae não assume a condição de parte. E sua intervenção não se
fundamenta no interesse jurídico na vitória de uma das partes, diferenciando-se, sob

133
esse aspecto inclusive da assistência. Por isso, ele não assume poderes processuais
sequer para auxiliar qualquer das partes. Ainda que os seus poderes sejam definidos
em cada caso concreto pelo juiz (art. 138, § 2º, do CPC/2015), na essência serão
limitados à prestação de subsídios para a decisão
A participação do amicus curiae, com o fornecimento de subsídios ao julgador,
contribui para o incremento de qualidade das decisões judiciais. Amplia-se a
possibilidade de obtenção de decisões mais justas – e, portanto, mais consentâneas
com a garantia da plenitude da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CF/1988). Por
outro lado, sobretudo nos processos de cunho precipuamente objetivo (ações diretas
de controle de constitucionalidade; mecanismos de resolução de questões repetitivas
etc.), a admissão do amicus é um dos modos de ampliação e qualificação do
contraditório (art. 5º, LV, da CF/1988).
O ingresso do amicus curiae no processo pode derivar de pedido de uma das partes
ou do próprio terceiro. Pode também ser requisitado de ofício pelo juiz. Portanto, essa
é uma modalidade de intervenção que tanto pode ser espontânea (voluntária) quanto
provocada (coata).
2. A regra geral e a previsão em normas esparsas
Diversas regras contidas em leis esparsas preveem hipóteses de intervenção que se
enquadram na moldura geral do amicus curiae: art. 32 da Lei 4.726/1965 (Junta
Comercial);Lei 6.385/1976 (Comissão de Valores Mobiliários – CVM); art. 7º, § 2º,
da Lei 9.868/1999(ADI); art. 6º, § 1º, da Lei 9.882/1999 (ADPF); art. 14, § 7º, da Lei
10.259/2001 (Juizados Especiais Federais); art. 3º, § 2º, da Lei 11.417/2006 (Súmula
Vinculante); art. 118 da Lei 12.529/2011 (CADE); art. 896-C, § 8º, da CLT, acrescido
pela Lei 13.015/2014 (recursos de revista repetitivos).
Não há identidade absoluta entre os regimes jurídicos extraíveis das disposições ora
citadas. Mas de todas extrai-se um núcleo comum: permitir a colaboração processual
de um terceiro, que nem por isso passa a titularizar posições jurídico-processuais de
parte. O art. 138 do CPC/2015 aplica-se a todas elas subsidiariamente.
O próprio CPC/2015 possui outras regras que tratam de hipóteses específicas de

intervenção de amicus curiae, que também devem ser coordenadas com a norma
geral do art. 138: art. 927, § 2º (alteração de entendimento sumulado ou adotado em
julgamento por amostragem); arts. 950, §§ 2º e 3º (incidente de arguição de
inconstitucionalidade); art. 983 (incidente de resolução de demandas repetitivas); art.
1.035, § 4º (repercussão geral); art. 1.038, I (recursos especiais e extraordinários
repetitivos).
3. Cabimento formal e momento da intervenção
Trata-se de modalidade interventiva admissível em todas as formas processuais e

tipos de procedimento.
A atuação do amicus curiae, dada sua limitada esfera de poderes (e,

consequentemente, sua restrita interferência procedimental), é cabível inclusive em
procedimentos especiais regulados por leis esparsas em que se veda genericamente
a intervenção de terceiros. Tal proibição deve ser interpretada como aplicável apenas
às formas de intervenção em que o terceiro torna-se parte ou assume
subsidiariamente os poderes da parte. Assim, cabe ingresso de amicus em processo
do juizado especial, bem como no mandado de segurança.
Em tese, admite-se a intervenção em qualquer fase processual ou grau de jurisdição.
A lei não fixa limite temporal para a participação do amicus curiae. A sua admissão
no processo é pautada na sua aptidão em contribuir. Assim, apenas reflexamente a
fase processual é relevante: será descartada a intervenção se, naquele momento, a

134
apresentação de subsídios instrutórios fáticos ou jurídicos já não tiver mais nenhuma

relevância.
4. Pressupostos objetivos
A intervenção do amicus curiae cabe quando houver “relevância da matéria, a
especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da c ontrovérsia”
(art. 138, caput, do CPC/2015). As regras especiais dessa intervenção, acima
enumeradas, não exaurem as hipóteses objetivas de cabimento, mas servem para
ilustrá-las.
São duas as balizas: por um lado a especialidade da matéria, o seu grau de
complexidade; por outro, a importância da causa, que deve ir além do interesse das
partes, i.e., sua transcendência, repercussão transindividual ou institucional. São
requisitos alternativos (“ou”), não necessariamente cumulativos: tanto a sofisticação
da causa quanto sua importância ultra partes (i.e., que vá além das partes) pode
autorizar, por si só, a intervenção. De todo modo, os dois aspectos, em casos em que
não se põem isoladamente de modo tão intenso, podem ser somados, considerados
conjuntamente, a fim de viabilizar a admissão do amicus.
A complexidade da matéria justificadora a participação do amicus tanto pode ser
fática quanto técnica, jurídica ou extrajurídica.
A importância transcendental da causa pode pôr-se tanto sob o aspecto qualitativo
(“relevância da matéria”) quanto quantitativo (“repercussão social da controvérsia”).
Por vezes, a solução da causa tem repercussão que vai muito além do interesse das
partes porque será direta ou indiretamente aplicada a muitas outras pessoas (ações
de controle direto, processos coletivos, incidentes de julgamento de questões
repetitivas ou mesmo a simples formação de um precedente relevante etc.). Mas em
outras ocasiões, a dimensão ultra partes justificadora da intervenção
do amicus estará presente em questões que, embora sem a tendência de reproduzir-
se em uma significativa quantidade de litígios, versam sobre temas fundamentais para
a ordem jurídica. Imagine-se uma ação que versa sobre a possibilidade de autorizar-
se uma transfusão sanguínea para uma criação mesmo contra a vontade dos pais
dela. O caso, em si, concerne a pessoas específicas e determinadas, mas envolve
valores jurídicos fundamentais à ordem constitucional (direito à vida, liberdade
religiosa, limites do direito à intimidade etc.). Em uma causa como essa, é justificável
a intervenção de amici curiae, que poderão contribuir sob vários aspectos (médicos,
filosóficos, religiosos...).
5. Pressupostos subjetivos
Podem ser amici curiae tanto pessoas naturais quanto jurídicas – e, nesse caso, tanto
entes públicos como privados; entidades com ou sem fins lucrativos. Mesmos órgãos
internos a outros entes públicos podem em tese intervir nessa condição.
O elemento essencial para admitir-se o terceiro como amicus é sua potencialidade de

aportar elementos úteis para a solução do processo ou incidente. Essa demonstração
faz-se pela verificação do histórico e atributos do terceiro, de seus procuradores,
agentes, prepostos etc. A lei aludiu a “representatividade adequada”. Mas não se trata
propriamente de uma aptidão do terceiro em representar ou defender os interesses
de jurisdicionados. Não há na hipótese representação nem substituição processual.
A expressão refere-se à capacitação avaliada a partir da qualidade (técnica,
cultural...) do terceiro (e de todos aqueles que atuam com ele e por ele) e do conteúdo
de sua possível colaboração (petições, pareceres, estudos, levantamentos etc.). A
“representatividade” não tem aqui o sentido de legitimação, mas de qualificação.
Pode-se usar aqui um neologismo, à falta de expressão mais adequada para o exato
paralelo: trata-se de uma contributividade adequada (adequada aptidão em
colaborar).

135
A existência de interesse jurídico ou extrajurídico do terceiro na solução da causa não

é um elemento relevante para a definição do cabimento de sua intervenção
como amicus curiae. O simples fato de o terceiro ter interesse na solução da causa
não é fundamento para permitir sua intervenção como amicus curiae. Mas, por outro
lado, o seu eventual interesse no resultado do julgamento também não é, em si, óbice
a que intervenha em tal condição. O que importa é a sua capacidade de contribuir
com o Judiciário. E é frequente que a existência de um interesse na questão discutida
no processo faça do terceiro alguém especialmente qualificado para fornecer
subsídios úteis. Não é incomum, por exemplo, que determinada entidade de classe,
precisamente porque seus membros têm interesse na definição da interpretação ou
validade de certa norma, promova diversos simpósios, estudos, levantamentos ou
obtenha pareceres de especialistas sobre o tema. Todo esse acervo – nitidamente
formado a partir de interesses específicos da entidade e seus integrantes – tende a
ser muito útil à solução do processo. Caberá ao julgador aproveitá-lo, filtrando
eventuais desvios ou imperfeições.
6. Irrecorribilidade da decisão sobre o ingresso de amicus curiae
A decisão que determina de ofício ou defere ou indefere o pedido de intervenção
do amicus curiae é irrecorrível (art. 138, caput, do CPC/2015). Trata-se de exceção à
regra do art. 1.015, IX, do CPC/2015 (segundo a qual cabe agravo de instrumento
contra decisão sobre intervenção de terceiro).
Mas a proibição recursal não deve ser aplicada aos embargos de declaração, que se
destinam meramente a esclarecer ou complementar a decisão.
7. Os poderes do amicus curiae

O juiz, ao admitir ou solicitar a participação do amicus curiae, determinará
concretamente os poderes que lhe são conferidos (art. 138, § 2º, do CPC/2015).
Mas há uma gama mínima de poderes já estabelecida em lei: p ossibilidade de

manifestação escrita em quinze dias (art. 138, caput, do CPC/2015); legitimidade para
opor embargos declaratórios (art. 138, § 1º, do CPC/2015); possibilidade de
sustentação oral e legitimidade recursal nos julgamentos de recursos repetitiv os (art.
138, § 3º, do CPC/2015).
Há também limites máximos: ressalvadas as duas exceções acima mencionadas,

o amicus curiae não tem poderes para recorrer das decisões no processo (art. 138, §
1º, do CPC/2015); ele também não detém outros poderes em grau equivalente aos
das partes; seus argumentos devem ser enfrentados pela decisão judicial (arts. 489,
§ 1º, IV, 984, § 2º, e 1.038, § 3º, do CPC/2015).
Dentro desses limites mínimo e máximo, cumpre ao juiz concretamente definir a
intensidade da atuação processual do amicus curiae.
Como indicado, a lei proíbe expressamente o amicus curiae de interpor recursos no
processo (exceção feita a embargos declaratórios e à impugnação de decisões
tomadas no julgamento de causas e recursos repetitivos). Todavia, não é de se
descartar que se profiram decisões diretamente gravosas à esfera jurídica do amicus
curiae (p. ex., o juiz o condena em litigância de má-fé ou determina que ele arque
com verbas de sucumbência no processo). Uma vez que não cabe recurso contra
eles, o amicus poderá valer-se do mandado de segurança (art. 5º, LXIX, da CF/1988;
art. 5º, II, da Lei 12.016/2009, a contrario sensu).
8. Não atingimento pela coisa julgada
Precisamente porque exerce faculdades limitadas no processo, não assumindo a
condição de parte, o amicus curiae não se submete à autoridade da coisa julgada
(art. 506, do CPC/2015). Não se sujeita sequer ao efeito da assistência simples (art.

136
123, do CPC/2015), por não assumir nem mesmo subsidiariamente a gama de direitos
atribuída às partes.
9. Ausência de modificação de competência
A intervenção do amicus curiae não importa alteração de competência (art. 138, § 1º,
do CPC/2015). Assim, quando uma pessoa de direito público, órgão ou empresa
pública federal ingressa como amicus em processo em trâmite na Justiça estadual, a
competência não se deslocará para a Justiça Federal. Dado o papel processual
restrito do amicus, não se aplicam à hipótese o art. 109, I, da CF/1988 e o art. 45 do
CPC/2015.
Efeitos da decisão
A ação em comento possui caráter dúplice ou ambivalente, nos termos do art. 24 da Lei
nº 9.868/99, segundo o qual: “Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á
improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a
inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual
ação declaratória.” Regra geral, a decisão proferida na ADI possui os seguintes efeitos:
a)erga omnes;
b)ex tunc;
c)efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Judiciário e à Administração de
todos os entes políticos. Obs.: não vincula o Poder Legislativo quanto ao desempenho
de sua atividade legiferante, sob pena de fossilização constitucional;
Contudo, excepcionalmente, por motivos de segurança jurídica ou de excepcional
interesse social, poderá o STF, por manifestação qualificada de 2/3 de seus membros
(8 Ministros), declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo sem a pronúncia
de sua nulidade, restringindo os efeitos da referida declaração ou decidindo que ela só
tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser
fixado, ou seja, atribuindo-lhe efeito ex nunc, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/99.
Ademais, ressalte-se que, nesse último caso, os referidos efeitos só se iniciarão a partir
do trânsito em julgado da decisão (e não a partir da publicação da ata de julgamento no
DJU). QUORUM MODULAÇÃO DE EFEITOS = 2/3. EFEITOS DA DECISÃO = SÓ A
PARTIR DO TRANSITO EM JULGADO.
Efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade. Coisa julgada

inconstitucional. Súmula 343/STF. Colisão entre Segurança jurídica e autoridade
do poder judiciário X Força normativa da constituição, princípio da máxima
efetividade das normas constitucionais e isonomia.
Cabe ação rescisória na hipótese de sentença inconstitucional, ou seja, baseada em lei
declarada inconstitucional pelo STF ou declarada constitucional quando a sentença
entendeu pela inconstitucionalidade. Deve-se fazer distinção entre sentença que
contraria o posicionamento já adotado pelo STF em controle concentrado sobre a
constitucionalidade de lei e sentença transitada em julgado que aplicava ou afastava
determinada lei, vindo posteriormente a entrar em confronto com o STF, com base em
decisão posterior dessa Excelsa Corte.
No primeiro caso, com base no efeito erga omnes e caráter vinculante, a sentença pode
ser desconstituída por rescisória, pois o julgador já deveria ter seguido o posicionamento
do STF. Já no segundo caso, somente poderá ser rescindida se for afastado o
posicionamento da Súmula 343/STF e se a matéria for de cunho constitucional, com
base na força normativa da constituição e o STF como seu intérprete final.
Gilmar Mendes, em voto, defende a proteção do ato singular em homenagem ao
princípio da segurança jurídica. Distingue o efeito da decisão do controle concentrado
de constitucionalidade no plano normativo e no plano do ato singular. No plano
normativo, aplicação ex tunc, já no plano singular, passado o prazo de 2 anos da ação

137
rescisória, inviável revisar a questão (ainda que a declaração de inconstitucionalidade

tenha se dado posteriormente a esses 2 anos).
Pedro Lenza defende que somente poderia ser desconstituída por ação rescisória, isto
é, respeitado o prazo de dois anos. Esse prazo deveria ser contado da sentença
individual transitada em julgado e não da decisão do STF que reconheceu a
inconstitucionalidade ou constitucionalidade da norma em confronto com a sentença
que se busca desconstituir. O fundamento desse posicionamento é a insegurança
jurídica que se apresentaria no reconhecimento da possibilidade de desconstituir
sentenças transitadas em julgado mesmo após anos, ante o fato de que o controle de
inconstitucionalidade não prescreve, o que perpetuaria o litígio.
IMPORTANTE! O STF aplicando a ponderação dos interesses, aceitou a relativização
da coisa julgada ainda que depois do prazo da rescisória, no caso de DNA para
investigação de paternidade (fundamento na busca da identidade genética como
manifestação do direito da personalidade).
EXCERTO DO RE 363889 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL.
REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AÇÃO DE
INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE DECLARADA EXTINTA,
COM FUNDAMENTO EM COISA JULGADA, EM RAZÃO DA
EXISTÊNCIA DE ANTERIOR DEMANDA EM QUE NÃO FOI
POSSÍVEL A REALIZAÇÃO DE EXAME DE DNA, POR SER O
AUTOR BENEFICÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA E POR NÃO
TER O ESTADO PROVIDENCIADO A SUA REALIZAÇÃO.
REPROPOSITURA DA AÇÃO. POSSIBILIDADE, EM
RESPEITO À PREVALÊNCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À
BUSCA DA IDENTIDADE GENÉTICA DO SER, COMO
EMANAÇÃO DE SEU DIREITO DE PERSONALIDADE.
Reclamação
Tem por finalidade garantir a autoridade da decisão proferida, em sede de ADI, pelo
STF. Serve também para reafirmar a competência da Corte e observância de sumulas
vinculantes.
Quando o ato que se alega ter desrespeitado a decisão do STF for judicial, não poderá
ele já ter transitado em julgado, pois seria usada como sucedâneo de ação rescisória.
Após o julgamento da Reclamação nº 1.880, em 07.11.2002, ampliaram-se os
legitimados para a propositura de reclamação, não mais se restringindo ao rol constante
no art. 103 da CF e no art. 2º da Lei nº 9.868/99, para considerar legitimados todos
aqueles que forem atingidos por decisões dos órgãos do Poder Judiciário ou por atos
da Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual, municipal e
distrital contrários ao entendimento firmado pelo STF, em julgamento de mérito proferido
em ADI, em decorrência da eficácia vinculante atribuída as suas decisões (Art. 28, pú
da Lei nº 9.868/99 e art. 102, § 2º, da CF, com redação dada pela EC 45/2004).
Nessa linha de ampliação do instituto da reclamação, foi introduzido, pela EC 45/2004,
o § 3º do art. 103-A, a fim de se exigir também a observância das súmulas vinculantes
editadas pelo STF.
Natureza jurídica da reclamação

Há controvérsia na doutrina. Para Pontes de Miranda, trata-se de ação. Para Moacir
Amaral e Alcides de Mendonça Lima, trata-se de sucedâneo de recurso. Para Orozimbo
Nonato, trata-se de remédio incomum. Para certos doutrinadores, trata-se de incidente
processual. Outros a vêem como medida de Direito Processual Constitucional (José
Frederico Marques). Há aqueles que a tratam como medida processual de caráter
138
excepcional. Há também os que a vislumbram (STF) como instrumento de extração

constitucional (de caráter constitucional), com dupla finalidade: preservar a competência
e garantir a autoridade das decisões.
Para Ada Pelegrini, trata-se de simples direito de petição (5º, XXXIV). O STF adotou
esse entendimento ao permitir a reclamação no âmbito estadual (TJ). Como observa
Fredie Didier Jr., essa linha de pensamento tem diversas implicações, entre elas: (1)
sendo direito de petição, os Estados podem estabelecer em suas constituições a
reclamação para seus tribunais (não seria matéria de direito processual, competência
privativa da União); (2) os TRFs poderiam receber reclamações ainda que não exista
previsão na CF; (3) não se pode exigir custas e honorários (STJ, Rcl 2017); (4) a decisão
proferida não faz coisa julgada (entendimento contrário ao do STF na Rcl 532); (5) não
se deve exigir capacidade postulatória para ajuizamento da reclamação.
Em resumo: a) para o STF, apesar de ser direito de petição, a Reclamação faz coisa
julgada; b) não há previsão na CF de reclamação nos TRFs e, de acordo com o STF
para os tribunais estaduais deveria haver previsão nas constituições dos Estados, bem
como no regimento interno. Assim a doutrina se divide, sendo uníssono, no entanto, a
necessidade de lei, haja vista o STF já ter se pronunciado que a mera previsão em
regimento interno não é suficiente
IMPORTANTE! Há julgado da 2ª Seção TRF1 que não admitiu o instituto da Reclamação
no âmbito dos TRFs, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO
QUE INDEFERIU A PETIÇÃO INICIAL. RECLAMAÇÃO EM
SEDE DE TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. NÃO
CABIMENTO. INAPLICABILIDADE IN CASU DOS
REGIMENTOS INTERNOS DOS EGRÉGIOS SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL E SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONSTITUCIONAL E LEGAL.
INAPLICABILIDADE AOS TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS
DE PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL DO EGRÉGIO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ADIN Nº 2.212-1/CE.
DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
RECLAMAÇÃO - REGÊNCIA - REGIMENTO INTERNO -
IMPROPRIEDADE. A criação de instrumento processual
mediante regimento interno discrepa da Constituição Federal.
Considerações sobre a matéria e do atropelo da dinâmica e
organicidade próprias ao Direito. RE 405031, STF, PLENO,
julgado em 15/10/08
Reclamação contra turma de juizados especiais para o STJ

Turma Juizado Estadual Turma Juizado Federal
CABÍVEL no caso de súmulas e decisões INCABIVEL = deve utilizar o incidente de
em Repetitivos uniformização
Nesse sentido:
No caso dos autos, trata-se de ação ajuizada perante Juizado
Especial da Fazenda Pública, a qual se submete ao rito previsto
na Lei 12.153/2009. A lei referida estabelece sistema próprio
para solucionar divergência sobre questões de direito material.
(...) Nesse contexto, havendo procedimento específico e
meio próprio de impugnação, não é cabível o ajuizamento
da reclamação prevista na Resolução 12/2009 do STJ. (...)

139
(RCDESP na Rcl 8718/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,

Primeira Seção, julgado em 22/08/2012, DJe 29/08/2012)
Reclamação no âmbito estadual

É possível, desde que haja previsão da CE, pois se trata de direito de petição.
Reclamação e tribunal superior

Em outro julgado, o STF fixou o entendimento de que não é cabível a previsão,
unicamente por regimento interno de Tribunal Superior, deste instituto, fazendo-se
necessária a existência de lei (ou previsão constitucional).
IMPORTANTE (2015): AG. REG. NA Rcl N. 19.567-GO, RELATOR: MIN. MARCO

AURÉLIO, (…) Verbete nº 734 da Súmula do Supremo: “Não cabe reclamação
quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha
desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal”.
Ação declaratória de constitucionalidade (ADC)

Conceito
A ADC foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela EC 03/93, a qual alterou
a redação dos arts. 102 e 103 da CF, sendo regulamentada pela Lei nº 9.868/99.
Sua finalidade é declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (apenas
federal), transformando uma presunção relativa (iuris tantum) em absoluta (iure et iure)
e, por conseguinte, afastando o quadro de incerteza sobre a validade ou aplicação da
aludida lei.
Objeto
Lei ou ato normativo federal. Não cabe em face de norma estadual.
Competência
A apreciação de ADC é de competência originária do STF (art. 102, inciso I, alínea a,
da CF).
Legitimidade
São os mesmos legitimados para a propositura da ADI.
Procedimento
É praticamente o mesmo seguido na ADI, porém com algumas observações
(peculiaridades):
A petição inicial deverá indicar: a) o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado
e os fundamentos jurídicos do pedido; b) o pedido, com suas especificações; e c) a
existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da
ação declaratória. E ainda deverá conter cópias do ato normativo questionado e dos
documentos necessários para comprovar a procedência do pedido de declaração de
constitucionalidade (art. 14 da Lei nº 9.868/99).
A petição inicial será liminarmente indeferida pelo relator, se for inepta, se não for
fundamentada, ou ainda se for manifestamente improcedente, cabendo contra essa
decisão agravo.
O AGU não será citado, uma vez que não há ato ou texto impugnado a ser defendido.
Pedro Lenza entende que o AGU deve ser citado, pois a ADC é uma ADI com sinal

140
trocado, logo a improcedência acarreta no reconhecimento da inconstitucionalidade da

lei.
Por sua vez, será dada vista dos autos ao PGR, que deverá se pronunciar no prazo de
15 dias (art. 19 da Lei nº 9.868/99), sendo que, havendo pedido cautelar, poderá haver
decisão sobre a liminar antes da manifestação do PGR. O PGR sempre se manifesta
nas ações de controle concentrado.
Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de
notória insuficiência das informações existentes nos autos, pode o relator requisitar
informações adicionais, inclusive, aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e
aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma questionada no âmbito de sua
jurisdição, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a
questão ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com
experiência e autoridade na matéria, a serem realizadas no prazo de 30 dias a contar
da solicitação do relator (§§ 1º a 3º do art. 20 da Lei nº 9.868/99).
A decisão, em sede de ADC, será dada pela votação da maioria absoluta dos membros
do STF (6), desde que presente o número mínimo de 2/3 dos ministros (8).
É vedada a intervenção de terceiros e a desistência da ação após a sua propositura.
Por fim, a decisão, proferida na ação declaratória de constitucionalidade, é irrecorrível,
salvo a interposição de embargos de declaração, não podendo, ademais, ser objeto de
ação rescisória.
A medida cautelar, em ADC, consistirá na determinação de que os juízes e os Tribunais
suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato
normativo objeto da ação até o seu julgamento definitivo (art. 21 da Lei nº 9.868/99).
Essa suspensão perdurará apenas por 180 dias, contados da publicação da parte
dispositiva de decisão no DOU, sendo esse prazo definido pela lei para que o Tribunal
julgue a ação declaratória. Para Gilmar Mendes e Ives Gandra, a despeito da lei não
prever a prorrogação do prazo da cautelar, se a questão não tiver sido decidida no prazo
prefixado, poderá o STF autorizar a prorrogação do prazo.
A decisão de deferimento da medida cautelar (liminar) será dada pela votação da
maioria absoluta dos membros do STF (6) e terá efeito, segundo entendimento
majoritário da jurisprudência, vinculante e erga omnes, em vista do poder geral de
cautela, inerente ao poder jurisdicional, podendo, ademais, as referidas decisões serem
preservadas pelo instrumento da reclamação (cabimento).
Efeitos da decisão
Regra geral, a decisão proferida da ADC terá efeitos:
a) erga omnes (contra todos);
b) ex tunc;
c) vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração
Pública, direta ou indireta, federal, estadual, municipal e distrital. Desde que surgiu ela
tem efeito vinculante.
Em caso de decisão de procedência: poderá ser ajuizada ADI. Em decorrência das
mudanças de fatos (ADC/1 min. Carlos Veloso), lei pode ser constitucional no presente
e no futuro pode ser inconstitucional. Nesse sentido, ocorreu a revisão do entendimento
sobre o critério de miserabilidade contido na Lei 8742/93, conforme excerto abaixo:
Aduziu-se ser possível que o STF, via julgamento da presente
reclamação, pudesse revisar o que decidido na ADI 1232/DF e
exercer nova compreensão sobre a constitucionalidade do § 3º
do art. 20 da Lei 8.742/93. Obtemperou-se que, hodiernamente,
o STF disporia de técnicas diversificadas de decisão para
enfrentar problemas de omissão inconstitucional. Se fosse
julgada hoje, a norma questionada na ADI 1232/DF poderia ter
interpretação diversa, sem necessidade de se adotar posturas
141
de autocontenção por parte da Corte, como ocorrera naquele

caso. Frisou-se que, no atual contexto de significativas
mudanças econômico-sociais, as legislações em matéria de
benefícios previdenciários e assistenciais teriam trazido critérios
econômicos mais generosos, com consequente aumento do
valor padrão da renda familiar per capita. Consignou-se a
inconstitucionalidade superveniente do próprio critério definido
pelo § 3º do art. 20 da Loas. Tratar-se-ia de inconstitucionalidade
resultante de processo de inconstitucionalização em face de
notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e
jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares
econômicos utilizados como critérios de concessão de outros
benefícios assistenciais por parte do Estado).Rcl 4374,
Informativo 702.
A lei pode ser abstratamente constitucional, mas pode ser, no caso concreto, tida como
inconstitucional, assim o julgamento abstrato de constitucionalidade não impede que em
determinado caso concreto o reconhecimento da inconstitucionalidade (para o caso
específico) (ADI 223) (do plano Collor).
Gilmar Mendes leciona que, na Alemanha, se firma, atualmente, a tese da dupla revisão
judicial ou duplo controle de constitucionalidade. Segundo esta tese, é possível, mesmo
após o Tribunal Constitucional pronunciar-se acerca da inconstitucionalidade de
determinada norma, as instâncias inferiores poderem dela igualmente conhecer, tendo
em vista o caso concreto e calcadas no princípio da proporcionalidade. Quer dizer, em
outras palavras: mesmo após o controle concentrado de constitucionalidade, ainda
persiste espaço para controle difuso de constitucionalidade pelas instâncias judiciárias
inferiores.
A ADC/04 reconheceu a constitucionalidade da lei que proibiu a antecipação de tutela
contra a fazenda pública, mas os tribunais vêm entendendo que em determinados casos
concretos pode existir inconstitucionalidade pela proibição de antecipação de tutela
contra a fazenda.
Para o STF, não é inconstitucional limitar a tutela de urgência contra o poder público
(reconheceu a constitucionalidade da lei 8437), nada impede, porém que o juiz no caso
concreto afaste a aplicação da lei que se revela in casu irrazoável.
HISTÓRICO DA ADC 4: Com a reforma de 94 começou a chover ação com base no art.
273, CPC (art. 300, caput NCPC). Não havia proibição. Gilmar Mendes (na época AGU)
produziu uma MP que rapidamente virou Lei (Lei 9494), que tinha um artigo só na época:
aplicam-se, ao 273, as restrições já existentes sobre a tutela antecipada contra a
fazenda pública. Igualmente, Gilmar Mendes se antecipou a uma ADI e propôs a ADC
4. Em 97, houve uma liminar para dizer que a lei era constitucional, que foi julgada em
outubro de 2008, confirmando a liminar. A Lei só proíbe a tutela antecipada nos casos
das Leis 4348 e 5021 e 8437, mesmo assim podendo ser afastadas diante da
peculiaridade do caso concreto.
Súmula 729 a decisão na ação direta de constitucionalidade 4 não se aplica à
antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária.
Não há proibição na lei sobre questões previdenciárias.
ADC no âmbito estadual

A doutrina entende possível a Constituição Estadual instituir ADC, no tocante às leis
estaduais, em face da respectiva Constituição Estadual. Contudo, seria necessário
observar o modelo da CF, isto é, somente caberia em face de lei estadual, não de lei
municipal, já que a ADC, no âmbito federal, só abrange lei federal, e não estadual. Tal
entendimento se mostra coerente com a noção de que ADI e ADC são ações
ambivalentes.
142
ADI por omissão
Conceito
A ADI por omissão tem por finalidade tornar efetiva norma constitucional de eficácia
limitada, não regulamentada por omissão do Poder Público ou órgão administrativo.
Essa omissão pode ser total, quando não houver o cumprimento constitucional do dever
de legislar (ex.: art. 37, inciso VII, da CF); ou parcial, quando houver lei
infraconstitucional integrativa, porém, regulamentando de forma insuficiente. Omissão
parcial propriamente dita: quando a lei existe, mas regula de forma deficiente o texto
(ex.: art. 7º, inciso IV, da CF). Omissão parcial relativa: quando a lei existe, outorgando
determinado benefício a uma certa categoria, porém deixando de conceder a outra que
deveria também ter sido contemplada (ex.: súmula nº 339 do STF). Chamada exclusão
de benefício incompatível com o princípio da igualdade. Advém do direito alemão.
Mandado de Injunção – combate a síndrome de inefetividade das normas
constitucionais de eficácia limitada. Mas, o controle é difuso. Não há fungibilidade, diante
da diversidade de pedidos. O STF (MI 395 – QO) decidiu pela impossibilidade de
aplicação do princípio da fungibilidade entre a ADO e o MI, em razão de se tratarem de
pedidos diversos. ATENÇÃO! A lei que disciplina o processo e o julgamento do
mandado de injunção (Lei 13.300/16).
Objeto
O objeto aqui é amplo, pois são impugnáveis, na ADI por omissão, não apenas a inércia
do Legislativo em editar atos normativos primários, mas também a inércia do Executivo
em editar atos normativos secundários, como regulamentos e instruções, e até mesmo
eventual inércia do Judiciário em editar os seus próprios atos.
O STF entende que, pendente de julgamento a ADI por omissão, se a norma que não
tinha sido regulamentada é revogada, ou se é encaminhado projeto de lei ao Congresso
Nacional sobre a referida matéria, haverá perda do objeto.
A regra é que, desencadeado o processo legislativo, não há que se cogitar de omissão
inconstitucional do legislador. Contudo, essa orientação deve ser adotada com
temperamentos. A inércia deliberandi das Casas Legislativas pode ser objeto da ADI
por omissão, sendo que o STF reconhece a mora do legislador em deliberar sobre a
questão, declarando, assim, a inconstitucionalidade por omissão.
Em 2007, o STF, por unanimidade, julgou procedente a ADI 3682, ajuizada pela
Assembléia Legislativa do Estado do Mato Grosso contra o Congresso em razão da
mora na elaboração da LC federal a que se refere o § 4º do art. 18 da CF/88, na redação
da EC 15/96. Asseverou-se, entretanto, que não se poderia afirmar uma total inércia
legislativa, haja vista os vários projetos de lei complementar apresentados e discutidos
no âmbito das Casas Legislativas. Não obstante, entendeu-se que a inertia deliberandi
(discussão e votação) também poderia configurar omissão passível de vir a ser reputada
morosa, no caso de os órgãos legislativos não deliberarem dentro de um prazo razoável
sobre o projeto de lei em tramitação. Aduziu-se que, na espécie, apesar dos diversos
projetos de lei apresentados restaria configurada a omissão inconstitucional quanto à
efetiva deliberação da lei complementar em questão, sobretudo, tendo em conta a
pletora de Municípios criados mesmo depois do advento da EC 15/96 (...). (Info 466).
Competência
A apreciação da ADI por omissão é de competência originária do STF. Art. 103, § 2º, da
CF, c/c, analogicamente, o art. 102, inciso I, alínea a, da CF. Quanto à eventual
inconstitucionalidade por omissão de órgãos legislativos estaduais em face da CF/88,
Gilmar Mendes afirma que a competência é do STF.

143
Legitimidade
São os mesmos legitimados para a propositura da ADI (art. 103 da CF), inclusive, com
as observações sobre a pertinência temática para alguns deles.
Procedimento:
Lei 9868/99, com a alteração da lei 12.063/2009.
Da Admissibilidade e do Procedimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade

por Omissão (ADO)
Destacam-se os seguintes artigos:
Art. 12-A. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade

por omissão os legitimados à propositura da ação direta de
inconstitucionalidade e da ação declaratória de
constitucionalidade.
Art. 12-B. A petição indicará:
I - a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao
cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à
adoção de providência de índole administrativa; II - o pedido,
com suas especificações. Parágrafo único. A petição inicial,
acompanhada de instrumento de procuração, se for o caso, será
apresentada em 2 (duas) vias, devendo conter cópias dos
documentos necessários para comprovar a alegação de
omissão.
Art. 12-C. A petição inicial inepta, não fundamentada, e a
manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas
pelo relator. Parágrafo único. Cabe agravo da decisão que
indeferir a petição inicial.
Art. 12-D. Proposta a ação direta de inconstitucionalidade por
omissão, não se admitirá desistência.
Art. 12-E. Aplicam-se ao procedimento da ação direta de
inconstitucionalidade por omissão, no que couber, as
disposições constantes da Seção I do Capítulo II desta Lei. § 1o
Os demais titulares referidos no art. 2o desta Lei poderão
manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a
juntada de documentos reputados úteis para o exame da
matéria, no prazo das informações, bem como apresentar
memoriais. § 2o O relator poderá solicitar a manifestação do
Advogado-Geral da União, que deverá ser encaminhada no
prazo de 15 (quinze) dias. § 3o O Procurador-Geral da
República, nas ações em que não for autor, terá vista do
processo, por 15 (quinze) dias, após o decurso do prazo para
informações.
O procedimento é praticamente idêntico ao da ADI, porém com algumas peculiaridades:
1 - O relator poderá solicitar a manifestação do AGU, que deverá ser encaminhada no
prazo de 15 (quinze) dias. Sua citação não é obrigatória. Diferentemente da orientação
dominante na jurisprudência do STF até então, que dispensava a participação do AGU
no processo da ADO, a lei previu que o relator poderá solicitar a manifestação do chefe
144
da Advocacia Geral (12-E, §2º). Esta deverá ocorrer quando for o caso, após a
apresentação das informações pelas autoridades responsáveis pela eventual omissão,
no prazo de 15 dias.
É possível a concessão de medida cautelar: excepcional urgência e relevância da
matéria podem ensejar tal concessão, após a audiência dos órgãos ou autoridades
responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5
(cinco) dias.
A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo
questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos
judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser
fixada pelo Tribunal.
Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser
adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado
excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso
e o interesse público envolvido.
Efeitos da decisão
A jurisprudência no STF sempre foi no sentido de que a ADI por omissão servia para
comunicar ao Congresso acerca do dever de legislar. Mas isso vem mudando um pouco,
como no caso da criação dos Municípios, em que se fixou um prazo.
A decisão tem caráter mandamental, constituindo em mora o poder competente que
deveria ter elaborado a lei e não o fez.
Quando a omissão for de órgão administrativo, este terá o prazo de 30 dias para saná-
la ou em prazo razoável quando a excepcionalidade do caso assim recomendar.
Caso da criação dos Municípios (art. 18, § 4º): o Congresso não editou a LC necessária
para a criação dos Municípios. Muitos municípios foram criados de forma
inconstitucional. Houve várias ADIs contra as leis que criaram Municípios, e ADI por
omissão em relação ao art. 18, § 4º da CF. O STF declarou a omissão inconstitucional
e inconstitucionalidade, sem pronúncia de nulidade, das leis municipais (com modulação
de efeitos). Fixou-se um prazo de 18 meses para a LC, e 24 meses para a subsistência
das leis municipais. Raciocínio: criada a LC, as leis municipais poderiam ser criadas no
prazo. O Congresso não criou a LC, mas fez EC para ratificar a criação dos Municípios.
Fungibilidade
Para Gilmar Mendes, há uma certa fungibilidade entre ADI por omissão parcial e ADI
(entendimento já adotado pelo CESPE) – já com relação ao Mandado de Injunção e a
ADO não se reconhece fungibilidade. O que vai diferenciar as duas são as técnicas de
decisão: num caso, será determinada a complementação; no outro, será declarada a
nulidade da lei. Excerto: asseverou-se ter-se uma relativa, mas inequívoca fungibilidade
entre a ADI (da lei ou do ato normativo) e o processo de controle abstrato da omissão,
haja vista que os dois processos, o de controle de normas e o de controle da omissão,
acabariam por possuir o mesmo objeto, formal e substancialmente, ou seja, a
inconstitucionalidade da norma em razão de sua incompletude. ADI 875/DF, rel. Min.
Gilmar Mendes, 24.2.2010.
Sentenças de caráter aditivo

Surgem em caso de omissão do legislador. São decisões que integram ou
complementam um regime previamente adotado pelo legislado ou, ainda, quando a
solução adotada pelo Tribunal incorpora solução constitucionalmente obrigatória.
A adição de textos de conteúdo normativo nessas sentenças representam mais do que
uma interpretação conforme. Há uma maior autonomia.
145
No passado, falava-se que não caberia a inconstitucionalidade por omissão, pois a

inconstitucionalidade só pode decorrer da extrapolação de limites por parte do
legislador. Isso porque, na concepção dominante do Estado Liberal Clássico, a CF
consagra os direitos fundamentais enquanto direitos de caráter negativo, impondo ao
legislador, em princípio, um dever de abstenção. Assim, em caso de extrapolação dos
limites, haveria declaração de nulidade da lei. A teoria da nulidade era perfeita para
resolver os problemas de extrapolação de limites pelo legislador.
Com o avanço do Estado Social, o panorama muda, em razão da necessidade de
implementação de direitos sociais: o legislador tem um dever de agir. Surge a
necessidade do controle da omissão legislativa. E mais: não vai existir só a omissão
total, mas também a omissão parcial (atuação incompleta, com proteção deficiente).
Nas situações de omissão, notadamente a parcial, a simples declaração de nulidade de
uma lei pode agravar o estado de inconstitucionalidade, criando um vácuo normativo.
Ex: art. 7º, IV, da CF – lei do salário mínimo que deve ser suficiente a atender às
necessidades do trabalhador e de sua família. A lei não atende aos ditames da CF.
Então, é nula? Vamos fazer efeito repristinatório das leis anteriores? Até chegar num
salário mínimo negativo? Note-se que a técnica da nulidade não é adequada para
resolver o problema, pois não se trata de um excesso de poder, e sim de uma proteção
insuficiente.
Não há muito consenso sobre as técnicas de controle de normas em caso de omissão.
Mas, isso vem melhorando. Com o surgimento da modulação de efeitos (art. 27 da Lei
nº 9.868/99), pode ser feita a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de
nulidade. Além disso, há a possibilidade da sentença de perfil aditivo. Em 2009, a Lei nº
9.868 foi alterada para permitir um novo tratamento da matéria.
Exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade

A norma pode conferir um benefício a alguém em detrimento de outro que se encontra
na mesma situação. Aqui, por um lado, o legislador extrapolou os limites; por outro lado,
foi limitado, pois não estendeu o benefício à outra pessoa. É um típico caso de omissão
parcial.
Situação 1 no STF: aumento concedido aos militares que fora concedido a certos
setores civis, mas não fora concedido aos demais civis. O STF entendeu que caberia a
extensão (houve exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade e com
sentença de perfil aditivo). Fungibilidade entre ADI e ADI por omissão.
Situação 2: concessão de benefícios a certas indústrias e também a certas
concessionárias. Uma empresa de pneus reclamou, sob o argumento de que as
concessionárias, por também venderem pneus, estavam sendo beneficiadas. O
julgamento não terminou, mas Gilmar Mendes, no seu voto, entendeu que, na venda de
pneus, havia uma inconstitucionalidade, cabendo a extensão (sentença de perfil aditivo);
se quiser revogar, que revogue para todos.
Note-se que, nos casos de omissão, a cassação da lei não resolve os casos de
STF – caso da assistência social – Lei nº 8.742/93 – LOAS – Há uma omissão parcial
do legislador aqui?
Leis do período inflacionário – pode ser constitucional num primeiro momento, mas
deverá conter novos temperamentos.
A posição do Tribunal pode ser no sentido da modulação de efeitos (declaração de
inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade) ou a sentença de perfil aditivo.

146
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)
Localização
Previsto no § 1º do art. 102 da CF, com redação dada pela EC 03/93, regulamentado
pela Lei nº 9.882/99. Saliente-se que, antes do advento da aludida Lei, entendia o STF
que o art. 102, § 1º, da CF encerrava norma constitucional de eficácia limitada. Sendo
assim, enquanto inexistente lei regulamentando, o referido dispositivo constitucional não
podia o STF sequer apreciar as ações de argüição de descumprimento de preceito
fundamental.
Hipóteses de cabimento
Requisitos: controvérsia constitucional relevante. Lei ou ato do poder público (F, E, M),
inclusive anteriores à CF por expressa disposição legal.
Na hipótese de arguição autônoma, prevista no art. 1º, caput, da Lei nº 9.882/99, tem-
se por objeto evitar (preventivo) ou reparar (repressivo) lesão a preceito fundamental,
resultante de ato do Poder Público, qualquer que seja esse ato administrativo.
Já, na hipótese de arguição incidental, por equivalência ou equiparação,
disciplinada pelo pú do art. 1º da Lei nº 9.882/99, tem-se por objeto a existência de
controvérsia (divergência jurisprudencial) constitucional, com fundamento relevante,
sobre lei ou ato normativo federal, estadual, municipal e distrital, incluídos os anteriores
à CF/88, violadores de preceito fundamental. A previsão se deu por lei. Competência
originária do STF. Há quem diga que seria inconstitucional. Para Gilmar Mendes,
decorre da jurisdição constitucional.
Convém advertir ainda que, por ora, não cabe ADPF incidental (cisão funcional
vertical15), em relação a controvérsias constitucionais concretamente já postas em juízo,
salvo se vier a ser editada emenda constitucional com previsão expressa a esse
respeito. Gilmar Mendes defende isso na ACP.
Hoje, porém, se admite a impugnação de decisões judiciais por meio da ADPF, antes
mesmo de estarem maduras para um RE. Leva-se uma questão constitucional presente
no debate de 1ª instância para abreviá-lo. Nesse ponto, há uma certa semelhança com
o incidente de inconstitucionalidade do controle concreto europeu. Ex: importação de
pneus usados. Admite-se também o controle de leis revogadas.
TIPOS DE ADPF
ADPF AUTÔNOMA AJUIZAMENTO INDEPENDENTEMENTE DE ESTAR EM
ANDAMENTO OUTRO PROCESSO JUDICIAL
ADPF INCIDENTAL
AJUIZAMENTO REQUER NECESSÁRIA REFERÊNCIA A
PROCESSO JUDICIAL EM CURSO
15Na cisão funcional vertical de competência, a questão constitucional será examinada de forma cindida
do mérito da causa, de forma incidental, mas, por órgão hierarquicamente superior ao qual examinará o
pedido principal. Referido incidente enseja a separação da questão constitucional, para o seu julgamento,
não pelo Pleno do Tribunal ou por seu órgão Especial, mas, diretamente, pelo STF. Em vez de cisão
funcional no plano horizontal, tal como prevista no art. 97 da CF, ter-se-ia uma cisão funcional do plano
vertical. Daí o inevitável símile com técnica consagrada nos modelos de controle concentrado de normas,
que determina que seja a questão submetida diretamente à Corte Constitucional toda vez que a norma
for relevante para o julgamento do caso concreto e o juiz ou tribunal considera-la inconstitucional (art.
1º, paragrafo 1º, I da Lei 9.882/199 – ADPF incidental).
147
ADPF PREVENTIVA VISA A EVITAR A CONCRETIZAÇÃO DE LESÃO A

PRECEITO FUNDAMENTAL
ADPF REPRESSIVA VISA A REPRAR A HIGIDEZ OBJETIVA DO
ORDENAMENTO JURÍDICO, DIANTE DA INDEVIDA
SUBSISTÊNCIA DE ATOS DO PODER PÚBLICO A
DESCUMPRIR ALGUM PRECEITO CONSIDERADO
FUNDAMENTAL.
Excerto da ADPF 101 - declarou inconstitucionais, com efeitos ex tunc, as
interpretações, incluídas as judicialmente acolhidas, que permitiram ou permitem a
importação de pneus usados de qualquer espécie, aí insertos os remoldados. Ficaram
ressalvados os provimentos judiciais transitados em julgado, com teor já executado e
objeto completamente exaurido — v. Informativo 538.
Preceito fundamental
Tanto a CF como a lei infraconstitucional deixaram de conceituar preceito fundamental.
Nesse sentido, entende a doutrina que preceito fundamental seriam aqueles preceitos
que informam todo o sistema constitucional, estabelecendo os comandos basilares e
imprescindíveis à defesa dos pilares da manifestação constituinte originária e, por
conseguinte, veiculando princípios e servindo de vetores de interpretação das demais
normas constitucionais. Como exemplo, são citados os princípios fundamentais dos
arts. 1º a 4º, as cláusulas pétreas do art. 60, § 4º, os princípios constitucionais sensíveis
do art. 34, inciso VII, os direitos e garantias individuais dos arts. 5º a 17, os princípios
gerais da ordem econômica e financeira do art. 170 etc.
Por sua vez, o STF apenas tem resolvido, em cada caso concreto, se se trata ou não
de preceito fundamental, não definindo de forma ampla o que se entende por preceito
fundamental. O veto não pode ser contestado por meio de ADPF, já que se tratada de
manifestação de ato político.
Competência
A apreciação da ADPF é da competência originária do STF. Art. 102, § 1º, da CF.
Legitimidade
São os mesmos legitimados para a propositura da ADI.
Havia um dispositivo no projeto de lei que legitimava que qualquer pessoa pudesse levar
a ADPF ao STF. Foi vetado pelo Presidente da República. E ainda, qualquer
interessado, entendido esse como sendo qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato
do poder público (inciso II vetado do art. 2º da Lei nº 9.882/99), mediante representação,
solicitando a propositura da ação ao PGR, que, examinando os fundamentos jurídicos
do pedido, decidirá acerca do cabimento de seu ingresso em juízo. A legitimada, na
realidade, é a PGR.
Procedimento
A petição inicial, além dos requisitos do art. 282 do CPC (art. 319, caput, I a VI NCPC),
deve conter: a) a indicação do preceito fundamental que se considera violado; b) a

148
indicação do ato questionado; c) a prova da violação do preceito fundamental; d) o

pedido, com suas especificações; e e) se for o caso, a comprovação da existência de
controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se
considera violado. Art. 3º da Lei nº 9.882/99.
Nos casos em que a presença de advogado for necessária (Partido Político com
representação no Congresso Nacional, Confederação Sindical ou Entidade de Classe
de âmbito nacional), deve o instrumento de mandado acompanhar a petição inicial.
Observa as mesmas diretivas da ADI quanto à necessidade de advogado – CEP.
A petição inicial será indeferida liminarmente pelo relator, quando não for o caso de
ADPF, quando faltar algum de seus requisitos, ou quando ela for inepta, sendo cabível
contra essa decisão a interposição de agravo, no prazo de 5 dias. Art. 4º, caput e § 2º,
da Lei nº 9.882/99.
A ADPF possui caráter residual, sendo-lhe aplicável, destarte, o princípio da
subsidiariedade, segundo o qual somente será ela admitida quando não houver
qualquer outro meio eficaz capaz de sanar a lesividade indicada, compreendido no
contexto da ordem constitucional global, como aquele apto a solver a controvérsia
constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata. Art. 4º, § 1º, da Lei nº
9.882/99.
Subsidiariedade: não pode haver outro meio de controle em processo objetivo. Se
couber MS, RE, pode caber a ADPF mesmo assim, pois ela gera eficácia geral, ao passo
que os outros têm, em princípio, eficácia inter partes. Ex: ADPF 33 – piso salarial de
servidores – lei pré-constitucional revogada – decidiu-se que o princípio da
subsidiariedade legitimava a apreciação da ADPF, pois a existência de pendências
judiciais não é bastante para resolver o caso na amplitude da ADPF. Sendo assim,
poderá a ADPF ser conhecida como ADI, se se tratar o objeto do pedido principal da
referida ADI de lei ou ato normativo por ofensa a dispositivos constitucionais.
Após a apreciação da medida liminar requerida, o relator solicita informações às
autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, no prazo de 10 dias.
Cabível amicus curiae, perícia etc.
O MP, na condição de custos legis, tem vista do processo, por 5 dias, após o decurso
do prazo para as informações. Art. 7º, parágrafo único, da Lei nº 9.882/99.
A decisão, na ADPF, deve ser tomada pelo voto da maioria absoluta dos membros do
STF (no mínimo 6), desde que presentes, pelo menos, 2/3 dos ministros (no mínimo 8).
Trata-se, respectivamente, do quorum de julgamento (art. 97 da CF), bem como de
instalação da referida sessão (art. 8º da Lei nº 9.882/99).
A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido na ADPF é irrecorrível, não
podendo, ademais, ser objeto de ação rescisória. Art. 12 da Lei nº 9.882/99. Cabe
reclamação contra o descumprimento de decisão proferida, em sede de ADPF.
Obs.: QUORUNS, CABIMENTO DE RECURSOS E RECLAMAÇÃO = ADI
O pedido de medida liminar, em sede de ADPF, será deferido por decisão da maioria
absoluta de seus membros (6 ministros). Ademais, em caso de extrema urgência ou
perigo de lesão grave ou, ainda, em período de recesso (que é distinto de férias), poderá
a referida medida liminar ser deferida apenas pelo relator, ad referendum do pleno. Art.
5º, caput e § 1º, da Lei nº 9.882/99.
Se entender necessário, o relator poderá ouvir, ainda em sede de liminar, os órgãos ou
autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o AGU ou o PGR, no prazo
comum de 5 dias. Art. 5º, § 2º, da Lei nº 9.882/99. Faculdade do relator a oitiva do AGU
e do PGR.
A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o
andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida
que apresente relação com a matéria objeto de ADPF, salvo se decorrentes da coisa
julgada.

149
Efeitos da decisão = ADI/ADC

A decisão na ADPF é imediatamente auto-aplicável, na medida em que o Presidente do
STF determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão
posteriormente - § 1º do art. 10 da Lei nº 9.882/99.
Possui eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante relativamente aos demais
órgãos do Poder Público. § 3º do art. 10 da Lei nº 9.882/99.
Ademais, em regra, tem ainda efeitos retroativos (ex tunc), exceto nos casos em que,
por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, o STF decida, por
maioria qualificada de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos da declaração ou
decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado (ex nunc) ou de outro
momento que venha a ser fixado. Art. 11 da Lei nº 9.882/99.
ADPF pode ser conhecida como ADI, ante seu caráter subsidiário. Princípio da
fungibilidade. Assim como ADI pode ser conhecida como ADPF (ADI 4163).
ADI interventiva
Conceito
A ADI interventiva é pressuposto para a decretação de determinada hipótese de
intervenção da União nos Estados, no Distrito Federal ou nos Municípios localizados em
Território Federal, bem como dos Estados em seus respectivos Municípios, na medida
em que, através dela, é que se verificará a presença de seus pressupostos.
Há situações em que não se faz necessário o prévio ajuizamento e, por conseguinte, a
procedência de ADI interventiva para se decretar a intervenção federal ou estadual.
Trata-se de um controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo em
tese realizado em um caso concreto. Controle concentrado e concreto.
Luis Roberto Barroso entende tratar-se de um litígio constitucional, de uma relação
processual contraditória, contrapondo União e Estado-membro, cujo desfecho pode
resultar em uma intervenção federal.
A ADI interventiva federal depende de provimento de representação do PGR.
Objeto
Lei ou ato normativo, ou omissão, ou ato governamental estaduais ou distrital de
natureza estadual, contrários aos princípios sensíveis da CF; bem como lei federal cuja
execução esteja sendo recusada.
São princípios sensíveis: a) forma republicana, sistema representativo e regime
democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de
contas da administração pública, direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da
receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de
transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços
públicos de saúde. Art. 34, inciso VII, da CF.
Obs.: afronta ao princípio republicano e ao sistema representativo, face à existência de
esquema de corrupção generalizada, foram os motivos do pedido de intervenção no DF
no governo Arruda (IF 5179).
Competência
STF
Legitimidade ativa
PGR (ÚNICO LEGITIMADO).

150
Procedimento
Julgada a ADI interventiva procedente, pela maioria absoluta de seus membros (art. 97
da CF), requisitará o STF ao Presidente da República que decrete a intervenção. O
Presidente, por sua vez, limitar-se-á, através de Decreto, a suspender a execução do
ato impugnado e, apenas se essa medida não for suficiente para o restabelecimento da
normalidade, decretará a intervenção, nomeando interventor, bem como afastando as
autoridades responsáveis de seus cargos. §§ 1º e 3º do art. 36 da CF. Quando ocorrer
o afastamento do gestor estadual e nomeação de interventor, o decreto deve ser
enviado para apreciação do CN no prazo de 24 horas.
Decretação da intervenção = Presidente da República (José Afonso da Silva – ato
vinculado - lei 1.079, art. 12, III – seria crime de responsabilidade do Presidente da
República se não decretar a intervenção a partir da decisão do STF; Zeno Veloso -
discricionário).
ADI interventiva estadual

Prevista no art. 35, inciso IV, da CF.
Objeto
Lei ou ato normativo, ou omissão, ou ato governamental municipais contrários aos
princípios sensíveis indicados na CE; bem como lei, ou ordem, ou decisão judicial não
cumpridas.
Competência
TJ local.
Legitimidade ativa
Procurador-Geral de Justiça (art. 129, IV, da CF).
Procedimento
Igual ao da ADI interventiva federal. Julgada procedente a ação, pela maioria absoluta
dos membros de seu órgão especial (art. 97 da CF), comunicará o Presidente do TJ
local a decisão ao Governador do Estado, o qual, por sua vez, se limitará, através de
Decreto, a suspender a execução do ato impugnado e, apenas se essa medida não for
suficiente para o restabelecimento da normalidade, decretará a intervenção, nomeando
interventor, bem como afastando as autoridades responsáveis de seus cargos.
Controle abstrato de constitucionalidade nos Estados-Membros
Regras gerais
Previsto no art. 125, § 2º, da CF. Segundo Pedro Lenza, embora o referido dispositivo
constitucional apenas mencione a possibilidade de se instituir, no âmbito estadual, a
representação de inconstitucionalidade, a qual corresponderia à ADI, deve-se permitir
também, pelo princípio da simetria, a implementação dos demais meios de controle,
quais sejam, ADC, ADI por omissão etc.
Objeto
Somente leis ou atos normativos estaduais ou municipais.
151
Competência
É de competência originária do TJ local.
Legitimados
A CF não especificou os legitimados para a propositura, em âmbito estadual, de
representação de inconstitucionalidade, porém proibiu a sua atribuição a um único
órgão.
Sendo assim, deixou que cada Constituição Estadual estabelecesse os seus
legitimados, observando-se o princípio da simetria, em vista de se tratar de
manifestação do poder constituinte derivado decorrente. Ex: Governador, Mesa da
Assembleia, Conselho Estadual da OAB etc.
IMPORTANTE! O STF tem aceitado a ampliação, pelas Constituições Estaduais, de
seus respectivos legitimados para a propositura de representação de
inconstitucionalidade, em âmbito estadual, sem guardar simetria com o art. 103 da CF.
Por sua vez, quanto a restrição desse rol, ainda não houve manifestação pelo STF a
respeito, lembrando-se apenas de que a CF, em seu art. 125, § 2º, proibiu a atribuição
de legitimação para agir a um único órgão.
Considerações finais
O TJ local apenas realizará controle concentrado e abstrato de lei ou ato normativo
estadual ou municipal, ou ainda distrital, em face de Constituição Estadual. Contudo, se
se tratar de controle difuso, será possível que o TJ, através do Pleno ou de seu Órgão
Especial, aprecie, de maneira incidental, a constitucionalidade de lei federal em face da
Constituição Federal.
Por sua vez, o STF, em controle concentrado e abstrato, somente apreciará lei ou ato
normativo federal ou estadual, ou ainda distrital de caráter estadual, em confronto com
a CF. Excepcionalmente, porém, poderá o STF analisar lei municipal perante a CF, só
que em sede de ADPF.
Observe-se, então, que as leis estaduais sofrem dupla fiscalização, em controle
concentrado e abstrato, seja perante o TJ e tendo como parâmetro a Constituição
Estadual, seja perante o STF e tendo como parâmetro a CF.
E haverá simultaneidade de ações diretas de constitucionalidade, se a mesma lei
estadual for objeto de controle concentrado no TJ e no STF. Nesse caso, o controle
estadual deverá ficar suspenso, aguardando o resultado do controle federal.
E, se o STF declarar a inconstitucionalidade da lei estadual perante a CF, a ação
estadual perderá o seu objeto, uma vez que a referida lei não mais produzirá efeito
algum. Por outro lado, se o STF declarar a constitucionalidade da lei estadual perante a
CF, prosseguirá ainda a ação estadual, pois a referida lei, ainda que compatível com a
CF, poderá não sê-la em relação à Constituição Estadual.
Também, se a ação for proposta primeiramente perante o TJ e este declarar a
constitucionalidade da lei estadual em relação à Constituição Estadual, ainda assim será
possível o seu exame, em confronto com a CF, no futuro, pelo STF, por ser ele o
intérprete máximo da Constituição, cujo julgamento, por sua vez, prevalecerá inclusive
sobre a coisa julgada estadual. Porém, se o TJ declarar a inconstitucionalidade da lei
estadual, não haverá mais sentido de seu controle perante o STF, uma vez que a
referida lei já terá sido retirada do ordenamento jurídico.
Regra geral, da decisão do TJ, em controle concentrado e abstrato de lei estadual ou
municipal perante a Constituição Estadual, não cabe recurso para o STF. Contudo,
excepcionalmente, se o parâmetro da Constituição Estadual for norma de reprodução
obrigatória da CF pelos Estados-Membros (e.g. TCU, CPI, processo legislativo), será
possível, a fim de se evitar que haja usurpação de competência do STF, a interposição
152
de recurso extraordinário contra o referido acórdão do TJ para que o STF examine a lei
estadual ou municipal em confronto com a CF.
E a decisão desse recurso extraordinário pelo STF produzirá, via de regra, efeitos erga
omnes, ex tunc e vinculante, uma vez que ainda se trata de controle concentrado e
abstrato.
Trata-se de controle concentrado e abstrato. Ainda, que utilizado o RE como veículo,
logo não haverá participação do Senado – art. 52, X, da CF/88).
Sistema difuso em sede estadual

Vale para o sistema estadual tudo o que foi dito para o sistema federal.
Transitada em julgado, o TJ remete para Assembléia Legislativa ou Câmara de
vereadores (no caso de lei municipal) para suspender os efeitos da lei (erga omnes).
Os Estados do AM, RN, RS, SE, TO, MS – mandam para assembléia em ambos os
casos – STF diz que isso é constitucional. Encontra-se na autonomia organizativa dos
estados membros.
Princípios a serem observados pelos Estados:
Princípios sensíveis (apontados ou enumerados): nomenclatura adotada por Pontes de
Miranda. Encontram-se expressos na CF, e sua observância é obrigatória pelos
Estados, sob pena de intervenção federal. Art. 34, VII, “a-e”, da CF.
Princípios extensíveis: são os que integram a estrutura da federação, regras de
organização que a CF estendeu aos Estados (art. 25). E.g. forma de investidura em
cargos eletivos, processo legislativo, orçamentos, etc.
Princípios estabelecidos (organizatórios): princípios que limitam a autonomia
organizatória do Estado. Contêm limitações expressas (vedatórias ou mandatórias) e
implícitas (vedatórias ou mandatórias). E.g. repartição de competência, sistema
tributário.

153
Ponto Direitos e garantias fundamentais (I): Teoria dos direitos fundamentais

(09/03/2016); 8. Direitos e garantias fundamentais (II): Direitos individuais e
coletivos. Direitos individuais em espécie (I): direito à vida e direito à igualdade
(16/03/2016).
Ponto 1. Teoria dos Direitos Fundamentais
1) Aspectos Introdutórios (sobre a T.D.F. no sistema constitucional brasileiro):
1.1) Art.5º, §1º, CF:
Atenção! O §1º, do art.5º, CF apesar de estar no artigo 5º, não se refere somente aos
direitos previstos nesse artigo, mas sim a todos os direitos fundamentais.
Art.5º, §1º, CF - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm

aplicação imediata.
Esse dispositivo é objeto de grandes divergências na doutrina. Como deve ser

interpretado? Para se compreender o problema, dois exemplos podem demonstrar
como esse dispositivo é complexo.
Ex. Art.7º, I, CF - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos
termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros
direitos;
O art.7º, I, CF exige uma lei complementar que até hoje não foi feita. Então, como
ele pode ter aplicação imediata sem essa lei complementar? É possível implementar a
proteção do art.7º, I, CF sem a norma complementar que viabiliza esses direitos?
Ex. O art.5º, CF consagra o mandado de injunção. O objetivo do MI é para aqueles
casos em que a pessoa tem direito, mas não existe uma norma regulamentadora que
viabiliza o direito. Se existe o MI (para consagrar direitos que precisam de norma
regulamentadora), é porque nem todos os direitos fundamentais têm aplicação imediata.
Entendimentos a respeito da interpretação do art.5º, §1º, CF:

1ª Corrente) O texto teria sido mais preciso se dissesse “eficácia” imediata (capacidade
para produzir efeitos desde já). Então, o que o texto na verdade quer dizer é que as
normas que consagram direitos fundamentais têm eficácia imediata, ou seja, aptidão
para produzir efeitos, embora não necessariamente vão produzir esses efeitos. Nesse
sentido: Virgílio Afonso da Silva.
2ª Corrente) Todos os direitos fundamentais devem ser aplicados de forma imediata,
ou seja, são direitos subjetivos que podem ser desfrutados. Essa corrente faz uma
interpretação praticamente literal desse dispositivo. Entende que os direitos

154
fundamentais são subjetivos e exigíveis pelo seu titular. Neste sentido: Dirley da Cunha
Jr.
3ª Corrente) Esse dispositivo não deve ser interpretado como uma regra, mas sim como
um princípio. Isso significa que os direitos fundamentais devem ser aplicados de forma
imediata na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas
existentes. Em outras palavras, esse dispositivo não pode ser interpretado como uma
regra, mas como um princípio, no sentido que Robert Alexy utiliza. Só se aplica de forma
imediata quando for possível. Nesse sentido Ingo Sarlet. É a interpretação mais usual.
Já foi cobrada na prova do Cespe.
4ª Corrente) A regra geral é que os direitos fundamentais têm aplicação imediata. As
exceções são aqueles casos em que o próprio legislador constituinte exigiu
expressamente uma lei regulamentadora. Então, o §1º é uma regra geral que comporta
exceções, quais sejam, os casos em que o próprio legislador constituinte disse,
expressamente, “nos termos da lei”, “nos termos de lei complementar”, “na forma da lei”.
Segundo Novelino, se todos os direitos fundamentais pudessem ser aplicados
imediatamente, não haveria necessidade de mandado de injunção. Nesse sentido,
Marcelo Novelino (entende que é forçar a barra dizendo que esse dispositivo é um
princípio).
1.2) Art.5º, §2º, CF:
De acordo com parte da doutrina, este dispositivo consagra uma teoria material
dos direitos fundamentais. Isso significa que os direitos fundamentais seriam
identificados não por sua forma, mas sim por seu conteúdo (material = matéria =
substância = conteúdo).
Art.5º, §2º, CF - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem

outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Obs: Os direitos e garantias referidos neste parágrafo não são apenas os individuais
(art.5º), mas todos os fundamentais.
A CF consagra um extenso rol de direitos fundamentais. Mas esses direitos não

se restringem àqueles que estão ali expressos (art.5º ao art.17, CF), mas também a
outros consagrados pelo Estado Brasileiro. Então, a consagração sistemática dos
direitos fundamentais do Título II não significa a exclusão de outros direitos (decorrentes
do regime constitucional brasileiro – princípios implícitos e os direitos decorrentes dos
tratados de direitos humanos).
Exemplo. É com base neste dispositivo que alguns internacionalistas importantes dizem
que aqueles direitos consagrados nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos (ex.
Pacto de São José da Costa Rica), independente do §3º, da CF teriam status de norma
constitucional. Esse é o entendimento de Flávia Piovesan e Cansado Trindade.
Obs: Os direitos e garantias fundamentais encontram-se espalhados ao longo do texto

constitucional, apesar de sua consagração sistemática no Título II.
Ex. O direito ao meio ambiente equilibrado não está no Título II, da CF, mas é um direito
fundamental, que está em outro ponto da CF (desdobramento da teoria material dos
direitos fundamentais).
Regime Constitucional
Direitos Fundamentais  Título II + Tratados Internacionais de Direitos Humanos
E-mail: cadernos2016@outlook.com Outros na Constituição
CI: 3259
155
(Consagração
Sistemática)
1.3) Art.5º, §3º, CF:
Art.5º, § 3º, CF - Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que

forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três
quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais. (Incluído pela EC 45/04)
O STF nunca adotou o entendimento dos internacionalistas (no sentido de que

aqueles direitos consagrados nos TIDH, independente do §3º, da CF, teriam status de
norma constitucional). Então, quando da Emenda Constitucional 45, foi inserido o §3º
no art.5º, CF.
O requisito material desses tratados são que eles versem sobre direitos humanos.
O requisito formal é que eles sejam aprovados em 2 turnos, por 3/5 em cada casa.
A partir da consagração do §3º, o STF passou a adotar um entendimento de que
a hierarquia constitucional dos tratados internacionais no Brasil passou a ter 3 níveis,
quais sejam:
1º - Tratados Internacionais - Direitos Humanos + Aprovados por 3/5 + em 2 turnos – Status

de Emenda Constitucional (No Brasil, hoje, o único caso é o da Convenção sobre os
direitos das pessoas portadoras de deficiência. Essa Convenção foi incorporada pelo
Decreto 6.949/09).
2º - Tratados Internacionais - Direitos Humanos – Status Supralegal e infraconstitucional (são os
tratados que não foram aprovados na forma do §3º, do art.5º, da CF; geralmente aqueles anteriores
à Emenda 45, da CF). Esse é o caso do Pacto de São José da Costa Rica.
Vide RE 466.343.
3º - Demais Tratados Internacionais – Status de leis ordinárias.
Observação: Tese da supralegalidade dos TIDH: Leading Case RE 466.343:

(Caso da prisão do depositário infiel).
Súmula Vinculante nº 25 - É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do
depósito.
RE 466.343 - EMENTA: PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida
coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas.
Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de
Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE nº
349.703 e dos HCs nº 87.585 e nº 92.566. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a
modalidade do depósito.
Obs: Valério Mazuoli chama de Controle de Convencionalidade aquele que tem como
parâmetro um Tratado Internacional de Direitos Humanos (com nível constitucional ou
supralegal).
Obs: Distinção entre Direitos Fundamentais x Direitos Humanos: Essa distinção não é
pacífica na doutrina. Existem autores, inclusive, que nem fazem distinção entre esses
termos. No entanto, existe uma distinção que é a mais adotada no direito brasileiro
(inclusive pela CF), no sentido de que ambos os direitos se assemelham por estarem
relacionados aos direitos de liberdade e igualdade, consagrados com o objetivo de
proteger ou promover a dignidade da pessoa humana. A diferença é que os direitos

156
humanos são aqueles consagrados no plano internacional (ex. em tratados e

convenções internacionais) e os direitos fundamentais são consagrados no plano
interno, nos termos de cada Constituição. Então, em termos de conteúdo, os dois
direitos (humanos e fundamentais) são praticamente os mesmos, pois visam a proteger
a dignidade da pessoa humana e estão relacionados à liberdade e igualdade, com seus
desdobramentos. Por isso a CF di que os direitos e garantias expressos na CF não
excluem outros oriundos dos tratados internacionais de que o Brasil seja parte. A
diferença é que os direitos humanos são consagrados no plano externo e direitos
fundamentais no plano interno.
2) Classificação dos Direitos Fundamentais:
2.1) Classificação feita pela CF/88:
A CF/88, no seu título II, considera os direitos e garantias fundamentais como

gênero, dentro do qual estão como espécies: (vide índice sistemático da CF)
Título II – Direitos e Garantias Fundamentais:

Capítulo I – Direitos Individuais, Direitos Coletivos;
Capítulo II - Direitos Sociais;
Capítulo III – Direitos de Nacionalidade;
Capítulo IV – Direitos Políticos;
Capítulo V – Partidos Políticos;
Essa divisão é importante, pois a CF, quando se refere às cláusulas pétreas, fala
em direitos e garantias INDIVIDUAIS e não direitos fundamentais (embora alguns
autores façam uma interpretação mais ampla desse dispositivo).
Art.60, §4º, CF - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
(...)
2.2) Classificações Doutrinárias dos Direitos Fundamentais:
a) Classificação unitária: Por essa classificação, a profunda semelhança entre todos

os direitos fundamentais impede sua classificação em categorias estruturalmente
distintas. Esta tese é sustentada por Jairo Schäfer. É a minoritária.
b) Classificação Dualista: Divide os direitos fundamentais em direitos de defesa do

indivíduo contra o Estado (incluindo os direitos políticos) e em direitos a prestações do
Estado. Nesse sentido: Ingo Sarlet.
c) Classificação Trialista: Divide os direitos fundamentais em direitos de defesa em

face do estado, direitos a prestações do Estado e direitos de participação. Dentre os
autores que adotam essa classificação, podem-se citar: Dimitri Dimoulis/ Leonardo
Martins. (Essas distinções podem ser relacionadas com a teoria dos status de Jellinek).
c.1) Direitos de Defesa (status negativo ou status libertatis):

O indivíduo goza de um espaço de liberdade diante das ingerências dos
poderes públicos. Nesse espaço de liberdade não pode haver intromissão estatal.
Esses direitos protegem o indivíduo em face da intervenção do Estado. O Estado
não pode intervir nesses direitos (ele deve se abster). São direitos de defesa do
indivíduo contra uma intervenção estatal os direitos e garantias individuais.
Ex. Estado não pode censurar a liberdade de informação.
Ex. Estado não pode intervir no sigilo de correspondência, nem violar a liberdade
de comunicação entre as pessoas.
157
Ex. O Estado não pode invadir o domicílio.
c.2) Direitos a Prestações (ou direitos prestacionais – status positivo ou

status civitatis):
O indivíduo tem o direito de exigir uma atuação positiva por parte do Estado.
Desse modo, para que o Estado não viole os direitos a prestação, ele tem de fazer
uma atuação positiva, fornecendo prestações materiais e jurídicas.
Ex. de prestações materiais: saúde, educação, moradia, etc.
Ex. de prestação jurídica: leis protetoras do direito ao trabalho.
Basicamente, os direitos a prestações são os direitos sociais.
Mas, atenção! Nem todo direito social é prestacional (ex. liberdade de
associação sindical – exige uma não interferência) e nem todo direito prestacional
é social (assistência judiciária gratuita – é direito prestacional e não é social).
c.3) Direitos de Participação (status ativo ou status da cidadania ativa):

O indivíduo possui competências para influenciar na formação da vontade
política do Estado. Dentre os direitos fundamentais, são os direitos políticos que
permitem essa participação na formação da vontade do Estado.
Para que o indivíduo tenha direitos políticos e seja cidadão, ele deve ter
nacionalidade brasileira. Os direitos políticos, portanto, pressupõem a
nacionalidade brasileira (salvo portugueses equiparados, se houver reciprocidade
– art.12, §1º, CF).
Obs: Jellinek, em sua teoria fala de 4 status: status negativo, positivo, ativo e
passivo. O status passivo (ou status subjectionis) não entrou na classificação
acima, pois ele não corresponde a nenhum direito, mas sim a um conjunto de
deveres. O status passivo é aquele no qual o indivíduo se encontra submetido ao
Estado na esfera das obrigações individuais. Neste caso, o indivíduo está numa
posição de sujeição em relação ao Estado, que pode lhe impor um determinado
dever, cujo atendimento é obrigatório.
Ex. alistamento eleitoral é um dever do indivíduo.
DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

No ordenamento jurídico pode ser feita uma distinção entre normas declaratórias, que
estabelecem direitos, e normas assecuratórias, as garantias, que asseguram o
exercício desses direitos, evitando o arbítrio do Poder Público.
Porém, convém ressaltar que as garantias de direito fundamental não se confundem
com os remédios constitucionais.
As garantias constitucionais são de conteúdo mais abrangente, incluindo todas as
disposições assecuratórias de direitos previstos na Constituição. Alguns dispositivos
constitucionais contêm direitos e garantias no mesmo enunciado. O art. 5º, X,
estabelece a inviolabilidade do direito à intimidade, vida privada, honra e imagem das
pessoas, assegurando, em seguida, o direito à indenização em caso de dano material
ou moral provocado pela sua violação. As garantias são estabelecidas pelo texto
constitucional como instrumento de proteção dos direitos fundamentais e writs
constitucionais. São também chamadas de instrumentos de tutela das liberdades e
ações constitucionais. São elas: direito de petição direito de certidão, habeas corpus,
mandado de segurança, habeas data, mandado de injunção e ação popular.
Os direitos e garantias individuais possuem natureza de normas constitucionais
positivas. Em regra, tem aplicação direta e integral, dispensando complementação
legal.
Os direitos fundamentais cumprem finalidades de defesa e instrumentalização. Esta
última função confere ao cidadão reivindicar do Estado diversas prestações.
158
As GARANTIAS CONSTITUCIONAIS marcaram consideravelmente o ESTADO

LIBERAL e até hoje não perderam a serventia protetora tanto da Constituição como
dos direitos fundamentais; continuam sendo assim um dos capítulos mais fascinantes
do Direito Constitucional. Aliás, passaram por uma espécie de alargamento, visto
que não ficaram tão-somente circunscritas à guarda dos direitos fundamentais
na projeção clássica do liberalismo.
Com efeito, AMPLIARAM POR IGUAL O RAIO DE SEGURANÇA A FORMAS
FUNCIONAIS INSTITUCIONALIZADAS, que se prendem organicamente ao exercício
constitucional das atividades dos poderes públicos no regime de juridicidade imposto
pelo próprio Estado de Direito.
A TEORIA DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS, na PRIMEIRA METADE DO
SÉCULO XX passou a ser denominada de GARANTIAS INSTITUCIONAIS, por força
da obra de CARL SCHMITT. Segundo ele a garantia institucional é limitada, não se
baseia numa ideia de liberdade.
As GARANTIAS INSTITUCIONAIS surgem com assento na 2ª GERAÇÃO DE
DIREITOS FUNDAMENTAIS, visando PROTEGER CERTAS INSTITUIÇÕES que
operam objetivando a garantia dos próprios Direitos Fundamentais. A GARANTIA
INSTITUCIONAL não pode deixar de ser a proteção que a Constituição confere a
ALGUMAS INSTITUIÇÕES, cuja IMPORTÂNCIA reconhece FUNDAMENTAL PARA
A SOCIEDADE, bem como a CERTOS DIREITOS FUNDAMENTAIS providos de um
componente institucional que os caracteriza.
A GARANTIA INSTITUCIONAL VISA, em primeiro lugar, ASSEGURAR A
PERMANÊNCIA DA INSTITUIÇÃO, embargando-lhe a eventual supressão ou
mutilação e preservando invariavelmente o mínimo de substantividade ou
consequencialidade, a saber, aquele cerne que não deve ser atingido nem violado,
porquanto se tal acontecesse, implicaria já o perecimento do ente protegido.
Segundo o doutrinador BONAVIDES, é necessário ALARGAR O CONCEITO DE
GARANTIA CONSTITUCIONAL de modo que como ela TAMBÉM POSSA ATENDER
AS GARANTIAS INSTITUCIONAIS, “FORMANDO COM ELA UM CONTEÚDO ÚNICO
E CONJUGADO”.
Direitos fundamentais X Direitos humanos
1 - direitos humanos – são direitos reconhecidos no âmbito internacional.
2 - direitos fundamentais – são direitos reconhecidos no plano interno de um
determinado Estado. Preferencialmente, positivados na CF.
Alexandre de Moraes denomina-os de direitos humanos fundamentais.
Diz Norberto Bobbio que a afirmação dos direitos do homem deriva de uma
radical inversão de perspectiva, característica da formação do Estado moderno
na representação da relação política, ou seja, na relação Estado/cidadão ou
soberano/súditos. Os direitos fundamentais assumem posição de definitivo realce na
sociedade quando se inverte a tradicional relação entre Estado e indivíduo e se
reconhece que o indivíduo tem, primeiro, direitos, e, depois, deveres perante o Estado
e que estes servem para melhor cuidar das necessidades dos cidadãos.
GERAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Direitos fundamentais de primeira geração (direitos individuais): inaugura-se com
o florescimento dos direitos e garantias individuais clássicos, notadamente as
prestações negativas, com vistas à preservação do direito à vida, liberdade de
locomoção, associação, religião, etc. Esses direitos traduzem-se em postulados de
abstenções dos governantes, criando obrigações de não fazer, de não intervir sobre
os aspectos da vida pessoal de cada indivíduo (liberdades de consciência, de culto, à
159
inviolabilidade de domicílio, liberdade de culto).

Direitos fundamentais de segunda geração: compreende os direitos sociais,
econômicos e culturais, buscando assegurar a igualdade material e o bem -estar,
impondo prestações positivas ao Estado. Tais direitos decorrem dos problemas sociais
e da industrialização, impondo ao Estado um papel ativo na realização da Justiça
Social. Tais direitos são prestacionais, pois exigem do Estado que pratiquem atos
visando garanti-los.
Direitos fundamentais de terceira geração (direitos de fraternidade ou
solidariedade): conhecida como novíssima dimensão. Entram aqui os direitos
difusos, como o meio ambiente equilibrado, progresso, autodeterminação dos povos,
avanço da tecnologia, etc. Peculiarizam-se pela titularidade difusa e coletiva, uma vez
que são concebidos para a proteção não do homem isoladamente, mas de
coletividades ou de grupos.
Direitos fundamentais de quarta geração (direitos dos povos): São relacionados
com a saúde, biociências, alimentos transgênicos, sucessão dos filhos gerados por
inseminação, clonagens, dentre outros ligados à engenharia genética. Paulo
Bonavides conceitua os direitos de quarta geração como sendo o direito à democracia,
à informação e ao pluralismo.
Direitos fundamentais de quinta geração (direito à paz): “Quando Karel Vasak, na
abertura dos trabalhos do Instituto Internacional dos Direitos do Homem, mencionou
o direito à vida pacífica, como um direito de fraternidade (1979), ele o fez a título
exemplificativo” (Bulos, Uadi, 7 ed.). Seu fundamento, em nossa Constituição, está
consagrado no art. 1° caput calcado no princípio do Estado Democrático de Direito –
onde inexistir a paz a democracia restará abalada. É a opinião também de Bonavides:
direito à paz. “A dignidade jurídica da paz deriva do reconhecimento universal que se
lhe deve enquanto pressuposto qualitativo da convivência humana, elemento de
conservação da espécie, reino de segurança dos direitos”.
Direitos fundamentais de sexta geração (direito à democracia, informação e
pluralismo político).
Noção Material dos Direitos Fundamentais: o ponto característico para definir
um direito fundamental seria a intenção de explicitar o princípio da dignidade da
pessoa humana. Os direitos e garantias fundamentais, em sentido material, são, pois,
pretensões que, em cada momento histórico, se descobrem a partir da perspectiva do
valor da dignidade da pessoa humana.
CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os direitos fundamentais possuem as seguintes características:
a) historicidade –o que se entende por direitos fundamentais depende do

entendimento de uma sociedade em um determinado tempo, variam de acordo
com o correr da história, não são conceitos herméticos e fechados. Há uma
variação no tempo e no espaço.
b) inalienabilidade – são direitos sem conteúdo econômico patrimonial, não
podem ser comercializados ou permutados.
c) imprescritibilidade – são sempre exigíveis, não é porque não foram exercidos
que deixam de pertencer ao indivíduo.
d) irrenunciabilidade – o indivíduo pode não exercer os seus direitos, mas não
pode renunciar a eles. Também deve ser relativizada pela vida moderna.
e) relatividade – não são direitos absolutos. Se houver um choque entre os
direitos fundamentais, serão resolvidos por um juízo de ponderação ou pela

160
aplicação do princípio da proporcionalidade.

f) personalidade – os direitos fundamentais não se transmitem.
g) concorrência e cumulatividade – os direitos fundamentais são direitos que
podem ser exercidos ao mesmo tempo.
h) universalidade – os direitos fundamentais são universais,
independentemente, de as nações terem assinado a declaração, devem ser
reconhecidos em todo o planeta, independentemente, da cultura, política e
sociedade. Essa característica é polêmica, porque existem os relativistas
culturais que afirmam que os direitos fundamentais não podem ser universais
porque devem ser reconhecidos na medida da cultura de cada sociedade.
i) proibição de retrocesso – não se pode retroceder nos avanços históricos
conquistados. Segundo Canotilho, o núcleo essencial dos direitos sociais já
realizado e efetivado através de medidas legislativas deve considerar-se
constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas
que, sem a criação de outros esquemas alternativos e compensatórios, se
traduzam na prática numa “anulação”, “revogação” pura e simples. Não tem
aceitação total na doutrina. Acentua-se que mesmo os que acolhem a tese da
proibição do retrocesso entendem que o princípio da proporcionalidade pode
inspirar uma nova regulação do direito fundamental que não destrua
totalmente, sem alternativas, o direito antes positivado.
j) constitucionalização – a locução direitos fundamentais é reservada aos
direitos consagrados em diplomas normativos de cada Estado, enquanto a
expressão direitos humanos é empregada para designar pretensões de
respeito à pessoa humana, inseridas em documentos de direito internacional.
k) vinculação dos poderes públicos – o fato de os direitos fundamentais
estarem previstos na Constituição torna-os parâmetro de organização e de
limitação dos poderes constituídos. 1-vinculação do Legislativo: a atividade
legiferante deve guardar coerência com o sistema de direitos fundamentais,
como a vinculação aos direitos fundamentais pode assumir conteúdo positivo,
tornando imperiosa a edição de normas que dêem regulamentação aos direitos
fundamentais dependentes de concretização normativa; 2- vinculação do
Executivo – a atividade discricionária da Administração não pode deixar de
respeitar os limites que lhe acenam os direitos fundamentais. Canotilho propõe
que a Administração se recuse a cumprir lei inconstitucional quando o direito
fundamental agredido colocar em risco a vida ou integridade pessoal de
alguém, resultando no cometimento de um delito. 3 - vinculação do Judiciário
– Os Tribunais detêm a prerrogativa de controlar os atos dos demais poderes,
conferindo a tais direitos a máxima efetividade possível.
Os direitos e garantias fundamentais, na visão do STF, detém caráter relativo, em
função do princípio da convivência entre as liberdades (limitações de ordem ético-
jurídica). Tal característica de relatividade e limitação está prevista na Declaração
Universal dos Direitos Humanos (1948), cujas proteções vem a resguardar o respeito
dos direitos e liberdades dos demais.
DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

São os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, em primeiro plano. Ao aplicar as
normas de direitos e garantias fundamentais, é que o povo passa a ser receptor do
Texto Supremo. “Por isso é ilusório e utópico dizer que as liberdades públicas são
voltadas, num primeiro momento, aos cidadãos.” (BULOS, Uadi).

161
PERSPECTIVAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

● perspectiva subjetiva – os direitos fundamentais são direitos que envolvem a
relação jurídica obrigacional (credor, devedor e objeto), classicamente,
entendidos como os direitos que os indivíduos tem garantidos em face do
Estado.
● perspectiva objetiva – os direitos fundamentais são entendidos como os
valores mais importantes de uma sociedade. Com base em um direito
fundamental, o indivíduo pode exigir condutas positivas ou negativas do Estado
(Estado Social de Direito). Assim, o Estado tem obrigação de garantir o valor,
independentemente, da relação jurídica obrigacional. Os direitos fundamentais
transcendem a perspectiva da garantia de posições individuais, para alcançar
a estatura de normas que filtram os valores básicos da sociedade política,
expandindo-o para todo o direito positivo.
EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
De acordo com a doutrina liberal clássica, os direitos fundamentais prestar-se-iam à
regência das relações públicas, as quais tinham o Estado como um dos seus polos
(eficácia vertical dos direitos fundamentais). Ocorre que as crises sociais e econômicas
do século XX modificaram a posição do sujeito passivo dos direitos fundamentais. Os
direitos fundamentais valem também nas relações entre particulares. A teoria surgiu
preconizando a aplicação das liberdades públicas também nas relações travadas entre
pessoas privadas. Foi criada na Alemanha sob o rótulo de DRITTWIRKUNG.
Sobre esse tema, convém ressaltar as seguintes teorias:
1) Teoria Negativista - rejeita a possibilidade de aplicação dos direitos fundamentais
às relações privadas em face da concepção liberal prevalecente neste regime jurídico.
2) Teoria da “State Action” (alguns a equiparam à Teoria Negativista ou Teoria da

Inéficacia Horizontal) - Para a doutrina estadunidense, o papel da Constituição seria o
de apenas oferecer direitos fundamentais de proteção aos indivíduos contra as
interferências arbitrárias do Estado, afastando a possibilidade de eficácia horizontal
dos direitos fundamentais, salvo se o particular estiver no desempenho de uma função
ou atividade estatal.
3 – Dos deveres de proteção aos Direitos Fundamentais (EUA) ou Teoria da
Convergência Estatista (NA ALEMANHA) – o Estado sempre teria o dever de
proteger os direitos fundamentais, mesmo em face de lesão provocada por particular.
Coloca o Estado como responsável por todas as violações sofridas pelos particulares
no exercício de suas relações privadas, pois entende que as relações privadas
decorrem de uma prévia autorização explícita ou implícita da ordem jurídica estatal.
4 – Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais sob a perspectiva objetiva –
defende que os direitos dos particulares são protegidos na esfera civil, sem a
necessidade da tutela constitucional.
5 – Eficácia Vertical dos Direitos Fundamentais sob a perspectiva subjetiva maior
ampliação dos direitos fundamentais e do ativismo judicial. Para explicar essa eficácia
surgiram, na Alemanha (LEI FUNDAMENTAL DE BONN), as teorias:
5.1 - TEORIA DA EFICÁCIA INDIRETA OU MEDIATA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS A TERCEIROS (KONRAD HESSE) – é uma corrente intermediária
entre aqueles que NEGAM a aplicação dos direitos fundamentais aos particulares e
os permitem a aplicação direta e imediata. Cabe ao legislador privado a tarefa de
mediar a aplicação dos direitos fundamentais sobre os particulares, estabelecendo
uma disciplina das relações privadas que se revele compatível com os valores
constitucionais. Ao Judiciário sobraria o papel de preencher as cláusulas
162
indeterminadas criadas pelo Legislador, levando em consideração os direitos

fundamentais, bem como o de rejeitar, por inconstitucionalidade, a aplicação das
normas privadas incompatíveis com tais direitos. Apenas em casos excepcionais de
lacuna na ordem privada, e diante da total ausência de cláusulas gerais, é que o juiz
poderia aplicar diretamente o direito fundamental.
5.2 - TEORIA DA EFICÁCIA DIRETA OU IMEDIATA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS A TERCEIROS (ALEXY 16) – quando os direitos não forem
suficientemente protegidos pelo legislador na esfera privada, as normas
constitucionais que os consagram produzirão efeito direto de obrigatoriedade nas
relações entre particulares, sem desconsiderar a autonomia privada. É a teoria
aplicada no Brasil.
Daniel Sarmento defende a Eficácia Imediata, mas, para evitar um “fundamentalismo
dos direitos fundamentais”, propõe a utilização da técnica da ponderação de
interesses, baseada no princípio da proporcionalidade.
O STF reconheceu a aplicação direta de direitos fundamentais às relações privadas,
mantendo ordem judicial prolatada para determinar uma associação privada a
reintegração de um associado que havia sido excluído de seus quadros, por violação
ao direito de defesa.
SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO
BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO
SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO
CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO
DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
NAS RELAÇÕES PRIVADAS.
(...) os direitos fundamentais assegurados pela Constituição
vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando
direcionados também à proteção dos particulares em face dos
poderes privados.
(...)A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer
garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido
processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o
qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos
à execução de suas obras. A vedação das garantias
constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a
própria liberdade de exercício profissional do sócio.
Teoria Integradora dos Direitos Fundamentais:
Essa teoria foi defendida por Robert Alexy e Ernst Wolfgang Böckenförde. Por essa
teoria, a aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares deve ocorrer
por meio de lei (eficácia indireta). No entanto, se esta não existir, é possível que ocorra
a aplicação direta (eficácia direta). Essa teoria se chama “integradora”, pois ela integra
as teorias da eficácia horizontal direta e indireta.
Ex. do art.57, do CC.
EFICÁCIA DIAGONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
16 Ele afirma que criou uma teoria alternativa, mas isso não se justifica, dá para
enquadrá-lo na teoria da eficácia direta e imediata.
163
O termo "eficácia diagonal dos direitos fundamentais"' foi utilizado pelo chileno Sergio
Gamonal Contreras, que defende a necessidade de proteger os particulares em
relações que envolvam, por si só, desequilíbrio ou desproporcionalidade. Fala-se aqui
em uma relação diferenciada entre particular - particular. A despeito do Estado não
participar da relação, uma das partes encontra-se em desvantagem na relação perante
outro particular e, por isso, merece uma proteção diferente. A título de exemplo, cita-se
o relacionamento do empregado com o seu empregador.
Veja que, embora sejam particulares, não é propriamente uma relação entre iguais, uma
vez que a empresa, muitas vezes, demonstra poderes desproporcionais aos dos
trabalhadores no contrato de trabalho. Da mesma forma ocorre nas relações de
consumo, em que se visualiza a hipossuficiência de uma das partes.
FUNÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Funções de defesa ou de liberdade – os direitos fundamentais têm como função

proteger os indivíduos, defendendo-os contra o Estado.
Funções de prestação – os direitos fundamentais exigem uma obrigação de fazer, uma
prestação. O Estado deve agir para atenuar desigualdades, estabelecendo moldes para
o futuro da sociedade. Podem ser prestações jurídicas ou prestações materiais
(consistem numa utilidade concreta – direito á educação, saúde, trabalho, lazer,
segurança, previdência social, assistência, proteção á infância, etc.).
Os direitos à prestação são satisfeitos segundo as conjunturas econômicas (RESERVA
DO POSSÍVEL), de acordo com a disponibilidade no momento, na forma prevista pelo
legislador infraconstitucional. A escassez de recursos implica a necessidade de o
Estado realizar escolhas de alocação de verbas, a cargo do órgão político legitimado
pela representação popular. Os direitos sociais ficam dependentes, pois, de uma
intervenção legislativa, concretizadora e conformadora, só então adquirindo plena
eficácia e exeqüibilidade. Esses direitos não podem ser determinados pelos juízes
quanto aos seus pressupostos e à extensão do seu conteúdo, pois dependem de uma
atuação legislativa.
Princípio da reserva do possível: Na doutrina de Sustein e Holmes, todos os direitos,
desde os que dependem de atuação positiva até aqueles negativos ou de defesa,
implicam custos para o Estado. A TESE DA RESERVA DO POSSÍVEL (Der Vorbehalt
des Möglichen) assenta-se na ideia romana de que a obrigação impossível não pode
ser exigida. Por tal motivo, não se considera a insuficiência de recursos orçamentários
como mera falácia. Bens escassos não podem ser usufruídos por todos e, justamente
por isso, sua distribuição faz-se mediante regras que pressupõem o direito igual ao bem
e a impossibilidade do uso igual e simultâneo. Essa escassez, muitas vezes, é resultado
de escolha, de decisão: quando não há recursos suficientes, a decisão do administrador
de investir em determinada área implica escassez de outra que não foi contemplada.
Por esse motivo, em um primeiro momento, a reserva do possível não pode ser oposta
à efetivação dos direitos fundamentais, já que não cabe ao administrador público preteri-
la, visto que não é opção do governante, não é resultado de juízo discricionário, nem
pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Portanto,
aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser
limitados em razão da escassez, quando ela é fruto das escolhas do administrador. Não
é por outra razão que se afirma não ser a reserva do possível oponível à realização do
mínimo existencial. Seu conteúdo, que não se resume ao mínimo vital, abrange também
as condições socioculturais que assegurem ao indivíduo um mínimo de inserção na vida
social. Sendo assim, não fica difícil perceber que, entre os direitos considerados
prioritários, encontra-se o direito à educação. No espaço público, local em que são
164
travadas as relações comerciais, profissionais e trabalhistas, além de exercida a

cidadania, a ausência de educação, de conhecimento, em regra, relega o indivíduo a
posições subalternas, torna-o dependente das forças físicas para continuar a
sobreviver, ainda assim, em condições precárias. É preciso ressalvar a hipótese de que,
mesmo com a alocação dos recursos no atendimento do mínimo existencial, persista a
carência orçamentária para atender a todas as demandas. Nesse caso, a escassez não
seria fruto da escolha de atividades não prioritárias, mas sim da real insuficiência
orçamentária. Em situações limítrofes como essa, não há como o Poder Judiciário
imiscuir-se nos planos governamentais, pois eles, dentro do que é possível, estão de
acordo com a CF/1988, não havendo omissão injustificável. Todavia, a real insuficiência
de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Público, não sendo admitido que a tese
seja utilizada como uma desculpa genérica para a omissão estatal no campo da
efetivação dos direitos fundamentais.
Teoria do grau mínimo de efetividade dos direitos sociais – Tenta-se extrair uma
garantia ao mínimo social dos direitos a prestação material, como por exemplo, o
mínimo social: salário mínimo como piso dos benefícios previdenciários (norma auto-
aplicável segundo o STF). São reconhecidas pelo STF obrigações mínimas, que o
Estado deve satisfazer, tais como o direito de paciente de AIDS a receber medicamento
gratuito dos poderes públicos, direito à creches e pré-escolas para crianças de 0 a 6
anos de idade17.
Funções de proteção perante terceiros – os direitos fundamentais protegem os
cidadãos de terceiros, ou seja, dos demais indivíduos. Terceiros são também devedores
dos direitos fundamentais, o Estado tem a obrigação de garantir que os outros respeitem
os direitos fundamentais. Exemplos: manter a ordem, manter polícia; manter um
Judiciário capaz de proteger. O Estado entra na relação entre os particulares. Dever de
proteção: o Estado teria a obrigação não só de abster-se de violar os direitos
fundamentais, mas também de protegê-los de potenciais lesões e ameaças advindas
de particulares no seio social.
Função de não-discriminação – os direitos fundamentais protegem as minorias em
relação ao Estado e em relação a terceiros.
Função de ampliação da participação democrática: os direitos fundamentais de
participação são orientados a garantir a participação dos cidadãos na formação da
vontade do País.
Ademais, em teoria cunhada no Sec. XIX, mas que ainda se mantém atual, Jellinek
descreveu as quatro posições em que o indivíduo pode estar em face do Estado. É a
teoria dos 4 status: a) status negativo: o indivíduo, por possuir personalidade, goza
de liberdade diante das ingerências dos poderes públicos; b) status positivo ou status
civitatis: o indivíduo tem direito exigir que o Estado atue positivamente, entregando
prestações; c) status passivo: o indivíduo é detentor de deveres perante o Estado; d)
17
INFO – 827 STF: O Poder Judiciário pode obrigar o Município a fornecer vaga em
creche a criança de até 5 anos de idade. A educação infantil, em creche e pré-escola,
representa prerrogativa constitucional indisponível garantida às crianças até 5 anos
de idade, sendo um dever do Estado (art. 208, IV, da CF/88). Os Municípios, que têm
o dever de atuar prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil (art.
211, § 2º, da CF/88), não podem se recusar a cumprir este mandato constitucional,
juridicamente vinculante, que lhes foi conferido pela Constituição Federal. STF.
Decisão monocrática. RE 956475, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 12/05/2016
(Info 826).

165
status ativo: o individuo possui competências para influenciar a formação da vontade

do Estado, como ocorre com o voto.
CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

CRITÉRIO CLASSIFICAÇÃO EXPLICAÇÃO
Não são essenciais à dignidade
Quanto à DIGINIDADE DA MERAMENTE
da pessoa humana. Artigo 5o.
PESSOA HUMANA FORMAIS
XXIX.
Há uma tese doutrinária, ainda não
decidida pelo STF, mas, somente São essenciais à dignidade da
seria cláusulas pétreas os direitos pessoa humana, que é o valor
MATERIALMENTE
materialmente fundamentais central da dignidade, é o direito
FUNDAMENTAIS
que abstraído ameaça a vida
humana digna.
RUY BARBOSA DIREITOS Disposições declaratórias
Desde SAMPAIO DORIA, essa
classificação é questionada, já que
pela supremacia da CF, o só fato de
declarar o direito ele já é uma
garantia, e ao mesmo tempo os GARANTIAS Instrumentos assecuratórias
instrumentos são direitos, ou seja,
há uma mistura entre direitos e
garantias.
INDIVIDUAIS
CLASSIFICAÇÃO FORMAL DA
CF/88
Há também outros espalhados COLETIVOS
pela CF. SOCIAIS
NACIONALIDADE
POLÍTICOS
DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

A disposição do artigo 5 o demonstra que há direitos e também deveres fundamentais
(eficácia horizontal dos direitos fundamentais). Os indivíduos são credores e
devedores ao mesmo tempo dos direitos fundamentais.
Destinatários
São os brasileiros e os estrangeiros residentes no Brasil, de acordo com o texto
expresso da lei, mas essa interpretação meramente gramatical não é suficiente para
entender a questão. Vale, inclusive, ressaltar que o STF já assegurou a possibilidade
de os estrangeiros não residentes gozarem dos direitos fundamentais próprios dessa
condição.
A disposição generalista exposta no caput do artigo 5 o não determina que todos

brasileiros possam gozar igualmente dos direitos fundamentais, podem ser
estabelecidas diferenças entre os brasileiros. Exemplo: o brasileiro nato nunca poderá
ser extraditado e o brasileiro naturalizado somente pode ser extraditado por crime
comum praticado antes da naturalização ou por comprovado envolvimento com tráfico
166
ilícito de entorpecentes ou drogas a fim. O STF firmou posição, por outro lado, de que o
ato estatal que reconhece a naturalização é meramente declaratório, logo possibilitando
a retroação de seus efeitos:
Outra distinção entre brasileiros repousa na disposição do LXXIII, que permite o
ajuizamento da Ação Popular somente por cidadão (pleno gozo de direitos políticos)
seja naturalizado ou nato. Há direitos que somente estão voltados para as mulheres.
Exemplo: direito da presa de amamentar os filhos; licença maternidade; proteção do
mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos políticos.
O inciso LII é um dispositivo voltado somente para estrangeiros, ao estabelecer que não
será permitida a extradição de estrangeiros por crime político ou de opinião. A CF fala
de crime político em outro dispositivo: o juiz federal é competente para processar e julgar
os crimes políticos da União (artigo 109, I, CF). O crime político do artigo 5o é o
mesmo do artigo 109? É óbvio que não, porque o crime político do estrangeiro é
aquele que foi praticado no estrangeiro, sendo que a competência do juiz federal
está relacionada com a nossa lei de segurança nacional.
Concurso: O julgamento do crime político está submetido à RECURSO ORDINÁRIO
para o STF, (ARTIGO 102, II, b).
São somente os estrangeiros residentes que não podem ser extraditados por motivos
políticos? Ou o estrangeiro que esteja passando pelo Brasil possui também essa
proteção? Não há como não se entender que o artigo 5 o estará tutelando todos os
estrangeiros residentes ou não residentes.
Há direitos que não poderão ser exercidos pelos estrangeiros, porque somente estão
voltados para brasileiros. Exemplo: a ação popular, que somente pode ser ajuizada por
brasileiro.
Pessoas jurídicas: também estão protegidas pelos direitos
constantes no artigo, desde que sejam compatíveis com a sua
natureza, ou seja, poderão usufruir dentro do razoável.
Obviamente, o direito à vida é direito de pessoa humana e não
de pessoa jurídica. Exemplo: impetração de MS pode ser feita
por pessoa jurídica, já o HC não é compatível.
Concurso: as pessoas jurídicas de direito público usufruem os direitos fundamentais?
Toda a teoria dos direitos fundamentais está relacionada à proteção do cidadão, por
meio dos direitos fundamentais. Atualmente, a teoria deve ser temperada, para
entender-se que alguns dos incisos do artigo 5 o são usufruídos pelo Estado. Exemplos:
o Município pode impetrar um MS contra uma autoridade federal; os entes políticos têm
direito aos princípios do contraditório, do devido processo legal, direito de ser ouvido em
juízo, direito ao juiz predeterminado por lei.
APLICABILIDADE
Estabelece o dispositivo que os direitos fundamentais têm aplicabilidade imediata,
ou seja, sem a necessidade de atuação do legislador, trata-se de regra que se aplica
a todos os direitos fundamentais (sociais, coletivos e outros). Essa é a regra geral.
Contudo, há direitos fundamentais que demandam a atuação do legislador ordinário
(normas de eficácia limitada).
Mas há direitos fundamentais que estão submetidos à atuação do legislador ordinário.
O § 1o traz uma presunção de que os direitos fundamentais serão normas de eficácia
plena ou contida, mas na tentativa de dar maior aplicabilidade a esse dispositivo, não
se pode fugir do razoável, assim, há casos em que os direitos fundamentais terão
eficácia limitada.
Exemplo 01: norma de eficácia CONTIDA (inciso XIII – “é livre o exercício de qualquer
trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei
167
estabelecer”), a menção à lei ordinária não afasta a aplicabilidade imediata do

dispositivo, mas poderá ser limitada pela atuação do legislador ordinário.
Exemplo 02: inciso XXXII (defesa do consumidor, na forma da lei), essa norma tem
eficácia LIMITADA programática (majoritária). Somente será assim, se o intérprete
entender que somente pode existir a defesa em uma lei específica. Obs.: Se for
entendido o dispositivo como uma regra de interpretação para todas as demais
normas, aplicando-se o princípio de maior eficácia para as normas constitucionais
(regra de hermenêutica constitucional).
Exemplo 03: nos incisos XLII (racismo) e XLIII (inafiançáveis e insuscetíveis de graça
ou anistia), é necessária uma lei para estabelecer esses crimes, para que seja
aplicada pena. Ou seja, trata-se de norma de eficácia LIMITADA.
Vedação do retrocesso: No exemplo 02, com a lei os incisos ganham efetividade?
Essa lei que dá plena efetividade pode ser simplesmente revogada por outra lei? Será
que a lei revogadora pode ser considerada como inconstitucional sob a alegação de
vedação ao retrocesso (hermenêutica constitucional)? Na opinião da doutrina
majoritária, não podem ser revogadas essas leis (p. ex. CDC), podem ser substituídos,
garantida a vedação ao retrocesso.
Judicialização de políticas públicas: Visa à concretização dos direitos fundamentais
e adequada aferição da destinação dos recursos públicos para o suprimento dos
anseios da sociedade. Baseia-se na própria ideia do Estado Democrático de Direito,
pelo qual o cidadão pode vir a juízo discutir o desvio ocorrido pelo poder eleito, atendo
aos interesses da sociedade, cuja vontade é soberana. Possui como contrapeso a
Reserva do Possível.
Os direitos sociais têm grande dificuldade de aplicação imediata. Exemplo: prestação
de educação e saúde depende de uma política pública, não basta a menção na CF
para garantir a eficácia imediata.
As políticas públicas podem ser de 02 tipos:
1 - implementam uma decisão política, com base na conveniência e na
oportunidade do administrador público. Sua AUSÊNCIA não configura
inconstitucionalidade. A política pública pode ser implementada e ser
inconstitucional mesmo assim.
2 - implementam um direito reconhecido pela lei (lato sensu: lei e CF); não
há atuação discricionária do administrador público. A AUSÊNCIA dessa
política pública é INCONSTITUCIONAL, ou seja, trata-se de uma
inconstitucionalidade por omissão (ADI por omissão ou MI). O
administrador tem que elaborar uma política pública. A política pública pode
ser implementada e ser inconstitucional mesmo assim. Essas políticas públicas
demandam gastos financeiros, assim, não se pode exigir de imediato do
Administrador público, pode-se exigir dentro do possível, dentro da
disponibilidade orçamentária, ou seja, a implementação depende da
disponibilidade financeira. Mas esse argumento não pode justificar a inércia
total, é preciso garantir o mínimo existencial, ou seja, é o mínimo necessário a
uma existência digna. Se não dá para fazer tudo, faça-se pelo menos o
mínimo existencial, que deve ser garantido para proteção da dignidade
da pessoa humana: tire o dinheiro de onde for, esse mínimo tem que ser
garantido de qualquer forma.
3.2.1 Não Taxatividade dos Direitos Fundamentais (§ 2o, artigo 5o, CF)
O dispositivo em questão estabelece a natureza exemplificativa dos direitos
fundamentais. Ou seja, há direitos fundamentais espalhados por toda a CF e também
direitos fundamentais IMPLÍCITOS. Antes um bom exemplo é o direito à moradia e à
168
alimentação que agora repousam expressamente no caput do artigo 6o. Outro direito
fundamental implícito é o direito à tutela penal. Não é muito comum a existência de
direitos fundamentais implícitos em uma constituição prolixa. Adotou-se um SISTEMA
ABERTO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS no Brasil, não se podendo considerar
taxativo o rol do artigo 5º. É possível, a partir das normas do próprio catálogo dos direitos
fundamentais e dos princípios constitucionais elementares da Lei Maior, deduzir a
existência de outros direitos fundamentais. Seu caráter fundamental decorre de sua
referência a posições jurídicas ligadas ao valor da DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
É legítimo cogitar de direitos fundamentais previstos expressamente no catálogo da
Carta e de direitos materialmente fundamentais, que estão fora da lista. Direitos não
rotulados expressamente como fundamentais podem ser tidos como tal, a depender da
análise do seu objeto e dos princípios adotados pela Constituição. No Título II da
CRFB/88 que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais encontram-se incluídos os
direitos individuais e coletivos; direitos sociais; direitos à nacionalidade; direitos políticos
e direitos dos partidos políticos.
Além do mais, o Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de assentar, como, por
exemplo, na ADI 939: “a norma que, estabelecendo outras imunidades impede a criação
de impostos (art. 150, III) sobre: "b"): templos de qualquer culto; "c"): patrimônio, renda
ou serviços dos partidos politicos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos
trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos,
atendidos os requisitos da lei; e "d"): livros, jornais, periodicos e o papel destinado a sua
impressão; 3. Em consequência, e inconstitucional, também, a Lei Complementar n. 77,
de 13.07.1993, sem redução de textos, nos pontos em que determinou a incidência do
tributo no mesmo ano (art. 28) e deixou de reconhecer as imunidades previstas no art.
150, VI, "a", "b", "c" e "d" da C.F. (arts. 3., 4. e 8. do mesmo diploma, L.C. n. 77/93).
O dispositivo do art. 5°, §3°, reconhece que nos tratados internacionais pode haver a
previsão de direitos humanos, que passam a gozar de status de emenda constitucional,
se forem aprovados nas duas casas, em dois turnos, pelo quórum de 3/5.
Caso não sejam aprovados pelo quórum constitucional, os tratados em direitos humanos
revestem-se de supralegalidade. Sem alterar a constituição, eles bloqueiam a legislação
federal que lhes seja contrária. Se o tratado não versar sobre direitos humanos, mantém
a sua hierarquia infraconstitucional e equivalente à lei ordinária.
O julgamento relativo à prisão do depositário infiel estabelece tais balizas e afasta a
prisão neste caso, seja qual for a modalidade de depósito. Atente-se para o fato de que
está mantida a disposição que permite a prisão, porém toda a legislação
infraconstitucional não pode ser aplicada, dada a supralegalidade da vedação à prisão
inserta no Pacto de San José da Costa Rica.
Continuando com esse mesmo entendimento, o STF aprovou a súmula vinculante nº 25
que assim dispõe: “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a
modalidade da prisão”.
COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

No conflito entre princípios, deve-se buscar a conciliação entre eles, uma aplicação de
cada qual em extensões variadas, segundo a respectiva relevância no caso concreto,
sem que se tenha um dos princípios como excluído do ordenamento jurídico.
Para solucionar o conflito devem-se considerar as circunstâncias do caso concreto,
cotejando-se os interesses em conflito. Valores relativos às pessoas têm
precedência sobre valores de índole material. O juízo de ponderação a ser exercido
liga-se ao princípio da proporcionalidade, que exige que o sacrifício de um direito seja
útil para a solução do problema (adequação), que não haja outro meio menos danoso
169
para atingir o resultado desejado (necessidade) e que seja proporcional, em sentido

estrito. Isto é: o ônus imposto ao sacrificado não pode sobrelevar o benefício que se
pretende obter com a solução. Impende comprimir em menor grau possível os direitos
em causa. Nesse sentido, há precedente do STF excluindo o trottoir (“prostituição nas
calçadas”) da liberdade de ir e vir, ao argumento de que não há direito
constitucionalmente assegurado à prática, pois ela é contrária aos bons costumes,
ofensiva à moralidade e fonte de constrangimento para transeuntes e moradores. Da
mesma forma, práticas de curandeirismo não estariam albergadas na liberdade de
religião.
Devem ser levados em conta, em eventual juízo de ponderação, os valores que
constituem expressão do princípio da dignidade da pessoa humana (inviolabilidade
da pessoa humana, respeito à integridade física, inviolabilidade do direito à imagem).
Na discussão sobre a legitimidade de disposições reguladoras do preço de
mensalidades escolares, reconheceu o STF que, com o objetivo de conciliar os
princípios da livre concorrência e os da defesa do consumidor e da redução das
desigualdades sociais, pode o Estado, por via Legislativa, regular a política de preços
de bens e serviços, abusivo que é o poder econômico que visa ao aumento arbitrário
dos lucros.
Se a colisão existe na relação indivíduo-indivíduo, isto é, se há colisão de um titular
de direito fundamental com outro titular, há colisão autêntica. Se a colisão existe na
relação indivíduo-sociedade, isto é, se o exercício de um direito fundamental pelo seu
titular colidirá com os bens jurídicos da sociedade, há colisão imprópria. Em ambos
os casos, a solução se dá com base no juízo de ponderação, baseado no princípio da
proporcionalidade.
Entretanto, a utilização desta ponderação acaba gerando o que se conhece como
colisão bilateral, colisão unilateral e colisão excludente. Se a solução do conflito,
para compatibilizá-los, for a utilização de juízos comparativos de ponderação dos
interesses envolvidos, reduzindo proporcionalmente o âmbito de aplicação dos dois
direitos fundamentais, dá-se a colisão com redução bilateral. Exemplo: direito de
construção x direito de vizinhança. Alguém pretende construir, e o vizinho embarga a
obra, alegando o prejuízo ao sossego durante o dia e o sono, durante à noite. É
possível manter os dois direitos, e a obra pode seguir com delimitação, pelo juiz (em
alguns casos, a própria lei diz como se deve construir), dos horários para a realização
da construção. Se a solução do conflito, para compatibilizá-los, for a utilização de
juízos comparativos de ponderação dos interesses envolvidos, reduzindo
proporcionalmente o âmbito de um deles, dá-se a colisão com redução unilateral.
Exemplo: direito ao acesso ao Judiciário x direito ao contraditório e à ampla defesa. É
possível haver, neste caso, liminares e tutelas de urgência sem ouvida da outra parte,
postergando o direito à ampla defesa e ao contraditório para um momento posterior.
Reduz-se o âmbito do direito de defesa, mas não o exclui. Se a solução do conflito,
entretanto, for a exclusão de um deles, em virtude de ser o confronto reciprocamente
excludente do exercício do outro, dá-se a colisão excludente. Neste caso, o princípio
da proporcionalidade indica qual o direito que, na situação concreta, está ameaçado
de sofrer lesão mais grave caso venha a ceder ao exercício do outro, e por isso merece
prevalecer. Ex: direito à imagem x direito à informação = Se a sociedade tem o direito
à informação sobre o câncer, e o portador desta enfermidade tem direito à intimidade,
haverá colisão se a empresa jornalística tencionar publicar foto sua, para informar o
tipo novo de câncer de pele. Neste caso, os benefícios para a sociedade são menores
que os prejuízos à imagem do portador do câncer, e o direito à informação será
excluído; outro exemplo é o caso Glória Trévi.
ATENÇÃO! Diferenças entre princípios e regras:

170
Partindo do pressuposto de que a norma é um gênero, os princípios e as regras

seriam as espécies de normas.
Existem vários critérios para diferenciar os princípios das regras. No Brasil, um
dos mais tradicionais é o que considera os princípios dotados de maior generalidade ou
fundamentabilidade do que as regras. Celso Antônio Bandeira de Melo define os
princípios como mandamentos nucleares do sistema. Mas esse entendimento da
doutrina brasileira não coincide com a definição de princípio que será a seguir estudada
– trata-se de uma distinção de nomenclatura. No Brasil, chamamos de princípio aquela
norma que é mais importante. Mas, esse não é o critério adotado por Alexy e Dworkin.
Vejamos algumas diferenças entre as regras e os princípios.
7.1) Diferenças quanto ao tipo de comando:
a) Princípios:
Os princípios são um comando de otimização e as regras são um comando

definitivo.
Princípios são “mandamentos de otimização”, ou seja, são normas que exigem
que algo seja cumprido na “maior medida possível”, de acordo com as possibilidades
fáticas e jurídicas existentes (Robert Alexy). Segundo a definição de Alexy, o princípio é
uma norma que não determina o cumprimento na medida exata prescrita, mas sim na
maior medida possível. O que determina esse cumprimento na maior medida possível
são dois fatores, consubstanciados nas possibilidades fáticas (circunstâncias do caso
concreto) e nas possibilidades jurídicas (isto é, as outras normas envolvidas no caso).
Sem um caso concreto, não há como se saber o grau de aplicabilidade de um princípio.
Além disso, devem ser analisadas as circunstâncias jurídicas que envolvem o caso.
Ex. art.3º, III, CF – princípio da redução das desigualdades ou princípio da igualdade
material.
Art. 3º, CF - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
(...)
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e
regionais;
Em que medida a redução das desigualdades deve ocorrer? Não há medida exata.
A redução irá ocorrer de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas envolvidas.
Ex. Confiscar os bens das pessoas e redistribuir para toda a população reduziria as
desigualdades sociais. Mas existem outros princípios que proíbem o confisco de bens.
Ex. O direito a moradia deve ser promovido. Mas, não há possibilidade de o Estado
fornecer casa para todas as pessoas.
Então, conforme as circunstâncias fáticas do caso, um princípio será aplicado em
maior ou menor grau.
Ex. Vide ADPF 101 (livre iniciativa x direito à saúde e ao meio ambiente) – Caso da
importação de pneus usados.
b) Regras:
As regras são normas que sempre devem ser satisfeitas ou não. Se uma regra é
válida e não comporta qualquer exceção, então se deve fazer exatamente aquilo que
ela exige. Ou seja, no caso da regra, existe outra lógica, que, segundo Dworkin, seria
uma lógica do “tudo ou nada”.
Ex. Idade mínima de 35 anos como condição de elegibilidade para a Presidência da

República. (art.14, §3º, VI, a, CF).

171
7.2) Diferenças quanto à natureza das razões:
A natureza das razões que essas duas normas fornecem são distintas: os
princípios fornecem razões chamadas de “razões prima facie” e as regras fornecem
razões definitivas.
a) Princípios:
As razões prima facie para a decisão são aquelas que podem ser afastadas por
outras razões de peso maior. Existe um autor chamado Peczenik que diz que os
princípios fornecem razões “contributivas” para a decisão, o que auxilia no entendimento
desse caráter prima facie.
O princípio é um comando de otimização. De acordo com as possibilidades fáticas
e jurídicas existentes no caso, pode ser que um grupo de princípios prevaleça sobre
outros. Ou seja, as razões que o princípio fornece não são definitivas, mas apenas prima
facie, podendo ser afastadas em um caso concreto, em razão de outras razões mais
fortes.
b) Regras:
As regras fornecem razões definitivas para a decisão. As razões de uma regra são
consideradas “decisivas” (Peczenik) por serem conclusivas para se chegar a uma
determinada solução. São razões definitivas, pois determinam a decisão.
Obs: Diferença entre a teoria do Alexy e a teoria do Dworkin: Segundo Ronald Dworkin,
os princípios fornecem sempre razão prima facie e as regras possuem sempre um
caráter definitivo.
Para Robert Alexy, diversamente, tanto os princípios quanto as regras possuem
um caráter prima facie, ainda que no caso das regras, este seja essencialmente mais
forte do que no dos princípios. Segundo Alexy, apenas quando não possuem qualquer
exceção é que as regras têm um caráter definitivo.
Ex. Não avançar o sinal vermelho  regra. Essa regra sempre prevalecerá ou poderá,
em algum caso, ser afastada? Ex. ambulância pode avançar o sinal se estiver levando
um acidentado para o hospital. Então, segundo a teoria de Robert Alexy, por
comportarem exceção, as regras também tem caráter prima facie.
Ex. Segundo Bobbio, a proibição de trabalho escravo não comporta qualquer exceção.
Então, essa regra, para Alexy, não tem caráter prima facie, mas sim definitivo.
7.3) Diferenças quanto à forma de aplicação:
Essa diferença decorre diretamente das duas primeiras diferenças estudadas.

Os princípios são aplicados através da ponderação (Robert Alexy, pois Dworkin
não fala em ponderação) e as regras seriam aplicadas através de subsunção.
Pelo fato de os princípios possuírem razões prima facie, que podem ser afastadas
por outras razões mais fortes, é necessário fazer uma ponderação para se saber qual
razão irá prevalecer. Já, no caso da regra, analisa-se se o fato se enquadra ou não no
seu âmbito de proteção; se o fato se enquadrar, a regra será aplicada.
7.4) Diferenças quanto à dimensão:
No caso dos princípios, eles possuem a dimensão da importância, peso (Dworkin)

ou valor.
Já no caso das regras, elas possuem a dimensão da validade.
172
Essa diferença de dimensão será importante para os casos de conflitos de

normas. Os conflitos entre os princípios são resolvidos na dimensão da importância, ou
seja, em um determinado caso concreto, o afastamento de um princípio para a aplicação
do outro não significa que ele seja inválido ou que não possa prevalecer em um caso
seguinte no qual as circunstâncias sejam diversas. O conflito entre princípios é chamado
de colisão. Na colisão de princípios não significa que o princípio é inválido, mas que
naquele caso, ele não vai prevalecer.
Já no caso de conflito entre regras, ou uma delas é inválida (critérios hierárquico
e cronológico) ou devem lhe ser introduzida uma exceção.
8) O princípio da dignidade da pessoa humana:
Diferenças entre Fundamentos

A dignidade humana está e Objetivos
consagradaFundamentais:
no art.1º, III, da CF, como fundamento da
República Federativa do Brasil.
ÉOsimportante
fundamentos são inerentes
distinguir à própria estrutura
os fundamentos do Estado
e objetivos Brasileiro, da
fundamentais formam o seu
nossa
república.
alicerce. Eles servem de base para o Estado.
Art. 1º, CF - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Os objetivos fundamentais são externos ao Estado. Constituem objetivos, metas a serem

alcançadas. Tradicionalmente, considerados como “normas programáticas”, esses objetivos têm a
natureza de princípios (cf. Robert Alexy, pois não têm como serem cumpridos da forma exata, mas
sim 3º,
Art. na maior medida possível,
CF - Constituem de acordo
objetivos com o da
fundamentais queRepública
seja possível, conciliando
Federativa esses princípios com
do Brasil:
os demais).
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminação.
Por exemplo, deve-se conciliar o princípio de desenvolvimento nacional com o princípio da

preservação do meio ambiente. Além disso, a justiça e liberdade da sociedade são atingidas pouco a
pouco, dentro da melhor medida possível.
A maioria dos livros no Brasil menciona a dignidade humana, não como mais um
fundamento da república, mas sim como o valor constitucional supremo.
Até o fim da 2ª guerra mundial, praticamente nenhuma constituição mencionava a
dignidade humana. A segunda guerra mundial e a barbárie do nazismo foram os motivos
para a consagração da dignidade humana nos textos constitucionais.
O fato de a dignidade humana não estar no art.5º da CF não impede que ela seja
considerada um direito fundamental. A dignidade pode ser reconhecida como direito
fundamental. Mas a pergunta que se faz é se ela é um direito fundamental. A maioria da
doutrina avançada nesse tema entende que a dignidade humana não é um direito
fundamental, mas uma qualidade intrínseca a todo ser humano. Isso significa que a
pessoa possui dignidade independentemente de qualquer condição (origem, raça,
nacionalidade, sexo, etc.). Todo o ser humano tem dignidade, por mais baixo que seja

173
o nível que ele desça. Não é o Estado que confere dignidade a uma pessoa. Ela é
condição inerente ao ser humano, e deve ser respeitada, em seu mínimo que seja.
Muitos autores dizem que a dignidade não é algo relativo, mas absoluto. Mas, o
STF, por exemplo, disse em várias oportunidades, que não existem direitos nem
princípios absolutos. Então, o que significa que a dignidade é algo absoluto? Significa
que ela não comporta gradações. Ou seja, não existe ser humano com mais dignidade
ou menos dignidade. A pessoa pode até ter a sua dignidade desrespeitada. Mas isso
não significa que ela tem menos dignidade que as outras. É nesse sentido que ela é
considerada como algo absoluto.
Dentro dessa linha de raciocínio, se considerarmos que a dignidade não é um
direito, mas uma condição intrínseca de todo ser humano, quais são as consequências
jurídicas da consagração da dignidade na CF, art.1º, III? A consagração da dignidade
no texto constitucional impõe ao Estado e, em alguns casos, aos particulares, o dever
de respeito, proteção e promoção de condições dignas de existência.
O dever de respeito é imposto ao Estado e ao particular; o dever de proteção é

mais voltado para o Estado; e o dever de promoção é imposto ao Estado, mais
especificamente.
8.1) Ligação entre a dignidade humana e os direitos fundamentais:
Se a dignidade humana não é um direito (e, se não é um direito, não é nem mesmo
um direito fundamental), qual a ligação entre ela e os direitos fundamentais?
A dignidade da pessoa humana é o núcleo em torno do qual gravitam os direitos
fundamentais. É ela que confere a esses direitos um caráter sistêmico e unitário. A
dignidade é, então, o ponto em comum, que liga todos os direitos fundamentais. Os
direitos fundamentais são considerados um sistema, pois gravitam em torno da
dignidade humana. Por isso os direitos fundamentais existem: para proteger e promover
a dignidade humana.
Quando se fala em proteção da dignidade, diz-se que a proteção está ligada
principalmente aos direitos individuais, notadamente, os direitos de liberdade e
igualdade. A dignidade exige que o ser humano seja tratado como livre e igual, não só
pelo Estado, mas também pela sociedade e por outros particulares.
Na jurisprudência do STF, é importante observar que a dignidade humana é citada
não como a norma de decisão fundamental (ela não é uma norma autônoma de decisão;
o caso não é decidido com base na dignidade humana), mas sim como um reforço
argumentativo ou como um vetor interpretativo (art.5º, caput, CF). Isso acontece porque
a dignidade humana tem várias concretizações, por meio de várias outras normas
específicas (que são as normas de direitos fundamentais, essas sim utilizadas como o
fundamento da decisão). É como se a dignidade fosse um selo de legitimidade da
decisão. Isso não significa que a dignidade nunca possa ser usada como fundamento
autônomo da decisão, o que pode ocorrer quando não houver uma norma específica
sobre o direito fundamental.
Quando se fala em promoção de condições dignas de existência, os direitos
que promovem essas condições dignas são os direitos sociais, como a saúde, a
educação, moradia, etc.
Aqui entra um termo chamado de “mínimo existencial”, que é um termo que surgiu
no direito alemão e foi adotado no Brasil. O mínimo existencial é o conjunto de bens e
utilidades indispensáveis a uma vida humana digna.
Por fim, quando se fala em concretização do respeito à dignidade, existe uma
regra específica que concretiza esse dever de respeito, que é o artigo 5º, III, CF:
Art.5º, III, CF - Ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou

degradante.

174
Por essa regra, a CF está determinando o respeito da dignidade humana. A

dignidade humana é um principio, concretizado pelos direitos fundamentais.
Obs: “Fórmula do Objeto”: Essa formula do objeto está relacionada à concepção

filosófica de Kant, segundo a qual, a dignidade é violada quando o ser humano é tratado
como um meio e não como um fim em si mesmo (há violação quando ocorre uma
“coisificação do indivíduo”).
Ex. ADPF 54 - Um dos argumentos levantados por aqueles que eram contrários ao
aborto no caso da anencefalia era a possibilidade de doação de órgãos do feto. Marco
Aurélio disse que isso era uma “coisificação” da mãe, que estaria sendo obrigada a gerar
um feto só para que, posteriormente, lhe fossem aproveitados os órgãos para doação.
No Tribunal Alemão, em algumas decisões, eles acrescentam a essa formula do

objeto uma outra expressão, chamada de “expressão de desprezo”, segundo a qual, a
dignidade é violada quando o ser humano é tratado como um objeto, como um meio, e
este tratamento é fruto de uma expressão de desprezo por aquele ser humano.
Ex. Existe um caso paradigmático em que houve aplicação da fórmula do objeto, com a
fórmula de desprezo. É o caso do “arremesso de anão”. O Comissário, utilizando o poder
de polícia, proibiu essa atividade, alegando que tal prática violava a dignidade humana,
pois, nela, os anões eram utilizados como objeto e havia uma manifestação de desprezo
pela pessoa dos anões. A decisão foi confirmada pela Jurisdição Administrativa
francesa. Dessa decisão, tanto os anões quanto as casas noturnas recorreram,
alegando que o que violava a sua dignidade não era o trabalho como “anões
arremessados”, mas sim o fato de eles ficarem submetidos ao desemprego e à solidão,
pois no emprego de “arremesso de anão” eles estavam empregados e tinham convívio
social. Isso nos leva a perguntar sobre quem decide o que viola a dignidade: é o poder
público ou a própria pessoa?
Ex. do caso do “Pedala, Robinho!” que ofendia não só o anão do programa Pânico na
TV, mas todos os anões, que eram reflexamente atingidos pela ideia passada pelo
programa.
DIREITOS FUNDAMENTAIS PREVISTOS NO CAPUT DO ARTIGO 5º

DIREITO À VIDA
Não se resume o direito à vida ao mero direito à sobrevivência física, pois o Brasil tem
como fundamento a dignidade da pessoa humana. Tal direito fundamental abrange o
direito a uma existência digna, tanto sob o aspecto espiritual, quanto material (garantia
do mínimo necessário a uma existência digna, corolário do Estado Democrático de
Direito).
O direito fundamental à vida abrange: direito à integridade física (direito à saúde,
vedação de pena de morte, proibição do aborto, etc) e também o direito a condições
materiais e espirituais mínimas necessárias a uma existência condigna à natureza
humana. Inclusive, a vida intra-uterina está abrangida pela proteção constitucional.
DIREITO À EXISTÊNCIA
É a primeira dimensão do direito à vida, podendo o indivíduo lutar e defender a sua
vida, por isso, não é razoável sacrificar a sua vida para proteger a de outrem, podendo-
se retirar a vida de outrem para manter a sua própria. Exemplos: excludentes de
ilicitude.
A vida é um ciclo é um processo, nesse aspecto, ela têm dois termos: início e fim. O
constitucionalmente desejado é que o fim seja a morte natural. Nesse processo, tudo
o que abrevie a morte natural, em tese, pode ser contrário ao direito à vida. Já o início
da vida precisa ser verificado o seu momento: teoria da concepção e teoria natalista.
175
De acordo com o entendimento que for adotado, há repercussões jurídicas distintas.

Não há uma definição muito objetiva em relação ao início da vida. A morte é medida
pelo fim da atividade cerebral, dizer que o aborto anencefálico é violação ao direito à
vida, é dizer que a vida não está relacionada com a atividade cerebral; assim, se o
aborto anencefálico é violação ao direito à vida, deve-se modificar o entendimento em
relação ao marco final da vida.
Fato é que tudo o que abrevia a morte natural é morte provocada, e, em tese, é
ofensivo à vida. O que dá ensejo a determinadas discussões paralelas:
pena de morte – o direito à vida não é absoluto. Na CF/88, há a previsão de
possibilidade de aplicação de pena de morte, em caso de guerra declarada
(artigo 84, XIX). Não pode ser elaborada EC visando à aplicação de pena de
morte.
abate de aeronave no espaço aéreo nacional – fica claro que não há ofensa
ao direito à vida, se a aeronave for militar, porque é evidente que poderá atacar
o país colocando em risco outras vidas. O problema surge com as aeronaves
civis. Porém, a Lei nunca foi submetida ao correspondente exame de
constitucionalidade perante o STF.
DIREITO À DIGNIDADE
Não basta existir, é preciso estar vivo dignamente. Está previsto no artigo 1 o,III, 170;
226, § 10; 227, sendo um valor, um princípio, servindo como parâmetro para a definição
dos direitos formal e materialmente fundamentais, serão materialmente fundamentais
os direitos relacionados à dignidade da pessoa humana. A Declaração Universal dos
Direitos do Homem afirma que todos os homens nascem iguais em dignidade e direitos.
Questão referente à dignidade está relacionada à eutanásia (morte bela, homicídio
piedoso), que consiste na abreviação da vida de pessoa que já tenha sido dada como
irrecuperável pela medicina. No Brasil, não é admitida, podendo o sujeito que auxilie ter
cometido os crimes de auxílio ao suicídio ou homicídio.
Concurso: o que o candidato acha sobre a criminalização do aborto. Uma coisa é ser
contra o aborto e outra é entender que ele deve ser considerado crime. Segundo o
professor André Stefan, seria patentemente inconstitucional, por afronta ao princípio da
proporcionalidade, lei que pretendesse descriminalizar o aborto, visto que se afigura aí
uma proteção deficiente ao direito fundamental à vida.
A dignidade é um direito, um valor e um princípio, por isso, não pode ser renunciado
pelo indivíduo.
DIREITO À INTEGRIDADE
Projeta-se à integridade física (o ordenamento determina a proibição de lesões),
psíquica e moral (provocação de dor interna e sofrimento). Ademais, com base nesse
Direito, a CF veda a prática da tortura, bem como qualquer tipo de comercialização de
órgãos, tecidos e substâncias humanas pra fins de transplante, pesquisa e tratamento
(art. 199, §4º). O absoluto respeito ao corpo humano, além de bem jurídico tutelado
de forma individual, é um imperativo de ordem estatal. Trata-se de bem fora de
comércio por expressa previsão constitucional. Contudo, a doação de sangue, ou de
órgãos em vida ou post mortem, para fins de transplante ou tratamento é válida.
DIREITO À PRIVACIDADE
Tem seu núcleo no inciso X, do art. 5º da CF. O direito à privacidade está dividido em
quatro dimensões:
1 - intimidade – é o direito de estar só; é a garantia da solidão.
2 - vida privada – é o direito que o indivíduo tem de ser de uma determinada
forma, sem a intervenção de outrem.
176
3 honra – está ligada à honra objetiva (visão da sociedade) e honra subjetiva

(visão da própria pessoa).
4 imagem das pessoas – é a representação da pessoa, por meio de
desenhos, fotografias e outros. É um direito que deve também ser revisto
sob o viés da proporcionalidade.
A discussão sobre os sigilos está situada nesse aspecto, o STF entende que a
proteção do sigilo bancário tem sede constitucional, fundamentada no inciso X,
do artigo 5o., CF/88.
O sigilo bancário pode ser quebrado pelas CPI’s, mas não o pode pelo MP. Exceção:
quando o MP esteja investigando as verbas públicas, não precisa de autorização
judicial.
RE 215301 / CE – CEARÁ RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Julgamento: 13/04/1999
(...) C.F., art. 129, VIII. I. - A norma inscrita no inc. VIII, do art.
129, da C.F., não autoriza ao Ministério Público, sem a
interferência da autoridade judiciária, quebrar o sigilo bancário
de alguém. Se se tem presente que o sigilo bancário é espécie
de direito à privacidade, que a C.F. consagra, art. 5º, X, somente
autorização expressa da Constituição legitimaria o Ministério
Público a promover, diretamente e sem a intervenção da
autoridade judiciária, a quebra do sigilo bancário de qualquer
pessoa. II. - R.E. não conhecido.
MS 21729 / DF - DISTRITO FEDERAL MANDADO DE
SEGURANÇA Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Julgamento:
05/10/1995 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação: DJ
DATA-19-10-2001 PP-00033 EMENT VOL-02048-01 PP-00067
RTJ VOL- 00179 PP-00225 EMENTA: (...) 5. Não cabe ao
Banco do Brasil negar, ao Ministério Público, informações sobre
nomes de beneficiários de empréstimos concedidos pela
instituição, com recursos subsidiados pelo erário federal, sob
invocação do sigilo bancário, em se tratando de requisição de
informações e documentos para instruir procedimento
administrativo instaurado em defesa do patrimônio público (...).
RE 219780 / PE – PERNAMBUCO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO
Julgamento: 13/04/1999 Órgão Julgador: Segunda Turma
Publicação: DJ DATA-10-09-1999 PP-00023 EMENT VOL-
01962-03 PP-00473 RTJ VOL- 00172-01 PP-00302 EMENTA: -
CONSTITUCIONAL. SIGILO BANCÁRIO: QUEBRA.
ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO. CF, art. 5º,
X. I. - Se é certo que o sigilo bancário, que é espécie de direito
à privacidade, que a Constituição protege art. 5º, X não é um
direito absoluto, que deve ceder diante do interesse público, do
interesse social e do interesse da Justiça, certo é, também, que
ele há de ceder na forma e com observância de procedimento
estabelecido em lei e com respeito ao princípio da razoabilidade.
O STF tem uma decisão (MS 23452) dizendo que a CPI pode no relatório final divulgar
os dados sigilosos, em caráter de extrema excepcionalidade, e quando seja de interesse
público. Nem o juiz, nem o MP podem fazer isso. É um caso típico de poder da CPI
maior do que o poder do magistrado:
Em decisão de 2007, o STF rechaçou a possibilidade de o TCU quebrar o sigilo

177
bancário sem autorização judicial ou de CPI, ao entender que:

“Quebra de Sigilo Bancário e TCU (...) a Lei Complementar
105/2001, que dispôs específica e exaustivamente sobre o sigilo
das operações de instituições financeiras, não conferiu ao TCU
poderes para determinar a quebra do sigilo bancário de dados
constantes do Banco Central do Brasil. Asseverou-se que o art.
38 da Lei 4.595/64, que regulava o sigilo das operações ativas e
passivas e serviços prestados pelas instituições financeiras, foi
revogado pela referida lei complementar, que previu a
possibilidade de quebra do sigilo bancário por determinação do
Poder Judiciário, do Poder Legislativo federal, bem como das
Comissões Parlamentares de Inquérito, após prévia aprovação
do pedido pelo Plenário da Câmara dos Deputados, do Senado
Federal ou do plenário de suas respectivas comissões
parlamentares de inquérito (LC 105/2001, artigos 3º e 4º, §§ 1º
e 2º). MS 22801/DF, rel. Min. Menezes Direito, 17.12.2007. (MS-
22801)”.
O sigilo fiscal também tem sede constitucional, na LC 105, foram previstas hipóteses de
quebra do sigilo, o que alguns afirmam tratar-se de transferência de sigilo. Há discussão
sobre a constitucionalidade da lei.
3.2.1.4.1.1 O sigilo da correspondência e das comunicações
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no
último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a
lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal.
No último caso = deve ser entendido como comunicações telefônicas. Comunicações
telefônicas são diferentes de dados telefônicos. Entretanto, Antonio Scaranzi
Fernandes, por exemplo, aduz que a expressão, refere-se às comunicações telefônicas
e também a de dados.
A consequência prática disso reside na apreciação da constitucionalidade parágrafo
único, do art. 1º, da lei de interceptações telefônicas. Se eu acho que a expressão “salvo
no último caso” abrange a comunicação de dados, então a interceptação das
comunicações informáticas é constitucional. Se eu acho que a expressão “salvo no
último caso” só permite a interceptação telefônica, então essa primeira parte do art. 1º,
parágrafo único é inconstitucional.
Vicente Greco Filho (USP), Celso Ribeiro Bastos e também Antonio Magalhães Gomes
Filho (USP) entendem que o dispositivo é inconstitucional, porque a Constituição só
permitiu a interceptação de comunicações telefônicas. STF e STJ consideram o § único
constitucional. O Supremo e o STJ nunca declararam como prova ilícita, as
interceptações de informática.
Quanto à apreensão de computadores, o STF já decidiu que a Constituição protege as
comunicações por meio de dados. Uma conversa no Skype, por exemplo. São as
comunicações por meio de dados, porém não os dados em si mesmos que estejam
armazenados na base física do computador.
Um dos interlocutores pode gravar a conversa em que o outro saiba (HC 75338), quando
se tratar de forma para produzir (AI 503617) defesa.
É LÍCITA A GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA FEITA POR UM DOS
INTERLOCUTORES, OU COM SUA AUTORIZAÇÃO, SEM CIÊNCIA DO OUTRO,
QUANDO HÁ INVESTIDA CRIMINOSA DESTE ÚLTIMO.

178
Interceptação de correspondência dos presos pela autoridade do presídio, por meio de

lei, que não contraria a CF, de acordo com o entendimento do STF.
Quanto à INTIMIDADE da pessoa humana: - submissão a exame de DNA - em decisão
antiga o STF afirmava que não se podia determinar a submissão a exame de DNA
HC 71373 / RS – (...) INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE -
EXAME DNA - CONDUÇÃO DO RÉU "DEBAIXO DE VARA".
Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais
implícitas e explícitas - preservação da dignidade humana, da
intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da
lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer –
provimento judicial que, em ação civil de investigação de
paternidade, implique determinação nosentido de o réu ser
conduzido ao laboratório, "debaixo de vara", para coleta do
material indispensável à feitura do exame DNA.
Rcl 2040 QO / DF - DISTRITO FEDERAL QUESTÃO DE
ORDEM NA RECLAMAÇÃO (...) 5. Extraditanda à disposição
desta Corte, nos termos da Lei n.º 6.815/80. Competência do
STF, para processar e julgar eventual pedido de autorização de
coleta e exame de material genético, para os fins pretendidos
pela Polícia Federal. (...) 7. Bens jurídicos constitucionais como
"moralidade administrativa", "persecução penal pública" e
"segurança pública" que se acrescem, - como bens da
comunidade, na expressão de Canotilho, - ao direito
fundamental à honra (CF, art. 5°, X), bem assim direito à honra
e à imagem de policiais federais acusados de estupro da
extraditanda, nas dependências da Polícia Federal, e direito à
imagem da própria instituição, em confronto com o alegado
direito da reclamante à intimidade e a preservar a identidade do
pai de seu filho. 8. Pedido conhecido como reclamação e julgado
procedente para avocar o julgamento do pleito do Ministério
Público Federal, feito perante o Juízo Federal da 10ª Vara do
Distrito Federal. 9. Mérito do pedido do Ministério Público
Federal julgado, desde logo, e deferido, em parte, para autorizar
a realização do exame de DNA do filho da reclamante, com a
utilização da placenta recolhida, sendo, entretanto, indeferida a
súplica de entrega à Polícia Federal do "prontuário médico" da
reclamante.
Na RCL 2040, Gloria Trevi, o STF mandou fazer o exame com a retirada de material
biológico da placenta, em que pese a oposição da extraditanda. Reconhecendo o
direito à imagem da instituição pública.
DIREITO À LIBERDADE OU ÀS LIBERDADES
As liberdades são proclamadas partindo-se da perspectiva da pessoa humana como ser
em busca da auto-realização, responsável pela escolha dos meios aptos para realizar
as suas potencialidades. A efetividade dessas liberdades presta serviço ao regime
democrático, na medida em que viabiliza a participação mais intensa de todos os
interessados nas decisões políticas fundamentais.
Quando se fala em liberdade, a primeira noção que se tem é a liberdade de ir e vir, ou
seja, a liberdade objetiva, ou a liberdade de locomoção, que é protegida por meio de
HC. Há também a liberdade subjetiva, ou a liberdade de pensamento, é a liberdade de
pensar. Delas decorrem as diversas expressões constitucionais da liberdade.
Há liberdades de pensamento, de locomoção, de expressão e de ação profissional.
179
O pensamento pertence ao próprio indivíduo, é uma questão de foro íntimo. A tutela

constitucional surge no momento em que ele é exteriorizado com a sua manifestação.
Se o pensamento, em si, é absolutamente livre, sua manifestação já não pode ser feita
de forma descontrolada, pois o abuso desse direito é passível de punição. Por isso,
veda-se o anonimato.
O direito não compreende somente a liberdade física, de locomoção, mas também a
liberdade de crença, de convicções, de expressão de pensamento, de associação.
Classificação das liberdades de pensamento:
1) liberdade de consciência (foro íntimo, indevassável, absoluto): liberdade de crença:
é a liberdade de pensamento de foro íntimo em questões de natureza religiosa, incluindo
o direito de professar ou não uma religião, de acreditar ou não na existência de um, em
nenhum ou em vários deuses (art. 5º, VI); e, a liberdade de consciência em sentido
estrito: é a liberdade de pensamento de foro íntimo em questões não religiosas. Trata-
se de convicções de ordem ideológica ou filosófica.
2) liberdade de exteriorização de pensamento (poder de polícia do Estado): liberdade
de culto: é a exteriorização da liberdade de crença. Se a CF assegura ampla liberdade
de crença, a de culto deve ser exteriorizada na forma da lei e a liberdade de informação
jornalística (art. 220 e seus parágrafos): compreende o direito de informar, bem como o
do cidadão de ser devidamente informado. Essa liberdade deverá ser exercida de forma
compatível com a tutela constitucional da intimidade e da honra das pessoas, evitando
situações de abuso de direito de informação previsto na CF.
A CF/88, preocupada em assegurar ampla liberdade de manifestação de pensamento,
veda expressamente qualquer atividade de censura ou licença. Por censura entende-se
a verificação de compatibilidade entre um pensamento que se pretende exprimir e as
normas legais vigentes. Por licença, temos a exigência de autorização de qualquer
agente ou órgão para que um pensamento possa ser exteriorizado.
O direito de opinião é uma decorrência da liberdade de manifestação de pensamento.
Trata-se do direito de emitir juízos de valor sobre os fatos da vida social.
Relativo ao tema das liberdades de informação e a colisão com os direitos
fundamentais de intimidade e vida privada, surge importante julgado do Superior
Tribunal de Justiça versando sobre DIREITO AO ESQUECIMENTO (Informativo n.
527):
Conceito: O direito ao esquecimento é o direito que uma pessoa possui de não permitir
que um fato, ainda que verídico, ocorrido em determinado momento de sua vida, seja
exposto ao público em geral, causando-lhe sofrimento ou transtornos.
Exemplo Histórico: O exemplo mais conhecido e mencionado é o chamado “caso
Lebach”, julgado pelo Tribunal Constitucional Alemão. Sujeito condenado à 6 anos de
reclusão pelo assassinato de 4 soldados alemães na cidade alemã de Lebach. Dias
antes do sujeito deixar a prisão, ficou sabendo que uma emissora de TV iria exibir um
programa especial sobre o crime, que mostraria suas fotos e insinuaria que era
homossexual. Diante disso, ele ingressou com uma ação inibitória para impedir a
exibição do programa. A Corte Alemã proibiu a transmissão, sob os fundamenos:
proteção constitucional da personalidade não admite que a imprensa explore, por tempo
ilimitado, a pessoa do criminoso e sua vida privada; não haveria mais um interesse atual
naquela informação (o crime já estava solucionado e julgado há anos); a divulgação da
reportagem iria causar grandes prejuízos ao condenado, que já havia cumprido a pena
e precisava ter condições de se ressocializar; princípio da proteção da personalidade
deveria prevalecer em relação à liberdade de informação.
Fundamento: No Brasil, o direito ao esquecimento possui assento constitucional e
legal, considerando que é uma consequência do direito à vida
180
privada (privacidade),intimidade e honra, assegurados pela CF/88 (art. 5º, X) e pelo

CC/02 (art. 21). Alguns autores também afirmam que o direito ao esquecimento é uma
decorrência da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88). Enunciado 531 da
VI Jornada de Direito Civil do CJF preconiza que a tutela da dignidade da pessoa
humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento.
Âmbito de Aplicação: Além do campo penal (esquecimento dos antecedentes), pode
envolver outras áreas (ex: caso do vídeo da Xuxa; Ana Paula Arósio quando deicidiu
sumir da mídia).
Críticas: a) atentado à liberdade de expressão e de imprensa; b) perda da própria
história, afronta o direito à memória de toda a sociedade; c) desaparecer registros sobre
crimes e criminosos perversos, que entraram para a história social, policial e judiciária,
informações de inegável interesse público; d) é absurdo imaginar que uma informação
que é lícita se torne ilícita pelo simples fato de que já passou muito tempo desde a sua
ocorrência; e) quando alguém se insere em um fato de interesse coletivo, mitiga-se a
proteção à intimidade e privacidade em benefício do interesse público.
Tribunais Superiores: A 4ª Turma do STJ afirmou que o sistema jurídico brasileiro
protege o direito ao esquecimento (REsp 1.335.153-RJ (caso “Aída Curi”: familiares da
vítima que foi violentada proporam uma ação contra a Globo por reproduzir matéria
sobre o caso no Linha direta. Julgada improcedente: tempo decorrido gerou diminuição
do abalo moral e caso histórico) e REsp 1.334.097-RJ (situação da “chacina da
Candelária”: Programa linha direta produziu matéria sobre o caso, citano o nome de um
acusado que havia sido absolvido. Julgado procedente.), Rel. Min. Luis Felipe Salomão,
julgados em 28/5/2013).
Direito ao esquecimento x direito à informação: Deve-se analisar se existe um
interesse público atual na divulgação daquela informação. Se ainda persistir, não há que
se falar em direito ao esquecimento, sendo lícita a publicidade daquela notícia. É o caso,
por exemplo, de “crimes genuinamente históricos, quando a narrativa desvinculada dos
envolvidos se fizer impraticável” (Min. Luis Felipe Salomão). Desafios impostos pela
utilização da internet, impossível garantir um direito pleno ao esquecimento.
Direito ao esquecimento x Direito à memória: Quando um país faz a transição de um
regime ditatorial para um Estado democrático, ele deverá passar por um processo de
mudança e adaptação, chamado pela doutrina de “Justiça de Transição”. A Justiça de
Transição significa uma série de medidas que devem ser tomadas para que essa ruptura
com o modelo anterior e inauguração de uma nova fase sejam feitas sem traumas,
revanchismos, mas também sem negar a existência do passado. Podemos citar como
providências decorrentes da Justiça de Transição: a) a reforma das instituições
existentes no modelo anterior; b) a responsabilização criminal das pessoas que
cometeram crimes; c) a reparação das vítimas e perseguidos políticos; e d) a busca pela
verdade histórica e a defesa do direito à memória.
Em se tratando de Brasil, podemos conceituar o direito à memória e à verdade histórica
como sendo o direito que possuem os lesados e toda a sociedade brasileira de
esclarecer os fatos e as circunstâncias que geraram graves violações de direitos
humanos durante o período de ditatura militar, tais como os casos de torturas, mortes,
desaparecimentos forçados, ocultação de cadáveres etc.
O direito à memória também encontra fundamento no princípio da dignidade da pessoa
humana e no compromisso do Estado constitucional brasileiro de assegurar o respeito
aos direitos humanos (art. 4º, II, da CF/88).
O direito à memória foi regulamentado pela Lei n.° 12.528/2011, que criou a Comissão
Nacional da Verdade, destinada a apurar as circunstâncias em que ocorreram
violações a direitos humanos durante o período de ditadura militar.

181
O direito ao esquecimento não tem o condão de impedir a concretização do direito

à memória. Isso porque as violações de direitos humanos ocorridas no período
da ditadura militar são fatos de extrema relevância histórica e de inegável
interesse público. Logo, em uma ponderação de interesses, o direito individual ao
esquecimento cede espaço ao direito à memória e à verdade histórica.
Vale lembrar que o Brasil foi condenado pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos, em 24/11/2010, no Caso “Gomes Lund e outros” (Guerrilha do Araguaia),
dentre outras razões, por ter negado acesso aos arquivos estatais que possuíam
informações sobre essa guerrilha.
3) A liberdade de expressão engloba não somente o direito de se exprimir, como o
também de não se expressar, de calar e de não se informar. Outra forma de garantir a
liberdade de expressão é coibir a formação de monopólio ou oligopólio no controle da
comunicação social, proibindo a formação de grupos que se revelem danosos à livre
difusão de ideias. Tamanha é a importância que o STF confere à liberdade de expressão
que se afastou a exigência de diploma de jornalista para o exercício da profissão e
reputou-se globalmente inconstitucional a disciplina da lei de imprensa.
A publicação pelos meios de comunicação de fato prejudicial a outrem gera direito de
indenização por danos sofridos, admitindo-se, entretanto, a prova da verdade, como
fator excludente da responsabilidade. Importante destacar que o STJ reparte a
responsabilidade, por danos causados, nas hipóteses de exercício abusivo do direito de
informar, consignando que “São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano,
decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário
do veículo de divulgação. (Súmula 221, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/05/1999, DJ
26/05/1999 p. 68)”
Atualmente, o mesmo Tribunal sopesou conflito dos direitos constitucionais: liberdade
de pensamento e sua livre manifestação (art. 5º, IV e IX), ao acesso à informação (art.
5º, XIV) e a honra (art. 5º, X). Segundo ficou decidido, “a entidade responsável por
prestar serviços de comunicação não tem o dever de indenizar pessoa física em
razão da publicação de matéria de interesse público em jornal de grande
circulação a qual tenha apontado a existência de investigações pendentes sobre
ilícito supostamente cometido pela referida pessoa, ainda que posteriormente
tenha ocorrido absolvição quanto às acusações, na hipótese em que a entidade
busque fontes fidedignas, ouça as diversas partes interessadas e afaste
quaisquer dúvidas sérias quanto à veracidade do que divulga. (...) Nesse contexto,
o direito à liberdade de informação deve observar o dever de veracidade, bem como o
interesse público dos fatos divulgados. Em outras palavras, pode-se dizer que a honra
da pessoa não é atingida quando são divulgadas informações verdadeiras e fidedignas
a seu respeito e que, outrossim, são de interesse público. Quanto à veracidade do que
noticiado pela imprensa, vale ressaltar que a diligência que se deve exigir na verificação
da informação antes de divulgá-la não pode chegar ao ponto de as notícias não poderem
ser veiculadas até se ter certeza plena e absoluta de sua veracidade. O processo de
divulgação de informações satisfaz o verdadeiro interesse público, devendo ser célere
e eficaz, razão pela qual não se coaduna com rigorismos próprios de um procedimento
judicial, no qual deve haver cognição plena e exauriente dos fatos analisados. Além
disso, deve-se observar que a responsabilidade da imprensa pelas informações por ela
veiculadas é de caráter subjetivo, não se cogitando da aplicação da teoria do risco ou
da responsabilidade objetiva. Assim, para a responsabilização da imprensa pelos fatos
por ela reportados, não basta a divulgação de informação falsa, exige-se prova de que
o agente divulgador conhecia ou poderia conhecer a falsidade da informação propalada,
o que configuraria abuso do direito de informação. REsp 1.297.567-RJ, Rel. Min. Nancy
Andrighi, julgado em 28/5/2013.

182
Ainda sobre o confronto entre os direitos fundamentais da liberdade de manifestação do

pensamento em face do direito à honra e imagem da pessoa, é de se ponderar que não
constitui ato ilícito exibição matéria jornalística sobre pessoa notória. Tal fato não gera,
por si só dano moral quando a divulgação, “além de encontrar apoio em matérias
anteriormente publicadas por outros meios de comunicação, tenha cunho meramente
investigativo, revestindo-se, ainda, de interesse público, sem nenhum sensacionalismo
ou intromissão na privacidade do autor”. (REsp 1330028/DF, Rel. Ministro RICARDO
VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 17/12/2012)
Biografia: Para que seja publicada uma biografia NÃO é necessária autorização prévia
do indivíduo biografado, das demais pessoas retratadas, nem de seus familiares. Essa
autorização prévia seria uma forma de censura, não sendo compatível com a liberdade
de expressão consagrada pela CF/88.
Caso o biografado ou qualquer outra pessoa retratada na biografia entenda que seus
direitos foram violados pela publicação, ele terá direito à reparação, que poderá ser feita
não apenas por meio de indenização pecuniária, como também por outras formas, tais
como a publicação de ressalva, de nova edição com correção, de direito de resposta
etc. (STF. Plenário. ADI 4815, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 10/06/2015.
Interpretação Conforme dos artigos 20 e 21 do Código Civil.)
4) Liberdade artística e os veículos de comunicação social: a CF assegura ampla
liberdade na produção da arte (literatura, música, teatro, cinema etc). Determinadas
expressões artísticas, como artes plásticas, literária e musical, gozam de ampla
liberdade, não estando sujeitas a qualquer restrição por parte do Estado. Contudo, nas
expressões artísticas feitas pelos veículos de comunicação social (imprensa, rádio e
televisão) ou de forma pública (cinemas, teatros, casas de espetáculos), que atingem
pessoas indeterminadas, a CF admite certas formas de controle. Tratando-se de
diversões e espetáculos públicos, o Poder Público poderá estabelecer faixas
etárias recomendadas, locais e horários para a apresentação. Ao mesmo tempo,
lei federal deverá estabelecer meios para que qualquer pessoa ou família possa
defender-se de programações de rádio e televisão que atentem contra os valores
éticos vigentes (art. 220, §3º, I e II).
5) A liberdade de locomoção consiste no direito de ir e vir. Para outros, no direito de
ir, vir e ficar. Apenas em tempo de guerra podem ser feitas restrições à liberdade de
locomoção. O direito de sair do país com seus bens não abrange a concessão de
qualquer imunidade fiscal. A CF prevê como garantia da liberdade de locomoção a ação
de habeas corpus (art. 5º, LXVIII).
As liberdades de expressão coletiva são modalidades de direitos individuais,
abrangendo o direito ou a liberdade de reunião e o direito ou a liberdade de associação
(art. 5º, XVII a XXI). São considerados direitos individuais, pois pertencem ao indivíduo,
e de expressão coletiva, porque pressupõem uma pluralidade de pessoas para que
possam ser exercidos.
A liberdade de reunião deve ser entendida como o agrupamento de pessoas,
organizado, de caráter transitório, com uma determinada finalidade. Em locais abertos
ao público, é assegurada expressamente no art. 5º, XVI, da CF/88, desde que
observados os seguintes requisitos: reunião pacífica, sem armas, com fins lícitos,
devendo ocorrer um aviso prévio à autoridade competente: não se confunde com a
exigência de autorização do Poder Público. Sua finalidade é evitar a frustração de outra
reunião previamente convocada para o mesmo local devendo ser realizada em locais
abertos ao público.
O direito de passeata também é assegurado pela CF, pois esta nada mais é do que o
exercício do direito de reunião em movimento.

183
A liberdade de associação é o agrupamento de pessoas, organizado e permanente,

para fins lícitos. Distingue-se do direito de reunião por seu caráter de permanência. A
liberdade de associação abrange o direito de associar-se a outras pessoas para a
formação de uma entidade, o de aderir a uma associação já formada, o de desligar-se
da associação, bem como o de auto-dissolução das associações. A CF veda
expressamente associações de caráter paramilitar (são órgãos particulares que se
estruturam de forma análoga às Forças Armadas). A CF veda, também, a utilização
pelos partidos políticos de organização paramilitar (art. 17, §4º). Quanto à
representação, é importante firmar que a associação tem que ter autorização
estatutária geral para propor ações comuns e ainda autorização assemblear
específica.
A liberdade de ação profissional consiste no direito de cada indivíduo exercer
qualquer atividade profissional, de acordo com as suas preferência e possibilidades.
Faz-se necessário lembrar que esta norma constitucional encerra uma reserva legal
qualificada, já que, segundo o entendimento plasmado pelo STF no RE 511.961/SP, “a
Constituição remeteria à lei o estabelecimento das qualificações profissionais como
restrições ao livre exercício profissional. Esse modelo de reserva legal qualificada
estaria presente nas Constituições anteriores que prescreviam à lei a definição das
“condições de capacidade” como condicionantes para o exercício profissional.
Considerou-se que, no âmbito desse modelo de reserva legal qualificada, pairaria
uma imanente questão constitucional quanto à razoabilidade e proporcionalidade
das leis restritivas, especificamente das leis que disciplinam as qualificações
profissionais como condicionantes do livre exercício das profissões e salientou-
se que a reserva legal fixada pelo art. 5º, XIII, da CF não conferiria ao legislador o
poder de restringir o exercício da liberdade a ponto de atingir o seu próprio núcleo
essencial. Assim, ressaltou-se que seria preciso verificar se a lei restritiva da liberdade
de exercício profissional, ao definir as qualificações profissionais, como autorizado pelo
texto constitucional, transbordaria os limites da proporcionalidade, atingindo o próprio
núcleo essencial dessa liberdade. Citou-se, a esse respeito, precedentes da Corte (RE
70563/SP, DJU de 22.4.71 e Rp 930/DF, DJU de 2.9.77), e registrou-se que, desde a
Rp 930/DF, o Supremo teria firmado orientação no sentido de que as restrições legais
à liberdade de exercício profissional somente poderiam ser levadas a efeito no que
respeita às qualificações profissionais, devendo ser reputada inconstitucional a restrição
legal desproporcional e que violasse o conteúdo essencial daquela liberdade”.
No caso, a exigência do diploma de jornalista foi tida como desproporcional, já que tal
profissão não envolveria riscos, por exemplo, enquanto a restrição afrontaria ainda a
liberdade de expressão.
Em hipótese semelhante o Supremo avaliou a exigência de inscrição em Conselho
Profissional, como condição ao exercício de profissão artística de músico, assentando
pela sua incompatibilidade com a liberdade profissional: “A Constituição de 1988 não
recepcionou a Lei nº 3.857/1960 na parte em que esta exige prévia qualificação e
inscrição no órgão profissional para o exercício da profissão. Se é livre a manifestação
artística, seria de todo descabido cogitar-se em habilitação e registro como condições
para o seu exercício”. (RE 635023 ED, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda
Turma, julgado em 13/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-030 DIVULG 10-02-
2012 PUBLIC 13-02-2012).
DIREITO À INTIMIDADE E VIDA PRIVADA
Privacidade: é o direito à reserva de informações pessoais e da própria vida privada: the
right to be let alone (literalmente "o direito de ser deixado em paz"). É a vida particular,
compreendendo a intimidade como sendo sua principal manifestação.
Intimidade: está relacionada com o modo de ser de cada pessoa, ao mundo
intrapsíquico aliado aos sentimentos identitários próprios (autoestima, autoconfiança) e
184
à sexualidade. Compreende as esferas confidencial e do segredo, na medida em que a

pessoa não pretende que certos aspectos de sua vida cheguem a conhecimento de
terceiros.
Na atualidade, devido ao avanço tecnológico a correspondência comercial eletrônica,
com fito de publicidade, tornou-se prática usual, especialmente, por e-mail. Entretanto,
essa prática consiste em afronta à intimidade da pessoa natural, mormente, porque o
correio eletrônico não se reveste da mesma abertura pública que o endereço postal, o
qual, em princípio é público.
Restrições à privacidade com consentimento do indivíduo – Os direitos
fundamentais não são suscetíveis de renúncia plena, mas podem ser objeto de
autolimitações, que não esbarrem no núcleo essencial da dignidade da pessoa humana.
Outrossim, verifica-se tendência de tomar como justificável a intrusão sobre a vida
privada de alguém quando houver relevância pública na notícia. No contexto de
ponderação entre o interesse público na notícia e a privacidade do indivíduo,
compreende-se que pessoas públicas ou envolvidas em assuntos públicos detenham
menor pretensão de retraimento da mídia. Isso também serve para o artista de renome
o esportista famoso.
Privacidade e sigilo bancário/fiscal – Sujeito à proteção da vida privada do indivíduo.
O STF admite a quebra do sigilo pelo Judiciário ou por CPI (federal ou estadual, mas
não municipal), mas resiste a que o MP possa requisita-la diretamente, por falta de
autorização legal específica (salvo a hipótese de existir procedimento administrativo
investigando utilização indevida de patrimônio público). O STF não toma a quebra do
sigilo bancário como decisão integrante do domínio de matérias sob reserva de
jurisdição.
A Lei Complementar n.º 105/2001 atribui a agentes tributários, no exercício do poder de
fiscalização, o poder de requisitar informações referentes a operação e serviços das
instituições financeiras, independente de autorização judicial. Mas o STF decidiu no RE
389808 não ser possível:
SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS -RECEITA FEDERAL.
Conflita com a Carta da Republica norma legal atribuindo à
Receita Federal -parte na relação jurídico-tributária -o
afastamento do sigilo de dados relativos ao
contribuinte.XII5ºConstituição Federal Carta da Republica
(389808 PR , Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de
Julgamento: 15/12/2010, Tribunal Pleno, Data de Publicação:
DJe-086 DIVULG 09-05-2011 PUBLIC 10-05-2011 EMENT
VOL-02518-01 PP-00218)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO. QUEBRA DE

SIGILO BANCÁRIO. COMPARTILHAMENTO DAS
INFORMAÇÕES COM A RECEITA FEDERAL.
IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - Não é cabível,
em sede de inquérito, encaminhar à Receita Federal
informações bancárias obtidas por meio de requisição judicial
quando o delito investigado for de natureza diversa daquele
apurado pelo fisco.. Inq 2593 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL
AG.REG. NO INQUÉRITO Relator(a): Min. RICARDO
LEWANDOWSKI Julgamento: 09/12/2010 - Órgão
Julgador: Tribunal Pleno
O sigilo haverá de ser quebrado em havendo necessidade de preservar um outro valor
com status constitucional, que se sobreponha ao interesse na manutenção do sigilo.

185
Deve estar caracterizada a adequação da medida ao fim pretendido, bem assim a sua
efetiva necessidade.
Privacidade e inviolabilidade de domicílio – O STF vê como objeto de garantia
qualquer compartimento habitado, qualquer aposento ocupado de habitação coletiva e
qualquer compartimento onde alguém exerce profissão ou atividade. Assim o conceito
de domicílio abrange todo lugar privativo, ocupado por alguém, com direito próprio e de
maneira exclusiva, mesmo sem caráter definitivo ou habitual. Abrangência ampla,
alcançando não somente o escritório de trabalho, como também o estabelecimento
industrial e clube recreativo (aposento de habitação coletiva, trailer, etc.).
O direito à inviolabilidade do domicílio tem nítida eficácia horizontal. Repele a ação
estatal e também de outros particulares.
Há exceções ao direito à inviolabilidade do domicílio: 1) em caso de flagrante delito, a
qualquer momento; 2) em caso de desastre ou para prestar socorro, 3) através de
autorização judicial, durante o dia.
Importante decisão do STF validou o ingresso em escritório de advocacia e a realização
de escuta ambiental, mesmo no período noturno. Entendeu-se que é excepcional a
situação do advogado que é também investigado e que não foi aniquilado o núcleo
do direito fundamental:
“Observou-se, de início, que tais medidas não poderiam jamais
ser realizadas com publicidade alguma, sob pena de intuitiva
frustração, o que ocorreria caso fossem praticadas durante o dia,
mediante apresentação de mandado judicial. Afirmou-se que a
Constituição, no seu art. 5º, X e XI, garante a inviolabilidade da
intimidade e do domicílio dos cidadãos, sendo equiparados a
domicílio, para fins dessa inviolabilidade, os escritórios de
advocacia, locais não abertos ao público, e onde se exerce
profissão (CP, art. 150, § 4º, III), e que o art. 7º, II, da Lei
8.906/94 expressamente assegura ao advogado a
inviolabilidade do seu escritório, ou local de trabalho, de seus
arquivos e dados, de sua correspondência, e de suas
comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de
busca ou apreensão determinada por magistrado e
acompanhada de representante da OAB. Considerou-se,
entretanto, que tal inviolabilidade cederia lugar à tutela
constitucional de raiz, instância e alcance superiores
quando o próprio advogado seja suspeito da prática de
crime concebido e consumado, sobretudo no âmbito do seu
escritório, sob pretexto de exercício da profissão. Aduziu-se
que o sigilo do advogado não existe para protegê-lo quando
cometa crime, mas proteger seu cliente, que tem direito à ampla
defesa, não sendo admissível que a inviolabilidade transforme o
escritório no único reduto inexpugnável de criminalidade.
Enfatizou-se que os interesses e valores jurídicos, que não têm
caráter absoluto, representados pela inviolabilidade do domicílio
e pelo poder-dever de punir do Estado, devem ser ponderados
e conciliados à luz da proporcionalidade quando em conflito
prático segundo os princípios da concordância. (...)”.
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
“Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei”.

186
No que respeita aos particulares, tem ele como corolário a afirmação de que somente
a lei pode criar obrigações e, por outro lado, a asserção de que a inexistência de lei
proibitiva de determinada conduta implica ser ela permitida. Relativamente ao Poder
Público, o princípio consagra a ideia de que o Estado se sujeita às leis e o ato de
governar é atividade cuja realização exige a edição de leis. (pode fazer apenas o
permitido em lei).
“Reserva legal” – quando o texto constitucional exige expressamente regulação
mediante lei para uma matéria específica. José Afonso da Silva diferencia o princípio
da legalidade e o de reserva de lei. O primeiro significa a submissão e o respeito à lei,
ou atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em
estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há necessariamente de
fazer-se por lei formal, na maneira estabelecida constitucionalmente para tanto. A
legalidade é mais abrangente e pode ser atendida com a edição de medida provisória,
a reserva legal, a seu turno, requer a edição de lei propriamente dita.
Nossa jurisprudência consagra o entendimento de que obrigações acessórias podem
ser instituídas mediante atos infralegais.
INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIAS E COMUNICAÇÕES
É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e
das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses
e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal. As violações de correspondência e de comunicação telegráfica são
crimes previstos no CP (art. 151 e parágrafos) e na Lei nº 6538/78, que dispõe sobre os
serviços postais. Na vigência de estado de defesa ou de sítio poderão ser estabelecidas
restrições à inviolabilidade de correspondência (arts. 136, I, b, e 139, III).
Somente em se tratando da inviolabilidade de comunicação telefônica, a CF admite a
quebra de sigilo para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (art.
5º, XII). Esse dispositivo foi regulamentado pela Lei nº 9296/96. a interceptação
telefônica depende de autorização judicial e somente pode ser permitida para a
apuração de crimes, mas não para qualquer tipo, pois a lei veda quando a prova puder
ser produzida por outros meios ou o fato investigado for punido, no máximo, com pena
de detenção.
A atuação do magistrado na autorização de escuta telefônica é limitada pelo texto
constitucional, pois somente poderá autorizar em caso de investigação criminal ou
instrução processual penal, na hipótese de crime apenado com reclusão. Os crimes
apenados com detenção e que são conexos, também podem se sujeitar à interceptação,
no mesmo contexto em que estejam sendo investigados aquele punidos com reclusão.
O STF já decidiu ser inadmissível a interceptação telefônica no curso de processo
de extradição. A intercepção telefônica nai se confunde com os registros de
ligação, já que a primeira não pode ser ordenada por CPI, enquanto a segunda
medida pode.
Quanto à prorrogação da interceptação telefônica, foi dito pelo STF no Iq 2424/RJ:
“Considerou-se, também, a orientação fixada pelo Supremo no julgamento o HC
83515/RS (DJU de 4.3.2005), no sentido de ser lícita a prorrogação do prazo para
interceptação telefônica, ainda que de modo sucessivo, quando o fato seja complexo e
o imponha a sua investigação, o que sucedera na espécie. Frisou-se que o prazo
máximo de 30 dias para a manutenção da interceptação da comunicação não pode ser
injustificadamente alargado, mas pode o magistrado, com outro motivo, e diversa
motivação, determinar nova interceptação do mesmo telefone”.
O STF também considera prova lícita a gravação telefônica feita por um dos
interlocutores da conversa, sem o conhecimento do outro (ex: Caso do Senador Delcídio
do Amaral). Afastou-se o argumento de afronta ao art. 5º, XII da CF ("XII - é inviolável o
187
sigilo das comunicações telefônicas, salvo por ordem judicial, nas hipóteses e na forma
que a lei estabelecer ..."), uma vez que esta garantia constitucional refere-se à
interceptação de conversa telefônica feita por terceiros, o que não ocorre na hipótese,
sobretudo quando a gravação é feita para defesa prórpia em procedimeno criminal e
não pese contra tal divulgação alguma específica razão jurídica de sigilo nem de reserva
(ex. Relação profissional, ministerial ou de particular tutela da intimidade). A gravação
é clandestina, mas não ilícita.
Na interceptação telefônica ilícita, a gravação deve ser feita por terceiro, de forma
clandestina, sem conhecimento de nenhum dos interlocutores. Dessa forma, é
considerada válida a gravação realizada por uma pessoa que vem sendo ameaçada de
morte por telefone. Observa-se que o juiz, nos termos do art. 147 do CP, não poderia
sequer autorizar a interceptação telefônica, pois o crime de ameaça é punido apenas
com detenção.
Somente em se tratando de crimes mais graves, em razão de serem punidos com
reclusão, a interceptação telefônica poderia se autorizada judicialmente. Nesses casos,
se a conversa telefônica for gravada por um dos interlocutores, ou por um terceiro de
forma consentida, mesmo sem autorização judicial, a prova será considerada válida (HC
75.338 – RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, informativo nº124 do STF).
A gravação ambiental é a captação por meio de fita magnética ou por qualquer outro
meio eletrônico ou ótico, de conversa ou imagem entre presentes. O STF já admitiu sua
validade quando a pessoa era vítima de concussão. A ilicitude da prova seria excluída
pela circunstância excludente da criminalidade denominada legítima defesa (RE
21.2081/RO, Rel. Min. Octávio Gallotti). Mas, o próprio STF, já considerou inválida essa
prova quando gravada numa “conversa informal” com presos, violando o direito ao
silêncio, também assegurado pela CF (HC 80.949/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
A lei de combate às organizações criminosas expressamente autoriza a interceptação
ambiental mediante circunstanciada autorização judicial.
DIREITO À IGUALDADE
Consiste em afirmar que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza (art. 5º, caput). Não se admite discriminação de qualquer natureza em relação
aos seres humanos.
Tudo o que está no artigo 1o pressupõe a existência de igualdade, bem como nos artigos
3º e 4o.. Também no artigo 5o. há expressas menções à igualdade.
Igualdade consiste em tratar igualmente os iguais, com os mesmos direitos e
obrigações, e desigualmente os desiguais.
Humberto Ávila estatui que a igualdade pode funcionar como regra, prevendo a
proibição de tratamento discriminatório; como princípio, instituindo um estado
igualitário como fim a ser promovido; e como postulado, sendo, neste último sentido,
como forma de estruturar a aplicação do próprio ordenamento jurídico.
Igualdade na lei x Igualdade perante a lei: Igualdade na lei é direcionada ao
legislador, que, no processo de formação do ato legislativo, não poderá incluir fatores
de discriminação responsáveis pela ruptura da isonomia. Já Igualdade perante a lei se
dirige aos aplicadores do direito, que não poderá aplicá-lo de forma discriminatória.
Discriminações (discriminação arbitrária) x Diferenciações (ou discriminação lícita,
adequada, razoável)
Como resultado final a CF busca a igualdade material (efetiva, real, concreta ou situada).
Para aplicação do princípio são necessárias as ações afirmativas para a garantia da
igualdade material, Exemplos: mercado de trabalho da mulher, cotas de vagas sem
serviços públicos, cotas em universidades. O princípio da igualdade não veda o
tratamento discriminatório entre indivíduos quando há razoabilidade para a
188
discriminação. Assim, vejamos, o princípio da igualdade não impede tratamento

discriminatório em concurso público, desde que haja razoabilidade para a discriminação
em razão das exigências do cargo. Vide Súmula 683 do STF: “O limite de idade para a
inscrição em concurso público só se legitima em face do artigo 7º, XXX, da Constituição,
quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”.
Essas restrições somente serão lícitas se previstas em lei, não sendo o edital meio
idôneo a impor restrições.
Registre-se promulgação de novel legislação (Lei 12.990 de 9 de junho de 2014) a qual
assegura a reserva aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos
concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito
da ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL, das autarquias, das fundações públicas,
das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.
Não se pode cogitar em ofensa ao princípio da igualdade quando as discriminações são
previstas no próprio texto da CF: trabalho da mulher, reserva dos cargos públicos a
brasileiros natos, aposentadoria com menor tempo de contribuição para as mulheres,
dispensa do serviço militar obrigatório aos homens, etc.
Por outro lado, segundo orientação do STF, o princípio constitucional da isonomia não
autoriza o Judiciário estender vantagens concedidas a um grupo determinado de
indivíduos a outros grupos, não contemplados pela lei, sob pena de ofensa ao princípio
da separação de poderes.
Teoria do Impacto Desproporcional: significa toda e qualquer prática empresarial,
política governamental ou semigovernamental, de cunho legislativo ou administrativo,
ainda que não apresente intenção alguma discriminatória no momento de sua
concepção, que deva ser invalidada por violação do princípio constitucional da igualdade
material se, em consequência de sua aplicação, resultarem efeitos nocivos de incidência
especialmente desproporcional sobre certas categorias de pessoas.
O mais célebre caso de aplicação da Teoria do Impacto Desproporcional no direito
brasileiro correspondeu à apreciação da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n. º
1946-DF. Neste caso considerou-se que a extensão do teto dos benefícios
previdenciários ao salário-maternidade transferiria ao empregador a responsabilidade
pelo pagamento da diferença, durante o período da sobredita licença, entre o salário
efetivamente recebido pela gestante e o teto em questão. Entendeu-se, pela aplicação
da Teoria do Impacto Desproporcional, que o limite dos benefícios não poderia ser
aplicado ao salário-maternidade, sob pena de inconstitucionalidade, porque teria o efeito
concreto de incrementar a discriminação contra a mulher no mercado de trabalho, em
absoluta afronta à igualdade de gêneros insculpida como cláusula pétrea, nos termos
do quanto disposto no art. 5ª, inciso I, bem como no art. 60, §4ª, inciso IV, ambos da
Constituição Federal Brasileira.
E é justamente aqui, na Teoria do Impacto Desproporcional, que se abre campo para a
aplicação do Direito à Adaptação Razoável. Embora inicialmente a norma possa não
acarretar, em abstrato, discriminações de fato ou indiretas, sua aplicação pode implicar
efeitos nocivos de incidência especialmente desproporcionais sobre certas categorias
de pessoas; no caso, as com deficiência.
Cumpre anotar, então, que o Direito à Adaptação Razoável consiste na prerrogativa das
pessoas com deficiência em buscar modificações e ajustes, necessários e adequados,
que não acarretem ônus desproporcional ou indevido, que sejam imprescindíveis, em
cada caso, para que possam gozar ou exercer, em igualdade de oportunidades com as
demais pessoas, todos os direitos humanos e liberdades fundamentais. Então, podemos
afirmar que a não realização da adaptação em testilha, quando possível e razoável,
seguramente pode gerar discriminações negativas em desfavor das pessoas com
deficiência, em absoluta afronta ao núcleo existencial mínimo imprescindível à

189
manutenção da dignidade da pessoa humana afeta a categoria de pessoas

notadamente prejudicadas em seus direitos e garantias individuais.
DIREITO À SEGURANÇA
Segundo Manoel Gonçalves Ferreiro Filho, os direitos relativos à segurança do indivíduo
abrangem os direitos subjetivos em geral (direito à legalidade e à segurança das
relações jurídicas) e os relativos à segurança pessoal (incluem o respeito à liberdade
pessoal, a inviolabilidade da intimidade, do domicílio e das comunicações pessoais e a
segurança em matéria jurídica).
Esse direito fundamental abrange a segurança pública (polícia), a segurança social e a
segurança jurídica (ato jurídico perfeito, coisa julgada, direito adquirido).
ABUSO DE DIREITO INDIVIDUAL OU POLÍTICO
Não existe direito absoluto. Assim, os direitos fundamentais não são absolutos nem
ilimitados. Encontram limitações na necessidade de se assegurar o exercício de outros
direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (Princípio da relatividade ou
convivência das liberdades públicas), bem como encontram limites externos,
decorrentes da necessidade de sua conciliação com as exigências da vida em
sociedade, traduzidas na ordem pública, ética social, autoridade do Estado etc.,
resultando, daí, restrições dos direitos fundamentais em função dos valores aceitos pela
sociedade.
Os direitos individuais, enquanto direitos de hierarquia constitucional somente podem
ser limitados por expressa disposição constitucional ou mediante lei ordinária com
fundamento imediato na própria constituição. Ex: liberdade de reunir-se, sem armas
(XVI), liberdade de locomoção em tempo de paz (XV).
Os diversos sistemas constitucionais prevêem diferentes modalidades de limitação ou
restrição dos direitos individuais, levando em conta a experiência histórica e tendo em
vista considerações de índole sociológica e cultural. O estabelecimento de reservas
legais impede a multiplicação de conflitos entre direitos individuais diversos, além de
trazer segurança jurídica, pois impede o estabelecimento de restrições arbitrárias ou
aleatórias.
A Constituição autoriza em diversas disposições a intervenção do legislador no âmbito
de proteção dos direitos fundamentais. Ex: Prestação de assistência religiosa na
entidades civis e militares de internação coletiva é assegurada, nos termos da lei (artigo
5º, VII). É o caso de reserva legal simples, exigindo-se que eventual restrição esteja
prevista em lei. Outros exemplos: VI – é inviolável a liberdade de consciência e de
crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma
da lei, a proteção aos locais de culto e suas liturgias”. Tem-se uma reserva legal
qualificada quando a Constituição não se limita a exigir que eventual restrição ao
âmbito de proteção de determinado direito seja previsto em lei, estabelecendo também
as condições especiais, os fins a serem perseguidos ou os meios a serem
utilizados. Ex: Artigo 5º, XIII: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Em
Representação (930) o STF assentou que as condições de capacidade não podem ser
estabelecidas pelo legislador ordinário sem atender aos critérios de razoabilidade,
cabendo ao Judiciário apreciar se as restrições são legítimas e justificadas pelo
interesse público.
De outro lado, limites e restrições aos direitos fundamentais serão impostos, de forma
legítima, no estado de defesa, hipótese na qual algumas medidas poderão ser adotadas:
I - restrições aos direitos de a) reunião, ainda que exercida no seio das associações; b)
sigilo de correspondência; c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica; II - ocupação
e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública,
respondendo a União pelos danos e custos decorrentes. (Art. 136 da CF/88).
190
Limites dos limites: Da análise dos direitos individuais pode-se extrair a conclusão que
direitos, liberdades, poderes e garantias são passíveis de limitação. Contudo, tais
restrições são limitadas e as restrições decorrem da própria Constituição Federal, no
intuito de preservar o núcleo essencial do direito fundamental. Esta temática está
relacionada às condições formais e materiais que devem balizar a atuação do legislador
infraconstitucional na criação de restrições legislativas ao conteúdo dos direitos
fundamentais (“limites dos limites”). A expressão “limites dos limites” foi utilizada por
Karl August Betterman, em uma conferência realizada em Berlin (1964), na qual
sustentou que “as limitações aos direitos fundamentais, para serem legitimas, devem
atender a um conjunto de condições materiais e formais estabelecidas na Constituição,
que são os limites dos limites dos direitos fundamentais.
Na CF/88, embora não exista previsão expressa de um regime de restrições, os “limites
dos limites” podem ser deduzidos de vários princípios nela consagrados, dentre eles, o
princípio do Estado de direito (art. 1º), o princípio da legalidade e da reserva legal, o
princípio da segurança jurídica e p princípio da razoabilidade.
No sistema constitucional brasileiro, podem ser claramente identificados alguns
requisitos a serem necessariamente observados pela norma restritiva de direitos
fundamentais.
I) Requisito formal: atua como espécie de “zona de proteção formal” dos
direitos fundamentais. É o caso da exigência de lei para a restrição de um
direitos fundamental (principio da reserva legal). A restrição deve estar
expressa ou implicitamente autorizada (reserva de lei restritiva).
II) Requisitos materiais: assegurar a conformidade substancial da lei restritiva
com os princípios e regras da constituição, dentre os quais o princípio da não
retroatividade, o postulado da proporcionalidade, o princípio da generalidade
e abstração e o princípio de proteção do núcleo essencial.
ATENÇÃO: PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DO NÚCLEO ESSENCIAL – destina-se a

evitar o esvaziamento do conteúdo do direito fundamental decorrente de
restrições descabidas, desmesuradas ou desproporcionais. Hesse reconhece o
princípio da proporcionalidade como meio adequado a combater uma limitação arbitrária
e desarrazoada do núcleo essencial dos direitos fundamentais.
Nossa Constituição veda expressamente qualquer proposta de emenda tendente a
abolir os direitos e garantias individuais (artigo 60, §4º, IV).
TEORIAS ACERCA DO CONTROLE DA GARANTIA DO NÚCLEO ESSENCIAL

TEORIA RELATIVA Definição do conteúdo essencial de um direito fundamenta
DO NÚCLEO não pode ser fixada a priori, mas somente caso a caso, de
ESSENCIAL acordo com os valores, interesses e bens constitucionais
envolvidos, numa típica ponderação feita com apoio no
princípio da proporcionalidade;
TEORIA ABSOLUTA O núcleo essencial de um direito fundamental deve ser
DO NÚCLEO definido a priori e, a partir de então, não estará mais sujeito
ESSENCIAL a reavaliações baseadas nas contingências do caso, pois
esse mínimo de proteção efetiva não pode ficar à mercê de
ponderações posteriores.
TEORIA DA Diferentemente da teoria absoluta, o “conteúdo essencial
RELATIVIZAÇÃO dos direitos fundamentais é resultado da utilização do
RECÍPROCA DE princípio “imanente” da ponderação de bens, a partir dos
RESULTADO
191
ABSOLUTO (TEORIA outros “conteúdos essenciais” igualmente previstos nas

MISTA) constituições”.
TEORIA DO NÚCLEO O conteúdo dos direitos fundamentais compreende duas
ACIDENTAL partes distintas: a) um núcleo essencial; b) um núcleo
RELATIVO (TEORIA acidental.
MISTA)
Aplicando o princípio da proteção do núcleo essencial, o STF reconheceu a

inconstitucionalidade da lei de crimes hediondos, no artigo que impõe o regime
integralmente fechado para cumprimento da condenação, por violação ao núcleo
essencial do direito fundamental à individualização da pena. O regime
integralmente fechado para todos é incompatível com a ideia de individualização, pois
não permite que se levem em conta as particularidades de cada indivíduo, a sua
capacidade de reintegração social.
Ainda quanto aos limites dos direitos fundamentais, vigem as teorias interna e externa
para justificar a possibilidade de limites e restrições. A compreensão da diferença entre
a teoria interna e externa passa, em princípio, pelo estabelecimento das definições
terminológicas utilizadas por elas. Normalmente, as palavras “limites” e “restrições” são
utilizadas como sinônimos, o que, para parte da doutrina, é um erro. Para quem enxerga
a diferença, limites são processos internos, não influenciados por processos externos.
Já as restrições não influenciam no conteúdo do direito, mas, simplesmente, restringem
seu exercício em um determinado caso concreto, não afetando sua validade. Assim, a
teoria interna trabalha com o conceito de limites, sem pensar em influências
externas, não havendo possibilidade de colisão de direitos. A ideia central da teoria
interna é de que o direito cessa onde o abuso começa (ex: no direito à liberdade de
expressão). Já a teoria externa está diretamente ligada às idéias de Dworking e
Alexy, preocupando-se com as influências exteriores para a restrição ou
sopesamento de princípios. A ideia é de que os princípios exigem que algo seja
realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas
existentes. A solução entre a aplicabilidade da teoria interna ou externa para Alexy pode
ser solucionada ao se partir do pressuposto de que as normas de direitos fundamentais
são princípios ou regras, se forem consideradas princípios refuta-se a teoria interna, se
forem consideradas normas, refuta-se a teoria externa.
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Reconhece-se ao legislador o poder de conformação dentro dos limites estabelecidos
pela Constituição. No entanto, o excesso de poder no âmbito da discricionariedade
legislativa pode ensejar a censura judicial. A utilização do princípio da proporcionalidade
ou da proibição do excesso envolve a apreciação da necessidade e adequação da
providência legislativa. O meio é adequado se, com sua utilização, o evento pretendido
puder ser alcançado; é necessário, se o legislador não dispõe de outro meio eficaz e
menos restritivo aos direitos fundamentais. Uma lei será inconstitucional, por infringente
ao princípio da proporcionalidade se existirem outras medidas menos lesivas.
Humberto Ávila trata a proporcionalidade, assim como a igualdade, como
POSTULADO, valendo como critério de controle de atos do Poder Público. O
primeiro problema que surge refere-se à sua aplicação, visto que o conceito de
proporção perpassa sem limites ou critérios na teoria do direito e na ciência jurídica.
Explica o autor que a ideia de proporção de que se cuida repousa numa relação de
causalidade entre dois elementos empiricamente discerníveis: um meio e um fim, (...)

192
“de tal sorte que se possa proceder aos três exames fundamentais: o da adequação
(dentre os meios disponíveis e igualmente adequados para promover o fim, não há outro
meio menos restritivo do(s) direito(s) fundamentais afetados?) e o da proporcionalidade
em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoção do fim correspondem às
desvantagens provocadas pela adoção do mesmo?)” A segunda dificuldade que deflui
desse conceito refere-se a seu funcionamento, especialmente, no que tange à
adequação (os meios escolhidos devem ser necessários dentre aqueles disponíveis).
Ao lado da proibição do excesso tem a Corte Constitucional alemã apontando a lesão

AO PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE, segundo o qual o
Estado deve tomar medidas protetivas adequadas e eficazes à defesa dos direitos
fundamentais.
O princípio da proporcionalidade vem sendo utilizado pelo Supremo como instrumento
para solução de colisão entre direitos fundamentais.
DUPLO CONTROLE DE PROPORCIONALIDADE – Em relação ao princípio da
proporcionalidade, o duplo controle seria aquele que, em primeiro lugar, haveria uma
análise do princípio da proporcionalidade para se saber se a lei, em abstrato, feriu
direitos fundamentais e, depois de verificada a constitucionalidade, precisaria passar
por uma segunda etapa, para verificar se, no caso concreto, este princípio foi ferido.
Outra limitação implícita diz respeito à proibição de leis restritivas, de conteúdo
casuístico ou discriminatório, de forma a ser respeitado o princípio da isonomia. Em
outras palavras, as restrições aos direitos e garantias individuais devem ser
estabelecidas por leis que atendam ao requisito da generalidade e da abstração.
Canotilho adverte para a possibilidade de existirem leis individuais camufladas que
formalmente contêm uma normação geral, mas materialmente, segundo o conteúdo ou
efeitos dirigem-se a um círculo determinado de pessoas.
IMPORTANTE! DIREITOS FUNDAMENTAIS E O ESTADO DE COISA

INCONSTITUCIONAL
*Dizer o Direito
CONCEITO
O Estado de Coisas Inconstitucionais ocorre quando verifica-se a existência de um
quadro de violação GENERALIZADA e SISTÊMICA de direitos fundamentais, causado
pela inercia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em
modificar a conjuntura, de modo que apenas transformações estruturais da atuação do
Poder Público e a atuação de uma pluralidade de autoridades podem alterar a situação
inconstitucional.
Obs.: conceito baseado nas lições de Carlos Alexandre de Azevedo Campos (O Estado
de Coisas Inconstitucional e o litígio estrutural. Disponível em:
http://www.conjur.com.br/2015-set-01/carloscampos-estado-coisas-inconstitucional-
litigio-estrutural), artigo cuja leitura se recomenda. Exemplo: no sistema prisional
brasileiro existe um verdadeiro "Estado de Coisas
Inconstitucional".
ORIGEM
A ideia de que pode existir um Estado de Coisas Inconstitucional e que a Suprema Corte
do país pode atuar para corrigir essa situação surgiu na Corte Constitucional da
Colômbia, em 1997, com a chamada "Sentencia de Unificación (SU)". Foi aí que
primeiro se utilizou essa expressão.
193
Depois disso, a técnica já teria sido empregada em mais nove oportunidades naquela
Corte.
Existe também notícia de utilização da expressão pela Corte Constitucional do Peru.
PRESSUPOSTOS
Segundo aponta Carlos Alexandre de Azevedo Campos, citado na petição da ADPF
347, para reconhecer o estado de coisas inconstitucional, exige-se que estejam
presentes as seguintes condições:
a) Vulneração massiva e generalizada de direitos fundamentais de um número
significativo de pessoas;
b) Prolongada omissão das autoridades no cumprimento de suas obrigações para
garantia e promoção dos direitos;
c) A superação das violações de direitos pressupõe a adoção de medidas
complexas por uma pluralidade de órgãos, envolvendo mudanças estruturais, que
podem depender da alocação de recursos públicos, correção das políticas públicas
existentes ou formulação de novas políticas, dentre outras medidas; e
d) Potencialidade de congestionamento da justiça, se todos os que tiverem os seus
direitos violados acorrerem individualmente ao Poder Judiciário
CONSEQUÊNCIAS
O que a Corte Constitucional do país faz após constatar a existência de um ECI?
O ECI gera um “litígio estrutural”, ou seja, existe um número amplo de pessoas que são
atingidas pelas violações de direitos. Diante disso, para enfrentar litígio dessa espécie,
a Corte terá que fixar “remédios estruturais” voltados à formulação e execução de
políticas públicas, o que não seria possível por meio de decisões mais tradicionais.
A Corte adota, portanto, uma postura de ativismo judicial estrutural diante da omissão
dos Poderes Executivo e Legislativo, que não tomam medidas concretas para resolver
o problema, normalmente por falta de vontade política.
APLICAÇÃO
É medida excepcional.
O reconhecimento do Estado de Coisas Inconstitucional é uma técnica que não está
expressamente prevista na Constituição ou em qualquer outro instrumento normativo e,
considerando que "confere ao Tribunal uma ampla latitude de poderes, tem-se
entendido que a técnica só deve ser manejada em hipóteses excepcionais, em que,
além da séria e generalizada afronta aos direitos humanos, haja também a constatação
de que a intervenção da Corte é essencial para a solução do gravíssimo quadro
enfrentado. São casos em que se identifica um “bloqueio institucional” para a garantia
dos direitos, o que leva a Corte a assumir um papel atípico, sob a perspectiva do
princípio da separação de poderes, que envolve uma intervenção mais ampla sobre o
campo das políticas públicas." (Trecho da petição inicial da ADPF 347).
10.5.1. ADPF e o sistema penitenciário brasileiro
Em maio de 2015, o Partido Socialista e Liberdade (PSOL) ajuizou ADPF pedindo que
o STF declare que a situação atual do sistema penitenciário brasileiro viola preceitos
fundamentais da Constituição Federal e, em especial, direitos fundamentais dos presos.
Em razão disso, requer que a Corte determine à União e aos Estados que tomem uma
série de providências com o objetivo de sanar as lesões aos direitos dos presos.
Na petição inicial, que foi subscrita pelo grande constitucionalista Daniel Sarmento,
defende-se que o sistema penitenciário brasileiro vive um "Estado de Coisas
Inconstitucional". São apontados os pressupostos que caracterizam esse ECI:
a) violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais;
b) inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em
modificar a
194
conjuntura;
c) situação que exige a atuação não apenas de um órgão, mas sim de uma
pluralidade de
autoridades para resolver o problema.
A ação foi proposta contra a União e todos os Estados-membros.
1) Medidas requeridas na ação
Na ação, pede-se que o STF reconheça a existência do "Estado de Coisas
Inconstitucional" e que ele expeça as seguintes ordens para tentar resolver a situação:
1.1) O STF deveria obrigar que os juízes e tribunais do país:
a) quando forem decretar ou manter prisões provisórias, fundamentem essa
decisão dizendo expressamente o motivo pelo qual estão aplicando a prisão e não uma
das medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP;
b) implementem, no prazo máximo de 90 dias, as audiências de custódia (sobre as
audiências
de custódia, leia o caderno de processo penal);
c) quando forem impor cautelares penais, aplicar pena ou decidir algo na execução
penal, levem em consideração, de forma expressa e fundamentada, o quadro dramático
do sistema penitenciário brasileiro;
d) estabeleçam, quando possível, penas alternativas à prisão;
e) abrandar os requisitos temporais necessários para que o preso goze de
benefícios e direitos, como a progressão de regime, o livramento condicional e a
suspensão condicional da pena, quando ficar demonstrado que as condições de
cumprimento da pena estão, na prática, mais severas do que as previstas na lei em
virtude do quadro do sistema carcerário; e
f) abatam o tempo de prisão, se constatado que as condições de efetivo
cumprimento são, na prática, mais severas do que as previstas na lei. Isso seria uma
forma de "compensar" o fato de o Poder Público estar cometendo um ilícito estatal.
1.2) O STF deveria obrigar que o CNJ:
g) coordene um mutirão carcerário a fim de revisar todos os processos de execução
penal em
curso no País que envolvam a aplicação de pena privativa de liberdade, visando a
adequá-los às medidas pleiteadas nas alíneas “e” e “f” acima expostas.
1.3) O STF deveria obrigar que a União:
h) libere, sem qualquer tipo de limitação, o saldo acumulado do Fundo Penitenciário
Nacional (FUNPEN) para utilização na finalidade para a qual foi criado, proibindo a
realização de novos contingenciamentos.
2) O STF ainda não julgou definitivamente o mérito da ADPF, mas já apreciou o pedido
de liminar. O que a Corte decidiu?
O STF decidiu conceder, parcialmente, a medida liminar e deferiu apenas os pedidos
"b" (audiência de custódia) e "h" (liberação das verbas do FUNPEN).
O Plenário reconheceu que no sistema prisional brasileiro realmente há uma violação
generalizada de direitos fundamentais dos presos. As penas privativas de liberdade
aplicadas nos presídios acabam sendo penas cruéis e desumanas.
Diante disso, o STF declarou que diversos dispositivos constitucionais, documentos
internacionais (o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, a Convenção contra
a Tortura e outros Tratamentos e Penas Cruéis, Desumanos e Degradantes e a
Convenção Americana de Direitos Humanos) e normas infraconstitucionais estão sendo
desrespeitadas.
Os cárceres brasileiros, além de não servirem à ressocialização dos presos, fomentam
o aumento da criminalidade, pois transformam pequenos delinquentes em “monstros do
crime”. A prova da ineficiência do sistema como política de segurança pública está nas
altas taxas de reincidência. E o reincidente passa a cometer crimes ainda mais graves.
Vale ressaltar que a responsabilidade por essa situação deve ser atribuída aos três
Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), tanto da União como dos Estados-
Membros e do Distrito Federal.
195
A ausência de medidas legislativas, administrativas e orçamentárias eficazes representa

uma verdadeira "falha estrutural" que gera ofensa aos direitos dos presos, além da
perpetuação e do agravamento da situação.
Assim, cabe ao STF o papel de retirar os demais poderes da inércia, coordenar ações
visando a resolver o problema e monitorar os resultados alcançados.
A intervenção judicial é necessária diante da incapacidade demonstrada pelas
instituições legislativas e administrativas.
No entanto, o Plenário entendeu que o STF não pode substituir o papel do Legislativo e
do Executivo na consecução de suas tarefas próprias. Em outras palavras, o Judiciário
deverá superar bloqueios políticos e institucionais sem afastar, porém, esses poderes
dos processos de formulação e implementação das soluções necessárias. Nesse
sentido, não lhe incumbe definir o conteúdo próprio dessas políticas, os detalhes dos
meios a serem empregados. Com base nessas considerações, foram indeferidos os
pedidos "e" e "f".
Quanto aos pedidos “a”, “c” e “d”, o STF entendeu que seria desnecessário ordenar aos
juízes e Tribunais que fizessem isso porque já são deveres impostos a todos os
magistrados pela CF/88 e pelas leis. Logo, não havia sentido em o STF declará-los
obrigatórios, o que seria apenas um reforço.
Ponto. Direitos e garantias individuais em espécie
1. DIREITO À VIDA (ART. 5º, CAPUT)

1.1. CONCEITOS
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-
se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do DIREITO À
VIDA, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...
O direito à vida tem duas acepções:
a) O direito de permanecer vivo: Ninguém tem direito a tirar a vida de outrem (salvo
guerra);
b) Direito a uma vida digna: Interpretação conjunta do art. 1º, III e art. 170.
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem
como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana;
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre

iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça
social, observados os seguintes princípios:
O direito à vida é, além de inviolável, irrenunciável.
Inviolabilidade: Proteção contra violação por parte de TERCEIROS.
Irrenunciabilidade: Protege a vida contra o PRÓPRIO TITULAR.

196
A doutrina costuma dizer que todos direitos fundamentais são irrenunciáveis. Isso quer
dizer que não se pode abrir mão de forma definitiva do direito; pode ocorrer apenas o
seu não exercício temporário.
Quando a constituição diz que o direito à vida é inviolável, não significa que ele seja
absoluto.
Direito à vida de uma pessoa X Direito à vida de outra: um dos dois terá que ceder,
como ocorre no estado de necessidade, na legítima defesa, no caso de a vida da
gestante estar em risco em razão da gravidez, em que o Código Penal permite o aborto
(ABORTO TERAPÊUTICO).
CP Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Direito à vida de uma pessoa X Outros direitos assegurados pela Constituição: uma
prova de que o direito à vida não é absoluto está no próprio texto constitucional, quando
é consagrada a pena de morte, no artigo 5º, XLVII.
CF Art. 5º
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

XIX - declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso
Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas,
e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional;
Exemplo feito pelo legislador é o do art. 128, II, CP, caso em que o legislador penal
permite o aborto em caso de ESTUPRO.
CP Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante
ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Há alguns autores, no entanto, que sustentam que o direito à vida é inviolável e a

dignidade é um direito absoluto, portanto o art. 128, II não teria sido recepcionado pela
Constituição Federal. Crítica: só pensa na dignidade do feto, não na da mãe.
Feita esta análise, pode-se perceber que o direito à vida não é absoluto.
Vejamos as polêmicas:
1.2. TESTEMUNHAS DE JEOVÁ E O DIREITO À VIDA
Não admitem transfusão de sangue. Vida X DPH (Liberdade religiosa).
Segundo o STJ, o direito à vida sempre deve permanecer, uma vez que é um direito
antecedente, por isso, sempre prevalece no caso do direito à liberdade de religião.
1.3. EUTANÁSIA E O DIREITO À VIDA
Vida X DPH. Vida não é só permanecer vivo, é viver com dignidade.
1.4. ABORTO E O DIREITO À VIDA (DEBATE: LEGALIZAÇÃO DO ABORTO)
1.4.1. Argumentos contrários a legalização
- Vida humana começa com a concepção/nidação (7 a 10 dias após a concepção),
quando a gravidez se torna vida viável/Sistema nervoso central (+ ou - 14 dias).

197
- Proibição de insuficiência: Qualquer medida que não fosse a criminalização seria

insuficiente para proteger a inviolabilidade do direito à vida. Violaria o princípio da
proporcionalidade – “proibição por defeito”.
1.4.2. Argumentos favoráveis
- Direitos fundamentais da gestante: liberdade e direito ao próprio corpo (Canadá,
EUA). Não pode limitar a liberdade da gestante obrigando-a a dar vida ao feto.
Comparação com uma pessoa não ser obrigada a ficar ligada à outra por um tubo a fim
de garantir-lhe o direito de permanecer viva.
- Saúde Pública (argumento francês): A criminalização gera desigualdade. Quem

tem dinheiro vai a uma clínica. Quem não tem usa de métodos perigosos, o que vai de
encontro à proteção à vida.
Os gastos do SUS com complicações de abortos clandestinos são muito maiores que
os gastos que ocorreriam para a realização de abortos legalizados.
-ADI 3510: STF discutiu a lei de biossegurança: 6 x 5 a favor da lei. Os cinco

consideraram constitucional, mas estabeleceram uma série de restrições. O Min.
Relator Carlos Ayres Brito argumentou: “A inviolabilidade do direito à vida ocorre após
o nascimento quando o indivíduo passa a ser dotado de personalidade” (posicionamento
dele, e não do STF). – Teoria Natalista (da obtenção da personalidade – Venosa etc.).
BOM LIVRO: Virgílio Afonso da Silva: Constitucionalização do direito.

1.5. ABORTO DE FETOS ANENCEFÁLICOS E O DIREITO A VIDA (ADPF
54)
Atenção! Com o grande número de microcefalia, causados pela epidemia de ZIKA, é
provável que o assunto (em relação a fetos com microcefalia) novamente, chegue ao
STF.
A Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde do Brasil ingressou com uma

ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental no Supremo Tribunal
Federal (ADPF n.º 54) pedindo que a Corte Constitucional conferisse ao Código Penal
uma interpretação conforme a Constituição e declarasse que a interrupção da gravidez
de fetos anencefálicos não seria crime
1.5.1. Conceito de aborto
Aborto é a interrupção da vida intrauterina, com a destruição do produto da concepção
(MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial. São Paulo: Atlas,
24ª ed., 2006, p. 62).
1.5.2. O aborto no Brasil é crime?
SIM. O aborto no Brasil é crime, tipificado nos arts. 124, 125 e 126 do Código Penal.
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque: Pena -
detenção, de um a três anos.
Aborto provocado por terceiro

Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de três
a dez anos.
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de
quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante
fraude, grave ameaça ou violência
O Código Penal, em seu art. 128, traz duas hipóteses em que o aborto é permitido:
198
Inciso I: se não há outro meio de salvar a vida da gestante (aborto “necessário” ou

“terapêutico”).
Inciso II: no caso de gravidez resultante de estupro (aborto “humanitário”, “sentimental”,
“ético” ou “piedoso”).
Segundo o texto expresso do CP, essas são as duas únicas hipóteses em que o aborto
é permitido no Brasil.
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da
gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
1.5.3. Feto anencéfalo, segundo Min. Marco Aurélio (Relator da ADPF)
Anencefalia consiste na malformação do tubo neural, a caracterizar-se pela ausência
parcial do encéfalo e do crânio, resultante de defeito no fechamento do tubo neural
durante o desenvolvimento embrionário.
Essa má-formação é doença congênita letal, pois não há possibilidade de
desenvolvimento de massa encefálica em momento posterior, pelo que inexiste, diante
desse diagnóstico, presunção de vida extrauterina, até porque é consenso na medicina
que o falecimento é diagnosticado pela morte cerebral.
O CFM, mediante a Resolução 1.752/2004, considera os anencéfalos natimortos
cerebrais.
Desse modo, segundo o Min. Marco Aurélio, os fetos anencéfalos jamais se tornariam
pessoa. Assim, não se trata de vida em potencial, porém, seguramente, de morte.
1.5.4. Argumentos utilizados na ADPF a favor do aborto anencefálico
A ação foi assinada por Luís Roberto Barroso, hoje Ministro do STF, e tinha, entre
outros, os seguintes argumentos:
1) Como o feto anencéfalo não desenvolveu o cérebro, ele não teria qualquer
condição de sobrevivência extrauterina;
2) Perdurar a gestação por meses seria apenas prolongar o sofrimento da mãe,
considerando que a morte da criança ao nascer, ou mesmo antes do parto, seria
cientificamente inevitável;
3) Rigorosamente, não haveria nem mesmo aborto porque o feto anencéfalo é
desprovido de cérebro e, segundo a Lei n.º 9.434/1997, o marco legislativo para se aferir
a morte de uma pessoa ocorre no momento em que se dá sua morte cerebral
Os autores da ADPF falam que na época do CP não havia exames que diagnosticavam
a anencefalia, por isso não foi previsto no CP. Então, por uma interpretação evolutiva,
poder-se-ia acrescentar essa hipótese.
Expressão de Barroso, “desacordo moral razoável”. São as questões limite, onde não
há uma opinião moral bem definida, pois ambos os argumentos são moralmente e
racionalmente defensáveis. Diante de um caso desses, o Estado não deve impor
condutas externas imperativas, ou seja, não pode punir um dos argumentos, deve o
Estado deixar que cada pessoa decida de acordo com a sua consciência.
1.5.5. Argumentos utilizados na ADPF contra o aborto anencefálico
Outros setores da sociedade e, em especial a Igreja Católica, mostram-se
completamente contrários à possibilidade de aborto de fetos anencefálicos.
Para tanto, valem-se das seguintes razões:
1) O feto já pode ser considerado um ser humano e deve ter seu direito à vida
respeitado;
199
2) Haveria chances de sobrevivência extrauterina, como no caso raro de uma

criança chamada Marcela de Jesus Galante Ferreira, que foi diagnosticada como feto
anencéfalo, mas teria sobrevivido 1 ano e 8 meses após o parto (conhecido como “Caso
Marcela”);
3) A legalização do aborto de fetos anencefálicos representaria o primeiro passo
para a legalização ampla e irrestrita dos abortos no Brasil;
4) O aborto de fetos anencefálicos seria um tipo de aborto eugênico, isto é, uma
espécie de aborto preconizada por regimes arianos, como o nazista, no qual se
eliminariam indivíduos com deficiências físicas ou mentais, em uma forma de purificação
da raça
A Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) chegou, inclusive, a pedir para
intervir na ADPF como amicus curiae (intervenção processual atípica de terceiros), o
que, no entanto, foi negado pelo Ministro Relator da ação
1.5.6. Decisão do STF
É inconstitucional a interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto
anencéfalo seria conduta tipificada nos arts. 124, 126 e 128, I e II, do CP. A interrupção
da gravidez de feto anencéfalo é atípica. Não se exige autorização judicial para que o
médico realize a interrupção de gravidez de feto anencéfalo
Assim, médicos que fazem a cirurgia e as gestantes que decidem interromper a gravidez
não cometem crime de aborto. Esta conduta é considerada atípica (atipicidade formal).
1) A equipe médica precisa de autorização para a retirada do feto anencefálico?
NÃO. Para interromper a gravidez de feto anencéfalo não é necessária autorização
judicial ou qualquer outra forma de permissão do Estado. Basta o diagnóstico de
anencefalia do feto.
Não é necessária autorização judicial por três motivos:
1) A equipe médica não está praticando qualquer fato típico;
2) Não há lei exigindo alvará judicial neste caso;
3) Nos casos do art. 128 do CP também não se exige autorização judicial (posição
majoritária).
1.5.7. Conflito aparente entre direitos fundamentais
Não há conflito entre o direito à vida dos anencéfalos e o direito da mulher à dignidade.
Isso porque, segundo o Min. Relator, direito à vida de anencéfalo seria um termo
antitético considerando que o anencéfalo, por ser absolutamente inviável, não seria
titular do direito à vida.
Assim, o alegado conflito entre direitos fundamentais seria apenas aparente. Assentou
que o feto anencéfalo, mesmo que biologicamente vivo, porque feito de células e tecidos
vivos, seria juridicamente morto, de maneira que não deteria proteção jurídica,
principalmente a jurídico-penal.
Corroborou esse entendimento ao inferir o conceito jurídico de morte cerebral da Lei
9.434/97, de modo que seria impróprio falar em direito à vida intra ou extrauterina do
anencéfalo, natimorto cerebral.
Destarte, a interrupção de gestação de feto anencefálico não configuraria crime contra
a vida, porquanto se revelaria conduta atípica.
2. DIREITO À PRIVACIDADE (ART. 5º, X)
2.1. CONCEITO E ESPÉCIES
CF Art. 5º, X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de
sua violação;
O direito à privacidade (gênero) engloba quatro espécies fundamentais de direitos:

direito à intimidade, direito à vida privada, direito à imagem e direito à honra, sendo
assegurada a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (art.
5º, X).
200
2.2. TEORIA DAS ESFERAS (ALEMANHA)

Quanto mais próxima do indivíduo estiver a esfera, maior a proteção a ser dada.
Nesse sentido, a esfera mais próxima seria a da intimidade, que são os segredos,
confidências etc. Exemplo: Diário.
A esfera seguinte seria a da vida privada, compreendendo os dados relativos a

situações de maior proximidade emocional (contextos relacionais específicos), como por
exemplo, as opções pessoais ou a orientação sexual do indivíduo.
Logo, a esfera pessoal, que diz respeito às relações com o meio social. Como por
exemplo, uma festa na casa de amigos, a ida a um clube, ambiente de trabalho, sigilo
bancário etc.
A outra esfera seria a da publicidade. Esta já não estaria protegida pela Constituição.
Exemplo: Artista em show está abrindo mão do direito à privacidade. Outro exemplo:
Informações em processo judicial que não tramita em segredo de justiça, informações
que caíram em domínio público etc. Nada disso está protegido, pois tudo está na esfera
da publicidade e não da privacidade.
Restrições legítimas ao direito à imagem: Câmeras de segurança, radares eletrônicos,

acontecimentos de interesse público (passeata). Deve-se sempre analisar se há justa
causa ou não para a exibição da imagem (proporcionalidade). Se há justa causa
(interesse público, por exemplo), a restrição é legítima, não havendo, assim, violação
ao direito à imagem.
OBS: as pessoas públicas, por se submeterem voluntariamente à exposição pública

(artistas, esportistas e políticos), abrem mão de uma parcela de sua privacidade, sendo
menor a intensidade de proteção (esfera privada e íntima). Entretanto, ainda podem se
opor à propagação da imagem ou divulgação de uma informação sem o consentimento
quando envolverem questões domésticas, familiares ou íntimas, hipóteses nas quais,
geralmente, a divulgação é abusiva. A proteção à privacidade de agentes políticos
eleitos pelo voto popular deve ocorrer apenas na esfera íntima, em razão de um
interesse geral na obtenção de certas informações de caráter pessoal.
A divulgação de uma informação invasiva da privacidade deve ser admitida quando

concorrerem os seguintes fatores:
-Licitude da informação
-Forma adequada de transmissão
-Contribuição para o debate de interesse geral ou relevância para formação da opinião
pública, eixo em torno do qual gira o direito à informação.
2.3. PRIVACIDADE X LIBERDADE DE INFORMAÇÃO
São restrições legítimas à privacidade:
-Atividades criminosas (“prevenção geral”).

-Fatos noticiáveis (enchentes, terremotos, catástrofes...).
-Gravação clandestina, quebra de sigilos de comunicações e dados.
2.3.1. Gravação clandestina (art. 5º X veda)
Art. 5º, X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação;

201
O direito à privacidade (art. 5º X) impede a utilização de gravações feitas sem o

conhecimento dos interlocutores ou sua divulgação sem o consentimento dos
participantes.
Pode ser uma gravação ambiental (câmera escondida), pessoal (gravador de bolso) ou
telefônica, feita por um dos interlocutores sem o conhecimento dos demais.
Nem sempre a gravação é ilícita, podendo ser utilizada como prova se houver uma justa
causa para tal.
A definição de justa causa depende de uma ponderação. Mas que fique claro: qualquer
limitação de direito fundamental só é justificada quando para salvaguardar outro direito
constitucional, que no caso concreto mereça ser sobreposto em relação aquele.
Exemplo: as gravações realizadas clandestinamente não são admitidas como prova no

processo (ilícitas) – art. 5º LVI -, salvo quando justificáveis com base em outros
princípios constitucionalmente consagrados, como no caso de uma gravação
clandestina utilizada pelo réu, no processo penal, para provar sua inocência (direito de
liberdade e garantia de ampla defesa).
Vejamos alguns casos que o STF entendeu haver “justa causa”:
1- Gravação feita pelo réu no processo penal para sua defesa: Prevalece o direito
à liberdade e ampla defesa do réu sobre o direito à privacidade.
2- Gravação feita em legítima defesa: Gravação feita contra sequestrador,

chantagista, estelionatário etc.
3- Gravação feita contra agente público: Fundamento nos princípios da

Administração (publicidade e moralidade). Novelino: Na realidade o ato do agente não
estaria protegido pela privacidade, pois estaria na esfera da publicidade.
4- Gravação feita para documentar conversas e serem utilizadas futuramente como

prova (direito de defesa): Para impedir de o sujeito negar o que tinha afirmado.
A gravação clandestina sem justa causa é vedada pelo art. 5º, X (privacidade).
2.3.2. Quebra de sigilos de dados (art. 5º X veda – privacidade e XII para alguns)
Consiste no acesso ao registro de determinadas informações, tais como: extratos
bancários, declarações de imposto de renda, registro de ligações telefônicas e dados
constantes de arquivos de computador.
Pode ocorrer a quebra de sigilo:
• Bancário:
• Fiscal: acesso as informações declaradas ao fisco;
• Telefônico: acesso ao registro das ligações telefônicas, não há acesso às
conversas da pessoa. Apenas se sabe os números, o tempo de ligação. O conteúdo das
conversas não fica gravado.
• Informático: acesso a dados de computador, pendrive.
Existe uma divergência sobre o enquadramento destes direitos. Para alguns, estariam
protegidos pelo direito à privacidade (art. 5º, X). No entanto, há quem entenda, inclusive
dentro do STF, que estariam protegidos pelo art. 5º, XII.
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
violação;

202
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados

e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses
processual penal;
Prima facie estes sigilos não podem ser quebrados, salvo se houver justificação para
isso.
1) Legitimados para pedir quebra de sigilo bancário
a) Poder Judiciário e CPI
Sigilo bancário poderia ser quebrado tanto pelo Poder Judiciário quanto por CPI federal
(um dos poderes próprios seria o da quebra de sigilo bancário) ou estadual (ACO
730/RJ).
O STF entendeu, na ACO 730/RJ, por 6 votos a 5, que a CPI estadual poderia quebrar
o sigilo bancário (não estendida aos municípios).
b) MP
O MP não tem legitimidade para requisitar diretamente a quebra de sigilo, deve fazer
através do Poder Judiciário. Porém, houve uma exceção quando se tratou de dinheiro
público. Desta forma, entende o STF, que, em regra, o MP não pode solicitar
diretamente a quebra de sigilo bancário, salvo quando houver verba pública envolvida.
c) TCU 18
O TCU, órgão auxiliar do Poder Legislativo na fiscalização do Poder Executivo, não pode
quebrar sigilo bancário.
d) Autoridade administrativa (Dizer o Direito)
Autoridade administrativa, em 2001 foi feita uma lei complementar (105/01), que dava
poderes às autoridades fazendárias, ao fisco para requisitar dados bancários
diretamente, sem necessidade de ordem judicial.
A lei foi objeto de diversas ações de inconstitucionalidades, o tema foi pacificado em
fevereiro de 2016, pelo STF. Vejamos o que foi decido:
O STF entendeu que esse repasse das informações dos bancos para o Fisco não pode
ser chamado de "quebra de sigilo bancário". Isso porque as informações são passadas
para o Fisco (ex: Receita Federal) em caráter sigiloso e permanecem de forma sigilosa
na Administração Tributária. Logo, é uma tramitação sigilosa entre os bancos e o Fisco
e, por não ser acessível a terceiros, não pode ser considerado violação (quebra) do
sigilo.
Assim, repito, na visão do STF, o que o art. 6º da LC 105/2001 faz não é quebra de
sigilo bancário, mas somente a “transferência de sigilo” dos bancos ao Fisco. Os dados,
até então protegidos pelo sigilo bancário, prosseguem protegidos pelo sigilo fiscal. Pode
parecer um eufemismo, no entanto, é importante ficar atento porque isso pode ser
exigido nas provas de concurso.
Para o STF, o simples fato de o Fisco ter acesso aos dados bancários do contribuinte
não viola a garantia do sigilo bancário. Só haverá violação se esses dados "vazarem"
18
INFO 819 – STF: Em auditoria realizada pelo TCU para apurar a gestão administrativa do Poder
Legislativo, os servidores indiretamente afetados pelas determinações do Tribunal não possuem
direito de serem ouvidos no processo fiscalizatório. Não existe, no caso, desrespeito ao devido
processo legal. A atuação do TCU ficaria inviabilizada se, nas auditorias realizadas, fosse necessário
intimar, para integrar o processo administrativo de controle, qualquer um que pudesse ser
alcançado, embora de forma indireta, pela decisão da Corte. STF. 1ª Turma. MS 32540/DF, Rel. Min.
Marco Aurélio, julgado em 29/3/2016 (Info 819)
INFO 818 – STF: A iniciativa de projetos de lei que tratem sobre a organização e o funcionamento
dos Tribunais de Contas é reservada privativamente ao próprio Tribunal (arts. 73 e 96, II, “b”, da
CF/88). É possível que haja emendas parlamentares em projetos de lei de iniciativa do Tribunal de
Contas, desde que respeitados dois requisitos: a) guardem pertinência temática com a proposta
original (tratem sobre o mesmo assunto); b) não acarretem em aumento de despesas.

203
para pessoas estranhas ao órgão fazendário. Aí sim haveria quebra do sigilo bancário
por ter sido exposta a intimidade do contribuinte para terceiros. Em casos de vazamento,
a LC 105/2001 prevê punições ao responsável, que estará sujeito à pena de reclusão,
de 1 a 4 anos, mais multa, além de responsabilização civil, culminando com a perda do
cargo (art. 10).
Posição do STJ
O novo entendimento do STF já era adotado, em parte, pelo STJ, que possui, inclusive,
um Recurso Especial repetitivo sobre o tema (REsp 1.134.665/SP). Na ocasião, o STJ
firmou a tese de que a autoridade fiscal pode solicitar diretamente das instituições
financeiras, ou seja, sem autorização judicial, informações sobre operações realizadas
pelo contribuinte, requerendo, até mesmo, os extratos de contas bancárias. Assim, para
o STJ, no âmbito do processo administrativo fiscal, para fins de constituição de crédito
tributário, é possível a requisição direta de informações pela autoridade fiscal às
instituições bancárias sem prévia autorização judicial.
Não há mais dúvidas de que o Fisco poderá requisitar diretamente as informações
bancárias. Isso está previsto no art. 6º da LC 105/2001, é constitucional e não configura
quebra de sigilo. Tudo bem. Mas esses dados poderão ser utilizados em processos
criminais ou somente em processos administrativo-tributários?
STJ
O STJ, antes da decisão do Supremo, entendia que os dados obtidos pela Receita
Federal com fundamento no art. 6º da LC 105/2001, mediante requisição direta às
instituições bancárias no âmbito de processo administrativo fiscal sem prévia
autorização judicial, não poderiam ser utilizados no processo penal. Nesse sentido: STJ.
5ª Turma. REsp 1.361.174-RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 3/6/2014
(Info 543).
Assim, para o STJ, o Fisco pode requisitar, sem autorização judicial, informações
bancárias das instituições financeiras para fins de constituição de créditos tributários.
Contudo, tais informações obtidas pelo Fisco não poderiam ser enviadas ao MP para
servirem de base para a propositura de uma ação penal, salvo quando houver
autorização judicial, sob pena de configurar quebra de sigilo bancário.
Resumindo a posição do STJ:

Os dados bancários requisitados diretamente pelo Fisco poderão ser utilizados?
• Em processo administrativo fiscal: SIM.
• Em processo penal: NÃO.
STF
No julgamento acima comentado do STF, os Ministros não deixaram explícito se as
informações bancárias obtidas diretamente pela Receita poderão ser utilizadas em
processos penais. No entanto, penso que, pelos votos proferidos, a tendência seja que
o STF afirme que é válido o aproveitamento de tais elementos também na esfera
criminal.
Assim, entendo que o STF permitirá que os dados bancários obtidos pela Receita sejam
utilizados tanto em processos administrativo-tributários (constituição definitiva do crédito
tributário) como também nos processos penais por crimes contra a ordem tributária.
Dessa forma, a previsão é de que o entendimento dicotômico do STJ acima mencionado
seja superado.
Devemos, no entanto, aguardar para ter uma certeza.
Quadro-resumo dos órgãos que podem requisitar informações bancárias diretamente

(sem autorização judicial):
SIGILO BANCÁRIO
Os órgãos poderão requerer informações bancárias diretamente das instituições
financeiras?
204
POLÍCIA NÃO. É necessária autorização judicial.

NÃO. É necessária autorização judicial (STJ HC 160.646/SP, Dje 19/09/2011).
Exceção: É lícita a requisição pelo Ministério Público de informações
MP bancárias de contas de titularidade de órgãos e entidades públicas, com o fim de
proteger o patrimônio público, não se podendo falar em quebra ilegal de sigilo bancário
(STJ. 5ª Turma. HC 308.493-CE, j. em 20/10/2015).
NÃO. É necessária autorização judicial (STF MS 22934/DF, DJe de 9/5/2012).
TCU Exceção: O envio de informações ao TCU relativas a operações de crédito
originárias de recursos públicos não é coberto pelo sigilo bancário (STF. MS 33340/DF,
j. em 26/5/2015).
SIM, com base no art. 6º da LC 105/2001. O repasse das informações dos
Receita Federal bancos para o Fisco não pode ser definido como sendo "quebra
de sigilo bancário".
SIM, desde que regulamentem, no âmbito de suas esferas de
Fisco estadual, competência, o art. 6º da LC 105/2001, de forma análoga ao Decreto
distrital, municipal
Federal 3.724/2001.
SIM (seja ela federal ou estadual/distrital) (art. 4º, § 1º da LC 105/2001).
CPI
Prevalece que CPI municipal não pode.
2.3.3. Quebra de sigilo de comunicações (art. 5º XII)

Estudaremos aqui:
a) Quebra do sigilo de correspondência (comunicações epistolares)

b) Quebra do sigilo de dados
c) Interceptação de comunicações telefônicas
Art. 5, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de

dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal;
O direito ao sigilo das comunicações é previsto no art. 5º, XII da CF/88, e abrange o
sigilo das comunicações telefônicas, telegráficas, dados e correspondências.
Apesar de o dispositivo proteger o direito de comunicação, também é corolário do direito

à privacidade.
Entretanto, nem sempre uma violação a esse dispositivo (direito de comunicação)

obrigatoriamente traduzirá uma violação à privacidade do indivíduo. Ex: Violação de
correspondência que contém apenas uma nota de 10 reais e nada mais.
OBS: O STF entende que a proteção se relaciona apenas à liberdade de comunicação,

não falando da privacidade.
a) Sigilo de correspondência (comunicações epistolares)
Art. 5, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de

dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas

205
Apesar de o sigilo ser um direito, sabemos que nenhum direito é absoluto, podendo, no
caso concreto ser limitado. Ou seja, se no caso concreto, em um juízo de ponderação e
proporcionalidade, for verificada a necessidade de mitigar o direito à privacidade ou
sigilo de correspondência em benefício de outro direito, nada impede que assim o seja
feito.
É o caso onde o STF admitiu que, excepcionalmente, poderia a direção de presídio

violar a correspondência de preso, tendo em vista o uso da correspondência para
práticas ilícitas. O preso tem direito à inviolabilidade de correspondência, todavia, no
caso de suspeita deve ser violada.
‘Topos’ do STF: Direitos fundamentais não podem ser usados como escudos para
práticas
ilícitas.
Correios: Se houver suspeita de pratica de crime ou perigo, também pode violar.
Vale lembrar que a CF prevê, expressamente, a possibilidade de violação de

correspondências quando da ocorrência de Estado de Defesa ou Estado de Sítio. Art.
136, §1º, I, b – estados de legalidade extraordinária.
CF, Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o

Conselho de Defesa Nacional, decretar ESTADO DE DEFESA para preservar ou
prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz
social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por
calamidades de grandes proporções na natureza.
§ 1º - O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração,
especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as
medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I - restrições aos direitos de:
b) sigilo de correspondência;
b) Sigilo de Dados
Art. 5º
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
violação;
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados
e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses
processual penal;
Tércio Sampaio Ferraz Jr. e Manuel Gonçalves Ferreira Filho entendem que esses
dados seriam apenas informáticos.
Para o STF, a proteção dada pelo o art. 5º, XII refere-se apenas à comunicação dos
dados, e não aos dados em si. O que não muda muito, pois os dados em si ficariam
protegidos pelo direito à inviolabilidade da vida privada e intimidade (inc. X).
A inviolabilidade dos dados constantes de arquivos pessoais ou privados (“não

transmitidos” ao contrário dos “transmitidos” – constantes no art. 5º XII), deverá ser
assegurada apenas quando estiver em jogo uma invasão indevida na privacidade - art.
5º X.

206
Consequência: dados que estão em um computador de uma empresa, por exemplo,

estão sujeitos a serem ‘violados’, isto porque não há direito à privacidade, não há
intimidade aqui a ser protegida.
c) Interceptação de comunicações telefônicas
Art. 5º, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas,

de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas
Também é passível de violação em estados de exceção, assim como correspondência

e comunicação telegráfica.
É o único que recebeu tratamento especial da CF no art. 5º, o qual estabeleceu três
requisitos para ser violada em estados de normalidade:
1-Ordem judicial
2-Na forma da lei (Lei 9.296/96)*
3-Fim de investigação criminal ou instrução processual penal.
*Obs.: antes da lei, não poderia haver interceptação telefônica.
Interceptação telefônica consiste na interrupção ou intromissão em uma conversa

telefônica por parte de um terceiro, com ou sem consentimento de um dos interlocutores.
STF: Interceptação é uma matéria que obedece à chamada cláusula de reserva de

jurisdição. Ou seja, cabe somente ao poder judiciário determinar a interceptação. Assim,
é defeso ao MP e às
CPI’s determinarem a interceptação em conversa telefônica.
Reserva de jurisdição: Cabe ao judiciário dar, não apenas a última (como ocorre
normalmente), mas também a primeira palavra sobre a questão.
A cláusula de reserva de jurisdição, segundo o STF, comporta as matérias de:

• Inviolabilidade de domicílio (art. 5º, XI) a casa é asilo inviolável do indivíduo,
ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação
judicial;
• Interceptação das comunicações telefônicas (art. 5º, XII) - XII - é inviolável o
sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na
forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual
penal;
• Prisão (art. 5º, LXI) - LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por
ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
• Sigilo legalmente imposto a processo judicial – a CPI não pode pedir para ter
acesso às informações quando o juiz determina que o processo esteja em sigilo;
• Sigilo bancário – poderá ser alterada, não é um entendimento definitivo.
PARA LEMBRAR:
Matérias que se submetem à reserva de jurisdição

207
-Inviolabilidade das comunicações telefônicas (art. 5º, XII) - interceptação; -

Inviolabilidade de domicílio (art. 5º, XI); -Prisão (art. 5º, LXI), salvo flagrante.
-Quebra de sigilo imposto a processo judicial (CPI não pode requisitar dados de
processo judicial que tramita em segredo de justiça).
“TEdoPRIpro” reserva de jurisdição!!
OBS: Tem regulamento da CPI que diz ser permitida a prisão, daí o motivo dos HCs
preventivos na época do mensalão. Não obstante isso, o STF já se posicionou no
sentido de o referido regulamento não ter sido recepcionado pela CF.
IMPORTANTE: A prova obtida com interceptação telefônica (para fins penais) pode ser
usada em PAD contra os mesmos acusados no processo penal ou até mesmo contra
outros servidores (prova emprestada) INQ (QO-QO) 2424/RJ. Na primeira decisão, o
STF tinha admitido somente contra os mesmos réus da investigação criminal. Logo
após, mudou o entendimento.
• Lei da interceptação telefônica (9296/96)
Veda a realização da interceptação de comunicações telefônicas se inexistentes

indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal ou quando a prova puder
ser feita por outros meios disponíveis e menos gravosos. Outrossim, só admite a
interceptação para casos em que o crime seja punido com pena de reclusão (art. 2º)
LIT, Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando

ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de
detenção.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto
da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo
impossibilidade manifesta, devidamente justificada.
A interceptação poderá ser determinada pelo juiz ex officio, a requerimento da

autoridade policial ou do MP, podendo ter duração máxima de 15 dias – renovável uma
única vez – deve ser processada em autos apartados, a fim de ser garantido o sigilo.
As provas decorrentes da escuta telefônica não autorizada são igualmente ilícitas por
aplicação da doutrina “fruits of a poisonous tree”.
O sigilo profissional do advogado impede a interceptação da comunicação telefônica

entre o acusado e seu defensor, exceto se este também estiver envolvido na atividade
criminosa.
2.4. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO (ART. 5º XI)
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para
prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
Domicílio é a projeção territorial da privacidade, abrangendo não só residência, como

também consultórios, escritórios, quartos de hotel habitados, estabelecimentos
comerciais e industriais, entre outros aposentos. Exceção das partes abertas ao público.
Vale dizer que violar domicílio significa adentrar ou permanecer na casa sem o
consentimento do dono.
208
Não havendo consentimento, só poderá ocorrer a inviolabilidade em duas situações:
1ª Situação: Emergencial: São situações nas quais há um perigo e não tem como
esperar ordem judicial para invadir a casa. São os casos de desastre, prestação de
socorro e flagrante delito (mesmo pra fugir). Nessas situações, a casa pode ser invadida
em qualquer horário.
ATENÇÃO!
OBS: Flagrante em sentido estrito. Não o sentido amplo do Direito processual penal.
2ª Situação: Por determinação judicial, somente durante o dia. Algumas considerações:
Resumindo:
Existem três critérios que definem o que seria dia:
Critério temporal (cronológico): Período entre as 06:00 e 18:00 (J. A. Silva).

Critério físico-astronômico: Período entre a aurora e o crepúsculo.
Critério misto (Alexandre Moraes): Seria a conjugação dos dois anteriores, sempre na
perspectiva de dar mais efetividade à inviolabilidade. Dessa forma, o início do dia pode
ocorrer tanto às 06:00 quanto no momento do crepúsculo, adotando-se o evento que
ocorrer posteriormente. No mesmo raciocínio, o dia terminaria às 18:00 ou quando da
aurora, sendo aplicada aquela que ocorrer primeiro.
Mandado começou a ser cumprido durante o dia e se prolongou durante a noite. As

provas ali colhidas têm validade? Em geral, se for operação de grande complexidade,
pela razoabilidade, devese considerar válida a prova.
Agora, se o mandado começou a ser cumprido pouco tempo antes das 18 e se

prolongou, haveria uma violação à finalidade constitucional. Não seria razoável. Seria
prova ilícita.
Dentro de uma casa, o consentimento sobre a entrada cabe ao chefe (marido ou

mulher). Os dependentes e subordinados tem poder somente sobre proporções da casa
que lhe são destinadas (quartos, por exemplo), não quedando, no entanto, o chefe da
casa de adentrar em quaisquer dos recintos.
Na discordância entre consentimentos deve prevalecer aquele que proíbe a entrada na

casa.
Fiscal tributário pode entrar à força no estabelecimento? Tem legislação antiga que
permitia, dizendo que o fiscal podia requisitar a força policial.
No entanto o STF diz que tal lei não foi recepcionada neste ponto. A auto executoriedade
da Administração Tributária cedeu lugar diante da inviolabilidade do domicílio. Deve
requisitar autorização judicial. Isso é em relação tão somente em fiscalização para fins
de tributo.
Se o fiscal assim o fizer, a prova obtida será tida como ilícita.

Escritório vazio e busca e apreensão realizada à noite por ordem judicial

209
No Inquérito 2.424/RJ, o STF considerou válida a instalação de escuta ambiental por

policiais, no escritório de advocacia de um advogado suspeito da prática de crimes. A
colocação das escutas ocorreu no período da noite por determinação judicial.
O STF afirmou que a CF/88, no seu art. 5º, X e XI, garante a inviolabilidade da intimidade
e do domicílio dos cidadãos, sendo equiparados a domicílio, para fins dessa
inviolabilidade, os escritórios de advocacia, locais não abertos ao público, e onde se
exerce profissão (art. 150, § 4º, III, do CP). No entanto, apesar disso, entendeu-se que
tal inviolabilidade pode ser afastada quando o próprio advogado seja suspeito da prática
de crime concebido e consumado, sobretudo no âmbito do seu escritório, sob pretexto
de exercício da profissão. Neste caso, os interesses e valores jurídicos, inviolabilidade
do domicílio, que não tem caráter absoluto, deve ser ponderada e conciliada com o
direito de puir, à luz da proporcionalidade.
Assim, apesar de ser possível a equiparação legal da oficina de trabalho com o
domicílio, julgou-se ser possível a instalação da escuta, por ordem judicial, no período
da noite, principalmente porque durante esse período o escritório fica vazio, não sendo,
portanto, possível sua equiparação neste caso a domicílio, que pressupõe a presença
de pessoas que o habitem.
Em suma, o STF decidiu que essa prova foi válida. STF. Plenário. Inq 2424, Rel. Min.
Cezar Peluso, julgado em 26/11/2008.
Veículo é considerado casa?
Em regra não. Assim, o veículo, em regra, pode ser examinado mesmo sem mandado
judicial.
Exceção: quando o veículo é utilizado para a habitação do indivíduo, como ocorre com
trailers, cabines de caminhão, barcos etc.
3. PRINCÍPIO DA ISONOMIA OU IGUALDADE (art. 5º CAPUT)
3.1. CONTEÚDO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE
se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, À IGUALDADE, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
Prevê o art. 5º, caput que todos são iguais perante a lei, não se admitindo distinções de
qualquer natureza.
A essência do princípio da isonomia preconiza que todos devem ser iguais em questão
de dignidade humana.
Com base nisso, não se quer dizer que não possam haver diferenciações, mas devem
ser feitas com justificativa razoável, sempre na busca de um bem maior.
Como por exemplo, uma discriminação constitucional podemos citar a inscrição a

concurso público limitada a mulheres, para o cargo de agente de penitenciária feminina.
Existem dois critérios básicos como meio de averiguar a constitucionalidade de

determinada discriminação (ou distinção):
1º Critério: Identifica-se o elemento de distinção; no exemplo seria a limitação da

inscrição às mulheres.
2º Critério: Verificar se o elemento de distinção é OBJETIVO, RAZOÁVEL e

PROPORCIONAL ao fim buscado pelo ato discriminatório (no caso o edital). Aqui,
examinando o exemplo, tem-se que o objetivo do edital é o provimento de agente de
penitenciária feminina, logo não há nada mais razoável e proporcional que a limitação
de inscrições a mulheres. Vale dizer, ainda, que a limitação foi objetiva, ou seja, a todas
as mulheres, sem qualquer distinção de caráter subjetivo.

210
Nesses casos específicos de provimento de cargos públicos, o STF adota o

entendimento segundo o qual a distinção (ou discriminação) deve ser proporcional e
razoável à natureza das atribuições do cargo, além de estar prevista em lei. (Vide
Princípio da Igualdade em Administrativo).
Nesse sentido a Súmula 683 do STF:
STF SÚMULA 683 - O limite de idade para a inscrição em concurso público só se

legitima em face do art. 7º, x, da Constituição, quando possa ser justificado pela
natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de
admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão
do trabalhador portador de deficiência;
XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os
profissionais respectivos;
Poderia haver distinção de cor? CABM (Celso Antônio Bandeira de Mello) diz que sim.
Exemplo:
de pesquisas com determinada raça.
3.2. IGUALDADE MATERIAL X IGUALDADE FORMAL
3.2.1. Distinções
1) Igualdade formal (civil, jurídica ou igualdade perante a lei)
Exigência de tratamento isonômico a todos os seres de uma mesma categoria essencial.

Exige que todas aquelas pessoas que se encontrem em uma mesma situação devem
receber o mesmo tipo de tratamento. Não exige, porém, que todas as pessoas recebam
o mesmo tratamento.
É um princípio jurídico, por isso impõe um dever prima facie, ou seja, em princípio todas
as pessoas devem ser tratadas de uma mesma forma. Entretanto, pode em
determinadas situações um tratamento diferenciado (desigual), desde que essa
desigualdade seja justificada por outro princípio constitucional. Assim, para proteger
outro valor constitucional (princípio), em determinadas situações, haverá tratamento
diferenciado entre as pessoas.
Aristóteles: Justiça é tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual
na proporção de sua desigualdade. Este critério, para alguns, relaciona-se à igualdade
formal (José Afonso da Silva), uma vez que este tratamento desigual era a justificava
para as desigualdades entre senhores e escravos. Por outro lado, há os que defendem
tratar-se de uma igualdade material e um terceiro grupo de doutrinadores que afirmam
tratar-se de uma igualdade formal-material.
Para Dworkin, a isonomia exige um tratamento de todos com igual respeito e
consideração, é um reconhecimento das diferenças. Isto é, para se tratar todos com
igual respeito e consideração é preciso reconhecer que as pessoas são diferentes.
Para Boaventura de Souza Santos, temos o direito de ser iguais quando a diferença
nos inferioriza e temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos
descaracteriza.
O postulado de Aristóteles está ligado à igualdade formal, e não material (CESPE).
2) Igualdade material (real, fática ou igualdade perante os bens da vida)
Impõe ao Estado uma atuação positiva visando a igualização dos desiguais, por meio
da concessão de direitos sociais substanciais (Direitos fundamentais de 2ª Geração,

211
direitos de prestacionais, status positivus ou civitatis, conforme Jellinek). O objetivo é

reduzir a desigualdade fática existente.
A igualdade material é consagrada no art. 5º, caput c/c art. 3º, IV e Direitos Sociais.
vida, à liberdade, À IGUALDADE, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir

uma sociedade livre, justa e solidária;
regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade
e quaisquer outras formas de discriminação.
A igualdade formal (tratamento isonômico) e a igualdade material (tratamento

diferenciado para reduzir as desigualdades) entram em conflitos, esta colisão exige que
qualquer medida que vise reduzir igualdades seja constitucionalmente justificada (é uma
exigência da igualdade formal).
Dentro da igualdade material, surge um dos temas mais polêmicos atualmente: as ações
afirmativas.
3.3. AÇÕES AFIRMATIVAS (DISCRIMINAÇÕES POSITIVAS)
- Meios para reduzir as desigualdades;
- Fundamento na igualdade material;
- Surgiram na Índia, em 1947;
- Não é sinônimo de sistema de cotas, este é apenas uma das formas de ações
afirmativas;
- Exemplos: bolsas de estudos para alunos carentes; cursos pré-vestibulares para
carentes; incentivos fiscais para empresas que contratam deficientes, Lei Maria da
Penha.
3.3.1. Conceito
Consistem em programas públicos ou privados, em geral de caráter temporário
desenvolvidos com a finalidade de reduzir desigualdades decorrentes de
discriminações, ou de uma hipossuficiência econômica ou física, por meio de uma
concessão de alguma vantagem. Ações afirmativas são medidas especiais e concretas
para assegurar o desenvolvimento ou a proteção de certos grupos, com o fito de
garantir-lhes, em condições de igualdade, o pleno exercício dos direitos do homem e
das liberdades fundamentais. (Art. 2°, II, da Convenção para a Eliminação de Todas as
Formas de Discriminação Racial, da Organização das Nações Unidas, ratificada pelo
Brasil em 1968).
Justiça distributiva: a transformação do direito à isonomia em igualdade de

possibilidades, sobretudo no tocante a uma participação equitativa nos bens sociais,
apenas é alcançado, segundo John Rawls, por meio da aplicação da denominada
“justiça distributiva”. A “justiça distributiva” permite a superação das desigualdades no
mundo dos fatos por meio de intervenção estatal que realoque bens e oportunidades
existentes na sociedade em benefício de todos. O modelo constitucional pátrio
incorporara diversos mecanismos institucionais para corrigir distorções resultantes da
incidência meramente formal do princípio da igualdade. No caso concreto, a aplicação
desse preceito consiste em técnica de distribuição de justiça, com o objetivo de
promover a inclusão social de grupos excluídos, especialmente daqueles que,
historicamente, teriam sido compelidos a viver na periferia da sociedade. Modalidades
ou exemplos de ações afirmativas empregadas em vários países:

212
a) Levar em consideração critérios como a raça, o gênero ou outros aspectos que

caracterizem
grupos minoritários para promover sua integração social;
b) Afastar requisitos de antiguidade para a permanência ou promoção de membros
de
categorias socialmente dominantes em determinados ambientes profissionais;
c) Definir distritos eleitorais para o fortalecimento das minorias representadas por
estes distritos eleitorais; e
d) Estabelecer cotas ou reserva de vagas para integrantes de setores
marginalizados.
3.3.2. Sistemas de cotas
Argumentos contrários:
- Viola o mérito que é um critério republicano. Art. 208, V, CF
V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística,
segundo a capacidade de cada um.
- Viola o princípio da isonomia, criando uma discriminação reversa, ou seja, ao
estabelecer cotas para determinados grupos as pessoas que não fazem parte estão
sendo descriminadas;
- Medida inapropriada e imediatista;
- Fomentaria o ódio e o racismo;
- Favoreceria negros de classe média alta.
Argumentos favoráveis:
- Justiça compensatória: busca a compensação de alguma injustiça ou falha
cometida no passado, tanto pelo governo quanto por particulares.
- Justiça distributiva: consiste na promoção de oportunidades para aquelas
pessoas que não conseguem se fazer representar de forma igualitária.
- Promover a diversidade: o sistema se justifica a partir do momento em que
contribui para o surgimento de uma sociedade mais aberta, diversificada, tolerante,
miscigenada e multicultural.
Decisão do STF – ADPF 186
O sistema de cotas em universidades públicas, com base em critério étnico-racial, é
CONSTITUCIONAL. No entanto, as políticas de ação afirmativa baseadas no critério
racial possuem natureza transitória.
É importante ressaltar que as políticas de ação afirmativa baseadas no critério racial
possuem natureza transitória já que as desigualdades entre negros e brancos não
resultam, como é evidente, de uma desvalia natural ou genética, mas decorrem de uma
acentuada inferioridade em que aqueles foram posicionados nos planos econômico,
social e político em razão de séculos de dominação dos primeiros pelos segundos.
Assim, as políticas de ação afirmativa fundadas na discriminação reversa apenas são
legítimas se a sua manutenção estiver condicionada à persistência, no tempo, do quadro
de exclusão social que lhes deu origem. Caso contrário, tais políticas poderiam
converter-se em benesses permanentes, instituídas em prol de determinado grupo
social, mas em detrimento da coletividade como um todo, situação incompatível com o
espírito de qualquer Constituição que se pretenda democrática.
LEI MARIA DA PENHA
Não há violação do princípio constitucional da igualdade no fato de a Lei n. 11.340/06
ser voltada apenas à proteção das mulheres.
O Relator afirmou que a Lei Maria da Penha promove a igualdade em seu sentido
material, sem restringir de maneira desarrazoada o direito das pessoas pertencentes ao
gênero masculino. O legislador utilizou meio adequado e necessário para fomentar o
fim traçado pelo referido preceito constitucional. Aduziu-se não ser desproporcional ou
ilegítimo uso do sexo como critério de diferenciação, visto que a mulher seria
eminentemente vulnerável no tocante a constrangimentos físicos, morais e psicológicos
sofridos em âmbito privado.
3.4. DESTINATÁRIOS DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE
213
Pessoas de quem pode ser cobrado o dever de promover a igualdade.
Distinção:
1) Igualdade PERANTE a lei: É dirigida não ao legislador, mas aos intérpretes e

aplicadores da lei (executivo e judiciário), vedando que esses apliquem os enunciados
jurídicos de forma a tratar desigualmente quem a lei tratou como iguais.
2) Igualdade NA lei: É destinado precipuamente ao legislador, a quem seria vedado

usarse da lei para realizar tratamentos discriminatórios entre pessoas que mereçam o
mesmo tratamento. A igualdade, aqui, deve ser aplicada no momento de elaboração da
lei.
No Brasil, essa distinção não tem muita utilidade, pois apesar de a CF falar em “perante
a lei”, todo o poder legislativo é vinculado aos preceitos constitucionais. Assim, todos os
poderes públicos são destinatários do princípio da igualdade (eficácia vertical), e além
deles os particulares também são destinatários do princípio da igualdade (eficácia
horizontal).
OBS: ADI 3324 lei 9.536/97, art. 1º. Admitia a transferência ex officio (sem processo
seletivo), no caso de transferência/remoção de servidor público federal, entre as
universidades. STF decidiu, mediante interpretação conforme a Constituição, que essa
transferência só poderá se dar entre instituições congêneres (pública pública,
particular particular), salvo impossibilidade, ou seja, se o local para onde foi transferido
não possui universidade particular.
3.5. IGUALDADE ENTRE HOMENS E MULHERES (ART. 5º, I)
A lei pode estabelecer distinções entre homens e mulheres?
A própria CF estabelece, basta ver a licença gestante, aposentadoria etc. Mas e a lei
poderia?
Sim, a lei também pode estabelecer distinções, DESDE QUE seja para atenuar
desníveis existentes.
Ex: Lei Maria da Penha.
Muitos a consideram inconstitucional. Teve tanta ação questionando que foi proposta
uma ADC (19), sendo foi julgada procedente pelo STF em 2012. A Convenção que
protege os direitos da mulher (sistema universal ou global) e a Convenção de Belém do
Pará (sistema regional interamericano) consagram a discriminação positiva, através de
ações afirmativas.
Já vimos vida e igualdade. Agora veremos direitos ligados à liberdade.
4. DIREITOS DE LIBERDADE
4.1. INTRODUÇÃO
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
Liberdade não é sinônimo de arbitrariedade. Liberdade pressupõe responsabilidade.
As liberdades não são absolutas, porém para que o poder público possa restringi-las,
alguns limites devem ser observados (limites dos limites, ver acima).
Não pode haver restrição que viole núcleo essencial do direito, que não obedeça à
reserva legal etc. Se isso não for observado, não há legitimidade da restrição.
214
4.2. DIREITO À LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO

4.2.1. Previsão
Previsão no art. 5º, IV da CF.
Art. 5º, IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
A CF não protege o pensamento em si (e nem precisa, pois qualquer um pode pensar

o que bem entender sem necessidade de qualquer previsão), mas sim a liberdade de
manifestar ou expressar o pensamento.
Esta liberdade é limitada por outros direitos fundamentais, não há absolutismos,
a exemplo do discurso do ódio que não está protegido por ela (teoria absoluta).
Em relação a teoria relativa, em princípio qualquer manifestação é permitida, inclusive
o discurso do ódio, porém, é apenas prima facie. Para saber se há a proteção definitiva
é preciso analisar os outros direitos consagrados no texto constitucional
4.2.2. Vedação do anonimato
A principal finalidade é permitir a responsabilização no caso de manifestações abusivas
ou que violem direitos de terceiros.
Sepúlveda Pertence: a manifestação do pensamento é um direito que se exaure no

momento em que se realiza. Ou seja, não pode ser proibida a manifestação de
expressão (não pode haver censura), mas isso não significa que a pessoa não possa
ser, posteriormente, responsabilizada.
Nesse sentido, o inciso V do art. 5º:
Art. 5º, V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da

indenização por dano material, moral ou à imagem;
Marcha da legalização da maconha: Não é apologia ao crime. Não há ninguém

induzindo ao crime. Há simplesmente uma defesa da descriminalização no campo das
ideias. Nesse sentido, foi julgada pelo STF.
4.2.3. Questionamentos
1) Disque denúncia (denúncia anônima) serve como prova processual, uma vez que a
CR veda o anonimato?
Não se admite a denúncia anônima, pura e simples, como prova processual. O disque
denúncia serve apenas para que a autoridade investigue e colha as provas válidas para
a instauração do processo.
As provas colhidas a partir da denúncia anônima não seriam ilícitas por derivação?
Segundo o STF, a investigação é autônoma em relação à denúncia, ou seja, a
autoridade policial não fica impedida de realizar a investigação porque foi feita uma
denúncia anônima, porque o policial tendo conhecimento do fato iria investigar e
acusaria conforme as provas da investigação.
2. Bilhetes ou cartas apócrifos (sem assinatura) servem como prova?
Em regra não.
Exceções: O STF admite quando o bilhete constitui o próprio corpo de delito do crime
(ex: carta injuriosa é o corpo de delito do crime contra a honra, logo é válida). Outra
hipótese que o STF admite, dá-se quando o bilhete sem assinatura é produzido pelo
próprio acusado (ex: bilhete que o sequestrador pede o resgate). Claro que a utilização
do elemento como prova dependerá de perícia etc.
4.3. LIBERDADE DE INFORMAÇÃO (ART. 5º, XIV)
*Dirley da Cunha Jr.
4.3.1. Conceitos
Art. 5º, XIV - é assegurado a todos o acesso à INFORMAÇÃO e resguardado o sigilo da
fonte, quando necessário ao exercício profissional;
215
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob

qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o
disposto nesta Constituição.
Temos aqui três aspectos: direito de informar, direito de se informar e direito de ser
informado.
O direito de informar consiste em transmitir informações pelos meios de comunicação.
A CF reconhece esse direito no art. 220, caput, quando estatui que a informação sob
forma alguma, processo ou veículo não sofrerá qualquer restrição. Ou seja, caráter
negativo, o estado se compromete a não intervir, mas também não dá os meios para
que a informação seja transmitida. Excepcionalmente, neste inc. V do art. 5º, podemos
enxergar o caráter positivo deste direito, pois aqui, quando o indivíduo tem a honra
maculada devido ao “direito à informação” ou “manifestação do pensamento”, terá direito
de resposta transmitida por esse mesmo meio de comunicação.
Art. 5º, V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da

indenização por dano material, moral ou à imagem;
O direito de se informar corresponde à faculdade de o indivíduo buscar as suas

informações pretendidas sem quaisquer obstáculos.
O direito de ser informado equivale à faculdade de ser mantido completa e

adequadamente informado.
4.3.2. Liberdade de informação jornalística
A CF não recepcionou o art. 4º do DL 972/69, o qual exige diploma de curso superior
de jornalismo para o exercício da profissão.
O STF decidiu, neste sentido, por encarar a liberdade de informação jornalística

umbilicalmente ligada à manifestação de pensamento e liberdade de informação, por
isso, não quis vincular o exercício do jornalismo ao diploma, para não obstar tais direitos.
Mesmo entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
4.4. LIBERDADE DE CONSCIÊNCIA, CRENÇA E CULTO (ART. 5º, VI)
4.4.1. Conceito
Art. 5º, VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o
livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais
de culto e a suas liturgias;
Culto é forma de exteriorização da crença.
A Liberdade de CONSCIÊNCIA é mais ampla delas. Pode referir-se ao fato de a pessoa

ter crença ou até mesmo não ter crença, além de poder se referir à consciência política,
filosófica etc.
4.4.2. Liberdade de crença
Desde o advento da República, o Estado brasileiro é considerado um Estado LAICO,
não confessional ou secular.
Estado Laico é aquele que não tem religião oficial. Há uma separação entre Estado e
Igreja.
Diferenciações:
1) Laicidade (BR): Esse é o sentido de Estado laico. Laicidade é uma

NEUTRALIDADE em relação às concepções religiosas (art. 19). Não significa que a

216
religião não tem importância. Significa que não pode haver favorecimentos ou prejuízos
em relação à determinada religião.
2) Laicismo: É uma espécie de antirreligião, o que não se coaduna com os

princípios constitucionais brasileiros.
3) Ateísmo: É a falta de crença em um Deus. O Estado brasileiro não é ateu, basta

ver o preâmbulo.
Fundamento da LAICIDADE: A neutralidade no exercício do poder é uma condição

necessária para a garantia simétrica da liberdade religiosa. Permite desarmar o
potencial conflituoso da diversidade religiosa (Habernas). Conflitos entre as religiões.
Utilização de crucifixos em locais públicos: Quatro pedidos de retirada dos crucifixos

junto ao CNJ. Decisão do CNJ: Os crucifixos são símbolos da cultura brasileira, não
violando a laicidade do Estado.
Na Alemanha, em um caso semelhante, foi decidido exatamente o contrário.
Dworkin também corrobora com o entendimento da abstenção da utilização de símbolos

religiosos.
Critérios relacionados à laicidade e religião: O exercício de um poder que não consegue

justificar-se de modo imparcial é ilegítimo. Os argumentos usados pelo Poder Público
devem ser acessíveis, ou seja, imparciais do ponto de vista religioso.
Não se quer dizer que não possam ser usados argumentos religiosos, mas para que
isso ocorra deve haver a chamada Tradução Institucional, ou seja, traduzir o argumento
religioso para um argumento racionalmente justificável. Foi o que o STF afirmou na
ADPF do aborto de fetos anencéfalos.
4.4.3. Escusa de consciência (art. 5º, VIII)
É a possibilidade de a pessoa invocar o chamado imperativo de consciência, para se
eximir de determinadas obrigações. O sujeito invoca uma convicção pessoal (religiosa,
política ou filosófica) para se eximir de obrigação a todos imposta, devendo, no caso,
prestar obrigação alternativa. Habernas: Não se pode obrigar uma pessoa praticar algo
impossível.
CF, VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de
convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a
todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
A pessoa não pode ser obrigada a fazer algo que viole a sua consciência, seja no
aspecto religioso, filosófico ou político. Desta forma, esta pessoa pode se recusar a
cumprir obrigação imposta a todos, mas deve cumprir a prestação alternativa fixada em
lei.
O Estado deve criar esta lei para que a pessoa tenha a opção em caso de violação de
sua consciência. Exemplo clássico é o serviço militar obrigatório.
Em razão do imperativo de consciência pode deixar de prestar o serviço obrigatório
(obrigação legal), mas deve cumprir a prestação alternativa (determinada pelo Estado
em lei).
Se o estado não edita a lei, não pode a pessoa ser penalizada.
Outro exemplo pertinente é o do voto obrigatório, alegando um imperativo de
consciência o indivíduo pode deixar de votar. Caso não cumpra a prestação alternativa
terá que cumprir a pena prevista no art. 15, IV, CF (suspensão dos direitos políticos).

217
Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará
nos casos de:
IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa (SOMENTE
A NEGATIVA DE CUMPRIMENTO DE PRESTAÇÃO ALTERNATIVA QUE GERA), nos
termos do art. 5º, VIII);
4.5. LIBERDADE DE REUNIÃO E ASSOCIAÇÃO

4.5.1. Conceito
*OBS: estão protegidos pelo art. 60 CF (cláusulas pétreas), embora se refira só a
“individuais”.
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
...
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico; voto obrigatório não é cláusula pétrea.
III - a separação dos Poderes;
Há quem diga que são direitos coletivos, no entanto, conforme a melhor doutrina de
José Afonso da Silva, tratam-se de direitos individuais de expressão coletiva.
É a expressão coletiva da liberdade de manifestação do pensamento. (Dirley da Cunha)
4.5.2. Reunião X Associação (diferenças e semelhanças)
Conforme Jean Rivero:
Duas características em comum:
1) ELEMENTO SUBJETIVO: Pluralidade de participantes.
2) ELEMENTO TELEOLÓGICO: Fim previamente determinado, ou seja, a reunião ou
associação casuística, sem qualquer finalidade, não estão no âmbito de proteção da
norma constitucional.
Característica distintiva:
3) ELEMENTO TEMPORAL: reunião é temporária; associação é definitiva.

4.5.3. Reunião
É uma pluralidade de pessoas que se unem durante determinado tempo, em
determinado local, em defesa conjunta de determinada ideia, com o fim de protestar,
expressar opinião ou proteger interesses. Deve ser pacífica e sem armas.
Reunião não pacífica é aquela em que seus participantes põem em risco outras pessoas
ou bens alheios.
A reunião tem caráter temporário, episódico. As pessoas se reúnem, deliberam sobre o

fim proposto, e a reunião acaba (art. 5º, XVI). Não é necessário autorização de
autoridade, basta o AVISO PRÉVIO, para não frustrar outra reunião e para que a
autoridade pública tome as providências necessárias.
Art. 5º, XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao
público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião
anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à
autoridade competente;
O direito de reunião pode ser RESTRINGIDO em estado de defesa, e SUSPENSO em

estado de sítio, AINDA que exercido no seio de associações.
4.5.4. Associação
Art. 5º XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos (acepção positiva),
vedada a de caráter paramilitar;

218
Ninguém é obrigado a associar-se, e uma vez associado, ninguém é obrigado a manter-

se nessa condição. (Acepção negativa)
As sociedades unipessoais e as fundações não estão no âmbito de proteção da norma.

Apesar disso, o termo associação deve ser entendido em sentido lato, não ficando
restrita à proteção de pessoas jurídicas regularmente constituídas.
Nada impede, no entanto, que o legislador ordinário limite às associações devidamente

registradas o exercício de determinados direitos, numa necessidade de mantença da
ordem pública e defesa de terceiros.
A associação tem caráter permanente. As pessoas geralmente se associam com a

intenção de permanecer associadas entre si.
Art. 5º, XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm

legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
Esse caso configura representação ou substituição processual? Trata-se de

REPRESENTAÇÃO, segundo o STF. Pois precisa de autorização expressa, ou seja, a
autorização não pode estar genericamente prevista no Estatuto da associação. Deve
haver uma autorização específica, podendo ser tanto individual quanto coletiva em
assembleia. A representação deve ter relação com os fins da entidade.
Art. 5º, LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou ASSOCIAÇÃO legalmente
constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de
seus membros ou associados;
Esses legitimados da alínea B são mais amplos que os da ADI.
Questão: Qual a natureza da impetração de MS coletivo pela associação? Aqui é

hipótese de substituição processual (legitimação extraordinária). Ou seja, não é
necessária a autorização expressa, peculiar aos casos de representação. Aqui a
associação age em nome próprio, defendendo o interesse dos associados, não havendo
necessidade de o direito violado ter relação direta com os fins da associação.
STF:
SÚMULA Nº 629 - A IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO POR
ENTIDADE DE CLASSE EM FAVOR DOS ASSOCIADOS INDEPENDE DA
AUTORIZAÇÃO DESTES.
SÚMULA Nº 630 - A ENTIDADE DE CLASSE TEM LEGITIMAÇÃO PARA O MANDADO
DE SEGURANÇA AINDA QUANDO A PRETENSÃO VEICULADA INTERESSE
APENAS A UMA PARTE DA RESPECTIVA CATEGORIA.
4.5.5. Sindicato
Art. 8º, III - ao SINDICATO cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou
individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;
Não há necessidade de autorização expressa dos sindicalizados, logo é hipótese de
substituição processual. (Posição do STJ)
ATENÇÃO! Vale ressaltar que o STJ tem firme posição em sentido contrário, ou seja,
para ele as associações não precisam de autorização expressa dos seus filiados. Nesse
sentido:

219
(...) A Corte Especial deste Superior Tribunal, no julgamento do EREsp 766.637/RS, de

relatoria da Ministra Eliana Calmon (DJe 01/07/2013), assentou entendimento segundo
o qual as associações de classe e os sindicatos detêm legitimidade ativa ad causam
para atuarem como substitutos processuais em ações coletivas, nas fases de
conhecimento, na liquidação e na execução, sendo prescindível autorização expressa
dos substituídos. (...) STJ. 1ª Turma. AgRg no AREsp 368.285/DF, Rel. Min. Sérgio
Kukina, julgado em 08/05/2014.
Cumpre esclarecer, no entanto, que o STJ terá que se curvar ao entendimento do STF,
considerando que a matéria é constitucional (envolve a interpretação do art. 5º, XXI, da
CF/88) e a decisão foi proferida pelo Plenário sob a sistemática da repercussão geral.
OBS: Direitos que não dependem de autorização estatal

1) Liberdade de reunião;
2) Criação de associações e, na forma da lei, de cooperativas;
3) Criação de sindicatos;
4) Criação de partidos políticos.
5. DIREITO DE PROPRIEDADE
5.1. REGIME JURÍDICO DO DIREITO DE PROPRIEDADE
José Afonso da Silva: O regime é de DIREITO PÚBLICO, isso porque a base do direito
à propriedade é constitucional.
A disciplina do direito de propriedade está consagrada na Constituição. O que o Código
Civil disciplina são as relações civis decorrentes do direito de propriedade.
5.2. FUNÇÃO SOCIAL (ART. 5º, XXII)
Ver Direitos Reais. Cristiano Chaves.
Função social não é apenas uma limitação; ela faz parte do próprio regime, da própria
estrutura do direito de propriedade.
Art. 5º, XXIII - a propriedade atenderá a sua FUNÇÃO SOCIAL;
Existem duas interpretações quanto à relação propriedade X função social:
1ª: Afonso da Silva: por a função social fazer parte da estrutura do direito de
propriedade, este só é garantido se a propriedade atender à sua função social. CESPE.
Crítica: Por essa interpretação, se o MST invade uma propriedade improdutiva (sem
função social), tal atitude seria legítima. Não há como compactuar com algo assim.
Mesmo não cumprindo a função a propriedade tem uma proteção. Ninguém pode ser
privado arbitrariamente de sua propriedade.
O STF, em jurisprudência passiva, entende que a invasão de terra (MST) é ilegítima. O
direito de propriedade, na verdade, recebe uma proteção constitucional mesmo quando
não atender a sua função social, a propriedade está protegida.
2ª: Daniel Sarmento: Se a propriedade cumpre a sua função social ela terá uma proteção
maior do que aquela que não cumpre, ou seja, não é pelo fato de não cumprir a função
social que o direito à propriedade deixa de ser garantido.
Conforme o STF ninguém pode ser privado do direito de propriedade sem observância
do devido processo legal. STF MS 23006/PB.
Dirley: mesmo sem cumprir a função social, ainda existe proteção.
Quando a propriedade cumpre sua função social?

220
A propriedade urbana cumpre a função social quando observa às exigências previstas

pelo plano diretor.
Art. 182, § 2º - A propriedade URBANA cumpre sua função social quando atende às
exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.
Quanto à propriedade rural a CF já estabelece os requisitos, remetendo à lei o grau de

exigência desses requisitos, quais sejam:
Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade RURAL atende,

simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos
seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio
ambiente;
III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
5.3. LIMITAÇÕES AO DIREITO DE PROPRIEDADE
O direito de propriedade não é absoluto, podendo sofrer algumas limitações, a saber:
5.3.1. Requisição
Existem duas espécies de requisição prevista na CF:
I - Civil (art. 5º, XXV).

II - Militar (art. 139, VII).
Art. 5º, XXV - no caso de IMINENTE PERIGO PÚBLICO, a autoridade competente

poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior,
se houver dano;
Art. 139. Na vigência do ESTADO DE SÍTIO decretado com fundamento no art. 137, I,
só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:
[...]
VII - requisição de bens.
A requisição civil ocorre quando o poder público faz uso, compulsória e

temporariamente, da propriedade particular, por motivos de iminente perigo público.
A requisição só gera a obrigação de indenizar no caso da ocorrência de dano ao
particular. Indenização, essa, que sempre será posterior à limitação do direito.
5.3.2. Desapropriação (art. 5º, XXIV)
Ver Administrativo.
1) Hipóteses de desapropriação
Existem três hipóteses de desapropriação:
I - Necessidade pública: A transferência do bem é imprescindível.

II - Utilidade pública: Não é imprescindível, mas é conveniente.
III - Interesse social: A transferência é feita para gerar benefícios sociais. É a única
forma que justifica a transferência do bem desapropriado para outro particular. Exemplo:
reforma agrária.
Art. 5º, XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade
ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em
dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
Na desapropriação SEMPRE haverá indenização. De acordo com a CF, deve ser uma
221
indenização justa, prévia e em dinheiro (em regra)
O pagamento só não será feito em dinheiro nos casos de “desapropriação-sanção”. São

elas:
3. Imóvel urbano (art. 182, §4º, III – “desapropriação urbanística sancionatória”)
Art. 182, § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área
incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano
não edificado, subutilizado ou não utilizado (falta de cumprimento da função social), que
promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificação compulsórios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
(imposto extrafiscal)
III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão
previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em
parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros
legais.
Percebe-se que, nesse caso, a desapropriação é a última medida para adequar a

propriedade à função social. Nesse caso, o pagamento é feito em títulos da dívida
pública. É a única hipótese de pagamento que não é em dinheiro, no que se refere à
desapropriação de imóvel urbano.
4. Imóvel rural (art. 184 – “desapropriação rural”)
Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma
agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e
justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor
real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e
cuja utilização será definida em lei.
Mais um caso de não cumprimento de função social. O pagamento é feito em títulos da

dívida agrária. É o único caso de desapropriação de imóvel rural que não é paga em
dinheiro.
5.3.3. Questionamentos pertinentes
1) Operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma
agrária são isentas de TRIBUTOS federais, estaduais e municipais?
NÃO. ERRADO. Art. 184, §5º. São isentas apenas de IMPOSTOS. Isenção aqui é o
mesmo que imunidade.
Art. 184, § 5º - São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações

de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.
2) PEQUENAS e MÉDIAS propriedades rurais e propriedades produtivas podem

ser desapropriadas?
SIM. No entanto, não podem para fins de reforma agrária, pois não haveria interesse
social.
Art. 185.
Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária (para outros
fins pode! necessidade pública, por exemplo):
I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu
proprietário não possua outra; II - a propriedade produtiva.
Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará
normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social.
222
3) Tendo em vista o art. 184, “Compete a União...”, os Estados não poderão

desapropriar por interesse social?
Os Estados podem desapropriar por interesse social, mas não para fins de reforma
agrária, sendo, neste caso, atribuição da União (JSCF).
Art. 184. Compete à UNIÃO desapropriar por interesse social, para FINS DE REFORMA
AGRÁRIA, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia
e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor
real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e
cuja utilização será definida em lei.
5.3.4. Diferença desapropriação x requisição x confisco
Desapropriação: consiste na transferência compulsória da propriedade para o próprio

poder público ou para o particular. Relaciona-se a bens e é sempre indenizável de forma
prévia e justa. - Requisição: aqui não há transferência da propriedade, há apenas um
uso ou ocupação temporária. Relaciona-se a bens e serviços. Em razão do iminente
perigo público, a indenização nunca será prévia, sendo sempre posterior, caso haja
dano. - Confisco: tanto no confisco quanto na desapropriação há transferência da
propriedade; a diferença é que, como visto, a desapropriação é sempre indenizável, ao
passo que, no confisco, não há qualquer indenização a ser paga. O confisco ocorre em
duas hipóteses: quando houver plantio de substâncias psicotrópicas em glebas, ocasião
em que mesmo que o cultivo se reduza a apenas uma parcela da gleba, toda ela será
expropriada, segundo entendimento do Supremo (RE 543.974/MG); ou ainda, em se
tratando de bens apreendidos em decorrência de tráfico ilícito.
5.3.5. Confisco (art. 243, “desapropriação confiscatória”)

Tanto na desapropriação quanto no confisco há transferência compulsória. No entanto,
no confisco, por ter natureza sancionatória, não há qualquer tipo de indenização.
Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem
localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo
na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de
habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras
sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º. (EC 81/14)
Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência
do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo
será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei.
O STF entendeu que expropriação de terras utilizadas para o cultivo de plantas

psicotrópicas, será de toda a gleba, mesmo que a parte utilizada seja pouca e o resto
seja utilizado para cultivar outros alimentos.
Expropriação é o procedimento de retirada da propriedade.
Exemplos de bens confiscados oriundos do tráfico: Abadia.
Ver desapropriação ordinária, extraordinária e “judicial” em Civil. Direitos Reais.
5.3.6. Usucapião
A CF/88 prevê duas formas da chamada usucapião especial ou constitucional.
1) Usucapião especial de Imóvel urbano (pró-moradia ou pro misero)
Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros
quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua
moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de
223
outro imóvel urbano ou rural. § 1º - O título de domínio e a concessão de uso serão

conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
§ 2º - Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.
§ 3º - Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.
O § 2º dispõe que esse direito é reconhecido apenas uma vez ao possuidor, não
incidindo sobre imóveis públicos.
5. Usucapião especial de Imóvel rural (pro labore)
Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como
seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não
superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família,
tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.
Os prazos de posse do bem previstos na CF são menores (05 anos) que os do CC (05,
10, 15...), por se tratar de modalidade especial de usucapião. Por isso, os requisitos são
mais profundos para que a pessoa adquira o imóvel.
6. Características comuns
*Requisitos tradicionais: Posse por cinco anos mansa, pacífica, ininterrupta, precária
(não pode ser um comodato, por exemplo).
*Requisitos especiais:
a) Usar o imóvel para moradia;
b) Necessidade de não ter outro imóvel (urbano ou rural).
c) Metragem máxima: Urbano: 250m²; Rural: 50hec.
Por fim, no imóvel rural ainda é necessário que torne a propriedade produtiva com seu
trabalho ou de sua família.
Imóveis públicos não podem ser adquiridos por usucapião (art. 183, §3º e 191, parágrafo
único).
Encerra-se aqui o estudo dos direitos individuais.
Ponto. Aplicabilidade das normas constitucionais
Classificação por José Afonso da Silva (1964 – porém atende melhor) Divide as normas
constitucionais em:
1. EFICÁCIA
Umas terão eficácia maior, outras menor, mas todas têm eficácia. Não existe lei
constitucional sem eficácia, nem que seja para invalidar outras que sejam contrárias.
1.1. EFICÁCIA PLENA
Aquela norma que tem aplicabilidade DIRETA, IMEDIATA e INTEGRAL.
DIRETA: autoaplicável. Não precisa de vontade, de intermediação de outro ato

normativo para ela ser aplicada. Diretamente.
IMEDIATA: não precisa de nenhum tipo de condição, aplica-se independentemente de

qualquer tipo de condição, ela prevê uma hipótese e ela é aplicada imediatamente. Por
exemplo, condição temporal.
INTEGRAL: não pode sofrer restrição por ato infraconstitucional.
Normas que geralmente têm eficácia plena:

224
o Normas que estabelecem vedações (art. 19) o Proibições (145, §2º) o Isenções
(art. 184, §5º)
o Imunidades (art. 53) ou prerrogativas (art. 128, §5, I)
Art. 53, por exemplo:
Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer
de suas opiniões, palavras e votos.
Norma de eficácia plena, não pode ser restringida por lei, o legislador não poderia criar
uma lei dizendo que a imunidade dos parlamentares só valeria dentro do Congresso
Nacional.
Agora, se uma lei diz que só tem imunidades se as palavras forem em razão do exercício
da atividade parlamentar, não teria problema, pois estaria regulamentando e não
restringindo.
A norma de eficácia plena pode ser regulamentada, desde que não haja uma restrição
das hipóteses previstas por ela.
Parágrafo único. Aos juízes é vedado:

I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de
magistério; (eficácia plena)
II - receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo;
III - dedicar-se à atividade político-partidária. (eficácia plena)
IV - receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas
físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; (esta
é uma norma de eficácia contida, isto porque ela é uma norma de eficácia possivelmente
não integral – neste caso, a vedação poderá ser excepcionada, ou seja, poderá ser
reduzida).
1.2. EFICÁCIA CONTIDA

Autoaplicável. Nasce idêntica à norma de eficácia plena (embora muitos achem que se
aproxima com a limitada, por causa do nome). Veremos aqui que não é
necessariamente contida, que necessariamente foi reduzida ou restringida, ela poderá
ser restringida, contida.
*Michel Temer e Maria Helena Diniz: norma de eficácia redutível ou restringível.
Ela terá uma aplicabilidade:
a) DIRETA: autoaplicável, autoexecutável, não precisam de outra vontade para

serem aplicadas ao caso concreto.
b) IMEDIATA: é aplicada imediatamente aos casos previstos por ela, não depende
de nenhum tipo de condição para ser aplicada.
c) POSSIVELMENTE NÃO SERÁ INTEGRAL: possivelmente, ela sofrerá a

restrição por parte da lei, ela pode sofrer uma restrição.
CESPE: A norma de eficácia contida enquanto não restringida por lei, é uma norma de
eficácia plena? NÃO. A norma de eficácia contida enquanto não restringida por lei

225
PRODUZ OS MESMOS EFEITOS que uma norma de eficácia plena (não é de eficácia
plena, pois esta não poderá ser restringida...).
Ex: art. 5º inc. XIII
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as

qualificações profissionais que a lei estabelecer;
Então, A PARTIR do momento em que a lei estabelecer qualificações profissionais, o

direito de livre exercício será restringido.
Por exemplo: Advogado – Rábulas, pessoas sem formação que exerciam a advocacia
prática...agora deve ser bacharel em direito e passar no exame da ordem.
OBS: Às vezes a restrição está contida em outro dispositivo da constituição. EX: Art. 5º,
XVI Liberdade de reunião – plena? Art. 136 e 139 – durante o estado de sítio a liberdade
de reunião poderá ser restringida.
Outro exemplo: garantido direito de propriedade. Depois poderá haver desapropriação

por necessidade pública.
1.3. EFICÁCIA LIMITADA
a) INDIRETA: depende de conjugação de vontade, necessita de outra vontade para
suprir esta norma. OU...
b) MEDIATA: pode ser que ela dependa de alguma condição para ser aplicada ao
caso concreto.
Exemplo: art. 37, VII, direito de greve dos servidores públicos.
Direito de greve da iniciativa privada:
Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a

oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
(Lendo somente este artigo, PODERIA se dizer que é norma de eficácia plena)
§ 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento
das necessidades inadiáveis da comunidade. (Significa que enquanto esta lei não for
feita, este empregado tem direito de exercer seu direito de greve sem restrições, a partir
da lei poderá ser restringido. NORMA DE EFICÁCIA CONTIDA.)
Direito de greve dos servidores públicos:
VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;
(NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA – Jurisprudência do STF pacífica nesse sentido.)
A norma de eficácia limitada pode ser de Princípio (José Afonso da Silva – fins
didáticos):
o Institutivo: também conhecida como norma de princípio organizatório. São aquelas
que dependem de um ato intermediador para dar forma ou estrutura a instituições
previstas por ela. Ela determina a criação de um órgão, instituição, pessoa jurídica, mas
não estabelece a forma, ela deixa para que a lei a faça.
226
EX: art. 102, §1º – ADPF. Diz que a arguição de descumprimento de preceito
fundamental será processada e julgada pelo STF na forma da lei: antes da lei
estabelecer a estrutura da ADPF, alguém poderia ajuizar uma ADPF? Não. A lei
9.882/99 que ligou a ADPF aos casos concretos, permitindo sua utilização que até então
não era possível.
OBS: Toda norma constitucional tem eficácia, inclusive a norma limitada (o que não tem
é efetividade...). Enquanto a lei não é feita ela não tem eficácia positiva, mas tem eficácia
NEGATIVA (invalida as normas que lhe são contrárias).
Ex: caso do art. 9º, se existisse uma lei feita antes da CF dizendo que a greve não
poderia ser feita, esta seria invalidada, isto por conta da eficácia negativa/invalidante da
norma constitucional de eficácia limitada.
As institutivas podem ser:
o Impositivas: impõe obrigação. Exemplo: ADPF.

o Facultativas: impõe faculdade. Exemplo: art. 154.
Art. 154. A União poderá instituir:

I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que
sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos
discriminados nesta Constituição; (impostos residuais da união)
[...]
Não gera uma omissão inconstitucional (não cabe MI nem ADI por omissão) se não
fizer, pois é uma norma facultativa.
• Programático: são aquelas que estabelecem diretrizes ou programas de ação a serem

implementados pelos poderes públicos. Estabelece uma meta, e cabe aos poderes
públicos alcançar. Diz qual fim deve buscar e não qual meio. Estabelece uma obrigação
de resultado e não de meio.
*Vide abaixo em direitos sociais quanto à aplicação das normas programáticas que
tratam de direitos sociais e as controvérsias, intervenção judicial, etc.
Exemplo: Art. 3º CF – objetivos Fundamentais da Republica- diz quais são, mas não
quais meio para se chegar neles.
Canotilho: se recusa a utilizar as normas programáticas, na tradição europeia uma
norma programática não tinha obrigatoriedade, eram apenas para aconselhar. Hoje,
todas as normas são obrigatórias.
É utilizada em dois casos:
o Para se adiar uma decisão para o futuro, quando não há consenso se joga a
decisão para frente.
o Constitucionalização ÁLIBI (é um dos tipos de constituição simbólica): muitas

vezes um direito é consagrado na constituição apenas para demonstrar uma identidade
de valores entre o constituinte e a sociedade, mas sem a intenção de implementá-los
na prática. É uma satisfação para a sociedade, de mostrar uma identidade para
sociedade.

227
Novelino: pode ser útil em determinado sentido, desde que as forças contrárias na
oposição, parcela na sociedade questione o não cumprimento, pode ser interessante.
Tem-se uma bandeira para poder lutar.
2. OUTRAS CLASSIFICAÇÕES
2.1. Normas de eficácia absoluta/ “supereficazes” (Maria Helena Diniz)
Estaria acima da norma de eficácia plena. A aplicabilidade é igual a plena (direta,
imediata, integral). MHD faz a seguinte distinção: a norma de eficácia plena não poderia
ser restringida apenas por lei, mas por EC sim. A ‘norma de eficácia absoluta’ não
poderia ser restringida nem por lei nem por EC. As normas de eficácia absoluta de MHD
são na verdade as “cláusulas pétreas”.
2.2. Normas de eficácia exaurida/esvaída (Carlos Ayres Britto):
Isso significa que ele já teve eficácia, mas que não tem mais. São as normas do ADCT.
Ponto. Direitos Sociais
1. INTRODUÇÃO
Os direitos sociais são consagrados em normas de “textura aberta” (geralmente
princípios), ou seja, a concretização destes direitos fica a cargo dos poderes públicos.
Isso é próprio de uma sociedade pluralista, como a brasileira, pois assim os poderes
públicos podem concretizar estes direitos de acordo com a vontade da maioria.
“Escolhas trágicas”: são as opções que o estado deve fazer em razão de suas limitações
orçamentárias.
A prioridade na definição de políticas públicas é do legislativo e do executivo, eleitos

para esta finalidade. No entanto, isso não significa que não possa haver uma
intervenção judicial quando os poderes públicos se omitem ou retardam a concretização
de direitos.
Importante destacar que o art. 6º da CF, que traz os direitos sociais, já foi alterado
algumas vezes. Sempre para incluir mais algum direito social, a última alteração foi em
2015 e incluiu o transporte como um direito social.
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia,

o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à
infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015) 2. FINALIDADE (dar uma olhada em
Constitucionalismo Moderno)
Direitos de segunda geração (econômicos, sociais, culturais). Ligados ao valor de
igualdade (material). São direitos garantidos com o objetivo de diminuir as
desigualdades existentes na sociedade. E foi graças à atuação estatal (direitos de
prestação) que esses direitos sociais foram alçados ao status de direitos fundamentais,
que até então só eram reconhecidos por indivíduos altruístas ou generosos.
Os direitos sociais têm por finalidade precípua proteger os hipossuficientes e os mais

fragilizados. Vale dizer, se todos tivessem igualdade de condições, os direitos sociais
não teriam grande utilidade. Tem a ver com igualdade material, pois os direitos sociais
permitem que sejam diminuídas ou atenuadas as desigualdades.
3. EFICÁCIA
Qualquer direito fundamental demanda certa onerosidade para que seja efetivado. No
entanto, os direitos sociais são especialmente onerosos, visto que exigem uma atuação
estatal. Ocorre que, por conta disso, sua eficácia acaba ficando diminuída, se
comparada com os direitos de defesa (1ª geração). Aqui, as prestações devem
obedecer ao chamado limite do financeiramente possível (reserva do possível).
228
Além disso, a maioria dos direitos sociais é previsto em normas não autoaplicáveis
(eficácia limitada), normas de princípio programático. De outro lado, os direitos de
defesa são quase totalmente autoaplicáveis (eficácia plena ou contida). Daí a diferença
de efetividade entre eles.
Essa disposição dos direitos sociais em normas programáticas não pode ser vista como
um defeito. Além disso, se explica: trata-se de uma característica da sociedade
pluralista. O constituinte deixa que o legislador ordinário (representante das maiorias)
defina os direitos sociais que devem ser priorizados a cada época, uma vez que não é
possível que todos os direitos sejam priorizados ao mesmo tempo.
Todos os direitos fundamentais exigem em maior ou menor medida um custo do estado.
Art.5º §1º da CF: Estabelece que as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais tem aplicação imediata.
Art. 5º, § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação
imediata.
Aplica-se a todos direitos fundamentais, inclusive os DIREITOS SOCIAIS (porém aqui

tem um aspecto especial).
Aí surge a seguinte divergência na doutrina, se este dispositivo for interpretado

literalmente como uma regra jurídica que impõe resultado, chegaremos à conclusão que
qualquer direito fundamental, seja social ou não deve ser aplicado imediatamente. Esta
interpretação é adotada por alguns autores, como por exemplo, Dirley da Cunha Jr. –
não se pode exigir uma vontade intermediadora para que eles possam ser aplicados,
segundo ele, todos DF, indistintamente, devem ter aplicação imediata. Então, essa
interpretação feita por ele, é no sentido de que o art. 5º, §1º consagra uma regra: deve
ser aplicado na medida exata de suas prescrições, imediatamente.
O segundo posicionamento, mais correto por Novelino, e cobrado pelo CESPE: é o de

Ingo Sarlet – para ser compatível com a natureza de alguns DF, deve ser interpretada
não como uma regra (aplicada na medida exata de suas prescrições), mas sim como
um PRINCÍPIO. As normas devem ter aplicação imediata na maior medida do possível.
Ex: salário mínimo. Se não existisse uma lei fixando o salário, não teria efetividade
imediata esse dispositivo.
Nem todos direitos sociais estão consagrados em princípios, que dependem de outras
normas para terem efetividade. Muitos direitos sociais estão consagrados em regras.
Ex: art. 208, inc. I – aqui temos uma regra, a ser aplicada na medida exata de suas
prescrições.
Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de
idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram
acesso na idade própria; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009)
(Vide Emenda Constitucional nº 59, de 2009)
4. INTERVENÇÃO JUDICIAL
Implementação de políticas públicas é tarefa atribuída prioritariamente ao legislativo e
ao executivo. O que se discute é se o judiciário tem este papel, é se o executivo e o

229
legislativo não agirem, até onde o judiciário pode ir? Quais são os limites para a atuação
do poder judiciário?
4.1. PRIMEIRA FASE: AUSÊNCIA DE NORMATIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS
CONSAGRADOS EM NORMAS PROGRAMÁTICAS.
Na década de 90, STJ tinha decisões adotando o entendimento que norma de direito
social não gerava direito subjetivo, o cidadão não podia exigir do estado baseado em
uma norma de princípio programático.
De repente, começa a haver uma onda de intervenções do poder
judiciário.
4.2. SEGUNDA FASE: INTERVENÇÃO ATUANTE DO PODER JUDICIÁRIO, MAS SEM
O ESTABELECIMENTO DE CRITÉRIOS.
Observa-se que, hoje, a atuação do poder judiciário neste ramo é uma atuação bastante
forte, em razão da omissão deliberada do legislador, judiciário mandando entrega de
medicamentos, internações, etc.
Texto – Proteção Social dos Direitos Sociais – Daniel Sarmento.
Exemplo: Daniel Sarmento comenta o caso da pessoa que na necessidade de

medicamentos, vai até o judiciário, e ganha a tutela no sentido de que “fure”, passe na
frente na fila dos medicamentos, conseguindo tais medicamentos, antes de todos
outros...até que ponto um juiz pode determinar que uma pessoa tenha seu direito
sobreposto aos que não tiveram acesso ao judiciário, deveria haver uma ponderação,
no sentido de que todos que se encontram na mesma situação que este, terem o mesmo
direito. A justiça nesse aspecto ao invés de ser bilateral, deve ser distributiva.
4.3. TERCEIRA FASE: CONSOLIDAÇÃO DE PARÂMETROS.
Tentativa de achar um meio termo, onde se assegure os direitos sociais, mas dentro de
critérios racionais, para que não haja distorções.
Exemplo: caso dos medicamentos, o processo não deve ser encarado pelo juiz de modo
bilateral – autor e réu - mas de forma multilateral, uma macrojustiça, pois neste caso,
não condiz apenas aos envolvidos no processo, e sim a uma coletividade.
STF: tem feito várias audiências públicas, para saber até onde o estado deve intervir,
quais parâmetros devem ser utilizados para o fornecimento de prestações relacionadas
à saúde.
Guido Calabresi/Philip Bobbit: “Escolhas Trágicas”. A questão de adjudicação de

direitos sociais envolve escolhas trágicas. O orçamento é limitado, onde se concede
uma prestação para um, retira-se uma para outro.
Sarmento: “toda decisão alocativa de recursos, é também uma decisão desalocativa”.
Argumentos que a doutrina utiliza:

4.4. ARGUMENTOS CONTRA INTERVENÇÃO JUDICIAL
1º - Eficácia apenas negativa de alguns direitos sociais.
Eficácia apenas negativa de alguns direitos sociais: têm aptidão apenas para invalidar
normas contrárias. Não são autoaplicáveis. Dependem de intervenção legislativa.
Não tem eficácia positiva: não tem aptidão para ser aplicada ao caso concreto. Por não
terem eficácia positiva, não gerariam direitos subjetivos.
2º - Antidemocrática e violação ao princípio da separação dos poderes.
Quando se fala em DS, as normas que os consagram, tem uma “textura aberta” – “open
texture”, essa textura aberta das normas de DS, tem por finalidade permitir a
230
concretização destes direitos de acordo com a vontade da maioria em cada momento

(característica das sociedades pluralistas). É aberta para permitir a concretização
desses direitos pelos poderes públicos, legislativo e executivo, eles vão decidir qual a
prioridade em tal momento. Essas definições de políticas públicas são feitas pelo
legislativo e pelo executivo.
Doutrina: quando o judiciário atua dizendo que o estado tem de fazer isso ou aquilo,
está violando a divisão de poderes, pois quem foi eleito para isso foi o legislativo e o
executivo, está invadindo a seara dos outros poderes, sendo uma ação antidemocrática.
4.5. ARGUMENTOS FAVORÁVEIS À INTERVENÇÃO JUDICIAL
1º- Déficit democrático das instituições representativas.
Quando se tem uma situação ideal em que cada poder faz sua parte, de fato, o judiciário
não deve intervir.
SITUAÇÃO IDEAL: não é a que nos encontramos hoje. Sabe-se que o legislativo tem
se omitido, tem retardado o cumprimento dos direitos. A credibilidade no legislativo hoje
é muito pequena. Ele age de forma incompatível com o sentimento da sociedade do que
é correto, acaba havendo um encolhimento natural do legislativo, e ao se encolher, os
outros poderes crescem (já falamos sobre isso em omissões, e veremos mais um pouco
na organização do estado, ver abaixo).
Thomas Friedman: a separação dos poderes é dinâmica, não é estática – varia de

acordo com as opiniões públicas. “A dinâmica do jogo da separação dos poderes, varia
conforme as ondas de opinião pública”.
Exemplo: o TJ/SP, no caso da aposentadoria especial de servidor público, por

unanimidade no mandado de injunção, concedeu efeito erga omnes.
2º- Caráter normativo da CF
Alguns autores argumentam: Os DS estão consagrados em normas. Quando o poder

judiciário aplica diretamente um direito social, ele estaria apenas aplicando a CF. É a
função do judiciário, aplicar a norma geral e abstrata ao caso concreto, não é violação
dos poderes, está simplesmente fazendo sua função típica.
3º- Democracia
Democracia não é apenas vontade da maioria, ou realização de eleições periódicas.

Para que haja uma vontade verdadeiramente livre, é necessário assegurar a fruição de
direitos básicos. Hoje, ela não tem mais aquele caráter formal, ao lado deste tem um
caráter substancial também. A fruição dos direitos básicos deve ser a todos e não
somente à maioria. Como uma pessoa pode escolher um governante sem ter acesso à
educação, informação, se não tem comida? A escolha não será verdadeiramente livre
como deveria. Está ligada a igualdade material.
Min. Celso de Mello: “É que, se tais poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou
procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos DS,
econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia
estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível
consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma
existência digna e essenciais a própria sobrevivência do indivíduo, aí , então, justificar-
se-á, como precedentemente já enfatizado -e até mesmo por razões fundamentadas em
um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em
ordem a viabilizar, a todos , o acesso aos bens cuja fruição lhes haja injustamente
recusada pelo estado.”
231
4.6. PARÂMETROS PARA A JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO SOCIAL À

SAÚDE (STF)
Segundo Gilmar Mendes, em tal caso, realizando audiência pública sobre o tema -
judicialização da saúde – alvo de grandes controvérsias no âmbito dos Tribunais Pátrios,
foram fixadas alguns parâmetros para as decisões judiciais:
1) Existência de política estatal
O primeiro dado a ser considerado é a existência, ou não, de política estatal que abranja
a prestação de saúde pleiteada pela parte. Isso porque, ao deferir uma prestação de
saúde incluída entre as políticas sociais e econômicas formuladas pelo SUS, o Judiciário
não está criando política pública, mas apenas determinando o seu cumprimento.
2) Medicamento registrado na ANVISA (regra)
Como regra geral a ser adotada, é vedado à Administração Pública fornecer fármaco
que não possua registro na ANVISA. Apenas em casos excepcionais, cuja verificação
ocorrerá em concreto, a importação de medicamento não registrado poderá ser
autorizada pela ANVISA.
3) Tratamento oferecido pelo SUS (regra)
Como regra geral, deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em
detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada
a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente; essa sistemática
pressupõe, porém, a necessidade de revisão periódica dos protocolos existentes e de
elaboração de novos protocolos - uma vez que o SUS adotou a teoria da Medicina com
base em evidências conjuntamente com um Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas;
Essa conclusão não afasta, contudo, a possibilidade, ainda que excepcional, de o Poder
Judiciário, ou de a própria Administração, decidir que medida diferente da custeada pelo
SUS deve ser fornecida a determinada pessoa que, por razões específicas do seu
organismo, comprove que o tratamento fornecido não é eficaz no seu caso. Assim, em
casos excepcionais, os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas do SUS poderão
ser contestados judicialmente.
4) Tratamento não experimental
Além disso, os tratamentos experimentais (sem comprovação científica de sua eficácia)

são realizados por laboratórios ou centros médicos de ponta, consubstanciando-se em
pesquisas clínicas. A participação nesses tratamentos rege-se pelas normas que
regulam a pesquisa médica e, portanto, o Estado não pode ser condenado a fornecê-
los.
5) Tratamentos novos
Quanto aos novos tratamentos (ainda não incorporados pelo SUS) é preciso muita
cautela para apreciar a matéria. Como frisado pelos especialistas ouvidos na audiência
pública, o conhecimento médico não é estanque, sua evolução é muito rápida e
dificilmente suscetível de acompanhamento pela burocracia administrativa. Se, por um
lado, a elaboração dos Protocolos Clínicos e das Diretrizes Terapêuticas privilegia a
melhor distribuição de recursos públicos e a segurança dos pacientes; por outro, a
aprovação de novas indicações terapêuticas pode ser muito lenta e, assim, acabar por
excluir o acesso de pacientes do SUS a tratamento há muito prestado pela iniciativa
privada. Nesses casos, a omissão administrativa no tratamento de determinada
patologia poderá ser objeto de impugnação judicial, tanto por ações individuais como
coletivas
5. NORMAS CONSTITUCIONAIS PROGRAMÁTICAS ATRIBUTIVAS DE DIREITOS

SOCIAIS E ECONÔMICOS (por Dirley da Cunha Jr.)

232
Exemplos: art. 1º, 3º e 170 CF (Min. Eros Grau).
como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade
e quaisquer outras formas de discriminação.
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre

iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça
social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme
o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e
prestação;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as
leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade
econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos
previstos em lei.
Assim as normas programáticas, sobretudo as atributivas de direitos sociais e

econômicos, devem ser entendidas como diretamente aplicáveis e imediatamente
vinculantes de todos órgãos do poder. O que temos que distinguir são as normas
programáticas atributivas de direitos sociais e econômicos das normas programáticas
fixadoras de objetivos e metas puramente políticas que, como se sabe não conferem
direitos imediatos, pelo menos na sua dimensão positiva.
Tais normas são tão jurídicas e vinculativas que, na hipótese de não realização destas
normas e destes direitos por inércia dos órgãos de direção política (Executivo e
Legislativo), caracterizada estará a inconstitucionalidade por omissão.
Reforça esse entendimento a declaração jurídica de que o estado se submete ao ideal

de uma Democracia substantiva ou material, compromissária com os propósitos da
Justiça Social. Em decorrência disso, é possível sustentar-se que, na hipótese de
omissão dos órgãos de direção política (legislativo e executivo), na realização das
tarefas sociais, notadamente quando deflagradoras de direitos sociais, deva ocorrer um
233
sensível deslocamento do centro de decisões destes órgãos para o plano da jurisdição

constitucional (ADPF 45).
6. RESERVA DO POSSÍVEL
6.1. CONCEITO E DIMENSÕES
Histórico: expressão criada pelo Tribunal Constitucional da Alemanha em 1972. A
decisão tratava do seguinte assunto:
Na CF alemã, existe consagrado o direito a educação como DF. No entanto, algumas

pessoas que não conseguiam acesso à universidade, recorrem ao TCA alegando o
seguinte: para elas terem a liberdade de escolha profissional, o estado alemão deveria
proporcionar quantas vagas necessárias para as pessoas, para a escolha ser livre. TCA:
Embora seja desejável que todos tenham acesso à universidade, nem sempre esse
acesso irrestrito é possível em razão das limitações do que o estado possui. Mesmo
sendo um direito desejável, a reserva do possível impede que seja usufruído por todos.
Tem autores que contestam essa aplicação da expressão no Brasil (Andreas Krell –
Direitos sociais uma análise no Brasil e na Alemanha). Segundo Andreas Krell, não é
possível uma transposição da reserva do possível para o direito brasileiro, devido à
diferença de realidades entre os dois países. Na Alemanha o grau de efetivação dos DS
já alcançou um nível muito superior, onde já existe um padrão otimizado de bem -estar
social, na medida em que o desenvolvimento e aplicação da Reserva do Possível é mais
condizente com aquela realidade, no Brasil, não se tem um mínimo de efetivação dos
DS. Ou seja, o Estado brasileiro não poderia alegar a Reserva do Possível.
Entretanto, Daniel Sarmento diz que a reserva do possível é um conceito muito mais
necessário aqui do que na própria Alemanha, em razão da limitação orçamentária e a
escassez de recursos que temos. Aqui, a dificuldade de se implementar os DS é muito
maior, se não estabelecer quais critérios, acaba-se criando uma desigualdade...para
evitar isso é que a reserva do possível teria uma grande utilidade, para que todos
possam usufruir dos mesmos direitos.
Existem três dimensões utilizadas quando se fala em reserva do possível (Ingo Sarlet):
1º Dimensão: Possibilidade Fática
Consiste na disponibilidade de recursos necessários para satisfazer uma prestação

relacionada aos direitos sociais. Como se faz essa análise? Tem que ver se o estado
tem recurso para atender somente aquela pessoa, ou para todas as pessoas que se
encontrem naquela situação. Qual o correto? Em razão do princípio da isonomia, a
análise dos recursos orçamentários deve ser feita não de forma individual, mas
conforme uma universalização da demanda. Se aquela pessoa tem o direito, todas as
pessoas na mesma situação têm o direito também.
Sarmento: tem se entendido que o meio mais adequado para a universalização da

demanda, o melhor caminho seriam as ações coletivas, elas permitem essa
universalização.
2ª Dimensão: Possibilidade Jurídica – consiste em:
a) Existência de autorização orçamentária para cobrir as despesas.

b) Análise das competências federativas.

234
Obviamente, o limite deve ser analisado, mas não como algo absoluto, porque senão
para qualquer coisa poderia ser usado o argumento da falta de orçamento.
Além da dotação orçamentária, é necessária a análise de qual ente federativo é a

competência para instituir. Ex: saúde é competência comum, pode ser exigida tanto do
município, estado ou união. É mais difícil de ser prestada pelo município do que pela
União.
Dirley da Cunha: a liberdade orçamentária está diretamente ligada à efetivação dos

DF’s. Os DF’s devem servir de parâmetro para a elaboração de políticas públicas ou
planos econômicos. A constitucionalidade dos orçamentos públicos depende de
assegurarem os recursos para implementação das prestações materiais, objeto dos DS.
3º Dimensão: Razoabilidade da exigência e proporcionalidade da prestação
Imagine a seguinte hipótese:

Dois tipos de medicamento para o mesmo tipo da doença, os dois surtem efeitos.
Porém, o medicamento B é mais eficaz que o A.
Acontece que o B custa 20x mais.
Estado tem como fornecer o A, atendendo grande parte das pessoas, mas se for
fornecer o B, não conseguira fornecer a todas. Qual deverá ser fornecido? Várias
decisões judiciais tem obrigado o estado a conceder medicamentos que não estão na
lista do SUS, devido a médicos particulares opinar no sentido que não é melhor para o
paciente...o juiz teria esse poder?
6.2. QUEM ALEGA A RESERVA DO POSSÍVEL?
Quem alega a reserva do possível é o estado em sua defesa, para não cumprir a sua
prestação. Como é o estado quem alega, o ônus da prova cabe a quem alega. O
problema é que muitas vezes o estado alega a reserva do possível e não demonstra
isso ao juiz.
O Estado deve demonstrar como e porque não é possível o cumprimento da prestação,
depende de uma atuação da administração. Para o juiz considerar a reserva do possível,
o Estado deverá demonstrar concretamente, não em alegações genéricas como é
geralmente observado.
O Min. Celso de Mello, na ADPF 45, estabeleceu um critério interessante quanto a isso:
não basta invocar genericamente a reserva do possível, é necessário demonstrar a
ocorrência de justo motivo objetivamente aferível.
Ler voto do Min. Celso de Mello ADPF 45.
“As normas programáticas não podem se converter em promessas constitucionais
inconsequentes, sob pena de fraudar justas expectativas depositadas nos poderes
públicos pela população”.
Sempre que em uma prova formos tratar da reserva do possível, faz-se pertinente
salientar o tema mínimo existencial.
6.3. NÃO APLICAÇÃO

Dizer o Direito (Informativo 543 STJ)
Não se pode invocar a teoria da reserva do possível, importada do Direito alemão, como
escudo para o Estado se escusar do cumprimento de suas obrigações prioritárias.
Realmente as limitações orçamentárias são um entrave para a efetivação dos direitos
sociais. No entanto, é preciso ter em mente que o princípio da reserva do possível não
pode ser utilizado de forma indiscriminada.
Na verdade, o direito alemão construiu essa teoria no sentido de que o indivíduo só pode
requerer do Estado uma prestação que se dê nos limites do razoável, ou seja, na qual
o peticionante atenda aos requisitos objetivos para sua fruição.
235
De acordo com a jurisprudência da Corte Constitucional alemã, os direitos sociais

prestacionais estão sujeitos à reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo,
de maneira racional, pode esperar da sociedade. Ocorre que não se podem importar
preceitos do direito comparado sem atentar para Estado brasileiro.
Na Alemanha, os cidadãos já dispõem de um mínimo de prestações materiais capazes

de assegurar existência digna. Por esse motivo, o indivíduo não pode exigir do Estado
prestações supérfluas, pois isso escaparia do limite do razoável, não sendo exigível que
a sociedade arque com esse ônus. Eis a correta compreensão do princípio da reserva
do possível, tal como foi formulado pela jurisprudência germânica.
Todavia, a situação é completamente diversa nos países menos desenvolvidos, como

é o caso do Brasil, onde ainda não foram asseguradas, para a maioria dos cidadãos,
condições mínimas para uma vida digna.
Nesse caso, qualquer pleito que vise a fomentar uma existência minimamente decente
não pode ser encarado como sem razão (supérfluo), pois garantir a dignidade humana
é um dos objetivos principais do Estado brasileiro.
É por isso que o princípio da reserva do possível não pode ser oposto a um outro
princípio, conhecido como princípio do mínimo existencial. Somente depois de atingido
esse mínimo existencial é que se poderá discutir, relativamente aos recursos
remanescentes, em quais outros projetos se deve investir.
Por esse motivo, não havendo comprovação objetiva da incapacidade econômico-

financeira da pessoa estatal, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário
determine a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente
político.
IMPORTANTE:
Em provas práticas do MP ou da Defensoria Pública, o candidato, ao preparar uma ação
civil pública requerendo a implementação de alguma política pública, deverá pedir que
a verba necessária para essa medida seja incluída no orçamento estatal a fim de evitar
a alegação de violação aos arts. 4º, 6º e 60 da Lei n. 4.320/64 (que preveem a
necessidade de previsão orçamentária para a realização das obras em apreço).
PRECEDENTE IMPORTANTE DO STF NO MESMO SENTIDO:
A CF/88 e a Convenção Internacional sobre Direitos das Pessoas com Deficiência

asseguram o direito dos portadores de necessidades especiais ao acesso a prédios
públicos, devendo a Administração adotar providências que o viabilizem. O Poder
Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública
adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como
essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. STF.
1ª Turma. RE 440028/SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 29/10/2013 (Info 726).
7. MÍNIMO EXISTENCIAL
7.1. CONCEITO
Essa expressão foi utilizada pela primeira vez pelo Tribunal Administrativo Federal, por
uma decisão de 1953, migrando logo após para o Tribunal Constitucional Federal da
Alemanha (TCA). No Brasil, a expressão começou a ser usada após a CF/88 pelo
professor Ricardo L. Torres.

236
Por que ao invés de restringir os direitos sociais da CF não ampliamos para outros que
não estão ali?
Paradoxo: quanto maior a consagração do DS no papel, muitas vezes o efeito acaba
sendo o contrário do desejado, eles ficam na Constituição, mas na prática não são
implementados.
Quando se fala em DS o objetivo é conferir maior efetividade a determinados direitos

sociais. Pelo menos em relação ao mínimo existencial a efetividade deve ser máxima.
Nem mesmo a reserva do possível pode ser invocada contra esses direitos. O mínimo
existencial é extraído:
a) Princípio da DPH
b) Liberdade material (para ter liberdade material precisamos ter igualdade material
ou substancial)
c) Princípio do Estado Social (bem estar social).
7.2. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA E O MÍNIMO EXISTENCIAL

O mínimo existencial seria o conjunto de bens e utilidades indispensáveis a uma vida
humana digna da liberdade material do Estado Social, este dentro do Estado
Democrático de Direito.
Quais seriam esses bens e essas utilidades indispensáveis? Por que falar em um
mínimo e não em um máximo?
O professor Ricardo Torres, entende que o mínimo existencial não teria um
conteúdo definido, específico. Segundo ele, este conteúdo é variável, depende do local,
da época.
Segundo Ana Paula de Barcellos, também professora da UERJ, o mínimo existencial
teria um conteúdo definido, seria formado por:
• Educação Fundamental
• Direito à saúde
• Direito de assistência aos desamparados
• Acesso à Justiça (fundamental na hipótese de esses direitos acima não serem
implementados pelo estado, a pessoa através desse instrumento possa garantir a
efetividade desses direitos).
• Direito à moradia (há quem o defenda aqui. Moradia no Brasil como mínimo
existencial – local, abrigo para pelo menos se recolher durante a noite.
Obs.: alguns direitos sociais são princípios e outros são regras; quanto a estes não se
pode falar em mínimo, pois eles devem ser resguardados na exata medida de suas
prescrições.
ATENÇÃO! RESERVA DO POSSÍVEL X MÍNIMO EXISTENCIAL
Ingo Sarlet: mínimo existencial tem caráter absoluto

Seu posicionamento é que, em relação ao mínimo existencial, o estado não pode alegar
a reserva do possível. Como se o mínimo existencial tivesse um caráter absoluto.
STJ adotou a tese REsp 1.185.474/SC. Informativo 431. Diz que o Estado só pode
utilizar este argumento quando se tratar pela real insuficiência de recursos em razão da
baixa arrecadação, quando se tratar de falta de recursos por “escolhas trágicas”, não
poderia alegar a reserva do possível.
7.3.2. Daniel Sarmento: exigirá maior ônus argumentativo
De um lado temos os Direitos Sociais, de outro Princípio Democrático/Separação dos
Poderes/Direito de terceiros. Quando o Mínimo Existencial estiver nesta ponderação,
237
ele exigirá do Estado um ônus argumentativo ainda maior para o caso de não cumprir o
direito.
Ana Paula de Barcellos: orçamento deve priorizar o mínimo existencial.

O orçamento deve ter como meta prioritária a efetivação do mínimo existencial. 7.3.4.
Aplicação pela jurisprudência
8. VEDAÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL

“Efeito Cliquet” - A partir do momento em que é alcançado um determinado nível de
concretização de um Direito Social, não se pode retroceder nessa conquista. Os direitos
não são dados pelo Estado, eles são conquistados pela sociedade.
Está diretamente ligada ao Princípio da Segurança Jurídica. Não deve se confundir

retrocesso social com retroatividade de direitos.
Exemplo: direito social consagrado e concretizado, em determinado momento, estes

DS, surge uma nova lei retrocedendo na concretização desses direitos, essa lei não vai
ser aplicada de forma retroativa. A vedação impede retrocesso no grau de concretização
de um direito social. Como, por exemplo, impedir a aposentadoria para próximas
gerações, direito este que é concretizado.
Não confundir com o princípio da proibição do retrocesso do poder constituinte originário

(limites materiais), no qual se impede o PCO consagrar menos direitos fundamentais
conquistados antes por aquela sociedade. Esta vedação trata de outro aspecto.
A VRS está ligada à concretização dos DS pelos poderes públicos. Os PP não podem
retroceder na concretização dos DS.
José Carlos Vieira de Andrade (doutrinador português) – diz que a concretização de um

DS, acaba fazendo parte do conteúdo do próprio direito, se incorporando a ele.
Raciocínio: é como se a concretização do DS pelo Poder Público tivesse o condão de
integrar o DS, ela passa a ter status de norma materialmente constitucional, é como se
os DS “fosse uma esponja que draga a concretização, fazendo esta parte daquela”. Por
isso, é que não se admite um retrocesso desses direitos. Passa a fazer parte do que é
chamado de “bloco de constitucionalidade” (sentido amplo).
Esse princípio não está expresso na CF. É extraído:
a) Princípio da DPH, art. 1º, III

b) Princípio da Segurança Jurídica
c) Princípio da Máxima Efetividade, art. 5º, §1 º
d) Princípio do Estado Democrático e Social de Direito art. 1º
Duas concepções sobre a vedação do retrocesso:
1ª Corrente: Gustavo Zagrabelsky - a vedação de retrocesso impede qualquer redução

no grau de concretização alcançado por uma norma de direito social. O problema dessa
concepção é a questão orçamentária.
Crítica: O poder público acaba ficando engessado pelas prioridades estabelecidas pelos
governantes anteriores, pois não pode restringir o orçamento dado para outros direitos
sociais a fim de concretizar novas prioridades. Ela praticamente elimina a liberdade de
conformação legislativa.

238
Ex: em um governo a prioridade é o lazer, no próximo governo é a segurança pública.

Como o próximo governo irá concretizar a segurança pública se não pode diminuir nada
o lazer? Ele fica impossibilitado de optar por direitos.
2ª Corrente: José Carlos Vieira de Andrade/Jorge Miranda: permite a redução no grau

de concretização de um direito apenas quando essa concretização se mostrar irrazoável
ou arbitrária.
A redução deve-se justificar (ex: pela redução do orçamento, pela prioridade de outros
direitos...).
A segunda corrente é mais correta. Até porque a regra é a livre escolha de prioridades
pelo poder público. O princípio da vedação do retrocesso deve ser tratado como uma
exceção.
Vedação do retrocesso atinge somente os direitos sobre os quais haja um consenso
profundo.
Ponto. Direitos de nacionalidade
Nacionalidade é um vínculo jurídico-político que liga o indivíduo ao Estado, fazendo dele

um componente do povo.
1. ESPÉCIES
1.1. Nacionalidade primária (originária)
São os considerados brasileiros natos. As hipóteses de nacionalidade originária estão
previstas no art. 12, I, CF. O critério para adquirir está nacionalidade referem -se ao
nascimento do indivíduo, não está relacionada à manifestação de vontade.
O primeiro critério é o jus solin, segundo o qual é brasileiro nato o indivíduo que nasce
em território brasileiro. É utilizado, geralmente, em países de imigração. O Brasil adota
no art. 12, I, a, CF este critério, excetuando o critério funcional, ou seja, não serão
considerados brasileiros natos os nascidos no Brasil quando o pai e a mãe
(estrangeiros) estiverem a serviço do país de origem, uma vez que o país de origem irá
reconhecer a nacionalidade originária da criança.
Art. 12. São brasileiros:
I - natos:
os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde
que estes não estejam a serviço de seu país;
Obs.: a exceção refere-se a ambos os pais a serviço de seu país ou um deles deve estar
apenas acompanhando o outro. Assim, um diplomata que casa com uma brasileira e
tem um filho não será aplicada a exceção, uma vez que esta não o estava
acompanhando e nem era sua esposa.
Obs.: Os pais devem estar a serviço de seu próprio país. Desta forma, se um argentino
a serviço da Espanha tem um filho no Brasil este será brasileiro nato.
O segundo critério é o sanguíneo ou jus sanguis, geralmente ocorre em países
de emigração. Adotam este critério para que sejam mantidos os laços com o país de
origem. O Brasil, igualmente, no art. 12, I, b, CF adotou o critério sanguíneo em
conjugação com o critério funcional. Desta forma, são brasileiros natos:
239
Art. 12, I, b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que
qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;
Obs.: Neste caso, apenas um dos pais precisa estar a serviço do Brasil. Assim, caso
um brasileiro a serviço do Brasil tenha um filho com uma italiana este será considerado
brasileiro nato.
A terceira hipótese adota o critério sanguíneo conjugado com o registro na repartição
brasileira competente.
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam
registrados em repartição brasileira competente (EC 54/07) ou venham a residir na
República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a
maioridade, pela nacionalidade brasileira;
Obs.: Antes da EC 54/07 os nascidos no exterior de pai ou mãe brasileira (jus sanguis)
que não estavam a serviços do Brasil, só seriam considerados brasileiros natos se
viessem a residir no Brasil e optassem pela nacionalidade brasileira. Começou a surgir
inúmeros brasileirinhos apátridas (sem nacionalidade). Com a EC 54/07, passou a ser
possível que o filho de brasileiro ou de brasileira, mesmo que não venha residir no Brasil,
poderá ser brasileiro desde que o pai faça o registro em uma repartição pública do Brasil
no país em que estão residindo.
Pode acontecer de os pais estarem em algum país que não admite a dupla
nacionalidade, neste caso o pai deixou de registrar o filho na repartição brasileira
competente. Nestas hipóteses, a criança pode a qualquer tempo, quando vier a residir
no Brasil, optar pela nacionalidade brasileira, ocasião em que será considerado
brasileiro nato.
Há uma quarta hipótese, não prevista no texto constitucional, que é defendida por parte
da doutrina como sendo de nacionalidade originária, são os casos de adoção. Estes
autores, com base no art. 227, § 7º, CF, sustentam que seria possível atribuir a
nacionalidade originária aos filhos adotados (não é um entendimento pacífico).
1.2. Nacionalidade secundária (adquirida):
Confere ao indivíduo o status de brasileiro naturalizado. Está prevista no art. 12, II, CF.
Decorre de um ato de vontade, ou seja, o indivíduo é que opta pela nacionalidade
brasileira. Possui duas hipóteses: a primeira é chamada de naturalização tácita ou
grande naturalização e segunda é denominada de naturalização expressa.
Na naturalização tácita o individuo não precisa manifestar a sua vontade, basta que
não faça nada. É adotado, geralmente, por países que querem aumentar o seu índice
populacional. No Brasil, ocorreu na CF imperial e na CF de 1891, com o intuito de
aumentar a população brasileira, assim à época bastava o estrangeiro residir no Brasil
para ser considerado brasileiro naturalizado, salvo se manifestasse vontade de não o
ser.
A CF/88 adotou apenas a naturalização expressa que pode ser: a) ordinária (art. 12, II,
a) e a b) extraordinária (art. 12, II, b).
Art. 12, II - naturalizados:
a) os que, na forma da lei (Estatuto do Estrangeiro 6.815/80), adquiram a
nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa (válida
a todos os países de língua portuguesa e não apenas a Portugal) apenas residência por
240
um ano ininterrupto e idoneidade moral; Trata-se de um ato discricionário, não há direito

público subjetivo.
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa
do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que
requeiram a nacionalidade brasileira. Pode ser chamada de quinzenária.
Para adquirir a naturalização brasileira de forma extraordinária é necessário: residência

no Brasil por mais de quinze anos; não pode ter sofrido condenação penal e deve
requerer. Neste caso, segundo o entendimento do STF, trata-se de um ato vinculado,
ou seja, a pessoa possui um direito público subjetivo.
A utilização da expressão “desde que requeiram” lhe confere uma garantia, sendo um
ato vinculado.
2. “QUASE” NACIONALIDADE
O indivíduo não é considerado brasileiro nato nem brasileiro nacionalizado, no entanto,
possui os mesmos direitos dos brasileiros. Esta hipótese, prevista no art. 12, § 1º, CF é
aplicada apenas aos portugueses, desde que exista reciprocidade por parte de Portugal.
Ou seja, os direitos conferidos aos portugueses pelo Brasil devem ser os mesmos
conferidos aos brasileiros em Portugal.
Por exemplo, um português que reside no Brasil pode ser candidato ao cargo de
Deputado Estadual, Deputado Federal, Governador ou Prefeito, desde que Portugal
admita que um brasileiro residente em Portugal possa se candidatar a cargos políticos
lá.
§ 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em
favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos
previstos nesta Constituição.
Apesar da CF não fazer distinção entre brasileiro nato e naturalizado no referido

dispositivo, fica claro que eles terão os mesmos direitos do brasileiro naturalizado. Os
direitos dos brasileiros naturalizado são os mesmo direitos do brasileiro nato, salvo os
casos previstos na CF.
O português equiparado tem os mesmos direitos de um brasileiro naturalizado ou, em
outras palavras, os mesmos direitos de um brasileiro nato com as exceções previstas
na CF.
3. DIFERENÇAS DE TRATAMENTO
3.1. Nato X Naturalizado
A lei não pode estabelecer diferença de tratamento entre brasileiro nato e brasileiro
naturalizado, só a CF pode fazer tal distinção (art. 12, § 2º, CF).
§ 2º - A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados,
salvo nos casos previstos nesta Constituição.
A CF estabelece quatro diferenças de tratamento entre o brasileiro nato e o brasileiro

naturalizado:

241
a) Cargos privativos – alguns cargos só poderão ser ocupados por brasileiros natos.
A CF estabelece dois critérios: i) linha sucessória do Presidente da República e ii)
segurança nacional.
§ 3º - São privativos de brasileiro nato os cargos:
I - de Presidente e Vice-Presidente da República;
II - de Presidente da Câmara dos Deputados (representante da Casa do Povo);
III - de Presidente do Senado Federal (representante dos Estados);
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal (todos os ministros do STF devem ser
brasileiro nato, uma vez que a presidência do STF é rotativa. O presidente do CNJ deve
ser brasileiro nato, vez que o cargo é exercido por ministro do STF);
V - da carreira diplomática;
VI - de oficial das Forças Armadas.
VII - de Ministro de Estado da Defesa
b) Conselho da República – art. 89, VII, seis dos assentos deste conselho devem
ser reservados aos brasileiros natos, tendo em vista que este é um órgão de conselho
do Presidente da república.
Art. 89. O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da
República, e dele participam:
I - o Vice-Presidente da República;
II - o Presidente da Câmara dos Deputados;
III - o Presidente do Senado Federal;
IV - os líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados;
V - os líderes da maioria e da minoria no Senado Federal;
VI - o Ministro da Justiça;
VII - seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo
dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois
eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a
recondução.
c) Propriedade de empresa jornalística e de radio-difusão sonora, podendo ser de

brasileiro naturalizado a pelo menos 10 anos. A exceção foi colocada, segundo
informações, devido ao Presidente do grupo abril.
Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e
imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de
pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País
d) Extradição: brasileiro nato não pode ser extraditado em hipótese alguma (art. 5º,
LI, CF). Em relação ao brasileiro naturalizado a CF prevê duas hipóteses: i) crime
praticado antes da naturalização permite extradição e ii) crime praticado após a
242
naturalização irá gerar a extradição, desde que seja o crime de tráfico de entorpecentes
e drogas afins.
Segundo a súmula 421 STF, o estrangeiro casado com brasileira ou pai de brasileiro
pode ser extraditado: “Não impede a extradição a circunstância de ser o extraditado
casado com brasileira ou ter filho brasileiro”. Não pode ser confundida com a súmula 01
STF (“É vedada a expulsão de estrangeiro casado com brasileira, ou que tenha filho
brasileiro, dependente da economia paterna”), que se refere à expulsão de estrangeiro,
neste caso não é possível.
No caso de extradição, o indivíduo pratica um crime em outro país e este requer ao
Estado brasileiro que efetue a extradição ao país de origem. Na expulsão o ato nocivo
é praticado dentro do território nacional, ocasião em que será expulso do país.
“Entrega” (“surrender”) é diferente de extradição. Na extradição o indivíduo é entregue
à jurisdição de outro país diferente, por isso não se admite a extradição de um brasileiro
nato, sendo admitida apenas de estrangeiro ou de naturalizado. No caso da entrega a
pessoa é entregue a uma jurisdição internacional, da qual o próprio Brasil faz parte e
manifestou expressamente a sua adesão, ou seja, no caso do Tribunal Internacional, o
indivíduo não está sendo entregue a uma jurisdição de outro país. Por isso, Novelino
entende que não há nada que impeça um brasileiro nato ser entregue a um Tribunal
Penal Internacional.
6. PERDA DA NACIONALIDADE
Art. 12, § 4º, CF, ocorre através de:
a) Ação de cancelamento da naturalização: somente se aplica a brasileiros
naturalizados.
Art. 12, § 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I - tiver
cancelada sua naturalização, por sentença judicial (competência da justiça federal), em
virtude de atividade nociva ao interesse nacional;
b) Naturalização voluntária: aplica-se aos brasileiros natos e aos brasileiros

naturalizados. Art. 12, §, 4º, II - adquirir outra nacionalidade, salvo no casos:
a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; aplica-se
apenas aos brasileiros natos.
b) de imposição de naturalização (não é voluntária, o indivíduo foi obrigado), pela
norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para
permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis;
Obs.: a ressalva feita pela alinha “a” do § 4º, do art. 12, CF, se aplica apenas aos
brasileiros natos.
Imagine que um brasileiro nato, voluntariamente, adquira a nacionalidade de outro país,
porém este não admite a dupla nacionalidade. Nesta hipótese, ele perde a nacionalidade
brasileira passando a ser um estrangeiro. Pode, posteriormente, adquirir novamente a
nacionalidade brasileira? Na hipótese do inciso I não pode. Em relação ao inciso II é
possível. Neste caso, passa a ser brasileiro nato ou será considerado brasileiro
naturalizado? Na doutrina há posicionamento nos sois sentidos. Jose Afonso da Silva
entende que se quiser novamente adquirir a nacionalidade brasileira será brasileiro nato
(minoritário). Porém, o posicionamento majoritário (defendido por Valério Mazuoli,
Alexandre de Morais), afirmam que será considerado brasileiro naturalizado, uma vez
243
que a partir do momento que ele, voluntariamente, adquiriu outra nacionalidade seu
status é de estrangeiro, para voltar a ser brasileiro terá que passar por um procedimento
de aquisição de nacionalidade (manifestação de vontade) e não por meio originário.
Ponto. Direitos políticos
Os direitos políticos podem ser divididos em dois grandes grupos: direitos políticos
positivos e direitos políticos negativos.
Os direitos políticos positivos permitem a participação do indivíduo na vida política do
Estado (votar, ser votado). Divide-se em: direito de sufrágio, alistabilidade (capacidade
eleitoral ativa - votar) e elegibilidade (capacidade eleitoral passiva – ser votado).
Os direitos políticos negativos importam em limitações aos direitos políticos, ou seja,
impede que o indivíduo exerça os direitos políticos. Divide-se em inelegibilidades, perda
dos direitos políticos ou suspensão dos direitos políticos.
1.1.2. Alistabilidade – capacidade eleitoral ativa.
Características do voto no Brasil:
a) Direto – o povo escolhe seus representantes. Possui como exceção o art. 81, §
1º, CF.
Porém, esta não é uma norma de observância obrigatória;
b) Igual – o voto possui o mesmo valor para todos (art. 14, CF). “On person, one
vote”
c) Livre – escrutínio secreto (cláusula pétrea), liberdade de escolha;
d) Periodicidade: manifesta-se através das eleições.
e) Personalíssimo: trata-se de algo intransferível. Somente o próprio titular é que
pode exercer o seu direito de voto.
No Brasil tanto o alistamento eleitoral quanto o voto são obrigatórios para alguns e
facultativos para outros.
O voto é obrigatório para as pessoas que possuem entre 18 e 70 anos, lembrando que
esta obrigatoriedade não é cláusula pétrea (alguns sustentam que é implícita). O voto
será facultativo para os que possuem idade entre 16 e 18 anos; maiores de 70 anos e
para os analfabetos.
As pessoas que possuem faculdade para votar podem exercê-la mesmo que estejam
alistados.
Art. 14, § 1º - O alistamento eleitoral e o voto são: I - obrigatórios para os maiores de
dezoito anos; II - facultativos para: a) os analfabetos;
b) os maiores de setenta anos;
c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.
Inalistáveis

244
a) Conscritos: são aqueles que prestam alistamento militar obrigatório. O conceito

de conscrito abrange: médicos, dentistas, farmacêuticos e veterinários durante o
período do serviço militar obrigatório (não são os que fazem concurso público para estes
cargos).
b) Estrangeiros: a nacionalidade é uma das condições para o exercício dos direitos
políticos, salvo os casos de quase nacionalidade (art. 12, §1º, CF).
Art. 14, § 2º - Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período
do serviço militar obrigatório, os conscritos.
1.1.3. Elegibilidade: capacidade eleitoral passiva, ou seja, o direito de ser votado.

Condições de elegibilidade (art. 14): são regulamentadas por Lei Ordinária.
a) Idade mínima – com 35 anos (Presidente e Vice, Senador) a pessoa adquire a plena
cidadania (pode ser eleita para qualquer cargo); 30 anos (Governador e Vice); 21 anos
(Prefeito, Vice, Deputado e Juiz de paz) e 18 anos (Vereador).
Art. 14, § 3º - São condições de elegibilidade, na forma da lei:
I - a nacionalidade brasileira;
II - o pleno exercício dos direitos políticos;
III - o alistamento eleitoral;
IV - o domicílio eleitoral na circunscrição; V - a filiação partidária; VI - a idade mínima
de:
a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador;
b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito
Federal;
c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito,
Vice-Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador.
O STF faz uma distinção entre as condições de elegibilidade (direitos políticos positivos
art. 14, § 3º) e outras hipóteses de inelegibilidade (direitos políticos negativos – art. 14,
§ 9º).
Art. 14, § 9º Lei complementar (LC135/10) estabelecerá outros casos de inelegibilidade
e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade
para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade
e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do
exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.
A LC é somente para outros casos de inelegibilidade.

As condições de elegibilidade devem ser analisadas no registro da candidatura. A
exceção se refere à idade mínima, que deve ser analisada na data da posse.
2. DIREITOS POLÍTICOS NEGATIVOS
São restrições à participação do indivíduo na vida política do Estado.
245
2.1. ESPÉCIES:
2.1.1. Inelegibilidades
Absoluta: somente podem ser estabelecidas pela própria CF, não admitem
desincompatibilização. Não pode ser declarada inconstitucional em razão do princípio
da unidade da CF.
Art. 14, § 4º - São inelegíveis os inalistáveis (conscritos e estrangeiros) e os analfabetos.
Relativa: podem ser criadas por lei complementar (art. 14, § 9º). Em alguns casos,
admite-se a desincompatibilização. Podem ser: i) decorrentes de determinados cargos:
a) Não-eletivos: militares, juízes, membros do MP.

Art. 14, § 8º - O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições: I - se
contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade;
II - se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se
eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.
Art. 95, Parágrafo único. Aos juízes é vedado: III - dedicar-se à atividade político-
partidária.
b) Eletivos: sempre relacionadas a cargos do Poder Executivo
Reeleição: o Presidente pode, segundo o STF, permanecer no cargo e concorrer à

reeleição.
Art. 14, § 5º O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito
Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos
poderão ser reeleitos para um único período subseqüente. A sucessão é definitiva; a
suspensão é apenas temporária.
STF (RE 366.488/SP): a simples substituição não impede que o vice possa concorrer à
reeleição.
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ELEITORAL. VICE-GOVERNADOR ELEITO DUAS

VEZES CONSECUTIVAS: EXERCÍCIO DO CARGO DE GOVERNADOR POR
SUCESSÃO DO TITULAR: REELEIÇÃO: POSSIBILIDADE. CF, art. 14, § 5º. I. - Vice-
governador eleito duas vezes para o cargo de vice-governador. No segundo mandato
de vice, sucedeu o titular. Certo que, no seu primeiro mandato de vice, teria substituído
o governador. Possibilidade de reeleger-se ao cargo de governador, porque o exercício
da titularidade do cargo dá-se mediante eleição ou por sucessão. Somente quando
sucedeu o titular é que passou a exercer o seu primeiro mandato como titular do cargo.
II. - Inteligência do disposto no § 5º do art. 14 da Constituição Federal. III. - RE
conhecidos e improvidos. (RE 366488, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda
Turma, julgado em 04/10/2005, DJ 28-10-2005 PP-00061 EMENT VOL-02211-03 PP-
00440 LEXSTF v. 27, n. 324, 2005, p. 237-245 RB v. 18, n. 506, 2006, p. 51)

246
- Outros cargos: para concorrer a outros cargos deve se desincompatibilizar 06

meses antes.
Art. 14, § 6º - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os
Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos
respectivos mandatos até seis meses antes do pleito.
- Parentesco: limita os parentes até segundo grau, consanguíneos ou por adoção,

ser titular de mandato eletivo.
Art. 14, § 7º - São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes
consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República,
de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os
haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de
mandato eletivo e candidato à reeleição.
Havendo a possibilidade de o chefe do executivo concorrer à reeleição, caso ele de

desincompatibilize do cargo seis meses antes, admite-se a possibilidade de o cônjuge
ou parente concorrer ao cargo. Neste caso, é considerada como uma segunda eleição,
ou seja, eles não poderão ser candidatos nas eleições seguintes.
Súmula Vinculante nº. 18 – A dissolução da sociedade ou do vinculo conjugal, no curso
do mandato, não afasta a inexigibilidade prevista no art. 14, § 7º, CF.
2.1.2. Perda dos direitos políticos: é definitiva
2.1.3. Suspensão: é temporária.

A cassação é a retirada arbitraria dos direitos políticos, não é admitida no Brasil, vetada
(art. 15).
Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará
nos casos de:
I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; perde a
nacionalidade brasileira, consequentemente, perde os direitos políticos. II -
incapacidade civil absoluta; suspensão dos direitos políticos.
III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
suspensão
IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos
termos do art. 5º, VIII; escusa de consciência. A maioria da doutrina, no Direito
Constitucional, considera esta hipótese como sendo de perda dos direitos políticos.
Novelino defende que este endimento é equivocado, uma vez que a pessoa pode
recuperar o direito, após a regulamentação. V - improbidade administrativa, nos termos
do art. 37, § 4º.
• Chefe de governo: primeiro ministro (governa com a ajuda do gabinete) é uma espécie
de ministério.
- Mandato fixo. - Não há mandato fixo. O primeiro ministro,

247
- Responsabilidade
• Penal: a CF consagra a chamada irresponsabilidade penal relativa (art. 86, § 4º), ou
seja, o Presidente só responde penalmente pelos crimes realizados durante o mandato
e que se relacionem com a sua função. Os crimes praticados antes ou durante o
mandato, que não se relacionem com a função, serão processados no término do
mandato. Quem julga é o STF, com a autorização pela Câmara dos Deputados (2/3).
§ 4º - O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser
responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções.
Este dispositivo NÃO pode ser reproduzido por constituições estaduais ou leis orgânicas
municipais.
• Política: existem duas formas:
a) Impeachment – ocorre quando o Presidente pratica um crime de
responsabilidade. Também é necessária a autorização da Câmara dos Deputados (2/3)
para que ele seja processado. Quem julga é o Senado Federal, também por 2/3.
Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da
Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal
Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de
responsabilidade.
b) Recall (não é adotada no Brasil) – permite que o eleitorado se pronuncie
diretamente a cerca da permanência ou não de um governante no poder, ou seja, quem
julga o governante não é o órgão constituído. Há uma espécie de referendo e os
eleitores se manifestam.
geralmente, é escolhido dentro do parlamento, pela maioria. Fica no cargo enquanto

tiver o apoio da maioria. - Responsabilidade
Moção de desconfiança: cai tanto o primeiro ministro quanto o gabinete. O chefe do
executivo, neste caso, sempre terá o apoio da maioria.
Há, ainda, um terceiro sistema: o semiparlamentarismo ou semipresidencialismo é um

sistema híbrido, ou seja, tenta compor o parlamentarismo com o presidencialismo.
Criado na França, em 1958, pela Constituição Francesa.
- Características:
a) Dualidade entre chefe de estado e chefe de poder: as duas figuras são separadas. O
chefe de estado é eleito diretamente pelo povo e desempenha funções políticas
relevantes (não é uma figura meramente simbólica). O Presidente da República escolhe
o primeiro ministro, propõe projetos de lei, convoca referendos, propõe ações de
constitucionalidade, pode dissolver o parlamento.
Chefe de governo é o primeiro ministro, nomeado pelo Presidente da República, sendo
aprovado pelo parlamento.
É adotado por: Portugal, França, Colômbia, Finlândia.
1.3. Formas de estado
São mecanismos de distribuição vertical do poder político.
248
ESTADO UNITÁRIO (Estado Simples)

ESTADO FEDERAL (foedus; foederis- significa união, pacto, aliança) Um centro de
poder incidindo sobre a Mais de um centro de poder sobre a mesma população e o
mesmo território. mesma população e território.
ATENÇÃO! Criação da Constituição dos EUA de 1787.
Desde o descobrimento do Brasil até a República, tínhamos o Estado unitário. O Estado
Federal foi consagrado pela Constituição de 1891 (foi criada República Federativa).
Confederação: criação por meio de tratados internacionais. Geralmente, são criadas
para tratar de assuntos como a defesa nacional, a união monetária, as relações
exteriores e o comércio internacional. Uma das principais diferenças em relação à
federação é que os Estados não abandonam a sua soberania. No Estado Federal a
soberania passa a pertencer ao Estado federal. Confederação tem personalidade
jurídica, mas sua capacidade internacional é limitada.
Em suma, Federação é a união indissolúvel de Estados autônomos com base em uma
Constituição; a Confederação é a união dissolúvel de Estados soberanos com lastro
num tratado internacional.
Além disso, a união dos Estados federados da Federação se dá de forma incindível,
indissolúvel e permanente, não comporta o chamado direito de secessão (direito de se
separar dos demais estados da federação). Já na Confederação, a reunião dos Estados
confederados é temporária, cindível, que comporta o chamado direito de secessão.
2. FORMAS DE GOVERNO
2.1. Características essenciais
a) Descentralização político-administrativa fixada pela Constituição, só será Estado
Federal quando a descentralização estiver na CF.
b) Princípio da participação: significa uma participação das vontades parciais na
formação da vontade geral. É materializado através do Senado Federal, por isso cada
estado possui o mesmo número de senadores, pois representam os Estados. O povo é
representado pela Câmara dos Deputados.
c) Auto-organização por meio de constituições próprias (princípio da autonomia):
há uma parte na CF/88 que se dirige exclusivamente à União, é o que os autores
chamam de Constituição Federal (art. 59 e ss). Isso ocorre porque a União não possui
uma Constituição só sua como os Estados e Municípios (Poder constituinte decorrente).
A Constituição Federal refere-se exclusivamente à União; já a Constituição Nacional
refere-se a todos os entes federativos (art. 19; art. 37).
A União tem natureza peculiar na Federação, uma vez que, ora atua como pessoa
jurídica de direito constitucional, ora como pessoa jurídica de direito internacional. Na
primeira hipótese, ela atua por si mesma, age em nome próprio, como entidade
integrante da Federação. Na segunda hipótese, atua em nome da Federação (editando
normas nacionais, formas de intervenção, relação com estados estrangeiros).
A lei federal é aquela que trata apenas de interesse da União, a exemplo da Lei
8.112/90. Lei nacional é aquela que se aplica a todos os entes da federação, a exemplo
do CTN.
Os Estados serão organizados por constituições estaduais (poder constituinte
decorrente). No caso do Brasil, há duas peculiaridades: o DF possui Lei Orgânica e os
Municípios também se organizam por Lei Orgânica.

249
2.2. Requisitos para a manutenção da federação

a) Forma federativa de estado consagrada como cláusula pétrea, consagração de
uma constituição rígida e escrita;
b) Órgão encarregado de exercer o controle de constitucionalidade.
2.3. Soberania X Autonomia
Soberania: é o poder político, supremo e independente. Refere-se à ordem interna, é
supremo, pois não há nenhuma limitação a soberania do estado (internamente). Poder
independente refere-se à ordem internacional, ou seja, não tem que acatar regras que
não sejam voluntariamente aceitas e está em condições de igualdade com os demais
estados soberanos.
A soberania, com relação à federação brasileira, pertence à República Federativa do
Brasil, a qual será exercida pela União (mas não pertence a ela).
Obs.: A União goza de autonomia, assim como os Estados, DF e Municípios. Titular de
soberania é a República Federativa do Brasil.
Autonomia, deriva do grego, na sua origem, significa a elaboração de normas próprias.
Todos os entes federativos do Brasil possuem autonomia. Divide-se em:
a) Autonomia organizatória: União – CF; Estados – Constituições Estaduais; DF –
Lei Orgânica; Municípios – Lei Orgânica.
b) Autonomia legislativa: cada um elabora suas próprias leis (federais, estaduais,
distritais, municipais)
c) Autonomia de governo: capacidade de cada um eleger seus próprios
representantes, política
d) Autonomia administrativa: é a capacidade para executar as decisões políticas
adotadas, organizar seus serviços públicos
Ponto. Repartição de competências

Para a repartição de competências foi utilizado o princípio da predominância de
interesse.
No caso de interesse geral, a competência será atribuída à União.
Em se tratando de interesse predominantemente local, a competência será atribuída
aos Municípios.
A cargo dos estados ficariam os interesses regionais.
Art. 22, I e art. 24, I.
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico,
espacial e do trabalho;
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente
sobre:
I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;
250
3.1. Critérios para repartição de competência

Há quatro critérios para distribuição de competência, não é uma característica exclusiva
da CF do Brasil. As características a seguir são comuns a várias Constituições Federais.
É inspirado no direito norte-americano e no direito alemão.
a) A CF estabelece campos específicos de competência legislativa e administrativa.
Divide-se
em:
• Poderes enumerados pela Constituição: União (art. 21 - administrativas e art. 22
legislativa)
Obs.: quando a CF atribui diretamente uma competência administrativa, indiretamente
ela está atribuindo também uma competência legislativa.
• Poderes residuais ou remanescentes: são aqueles atribuídos aos estados (art.
25, § 1º), não é uma competência reservada, mas sim tudo aquilo que sobrou.
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem,
observados os princípios desta Constituição.
§ 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por
esta Constituição. Quando se diz que alguém possui algo reservado, significa, pelo
menos em tese, que possuía aquela competência e continua com esta. A nossa CF
copiou este dispositivo na Constituição norte-americana.
Obs.: No DF não há municípios, possui competência atribuídas aos estados e aos

municípios (art. 32, § 1º).
Federalismo por agregação: ocorre quando vários Estados se juntam para formarem
um único Estado, fato que ocorreu com as treze colônias americanas. Neste caso, os
Estados já possuíam suas próprias competências e permaneceram com ela, por isso
reservada.
Federalismo por segregação: havia um Estado unitário, caso do Brasil, que se dividiu
em vários Estados. Neste caso, não há a conservação de competências pré-existentes.
ATEN No art. 25, § 1º, a Constituição refere-se às competências estaduais como sendo
reservadas, mas o certo seria residual.
b) Possibilidade de delegação: a CF permite que alguns destes poderes sejam
delegados a outros entes federativos.
Na CF quem detém o maior número de competências é a União, portanto, segundo o
art. 22, parágrafo único, é a união que delegará competência somente para os Estados
e DF.
Art. 22, Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre
questões específicas das matérias relacionadas neste artigo. Só pode ser delegada aos
Estados e através de lei complementar (quando falar em apenas lei é lei ordinária)
- Competência Exclusiva X Competência Privativa

251
Para alguns autores, a CF de 88 não estabeleceu distinção entre estas duas espécies
de competências (Gilmar Mendes, Fernanda Menezes).
Para outros, apesar da CF não ter feito uma distinção rigorosa, doutrinariamente
é possível fixá-la.
A competência privativa é atribuída a apenas um ente, mas admite delegação
(competência complementar ou competência suplementar). A competência exclusiva
não admite delegação.
Para não confundir: a competência exclusiva exclui a possibilidade de
delegação.
Competência exclusiva (com decisões do STF)
Art. 21. Compete à União:
I - manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações
internacionais;
II - declarar a guerra e celebrar a paz;
III - assegurar a defesa nacional;
IV - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras
transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente; V - decretar o
estado de sítio, o estado de defesa e a intervenção federal;
VI - autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico;
VII - emitir moeda;
VIII - administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza
financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de
seguros e de previdência privada;
IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e
de desenvolvimento econômico e social;
X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os
serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos
serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os
serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos
cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais
hidroenergéticos;
c) a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária;
d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e
fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;
e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;
f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;
XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público do Distrito Federal
e dos Territórios e a Defensoria Pública dos Territórios;
252
XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar
do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a
execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio; XV - organizar e manter os
serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional;
XVI - exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de
programas de rádio e televisão;
XVII - conceder anistia;
XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas,
especialmente as secas e as inundações;
XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir
critérios de outorga de direitos de seu uso; (Regulamento)
XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação,
saneamento básico e transportes urbanos;
XXI - estabelecer princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação;
XXII - executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras;
XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer
monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a
industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os
seguintes princípios e condições:
a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins
pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional;
b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de
radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais;
c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e
utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas;
d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa;
XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho;
XXV - estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de
garimpagem, em forma associativa.
Competência privativas (com decisões do STF)

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo,
aeronáutico, espacial e do trabalho;
STF – considerou inconstitucional lei estadual que regulava a atividade de despachante,
pois compete à União legislar sobre direito do trabalho. STF – considerou
inconstitucional lei estadual que prevê prioridade de tramitação de processos que
envolvam mulher vítima de violência doméstica.
II - desapropriação;
III - requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra;
IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;
253
STF – considerou inconstitucional lei estadual que regulava situações de telefonia

celular. V - serviço postal;
VI - sistema monetário e de medidas, títulos e garantias dos metais;
VII - política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores; STF –
considerou inconstitucional lei estadual que regulava prazo máximo para autorização de
plano de saúde. VIII - comércio exterior e interestadual;
STF – considerou inconstitucional lei estadual que regulava a comercialização de
produtos estrangeiros com agrotóxicos. IX - diretrizes da política nacional de
transportes;
X - regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial;
XI - trânsito e transporte;
STF – considerou inconstitucional lei estadual que estabeleceu:
* obrigação do cinto de segurança
* parcelamento de multa vencida
* cancelamento de multa de transito
* parcelamento de multa de transito, inclusive os inscritos em dívida ativa; *
inspeção técnica de veículos e o modo.
XII - jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia;
XIII - nacionalidade, cidadania e naturalização;
XIV - populações indígenas;
STF – considerou inconstitucional lei estadual estabeleceu normas para defesa dos
direito e interesses indígenas.
XV - emigração e imigração, entrada, extradição e expulsão de estrangeiros; XVI -
organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de
profissões;
XVII - organização judiciária, do Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios
e da Defensoria Pública dos Territórios, bem como organização administrativa destes;
XVIII - sistema estatístico, sistema cartográfico e de geologia nacionais;
XIX - sistemas de poupança, captação e garantia da poupança popular;
XX - sistemas de consórcios e sorteios;
XXI - normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação
e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares; XXII - competência
da polícia federal e das polícias rodoviária e ferroviária federais;
XXIII - seguridade social;
XXIV - diretrizes e bases da educação nacional;
XXV - registros públicos;
XXVI - atividades nucleares de qualquer natureza;
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as
administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito
254
Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas
e sociedades de economia mista, nos termos do art.
173, § 1°, III;
XXVIII - defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa marítima, defesa civil e
mobilização nacional; XXIX - propaganda comercial.
Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre
questões específicas das matérias relacionadas neste artigo
SV 39 – compete privativamente à União legislar sobre vencimento dos membros das

policias civil e militar e do corpo de bombeiros do DF.
SV 46 – a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas

normas de processo e julgamento são de competência privativa da União.
c) Competências comuns (art. 23): são as competências administrativas, é comum a

todos os entes da federação sem exceção.
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios:
I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e
conservar o patrimônio público;
II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas
portadoras de deficiência;
III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e
cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;
IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de
outros bens de valor histórico, artístico ou cultural;
V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação, à ciência, à tecnologia,
à pesquisa e à inovação; EC 85/2015
VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;
VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;
VIII - fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar; IX -
promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições
habitacionais e de saneamento básico; X - combater as causas da pobreza
e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores
desfavorecidos;
XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e
exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios;
XII - estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito.
Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União
e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do
desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. Segundo entendimento

255
doutrinário, as leis complementares referidas aqui serão elaboradas pela União,

podendo regulamentar cada inciso de maneira distinta, de acordo com a matéria
envolvida. A União fornecerá a parte substancial dos meios técnicos e financeiros e os
Estados, DF e Município executarão a atividade propriamente dita.
Os artigos 179, 180, 215, 225 são exemplos de competência comum.
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às
microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento
jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações
administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução
destas por meio de lei.
Art. 180. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão e

incentivarão o turismo como fator de desenvolvimento social e econômico.
Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às
fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das
manifestações culturais.
§ 1º O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-
brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.
2º A lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas de alta significação para os
diferentes segmentos étnicos nacionais.
3º A lei estabelecerá o Plano Nacional de Cultura, de duração plurianual, visando ao
desenvolvimento cultural do País e à integração das ações do poder público que
conduzem à:
I defesa e valorização do patrimônio cultural brasileiro;
II produção, promoção e difusão de bens culturais;
III formação de pessoal qualificado para a gestão da cultura em suas múltiplas
dimensões;
IV democratização do acesso aos bens de cultura; V valorização da diversidade
étnica e regional.
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e
à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações
(sustentabilidade) .
d) Competências concorrentes (art. 24): são as competências legislativas, mais de um

ente pode tratar do assunto, apenas para União, Estados e DF, exclui os Municípios.
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente
sobre:
I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; II - orçamento;
III - juntas comerciais;
256
IV - custas dos serviços forenses;

V - produção e consumo;
VI - florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos
recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição;
VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; VIII
- responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor
artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;
IX - educação, cultura, ensino, desporto, ciência, tecnologia, pesquisa,
desenvolvimento e inovação; EC 85/2015
STF – considerou constitucional lei estadual que regulava o número máximos de alunos
em sala de aula.
X - criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas;
XI - procedimentos em matéria processual;
STF – considerou constitucional lei estadual que regula procedimento para
homologação de acordo sobre a prestação de alimentos firmado pela DP.
XII - previdência social, proteção e defesa da saúde;
XIII - assistência jurídica e Defensoria pública;
XIV - proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência; STF –
considerou constitucional lei estadual que determinava que empresas concessionarias
de transporte coletivo intermunicipal fizessem adaptações em seus veículos para
facilitar o acesso de pessoas com deficiência.
XV - proteção à infância e à juventude;
XVI - organização, garantias, direitos e deveres das polícias civis.
§ 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a
estabelecer normas gerais. Competência não-cumulativa, cada um estabelece
determinadas normas (União – Geral; Estados e DF – específicas)
§ 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a
competência suplementar dos Estados. Competência suplementar, especificamente,
suplementar complementar, uma vez que depende de prévia existência de lei federal a
ser especificada.
§ 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência
legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. Estados exercem competência
legislativa plena ou cumulativa. Neste caso, é uma competência suplementar supletiva,
uma vez que surge em virtude da inércia da União para editar normas gerais.
§ 4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei
estadual, no que lhe for contrário. Não serão revogadas, apenas suspensas.
Neste caso, a União limitar-se-á a editar normas gerais, ao passo que os Estados e o
DF, com competência suplementar (complementar e suplementar), a editar normas
específicas.

257
Obs.: Apesar de os Municípios não possuírem competência concorrente, poderão

suplementar a legislação federal e estadual no que couber, como no caso de assunto
de interesse local.
A CF/88 adotou tanto a competência horizontal quanto a competência vertical.
Competências privativas enumeradas Competências concorrentes, repartidas para a
União; competências verticalmente, com a União estabelecendo remanescentes
(residuais ou reservadas) as normas gerais que devem ser para os estados;
competências privativas observadas pelos Estados e pelo DF que indicadas
(enumeradas genericamente) podem, contudo, suplementá-las (quando para os
Municípios. não existem normas gerais).
c) Competência comum (art.23): são competências administrativas, atribuídas a
todos os entes
da Federação.
d) Competência concorrente: são competências legislativas, atribuídas à União,
Estados e Distrito Federal, exclui os Municípios.
# Municípios podem legislar sobre s matérias de competência concorrente?
Art. 30. Compete aos Municípios:
II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; assuntos de interesse
local.
Os Municípios, apesar de não estarem expressamente previstos no caput do art. 24,

poderão suplementar a legislação federal e a estadual no que se refere a assuntos de
sua competência (interesse local).
Este interesse é predominantemente local!
SV 38 – é competente o município para fixar o horário de funcionamento de
estabelecimento comercial.
OBS.: Os Municípios não podem fixar o horário de funcionamento dos bancos, compete
à União. No entanto, podem fixar com relação à medida de segurança (guardas), tempo
de espera em fila (conforto, rapidez).
Não é toda a competência que os Municípios poderão suplementar, existem algumas
ressalvas. Não será cabível legislação municipal para suplementar as leis federais ou
estaduais decorrentes de competência privativa ou exclusiva da União ou dos Estados.
Observações acerca dos parágrafos do art. 24 CF:
a) A União, na competência concorrente, limitar-se-á a editar normas gerais. Não
há um consenso acerca do que sejam as normas gerais. No entanto, segundo o STF: é
possível identificar no Tribunal ao menos duas concepções distintas. A primeira
concepção é a do Ministro Carlos Veloso, as normas gerais seriam as normas dotadas
de maior abstração, a exemplo dos princípios. A segunda concepção, adotada pelo
Ministro Carlos Ayres Brito, normas gerais são aquelas que têm a possibilidade de
aplicação uniforme para todos os entes federativos. Assim, a União estabelece as
diretrizes que serão especificadas pelos demais entes, de acordo com as suas
peculiaridades.

258
Art. 24. § 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-

á a estabelecer normas gerais.
b) A competência da União não exclui a competência suplementar dos outros entes:

é importante observar que as competências concorrentes não são cumulativas. Isto é,
apesar dos Estados e da União tratarem da mesma matéria, eles tratam de aspectos
distintos destas matérias. Assim, a União estabelece as regras gerais e os Estados
exercem as competências suplementares, não se confundem. É como se houvesse uma
divisão: União – norma geral; Estados e DF – norma suplementar e os Municípios, no
que se referem a assuntos de interesse local, de forma suplementar. É o que Raul
Machado Horta denomina de condomínio legislativo entre os entes federados.
Neste caso, temos uma repartição vertical de competência, estamos diante de uma
hierarquia legislativa (leis federais, estaduais e municipais). Porém, esta hierarquia não
decorre do ente, mas sim do assunto que é tratado.
Havendo uma contrariedade entre a legislação estadual e as normas gerais
estabelecidas pela União, a violação da Constituição será apenas indireta. Não cabe
ADI, nem recurso extraordinário.
Art. 24, § 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a
competência suplementar dos Estados.
Na hipótese de Lei Federal (art. 22) e Lei Estadual (art. 25, §1º) não estaremos diante
de hierarquia de normas.
Em se tratando de competências exclusivas ou privativas, não há hierarquia entre leis
federais, estaduais e municipais, uma vez que se trata de repartição horizontal de
competências.
c) Em matéria de competência concorrente a União é que deve estabelecer as
normas gerais,
contudo pode ser que a União seja omissa, ocasião em que o Estado poderá exercer a
competência legislativa plena, a fim de não ficar limitados. Assim, os Estados poderão
elaboram tanto a norma geral quanto a norma específica, tratando da matéria como um
todo através de Lei Estadual.
Alguns autores (André Ramos Tavares, Alexandre de Moraes) fazem uma distinção,
que era adotada antes da CF/88, acerca da competência suplementar:
• Competência supletiva (art. 24, § 3º): quando a União não faz a norma geral e o
Estado trata de todo assunto;
• Competência complementar (art. 24, § 2º): quando a União estabelece a norma
geral e o Estado complementa através de sua competência suplementar.
No entanto, esta distinção não deve ser adotada, uma vez que a CF não se refere a
isso. Segundo José Afonso da Silva, após a CF/88, a distinção entre competência
supletiva e complementar teria sido abandonada.
Art. 24, § 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a
competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.

259
d) Nada impede que a União edite as normas gerais. No entanto, a lei federal não
irá revogar a lei estadual, apenas suspende sua eficácia, naquilo que for contrária.
Art. 24, § 4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia
da lei estadual, no que lhe for contrário.
O Estado exerceu a competência legislativa plena, em seguida, a União edita normas
gerais, suspendendo a eficácia, no que era contraria, das normas gerais feitas pelo
Estado. Caso a União edite outra Lei Federal que revogue a anterior, a Lei Estadual
poderá voltar a ter sua eficácia, ocorrendo um efeito repristinatório tácito. Nota-se que
só é possível porque a Lei Estadual não foi revogada, mas sim suspensa na sua eficácia.
É o mesmo caso da ADI.
O mesmo ocorre com a Lei e Medida Provisória.
4. ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO BRASILEIRO
Há dois artigos extremamente importantes que tratam sobre este assunto: art. 1º
e art. 18.
como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
O art. 1º consagra o princípio da indissolubilidade federativa, ou seja, nenhum ente

federativo pode separar-se do Estado brasileiro (proibição de secessão), sob pena de
intervenção federal (art. 34, I), a fim de manter a integridade nacional (manter o pacto
federal). Não há hierarquia em relação aos Estados é como se os outros Estados
tivessem fazendo a intervenção.
Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil
compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos,
nos termos desta Constituição.
§ 1º - Brasília é a Capital Federal.
§ 2º - Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado
ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar.
§ 3º - Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para
se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante
aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso
Nacional, por lei complementar. Inclui a população do novo estado e a população
remanescente (tem caído bastante isso)
§ 4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão
por lei estadual, dentro do, e dependerão de consulta prévia, período determinado por
Lei Complementar Federal mediante plebiscito, às populações dos Municípios

260
envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e

publicados na forma da lei.
Tanto o art. 1º quanto o art. 18 deixam claro que os entes federativos que compõem o
Estado brasileiro são: a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Assim,
está expresso na CF que os Municípios são entes federativos (1º argumento). Além
disso, todos os entes são autônomos (organização, legislação, governo e
administração), portanto, não há como afirmar que os Municípios não são entes
federativos.
# O federalismo brasileiro é um federalismo de 2º ou de 3º grau (CESPE)? Após a CF/88,
o Brasil passou a ter um federalismo de 3º grau, no qual, além dos Estados e da União,
os Municípios também são considerados entes federativos.
Argumentos contrários ao reconhecimento do Município como ente federativo (José
Afonso da Silva):
• Os Municípios não participam da formação da vontade nacional (feita através
dos Estados por meio dos Senadores);
• Não existe federação de Municípios. A federação é um pacto/união entre os
Estados. Se considerarmos que os Municípios fazem parte da federação sua natureza
será de um Estado.
Na concepção de José Afonso da Silva, Município seria um ente meramente
administrativo, assim como os territórios.
Como ainda não há lei complementar que regulamente a criação de novos municípios,
todos os municípios que forem criados, incorporados fundidos ou desmembrados, por
lei estadual, após 31/12/2006 são inconstitucionais.
4.1. TERRITÓRIOS
Atualmente, não existem territórios no Brasil.
É uma autarquia territorial.
Caso sejam criados os territórios serão governados por um Governador, nomeado pelo
Presidente da República. Igualmente, por não serem entes federativos, não elegem
senadores, apenas deputados (quatro).
A União continua responsável pela organização de DF, caso se formem
territórios no Brasil.
4.2. DISTRITO FEDERAL
4.2.1. Natureza jurídica
ADI 3756 – Câmara Legislativa do DF, tendo em vista os gastos com as despesas de
pessoa, afirmava que o DF, como Município, precisava de 6% para gastar com o
pessoal, e não os 3% que são destinados aos Estados.
O DF não é Município nem Estado, mas uma Unidade Federada com competência
parcialmente tutelada pela União, a exemplo do Poder Judiciário, do Ministério Público
do Distrito Federal e dos Territórios e da Defensoria Pública dos Territórios (mudança
recente, a partir de agora a organização da DP é do DF e não mais da competência da
União), Polícia Civil, Polícia Militar e Bombeiro Militar (art. 21, art. 28)
Sua estrutura se assemelha muito mais a um Estado do que a um Município.

261
Elegem Governador, Senadores, Deputados Distritais e Deputados Federais.

É aquele no qual há um fortalecimento excessivo do poder central. O poder está
concentrado perto do centro.
5.2.2. Federalismo centrífugo
É uma tentativa de reação à centralização do poder na esfera federal.
O federalismo brasileiro surgiu através de um movimento centrífugo, mas quanto à

concentração do poder ele pode ser qualificado como federalismo centrípeto, ou seja, a
União detém uma maior concentração de poder do que os estados-membros.
5.3. QUANTO À REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS
5.3.1. Federalismo dualista ou dual
Nesta espécie, há uma relação de coordenação entre a União e os Estados, vinculada
por meio de uma repartição horizontal de competências. Não há hierarquia entre a União
e os Estados membros, estão situados no mesmo plano e cada um tem suas normas
próprias (competências determinadas pela CF), há um equilíbrio entre eles. Foi adotado
pelo EUA até a crise de 1929.
5.3.2. Federalismo por integração
Há uma relação de subordinação dos Estados à União, veiculada por meio de uma
repartição vertical de competências. A União estabelece as diretrizes que os estados-
membros devem seguir, e estes estão subordinados às leis federais. Há uma hierarquia
entre lei federal e lei estadual. Adotado pelo Brasil na CF/67 e CF/69.
5.3.3. Federalismo cooperativo
Busca-se o meio termo entre o federalismo dualista e o federalismo por integração. Há
uma repartição horizontal de competências, mas algumas delas ficam sob a tutela da
União. É o caso da Federação Alemã, EUA e Brasil (pós CF/88).
5.4. QUANTO ÀS CARACTERÍSTICAS DOMINANTES
Baseada na classificação de Raul Machado Horta.
5.4.1. Federalismo simétrico
É aquele que permite a identificação das características dominantes, frequentemente
encontradas nos outros estados. Há uma simetria entre a federação e as demais
federações existentes (outros países).
• Possibilidade de intervenção federal nos estados-membros;
• Poder Judiciário dual, ou seja, há um poder judiciário estadual e um poder
judiciário federal;
• Poder constituinte originário com sede na União e poder constituinte decorrente
com sede nos estados-membros, em relação à constituição estadual é poder
constituinte.
• Organização bicameral do poder legislativo (na esfera federal).
5.4.2. Federalismo assimétrico

262
É aquele no qual há um rompimento com as linhas tradicionais definidoras do

federalismo simétrico, em razão do funcionamento do sistema federal. Município como
ente federativo no Brasil.
Concepções de José Tarcizio de Almeida Melo, entende que o Brasil adotou o
federalismo assimétrico, a exemplo da Bélgica e do Canadá. Já Kindere Carvalho
entende que o Brasil adota o federalismo simétrico, mas com algumas exceções ao
federalismo assimétrico.
IMPORTANTE! QUANTO À SIMETRIA HORIZONTAL
Poder ser: a) Simétrico; b) Assimétrico
Para Novelino, com esta classificação, o Brasil teria um federalismo simétrico.
A distinção entre as duas espécies, neste caso, irá depender da existência ou não das
mesmas competências e do mesmo número de representantes entre os entes
federativos de mesmo nível.
Por exemplo, os estados deveriam ter o mesmo número de representantes.
Dependendo deste número é que se caracterizaria um federalismo simétrico ou
assimétrico (José Luiz Quadros).

263

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1

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CADERNO (ANOTAÇÕES CERS + LFG + DAMÁSIO) - 20161

TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO

Ponto. Natureza. Definição. Objeto. Fontes de Juridicidade.

No sentido normativo, caráter supremo e vinculante das normas constitucionais condiciona a

A garantia imanente decorre da inexistência de uma instância superior capaz de assegurar o

“Ramo do direito público que expões, interpreta e sistematiza os princípios e normas

1 De acordo com NCPC (2015).

DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO (PARTICULAR OU ESPECIAL) – é a disciplina que

DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO – seu objetivo é fazer comparações entre normas

DIREITO CONSTITUCIONAL GERAL – a disciplina que traça uma série de princípios e

O QUE É UMA CONSTITUIÇÃO? Do ponto de vista jurídico, a Constituição é o documento que

OBJETO DA CONSTITUIÇÃO: é a disciplina dos elementos constitutivos do Estado (meios

É o ramo de estudo da constituição que visa algumas perguntas básicas do direito

comunitária de respeito e preservação da Constituição como símbolo maior de valor afetivo e

Segundo UADI LAMMÊGO BULOS, a expressão "direito constitucional" formalizou-se em 1791,

IMPORTANTE¹: Costumes constitucionais (valor jurígeno) = aspecto objetivo (pratica

E-mail: cadernos2016@outlook.com CI: 3259

(“além da constituição”), utilizado na interpretação de dispositivos constitucionais ou na

IMPORTANTE²: Criação judicial do direito= as decisões dos tribunais constitucionais

Na declaração de inconstitucionalidade de leis e atos normativos, o tribunal constitucional atua

Ao rejeitar questão de ordem levantada pelo Procurador-Geral da República, o Tribunal admitiu

No campo das lacunas, a criação judicial do direito envolve a utilização da analogia,

E-mail: cadernos2016@outlook.com CI: 3259

O Constitucionalismo é uma história das constituições. Através deste estudo, percebe-se

Constitucionalismo é a história das constituições, analisada através da busca pela limitação

Constitucionalismo é uma palavra plurívoca, admitindo vários significados.

Na doutrina, André Ramos Tavares identifica 4 (quatro) sentidos diferentes do

1º sentido 2º sentido 3º sentido 4º sentido

•movimento político- •vincula o •Ligado a ideia de •indicação dos

E-mail: cadernos2016@outlook.com CI: 3259

SÍNTESE DO CONCEITO DE CONSTITUCIONALISMO: Movimento histórico-cultural de

3) Características – Ideias principais do Constitucionalismo:

1- Amplo: o constitucionalismo está ligado à existência de uma Constituição nos Estados,

2- Estrito (mais usual): o constitucionalismo está ligado a duas idéias básicas:

5.1) Primeira Fase – Constitucionalismo Antigo:

É a fase onde surgem as primeiras tentativas de limitação de poder.

E-mail: cadernos2016@outlook.com CI: 3259

As outras experiências constitucionais foram:

→ Características do Constitucionalismo neste período (Constitucionalismo Antigo):

5.2) Segunda Fase – Constitucionalismo Moderno:

E-mail: cadernos2016@outlook.com CI: 3259

1) Subfase: Constituições Liberais/constitucionalismo liberal: valor central a liberdade. Não

 Constituições Liberais consagraram os direitos ligados à liberdade  1º GERAÇÃO /

Duas experiências que influenciam até hoje o constitucionalismo contemporânea

Experiência dos EUA:

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2- Constituição prolixa. Primeira Constituição Francesa, 1791, logo após a Revolução

2) Subfase: Constituições sociais / constitucionalismo social – 1917, logo após o fim da 1ª

Direitos Sociais  direitos prestacionais

5.3) Terceira Fase – Constitucionalismo Contemporâneo:

É percebido pelos doutrinadores o constitucionalismo contemporâneo como amálgama das duas

1- Reconhecimento definitivo da Força Normativa Da Constituição – (nos EUA desde o início

2- Rematerialização Constitucional: Em suma, abrange, ainda, a imposição de diretrizes, opções

 As constituições do pós guerra consagram os direitos fundamentais de 3ª GERAÇÃO –

Segundo Paulo Bonavides, os direitos de 3 geração são (rol exemplificativo):

Outros direitos difusos são citados por outros autores como:

 Dentro dessa rematerialização também foram consagrados os direitos de 4ª GERAÇÃO,

Direitos à democracia: No sentido da evolução da democracia no Brasil.

Direito à informação: direito a informar, ser informado e se informar.

IMPORTANTE: Fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1) ≠ Objetivos