DERECHO PENAL Y PROC PENAL - Sup. Especial - Horario Romero Villanueva PDF

TAPA.qxp_PIBA.
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SUPLEMENTO ESPECIAL
DERECHO PENAL Y PR
P OCESAL PENAL
Nuevos escenarios
Primera Parte Año 2017
Un nuevo concepto en soluciones jurídicas
Coordinación: Drr. Horacio J. Romero Villanueva
Expulsión de extranjeros | Extinción de la acción pen

nal | Libertad condicional |
Imprescriptibilidad de los delitos asociados a la corrup
pción | Prisión preventiva. Sistema de 2x1 |
Paraná 725, CABA (1017), Buenos Aires | Argentina
(011) 4370-2018 Protocolo de actuación de las fuerzas de seguridad | Régimen
R penal juvenil |
contactenos@erreius.com Trata de personas | Violencia de género |
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Anónimo
Derecho penal y procesal penal / Anónimo ; compilado por Ricardo Antonio Parada ; José Daniel Errecaborde. - 1a ed . - Ciudad Autónoma de
Buenos Aires : Erreius, 2017.
112 p. ; 26 x 19 cm.
ISBN 978-987-4405-02-9
1. Derecho Procesal. 2. Derecho Penal. I. Parada, Ricardo Antonio, comp. II. Errecaborde, José Daniel, comp. III. Título.
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Buenos Aires, República Argentina en junio de 2017
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DERECHO PENAL
Y PROCESAL PENAL
NUEVOS ESCENARIOS
♦
INTRODUCCIÓN
♦
La política criminal argentina, al igual que le sucede a la mayoría de los países

de América Latina, sufre de un mal conocido como “inflación legislativa”.
Esta sobreabundancia de nuevas leyes es hija de las iniciativas motorizadas
por el Poder Ejecutivo, sin ningún tipo de coordinación con el Poder Legislativo, Judi-
cial, Ministerio Público, órganos autónomos y la sociedad civil.
Y muy lejos, por no decir fuera de todo programa sistemático de análisis,
observación y corrección de la legislación penal punitiva, se encuentra nuestro Código
Penal. Más allá de los intentos de cada administración de turno por cambiar el cuerpo
sustantivo de Rodolfo Moreno (h.) de 1921, ningún gobierno ha podido hasta la fecha,
dar respuesta a las demandas de seguridad y justicia por parte de la sociedad, cada
vez más compleja en sus relaciones e interacciones. Todos los gobiernos democráticos
de los últimos treinta años han respondido con un “ilusionismo o inflacionismo
penal”, al agrandar la intervención penal por parte del Estado en muchos ámbitos
donde pierde eficacia y legitimidad, sumado acciones legislativas de emergencia a
tenor del reclamo popular y de los crecientes discursos políticos coyunturales.
Todo estado de derecho democrático aspira a tener una política criminal
permanente con reglas generales coherentes, claras y estables. Solamente de forma
excepcional debería poder modificar su esencia, y en tanto y en cuanto existan causas
justificantes para una modificación o adecuación a nuevos lineamientos. Eso asegura
que el Poder Legislativo no pueda saltar como un resorte ante un hecho coyuntural,
como los que a diario nos proveen los medios de comunicación.
Mientras tanto, solo resta recopilar leyes como las tratadas en este número es-
pecial, el cual desborda de ejemplos de lo hasta aquí dicho. A poco que repasemos los
cambios legislativos, vemos mutaciones sustanciales en el aspecto sustantivo como,
por ejemplo, lo relativo a la violencia de género, la trata de personas, la imprescriptibi-
lidad de los delitos asociados a la corrupción, los diversos protocolos de actuación de
las fuerzas de seguridad, el juicio por jurados, los secuestros virtuales, el homicidio
culposo por conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo
con motor; mientras que en el procedimiento, observamos cambios en relación con la
imputabilidad del imputado arrepentido, el proceso de flagrancia y la extensión del
proceso acusatorio de corte adversarial, entre otros.
Para superar precisamente la variabilidad de las leyes en concreto, el jurista
debe entender que el conocimiento de la realidad jurídica no puede limitarse, en
consecuencia, a la construcción de un universo conceptual en el que cada disposición
legal ocupe un lugar preciso de contornos bien definidos.
La norma jurídico-penal, cualquiera que sea el concepto que se maneje de ella,
tiene vocación de trascendencia, está dirigida a dar respuesta a situaciones reales de
conflicto. Es por ello que toda pretensión de conocimiento del derecho ha de tener
también presente una perspectiva funcional, analizando la corrección de las opciones
legislativas e interpretativas no solo con criterios internos a la propia norma, sino so-
bre la base del cotejo entre la función que a la norma se asigna, la que desempeña y
la que puede desempeñar.
De más está decir que los trabajos que se publican en esta edición correspon-
den solamente a una muestra parcial del universo de controversias que se generan
entre los operadores del sistema judicial en virtud de las sucesivas e incesantes reformas
legislativas en materia penal y procesal penal que viene sufriendo nuestra mutable
legislación punitiva; y un recordatorio de nuestro anhelo por encontrar un código
tanto de fondo como de forma más modernos a los tiempos que corren.
Empero, más allá de este fenómeno, debemos destacar la calidad de los auto-
res, quienes son todos profesores universitarios en distintas casas de estudio de todo
el país y operan en la realidad cotidiana del “esquizofrénico” sistema penal, ya sea
como magistrados, fiscales, defensores oficiales o abogados de la matrícula.
Esta gama de actores permite observar la real magnitud de lo que afirmamos
como uno de los males que aquejan a nuestra ciencia penal en el estado actual de las
cosas, pero también abre la esperanza al debate científico serio y nos recuerda el
terrible designio para todos los operadores del sistema que conforme decía Julius
Hermann Von Kirchmann (1802-1884) “dos palabras rectificadoras del legislador bas-
tan para convertir bibliotecas enteras en basura”.
Solo resta agradecer a Erreius por el espacio, confianza depositada y la increí-
ble generosidad de publicar esta separata de actualización, que se realizará en dos en-
tregas, esencial para los profesionales del derecho.
Horacio J. Romero Villanueva

Sumario
ROBERTO GODOY LEMOS - INDA BROWARNIK

Evolución del delito de trata de personas en la legislación nacional ………………… 7
LUCAS GRENNI
¿Debe modificarse el régimen de libertad condicional en la Argentina? El divorcio
entre la realidad y el discurso; la hipocresía del tero, gritar en un lugar y poner los
huevos en otro ……………………………………………………………………………………… 19
RICARDO A. GRISETTI - DAVID M. MERILES

Régimen penal juvenil: algunas reflexiones sobre su posible reforma ……………… 27
NADIA KOMAROFKY
Acerca de la declaración de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata
de la imprescriptibilidad de los actos que impliquen corrupción ……………………… 39
MARIANO R. LA ROSA
La naturaleza punitiva de la expulsión de extranjeros …………………………………… 49
MARÍA P. LIVIO - GERMÁN BLANCO

El protocolo de actuación de las fuerzas de seguridad del Estado en manifestaciones
públicas, desde un análisis jurídico ………………………………………………………… 59
JOSÉ MARÍA MONZÓN

La Corte Suprema bajo fuego: comentario al fallo “Recurso de hecho deducido
por la defensa de Luis Muiña en la causa ‘Bignone, Reynaldo Benito Antonio
y otro s/recurso extraordinario’” ……………………………………………………………… 75
JOSÉ L. PURICELLI
Violencia de género y derecho penal en el siglo XXI ……………………………………… 85
ADRIÁN R. TELLAS
La acción penal y su extinción ………………………………………………………………… 95
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evolución del delito de trata de

personas en la legislación nacional
Roberto Godoy Lemos(*)

Inda Browarnik(**)
I - INTRODUCCIÓN
La temática de trata de personas ha sido siempre motivo de preocupación por los

legisladores nacionales, al punto tal que la Argentina es pionera en el tratamiento del
tema con la sanción de la ley Palacios, ley 9143, sancionada el 23/9/1913. Esta ley tiene
como objetivo principal la penalización de la explotación sexual y esclavitud de mujeres y
niñas, denominado en esa época “trata de blancas”.
II - EVOLUCIÓN LEGISLATIVA
La ley Palacios se presenta como la primera norma del continente americano en

abordar esta problemática, siendo pionera en protección de los derechos humanos de
mujeres y niñas. Por ello, la Conferencia Mundial de la Coalición contra el Tráfico
de Mujeres, celebrado en Bangladesh, Dhaka, declaró el 23 de septiembre como el “Día
Internacional contra la Explotación Sexual y Tráfico de Mujeres, Niñas y Niños”.
(*) Profesor titular por concurso, dedicación exclusiva Derecho Penal, Parte Especial (Facultad de
Derecho, UNCuyo). Coautor del “Código Penal comentado”, Editorial Hammurabi. Disertaciones
en el ámbito nacional e internacional sobre temas de derecho penal. Exdecano (Facultad de Dere-
cho, UNCuyo). Expresidente del Consejo Asesor de Seguridad Pública de Mendoza. Exvicepresi-
dente de la Asociación Latinoamericana de Facultades de Derecho
(**) Abogada (Facultad de Derecho, UNCuyo). Prosecretaria del Juzgado de Ejecución Penal de la
Provincia de Mendoza. Adscripta a la cátedra de Derecho Penal, Parte Especial y área seminarizada
de Derecho Penal (Facultad de Derecho, UNCuyo). Colaboradora en artículos de doctrina
7
Roberto Godoy Lemos - Inda Browarnik
Durante el gobierno de facto de 1968 se sancionó la ley 17567, que si bien fue
derogada posteriormente, la norma quedó reubicada bajo la nomenclatura del artículo
127 bis del Código Penal en los siguientes términos: “El que promoviere o facilitare la
entrada o salida del país de una mujer o de un menor de edad para que ejerzan la
prostitución, será reprimido con reclusión o prisión de tres a seis años. La pena se elevará
a ocho años si mediare alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 126 bis”
(concretamente referidas a los medios comisivos -engaño, violencia, abuso de autoridad o
cualquier medio de intimidación o coerción-, y a los vínculos -ascendiente, descendiente,
marido, hermano, tutor o encargado de la educación, guarda o custodia de la víctima-).
En la norma no se hace referencia alguna al consentimiento de la víctima, que solo
podía ser una mujer o niño, excluyendo a los hombres como sujetos pasivos de esta figura.
Se limitan a fines de prostitución y las acciones típicas son limitadas. Si bien es de valorar
el abordaje del tema, aún distaba mucho de tutelar todos los supuestos que posee la figura
de trata de personas.
En el año 1999 se sanciona la ley 25087, y entre sus modificaciones más
importantes se encuentra la reforma del artículo 127 bis y la incorporación del artículo
127 ter. En el primer artículo se regulaba la figura contra menores de edad, mientras que
en el artículo 127 ter, se tipificaba la trata de personas mayores de edad. El distingo no
residía únicamente en la calidad del sujeto pasivo, sino que el consentimiento era tenido en
cuenta para tipificar la acción. Siguiendo la sistemática del Código Penal, el consentimiento
brindado por los menores de edad no era tenido en cuenta y se le quitaba valor jurídico
al momento de calificar el hecho. Mientras que en la segunda figura se requería la acción
típica, los medios comisivos, la finalidad del sujeto activo de prostituir a la víctima y la
falta de consentimiento del sujeto pasivo. Es decir, en la trata de personas mayores de
edad, el consentimiento excluía el tipo.
Con un criterio menos marcado en cuanto al consentimiento de la víctima se
encuentra la “Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional”. Dicho instrumento internacional fue dictado por la Organización de las
Naciones Unidas el 15/11/2000. Se lo conoce también como Convención de Palermo y
consta de tres Protocolos: sobre Prevención, Represión y Sanción de la Trata de Personas,
especialmente Mujeres y Niños; Contrabando de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, y el
último protocolo sobre Fabricación y Tráfico Ilícito de Armas de Fuego. Cada uno de estos
instrumentos internacionales aborda la problemática de la trata de personas desde
diferentes aristas. El cambio de paradigma viene dado porque se considera a la trata de
personas como un delito organizado de carácter transnacional.
El “Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas especialmente
mujeres y niños” declara en su preámbulo “que para prevenir y combatir eficazmente la
trata de personas, especialmente mujeres y niños, se requiere un enfoque amplio e
internacional en los países de origen, tránsito y destino que incluya medidas para prevenir
dicha trata, sancionar a los traficantes y proteger a las víctimas de esa trata, en particular
amparando sus derechos humanos internacionalmente reconocidos”.
Además, el instrumento da una definición de trata de personas que permite
delimitar el concepto: “a) Por ‘trata de personas’ se entenderá la captación, el transporte,
el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la
fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de
una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para
obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de
explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena
8
Evolución del delito de trata de personas en la legislación nacional
u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las
prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos; b) El
consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación que
se tenga la intención de realizar descrita en el apartado a) del presente artículo no se tendrá
en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho
apartado; c) La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de un niño
con fines de explotación se considerará ‘trata de personas’ incluso cuando no se recurra a
ninguno de los medios enunciados en el apartado a) del presente artículo; d) Por ‘niño’ se
entenderá toda persona menor de 18 años”.
En el capítulo segundo del instrumento se regula la asistencia y protección a las
víctimas de trata de personas, estableciendo que se protegerá la privacidad y la identidad
de las víctimas de la trata de personas, en particular, entre otras cosas, previendo
la confidencialidad de las actuaciones judiciales relativas a dicha trata. En el artículo
séptimo se regula el régimen aplicable a las víctimas de trata de personas, pero en el
estado receptor, en este caso cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar
medidas legislativas u otras medidas apropiadas que permitan a las víctimas de la trata
de personas permanecer en su territorio, temporal o permanentemente, cuando proceda.
Como medidas de prevención y cooperación, el Protocolo establece que cada estado
signatario deberá arbitrar las medidas necesarias a través de políticas públicas, programas
y otras medidas tendientes prevenir y combatir la trata de personas; y proteger a las
víctimas de trata de personas, especialmente las mujeres y los niños, contra un nuevo
riesgo de victimización.
III - REFORMA DE LA LEY 26364
A nivel nacional, mediante la ley 26364 (2008), titulada “Prevención y sanción de

la trata de personas y asistencia a las víctimas”, se dio cumplimiento al “Protocolo para
prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas especialmente mujeres y niños”
(aprobado por L. 25632, BO: 19/11/2003, que entró en vigencia el 25/12/2003). Esta
última ley regula la prevención y sanción de la trata de personas y asistencia a las
víctimas, desde una doble perspectiva penal y laboral. Se amplía la nómina de finalidades
que puede tener el sujeto activo al momento de llevar a cabo el hecho, no solamente es
con fines de explotación sexual sino que se amplía al tráfico para explotación en
condiciones de esclavitud, servidumbre, trabajos forzados.
La principal crítica que se le efectúa a la ley 26364 es referida a la posibilidad de
que la víctima mayor de dieciocho años pudiera prestar un consentimiento válido que
operara como presunción de voluntariedad impidiendo, por tanto, la configuración del
tipo penal previsto en la norma. Es que la ley 26364 se basó en la definición que del delito
de trata de personas efectúa el Protocolo de Palermo. Así, el artículo 2 de la ley, que define
la trata de personas mayores de dieciocho años expresa: “El que captare, transportare, o
trasladare, dentro del país o desde o hacia el exterior, acogiere, o recibiere personas
mayores de dieciocho años de edad, cuando mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o
cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de
vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento
de una persona que tenga autoridad sobre la víctima con fines de explotación, será
reprimida con prisión de tres a seis años” (Argentina, 2008).
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A su vez, el artículo 10 de la ley incorpora al Código Penal el artículo 145 bis que
da el concepto de trata de mayores de dieciocho años sobre la base de la disposición
transcripta.
La normativa aludida suscitó interrogantes no solo en la doctrina y en la jurisprudencia
argentina una vez promulgada la ley sino también antes y durante el debate parlamentario.
Los planteos hacían referencia fundamentalmente a que la enumeración que la ley
efectuaba de los distintos medios comisivos del delito permitía concluir que si los autores
no recurrían a alguno de ellos, la víctima habría brindado un consentimiento que excluía
el tipo penal. Como consecuencia de ello fue objeto de discusión qué bienes jurídicos
podían ser dispuestos libremente por el titular de ellos.
Al respecto, la diputada Silvia Storni reseñó las razones fundantes de la primera
de las posturas indicadas manifestando: “Siempre en estas situaciones nos encontramos
con personas en estado de vulnerabilidad por lo que el consentimiento se halla viciado, debiendo
excluirse expresamente cualquier valor eximente o de exoneración de la responsabilidad”.
Por su parte, fue el diputado Emilio García Méndez quien explicó los argumentos
del otro enfoque. Señaló que “el consentimiento debe ser irrelevante para la esclavitud, la
servidumbre y la ablación ilegal de órganos, pero no para la explotación sexual porque en
la Argentina la prostitución no es un delito”.
Debe destacarse fundamentalmente lo manifestado por el diputado Lanceta
respecto de que la norma se contraponía con lo expresado por el artículo 1 del Convenio
para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena,
vigente en virtud del decreto ley 11925 de 1957 por el cual los Estados Parte “se
comprometen a castigar a toda persona que, para satisfacer las pasiones de otra 1)
Concertare la prostitución de otra persona aun con el consentimiento de tal persona; 2)
Explotare la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de tal persona”.
Agregó que lo expresado hacía cuestionable la constitucionalidad de la ley que se
analizaba por contradecir una ley de rango superior de conformidad con el orden
jerárquico normativo impuesto por el artículo 31 de la Constitución Nacional.
Tradicionalmente se ha condicionado la eficacia del consentimiento de la víctima a
que este recaiga sobre acciones que lesionan bienes jurídicos disponibles, resultando una
cuestión compleja determinar cuáles de ellos lo son, pues según la opinión dominante no
es posible consentir acciones lesivas de la dignidad humana.
La doctrina mayoritaria sostuvo que el consentimiento podría ser eficaz para excluir
la tipicidad solo en aquellos delitos en los cuales el interés jurídico involucrado pueda ser
disponible por su titular, situación que no se daba en el delito en estudio.
Tal afirmación parte de entender que el interés jurídico social que está detrás de la
sanción de la norma es el de garantizar a una persona la libertad (tanto física como
psíquica) de autodeterminación. Esto es, libertad de elegir un plan de vida en el que pueda
seguir considerándosela persona y en el que se castiguen las acciones que conducen a su
explotación y esclavización.
Esta última observación es importante porque ese plan de vida individual, cuya
libertad de elección busca defenderse a través del derecho penal, debe conservar un
estándar que garantice un mínimo de dignidad. Esa elección no puede significar una
opción que implique anular su libertad o restringirla hasta límites que no pueden ser
tolerados por el estado de derecho. El ordenamiento jurídico internacional, a partir de sus
normas de más alta jerarquía y desde hace ya mucho tiempo, ha establecido este límite
10
al prohibir todas las situaciones de esclavitud. En nuestro orden jurídico esto se ve

cristalizado en el artículo 15 de la Constitución Nacional y los distintos tratados con jerarquía
constitucional firmados por nuestro país.
El eje de las críticas al sistema de esta ley, tal como se expresara anteriormente,
radicó en la diferencia de tratamiento en cuanto al consentimiento según la edad de la
víctima, puesto que en el caso de las personas mayores de dieciocho años, el mismo
tornaba no punible el acto, salvo que la voluntad estuviera viciada o suprimida por alguno
de los medios comisivos enumerados en la ley. Así, por ejemplo, por el engaño que vicia
al consentimiento o la violencia y la amenaza que lo anulan.
En este aspecto, la ley 26364 no hizo más que seguir el esquema del Protocolo de
Palermo, que en el inciso d) de su artículo 3 establece que el consentimiento dado por la
víctima de trata de personas a toda forma de explotación intencional no se tendrá en
cuenta cuando se haya recurrido para obtener el mismo a amenaza, uso de la fuerza u
otras formas de coacción, rapto, fraude, engaño, abuso de poder o de una situación de
vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios.
Así las cosas, en muchos casos se consideró no tipificado el delito porque
supuestamente la víctima no había prestado su consentimiento acreditando el aprove-
chamiento de una situación de vulnerabilidad. La misma resulta ser una noción
comprensiva de una gran variedad de factores que fueron ilustrados por las “Cien reglas
de Brasilia de acceso a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad”, las que
hablan de pobreza -que no necesariamente debe ser extrema sino que importe cierto
grado de exclusión social y económica-, género, edad, discapacidad, migración o despla-
zamiento de la víctima, entre otras. La eficiente invocación de este medio comisivo
quedaba supeditada a la argumentación de los defensores y a la prueba producida, de
allí que, aun a riesgo de generar espacio para falsas denuncias, es un acierto que la ley
26842 neutralice la validez del consentimiento en todos los casos, sean las víctimas
mayores o menores de dieciocho años.
IV - REFORMA INTRODUCIDA POR LA LEY 26842
En 2012, con la sanción de la ley 26842 se realizan modificaciones sustanciales en

la ley 26364, que extrapola el delito desde la órbita de la integridad sexual a la libertad.
Ello se funda primordialmente porque se considera que los delitos contra la libertad
protegen secundariamente probables afectaciones a otros bienes jurídicos, es decir, se
considera como bien jurídico afectado en primera instancia a la libertad, y que a través
de ello se lesionan otros bienes jurídicos. Ello resulta acorde con la extensión que se le
ha dado a la finalidad del delito, que puede ser reducir o mantener a una persona en
condición de esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad; obligar a una persona
a realizar trabajos o servicios forzados; promover, facilitar o comercializar la prostitución
ajena o cualquier otra forma de oferta de servicios sexuales ajenos; promover, facilitar o
comercializar la pornografía infantil o la realización de cualquier tipo de representación o
espectáculo con dicho contenido; forzar a una persona al matrimonio o a cualquier tipo
de unión de hecho; promover, facilitar o comercializar la extracción forzosa o ilegítima de
órganos, fluidos o tejidos humanos.(1)
(1) Art. 1, L. 26842
11
1. Análisis de la reforma
Puestos a analizar la ley, el artículo 1 dice: “Se entiende por trata de personas el
ofrecimiento, la captación, el traslado, la recepción o acogida de personas con fines de
explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países”. Son
cinco acciones típicas, las mismas de la ley reformada, que importan un adelantamiento
en punición, pues resultan delictivas por sí con independencia de que se concrete la
explotación, lo que es característico de los tipos de peligro. La única diferencia con la ley
modificada es que el ofrecimiento es punible en todos los casos, lo que resulta una
consecuencia lógica de haber suprimido la distinción por la franja etaria de la víctima.
En cuanto al significado de cada una de las acciones típicas, la doctrina especializada
ha explicitado cada uno de ellos de la siguiente manera:
- Ofrecer: ofrece, en materia de trata, quien promete cumplir con la entrega de una
persona para su posterior explotación, quien la pone a disposición del tratante o pone
en conocimiento de este su intención de entregarla por cualquier medio a título oneroso
o gratuito. Es decir que, a diferencia de la captación, figura con la que puede
confundirse, el ofrecimiento es un acto del tratante respecto de un tercero a quien
promete la víctima como si fuese una cosa que le va a entregar, mientras que en la
captación, el autor del delito se dirige directamente a la víctima y es a ella a quien le
promete una vida mejor o un trabajo para conseguir su disposición personal.
- Captar: hace referencia al hecho de ganar la voluntad de alguien atrayéndolo a su
poder de hecho o dominio. Consiste en conseguir la disposición personal de un tercero
para después someterlo a sus finalidades. Capta, en este sentido, quien ha logrado
hacerse de la voluntad y predisposición de una persona para luego intentar dar
cumplimiento a sus objetivos.
- Traslada o transporta (que en opinión de la doctrina son sinónimos) quien lleva a la
víctima de un lugar a otro, preferentemente lejos de su ciudad o del lugar donde se
asientan su familia y afectos, lo cual puede ser o no dentro del país.
En cuanto al transporte, está incluido tanto el transporte interno como el que se lleva
a cabo desde y hacia el exterior de la Argentina. Es decir que se incluye el que se lleva
a cabo dentro de los límites fronterizos de nuestro país, como aquel que se utiliza para
hacer ingresar o egresar a una persona de los límites geográficos de la Nación.
Sin embargo, en este último caso, cuando se trata de transporte desde el exterior, los
efectos del delito deben producirse en nuestro país a tenor de lo dispuesto por el
artículo 1 del Código Penal.
- Recibe quien se hace cargo o recepta a la persona transportada o trasladada.
- Acoge aquel que le da alojamiento o refugio a la víctima, es decir que el acogimiento
implica más que la mera recepción, ya que constituye una relación más larga en el
tiempo, pudiendo diferenciarse en la práctica, por ejemplo, cuando un agente espera
a la víctima en la terminal de ómnibus y luego la conduce a un domicilio bajo custodia
de otro agente donde permanecerá a los fines de la explotación, pues el que la recibió
responderá penalmente por el transporte mientras quien está a cargo del local donde
se alberga a la persona tratada será responsable por el acogimiento.
El delito de trata se tipifica con el ofrecimiento, la captación, el transporte, la
percepción y/o acogida con fines de explotación independientemente de que esa finalidad
se lleve o no a cabo. Pero si esa explotación se llega a concretar, la pena pasa a ser de
ocho a doce años de prisión (art. 145 ter in fine, CP, texto según L. 26842) y no de cuatro
a ocho años como es la pena de la figura básica.
12
Con la sanción de esta ley se da por finalizada la discusión respecto del consentimiento
de la víctima para la configuración del delito, ya que expresamente se la toma como
irrelevante en todos los casos. Establece la configuración delictiva sin que se requiera un
consentimiento de la víctima viciado o anulado por empleo de medios coercitivos,
engañosos o intimidatorios. Se ha establecido expresamente que el consentimiento del
sujeto pasivo es irrelevante a los fines de la perpetración delictiva.
Los medios comisivos que fijaba el sistema anterior (engaño, violencia, etc.)
actualmente pasaron a ser calificantes de la figura básica y se incorporaron nuevas
agravantes: por el empleo de medios calificados: medios coercitivos que vician o nulifican
la voluntad del sujeto pasivo. Agravante por la condición de la víctima (embarazada o
mayor de 70 años) cuyo fundamento reside en la menor posibilidad de ofrecer una
resistencia al hecho típico, lo que le da al sujeto activo mayor facilidad para consumar el
delito. Agravante por la condición de la víctima (discapacitada, enferma o minusválida),
el fundamento de la agravante es la calidad o condición del sujeto pasivo, que impiden
oponer un obstáculo a la realización del hecho por parte del sujeto activo. La discapacidad
o enfermedad deben generar una disminución en la resistencia normal para repeler el
delito para que se configure el agravante, caso contrario no se daría el presupuesto de
que la víctima se encuentre en un estado de vulnerabilidad. Se agrega un agravante por
pluralidad de víctimas, tres o más personas. Con ello se le asigna mayor pena por la mayor
afectación plural, mayor extensión del daño causado. En lo que se refiere al agravante
por la calidad del sujeto activo (parentesco y relación social), la norma actual comprende
a los “descendientes” -que en la redacción anterior no figuraban en razón a la escasa
posibilidad de perpetrar un hecho ilícito como el presente y se ha excluido expresamente
a los “hermanos” que antes figuraban dentro de un tipo agravado-, lo determinante será
el aprovechamiento de la situación particular que se enumera y el menoscabo producido
en la relación de confianza en que se basaba la custodia, guardia o resguardo del sujeto
pasivo. En el caso del agravante por la condición del sujeto activo (funcionario público),
el motivo es la función que desempeña el sujeto activo. El concepto de funcionario público
surge del artículo 77 del Código Penal. En este caso, el agravante es de carácter personal,
sin posibilidad de ser extendida a los coautores.
Ahora bien, si la finalidad propuesta por el autor del delito se consuma, la figura
básica se ve agravada. Ello porque el delito de trata de personas no es más que un acto
preparatorio de la realización de un hecho final que constituye el propósito del autor. Se
trata de un delito formal que no requiere de resultado alguno. Si ese resultado se produce
(la explotación), la pena que corresponde imponer será elevada.
También se prevé como agravante de la figura básica la minoridad del sujeto pasivo:
contempla el denominado delito de trata de personas menores de edad, en el que la
característica fundamental está dada por la condición de la víctima del ilícito, y en donde
es completamente indiferente la presencia de cualquier clase de consentimiento por parte
de esta última. Ya no interesa si el sujeto pasivo es una persona menor de 13 años de
edad, que antes elevaba la pena entre los seis y quince años de prisión, bastando en la
actualidad que no haya cumplido los 18 años al momento de la realización típica prevista
por la norma básica.
Otra modificación sustancial que implementó esta ley es la eliminación de la
tipificación por separado de la trata de mayores y menores. El tipo básico comprende
ambas trata y hay una agravante específica para los casos de víctimas menores, como se
mencionó ut supra.
13
En cuanto deroga la distinción entre trata de mayores y menores de dieciocho años,

el artículo 2 de la ley en estudio establece: “El consentimiento dado por la víctima de la
trata y explotación de personas no constituirá en ningún caso causal de eximición de
responsabilidad civil, penal o administrativa de los autores, partícipes, cooperadores o
instigadores”. Entonces, la reforma elimina la diferenciación etaria en la configuración del
tipo y la consecuente exigencia, en el caso de las víctimas mayores de dieciocho años, de
que se verifiquen los medios comisivos que repercuten sobre el consentimiento, el que, en
ningún caso, vale ni sirve de dispensa o amortiguación de la responsabilidad penal y
extrapenal que pudiera corresponder. La menor edad adquiere autonomía como agravante.
Por último, los artículos 25 y 26 de la ley 26842 modificaron las normas del Código
Penal, cuya redacción respondía a la ley 26364, esto es, los artículos 145 bis y 145 ter,
referidos hasta entonces a la trata de mayores y de menores de dieciocho años
respectivamente.
Ahora bien, la reforma propone un esquema similar al ya analizado respecto de los
demás delitos: una figura básica que no distingue edad ni consentimiento y luego causales
de agravamiento, carácter que adquieren, entre otros nuevos supuestos, los medios
comisivos de la vieja trata de mayores.
La figura básica regula una pena de cuatro a ocho años de prisión y enumera las
acciones típicas, es decir, ofrecer, transportar, trasladar, recibir o acoger a una persona
con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional como desde y hacia otros
países, aunque mediare el consentimiento de la víctima.
Mención aparte merece la reforma a la pena aplicable a los ilícitos, ya que se
elevaron y se incorporó expresamente el decomiso de los bienes muebles e inmuebles
donde se mantuvo a la víctima privada de su libertad u objeto de explotación.
2. Otras modificaciones realizadas al Código Penal por la ley 26842

También se realizaron modificaciones anexas, relacionadas con el delito de trata
de personas, que merecen una explicación para poder concluir con este análisis. El
artículo 125 bis, que reprime la promoción o facilitación de la prostitución, sanciona con
prisión de 4 a 6 años el hecho de promover o facilitar la prostitución de mayores de edad
aun cuando la víctima hubiese prestado su consentimiento. La anterior disposición
sancionaba la promoción o facilitación de prostitución de menores de edad sin atender a
su eventual e ineficaz consentimiento. Se vislumbra claramente la intención del legislador
de quitarle valor al consentimiento de la víctima en estos tipos de delitos, quedando
agravado el delito cuando el consentimiento se logra por medios coercitivos o fraudulentos.
Se regula también la promoción o facilitación de la prostitución agravada. El nuevo
artículo 126 prevé circunstancias agravantes que constituyen una reproducción de
aquellas que agravan la trata de personas en el artículo 145 ter, incisos 1), 6), 7), y último
párrafo.
El bien jurídico protegido es el derecho de las personas a mantener incólume la
normalidad del trato sexual en sus motivos, que se lesionan al promover o facilitar la
prostitución. También se ha dicho que la ley 25807 protegía a través de esta figura la
dignidad y la libertad sexual de la persona humana, sean ellas mayores o menores,
independientemente del modo (público o privado) en que se ejerza la prostitución facilitada
o promovida.
14
En el Código Penal, en su redacción conforme a la ley 25807, el artículo 125 bis

disponía una pena de prisión de cuatro a diez años respecto del que promoviere o facilitare
la prostitución de menores de dieciocho años, pena que se elevaba de cuatro a quince
años si la víctima era un menor de trece años; en ambos casos, sin perjuicio del
consentimiento de la víctima. Con la reforma introducida por la ley 26842, el esquema
cambia en tanto se consagra en el artículo 125 bis una figura básica con una pena de
prisión prescindiendo de la referencia a la edad de la víctima y reiterando la irrelevancia
del consentimiento que ya consagraba el esquema anterior. En un segundo párrafo, la
norma disponía que, cualquiera fuese la edad de la víctima, la pena sería de prisión o
reclusión de diez a quince años si mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad
o cualquier otro medio de intimidación o coerción, así como también si el autor fuere
ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de la educación
o guarda de la víctima.
Luego, en el artículo 126 del Código Penal, se establecen tres causales de agravamiento
de la pena: 1) Cuando mediaren los medios comisivos propios de la redacción de la ley
26364 para la entonces trata de mayores: engaño, fraude, violencia, abuso de autoridad
o de una situación de vulnerabilidad o concesión o recepción de pagos para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima. Es importante
destacar que el anterior artículo 126 ya preveía (aunque no con exacta redacción) la mayor
parte de estos medios comisivos, a los que ahora se añade la concesión o recepción de
pagos para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la
víctima, es decir, un medio que no se dirige puntualmente a la víctima, sino a un tercero
que tiene injerencia sobre ella, para que la presione y consiga su disposición a ser
explotada, lo que no debe confundirse con la obtención u explotación económica de la
prostitución, regulada en el nuevo artículo 127 del Código Penal. 2) Cuando el que
promueve o facilita la prostitución es ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea
lateral, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, encargado
de la educación o de la guarda de aquella. Esta previsión ya existía en el texto del anterior
artículo 126 del Código Penal. Por la calidad del autor, cuando este sea funcionario público
o miembro de las fuerzas de seguridad, policial o penitenciaria. Este agregado es
trascendente ya que supone reconocer uno de los grandes problemas de la detección del
delito, que es la corrupción. Hay un sinceramiento de cara a la realidad y el agravamiento
de la pena tiende a operar como disuasivo respecto de la participación en el delito, que
muchas veces se mantiene en la oscuridad por la calidad, influencia y contacto de sus
autores. 3) Finalmente, en un último párrafo, el artículo 126 prescribe que cuando la
víctima fuere menor de dieciocho años la pena será de diez a quince años de prisión.
En síntesis, en el entramado de la reforma, la pena no necesariamente aumenta, lo
que se hace es crear una figura básica con pena menor, de cuatro a seis años, respecto
de cualquier víctima. En cambio, en la redacción anterior la pena era de cuatro a diez
años (más elevado el máximo) pero respecto de menores de dieciocho años, pues para los
mayores de esa edad se aplicaba el artículo 126, con penas también de cuatro a diez años
siempre que mediaren causales que vicien el consentimiento tales como engaño, abuso
de una relación de dependencia o de poder, entre otras.
Respecto de los menores de dieciocho años, el nuevo régimen decididamente
aumenta la pena y unifica, es decir, ya no distingue dentro de esta franja a los menores
de trece años. La política del artículo 125 bis, también presente en la ley 26364, de hacer
una distinción dentro del grupo de menores, dotando de mayor vigor la represión cuando
las víctimas fueren personas que aún no han llegado a los trece años de edad, no era
15
desacertada ni antojadiza, sino basada en un dato de la realidad que se mantiene vigente

y que evidencia que dicho sector es el preferido en los perversos negocios de la prostitución
y de la trata.
Es que los delitos que aborda esta ley constituyen, salvo la muerte, el peor ataque
que se les puede hacer a los menores, implica destruir sus vidas, sus esquemas morales
en proceso, sus proyectos de vida, su respeto al propio cuerpo y su autoestima, supone
deteriorar inexorablemente su salud espiritual, mental y física, con actos y prácticas que
no tienen capacidad de entender o procesar en sus mentes en desarrollo y que dejarán
secuelas profundas de por vida. Es por ello que debe celebrarse el agravamiento de las
penas cuando los delitos son cometidos a su respecto.
También se ha modificado el artículo 127 del Código Penal, referido a la explotación
económica de la prostitución ajena o rufianería. El bien jurídico protegido, al margen de
comulgar genéricamente con el de promoción o facilitación de la prostitución en cuanto a
la protección de la dignidad, tiene un elemento distintivo que reposa en el reproche social
a la actividad de quien se aprovecha económicamente del sujeto pasivo, pues la
prostitución de este es el medio de vida del rufián.
En lo que se refiere al delito de rufianería, con la modificación se sanciona a quien
explota económicamente el ejercicio de la prostitución ajena de mayores de 18 años de
edad, aunque mediare su consentimiento. Ya no será autor delictivo quien empuje
coercitivamente a su mujer, compañera u otra mujer a la prostitución para poder vivir de
esos ingresos, sino quien -incluso por necesidad- viva de los mismos por cualquier
circunstancia y aunque mediare consentimiento de ambos. Se agrava por las mismas
circunstancias que el artículo 126. La presencia de fraude, engaño, abuso de una
situación de vulnerabilidad, la dación o recepción de pagos, el vínculo familiar con la
víctima o la calidad de funcionario público o miembro de la fuerza de seguridad elevan la
pena que será de cinco a diez años.
Se modifica también por esta normativa el artículo 140 del Código Penal. Introduce
como una nueva forma delictiva la reducción a la esclavitud, que era algo que no figuraba
en el viejo texto por considerarse que la misma era un estado jurídico que en nuestro país
no podría tener cabida (art. 15, CN) y se elimina la referencia a la condición análoga.
En términos generales, la nueva redacción conserva los supuestos de explotación
ya previstos en el régimen anterior, es decir, la reducción a esclavitud o servidumbre, la
promoción, facilitación o aprovechamiento del comercio sexual, la reducción a esclavitud
o servidumbre, los trabajos o servicios forzados y la extracción de órganos.
No debe pasarse por alto que la norma, antes de comenzar el listado de casos de
explotación dice: “Sin perjuicio de que constituyan delitos autónomos respecto del delito de
trata de personas”. Ello implica que en caso de confluir delitos, la figura de la trata no
desplazará las otras figuras sino que todas concurrirán (en concurso real o ideal según el
caso, existiendo sobre el punto posturas diversas), lo cual resulta importante a los fines
de la pena.
Es notable que la reforma haya incluido en el artículo 2, inciso d), la pornografía
infantil o la realización de cualquier tipo de representación o espectáculo con dicho
contenido, pues con ello cierra el círculo de protección a la minoridad y da un paso
adelante respecto de la ley 26364 que nada decía.
El instrumento reconoce, asimismo, que algunos grupos son especialmente
vulnerables, en particular las niñas, que están expuestas a un peligro mayor de
explotación sexual pues su porcentaje entre las personas sujetas a este tipo de explotación
es desproporcionadamente alto.
16
Debe tenerse en claro que la ley 26842 no modifica la norma del Código Penal que
ya sanciona la pornografía infantil en el artículo 128, sino que la enuncia como uno de
los modos de explotación, utilizando verbos tipo muy semejantes a los contenidos en dicha
norma, con lo cual es posible que, llegado el caso, ambos delitos, trata y promoción,
comercialización, publicación, divulgación, entre otras acciones, de pornografía infantil,
concurran idealmente, o que se produzca un caso de concurso aparente de leyes donde
prime la trata si es que se verifica, siendo la explotación un agravante de la figura,
conforme lo dispuesto por el artículo 145 ter del Código Penal (texto según L. 26842).
Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza jurídica del delito de trata, siendo
predominante la opinión de que es un delito contra la libertad; se habla de libertad de
autodeterminación de las personas como bien jurídico protegido, de allí su ubicación
metodológica en el Código Penal. Otra postura -minoritaria- considera que es pluriofensivo,
es decir, que importa la negación de derechos elementales como la libertad, la integridad,
la seguridad, el derecho a no ser sometido a tratos crueles ni degradantes, el derecho al
mayor nivel posible de salud y educación. Lo cierto es que la ley 26364, en su redacción
originaria, solo modificaba el digesto de fondo en cuanto a los delitos contra la libertad,
sin inmiscuirse en lo relativo a los delitos contra la integridad sexual. Es que, aunque
esta derogó dos disposiciones ubicadas en el mismo Título III, Capítulo III del Código Penal
(127 bis y 127 ter), las mismas estaban dirigidas a supuestos ligados con el negocio de la
trata, es decir, se derogaron dos normas por especialidad. Ahora ese panorama cambió,
pues la ley de trata sustituye tres artículos del Código Penal (arts. 125 bis, 126 y 127)
dedicados expresamente a proteger la integridad sexual.
Estas previsiones integran en forma complementaria el núcleo duro de la ley 26842,
cuyo propósito fue perfeccionar la regulación en materia de trata, sin alterar el juego de
atribuciones de la justicia federal, de excepción, que seguirá siendo exclusivo para los
casos de los artículos 142 bis, 145 bis, 145 ter, 149 ter, 170, 189 bis, 212 y 213 bis del
Código Penal, conforme lo dispone el artículo 33, apartado 1, inciso e), del Código Procesal
Penal de la Nación, texto ordenado por el artículo 13 de la ley 26364, que no fue alcanzado
por la reforma que comentamos.
Como crítica debe mencionarse que la falta de distingo metodológico según el tipo
de disposiciones (generales, penales y procesales) genera mayor dificultad en la lectura y
conjugación de las normas de la ley 26842 con los digestos que modifica, cosa que no
ocurría con la ley 26364, que es más prolija en este punto en tanto sí efectuaba esas
distinciones en distintos títulos.
La ley 26842 le da un nuevo giro a la cuestión, reformulando el artículo 127 del
Código Penal, que ahora comienza con el enunciado de la figura básica que reprime con
prisión de cuatro a seis años al que explotare económicamente el ejercicio de la
prostitución de una persona aunque mediare el consentimiento de la misma. La
prohibición es total, con independencia de que el “explotador” viva de esa actividad. En
cuanto a los medios que vician el consentimiento, la ley 26842 es uniforme en todas sus
modificaciones, en el sentido de que ya no exige su presencia para la configuración del
tipo, sino para su agravamiento.
La ley 26842 también sustituye el texto del artículo 140 del Código Penal por el
siguiente: “Serán reprimidos con reclusión o prisión de cuatro a quince años el que redujere
a una persona a esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad, y el que la recibiere
en tal condición para mantenerla en ella. En la misma pena incurrirá el que obligare a una
persona a realizar trabajos o servicios forzados o a contraer matrimonio servil”.
17
La novedad de la reforma radica en que incorpora la esclavitud en la previsión del

artículo 140, zanjando la discusión de si tal caso era semejante a la servidumbre (al
nombrarlo aparte queda claro que no lo es) y añade los supuestos de trabajos forzados y
el matrimonio servil. En cuanto a la pena, mantiene el máximo de quince años de prisión
pero elevando el mínimo de tres a cuatro años.
En lo concerniente a la esclavitud, según el artículo 1 de la Convención sobre la
Esclavitud de las Naciones Unidas, firmado el 25 de setiembre de 1926, la misma consiste
en el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho
de propiedad o alguno de ellos.
La trata de esclavos comprende “todo acto de captura, adquisición o cesión de un
individuo para venderlo o cambiarlo, todo acto de cesión por venta o cambio de un esclavo
-adquirido para venderlo o cambiarlo- y, en general, todo acto de transporte o comercio de
esclavos”.
Por su parte, la reducción a servidumbre tiene que ver con una situación de
dominio, al menos físico, sobre la víctima, quien, según Núñez, está adaptada a esa
situación, se ha acostumbrado a ella gracias a la persuasión, fraude u otro medio
empleado por el autor. La reforma, acertadamente, ha eliminado la expresión “condición
análoga” (a la servidumbre) la que, por lo ambigua, traía problemas en la interpretación
y verificación de la materialidad del hecho.
En cuanto al trabajo forzado, su propia calificación indica la anulación o
adulteración del consentimiento de quien lo realiza e importa todo trabajo o servicio
exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho
individuo no se ofrece voluntariamente. A ello cabe agregar que la retribución, en caso de
existir, es normalmente exigua.
Finalmente, se entiende por matrimonio servil otra forma de explotación que se
desarrolla en la esfera doméstica, aprovechándose el vínculo filial o matrimonial para
explotar, ya sea desde el punto de vista sexual, reproductivo o doméstico. La dificultad de
la acreditación de esta forma de explotación radica en que ciertas formas de sometimiento
de la mujer están arraigadas en algunas culturas, pues en ellas existe una concepción de
que la mujer está para servir al hombre.
La prueba será más fácil cuando se haya detectado la captación y el traslado de la
persona a otro lugar donde será sometida a esta forma de explotación.
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019-GRENNI.qxp_Doctrinas 16/6/17 18:01 Página 19
d
¿ ebe modificarse el régimen de
libertad condicional en la argentina?
el divorcio entre la realidad y el
discurso; la hipocresía del tero, gritar
en un lugar y poner los huevos en otro
Lucas Grenni(*)
I - INTRODUCCIÓN
El brutal homicidio de Micaela García en Entre Ríos conmocionó al país, no solo

por el modo en el que fue cometido, sino también por sus circunstancias; el asesino
confeso era una persona condenada previamente por doble violación, cuya pena expiraba
el día 16/7/2018, y se encontraba en libertad condicional, la que le fuera otorgada
por un juez de ejecución de la pena, aun existiendo informes negativos del Consejo
Correccional para hacerlo.
Como consecuencia de un hecho tan lamentable, los medios de comunicación han
instalado en nuestra sociedad debates con posiciones férreas que se dirigen en dos
sentidos básicamente: el primero, responsabilizar de la muerte al juez y a su supuesta
filiación ideológica dentro de las ciencias penales, y el segundo, la conveniencia de la
eliminación de cualquier derecho o beneficio que acorte el cumplimiento material de las
condenas.
Es decir que desde el ángulo del cual se trata la información del hecho sucedido se
decodifica el discurso instalando la responsabilidad del lamentable hecho en: a) el juez y
la supuesta incorrecta interpretación y aplicación de la ley y b) la ley y su inadecuada
respuesta al delito. Por lo tanto, el foco de análisis y la búsqueda de atribución de
responsabilidades están puestos en el Poder Judicial o en el Poder Legislativo.
(*) Abogado (UBA). Especialista en Derecho Penal (USAL). Posgraduado de las universidades de
Palermo, del Litoral y UBA. Corredactor del Código Procesal Penal de la Provincia de Jujuy. Profe-
sor asociado de la materia Derecho Penal, Parte General en la Universidad Católica de Santiago
del Estero
19
Lucas Grenni
Sin embargo, desde aquí, quisiera proponer una perspectiva distinta de análisis
que nos permita evaluar si en realidad el problema radica en otro lado, en mi opinión, si
es que se condicen los discursos pregonados sobre la cuestión penal y la efectiva
asignación de recursos destinados a implementar y dirigir el funcionamiento de las
instituciones existentes y destinadas a ello. Por otro lado, quisiera discernir bajo la órbita
de qué poder están y si en realidad no estamos siendo víctimas de la maniobra del tero,
que grita en un lugar para distraernos mientras ha puesto los huevos en otro.
II - ¿MODIFICA LA LEY LA REALIDAD?
Ante hechos tan impactantes, se instalan mediáticamente asuntos como la modificación

del Código Penal, que requieren de formación específica e instrucción previa para el
debate, pero en los que, sin embargo, sentados en un liviano espacio de panelistas, todos
opinan de temas tan diferentes como la exportación de limones, mecanismos de lucha
gremial docente o respuestas punitivas ante los ofensores sexuales.
Este bochorno incendiario de la razón y el fundamento termina pariendo reformas
legales que se pretenden muy adecuadas al sentido común y la defensa social.
El factor común en estas oleadas de desenfrenado salvajismo punitivo, comprensible
y entendible en boca de las víctimas o sus familiares, pero no en quienes deben, desde un
lugar de imparcialidad, brindar respuestas racionales y positivas al fenómeno delictivo es
el realismo mágico que resulta de pensar que modificando las leyes inexorablemente la
realidad se verá alterada.
No fue suficiente, parece, la experiencia de las leyes “Blumberg”(L. 25886, 25882 y
25891) o la nefasta modificación del ahora tedioso, laberíntico y en parte inescrutable
artículo 119 del Código Penal, tampoco la creación del tipo penal de femicidio o feminicidio
que, trágica y desgraciadamente, en nada ha contribuido a evitar las muertes de mujeres
en nuestra sociedad.
La experiencia no solo es propia sino también ajena. En los Estados Unidos de
América, las penas son aritméticamente acumulativas y brutales, incluso con la aplicación
de la pena de muerte en muchos estados; sin embargo, esta amenaza de penas extensas
poco y nada incide en la reducción de los índices de criminalidad y reincidencia.
Siguiendo a Mathiesen(1), la cárcel no es capaz de resocializar sino que, al contrario,
tiene efectos criminógenos, es decir, reproductores, multiplicadores y amplificadores del
delito y sus modos.
En palabras de Iñaki Rivera Beiras, “a esta inicial inidoneidad se añaden los
resultados de numerosas investigaciones empíricas que muestran el fracaso del tratamiento
en términos de reincidencia, así como todas las críticas a la cárcel como lugar criminógeno
y desocializador”.(2)
Es que las causas del delito son diversas y variadas, dependiendo la teoría criminológica
en que se enrole cada quien, desde el determinismo biológico, el etiquetamiento y
(1) Mathiesen, Thomas: “Juicio a la prisión” - Ed. Ediar - Bs. As. - 2003 - págs. 19/34
(2) Rivera Beiras, Iñaki: “La cuestión carcelaria. Historia, epistemología, derecho y política peniten-
ciaria” - 2ª ed. actualizada - Editores del Puerto - Bs. As. - 2009 - vol. I - pág. 277
20
¿Debe modificarse el régimen de libertad condicional en la Argentina? El divorcio entre…
asignación de roles criminales, la criminalización de conductas propias de un segmento

social y la selectividad de individuos pertenecientes a ciertos segmentos de la sociedad
por el sistema penal, o la imposición del disciplinamiento social a los sujetos para que
tomen como normales y naturales las diferencias inaceptables de la injusta repartición
de oportunidades, bienes patrimoniales y culturales en los individuos que integran la
sociedad.
En definitiva, al modificar la ley penal se pretende atacar el efecto y no las causas
del delito, y eso siempre y cuando se destinen para su implementación recursos humanos
y económicos suficientes y adecuados, por lo tanto, resulta infantil pretender cualquier
incidencia en el proceso de producción del fenómeno criminógeno.
La ley no llega a las causas del delito, que según el tipo penal serán la deshumanización
del otro, la insoportable injusticia de la inequidad en la distribución de oportunidades y
de roles, la cosificación del género femenino, la naturalización de la violencia en todos los
resquicios del tejido social, así como también, y dentro del mismo lenguaje, la propia
naturalización de la violencia desde la respuesta institucional.
La modificación de la ley es el último recurso a que se debe echar mano, y para
ello, previamente, debería analizarse y evaluar a conciencia el o los motivos por los cuales
no brinda una respuesta suficiente y adecuada al fenómeno al que procura atender.
Precisamente, aunque quizás sea más cómodo modificar o crear y sustituir una y otra vez
la ley, difícilmente brinde, salvo por cuestiones de azar, una respuesta satisfactoria si no
es diseñada a la medida de quienes se va a aplicar.
Con relación a las penas, no es lo incruento de su cumplimiento, ni la aberrante
extensión -que devela la poca fe rehabilitatoria que realmente depositamos en el encierro
carcelario- lo que pueda tener alguna incidencia en reducir el delito, sino en todo caso
lograr la certeza e inevitabilidad de su aplicación. Quien cometa un delito debe tener un
alto grado de convencimiento de que será captado por el sistema penal y que se le aplicará
una pena(3). Algo tan simple como que al calcular la conveniencia y utilidad de cometer el
delito, se produzca un grave desánimo en el sujeto motivado en la seguridad de la
inevitabilidad de las indeseadas consecuencias.
III - ¿ES RESPONSABILIDAD DEL JUEZ?
El homicidio de Micaela García renovó la discusión sobre la libertad condicional,

en cuanto a si es un derecho o un beneficio, si realmente la sociedad sostiene el credo
rehabilitatorio de la pena o, en cambio, considera la pena como mera aplicación de un
castigo retributivo por el disvalor del resultado de la acción del agresor.
El doctor Carlos Rossi, juez de ejecución penal, decidió otorgar la libertad
condicional de Sebastián Wagner con base en el artículo 13 del Código Penal y lo dispuesto
por la ley 24660. Como puede concluirse al haber transitado la lectura del artículo citado,
el otorgamiento de la libertad condicional en esas condiciones es una facultad que él tiene
en su rol de juez de ejecución penal.
(3) Bonesana, César, Marquez de Beccaria: “Tratado de los delitos y de las penas” - Ed. Heliasta -
Brasil - 1993
21
Lucas Grenni
La primera pregunta pasa por indagar si se trata de un derecho o un beneficio para

el condenado. Esta discusión ha sido superada en cuanto a que se trata de un derecho.(4)
Así, por ejemplo, vemos, entre muchos otros fallos, como lo concibe la Sala IV de la
Cámara Federal de Casación Penal: “Es importante señalar que este instituto, al igual que
los demás beneficios de la ley, es una opción del condenado por lo que puede solicitarla o
no, es un derecho del recluso y un deber del juez concederla cuando sea solicitada y se
cumplan con los recaudos de la ley”.(5)
Al ser un derecho, en la faz subjetiva resulta entonces exigible, y difícilmente el juez
pueda apartarse del pedido de otorgamiento.
Un pronóstico reservado que considere muy probable la posibilidad de reincidencia
del condenado, admitiendo por tanto el fracaso del proceso de rehabilitación(6) y reinserción
social que supuestamente se ha pretendido hacer durante el encierro carcelario, no es más
que un pronóstico, lo que implica necesariamente cierto grado necesario de incertidumbre.
Es decir, puede reincidir, pero también puede no hacerlo. Ese margen de ausencia de
certeza no puede más que generar duda, y ante la existencia de duda es de directa
aplicación lo normado por el principio del in dubio pro reo.
Es que, como bien lo indican Abel Fleming y Pablo López Viñals, “al igual que en lo
relativo a la libertad condicional, no debe caerse aquí en una descalificación arbitraria de
la viabilidad del instituto, que aluda simplemente a ciertas características de la personalidad
para derivar de ellas abstractamente pronósticos de riesgo...”.(7)
Cualquier otra respuesta nos deja incursos en la discusión, ya superada largamente,
sobre el determinismo, ya sea biológico o social, es decir, la negación del libre albedrío.
Volver entonces al “derecho penal de autor”, a la criminología etiológica, la regresión
atávica y la actuación del sistema represivo de forma prevencional, sin necesidad de
comisión del hecho ilícito y con penas indeterminadas a fin de procurar la defensa social.
Sobrinas nietas de esas doctrinas y de Hegel resurgen ideas sostenidas por autores
como Gunther Jakobs(8), quien define el concepto de persona como “aquel a quien se le
adscribe el rol de un ciudadano de derecho” y “persona real es aquel cuyo comportamiento
resulta adecuado a la norma” y quien desata el sistema de derechos y garantías ya no
puede exigir su vigencia, pues son enemigos a quienes corresponde aplicar medidas de
excepción o de emergencia.
Los ecos del derecho penal del enemigo nos permiten concebir al infractor de la ley
penal como un “otro”, diferente del ciudadano que se estima no delincuente, y como
merecedor de su deshumanización, pudiendo entonces hacerse con él lo que la voluntad
requiera, y que se traduce en depositarlo para neutralizarlo por siempre o el mayor tiempo
(4) Ver fallos “Casal Muñiz, Pedro s/causa 15480” - 3/10/2013; “Argüello, Luis Alfredo s/recurso
de casación” - 26/3/2012, Reg. N° 341/12, causa 14.782; “Antonini, Ana María s/recurso de casa-
ción” - 13/9/2012, Reg. Nº 1308/12; “Harica Mendoza, Marcos Ramón s/recurso de casación” -
12/10/2012, Reg. Nº 1463/12, causa 15.882
(5) “P. D. A.” - CN Casación Penal - Sala IV - 25/11/2014
(6) “La ejecución de la pena privativa de libertad ... tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la
capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social...” (art. 1, L. 24660)
(7) Fleming, Abel y López Viñals, Pablo: “Las penas” - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Santa Fe -
2009 - págs. 557/8
(8) Jakobs, Gunther: “Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional” -
trad. por M. Cancio Meliá y B. Feijoo Sánchez - Ed. Civitas - Madrid - 1996
22
posible en un establecimiento penitenciario, y por qué no, castrarlo física o químicamente,

empapelar con su rostro las calles o crear un registro público de ofensores sexuales. Ante
la aplicación de discursos de defensa social, de exclusión, de un derecho penal del
enemigo, más valdría tal vez eliminar a los condenados físicamente de una vez y no
administrarles dolor en cuotas perpetuas.
Si bien es fácil colocarse hoy con el dedo acusador en alto, desde el pedestal de la
certeza en que nos deja el diario del lunes, sindicando al juez como responsable, este no
ha hecho más que aplicar su criterio del modo y dentro del margen en que la ley se lo
ordena y habilita. Por lo tanto, entiendo yo, no le cabe ningún reclamo.
Finalmente, y en cuanto al nudo de este texto, no puedo dejar de resaltar que
el juez de ejecución penal colocó en cabeza del Patronato de Liberados de la provincia de
Entre Ríos el control de la libertad y acciones del condenado puesto en libertad
condicional.
IV - ¿Y QUÉ ROL LE CUPO AL PODER EJECUTIVO PROVINCIAL?
Habiendo analizado la función de la ley y el rol desempeñado por el juez, trayendo

a la memoria del lector el enunciado y fin del presente trabajo, en cuanto a determinar si
acaso no estamos siendo víctimas de la maniobra del tero, al gritar y acusar que el
problema es la ley o el juez, para confundirnos y distraernos, asignando la responsabilidad
a alguien distinto de quien realmente la tiene.
Es aquí donde es necesario formularse las siguientes preguntas: ¿Existen
actualmente instituciones que deben intervenir en el control del condenado al otorgársele
la libertad condicional? ¿Brindamos los suficientes recursos a las instituciones existentes
para que intervengan de modo eficiente?
1. El Patronato de Liberados
El Patronato de Liberados es, efectivamente, una institución ya existente y que tiene
por función controlar todo lo atinente a lo previsto por los artículos 13, 27 bis y 53 del
Código Penal; 502, 509 y 510 del Código Procesal Penal de la Nación; 29, 31, 33, 51, 168,
169, 170, 172, 173, 174, 175 y 184 de la ley 24660.
Pertenece al Poder Ejecutivo provincial y ha sido creado en todas las provincias
argentinas con idénticas funciones, principalmente con el objetivo de disminuir la
reincidencia a través de la reinserción socio-familiar de los liberados. Pueden verse al
respecto y con contenido coincidente la ley 3634/1979 de la Provincia de Jujuy; la
resolución 173D/2008, del día 8/8/2008, del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos
Humanos de Salta; la ley 6022, del 26/10/1989, de la Provincia de Tucumán; la ley 1292,
del 22/12/1938, de Mendoza; la ley V-23 (antes L. 1681) de la Provincia de Chubut; la
ley 5389 de la Provincia de Córdoba; la ley 1016 de la Provincia de Corrientes; la ley 6820
y el decreto 7416 de la Provincia de Entre Ríos; la ley 14296 de la Provincia de Buenos
Aires.
En la fundamentación de la creación de todos los Patronatos de Liberados se
sostiene que deben colaborar a la par del juez de ejecución de penas, “observando al
penado” en lo que respecta a su lugar de residencia, el trabajo a que se dedica y la
conducta que observa. De tal magnitud es la importancia de la función del Patronato que,
inclusive, puede solicitar que a un preso que obtuvo libertad condicional se le revoque el
beneficio por no cumplir las restricciones impuestas por la justicia.
23
Lucas Grenni
2. ¿Brindamos los suficientes recursos a las instituciones existentes para que intervengan
de modo eficiente?
Como hemos visto, cada provincia maneja su propio Patronato de Liberados, lo que
es inherente al sistema federal adoptado por nuestro país; esto nos impide formular
conclusiones comunes y generalizadas. Para ello habría que realizar previamente estudios
de campo en cada una y luego verificar la existencia o no de rasgos compartidos entre sí.
Por lo que, a los fines de este trabajo, solo corresponde examinar lo que sucede en
la Provincia de Entre Ríos, donde ha sucedido el homicidio de Micaela.
Para ello, nos ilustra al respecto el periodismo local:
“...la designación de Gisela Wagner. Sin informar lugares de trabajo actuales

o anteriores, ni formación profesional alguna...”; “...desde las Unidades
Penales que afirman que ‘los recursos destinados al tratamiento de los internos
se despilfarran cuando obtienen el beneficio de la libertad condicional’ porque
‘no hay asistencia tutelar’”; “Haciendo mi tesis sobre educación en contexto
de encierro, dimos con el Patronato de Liberados ... realmente ¡una vergüenza!
La persona que nos atendió no tenía ni la más pálida idea de qué hacía en ese
lugar, mucho menos cuál era el objetivo al que apuntaba la institución”; “Has
ingresado al cuasi garaje en el que funciona (el Patronato). Ahí uno comienza
a entender cuál es la importancia que se le da a que las cosas funcionen como
deberían ... los objetivos de la cárcel una mentira ... los objetivos del patronato
otra más grande”.(9)
“La mayoría de las veces, quien recupera su libertad es dejado a las 12 del
mediodía en la vereda del penal, incluso hasta sin documentos, normalmente
en una ciudad que no es la de su domicilio, sin medios para viajar, sin trabajo
y con el estigma de haber estado en prisión. Para eso trabajará el Patronato.
Para contener a quien sale a la calle, y que no deba dar ese salto al vacío,
ayudándolo con una labor previa dentro de la prisión, y para guiarlos en la
búsqueda de un trabajo y una verdadera reinserción”, detalló el director del
Patronato.(10)
“...En el propio fallo, el magistrado gualeguaychuense ordenaba a Sebastián
Wagner presentarse una vez por mes ante el Patronato de Liberados, algo que
el doblemente condenado por violación no cumplió. Así lo confirmó el jefe del
Servicio Penitenciario de Entre Ríos, José Luis Mondragón, quien dijo que
Sebastián Wagner ‘no se había presentado para firmar su obligación -de
comparecer- en el Patronato de Liberados’”.(11)
“La celeridad de algunos legisladores provinciales atendiendo a la demanda
de la sociedad y apuntando al juez Rossi, pasaron por alto las declaraciones
del propio Jefe del Servicio Penitenciario de Entre Ríos, José Luis Mondragón”.(12)
(9) http://www.noticiauno.com.ar/nota/1428-Mauro-Urribarri-el-otro-responsable-en-el-caso-Micaela
(10) http://www.apfdigital.com.ar/despachos.asp?cod_des=41127
(11) http://www.analisisdigital.com.ar/noticias.php?ed=1&di=0&no=252697
(12) http://www.diariodelsurdigital.com.ar/noticia/caso-micaela-que-hizo-gisela-wagner-del-patrona-
to-de-liberados-por-sebastian-wagner-el-supuesto-autor-material-de-la-muerte-de-la-joven-/21495
24
V - CONCLUSIONES
Es al menos perverso que desde el Estado, sabiendo que las personas ofensoras
sexuales en la mayoría de los casos tienen un pronóstico muy bajo de rehabilitación -y
que además han sido desocializadas con el encierro carcelario-, se las libere antes de
tiempo y no se las controle cuando están cumpliendo su período de prueba. Esto expone
a nuevas futuras víctimas y se convierte en una profecía autocumplida que nada hemos
hecho por evitar.
Cambiar las leyes y quitar la libertad condicional implica cambiar el paradigma de
cualquier función de rehabilitación que pudiera tener la pena. Es trasladar al reo nuestra
incapacidad de resocializarlo y cargar en él las consecuencias de nuestra ineficiencia e
ineptitud. Convertirlo en cosa so pretexto de defensa del tejido social, excluyéndolo,
depositándolo donde menos moleste y por el mayor tiempo posible. Sostener que deben
salir del encierro carcelario ya rehabilitados, como por arte de magia; educando para la
libertad mediante el encierro.
Más allá de lo acertado o no del criterio que haya aplicado en el caso concreto el
juez de ejecución de la pena, es el Poder Ejecutivo, por medio del Servicio Penitenciario y
el Patronato de Liberados, el que debe asignar más y mejores recursos humanos y
económicos, a fin de elevar la eficiencia de las instituciones que ya existen para poder
rehabilitar, controlar y reinsertar a los ciudadanos infractores de la ley y para prevenir y
evitar la reincidencia.
Efectivamente, el tero quiere engañarnos, pero no debemos permitírselo.
25
027-GRISETI.qxp_Doctrinas 16/6/17 18:01 Página 27
régimen penal juvenil: algunas

reflexiones sobre su posible reforma
Ricardo A. Grisetti(*)
David M. Meriles(**)
I - INTRODUCCIÓN
Como es de público conocimiento, a comienzos del año 2017 se han creado, a

instancias del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, ocho comisiones
que tratarán temáticas específicas con el objetivo de proponer al Poder Legislativo Nacional
una reforma al régimen penal juvenil, que está regulado esencialmente en el actual
decreto-ley 22278. Estas comisiones son sobre justicia especializada; medidas alternativas
a la privación de la libertad, medidas alternativas al proceso y medidas restaurativas como
posibles sanciones; delitos y sanciones acordes a la Convención sobre los Derechos del
Niño; condiciones de detención que fomenten la reinserción; edad; sistema de articulación
permanente intersectorial/Dotación de recursos; Sistema de Información y Abordaje
Preventivo. En este artículo, pretendemos tratar de manera muy sintética los debates más
importantes en torno a cada tema y sobre todo dar cuenta de los principales criterios que
son tenidos en cuenta en los instrumentos internacionales así como en la jurisprudencia.
(*) Doctor en derecho (USAL). Profesor de Derecho Civil Parte General y Derecho Penal Parte
General (UCSE). Juez del Poder Judicial de Jujuy. Abogado especialista en Derecho Penal (UNL) y
Derecho de Familia (UCA). Master en Derecho Privado y Económico (USAL). Colaborador per-
manente de las Revistas Nova Tesis, La Ley, Doctrina Judicial y El dial.com. Coautor del Proyecto
de Código Procesal Penal para la Provincia de Jujuy. Integrante del Consejo Provincial de Niñez,
Adolescencia y Familia
(**) Abogado (UNC), especialista en política internacional (Universidad de San Andrés), y en dere-
cho penal (UBA)
27
Ricardo A. Grisetti - David M. Meriles
II - CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD DEL ACTUAL RÉGIMEN
Pese a que el hecho generador de un debate sobre el régimen penal de menores

generalmente es la comisión de un delito grave (homicidio, violación) por un menor
inimputable, situación que genera un enérgico debate social donde se esgrimen
concepciones de la justicia, la impunidad, la seguridad y el único tema importante parece
ser la edad de imputabilidad, la pregunta medular que debemos hacernos como juristas
para saber si es necesaria o no una reforma; es si el actual régimen penal de menores,
articulado esencialmente en el decreto ley 22278 del año 1980 (dictado en tiempos de
gobierno de facto) es compatible con la Constitución Nacional y con los tratados
internacionales que tienen igual jerarquía normativa [art. 75, inc. 22), CN]. Con esto no
negamos la gran importancia de la discusión por la edad de imputabilidad que trataremos
ut infra.
Como es sabido, en la teoría general del derecho un problema central se da cuando
hay un conflicto normativo (en esencia cuando dos normas se oponen en sus mandatos)
y eso se resuelve, cuando tienen distinta jerarquía normativa, por la supremacía de la
norma más encumbrada. En este caso, claramente por nuestro propio sistema [arts. 31
y 75, inc. 22), CN], la Constitución y los pactos internacionales de derechos humanos son
superiores y deben prevalecer sobre cualquier disposición en contrario del decreto ley
22278.
Analizando el régimen actual, en la ley 22278 nos parece que una parte importante
de su articulado se opone tanto a la Constitución como a los pactos internacionales de
derechos humanos, incluso yendo más a fondo, el espíritu y la base ideológica que daba
fundamento a ese régimen ha quedado anacrónica y opuesta a los más modernos criterios
jurídicos internacionales en materia de protección de la niñez y la adolescencia.
El régimen actual está basado en lo que se ha denominado como “doctrina de la
situación irregular”. La esencia de la misma es concebir al niño como un “incapaz”, un
objeto de derecho que debe ser “tutelado” por el Estado cuando se encuentra en “peligro
material o moral”. En esta doctrina se judicializa todo el sistema por lo que se le otorga al
juez de menores un gran poder de discrecionalidad sobre la vida del menor, incluso sobre
el que no ha cometido delitos pero supuestamente está en “peligro material o moral”, no
exigiéndose las garantías mínimas del debido proceso. Ocurre lo que se denominado como
“fraude de etiquetas”, no se le aplica la prisión preventiva, pero se lo interna en un
establecimiento penitenciario. No está detenido, está internado, pero no puede salir. Se lo
deja internado para “protegerlo”. Se dictan medidas, sine die, determinadas por la
discrecionalidad de un juez de menores, que lo “tutela”(1). La propia CSJN, en el célebre
caso “Maldonado”(2) de 2005, ha dicho al respecto: “Otra característica, no menos
censurable de la justicia penal de menores es que se ha manejado con eufemismos. Así,
por ejemplo, los menores no son, por su condición, sujetos de medidas cautelares tales como
la prisión preventiva ni tampoco privados de su libertad, sino que ellos son ‘dispuestos’,
‘internados’ o ‘reeducados’ o ‘sujetos de medidas tutelares’”.
(1) Grisetti, Ricardo A.: “El régimen penal de menores: ‘un fraude de etiquetas’. ¿Son imputables
los menores inimputables? Distintas posiciones respecto del derecho penal minoril. El interés supe-
rior del niño” - Revista eldial.com - 20/10/2009
(2) “Recurso de hecho deducido por el defensor oficial de Daniel Enrique Maldonado en la causa
Maldonado, Daniel Enrique y otro s/robo agravado por el uso de armas en concurso real con
homicidio calificado” - CSJN - 7/12/2005, Consid. 26 de la mayoría, causa 1174
28
Régimen penal juvenil: algunas reflexiones sobre su posible reforma
A partir del año 1989, con la Convención sobre los Derechos del Niño, ha venido
operando en el plano internacional un cambio de paradigma desde la vetusta doctrina de
la “situación irregular” al nuevo paradigma de la “protección integral”. La principal
característica de este nuevo paradigma es concebir a los niños, niñas y adolescentes como
verdaderos sujetos de derechos, el rol omnímodo del juez de menores es limitado solo a
los casos en los que el menor ha violado la ley penal aplicándoseles en tal caso todas las
garantías constitucionales del debido proceso con un plus de especialidad y además
debiendo ser escuchados. Se dejan los temas asistenciales para organismos descentralizados,
es decir, el Estado intenta promover el bienestar y no es ya el que ejerce el “patronazgo”
como era en la conocida ley Agote 10903, de patronato de menores. El principio del interés
superior del niño y el principio de especialidad son estándares jurídicos que sirven de guía
para el operador del sistema en este nuevo marco conceptual.
La incompatibilidad del régimen de la ley 22278 con la Constitución Nacional y los
pactos no solo se da desde lo ideológico con el cambio de paradigma sino que es notorio
al revisar el articulado del decreto ley. Por ejemplo, el artículo 2 autoriza a que el juez de
menores pueda “disponer” (término de escaso anclaje en el lenguaje jurídico) de un menor
en caso de “abandono material o moral”, incluso cuando no ha cometido una infracción
a la ley penal, violando el principio de legalidad y el derecho penal de acto además de las
garantías del debido proceso. Por la misma razón, no se distingue entre los menores en
conflicto con la ley penal de aquellos que solo necesitan algún tipo de asistencia o incluso
de los que han sido víctimas de un delito. Hay en todo su articulado una serie de
eufemismos para encubrir sustracciones a la aplicación de las garantías constitucionales
que deberían amparar a cualquier persona en un proceso en su contra (recordemos que
ahora los niños y adolescentes son considerados sujetos de derechos). A su vez, el artículo
4, que habla sobre la pena a imponer a los menores, otorga la posibilidad (que de hecho
ha ocurrido) de aplicar la misma pena prevista que para los adultos, en clara contradicción
con la normativa y jurisprudencia internacional que reclama siempre y en todos los casos
aplicar el principio de especialidad que exige un trato más favorable en la pena a los
menores, entre otras cosas en atención a su grado de menor madurez emocional e
intelectual y el consiguiente menor reproche normativo.
Por todas estas razones nos queda claro que jurídicamente la reforma del régimen
penal juvenil es necesaria y debemos tener en cuenta en todos los temas relacionados el
“corpus jurídico internacional” compuesto por tratados (vinculantes) y por declaraciones
o reglas de la ONU (no vinculantes pero sí relevantes): la Convención Americana de
Derechos Humanos (art. 19), la Convención sobre los Derechos del Niño, las Reglas de
Beijing (1985), las Directrices de Riad (1990), las Reglas de La Habana (1990) y las Reglas
de Tokio (1990). Con ese corpus como lentes de análisis, pasamos a tratar sintéticamente
los temas que se están discutiendo para la reforma del régimen actual.
III - JUSTICIA ESPECIALIZADA
La necesidad de tener tribunales y equipos técnicos interdisciplinarios que se

dediquen específicamente a los niños, niñas y adolescentes ha quedado reflejado en la
normativa internacional. Y esta exigencia no es más que una manifestación concreta del
principio de especialidad que rige en materia de derecho penal juvenil, es decir, para los
menores habrán no únicamente las mismas garantías y derechos que para los adultos
sino que además deben recibir un trato especial, diferenciado y mejor que los adultos, en
29
atención a sus características peculiares, tal como ha dicho la Corte IDH(3): “Si bien los
derechos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el
caso de los niños el ejercicio de aquellos supone, por las condiciones especiales en las
que se encuentran los niños, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de
que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías”.
En primer lugar, teniendo en cuenta los tratados internacionales que son vinculantes
para la Argentina y que tienen jerarquía constitucional debemos citar el artículo 5.5 de la
CADH que reza: “Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los
adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su
tratamiento”. Asimismo, la CDN hace lo propio en su artículo 40.3: “Los Estados Partes
tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes,
procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue
que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber
infringido esas leyes, y en particular…”.
En segundo lugar, desde la normativa internacional que en principio no es
vinculante, pero sí relevante, las Reglas de Beijing, en su artículo 2.3, dicen: “En cada
jurisdicción nacional se procurará promulgar un conjunto de leyes, normas y disposiciones
aplicables específicamente a los menores delincuentes, así como a los órganos e
instituciones encargados de las funciones de administración de la justicia de menores,
conjunto que tendrá por objeto…”.
Además, esta exigencia de la justicia especializada ha sido puesta de manifiesto
por la Corte IDH en el caso “Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay”(4): “Este
Tribunal ha sostenido que una consecuencia evidente de la pertinencia de atender en forma
diferenciada y específica las cuestiones referentes a los niños, y particularmente, las
relacionadas con la conducta ilícita, es el establecimiento de órganos jurisdiccionales
especializados para el conocimiento de conductas penalmente típicas atribuidas a aquellos
y un procedimiento especial por el cual se conozcan estas infracciones a la ley penal”.
IV - MEDIDAS ALTERNATIVAS AL PROCESO, A LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD

Y JUSTICIA RESTAURATIVA
Como hemos dicho ut supra, uno de los principios fundamentales del paradigma
de la protección integral es el del interés superior del niño que busca la plena satisfacción
de todas las facetas que involucran la vida de los niños, niñas y adolescentes; por la misma
razón, la finalidad de prevención especial positiva (resocializar al menor) es un objetivo
prioritario. En razón de los comprobados efectos perniciosos del encarcelamiento, la
privación de la libertad debe ser vista como un último recurso, de manera que previamente
se deben intentar distintas medidas alternativas que impliquen evitar que el menor
transite por el encierro(5). Por eso en el sistema de la protección integral no es correcto
(3) Caso “Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay” - Corte IDH - 2/9/2004, Consid. 209
(4) Caso “Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay” - Corte IDH - 2/9/2004, Consid. 210
(5) Beloff, Mary: “Los sistemas de responsabilidad penal juvenil en América Latina”, en García
Méndez, Emilio y Beloff, Mary (Comps.): “Infancia, ley y democracia en América Latina. Análisis
crítico del panorama legislativo en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño (1990-1998)” - Ed. Temis/Depalma - Bogotá - 1998
30
hablar, como en el sistema penal de adultos, de alternativas a la pena privativa de la

libertad ya que lo alternativo y excepcional, conviene insistir, es la privación de la libertad.
En este contexto, la normativa internacional proveniente de la Asamblea General
de la ONU (soft law) ha entendido en las Reglas de Beijing, en su artículo 18.1, “que para
mayor flexibilidad y para evitar en la medida de lo posible el confinamiento en establecimientos
penitenciarios, la autoridad competente podrá adoptar una amplia diversidad de decisiones”,
entre las cuales nombra libertad vigilada, prestación de servicios a la comunidad,
sanciones económicas, reparaciones y devoluciones, órdenes de tratamiento, etcétera.
De igual modo, las Reglas de Tokio, en su artículo 1.1 dicen: “Las presentes Reglas
mínimas contienen una serie de principios básicos para promover la aplicación de medidas
no privativas de la libertad, así como salvaguardias mínimas para las personas a quienes
se aplican medidas sustitutivas de la prisión”. Entre las que menciona el artículo 8.2 están
las sanciones verbales como la amonestación, reprensión o advertencia, libertad
condicional, multas y sanciones en dinero, mandamiento de restitución a la víctima,
arresto domiciliario, servicio a la comunidad, obligación de acudir regularmente a un lugar
determinado, etc.
Por otro lado, la idea de justicia retributiva es una teoría absoluta de la pena, con
Kant como su máximo exponente, que fundamenta la pena en sí misma, por el merecimiento
o la justicia que implica castigar al que ha cometido un delito sin buscar ningún otro fin
instrumental con su aplicación. Explicando la teoría, dice Bacigalupo que “la lesión del
orden jurídico cometida libremente presupone un abuso de la libertad que es reprochable,
y por lo tanto culpable”(6). Esta teoría ha sido últimamente cuestionada desde distintas
ópticas, no solo desde las teorías de la prevención general y especial sino también desde
la teoría de la justicia restaurativa. Un nuevo modelo de justicia que no encuentra un
fundamento en el castigo ni en la infracción sino en resolver o componer el conflicto
generado. Tiende a buscar reparar la ofensa que cometió el ofensor y tratar de volver, en
la medida de lo posible, a un estado anterior tratando de lograr una suerte de sanación o
composición entre víctima y victimario.
Nosotros pensamos que la idea de justicia restaurativa puede ser aplicada en el
derecho penal actual y con más razón en el derecho penal juvenil, donde uno de los fines
deseables es que el menor no sea privado de su libertad, sino que pueda adquirir la
conciencia de la responsabilidad de sus actos de otras maneras menos lesivas. Sin
perjuicio de esto, también creemos que la justicia restaurativa tiene su campo fértil de
aplicación en delitos contra la propiedad que pueden ser “solucionados” por composición
u otras formas similares pero no se puede pretender lograr iguales resultados en casos
de delitos graves como el homicidio o los delitos contra la integridad sexual, donde no hay
posibilidad de restaurar o volver al estado anterior y la impunidad subyace como un
peligro cierto.
V - DELITOS Y SANCIONES ACORDES CON LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS

DEL NIÑO
Se suele afirmar que las medidas reeducativas tradicionales pueden agruparse en

cuatro tipos fundamentales: a) la libertad vigilada, b) la colocación en un hogar, c) la
(6) Bacigalupo, Enrique: “Derecho penal. Parte general” - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 2007
31
internación en un centro de reeducación público o privado y d) la colocación en hogares

colectivos de menores en un régimen de semilibertad(7). Al respecto, anota Chazal que
“cada una de estas medidas será legítimamente decidida después del conocimiento que el
juez habrá adquirido de la personalidad del menor por el contacto con él y utilizando las
técnicas y medios de investigación puestos a su disposición”.(8)
La CADH (art. 5.2) y específicamente la Convención sobre los Derechos del Niño
(art. 37.a) estipulan la prohibición de la tortura y otros tratos y penas crueles, inhumanos
y degradantes hacia los niños (recordemos que para la CDN se entiende por niño a la
persona menor de 18 años). Por otra parte, prohíbe la aplicación de la pena de muerte
así como la aplicación de prisión perpetua a los niños. Hemos tenido en nuestra
jurisprudencia vernácula hasta hace no mucho tiempo casos de jueces que imponían
prisión perpetua a menores; hoy está claro que una sentencia como esa estaría
jurídicamente viciada por contravenir un mandato expreso de este pacto con jerarquía
constitucional.
El artículo 37.B de la CDN reitera lo que tratamos ut supra sobre el carácter
excepcional de la privación de la libertad del menor que debe ser visto solo como un último
recurso: “Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el
encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se
utilizará tan solo como medida de último recurso y durante el período más breve que
proceda”. Finalmente, en el punto C del mismo artículo se establece la prohibición de
mantener a un menor privado de la libertad en un mismo lugar de encierro que los
adultos, además de resaltar su derecho a mantener contacto con la familia salvo
situaciones excepcionales.
El artículo 40 de la CDN trata sobre todas las garantías judiciales que debe tener
un menor a la hora de enfrentar un proceso penal en su contra, que en lo esencial se
repiten con las clásicas principio de inocencia, legalidad, prohibición de obligar a declarar
contra sí mismo, principio de culpabilidad, juez natural e imparcial. Además, en
concordancia con el espíritu del nuevo paradigma de la protección integral de desjudicializar
el conflicto y de excepcionalidad de la privación de libertad, el artículo 40 in fine reza:
“Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y
supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los
programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas
a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera
apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como
con la infracción”.
VI - CONDICIONES DE DETENCIÓN QUE FOMENTEN LA REINSERCIÓN
En concordancia con los argumentos esbozados ut supra, en esta temática se hace

especial hincapié en que la privación de la libertad es el último recurso, pero en caso de
recurrir a ella, los fines de prevención especial positiva, es decir, su reinserción social,
(7) David, Pedro R.: “Sociología criminal juvenil” - Ed. LexisNexis/Depalma - Bs. As. - 2003 - pág.
136 y ss.
(8) Chazal, Jean: “Etudes…” - pág. 11, citado por David, Pedro R.: “Sociología criminal juvenil” -
Ed. LexisNexis/Depalma - Bs. As. - 2003
32
constituyen el norte que debe regir el encierro, además de que este debe tener una
duración lo más acotada posible. Por supuesto que el principio del interés superior del
niño, el principio de especialidad y el principio de proporcionalidad son los tres estándares
jurídicos a los que debe recurrir el operador a los fines de realizar una interpretación que
se ajuste a los mandatos del nuevo paradigma y apruebe el juicio de convencionalidad.
En materia de normativa proveniente de la Asamblea General de la ONU, debemos
tener en cuenta principalmente las Reglas de la ONU para la Protección de los Menores
Privados de Libertad o Reglas de La Habana (1990). Nos interesan el artículo 12: “La
privación de la libertad deberá efectuarse en condiciones y circunstancias que garanticen
el respeto de los derechos humanos de los menores. Deberá garantizarse a los menores
recluidos en centros el derecho a disfrutar de actividades y programas útiles que sirvan
para fomentar y asegurar su sano desarrollo y su dignidad, promover su sentido de
responsabilidad e infundirles actitudes y conocimientos que les ayuden a desarrollar sus
posibilidades como miembros de la sociedad”; el artículo 13 aclara que no se les pueden
negar, en razón de su detención, a los menores detenidos los derechos políticos, sociales,
económicos y culturales que les correspondan por legislación interna o internacional; en
el artículo 14 se puntualiza que la legalidad de la detención deberá controlarla la autoridad
competente pero que el cumplimiento de los objetivos de integración social deberá hacerlo
un órgano externo no perteneciente al centro de detención y que realice visitas periódicas;
en el artículo 27 se establece el criterio de clasificación de los detenidos que debe siempre
atender a los requerimientos para su asistencia, para ello se debe realizar un informe
psicológico, uno médico e indicar, de corresponder, el tratamiento que se adecue mejor a
esas necesidades para lograr el fin principal de la detención que es la reinserción.
Finalmente, el artículo 30 habla sobre la necesidad de crear centros abiertos de detención
donde las medidas de vigilancia sean reducidas: “Deben organizarse centros de detención
abiertos para menores. Se entiende por centros de detención abiertos aquellos donde las
medidas de seguridad son escasas o nulas. La población de esos centros de detención
deberá ser lo menos numerosa posible. El número de menores internado en centros cerrados
deberá ser también suficientemente pequeño a fin de que el tratamiento pueda tener carácter
individual. Los centros de detención para menores deberán estar descentralizados y tener
un tamaño que facilite el acceso de las familias de los menores y sus contactos con ellas.
Convendrá establecer pequeños centros de detención e integrarlos en el entorno social,
económico y cultural de la comunidad”. Como vemos, los fines preventivos especiales
positivos irradian todo el tiempo de la detención.
VII - EDAD DE IMPUTABILIDAD
Este es quizás el tema más polémico y el que funciona como disparador de toda la
discusión del régimen penal juvenil cuando ocurre un hecho gravísimo con repercusión
pública que tiene a un menor inimputable como protagonista.
La primera pregunta que deberían hacerse los juristas al tratar este tema es si en
realidad, desde la ciencia jurídica, hay algo para decir o más bien habría que dejar en
esta temática que opinen especialistas en la mente humana como los psicólogos,
psiquiatras, neurocientíficos, etcétera.
La respuesta nos parece que puede desdoblarse; es obvio que las más indicadas
para decir a partir de qué edad un niño o adolescente es capaz de distinguir la ilegalidad
de la legalidad y guiarse por esos razonamientos son la psicología, la psiquiatría y las
33
neurociencias. Sin embargo, la ciencia del derecho tiene algo para decir tanto en el análisis
del derecho comparado y de las recomendaciones de normativas internacionales como
brindando estándares que sean compatibles con la Constitución y los pactos. Es decir, en
virtud del principio de culpabilidad, nullum crimen sine culpa, sobre el que está basado
todo nuestro sistema constitucional, el límite es que no se puede atribuir responsabilidad
penal a aquella persona que no pudo decidir, que no pudo ejercer su libre albedrío.
Por esa razón, no podemos penar a alguien que sufre alteraciones morbosas de
sus facultades, a alguien en estado de inconsciencia absoluta o a alguien que incurre en
un error de prohibición invencible. Por ese mismo argumento, no podemos atribuir
responsabilidad a un infante que por su edad y estado de inmadurez no ha internalizado
la norma por la sencilla razón de que no se le puede hacer un juicio de reproche por
infringir una norma a alguien que ni siquiera sabía que había que cumplirla. Ahora bien,
una vez que se alcanza una edad para internalizar la norma, pero sin embargo todavía es
inmaduro emocional e intelectualmente por no haber alcanzado la mayoría de edad,
entonces el estándar jurídico debería ser disminuir la respuesta punitiva en atención a
esa suerte de “imputabilidad disminuida”.
Dicho esto, siempre y cuando las ciencias que estudian la mente humana digan
que a partir de los 14 años el menor comprende la criminalidad de sus actos y es capaz
de guiarse por esos razonamientos (solo así podría ser encontrado “culpable”), a nosotros
no nos parece incorrecto que la edad de imputabilidad fuera a esa edad, con la condición
de que sea solo para delitos graves como el homicidio o el abuso sexual agravado por
acceso carnal o gravemente ultrajante, en atención no solo a la impunidad que genera
una ausencia de respuesta, hecho que ya de por sí es grave, sino también para que el
menor adquiera conciencia de la responsabilidad de sus actos, como parte de su
formación. En tal caso, igualmente se debe aplicar el principio de especialidad, es decir,
menor pena que a los adultos y que se haga hincapié en su posible reinserción. Bajar la
edad de imputabilidad para todo tipo de delitos podría no solamente agravar el colapso ya
insostenible del sistema penal actual sino que también abre la posibilidad de que se
generen excesos y abusos por parte de la autoridad sobre una población ya de por sí
vulnerable como son los menores, además del, ya conocido en la criminología crítica, efecto
selectivo del sistema penal sobre una determinada parte de la sociedad que suele ser la
de menores recursos.
En América Latina las edades oscilan:
- Chile: 14 a 18 años;
- Costa Rica: 12 a 18 años;
- Cuba: 16 a 20 años;
- El Salvador: 12 a 18 años;
- Guatemala: 13 a 18 años;
- Honduras: 12 a 18 años;
- México: 12 a 18 años;
- Panamá: 12 a 18 años;
- Paraguay: 14 a 18 años;
- República Dominicana: 13 a 18 años;
- Uruguay: 13 a 18 años;
- Venezuela: 12 a 18 años;
- Brasil: 12 a 18 años;
34
- Colombia: 14 a 18 años;
- Nicaragua: 13 a 18 años;
- Ecuador: 12 a 18 años;
- Perú: 12 a 18 años;
- Trinidad y Tobago: 7 años.
En Europa: Irlanda, 7 años; Escocia y Grecia, 8 años; Francia, Inglaterra y Gales,
10 años; los Países Bajos y Portugal, 12 años; Polonia, 13 años; Italia, Austria, España,
Hungría, Letonia, Lituania, Eslovenia, Estonia y Alemania, 14 años; Suecia, Dinamarca,
República Checa, Finlandia y Eslovaquia, 15 años; Bélgica, 16 años.
Las Reglas de Beijing, en su artículo 4.1, nos dicen que “en los sistemas jurídicos
que reconozcan el concepto de mayoría de edad penal con respecto a los menores, su
comienzo no deberá fijarse a una edad demasiado temprana habida cuenta de las
circunstancias que acompañan la madurez emocional, mental e intelectual”. El Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional, en su artículo 26, reza: “Exclusión de los menores
de 18 años de la competencia de la Corte. La Corte no será competente respecto de los que
fueren menores de 18 años en el momento de la presunta comisión del crimen”.
El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) publicó en 2014 el
informe “Seguridad ciudadana con rostro humano. Diagnóstico y propuestas para América
Latina”. Allí se dice que algunos países han ensayado políticas de seguridad de mano dura
hacia jóvenes y que estas no solo no han tenido éxito sino que han aumentado la violencia.
Esos enfoques “representan un obstáculo para la construcción de un modelo de seguridad
ciudadana incluyente, sostenible y con apego a los derechos humanos”, termina el informe.
VIII - SISTEMA DE ARTICULACIÓN PERMANENTE
Como se viene sosteniendo a lo largo de estas páginas, el nuevo paradigma de la

protección integral produce una desjudicialización (si se nos permite el neologismo),
quitando funciones y poder al antiguo juez omnímodo de la doctrina de la situación
irregular que estaba empoderado como un “juez Hércules” todopoderoso, no en el sentido
dworkiniano del término, sino que en la práctica se convertía en un practicante de la
arbitrariedad. Ahora existe una pluralidad de organismos extrajudiciales que intervienen
tanto en lo asistencial como en la prevención. Deben promoverse mecanismos para la
actuación de los distintos organismos, ya sean judiciales y administrativos, nacionales,
provinciales o a nivel municipio. En ese orden, las Reglas de Beijing, en su artículo 1.6,
establecen que “los servicios de justicia de menores se perfeccionarán y coordinarán
sistemáticamente con miras a elevar y mantener la competencia de sus funcionarios, e
incluso los métodos, enfoques y actitudes adoptados”.
IX - SISTEMA DE INFORMACIÓN Y ABORDAJE PREVENTIVO
En este aspecto, tienen que manejarse estadísticas, mapeos del delito. Así, en el
marco del debate por la baja de la edad de imputabilidad, el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos prepara un informe sobre la cantidad de delitos cometidos por
menores, según informó La Nación. De este modo, el informe preliminar establece que en
2015 se denunciaron un total de 604.879 hechos de hurto, robo, secuestro y extorsiones.
35
Solo en 65.565 de esos casos -el 10 por ciento- se identificó en la denuncia al presunto
autor del delito; mientras que el 90% restante se trata de hechos sin autor identificado.
Dentro de ese 10%, más de 17 mil de los presuntos autores eran menores de 18 años.
“Así, es posible sostener que el 26 por ciento de los hurtos, robos, secuestros y extorsiones
con autores identificados son presuntamente cometidos por menores de 18 años”, afirma el
documento.(9)
Pedro David(10) expone que “la prevención primaria pone en juego la concepción toda
de la política criminal de un país. Ella comprende evitar la entrada inicial del niño al sistema
de judicialización y lo hace a través de varias actividades tanto dentro como fuera de ese
sistema de justicia penal. Se trata de orientar las acciones estatales no hacia los efectos
del delito, sino hacia sus causas, en especial las socio-político-económicas, dando cabal
sentido a la aspiración de igualdad de oportunidades. Así, la política criminal se constituye
también en la oportunidad de que el derecho se consagre como un catalizador de
transformaciones sociales, en tanto este tiene a su cargo establecer las estrategias
destinadas a dar respuestas reales a las demandas de la sociedad toda, compatibilizando
todos los intereses que pugnan en una comunidad”. El área juvenil comprende también
atender a los grupos más vulnerables, niños de la calle y en la calle.
En materia normativa no vinculante o soft law (derecho blando), debemos
mencionar las Directrices de la ONU para la prevención de la delincuencia juvenil
(Directrices de Riad, 1990), que a nuestro juicio parecen tener una influencia de la
sociología en su articulado, sobre todo de la escuela del “etiquetamiento”; dicen en su
artículo 5: “Deberá reconocerse la necesidad y la importancia de aplicar una política
progresista de prevención de la delincuencia, así como de estudiar sistemáticamente y
elaborar medidas pertinentes que eviten criminalizar y penalizar al niño por una conducta
que no causa graves perjuicios a su desarrollo ni perjudica a los demás”. Parte de esas
políticas incluyen: creación de oportunidades y en especial educativas, formulación de
doctrinas y criterios especializados en la prevención de la delincuencia juvenil, que la
intervención oficial se guie por la justicia, la equidad y el interés general de los jóvenes, el
reconocimiento de que la inconducta de los jóvenes suele deberse a su falta de madurez
y que en general desaparece al llegar a la adultez, tomar conciencia de que la calificación
de “delincuente” o apelativos similares tienden a afianzar al menor en esos comportamientos
de manera permanente. Finalmente, los organismos oficiales de control social son la
última ratio.
X - CONCLUSIONES
Haciendo una recapitulación, podemos afirmar que desde una perspectiva jurídica
la reforma del actual régimen del decreto ley 22278 se ha tornado necesaria y a esta altura
imperiosa para adecuarse a los desarrollos del derecho internacional de los derechos
humanos. El actual sistema no pasa en muchos aspectos un juicio de constitucionalidad
o de convencionalidad, su construcción basada en la doctrina de la “situación irregular”
debe ser suplantada por el nuevo paradigma de abolengo mucho más humanista y con
jerarquía constitucional, hablamos de la mentada doctrina de la “protección integral”.
(9) Diario Judicial - 7/2/2017 - http://www.diariojudicial.com/nota/77355

(10) David, Pedro R.: “Sociología criminal juvenil” - Ed. LexisNexis/Depalma - Bs. As. - 2003 - pág.
33 y ss.
36
Los tres estándares jurídicos interpretativos que deben ser tenidos en cuenta por
los operadores en el marco de este nuevo paradigma son el principio de especialidad, el
interés superior del niño y el principio de proporcionalidad.
A la hora de legislar cada aspecto puntual de la reforma se deben tener en cuenta
los desarrollos de la Asamblea General de la ONU, que aunque no sean obligatorios,
forman un soft law ineludible para encarar aspectos claves de una reforma penal juvenil.
Por supuesto que se debe tener especial atención a los criterios dimanantes de los pactos
internacionales con jerarquía constitucional que sí son obligatorios para los estados
firmantes.
Por último, con relación al tema que en general promueve este tipo de debates, la
edad de imputabilidad, nos posicionamos a favor de una baja a los 14 años para impedir
la consolidación de la injusticia a través del triste velo de la impunidad, aunque limitado
solo a hechos gravísimos como el homicidio o el abuso sexual agravado (casos que
estadísticamente son muy pocos los menores autores), donde la justicia restaurativa tiene,
a nuestro juicio, poco para ofrecer. Paralelamente, rechazamos una baja en la edad de
imputabilidad para todo tipo de delitos, puesto que podría contribuir no solamente a un
mayor colapso del sistema penal ya bastante atosigado sino también, y más importante,
se podría contribuir a promover un control social selectivo e injusto, posibilitando abusos
de autoridad en un sector vulnerable de la sociedad.
37
039-KOMAROFKY.qxp_Doctrinas 16/6/17 18:02 Página 39
acerca de la declaración de la cámara

federal de apelaciones de la plata
de la imprescriptibilidad de los actos
que impliquen corrupción
Nadia Komarofky(*)
I - ANTECEDENTES
El 6/10/2016, la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata,

compuesta por los doctores César Álvarez, Olga Á. Calitri y Leopoldo H. Schiffrin, se
pronunció en el marco de la causa FLP 3290/2005/CA1 caratulada “M. D. M. y otros
s/296 en función del 292, 172, 54 y 55, CP”, procedente del Juzgado Federal de Primera
Instancia Nº 1, declarando la imprescriptibilidad de los delitos asociados a la corrupción,
en un fallo que alcanzó gran repercusión que no se circunscribió solamente al ámbito
jurídico.
La sentencia de Cámara vuelve a instaurar la discusión doctrinaria acerca de la
prescripción en relación con los delitos vinculados a la corrupción. Al margen de la
trascendencia de la declaración de imprescriptibilidad que surge del fallo comentado, debe
destacarse el fundamento principal que sustenta la decisión, ya que constituye un aporte
novedoso y de gran relevancia a los efectos del estudio de la temática referida. Dicho
argumento debe encontrarse en la interpretación del artículo 36 de nuestra Constitución
Nacional, al cual nos referiremos in extenso más adelante.
La Cámara Federal de Apelaciones de La Plata interviene en virtud de varios
recursos de apelación deducidos contra la resolución del juez de primera instancia, que
contenía el llamado a indagatoria de tres de los involucrados en la causa y rechazaba la
defensa de prescripción de uno de ellos.
El tema central de las mencionadas actuaciones se vincula con la investigación de
ciertas irregularidades, abusos y favorecimientos indebidos en lo relativo a la tramitación
(*) Especialista en Delitos Transnacionales y Corrupción (Universidad de Salamanca). Especialista

en Derecho Penal y Ciencias Penales (USAL). Profesora (USAL)
39
Nadia Komarofky
de distintos expedientes del llamado “corralito financiero”, con la aparente intervención

de abogados de la matrícula, un médico y diferentes funcionarios del fuero federal de la
ciudad de La Plata.
II - DEL DELITO DE CORRUPCIÓN: CONTEXTO Y UBICACIÓN SISTEMÁTICA

EN EL ORDENAMIENTO PENAL
En primer lugar, no debe soslayarse que la corrupción, al margen de estar asociada

a la configuración de la tipicidad de determinados delitos, constituye un fenómeno
multidimensional. Esto implica que no puede explicarse la corrupción solamente desde
un área temática como, por ejemplo, las ciencias jurídicas o la economía, sino que
cualquier análisis que involucre a dicho fenómeno no puede ser aislado, debiendo
necesariamente resultar en la convergencia de distintos factores o áreas de estudio, que
puedan estar relacionadas con el mismo.(1)
La corrupción, entonces, no solamente involucra al derecho penal que pune
determinados aspectos de la misma, sino que existe una estrecha relación con la
sociología, la política e incluso con el comportamiento de los agentes frente a un recurso
escaso -o lo que los economistas denominan economía de la corrupción(2)-, lo cual dificulta
su delimitación conceptual. Y por supuesto, cualquier análisis relacionado con la
corrupción no puede estar exento de considerar que luce implícito en la problemática un
factor de elevadísima relevancia como lo es el componente moral y social.
El término corrupción, más bien originario de la sociología y de las ciencias
políticas, se ha ido incorporando paulatinamente al ordenamiento penal. Los tipos penales
que reflejan características de corrupción en su tipo objetivo estarán representando,
entonces, tan solo un fragmento aislado de la problemática. Por otro lado, debemos dejar
en claro en este punto que no existe un tipo penal de corrupción, sino varios delitos
previstos en nuestro Código Penal, que involucran conductas que resultan asimilables al
fenómeno bajo análisis.
La temática que nos ocupa reviste en la actualidad una gran relevancia, siendo
considerada hoy en día como un gran problema social que puede poner en peligro la
estabilidad y la seguridad de las sociedades, amenazar el desarrollo social, económico y
político y arruinar el valor de la democracia y la moral.(3)
(1) Die soeben zu Tage getretene, scheinbar beliebige Verwendung des Begriffs der Korruption (…), handelt es
sich hierbei nämlich keineswegs um einen normativ geprägten Begriff. Eine gesetzliche Definition würde den
Blick darauf verstellen, dass die Korruption ein soziales Phänomen darstellt, welches Beachtung von ganz vers-
chiedenen Wissenschaftszweigen findet. Dementsprechend finden sich theologisch-moralische, soziologische,
wirtschafts- und politikwissenschaftliche und auch juristische Definitionsansätze (El término corrupción,
frecuentemente utilizado en la actualidad, no solamente es un concepto jurídico-normativo sino
que se trata de un fenómeno social interrelacionado con distintas áreas del saber, como la teología,
la sociología, la economía, las ciencias políticas, así como también corresponde, por supuesto, un
enfoque jurídico de la cuestión). Walther, Felix: “Das Korruptionsstrafrecht des StGB” - JURA -
München - Heft 7/2010 - pág. 511
(2) “Korruption hat Konjunktur” (La corrupción está estrechamente ligada con la economía en to-
das sus facetas). Wabnitz/Janovsky/Bannenberg: “Handbuch Wirtschafts u. Steuerstrafrechts” - 3ª
ed. - Beck - Cap. 10 - pág. 1
(3) Huber, Bárbara: “La lucha contra la corrupción desde una perspectiva supranacional” - Revista
Penal - nº 11 - 2003 - pág. 1
40
Acerca de la declaración de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata…
El doctor Leopoldo H. Schiffrin, en su voto(4), hace notar que la corrupción es un

fenómeno inescindible al desarrollo de la historia, no solamente argentina sino mundial.
Y es así que dicho fenómeno ha estado presente desde la antigüedad(5) hasta la actualidad,
variando sus modalidades y repercusión, tanto que podríamos encontrar referencias
incluso bíblicas(6) con respecto a la misma.
La corrupción, como manifestación de una utilización desviada del poder, y que
dirige su ejercicio al beneficio propio o de un tercero, pero que se aparta del interés
general, resulta tan antigua como el mismo poder. Las manifestaciones de la corrupción
se conocen en las sociedades democráticas, pero se producen en mayor medida en las
estructuras autoritarias.(7)
La corrupción, entonces, debe ser pensada como un fenómeno de características
permanentes. “La corrupción es algo que existe siempre, cualquiera que sea el sistema
político y el tiempo en el que pensemos”.(8)
De esta manera, adicionalmente a los factores clásicos que tradicionalmente se han
señalado como influyentes de la corrupción -insuficiente tradición democrática, escaso
respeto a los principios democráticos, discrecionalidad de los funcionarios públicos,
procesos de privatización, etc.-, en el último tiempo, la doctrina coincide en señalar que
han aparecido otras causas que favorecen dichas prácticas, como la emergencia de las
instituciones y organizaciones internacionales.(9)
III - SOBRE LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO
Para comenzar, debemos adelantar que la razón por la cual la Cámara Federal de
Apelaciones de La Plata proclama por mayoría la imprescriptibilidad de los delitos
asociados a la corrupción, debe hallarse en la letra del artículo 36 de la Constitución
Nacional, constituyendo las razones esgrimidas un fundamento novedoso, tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia.
(4) “M.D.M. y otros s/ 296 en función del 292, 172, 54 y 55 CP” - CFed. La Plata - Sala II, causa
FLP 3290/2005/CA1 – Cita digital IUSJU013005E
(5) Como primer antecedente legislativo en pos de la lucha contra la corrupción, debemos hacer
mención a la Ley Calpurnia, que surge en el derecho romano a fin de combatir las exacciones a las
que los gobernadores romanos sometían a las provincias conquistadas. La ley tenía previsto que un
jurado escuchase las quejas de los provinciales contra determinado gobernante, y en caso de que lo
encontrasen responsable, lo obligaran a devolver los bienes malamente habidos. La sanción previs-
ta en la ley Calpurnia pasó a ser realmente penal mediante la ley Acilia del año 631/632 ab urbie
cóndita, obligando al pago del doble de lo mal habido
(6) Conforme la recopilación efectuada por el Dr. Schiffrin en su voto: Éxodo 23, 8; Deuterono-
mio 16, 18-19; Amós 5, 7-12; Isaías 5, 20-23
(7) Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio y Fabián Caparrós, Eduardo A.: “Corrupción y derecho
penal: nuevos perfiles, nuevas respuestas” - Revista Brasileira de Ciências Criminais - n° 81 - 2009 -
pág. 8
(8) Laporta y Álvarez (Eds.): “La corrupción política” - Alianza Editorial - Madrid - 1997 - pág. 19
(9) Fabián Caparrós, Eduardo A.; Ontiveros Alonso, Miguel y Rodríguez García, Nicolás (Eds.): “El
derecho penal y la política criminal frente a la corrupción” - Ubijus-INACIPE - México, DF - 2012 -
pág. 198
41
Nadia Komarofky
Asimismo, el fallo en cuestión presenta una variedad de otros argumentos que no

deben dejarse fuera del foco de análisis.
A continuación, daremos cuenta y análisis de las cuestiones traídas bajo examen
en el fallo mencionado, esto es, en primer lugar, lo relativo a la normativa internacional
que rige a partir de las convenciones internacionales suscriptas por la Argentina en materia
de corrupción. En segundo lugar, analizaremos uno de los argumentos considerados por la
doctora Olga Á. Calitri en cuanto a la tesis que postula a los delitos asociados a la
corrupción como de lesa humanidad, en términos de derecho penal internacional.
Culminaremos con el aspecto coincidente en los votos de la mayoría, que fundamenta la
imprescriptibilidad aludida en razón de la interpretación del artículo 36 de nuestra
Constitución.
1. El tema de las convenciones internacionales

La Argentina ha suscripto dos convenciones en pos de la lucha contra la corrupción,
la Convención Interamericana contra la Corrupción(10) (Caracas, 29/3/1996), aprobada
por ley 24759 del 4/12/1996, y la Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción(11) (Nueva York, 31/10/2003), incorporada por ley 26097 del 10/5/2006.
Tanto de dichos instrumentos internacionales como de la Constitución argentina
surge la obligación de establecer la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción como
una garantía efectiva de la democracia y del sistema de derechos, a los fines de que el
paso del tiempo no contribuya a la impunidad penal de los autores de delitos asociados a
la corrupción(12). Tanto las decisiones judiciales como los dictámenes fiscales deben tener
por norte el cumplimiento de las convenciones internacionales vigentes y las que nuestro
país ha suscripto como estado parte.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha proclamado que el derecho a la
tutela judicial efectiva requiere de los jueces dirigiendo el proceso de forma tal de evitar
cualquier tipo de dilación y entorpecimiento indebido que pudiese conducir a la impunidad,
frustrando así la debida protección judicial de los derechos humanos. Sostuvo además la
(10) El Preámbulo de la Convención Interamericana contra la Corrupción dispone la obligación de

cada Estado que la suscribe de adecuar su legislación interna en pos de combatir dicho fenómeno.
Su Preámbulo dispone textualmente: “Convencidos de que la corrupción socava la legitimidad de las institu-
ciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los
pueblos … exige combatir toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas … Persuadidos de que
el combate contra la corrupción fortalece las instituciones democráticas, evita distorsiones de la economía, vicios
en la gestión pública y el deterioro de la moral social; Decididos a hacer todos los esfuerzos para prevenir, detectar,
sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y en los actos de corrupción…”
(11) Similares términos plantea la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, adop-
tada en Nueva York: “Los Estados Parte en la presente Convención, preocupados por la gravedad de los pro-
blemas y las amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar
las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y
el imperio de la ley, Preocupados también por los vínculos entre la corrupción y otras formas de delincuencia,
en particular la delincuencia organizada y la delincuencia económica … Teniendo presente que la prevención y
la erradicación de la corrupción son responsabilidad de todos los Estados y que estos deben cooperar entre sí,
con el apoyo y la participación de personas y grupos que no pertenecen al sector público, como la sociedad civil,
las organizaciones no gubernamentales y las organizaciones de base comunitaria, para que sus esfuerzos en este
ámbito sean eficaces…”
(12) Gil Domínguez, Andrés: “Imprescriptibilidad de los delitos de corrupción. Una obligación
constitucional y convencional” - LL - 15/12/2015 - págs. 1 y 2
42
inadmisibilidad de las disposiciones de prescripción y de cualquier otro obstáculo radicado

en el derecho interno a través del cual se facilite la impunidad de los responsables de las
violaciones de derechos humanos(13). Considerando así que las obligaciones generales
consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana requieren de los estados
partes la pronta adopción de providencias de toda índole para que nadie sea sustraído del
derecho a la protección judicial, consagrada en el artículo 25 de la Convención Americana.
2. La corrupción como posible delito de lesa humanidad

Una interesante visión en lo relativo al modo de fundamentar la imprescriptibilidad
de los delitos asociados a la corrupción presenta el voto de la doctora Calitri, quien se
apoya en la tesitura de que dichos delitos son de lesa humanidad. Es decir que la
corrupción no solamente es un ilícito que traspasa las fronteras nacionales o domésticas
para configurar un delito en los términos del derecho penal internacional, por ende,
perseguible por la comunidad internacional; sino que también asegura la existencia de
una norma internacional que prohíbe el crimen de corrupción.
Para ello se cita la existencia de determinados instrumentos de derecho internacional(14)
que demuestran la preocupación de la comunidad internacional en lo referido a la lucha
contra la corrupción en todas sus manifestaciones, condenándola e instando a que se
adopten nuevas medidas nacionales e internacionales para combatir las prácticas
signadas por la corrupción, así como se promueva la cooperación internacional para
apoyar esas medidas.
Al respecto de la corriente que entiende a los delitos asociados a la corrupción como
de lesa humanidad, por ende, perseguibles por el derecho penal internacional, se
menciona que la Corte Penal Internacional debe tener competencia para juzgar grandes
actos de corrupción, con fundamento en el artículo 7, primer párrafo, punto k), del
Estatuto de Roma. Se recurre a la analogía entre el ataque generalizado o sistemático
contra una población civil y los delitos graves de corrupción, sobre la base de las
consecuencias y efectos que estos pueden tener sobre las poblaciones civiles.(15)
De forma paulatina y creciente, la comunidad internacional ha acentuado la
atención en el fenómeno de la corrupción, enfatizado la prevención y la lucha contra
cualquier tipo de acto o manifestación que conlleve esta afectación a la sociedad. Es así
que la corrupción aparece mencionada en diversos pronunciamientos de los organismos
internacionales que conforman dicha comunidad, en los preámbulos y el contenido de
varios tratados multilaterales destinados a reprimir y sancionarla. De allí que la misma
ha superado cualquier límite local o nacional para constituirse como verdadero objeto de
estudio, prevención, sanción y condena de la comunidad internacional en su conjunto,
tornándose parte del contenido del derecho penal internacional. Se ha dicho que la
corrupción, como fenómeno pluridimensional, conduce a la negación de los derechos
(13) Caso “Bulacio vs. Argentina” - Corte IDH – 18/9/2003

(14) Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas 45/207, del 14/12/1990 y su Anexo
“Recomendaciones sobre la cooperación internacional para la prevención del delito y la justicia
en el contexto del desarrollo”, Declaración de Naciones Unidas contra la Corrupción y el Soborno en
las Transacciones Comerciales Internacionales (A/RES/51/191), A/RES/54/205, A/RES/54/128,
A/RES/55/188, A/RES/51/61, entre otras
(15) Bloom, Ben: “Criminalizing Kleptocracy? The ICC as a Viable Tool in the Fight Against
Grand Corruption” - http://digitalcommons.wcl.american.edu/auilr
43
Nadia Komarofky
-reconocidos no solamente a nivel interno sino en los diversos instrumentos internacionales-,

particularmente los económicos, sociales y culturales.(16)
La atención de la comunidad internacional en la problemática de la corrupción se
manifiesta en el surgimiento de tratados multilaterales encaminados a la prevención y
lucha contra dicho tópico. La existencia de estos tratados multilaterales(17) encaminados
a prevenirla y combatirla prueban -conforme lo deja explicitado en sus votos la mayoría
del fallo comentado en esta ocasión- que debe reconocerse la existencia de una norma de
derecho internacional que prohíbe la corrupción y la entiende como un ilícito merecedor
de una sanción penal.
La literatura que considera a la corrupción como crimen contra la humanidad, en
general, es conteste a entender que esa tesitura tiene como punto de partida que la
corrupción bajo análisis es la que llamamos de Estado, la que se da en el contexto de la
administración pública, no incluyendo la corrupción privada.
El concepto de crimen contra la humanidad deviene del Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional, donde es definido como un ataque cometido por el Estado, de
manera sistemática o generalizada, de acuerdo con una política de participación o tolerancia
estatal, y dirigido contra una población civil. Dicho ataque sistemático o generalizado será
constituido por diversos ilícitos preestablecidos(18), dentro de los cuales se encuentra el
concepto -como figura de características genéricas e incluso residual- de otros actos
inhumanos(19). A partir de la definición de esa modalidad prevista en el artículo 7.1.k del
Estatuto de la Corte Penal Internacional, que hace referencia a otros actos inhumanos de
carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente
(16) “El disfrute de todo tipo de derechos, ya sean económicos, sociales, y culturales o civiles y políticos, está
gravemente restringido por el fenómeno de la corrupción … se debe condenar la corrupción y someter los corrup-
tores a la justicia internacional si estos escapan a la jurisdicción nacional” (Informe de la Subcomisión de
Promoción y Protección de los Derechos Humanos: E/CN.4/Sub.2/2002/15, 25/6/2002)
(17) La Convención Interamericana contra la Corrupción, aprobada por la Organización de los Es-
tados Americanos el 29/3/1996; el Convenio Relativo a la Lucha contra los Actos de Corrupción
en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados Miembros
de la Unión Europea, aprobado por el Consejo de la Unión Europea el 26/5/1997; el Convenio
sobre la Lucha contra el Soborno de los Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones
Comerciales Internacionales, aprobado por la Organización de Cooperación y Desarrollo Econó-
micos el 21/11/1997; el Convenio de Derecho Penal sobre la Corrupción, aprobado por el Comité
de Ministros del Consejo de Europa el 27/1/1999; el Convenio de Derecho Civil sobre la Corrup-
ción, aprobado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 4/11/1999; la Convención
de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada; la Convención de la Unión Africana
para Prevenir y Combatir la Corrupción, aprobada por los jefes de estado y de gobierno de la
Unión Africana el 12/7/2003, y naturalmente, la Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción del 31/10/2003. La Convención Internacional contra la Delincuencia Organizada
Transnacional de Naciones Unidas, aprobada por L. 25632, sancionada el 1/8/2002 y promulgada
el 29/8/2002
(18) “Asesinatos”, “extermino”, “esclavitud”, “tortura”, “desaparición forzada de personas”, “encar-
celamiento u otra privación grave de la libertad”, “persecución de un grupo”, ”violación”, “prosti-
tución sexual”, etc., “apartheid” y “otros actos inhumanos”
(19) La modalidad “otros actos inhumanos” se encuentra en el Estatuto de Nuremberg, el Estatuto
del Tribunal de Tokio, la Ley del Consejo de Control n° 10, el Draft Code of Crimes against Peace
and Security of Mankind de 1996 -U.N. Doc. A/CN.4/L.532, 8/7/1996, los Estatutos del Tribu-
nal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia y del de Ruanda, y el Estatuto de la Corte Penal Inter-
nacional en su art. 7.1.k
44
contra la integridad o la salud mental o física, se pretende que resulten subsumibles en

esos términos aquellos elementos comunes en cuanto a la configuración de la tipicidad
de los delitos que supongan actos de corrupción.
De ese modo se erige el punto de partida para asimilar a los delitos que impliquen
corrupción con aquellos delitos pertenecientes al ámbito del derecho penal internacional,
y denominados como de lesa humanidad.
Desde la óptica de esta tesitura, y en miras de determinar en cada caso en concreto
si estamos frente a un crimen de lesa humanidad, resultará fundamental establecer si
los actos de corrupción que integran el objeto procesal de la investigación revisten las
características planteadas por la comunidad internacional a los fines de hacer extensivo
y aplicable el concepto antes aludido de acto inhumano en los términos del derecho penal
internacional.
La afirmación de que los delitos de corrupción deben entenderse como un crimen
contra la humanidad trae consigo a la imprescriptibilidad como corolario.(20)
3. La justificación en la letra del artículo 36 de la Constitución Nacional

El fundamento por el cual se declara la imprescriptibilidad de los actos que
impliquen corrupción reside en el contenido del artículo 36(21) de nuestra Constitución
Nacional, en tanto allí se dispone en los párrafos tercero y quinto: “Tendrán las mismas
sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para
las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y
penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles … Atentará
asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el
Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes
determinen para ocupar cargos o empleos públicos”.
(20) Entre otros instrumentos internacionales, la imprescriptibilidad ha quedado plasmada en la

Convención contra la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad
(1968), la resolución 3074 (XXVII) de la Asamblea General de las Naciones Unidas (1973) “Princi-
pios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los cul-
pables de crímenes de guerra, o de crímenes de lesa humanidad”, la Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada de Personas, el Estatuto de la Corte Penal Internacional
(21) Art. 36 - “Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por ac-
tos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.
Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar
cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.
Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para
las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus ac-
tos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados
en este artículo.
Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que
conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o
empleos públicos.
El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función”
45
Nadia Komarofky
El artículo 36, introducido por la reforma constitucional de 1994, contiene lo que

en palabras de Bidart Campos(22) se denominan delitos constitucionales(23), esto es, los
delitos que aparecen incriminados en la Constitución formal, donde se establece cuál es
la conducta que conforma el tipo penal. Dicho artículo amplía el espectro de las
disposiciones del artículo 29(24), sancionando los actos que interrumpieren la observancia
de la Ley Fundamental, equiparando dichas conductas y atribuyéndoles la pena prevista
en ese último artículo mencionado.
El quid de la cuestión radica en que el tercer párrafo del artículo 36, al ampliar
como referimos ut supra la conducta delictual planteada en el artículo 29, equiparando la
correspondiente sanción a quienes “usurparen funciones previstas para las autoridades
de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus
actos”, plantea a continuación que las acciones respectivas serán imprescriptibles.
Casi a continuación -en el quinto párrafo- se establece otra figura delictual cuyo
bien jurídico protegido también será el sistema democrático, puntualmente se dispone:
“Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso
contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las
leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos”.
Tanto un análisis gramatical como lógico de dichos fragmentos indicaría que la
inclusión del adverbio “asimismo” luego del verbo típico y anterior a la descripción de la
conducta delictual resulta en la extensión de lo prescripto en forma previa en el mismo
artículo 36 a la figura legal del quinto párrafo; y entre las previsiones aplicables a la misma
se encuentra lo dispuesto en el tercer párrafo en cuanto a la imprescriptibilidad de dichas
acciones, ergo las acciones derivadas de la persecución de los delitos graves y dolosos
contra el Estado que impliquen enriquecimiento no deben prescribir.
Dicho esto, entonces, solamente restará establecer a qué tipos penales se
corresponde dicha determinación constitucional, ya que esas figuras legales previstas en
nuestro Código Penal o leyes penales especiales serán imprescriptibles.
Para la Sala II de la Cámara Federal de La Plata resulta obvio que la imprescriptibilidad
a la que alude el mencionado tercer párrafo del artículo 36 también incluye los hechos
descriptos en los tres párrafos anteriores, ya que de lo contrario carecería de sentido que
solo la usurpación de funciones referida fuera imprescriptible y no, en cambio, la acción
correspondiente al propio artículo 29 y a los dos párrafos que extienden el campo de este
(22) Bidart Campos, German J.: “Tratado elemental de derecho constitucional argentino” - Ed.
Ediar - T. II A - págs. 195/196
(23) Las dificultades que presentan estos delitos residen en que no debe pasarse por alto la supre-
macía de la norma constitucional. A dichos fines, el Congreso debe necesariamente sancionar la
conducta descripta y adjudicarle una pena. Al establecer la punibilidad en el Código Penal o bien
en una ley penal especial, debe tenerse especial cuidado ya que no debe modificarse el tipo penal
aludido. Por otro lado, si el Poder Legislativo omite el establecimiento de una sanción para aquellas
conductas, dicha omisión es de carácter inconstitucional. Por último, de mediar dicha omisión y
de llevarse a cabo el tipo penal por un individuo, el mismo no es pasible de sanción conforme el
art. 18 de la CN y el principio de legalidad.
(24) Art. 29 - “El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los
gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o
supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o perso-
na alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen,
consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria”
46
último. Los tres primeros párrafos deben leerse continuando en el quinto párrafo, ya que
el cuarto párrafo está dedicado al delito de resistencia contra los actos de fuerza
mencionados en el primer párrafo.
La palabra “asimismo” estaría indicando que las acciones previstas en ese quinto
párrafo son iguales al atentado contemplado en los tres primeros párrafos.
No equiparar la conducta prescripta en el quinto párrafo a los tres primeros
párrafos del artículo 36 en cuanto a la característica de imprescriptibilidad penal
implicaría hacer a un lado el significado especialísimo(25) que han adquirido en el último
tiempo los delitos de corrupción.
Ello se condice con la caracterización de delitos constitucionales, a la que nos
hemos referido ut supra, delitos que al ser dotados de sanción por el Congreso no serán
pasibles ni de amnistía ni de indulto, rasgos estos que devienen de la imprescriptibilidad
de los delitos constitucionales.
Específicamente, las conductas descriptas tanto en el artículo 29 como en el
artículo 36 de nuestra Constitución encuentran su correlato en el Código Penal. Es así
que el artículo 29 halla eco en el artículo 227 del Código Penal y con el primero, segundo
y tercer párrafos del artículo 36 al que corresponde el artículo 227 bis del Código Penal
introducido en el año 1984. Por su parte, los hechos del quinto párrafo del artículo 36 se
encuentran previstos en las figuradas sancionadas desde el artículo 256 hasta el artículo
268 del Código Penal.
IV - CONCLUSIONES
El fallo dictado el 6/10/2016 por la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de

La Plata, declarando la imprescriptibilidad de los delitos asociados a la corrupción,
sometió bajo un análisis exhaustivo y reactivó la discusión relativa a la prescripción de
los delitos asociados a la corrupción. La decisión adoptada por la Sala II reviste un
precedente de características únicas y sienta un criterio novedoso en cuanto a las razones
apeladas para fundamentar la imprescriptibilidad de dicho tipo de ilícitos.
No resultan novedosas en la literatura jurídica, las razones vinculadas tanto a la
normativa internacional en lo que respecta a las convenciones como ni siquiera lo es la
tesis que propone darle un tratamiento de delito penal internacional de lesa humanidad
a aquellas conductas vinculadas con la corrupción. Sí constituye un aporte de gran
relevancia, sentando un precedente de dimensiones sustanciales, la fundamentación de
la imprescriptibilidad en la letra del artículo 36 de la Constitución Nacional.
Con respecto a ello, coincidimos en que el punto central de dicho fundamento radica
en la equiparación del tercer párrafo del artículo 36 a la conducta delictual planteada en
el artículo 29, con la correspondiente consecuencia de que las acciones derivadas de
dichos tipos penales serán imprescriptibles.
Es decir que mediando la extensión de lo prescripto en forma previa en el mismo
artículo 36 en sus primeros párrafos a la figura legal del quinto párrafo, podemos concluir
que las acciones derivadas de la persecución de los delitos graves y dolosos contra el
Estado que impliquen enriquecimiento no deben prescribir.
(25) Voto Dr. Schiffrin
47
Nadia Komarofky
Ahora bien, este fundamento debería ser un punto de partida para establecer con
certeza a qué tipos penales se corresponde dicha determinación constitucional, ya que
esas figuras legales previstas en nuestro Código Penal o leyes penales especiales serán
imprescriptibles.
48
049-LA ROSA.qxp_Doctrinas 16/6/17 18:02 Página 49
la naturaleza punitiva de la expulsión

de extranjeros
Mariano R. La Rosa(*)
I - INTRODUCCIÓN
La expulsión del país de una persona extranjera constituye una medida coactiva
y personal derivada de la potestad soberana de las naciones, reconocida por el derecho
internacional, “siempre que se respeten los derechos humanos fundamentales, no sea
arbitraria ni colectiva y se funde en el cumplimiento de una decisión adoptada conforme
a la ley” [Corte Internacional de Justicia, “Ahmadou Sadio Diallo (República de Guinea)
c/la República Democrática del Congo”, sentencia del 30/11/2010] (1) . Esta última
(*) Abogado (UBA), con orientación en derecho penal. Especialización en Derecho Penal, título
expedido por la Universidad de Belgrano. Maestría en Derecho Penal (UB). Doctor en Ciencias
Jurídicas (Universidad Nacional de La Plata, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales). Defensor
oficial en lo penal, contravencional y de faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Autor de
diferentes publicaciones en la materia
(1) En el ámbito universal, consagra el art. 22, sexto párr., Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José) que “el extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte
en la presente Convención, solo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme
a la ley”, así como en el art. 13, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “El extranjero
que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el presente Pacto solo podrá ser expulsado de él
en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad
nacional se opongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su ex-
pulsión, así como someter su caso a revisión ante la autoridad competente o bien ante la persona o personas
designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal fin ante ellas”. Asi-
mismo, en el art. 22, segundo párr., Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos
de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares se establece que “los trabajadores migrato-
49
Mariano R. La Rosa
referencia indica que un Estado solo podrá expulsar a un extranjero por un motivo
previsto en la ley, incluidos, en particular, la seguridad nacional y el orden público; por
ello es que una de las razones que permiten el extrañamiento es la comisión de delitos
graves.(2)
Por lo tanto, la ley que la dispone debe ser razonable, no puede ser discriminatoria
y tiene que basarse en un motivo concreto que se asiente en la afectación a la pacífica
convivencia o a la seguridad nacional, donde se comprueben y evalúen las condiciones
particulares de cada caso.
Es opinión de las Naciones Unidas que “se trata de un derecho cuya existencia se
reconoce sin discusión tanto en la práctica como en la jurisprudencia y en la doctrina. No es
una norma exterior la que otorga al Estado el derecho a expulsar; es un derecho inherente
del Estado, que se desprende de su soberanía. La exigencia de que la adopción de una
resolución de expulsión se haga conforme a la ley tiene, ante todo, el efecto de prohibir que
un Estado tenga comportamientos destinados a compeler a un extranjero a abandonar su
territorio sin notificarle ninguna resolución formal en ese sentido”.(3)
Por ello, es esencial a la validez de dicha medida que encuentre fundamento en un
motivo comprobado y concreto. “La obligación del Estado expulsor de indicar los motivos
de una expulsión está bien establecida en derecho internacional. Se reconoce que el Estado,
si bien tiene soberanía y, por tanto, competencia exclusiva respecto de las condiciones de
admisión de los extranjeros en su territorio, no puede privarlos arbitrariamente del derecho
de estancia. Ya en 1892, el Instituto de Derecho Internacional de la ONU estimó que el acto
por el que se impusiere la expulsión debía ‘ser motivado de hecho y de derecho’”.(4)
II - LA REGULACIÓN DE LA EXPULSIÓN EN LA LEY 25871
Es así que en nuestro país se encuentra regulada por la ley 25871 de migraciones
y su decreto reglamentario 616/2010, que a su vez fue modificado por decreto 70/2017,
que la dispone para los casos de migrantes regulares e irregulares, que hayan sido
penados o con antecedentes penales y el extrañamiento para quienes se encuentren
cumpliendo pena, así como la posibilidad de retener a las personas con carácter cautelar.
Advertimos así que la expulsión es una medida coercitiva, derivada del ius puniendi
estatal, puesto que es entendida como el acto del Estado que compulsivamente obliga a
un extranjero a abandonar su territorio, por lo cual “la expulsión nunca es ni un acto o
rios y sus familiares solo podrán ser expulsados del territorio de un Estado Parte en cumplimiento de una deci-
sión adoptada por la autoridad competente conforme a la ley”. Lo cual es seguido por el art. 32, segundo
párr., Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, y el art. 31, segundo párr., Convención so-
bre el Estatuto de los Apátridas
(2) Rodríguez de Taborda, María C.: “Expulsión de extranjeros condenados por narcotráfico” -
http://www.acaderc.org.ar/doctrina
(3) Naciones Unidas, Informe de la Comisión de Derecho Internacional, 66º período de sesiones
(5/5/2014 a 6/6/2014 y 7/7/2014 a 8/8/2014). Texto del proyecto de artículos sobre la expulsión
de extranjeros
(4) Naciones Unidas, Informe de la Comisión de Derecho Internacional, 66º período de sesiones,
con cita de las Règles internationales sur l'admission et l'expulsion des étrangers, adoptadas el 9 de
septiembre de 1892 en el período de sesiones de Ginebra del Instituto de Derecho Internacional,
art. 30
50
La naturaleza punitiva de la expulsión de extranjeros
hecho solicitado por la persona expulsada, ni un acto o hecho consentido por ella. Es una
medida formal o una situación de fuerza irresistible que obliga a esa persona a abandonar
el territorio del Estado que la expulsa. Este elemento de coerción es importante ya que
permite distinguir a la expulsión de una salida normal o común del extranjero del territorio
del Estado. Es este elemento el que, precisamente, despierta la atención o el interés no
solamente del Estado de destino del expulsado, sino también de terceros Estados con
respecto a la situación así creada, en la medida en que el ejercicio de este derecho
incuestionable del Estado está relacionado con la protección de los derechos fundamentales
de la persona humana”.(5)
Sin embargo, la expulsión o la deportación es considerada como una medida
administrativa de la esfera estrictamente migratoria en numerosos países y está
relacionada con otros ámbitos jurídicos, entre ellos, el penal. La importancia de esta
vinculación radica en el hecho de que en algunos países se viene observando la tendencia
a dejar de lado la legislación criminal para sustituir la pena por la expulsión del extranjero,
a veces sin tener en cuenta la gravedad de la conducta y, hasta podría decirse, como una
garantía de impunidad. Esta modalidad ha sido identificada como la renuncia al ius
puniendi o como la no aplicación al caso concreto de la pena señalada por el legislador
frente a la comisión de un delito.(6)
De tal manera, para exponer su verdadero alcance resulta indispensable determinar
su naturaleza jurídica y podremos advertir que casi la totalidad de la doctrina y la
jurisprudencia ha entendido que la expulsión constituye una verdadera pena.
Así, el autor de nuestro Código Penal, Rodolfo Moreno (h.), luego de fundamentar
extensamente acerca del derecho que tiene todo Estado de expulsar a los extranjeros que
atenten contra la tranquilidad o seguridad pública del país en cuyo seno se encuentren,
afirmaba que la expulsión era una auténtica pena contemplada en muchas legislaciones
represivas, por lo que “expulsar del territorio es, por tanto, en nuestra legislación represiva
castigar, desde que el destierro, que es la expulsión, es una pena contenida en nuestro
Código. Decir que en unos casos es pena y en otros medida administrativa o de policía, es
verificar una distinción sutil que solo pone de manifiesto un sofistema”.(7)
III - ANTECEDENTES
Si verificamos los antecedentes de nuestro ordenamiento(8), vemos que en el Código

Penal de la Provincia de Buenos Aires (Código Tejedor) las penas se encontraban divididas
en penas corporales (muerte, presidio, penitenciaría, destierro, confinamiento, prisión y
arresto), privativas del honor y humillantes (inhabilitación, destitución, suspensión,
retractación, satisfacción, vigilancia de la autoridad y reprensión) y pecuniarias (multa,
caución, comiso y costos y gastos). El destierro consistía en la expulsión del condenado
(5) Naciones Unidas, Documento A/CN.4/573, segundo informe sobre la expulsión de extranje-
ros, del Sr. Maurice Kamto, Relator Especial, 20/7/2006
(6) Rodríguez de Taborda, María C.: “Expulsión de extranjeros condenados por narcotráfico” -
http://www.acaderc.org.ar/doctrina
(7) Fierro, Guillermo: “La ley penal y el derecho internacional” - Ed. Tea - Bs. As. - 1997
(8) De la Fuente, Javier y Salduna, Mariana: “El cómputo de la prisión preventiva en la pena de re-
clusión. Análisis del art. 24 del Código Penal” - Revista de Derecho Penal y Procesal Penal - n°
6/2006 - pág. 1084
51
Mariano R. La Rosa
de la República, quien debía ser conducido fuera del territorio, por un tiempo no menor
de dos años ni que exceda de seis años (art. 108)(9). La pena de confinamiento, por su
parte, se cumplía “dentro del territorio de la República en el pueblo, o provincia que elija el
reo, con tal que diste del lugar donde se cometió el delito cincuenta leguas por lo menos”
(art. 110). Se aclaraba que “si el reo prefiriese salir de la República, el confinamiento se
convertirá en expatriación por el mismo tiempo. También se disponía que durante el tiempo
de la condena, los confinados no podían desempeñar cargos públicos ni ejercer sus derechos
políticos” (art. 112).
Este sistema fue mantenido por el Proyecto de 1881 (Villegas, Ugarriza y García);
por el de 1891 (Piñero, Rivarola y Matienzo), que mantuvo como penas a la muerte, el
presidio, la deportación, la penitenciaría, la multa, la inhabilitación y el destierro (art. 9);
en el Proyecto Segovia (1895) se mantenían las mismas penas; en el Código Penal
reformado de 1903 se mantuvo como pena a la muerte, el presidio, la penitenciaría, la
prisión, el arresto, la deportación, el destierro, la inhabilitación y la multa (art. 54); el
Proyecto de 1906 contempló como penas a la muerte, el presidio, la prisión, la detención,
la deportación, la multa y la inhabilitación (art. 4), y a partir del Proyecto de 1917 el
catálogo de penas quedó reducido a las cuatro sanciones de reclusión, prisión, multa e
inhabilitación (art. 5), manteniéndose ese sistema en el Código Penal de 1922 (ley 11.179),
actualmente vigente.
IV - CONTROVERSIA
En torno a la cuestión de la naturaleza jurídica de la expulsión de extranjeros se

produjo un interesante debate en nuestro país. La validez de la ley fue debatida por
penalistas argentinos como Soler y Núñez. Incluso, la inconstitucionalidad fue sostenida
en el seno de la Corte Suprema por los magistrados Guido Lavalle, Sagarna y Ramos Mejía,
manifestando que la expulsión es una pena criminal cuya aplicación se ha atribuido
indebidamente a las autoridades ejecutivas, vulnerando los artículos 94 y 95 de la
Constitución de 1853, que prohíben al Poder Ejecutivo arrogarse funciones judiciales. Sin
embargo, la mayoría de los jueces de la Corte sostuvo que la ley no era inconstitucional,
pero a pesar de ello Núñez siguió sosteniendo que “la expulsión es la retribución a los actos
que han colocado al extranjero en la situación de ser expulsado, debido a lo cual no puede
quedar duda acerca de su carácter penal, aunque ella tenga también una finalidad
preventiva para el futuro” (Jiménez de Asúa, 1950:1081).(10)
Incluso, el ordenamiento vigente ha sido decretado inconstitucional por la Cámara de
Casación de la Provincia de Buenos Aires, al considerar: “La sola calidad de extranjero para
fundamentar una pena accesoria como es la expulsión del país, no solo viola los principios
antes mencionados, sino que también implica la transgresión al principio de culpabilidad (y al
principio de resocialización de la pena), el principio que prohíbe el non bis in idem, además de
conllevar implícita una ideología peligrosista contraria a nuestra Carta Magna”.(11)
(9) La ley establecía que “los desterrados que entrasen de nuevo al lugar de donde hubiesen sido expulsados,
sin haber cumplido su condena, serán castigados con la sexta parte más del tiempo de la primera condenación”
(10) Monclús Masó, Marta: “La expulsión del extranjero como sanción penal encubierta” -
http://www.ub.edu/geocrit/sn-94-34.htm
(11) “G. M., R. s/Recurso de Casación” - T. Casación Penal Bs. As. - Sala I - 29/10/2009, causa
29.006, voto del Dr. Sal Llargués. El referido voto además consideró: “También entiendo que asiste ra-
zón al recurrente en cuanto al trato discriminatorio que implica el art. 22 del decreto 1434/87 reglamentario
52
En definitiva, la expulsión representa un mal que se le causa al afectado por medio

del cual se lo priva de algún derecho fundamental(12) y resulta absolutamente evidente que
implica una disminución de algún bien jurídico del afectado. De esta manera, las penas
se miden por sus consecuencias y no debe ser menospreciado su alcance por no
encontrarse dentro del catálogo de sanciones dentro del sistema penal, razón por la cual
debemos considerar que si una medida importa afectación de derechos individuales
básicos de manera coactiva es una pena; por lo cual ineludiblemente debemos apreciarla
de acuerdo con su carácter aflictivo y rodearla de las garantías constitucionales que le
competen.
Por ende, la pena es la privación impuesta por la vulneración a bienes jurídicos que
se encuentran resguardados por las normas penales y que se impone a consecuencia de
la declaración jurídica de la existencia de un hecho y de que el individuo penado es su
responsable. La separación física no define por sí sola la pena de prisión, porque el tiempo
más que el espacio es el verdadero significante de la pena.(13)
Al respecto se ha afirmado: “Una de las palabras que a primera vista no parece
necesario definir, es la de pena, o para evitar toda equivocación, la de castigo. A mi parecer
no puede darse de ella una noción más clara que la que existe ya en el entendimiento de
todos los hombres. Pero esta noción general, cuan clara es, no está bien determinada;
porque no llega a distinguir exactamente el acto de castigar de otros muchos que se le
parecen bajo ciertos aspectos. Si hay necesidad de enunciar cuanto se encierra en el acto
de castigar, es principalmente para llegar a conocer todo lo que él excluye”.(14)
De aquí que deba necesariamente distinguirse entre lo que puede ser el castigo por
el hecho cometido de cualquier otra medida que, accesoriamente al mismo, genera
padecimientos en el individuo.
de la entonces Ley de Migraciones. De la simple lectura de esta normativa, surge que la misma es contraria al
derecho a la igualdad ante la ley y al principio de no discriminación (arts. 14, 16 y 18, CN) vulnerando no so-
lo todos los instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por la República Argentina, sino
también su propia Constitución, que tanto en su Preámbulo como en su parte dogmática hace referencia a los
‘habitantes’ del territorio argentino, es decir, nacionales y extranjeros. Además, su art. 20 dispone que ‘Los ex-
tranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano (...) No están obligados
a admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias...’”
(12) Recordemos que según el Diccionario de la Real Academia Española, la palabra “pena” signifi-
ca, en sus cuatro primeras acepciones: 1. Castigo impuesto conforme a la ley por los jueces o tribu-
nales a los responsables de un delito o falta. 2. Cuidado, aflicción o sentimiento interior grande. 3.
Dolor, tormento o sentimiento corporal. 4. Dificultad, trabajo (ver Diccionario de la Real Acade-
mia Española - 22a ed.). Ello, sin duda, en cualquier caso, conduce a la idea de causación de un da-
ño concreto a quien debe sufrir el castigo
(13) Messuti de Zabala, Ana: “El tiempo como pena”, en “Opúsculos de derecho penal y criminolo-
gía” - Marcos Lerner - 1989 - pág. 38. Se trata de un empleo muy particular que el derecho hace del
tiempo. Si la pena es retribución (como sostiene la autora), y la pena de prisión consiste fundamen-
talmente en el transcurso de determinado tiempo, se emplearía el tiempo como castigo. Asimismo,
agrega que para que el acto de la pena sea un acto “con misura” debe ser proporcional al acto del
delito, y esa proporción solo se conocerá midiendo la intensidad de ambos actos. En la pena de pri-
sión, ese más o menos de la lesión es la duración
(14) Bentham, Jeremías: “Teoría de las penas”, en “Obras selectas” - Librería del Foro - Bs. As. -
2003 - T. II - pág. 21. El autor aclara que castigar, en el sentido más general, es causar un mal a un
individuo con intención directa respecto de este mal, por la omisión de algún acto, o por haberle
ejecutado
53
Mariano R. La Rosa
Por eso hay que tener en cuenta la definición que al respecto efectúa el Código
Penal: “Las penas que este Código establece son las siguientes: reclusión, prisión, multa e
inhabilitación” (art. 5). De tal forma se advierte que si bien la expulsión no está expresamente
catalogada como pena, no obstante es posible interpretar que no conforma una sanción
principal sino que trata de una pena accesoria a la de reclusión o prisión impuesta, tal
como lo constituye el artículo 12 que prevé la inhabilitación absoluta por el tiempo de la
condena (en los casos de sanciones de más de tres años) y la privación, mientras dure la
pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer
de ellos por actos entre vivos; por lo cual el penado quedará sujeto a la curatela establecida
por el Código Civil para los incapaces.
En este sentido se invoca el criterio de inherencia, pues se encuentra necesariamente
unida a otra principal. Invocando tal naturaleza respecto del artículo 12 se ha sostenido
que no es necesario que la sentencia condenatoria imponga expresamente la inhabilitación
absoluta. De tal forma se sostuvo: “La inhabilitación absoluta prevista en el artículo 12
del Código Penal no puede aplicarse sola y en forma autónoma, sino que acompaña la
imposición de una pena principal, de cuya existencia depende, siendo en consecuencia, una
sanción que constituye un efecto necesario de determinadas penas” (“Lago Manuel Antonio
y otros” – CSJN - 2/6/1987 – Fallos: 310:1026). Es decir, no pueden imponerse en forma
autónoma sino que exclusivamente junto a la sanción principal.(15)
Por lo tanto, si la medida es considerada como una reacción punitiva, derivada
de la potestad punitiva estatal, resulta ineludible poner de resalto los fundamentos
constitucionales que guían la ejecución de la pena, dado que el artículo 18 de nuestra
Constitución Nacional establece que las cárceles obedecen a una razón de seguridad y no
de castigo de los alojados en ellas, de la misma forma que el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (art. 10.3) y la Convención Americana de Derechos Humanos
(art. 5.6) expresamente receptan el ideal de la reforma y la readaptación de los condenados
como fin de ejecución de las penas; lo cual incluso es seguido por el propio régimen de
ejecución de la pena privativa de la libertad (L. 24660), en tanto postula en su primer
artículo que la sanción tiene como objetivo “lograr que el condenado adquiera la capacidad
de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo
la comprensión y el apoyo de la sociedad”.
De esta manera, debemos advertir que tenemos como postulados constitucionales
la promoción de la inmigración y la igualdad de derechos entre extranjeros y nacionales,
al tiempo que se establece que la resocialización es el objetivo fundamental de la pena;
pero que mediante la expulsión se desconocen tales postulados y se impone al condenado
el castigo adicional de su expulsión, sobre un sustrato fáctico que ya fue cumplido, todo
lo cual importa una contradicción que desde el punto de vista constitucional no puede
ser admitida.
Es decir, luego de la condena en la cual se aplicó un tratamiento sobre la persona
que luce resocializada y sobre la cual no puede aplicársele nuevamente un castigo, se
le impone una consecuencia jurídica que importa privarlo de todos sus derechos
(15) De la Rúa, Jorge: “Código Penal argentino” - Depalma - 1997 - pág. 169. La inhabilitación ab-
soluta prevista en el art. 12, CP, es una pena accesoria a la reclusión o prisión impuestas por más
de tres años y, por lo tanto, inherente a una pena principal, a la que va necesariamente unida, aun-
que para su medida requiera en ciertos casos un expreso pronunciamiento (“Lago Manuel Antonio
y otros” - CSJN - 2/6/1987 - Fallos: 310:1026)
54
individuales, en franca discriminación con personas en la misma situación pero que no

son extranjeros.
De modo que imponer consecuencias ulteriores al suceso comprobado deviene una
potestad jurisdiccional irrazonable, puesto que se ha reconocido que “en el contexto de un
derecho penal fuertemente atado por la Constitución Nacional al principio de culpabilidad
por el hecho, ya la sola posibilidad de imponer sanciones desvinculadas de la responsabilidad
por el propio hecho plantea serias dudas en cuanto a sus posibilidades de legitimación”
(Fallos: 329:3680, voto del Dr. Petracchi).
En consecuencia, las referidas finalidades constitucionales de la sanción penal
importan concretas limitaciones a la potestad punitiva estatal, razón por la cual no resulta
legítimo asignarle al ilícito por el cual una persona ya ha cumplido con la sanción que le
fuere impuesta mayores consecuencias que las previstas ni extender las mismas hacia
otras personas, en claro y grave detrimento de sus derechos fundamentales.
Es así que debemos afirmar que el principio de intrascendencia o personalidad de
la pena es aquel que establece que la sanción solo debe ser aplicada en contra de quien
resulte responsable de lesionar el bien jurídico tutelado por el tipo penal señalado en la
ley sustantiva que lo contenga. Es decir que únicamente será aplicada a quien resulte
como autor del delito o partícipe del mismo; esto es, la persona que cometió un acto ilícito.
De tal modo, cabe aceptar que la pena se concreta y se agota única y exclusivamente sobre
el responsable del delito y que afecta única y exclusivamente a su persona y/o sus bienes,
ya que nadie debe responder por los delitos cometidos por otra persona y ni siquiera sus
consecuencias le son atribuibles.
De allí, debemos entender que la pena debe ser personalísima (aplicable solo a su
responsable) y reintegradora, que tiene por objeto ayudar al individuo a readaptarse
socialmente -cuando esta es personal-, dado que se le está castigando por el ilícito
cometido, razón por la cual no puede afectar más que a su responsable.
Por lo tanto, la condena no debería afectar más que a su autor, puesto que en
nuestro actual estado de derecho la pena debe ser personal y ella “no pasará de la persona
del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado” (art.
119, CN), principio que es seguido por la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, que en su artículo 5.3 afirma “que la pena no puede trascender de la persona
del delincuente”.
En pocas palabras se advierte que mediante la expulsión, las consecuencias
derivadas de un suceso ilícito se extienden sobre circunstancias y personas más allá del
individuo que fuera encontrado responsable.
Es así que nuestra Corte Suprema de Justicia desde siempre ha entendido que el
reproche penal deriva como consecuencia de la responsabilidad por el hecho cometido en
la medida de la culpabilidad individual: “Nuestra Constitución impuso desde siempre un
derecho penal de acto, es decir, un reproche del acto ilícito en razón de la concreta
posibilidad y ámbito de reproche, y rechaza toda forma de reproche a la personalidad del
agente. No se pena por lo que se es, sino por lo que se hace, y solo en la estricta medida en
que esto se le pueda reprochar al autor” (Fallos: 328:4343).
Pero también es posible objetar esta cuestión desde el punto de vista de otra
garantía de ineludible importancia, de la proscripción al doble juzgamiento; postulado de
justicia que se desprende de la elaboración doctrinaria y de la letra de la Convención
Americana de Derechos Humanos, por cuanto “el inculpado absuelto por una sentencia
firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos” (art. 8.4); haciéndolo
55
Mariano R. La Rosa
por su parte de un modo más amplio el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
al decir: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya
condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal
de cada país” [art. 14, inc. 7)].
Por lo tanto, la garantía veda la posibilidad de que una persona que ya ha sido
condenada sea juzgada por el mismo suceso y que se le aplique otra consecuencia jurídica
por la misma razón, y es evidente que a quien se le aplicó una orden de expulsión sobre
el mismo hecho que ya fuera previamente juzgado se encuentra en esa situación.
Y tampoco resulta razonable diferenciar a las medidas que se han adoptado por su
naturaleza penal y administrativa, para así justificar su duplicidad, ya que en ambos
casos configuran una reacción estatal coactiva que implica suprimir derechos individuales
del afectado.
Es que esta garantía constitucional consiste en que la libertad individual no se
protegería adecuadamente si existiera la posibilidad de que el Estado efectuara una serie
indefinida de procesos contra una persona y por un mismo hecho, sometiéndola a
molestias, sufrimientos y obligándolo a vivir en un continuo estado de inseguridad y
ansiedad.
Existe también un notable desarrollo jurisprudencial de la Corte Suprema de
Justicia, en cuanto ha manifestado que el ne bis in idem proscribe “no sólo la nueva
aplicación de una pena por el mismo hecho … sino también la exposición al riesgo de que
ello ocurra a través de un nuevo sometimiento de quien ya lo ha sido por el mismo hecho”
(conf. Fallos: 299:221, tercer párrafo del dictamen del procurador general, autos “Ana
María Ganra de Naumow”).
De esta manera, nuestro más Alto Tribunal ha otorgado un alcance más amplio al
principio de marras, al considerar que también protege al individuo del riesgo de que se
le inicie un nuevo proceso. Este criterio fue reiterado en los autos “Diego Pedro Peluffo”,
el 6/2/1996 (Fallos: 319:43), al establecer que “la garantía no veda únicamente la
aplicación de una nueva sanción por un hecho anteriormente penado, sino también la
exposición al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya
lo ha sufrido por el mismo hecho”. “La garantía constitucional examinada protege a los
individuos contra la doble persecución por un mismo hecho sin importar los diversos
encuadramientos que se pueden efectuar respecto de aquel” (conf. Fallos: 311:67 y sus
citas, entre otros).
Si podría entenderse que se trataría de dos sanciones impuestas en dos instancias
estatales distintas -una judicial y otra administrativa-, no puede soslayarse que el objeto
del procedimiento administrativo previsto en la ley de migraciones tiene como consecuencia
la aplicación de una sanción de naturaleza penal, desde el momento que implica el
extrañamiento o destierro de un extranjero.
En tal inteligencia, si el objeto del proceso es la imposición de una sanción como
respuesta del Estado a una situación de hecho que ha calificado como infracción a la ley,
no debe distinguirse si tal respuesta reviste el carácter de una sanción contravencional,
una sanción por delito o una sanción disciplinaria.
En definitiva, el ne bis in idem prescribe la prohibición de un ejercicio reiterado del
ius puniendi del Estado y prohíbe la compatibilidad entre penas y sanciones administrativas
de naturaleza punitiva, en aquellos casos en los que se constatare que concurre la
identidad de sujeto, hecho y motivo que exige el principio mencionado.
56
En palabras de la Corte IDH, las sanciones administrativas constituyen la expresión

punitiva del Estado. Este hecho no es menor, ya que encuentra como corolario, por su
propia naturaleza, que ellos deben ser regidos por los principios que informan el derecho
penal en particular por las garantías adjetivas que hacen al debido proceso legal.
En esta misma línea argumental ha fallado incesantemente la Corte Interamericana
de Derechos Humanos sosteniendo que “el principio de non bis in idem implica que una
persona condenada por sentencia firme, no pueda ser condenada nuevamente si existe
identidad en hechos y en el contenido del fundamento jurídico que tipificó la conducta
delictiva. Por ejemplo, si la conducta sancionada por la ley penal coincide con la conducta
sancionada por otra norma punitiva, en ocasiones incluso de carácter administrativo, y
existe identidad en los hechos por los cuales el niño fue condenado por sentencia firme, este
no podrá ser condenado nuevamente porque ello implicaría violar este principio”.(16)
Así, se ha cuestionado esta clase de penas accesorias “cuya imposición atribuyen
las leyes al Poder Ejecutivo, so pretexto de su naturaleza administrativa ya hemos advertido
su inconstitucionalidad y la alarma que estas leyes deben acarrear a la sana conciencia
jurídica del país”.(17)
Por lo tanto, “cuando el legislador prevé una sanción para un hecho tipificado como
infracción, está obligado por el principio de proporcionalidad a mantener una adecuación
entre la gravedad de la primera y la segunda, y por ello, aplicar una nueva sanción, en el
mismo orden punitivo o en otro distinto representaría la ruptura de esa consonancia, una
sobrerreacción del ordenamiento jurídico, que está infligiendo a un sujeto un mal sobre sus
bienes mayor o descompensado con respecto al cumplimiento que ha desarrollado del
mandato jurídico. En última instancia, el principio del non bis in idem está basado, como
en definitiva lo está todo el derecho, en la idea de justicia, esto es, la concepción de que a
cada uno el ordenamiento jurídico debe compensarlo o punirlo según su conducta, de forma
que iría en contra de la misma una regulación sancionadora que permitiera penalizar al
infractor de forma desproporcionada”.(18)
V - CONCLUSIÓN
En definitiva, de lo expuesto podemos colegir que la expulsión, que se encuentra

regulada por un procedimiento administrativo posterior a la sentencia de condena, resulta
ser una sanción de carácter punitivo por la cual cobra vida la pena de destierro,
controvirtiendo el fin personal y resocializador de la pena, vulnerando al mismo tiempo la
garantía del non bis in idem, por lo cual deviene irrazonable su aplicación en un momento
ulterior a la sentencia de condena, debiéndose sincerar su utilización por parte del
ordenamiento jurídico vigente.
(16) www.cidh.org/countryrep/justiciaJuvenil2011sp/jjii.sp.htm
(17) Zaffaroni, Eugenio: “Tratado de derecho penal. Parte general” - Ed. Ediar - Bs. As. - 1998 - T. V
- pág. 267
(18) Nieto, Alejandro: “Derecho administrativo sancionador” - 4ª ed. - Ed. Tecnos - Madrid - 2006 -
pág. 477. Aclara el autor que “en puridad, el principio non bis in idem no resuelva cuál de las normas apli-
cables debe prevalecer, solo señala que hay que elegir una … Si el verdadero problema, como estamos viendo, es
de política legislativa, lo que el Estado tiene que preguntarse, cuando decide reprimir un hecho, es si conviene
tipificarlo como delito o como infracción administrativa, ya que tiene en su mano ambas posibilidades”
57
059-BLANCO.qxp_Doctrinas 16/6/17 18:02 Página 59
el protocolo de actuación de las

fuerzas de seguridad del estado
en manifestaciones públicas, desde
un análisis jurídico
María P. Livio(*)
Germán Blanco(**)
I - INTRODUCCIÓN
Para enfrentar la problemática originada por los cortes de rutas o calles -llamados
piquete-, el Poder Ejecutivo Nacional, a través del Ministerio de Seguridad, diseñó a
principios del año 2016 un “Protocolo de actuación de las fuerzas de seguridad del estado
en manifestaciones públicas”, también llamado “Protocolo antipiquete”.
Este instrumento tiene por finalidad establecer el modo en que deben actuar las
fuerzas de seguridad frente a las manifestaciones que impliquen el corte de calles o rutas
y que impidan la normal circulación de los medios de transporte.
Al regular las protestas que llevan consigo el corte de rutas o calles, el protocolo se
inmiscuye en el ejercicio de derechos fundamentales. Siempre que sucede un piquete, nos
enfrentamos a una colisión de derechos, o sea, el derecho a manifestarse y expresar las
ideas, frente al derecho a la libre circulación. Lo válido para nuestra Constitución Nacional
es que los jueces resuelvan las colisiones de derechos y no los organismos dependientes
del Poder Ejecutivo.
Si bien es el Poder Judicial el que en algunos casos investiga y condena a los
piqueteros como autores de delitos, es el Poder Ejecutivo quien de hecho ejerce el poder
coercitivo y decide terminar con el corte de ruta mediante la represión, o por el contrario,
buscar un mecanismo alternativo de negociación que solucione el conflicto sin el uso de
la fuerza.
(*) Abogada (UBA, 2006). Funcionaria de la Defensoría General de la Nación. Defensora coadyu-
vante ante los Tribunales Orales Federales
(**) Abogado (UBA, 2008). Instructor judicial de la UFIJ Nº 4 de Conflictos Sociales, Familiares y
Delitos contra la Integridad Sexual del Departamento Judicial de La Matanza
59
María P. Livio - Germán Blanco
Es innegable que el instrumento que nos ocupa se mete de manera directa en la

regulación de derechos fundamentales. Esta regulación la lleva adelante sin participación
del Congreso Nacional ni del Poder Judicial. Esa circunstancia lo hace susceptible de
numerosas y atendibles críticas que a lo largo del presente trabajo desarrollaremos.
Primero, trataremos los puntos centrales del protocolo; segundo, analizaremos el
marco legal aplicable, así como también los argumentos doctrinarios, y tercero, finalizaremos
con nuestras consideraciones sobre la legalidad del protocolo.
II - PROTOCOLO DE ACTUACIÓN DE LAS FUERZAS DE SEGURIDAD DEL ESTADO

EN MANIFESTACIONES PÚBLICAS
El 17/2/2016, la señora ministra de Seguridad de la Nación dictó el protocolo de

acuerdo al cual deben actuar las fuerzas de seguridad frente a las manifestaciones
públicas.
En primer lugar, elaboró los considerandos que fundamentaron el contenido de ese
instrumento. De inicio, la ministra se refirió a la colisión de derechos que hablamos en la
introducción y tomó posición diciendo:
“El Estado debe brindar la certeza de que todos los miembros de la sociedad
pueden gozar de los mismos derechos, por ello, la libertad de un individuo o
grupo termina donde comienza la del otro; manifestar en la vía pública, es una
de las formas de expresión de derechos amparados constitucionalmente, tales
como el derecho de peticionar a las autoridades, el de libertad de expresión,
el derecho de reunión, o el derecho de huelga; los que a su vez suponen,
que quienes no participan de una manifestación en la vía pública, no vean
afectados sus derechos a circular libremente, a trabajar y ejercer toda
industria lícita, a comerciar, a educarse y demás derechos también amparados
constitucionalmente.
Que es deber del Estado asegurar el orden público, la armonía social, la
seguridad jurídica y el bienestar general, por ello ante la alteración del ejercicio
equilibrado de derechos, debe lograr su inmediato restablecimiento a los fines
de garantizar la libertad de todos; para ello debe brindar certezas respecto del
accionar de las FFSS ante la situación de manifestaciones en la vía pública y,
garantizar que ante tal situación, los derechos de la ciudadanía en general,
del personal de las FFSS y de los manifestantes, se encuentren protegidos por
el Estado, preservando la libertad, la vida, integridad física, y bienes de las
personas, así como el patrimonio público y privado que pueda verse afectado
con motivo u ocasión de la manifestación”.(1)
(1) Cabe destacar que la R. 210/2011 del Ministerio de Seguridad de la Nación, Anexo I (Criterios
mínimos para el desarrollo de protocolos de actuación de los cuerpos policiales y fuerzas de seguri-
dad federales en manifestaciones públicas), apart. 1) -reformada por el actual protocolo-, estipula:
“El objetivo fundamental de los cuerpos policiales y fuerzas de seguridad que actúen en concentraciones o
manifestaciones públicas es el respeto y protección de los derechos de los participantes, así como reducir las afec-
taciones que la concentración o manifestación cause o pudiera causar en los derechos de las personas que no
participan de ella y en los bienes públicos. En el cumplimiento de estos objetivos las fuerzas de seguridad otor-
garán preeminencia a la protección de la vida y la integridad física de todos los involucrados”
60
El protocolo de actuación de las fuerzas de seguridad del Estado en manifestaciones públicas…
Como puede leerse de lo transcripto en los párrafos anteriores, el Ministerio de

Seguridad no pasó por alto el hecho de que en toda protesta que conlleve el corte de las
vías de circulación existe una colisión de derechos. Súmese también a esto que desde el
inicio de los considerandos tomó una clara postura: favorecer la libre circulación; es decir
que para el Poder Ejecutivo Nacional, de acuerdo con lo que surge del instrumento
analizado en este trabajo, prima facie, el derecho a circular libremente tiene preeminencia
por sobre el de protesta cuando se cortan calles o rutas.(2)
Luego, en el Capítulo I de su Anexo, el protocolo divide a las manifestaciones entre
“programadas” y “espontaneas”. Las primeras son aquellas de las que el Ministerio de
Seguridad tome conocimiento de manera anticipada, por cualquier medio. En ellas se
deberá coordinar con las autoridades su recorrido, duración y realización. Las segundas
son aquellas manifestaciones no programadas.
Luego, una vez más, el protocolo se inclina por el derecho a la libre circulación
diciendo que “todas las fuerzas federales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires en sus respectivas jurisdicciones, deben garantizar la libre circulación de personas y
bienes -sea en calles, avenidas, autopistas, rutas nacionales, corredores de transporte
público y de los principales accesos y avenidas centrales de ejidos urbanos y rurales-, dicha
enumeración es ejemplificativa y no taxativa…”.
Seguidamente, en el Capítulo II, el Anexo fija el modo en que deben proceder las
fuerzas de seguridad frente a una manifestación:
Deben comunicar en forma inmediata al Ministerio de Seguridad, se establecerá
un espacio de negociación para que cese el corte y se dará aviso a la justicia.
1. “Resuelto positiva o negativamente la negociación, el jefe del operativo de seguridad
impartirá la orden a través de altoparlantes, megáfonos o a viva voz, que los manifestantes
deben desistir de cortar las vías de circulación de tránsito, deberán retirarse y ubicarse
en zona determinada para ejercer sus derechos constitucionales, garantizando siempre
la libre circulación. Se advertirá que ante el incumplimiento de dicha instrucción,
se encontrarán incursos en el artículo 194 del Código Penal, y en su caso, en las
contravenciones previstas en cada jurisdicción. Si los manifestantes no cumplieren con
(2) En las consideraciones realizadas por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) al “Proto-
colo de actuaciones de las fuerzas de seguridad del Estado en manifestaciones públicas”, sus repre-
sentantes entendieron: “El protocolo, al establecer que el ‘orden público’, la ‘armonía social’ y la ‘libre circu-
lación’ son valores superiores a las obligaciones del Estado en materia de respeto y protección de la integridad
física de las personas, el derecho a la libertad de expresión, de reunión o el ejercicio de la libertad de prensa, es
incompatible con la Constitución Nacional (arts. 14 y 75, inc. 22) y los tratados internacionales sobre dere-
chos humanos (arts. 15 y 16, Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 20.1 de la Declaración
Internacional de Derechos Humanos; arts. 21 y 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). La
Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que los Estados podrían justificar limitaciones de derechos
vinculadas al ‘orden público’ siempre y cuando, esta referencia se vincule con la necesidad de asegurar ‘el
funcionamiento armónico y normal de las instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y prin-
cipios’ (Corte IDH, OC Nro. 5, párrafo 65)”. Y agregó: “De ninguna manera podrían invocarse el ‘orden
público’ o el ‘bien común’ como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desna-
turalizarlo o privarlo de contenido real (ver el art. 29.a de la Convención). Esos conceptos, en cuanto se
invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación es-
trictamente ceñida a las ‘justas exigencias’ de ‘una sociedad democrática’ que tenga en cuenta el equilibrio en-
tre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención (Corte IDH, OC
Nro. 5, párrafo 67)” (http://www.cels.org.ar/common/documentos/Carta_MinSeg.pdf) [consulta
2/3/2017]
61
la orden recibida, se les solicitará que depongan el corte bajo apercibimiento de proceder
conforme lo establecido para los casos de los delitos cometidos en flagrancia, según lo
dispuesto en los códigos de procedimiento penal de cada jurisdicción, poniendo en
conocimiento del magistrado competente, y se procederá a intervenir y disolver la
manifestación”.
Como puede advertirse de lo que surge del párrafo anterior, serán las fuerzas de
seguridad las que determinen cuál será el alcance de la protesta y hasta qué punto los
manifestantes pueden extender el reclamo. Si bien reconoce que la manifestación
es un derecho constitucional, supedita su ejercicio a que se haga en un espacio
determinado y a que se garantice la libre circulación.
Una vez más se resuelve la colisión de derechos otorgándole primacía a la libre
circulación sobre el derecho de expresión cuando ello lleva consigo el corte de rutas o
calles.
2. “Una vez liberadas las vías de circulación, el Ministerio de Seguridad de la Nación, las
autoridades competentes de los gobiernos provinciales y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, instruirán a los funcionarios civiles afectados al operativo, a aquellos
pertenecientes a los Ministerios de las demandas involucradas, y al personal civil que
considere pertinente de los organismos y/o entidades involucradas, a establecer una
instancia de negociación con el líder o representante del grupo de manifestantes, a los
fines de canalizar sus reclamos a las áreas que correspondan”.
Aquí vemos que para que el reclamo sea atendido por las áreas estatales que
correspondan deberá primero cesar el corte.
Si bien dice el protocolo que se establecerá una “instancia de negociación” esto no sería
así, ya que no habría negociación alguna. Si cesa el corte, se podrá atender el reclamo.
Si no cesa el corte, el protocolo no fija de qué manera podrán negociar las partes.
3. “Si entre los manifestantes se encontraren personas y/o grupos de personas que inciten
a la violencia y/o porten elementos contundentes y/o armas de cualquier tipo, o utilicen
fuego, combustibles, elementos explosivos o inflamables, agentes químicos, pirotecnia,
o cualquier otro artículo que pudiere dañar la integridad de las personas, de los
miembros de las FFSS, los bienes que se encontraren en el lugar de la protesta, y el
medio ambiente, las FFSS procederán a aislar e identificar a dichas personas, tomar las
medidas necesarias para prevenir la posible comisión de delitos y proceder al secuestro
de los elementos contundentes”.
En este punto, el protocolo regula los casos donde las personas que protestan utilizan
elementos que significan un peligro tanto para ellos como para terceros. Lo que dispone
para esos casos son medidas de seguridad propias de la función de las fuerzas de
seguridad. Siempre que se encuentren en peligro personas o bienes jurídicos es
obligación de las fuerzas de seguridad intervenir para evitar la comisión de un delito o
para hacer que cese en los casos donde hay principio de ejecución. El hecho de que
exista el derecho a manifestarse o a protestar no puede ser excusa para la comisión
de delitos, y menos aún para que las fuerzas de seguridad no actúen.
4. “Si se provocaren daños con motivo u ocasión de la manifestación se procederá a detener
a los autores del hecho en virtud de la infracción al artículo 183 del Código Penal, o el
que en definitiva resulte de la investigación a llevarse a cabo, dándose inmediata
intervención al juez o fiscal competente. Sin perjuicio de ello se promoverá la acción civil
contra el causante del daño, la entidad con personería jurídica o gremial a la que
pertenezca, contra sus representantes legales o administradores de hecho y/o contra
quien corresponda, con el objetivo de que se repongan los bienes dañados”.
62
Aquí, el protocolo se refiere a los casos donde en el curso de la manifestación se

cometan daños a bienes de terceros. Por esa razón menciona el delito de daño regulado
en el artículo 183 del Código Penal(3). Como bien dice el protocolo, obviamente será el
juez interviniente el que en definitiva determine la calificación legal que corresponda
a las conductas de los manifestantes que se accedan en el ejercicio del derecho de
protesta y lesione bienes de terceros. Tiene legitimación para iniciar acción civil el
titular de los bienes dañados, por lo que el Ministerio de Seguridad solo puede afirmar
que se iniciaran acciones por los bienes que pertenecen al Estado nacional.
5. “Ante la comisión de delitos de acción pública, se procederá conforme a las normas
vigentes y las directivas que el juez o fiscal actuante impartieren. Si durante la
manifestación hubiere detenidos, se les informará el motivo de su detención, se dará
lectura de sus derechos y se procederá a su inmediato traslado, quienes deberán ser
puestos a disposición de la justicia, asegurando los medios probatorios”.
Este punto del protocolo no hace más que repetir lo que la ley dispone; es decir,
siempre que las fuerzas de seguridad estén frente a la comisión de un delito, deberán
atenerse y actuar conforme a las normas vigentes y a las directivas impartidas por el
juez o fiscal. Así lo regula el Código Procesal Penal de la Nación en los artículos 183,
184, 184 bis, 185, 186 y 187.(4)
Actuar de modo diferente a lo allí establecido y a lo que dispongan los magistrados
haría incurrir a los agentes de las fuerzas de seguridad en, por lo menos, el delito de
incumplimiento de los deberes de funcionario público.(5)
La obligación de informar al imputado las causas de su detención, la lectura de sus
derechos y de ponerlo a inmediata disposición de la justicia son reglas que buscan
hacer efectivo el ejercicio del derecho de defensa y el de no ser privado de la libertad si
no es en virtud de orden escrita de autoridad competente -juez-, previstos en el artículo
18 de la Constitución Nacional.
6. “El uso de la fuerza debe limitarse siempre al mínimo posible, como respuesta para
superar ordenadamente la resistencia de quienes cometan delitos de acción pública y
ante situaciones de legítima defensa. Las FFSS federales y provinciales dictarán
protocolos específicos operativos sobre el personal y el uso mínimo y racional de la fuerza
y el uso de armas no letales. El uso de la fuerza debe respetar los principios de:
legalidad, oportunidad, último recurso frente a una resistencia o amenaza y gradualidad”.
(3) El Código Penal argentino dispone en su art. 183 lo siguiente: “Será reprimido con prisión de
quince días a un año, el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa
mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito más
severamente penado. En la misma pena incurrirá el que alterare, destruyere o inutilizare datos, documentos,
programas o sistemas informáticos; o vendiere, distribuyere, hiciere circular o introdujere en un sistema infor-
mático, cualquier programa destinado a causar daños”
(4) El art. 186 del CPPN dispone que “los encargados de la prevención, comunicarán inmediatamente al
juez competente y al fiscal la iniciación de actuaciones de prevención. Bajo la dirección del juez o del fiscal, se-
gún correspondiere, y en carácter de auxiliares judiciales, formarán las actuaciones de prevención que conten-
drán…”
(5) Se encuentra regulado en el art. 284 del CP, el cual establece que “será reprimido con prisión de un
mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u ór-
denes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de
esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere”
63
7. “La FFSS encargada dispondrá el apoyo de personal, y de los elementos de seguridad

cercanos para que realicen las tareas específicas de tránsito, asistencia sanitaria,
bomberos, defensa civil, etcétera”.
Estos dos puntos del protocolo están redactados de manera tan amplia que en
definitiva no regulan nada; es decir, no dicen nada que ya no diga la ley.
Cuál es el mínimo de fuerza necesario para hacer cesar la ejecución de un delito lo
dirán las circunstancias del caso. Pero si no se usara la fuerza mínima indispensable para
repeler el delito, estaríamos ante conductas delictuales de las fuerzas de seguridad.
Sería deseable que cuando hablamos de manifestaciones púbicas, sea un juez quien
determine si estamos frente a un delito de acción pública o no. Esto debe ser así ya que,
como dijimos en otras partes de este trabajo, manifestarse ante las autoridades es un
derecho, que si bien en algunos casos puede desembocar en conductas delictuales, no
son las fuerzas de seguridad a quien la ley autoriza para determinarlo. Debe ser el juez
quien determine el alcance de los derechos y no las fuerzas de seguridad.(6)
Por otro lado, el Capítulo III del protocolo regula la actuación de las fuerzas de
seguridad frente a los medios de comunicación en el caso de que estos se encuentren
presentes cuando se desarrolla el corte de rutas o calles. Esta situación es regulada de la
siguiente manera:
“La participación de los medios de comunicación se organizará de modo tal

que, los periodistas, comunicadores y los miembros de sus equipos de trabajo
desarrollen su labor informativa en una zona de ubicación determinada, donde
se garantice la protección de su integridad física, y no interfieran con el
procedimiento. El material y herramientas de trabajo de los mismos no deben
ser destruidos ni confiscados por las autoridades públicas”.
En este caso, el protocolo se mete con varias situaciones muy delicadas. Dispone
que los medios de comunicación deban ubicarse en un lugar determinado por las fuerzas
de seguridad donde no entorpezcan el procedimiento. De esta manera hay tres grandes
riesgos: por un lado, esto podría generar que se oculte el reclamo que motivó la protesta;
por otro lado, tampoco existe control alguno del accionar de las fuerzas de seguridad en
el uso del poder coercitivo, la sociedad no podrá ver de qué manera actúan; y, finalmente,
siguiendo el protocolo podría cercenarse el derecho a la libertad de prensa.
Es entendible que las fuerzas fijen un perímetro de seguridad cuando previenen un
delito o lo investigan. Pero eso debe regularse dependiendo de las circunstancias del caso.
Cuando hablamos de una protesta, donde los manifestantes tienen un reclamo a las
autoridades que necesitan que se haga público, y el Estado va a usar la fuerza para
finalizar con el corte de rutas o calles, atento a los derechos en juego, es deseable que se
le permita a los medios de comunicación que tengan cercanía con lo que sucede y puedan
transmitirlo de la manera más fiel posible.
(6) Creemos que el juez debe ser el que determine cuándo protestar mediante un corte de ruta o
calle es un delito y cuándo no. Obviamente esto no quiere decir que si las fuerzas de seguridad ad-
vierten en el transcurso de la manifestación que se están cometiendo delitos como, por ejemplo,
daños a bienes ajenos, no deba actuar. Sino que cuando la conducta que puede ser calificada como
delito, también puede ser calificada como el ejercicio de un derecho, será el juez quien debe deter-
minar si estamos ante un supuesto o el otro
64
En sentido contrario al protocolo actual, la resolución 210/2011 del Ministerio de

Seguridad de la Nación, en su Anexo I, “Criterios mínimos para el desarrollo de protocolos
de actuación de los cuerpos policiales y fuerzas de seguridad federales en manifestaciones
públicas”, en su apartado 21), disponía: “Los efectivos de las instituciones de seguridad
deben respetar, proteger y garantizar la actividad periodística. Los periodistas, invocando
su sola condición, incluyendo pero no limitándose a reporteros gráficos o camarógrafos, no
podrán ser molestados, detenidos, trasladados o sufrir cualquier otra restricción de sus
derechos por el solo hecho de estar ejerciendo su profesión durante la realización de
manifestaciones públicas. Asimismo, los efectivos de las fuerzas policiales y de seguridad
deben abstenerse de realizar acciones que impidan el registro de imágenes o la obtención
de testimonios en esas circunstancias”.(7)
Luego, en el Capítulo V, el actual protocolo establece que “en la medida de las
posibilidades, se procederá a la filmación (video y audio) y fotografía de los operativos, para
el caso de ser requeridas posteriormente por la justicia, o permitan evaluar el desempeño
del personal interviniente”.
Medidas como estas deberían ser la regla para poder evaluar el desempeño de las
fuerzas de seguridad en el uso de la fuerza. Evidentemente, esta disposición busca dar
transparencia teniendo en cuenta la limitación que dispone el protocolo para la prensa.
Si bien es positiva, creemos que debería ampliarse el margen que tienen los medios de
comunicación para cubrir situaciones como las que el protocolo regula.
III - MARCO LEGAL
El derecho a expresarse libremente, a manifestarse, a peticionar, a circular

libremente, etc., o sea, todos los derechos que son tocados por las protestas que se llevan
adelante mediante el corte de rutas o calles, tiene jerarquía constitucional y convencional.
Esa circunstancia es la que, desde nuestro punto de vista, determina que el alcance y la
restricción de ellos deban ser establecidas por las leyes y los jueces, y no por las fuerzas
de seguridad.
A continuación, señalaremos la normativa fundamental que debe ser tenida en
cuenta.
El artículo 14 de la Constitución Nacional dispone: “Todos los habitantes de la
Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio:
… de peticionar a las autoridades…”.
El artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)
establece: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este
derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección … No se puede restringir el
(7) A su vez, el CELS, en la carta enviada al Ministerio de Seguridad de la Nación con considera-
ciones sobre el protocolo, dictaminó: “El texto difundido por el Ministerio afecta también el trabajo perio-
dístico ya que la policía indicará a los trabajadores de prensa dónde pueden ubicarse, de modo que ‘no interfie-
ran con el procedimiento’. Esto tiene una incidencia negativa sobre la libertad de expresión e impide el control
que el registro fotográfico y audiovisual ejerce en el trabajo policial, como se ha demostrado en el esclarecimien-
to de homicidios cometidos por la policía en protestas sociales” (http://www.cels.org.ar/common/docu-
mentos/Carta_MinSeg.pdf) [consulta 2/3/2017]
65
derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales
o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y
aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados
a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”.
Asimismo, el inciso 2) del artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (PIDCP) fija: “Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole,
sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística,
o por cualquier otro procedimiento de su elección”.
Por su parte, el artículo 15 del mismo cuerpo legal dispone: “Se reconoce el derecho
de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal derecho solo puede estar sujeto a las
restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en
interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la
salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás”.
Por su parte, el artículo 21 del PIDCP dispone: “Se reconoce el derecho de reunión
pacífica. El ejercicio de tal derecho solo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por
la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad
nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral
públicas o los derechos y libertades de los demás”.
El artículo 22 de la CADH fija: “Toda persona que se halle legalmente en el territorio
de un Estado tiene derecho a circular por el mismo…”. A su vez, el inciso 4) de ese mismo
artículo dispone: “El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1) puede asimismo
ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público”.
También es reconocido ese derecho por el PIDCP en su artículo 12: “Toda persona
que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente
por él y a escoger libremente en él su residencia”.
Por otro lado, el artículo 75, inciso 23), de la Constitución Nacional establece que
será atribución del Congreso de la Nación “legislar y promover medidas de acción positiva
que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de
los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes
sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y
las personas con discapacidad”.
A su vez, el artículo 76 del mismo cuerpo dispone: “Se prohíbe la delegación
legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de
emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación
que el Congreso establezca”.
Asimismo, el artículo 116 dispone que “corresponde a la Corte Suprema y a los
tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen
sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación”.
Como puede advertirse, los derechos en juego cuando se trata de cortes de rutas o
calles como método de protesta, ya sea que el Estado intervenga o no, lo permita o lo
impida, tienen raigambre constitucional y convencional. Esa circunstancia es la que hace
necesario que su regulación y alcance sea fijado por las leyes y los jueces, y no por las
fuerzas de seguridad.
La necesidad de terminar con cortes de rutas o calles cuando estos se realizan en
el marco de una protesta, dada la importancia de los derechos en juego, debe ser llevada
adelante por orden judicial. Así como las medidas cautelares que restringen la propiedad
66
o la libertad de las personas siempre deben ser ordenadas por un juez, creemos que no
hay razón para que cuando lo que se restringe es el derecho a peticionar, manifestarse,
circular, expresarse, etc., no deba ser de la misma manera: por orden judicial fundada.
1. El artículo 194 del Código Penal

Así como los derechos de los que manifiestan mediante el corte de rutas o calles y
los de quienes buscan circular libremente tienen su origen en nuestra Carta Magna y en
los tratados internacionales, el Código Penal argentino da a las fuerzas de seguridad la
herramienta necesaria para que realicen la criminalización secundaria.(8)
Cuando el protocolo, en su Capítulo II, describe el procedimiento que deben llevar
adelante las fuerzas de seguridad, se refiere al tipo penal que podrían violar las personas
que corten las rutas o calles: “Resuelto positiva o negativamente la negociación, el jefe del
operativo de seguridad impartirá la orden a través de altoparlantes, megáfonos o a viva
voz, que los manifestantes deben desistir de cortar las vías de circulación de tránsito,
deberán retirarse y ubicarse en zona determinada para ejercer sus derechos constitucionales,
garantizando siempre la libre circulación. Se advertirá que ante el incumplimiento de dicha
instrucción, se encontrarán incursos en el artículo 194 del Código Penal, y en su caso,
en las contravenciones previstas en cada jurisdicción”.
El artículo 194 del Código Penal dispone lo siguiente: “El que, sin crear una situación
de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los
transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de
agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres meses
a dos años”.
Esta figura fue creada por el decreto ley de facto 17567/1967, cuyo antecedente
inmediato era el artículo 251 del proyecto de 1960. Posteriormente, fue ratificada por el
(8) Según Zaffaroni, Alagia y Slokar, el sistema penal opera ejerciendo un poder punitivo represivo
en forma de criminalización primaria y secundaria. Criminalización primaria es la formalización
penal de una conducta en una ley, o sea que es un acto legislativo de prohibición bajo amenaza de
pena; más claramente, una conducta está criminalizada primariamente cuando está descripta en
una ley como delito. Es un programa abstracto, un deber ser, llevado a cabo en la legislación. Histó-
ricamente, la legislación penal pasó de unos pocos crímenes en los siglos XVIII y XIX (los llamados
delitos naturales) a un programa de amplitud formidable que no deja de aumentar por obra de la
creciente e increíble irresponsabilidad de los legisladores. Este programa nunca puede ser realizado,
o sea, no es siquiera imaginable que todos los que realicen alguna de las conductas que están
amenazadas con pena reciban realmente un castigo (que todos los que se quedan un libro prestado
sean penados por retención indebida, quienes se llevan una percha del hotel sean penados por hur-
to, que todos los jueces y secretarios que firman como presentes en las audiencias a las que no asis-
ten sean penados por falsedad ideológica, los estudiantes que fotocopian libros sean penados por
lesión a la propiedad intelectual, etc.).
Criminalización secundaria es la acción punitiva ejercida sobre personas concretas. Es el acto de
poder punitivo por el que este recae sobre una persona como autora de un delito. Es imposible
llevar a cabo toda la criminalización primaria, no solo porque se pararía la sociedad sino también
porque la capacidad de las agencias de criminalización secundaria (policía, justicia, cárceles) es infi-
nitamente inferior a lo planificado por la criminalización primaria. Por ello, como ningún burócra-
ta se suicida, sino que siempre hace lo que es más fácil, las agencias ejecutivas (policiales) ejercen
un poder selectivo sobre personas y criminalizan a quienes tienen más a mano. Cfr. Zaffaroni, E.
Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro: “Manual de derecho penal. Parte general” - 2ª ed. - Ed.
Ediar - Bs. As. - 2007 - págs. 11/12
67
Congreso Nacional mediante la ley 20509 y se mantuvo en las leyes 21338 -aunque con
una penalidad más elevada- y en la 23077 actualmente en vigencia.
La doctrina tradicional ha dicho que el bien jurídico protegido no recae sobre el
transporte en sí, sino en general sobre su regular desenvolvimiento por sus correspondientes
vías de circulación, terrestres, acuáticas o aéreas. Coincidentemente, Soler expresa que
el bien jurídico tutelado es el servicio en general, de manera que no existe delito mientras
no se haya producido una interrupción o entorpecimiento del servicio mismo.(9)
De acuerdo con esta posición doctrinaria -que si bien no es unánime, es mayoritaria
en la jurisprudencia-, la protección no apunta a la “seguridad” de los medios sino, como se
dijo, a la circulación normal de estos por las vías que correspondan. De esta manera, toda
acción que impidiere, estorbare o entorpeciere la circulación afectando el funcionamiento
de los transportes configuraría, en principio, el tipo penal analizado.(10)
Desde otro punto de vista, Zaffaroni entiende que se trata de un delito de peligro y
no de lesión al derecho de circular libremente. Si bien la figura excluye que para su
consumación exista un peligro común, no es correcto considerar que excluya la existencia
de cualquier peligro, es decir, debe existir un peligro particular y concreto para un bien
jurídico. De esta manera, no cualquier interrupción o perturbación del tráfico configura
la conducta típica, sí o sí debe existir el referido peligro.(11)
IV - POSICIONES DOCTRINARIAS
Zaffaroni sostiene que el fin de la protesta social es poner en funcionamiento las

instituciones del Estado; es decir, busca una solución a los conflictos mediante la
intervención de las autoridades. Entiende que no existen estados de derecho perfectos y,
por lo tanto, históricamente, nunca sucedió que un Estado ponga en igual medida, a
disposición de sus habitantes, todas las vías institucionales y eficaces para lograr la
efectividad de todos los derechos.(12)
Argumenta que el derecho de protesta está expresamente reconocido por la
Constitución Nacional y por los tratados internacionales universales y regionales de
derechos humanos, estando necesariamente implícito en la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religión (art. 18, Declaración Universal de Derechos Humanos), en la
libertad de opinión y expresión (art. 19) y en la libertad de reunión y asociación pacífica
(art. 20).(13)
(9) Conf. Elosu Larumbe, Alfredo A.: “Los cortes de ruta y el artículo 194 del Código Penal, una
aproximación desde la teoría del delito” - Ed. Ediar - 2011 - pág. 32 - notas 1 y 2
(10) Elosu Larumbe, Alfredo A.: “Los cortes de ruta y el artículo 194 del Código Penal, una aproxi-
mación desde la teoría del delito” - Ed. Ediar - 2011 - pág. 32 - nota 9
(11) Cfr. Zaffaroni, E. Raúl: “Derecho penal y protesta social”, en Bertoni, Eduardo (Comp.): “¿Es
legítima la criminalización de la protesta social? Derecho penal y libertad de expresión en América
Latina” - Ed. Universidad de Palermo - Bs. As. - 2010 - pág. 11
Latina” - Ed. Universidad de Palermo - Bs. As. - 2010 - págs. 2/4
68
Para él, la protesta social no es un problema penal, es un problema político. Tratar

de sacarlo de su naturaleza y darle una naturaleza artificial solo garantiza que no se
solucione nada. La única tarea que debe incumbir al Poder Judicial es contener el poder
punitivo y solo intervenir en los casos que sea estrictamente necesario.(14)
Por su parte, Gargarella entiende que el debate sobre la protesta social y su
criminalización debe darse en el derecho constitucional y no en el penal. Reconocer la
prioridad de la Constitución nos exige tomar en serio el hecho crucial de haber dotado de
rango constitucional a ciertos intereses fundamentales a los que llamamos derechos.
Tomar en serio tales derechos implica ser extremadamente cuidadosos antes de removerlos
o restringirlos. En otros términos, lo que exige es reconocer que las razones que debe
alegar el Estado contra un derecho constitucional deben tener un peso excepcional para
poder ser reconocidas como pertinentes y exitosas.(15)
Advierte que en los casos de protesta social hay un conflicto de derechos que el
juez debe resolver. La decisión para remover un derecho frente a otro derecho (advirtiendo
la preeminencia de los derechos más cercanos al nervio democrático) requiere ser
meditada y debidamente argumentada, reconociendo la primacía de la Constitución sobre
las normas civiles y penales vigentes, tomando nota del papel que juega el Estado en
la construcción de situaciones de marginación social (y reflexionar acerca de las
implementaciones de tal hecho), sopesar debidamente las dificultades que enfrentan
algunos grupos para expresar sus válidas quejas en público (y, consecuentemente, para
encontrar adecuada satisfacción de ellas), y advertir la importancia extraordinaria -en
una democracia representativa- de preservar ámbitos adecuados para la expresión de la
crítica social (tomando en cuenta las fuertes limitaciones que deben guiar las regulaciones
sobre tales ámbitos).(16)
Sostiene Gargarella que el derecho a la protesta social es “el primer derecho”, ya
que es el que permite exigir la recuperación de los demás derechos, debiéndose dar
especial protección a quienes protestan para ser tratados como iguales.
También debe dársele especial importancia al derecho a la libertad de expresión
para analizar los casos de protesta social, ya que este no es un derecho más, sino, en todo
caso, uno de los primeros y más importantes fundamentos de toda la estructura
democrática. Siendo así, se entiende que “el socavamiento de la libertad de expresión afecta
directamente el nervio principal del sistema democrático”.(17)
En una democracia representativa, la única alternativa con la que cuentan los
ciudadanos para cambiar el rumbo de las cosas es la de protestar y quejarse frente a las
autoridades. Si esto no se permite, la democracia representativa se convierte en un
sistema de gobierno elitista. De allí que una democracia, aun modesta, no solo no puede
(15) Gargarella, Roberto: “El derecho a la protesta. El primer derecho” - Ed. Ad-Hoc - Bs. As. -
2005 - pág. 76
(16) Cfr. Gargarella, Roberto: “El derecho a la protesta. El primer derecho” - Ed. Ad-Hoc - Bs. As. -
2005 - pág. 85
2005 - pág. 26
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darse el lujo de perder ciertas voces críticas, sino que más bien, y por el contrario, debe
hacer lo posible por potenciar cada una de ellas.(18)
Por otro lado, señala que hay grupos que sistemáticamente son excluidos del debate
público, lo que implica un riesgo muy serio para la calidad de la democracia, y ello en
particular cuando los excluidos forman parte de grupos con reclamos valiosos, fuertes y
urgentes. Es decir, una democracia representativa decente no puede convivir con la
exclusión sistemática de ciertas voces, y mucho menos con la marginación de voces que
tienen mensajes muy importantes para transmitir. Cuando ello ocurre, el sistema
institucional pleno comienza a viciarse, y las decisiones que se adoptan pierden -cada vez
más- imparcialidad y, por lo tanto, respetabilidad.(19)
En definitiva, lo que plantea Gargarella es que debemos empezar a reconocer que
forma parte del propio deber cívico de los excluidos el de extremar sus esfuerzos para
tornar reconocibles sus demandas y evitar que el poder político siga decidiendo de un
modo parcial, miope. Al mismo tiempo, forma parte del deber cívico de los funcionarios
públicos el reconocer estas circunstancias y extremar sus esfuerzos para resolverlas,
cualquiera sea la posición de poder que ocupen y cualquiera sea la postura teórica que
en definitiva defiendan.(20)
La libertad de expresión no requiere solo que el Estado no censure, la libertad de
expresión requiere, por ejemplo, que el Estado se involucre en el mantenimiento de lugares
públicos abiertos, y en la garantía a todos de un “derecho de acceso a los foros públicos”.
En definitiva, los derechos no pueden seguir siendo evaluados como lo son hoy, es decir,
como si fueran intereses garantizados, capaces de ser violados solo a partir del accionar
estatal. Contra dicha postura, se sostiene la idea de que los derechos pueden ser violados
(y de hecho hoy son violados) a partir de una práctica construida jurídicamente por el
Estado, y que el Estado se niega sistemáticamente a reconocer y reparar.(21)
Los conflictos que se dieron y siguen dando en nuestro país no implican solo ruidos
molestos, suciedad en las calles o desorden de tránsito. Muchas veces se generan
desmanes y daños a terceros que exceden el marco de la protesta, pero más allá de esto,
desde un punto de vista constitucional, teniendo en cuenta que lo que se manifiestan son
ideas, es obligación del poder público resguardarlas.
Opina Gargarella que en nuestro país se hace absolutamente lo contrario, ya que
se parte de la idea de que la ruta debe ser liberada, el tumulto disuelto y los manifestantes
dispersos; luego, en todo caso, se presta atención a los detalles involucrados por la
manifestación ciudadana.(22)
Quienes encuentran en la protesta social por medios no convencionales un crimen,
muchas veces se amparan en el concepto de “bien común”, algo así como un derecho a
que se defienda los valores morales de las mayorías en detrimento del de las minorías.
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En respuesta a esto, con base en la autonomía de la voluntad que defiende el

artículo 19 de nuestra Constitución Nacional, Gargarella sostiene que los derechos no
deben depender de consideraciones externas como la de “bien común”. Los derechos
deben ser concebidos como inviolables, y lo son en la medida en que se les reconoce la
capacidad de resistir embates de cualquier grupo, con independencia de su poder. Los
derechos son considerados intrínsecamente valiosos, sirven para dar protección a la
autonomía individual, permitiendo que cada individuo desarrolle libremente su plan de
vida, y ello porque se asume que cada persona tiene tanta dignidad moral como las
demás.(23)
Es fundamental en el sistema democrático que cada idea pueda ser expresada y
llegue a conocimiento del resto de los ciudadanos, para que cada decisión que tome el
Estado respecto de las libertades y derechos fundamentales sea consecuencia de un
“debate robusto” en el que tomen parte todos los individuos. Esto implica defender un
arreglo institucional donde no solo se deje de lado, por ejemplo, la censura previa, sino
que se procure asegurar que las distintas voces (demandas, quejas) presentes en la
sociedad puedan ser escuchadas.(24)
Sentado esto, es evidente que frente a un corte de ruta hay derechos básicos que
entran en conflicto: como el derecho a expresarse, el de organizarse, reunirse, reclamar y
peticionar a las autoridades constituidas, por un lado; por el otro lado, el de transitar y
comerciar libremente, el de preservar intacta la propiedad privada, el de contar con una
sociedad tranquila y ordenada. Una vez que el juez se enfrenta a este conflicto de derechos,
deberá ser muy cuidadoso en la decisión que tome, no dejando de lado en su argumentación
cada una de las posiciones que se inclinan por un derecho o por otro.
En situaciones como las que se presentan durante los cortes de ruta, las autoridades
públicas no tienen habilitado cualquier tipo de argumento, ni cualquier tipo de repuesta.
En tales situaciones, los derechos involucrados son múltiples, y muchos de ellos (por
ejemplo, los vinculados con la práctica de presentar quejas frente a las autoridades),
seguramente, resultan prioritarios frente a los -también valiosos- propósitos de preservar
el tránsito o el libre comercio interprovincial. Cuando los jueces asignan valor solo -o casi
exclusivamente- a estos últimos propósitos, comprometen a sus sentencias con un
balance de argumentos jurídicamente sesgado, y por lo tanto, difícilmente aceptable. Del
mismo modo, la respuesta penal contra los manifestantes no debería ser, necesariamente,
la primera ni la principal respuesta a la que el Estado debería apelar.
Cuando los jueces, despreocupados o apresuradamente, recurren a este tipo de
soluciones represivas, comprometen al Estado con el tipo de injusticia política que el
Estado, justamente, debería encargarse de erradicar.(25)
Por otro lado, el muy usado argumento según el cual “ningún derecho es absoluto”
encuentra respuesta desde el derecho constitucional. Cree Gargarella que este argumento
nada aporta y se convierte en una simple afirmación, que si bien es correcta, no dice nada
de la manera en que se deberá resolver el conflicto de derechos. Cuando se afirma que
determinado derecho -en este caso, el derecho a la protesta o la libertad de expresión-
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cede por razones de “bien común” o “interés general”, se presta a los abusos ya que es
una posición demasiado abierta. La vaguedad que rodea a este argumento permite que
bajo este “paraguas teórico” el juez de turno incluya su propia visión acerca de los valores
que la comunidad debería defender.(26)
Siguiendo este análisis, podemos decir que cuando un derecho entra en colisión
con otro, alguno de los derechos involucrados va a sufrir restricciones con el fin de resolver
el conflicto. Como sabemos, no todos los derechos tienen -ni merecen tener- la misma
jerarquía.
Si los derechos, en general, merecen una protección especial frente a otros tipos de
intereses generales, ciertos derechos en particular -como la libertad de expresión- merecen
una sobreprotección. En vez de ser vistos -como a veces ocurre en nuestra justicia- como
“otros derechos en juego”, deben empezar a ser vistos como los principales derechos en
juego, los últimos en recortar o desplazar en el balance de derechos e intereses que se
realice.(27)
V - CONCLUSIÓN
Sin dudas, los cortes de las vías de circulación son un problema a resolver por el
poder político. Al popularizarse esta acción como método de protesta, gran parte de la
sociedad, sobre todo en las grandes ciudades, se ve afectada.
Como dijimos, el poder político debe dar una respuesta a estas situaciones y es
importante que haya fijado un mecanismo para que las fuerzas de seguridad actúen en
esos casos.
Ahora bien, el poder político debe controlar el accionar de las fuerzas a su cargo de
modo que su actuación sea acorde a los derechos consagrados en nuestra Constitución
Nacional.
Pese a ello, entendemos que el uso de la fuerza debe ser la última respuesta estatal,
y toda acción que lleve adelante el gobierno en estos casos debe estar orientada a
satisfacer los derechos de todos los afectados, es decir, los que reclaman circular
libremente y los que protestan.
Creemos que en ningún caso se puede desentender el Estado de los motivos de la
protesta para definir los pasos a seguir por las fuerzas de seguridad. Sería saludable que
el “Protocolo de actuación de las fuerzas de seguridad del Estado en manifestaciones
públicas”, elaborado por el Ministerio de Seguridad de la Nación, atienda esos motivos y
los tenga presentes al momento de la negociación.
Por otra parte, quizá el punto que a nuestro entender más críticas merece es la
desjudicialización del conflicto generado por los cortes de rutas o calles que plantea el
protocolo.
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En ese sentido, consideramos que así como cualquier medida cautelar restrictiva
de derechos requiere la orden de un juez -por ejemplo, el típico embargo en el proceso
civil o la restricción de la libertad en el proceso penal-, también ese procedimiento debe
respetarse en los casos de cortes de las vías de circulación como método de protesta.
Dado que tienen jerarquía constitucional los derechos a circular libremente,
expresarse, manifestar ideas, reunirse, peticionar, su restricción, en caso de corresponder,
debe ser ordenada únicamente por un juez.
Por lo tanto, no se puede alegar que una conducta es la flagrante comisión de un
delito para que actúen directamente las fuerzas de seguridad, cuando esa conducta puede
significar el ejercicio de un derecho legítimo -de acuerdo con la interpretación que de los
hechos se haga-.
Más aún en los “cortes programados”, donde las autoridades conocen con
antelación que esa medida se va a llevar a cabo. Es decir, en estos supuestos hay aún
más tiempo para judicializar el caso y menos excusas para actuar sin intervención de un
juez.
Esto no quiere decir que siempre tendrá preeminencia el derecho a manifestarse
cortando las calles o rutas por sobre el de circular libremente. Simplemente que
consideramos que esa jerarquía de derechos deberá ser fijada por un juez de acuerdo con
las circunstancias del caso.
73
075-MONZON.qxp_Doctrinas 16/6/17 18:03 Página 75
la corte suprema bajo fuego:

♦
comentario al fallo “recurso de

hecho deducido por la defensa de luis
muiña en la causa ‘bignone, reynaldo
benito antonio y otro s/recurso
extraordinario’”
José María Monzón(*)

♦
I - INTRODUCCIÓN
Varios autores contemporáneos han señalado que el Poder Judicial ha aceptado

que se diga que este ha entrado en un camino de empowerment o empoderamiento, en
virtud de sus decisiones sobre los derechos básicos(1). La cuestión es que este camino no
se recorre sin generar tensiones dentro del mismo Poder Judicial, en la relación de este
con las otras ramas de gobierno y con la sociedad. Son conflictos que van más allá de lo
legal. Porque a medida que se desarrolla una política vinculada con los derechos en un
país, los jueces tienden a aumentar su intrusión en cuestiones que son competencia del
Legislativo o del Ejecutivo(2). En consecuencia, no se anda en este campo sin que se
manifiesten serios conflictos.
En este caso, podemos observar tres controversias.
La primera se contiene en una pregunta: ¿Qué se espera de un juez? O en este
caso, ¿qué se espera de un tribunal supremo? Si bien se pueden brindar las respuestas
tradicionales producto de la educación legal vigente, al profundizar en ellas se nota que
(*) Profesor de Teoría General y Filosofía del Derecho. Investigador, Instituto de Investigaciones
Jurídicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja”, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires
(1) Hirschl, Ran: “The struggle for hegemony: understanding judicial empowerment through cons-
titutionalization in culturally divided polities” - Stanford Journal of International Law - 36 - win-
ter/2000 - págs. 73-118
(2) Hirschl, Ran: “The struggle for hegemony: understanding judicial empowerment through cons-
titutionalization in culturally divided polities” - Stanford Journal of International Law - 36 - win-
ter/2000 - págs. 73-74
75
José María Monzón
son insuficientes, cuando no descontextualizadas. Porque no actúa de la misma manera

un juez bajo un régimen dictatorial que bajo una democracia. De ahí que la pregunta
debería reformularse y decir: ¿Qué se espera de un juez en una sociedad democrática?
La segunda se relaciona con la situación actual del estado de derecho. A fin de
responder a esta cuestión, conviene tener en cuenta el lugar desde donde damos la
respuesta. En el caso latinoamericano, se encuentra una situación de debilidad institucional
que se manifiesta -de acuerdo con Núñez Castellano- en que la regla general que prima
en Latinoamérica es que el ciudadano no cree en el Estado, sea porque éste no funciona
adecuadamente, o porque es prisionero de determinados intereses(3). A esto se debe
agregar el poder simbólico de determinados términos jurídicos y políticos, sin el cual no
es posible comprender los efectos que tiene una sentencia más allá del ámbito de la
administración de justicia.
Por último, la tercera surge del peso que tiene el entorno particular en la decisión
judicial. Desde esta perspectiva, la sociedad, al realizar su análisis valorativo del proceso
judicial y de la sentencia, puede dificultar la interpretación judicial, porque los jueces no
dejan de estar influidos por un medio ambiente que politiza las controversias legales o
judicializa los asuntos políticos. Pero también la sociedad puede colocar al proceso judicial
y a la sentencia en un campo de lucha ideológico, del cual los jueces solo pueden salir
apelando a otro orden normativo que se constituya como superior, y que puede ser el
internacional o el moral. Estos son los puntos sobre los cuales transitan las argumentaciones
de los ministros Rosatti y Lorenzetti. Como se observa, no solo la cuestión y la decisión
judicial bajo examen son controversiales, sino que los análisis que se hagan de los mismos
también lo son. Con estas premisas pasamos a comentar este fallo.
II - CUANDO EL TIEMPO IMPORTA
Lo primero que corresponde señalar es que la composición actual de la Corte no

tiene miembros que provengan o hayan estado vinculados al derecho penal o al derecho
internacional. Para algunos, esto es un problema, para otros no es un obstáculo para un
adecuado funcionamiento. Personalmente, adhiero a esta última posición. Los casos que
debe resolver un tribunal supremo, en nuestra época, engloban asuntos que requieren
una perspectiva que va más allá de cualquier especialidad. La constitucionalización de
los derechos fundamentales es un gran paso adelante en el desarrollo del derecho, como
lo es el surgimiento del derecho penal internacional y de la protección internacional de
los derechos humanos. Estos procesos requieren una mirada interdisciplinaria.
Empero, hay un dato que no debe ser obviado.
Este desarrollo es el producto de los graves hechos acontecidos en las dos últimas
guerras mundiales, los que han dado lugar al nacimiento de lo que podría denominarse
un derecho posholocausto. Se expone una transformación del derecho que implica
modificar el modo de examinar las normas legales, el rol de los jueces y una evolución no
prevista del derecho constitucional, del derecho internacional y del derecho penal, acorde
con los hechos vividos. En este sentido, la memoria cumple un papel fundamental en la
construcción del moderno derecho occidental.
Esto indica que el tiempo importa.
(3) Núñez Castellano, Rogelio: “América Latina al desnudo” - El País - Madrid - 7/5/2017 - pág. 5
76
La Corte Suprema bajo fuego: comentario al fallo “Recurso de hecho deducido por la defensa…
Este tema aparece de manera fuerte en dos ocasiones.

En primer lugar, cuando el tribunal dice en el considerando 5 del voto de la mayoría
que el objeto del debate “es si el cómputo de la detención y de la pena que debe cumplir el
recurrente debe realizarse de acuerdo con lo previsto en el derogado artículo 7 de la ley
24390 que reformó el artículo 24 del Código Penal y reguló de modo más favorable …
el cómputo de la prisión preventiva, o si dicha ley no es aplicable sea en virtud de que el
hecho fue cometido con anterioridad a su entrada en vigencia (BO: 22/11/1994) y el
encarcelamiento y la condena tuvieron lugar con posterioridad a que el artículo 7 fuera
derogado y sustituido por la ley 25430 (BO: 1/6/2001) o por cualquier otra razón”.
Este tiene un subtema en el considerando 6, donde el tribunal analiza los artículos
2 y 3 del Código Penal, los cuales expresan respectivamente: “Si la ley vigente al tiempo
de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo
intermedio, se aplicará siempre la más benigna”; e indica: “En el cómputo de la prisión
preventiva se observará separadamente la ley más favorable al procesado”.
En segundo lugar, aparece la cuestión del tiempo cuando se considera la ultraactividad
de la ley penal. Así, en el considerando 14 indican: “A los efectos de determinar la
procedencia de la aplicación ultraactiva del artículo 7 de la ley 24390 (...) cabe consignar
que la norma en cuestión estuvo vigente en un tiempo intermedio entre la comisión
de los hechos materia de la causa y el dictado de la sentencia condenatoria, que
Muiña estuvo detenido preventivamente desde el 1 de octubre de 2007 y que dicho
estado superó el plazo de dos años mencionado en la ley referida. Consecuentemente,
debe concluirse que el cómputo punitivo relativo a Muiña debe practicarse conforme con lo
dispuesto en el artículo 7 de la ley 24390 por ser una norma intermedia más benigna que
tuvo vigencia entre la comisión de los hechos y el dictado de la condena, de acuerdo con el
artículo 2 del Código Penal”.(4)
En principio, no parece que pueda objetarse lo dispuesto en este punto por el
tribunal en su voto mayoritario. Sin embargo, el problema aparece cuando se examina el
delito al cual se aplican estos considerandos.
Nuevamente, el tiempo pesa de manera significativa.
Esto nos lleva a hablar de un antes y de un después, ¿cuál antes y cuál después?
El antes del Holocausto y el después del Holocausto, de lo cual son frutos, en el período
inmediato, los tribunales de Núremberg y de Tokio, y en el mediato, los tribunales para la
ex Yugoslavia, Ruanda y el establecimiento de la Corte Penal Internacional.
Esto surge en el considerando 11 del ministro Rosatti, en el cual afirma que “esta
Corte no puede soslayar el dilema moral que plantea en el juzgador la aplicación de un
criterio de benignidad a condenados por delitos de lesa humanidad. Se trata de
un dilema que debe ser resuelto con la aplicación de la Constitución y las leyes”, el cual
debe correlacionarse con el considerando 15 del voto de la mayoría que dice que “las
consideraciones anteriores no pueden ser conmovidas por el hecho de que el recurrente haya
sido condenado por la comisión de delitos de lesa humanidad, pues en el texto de la ley
24390 no se hace excepción respecto de tales delitos y a todo evento es importante recordar
que esta Corte en el precedente CSJ 210/2005 (41-V)/CS1 ‘Véliz, Linda Cristina s/causa
n° 5640’ (resuelto el 15 de junio de 2010) ha decidido que las excepciones contempladas en
el art. 10 de dicha ley -exclusión de los delitos agravados en materia de estupefacientes- es
inconstitucional”.
(4) La negrita es nuestra
77
Como bien lo señala el ministro Rosatti, la Corte se halla en una situación

dilemática.
¿Cómo se resuelve esto?
Si partimos del tiempo como categoría de análisis, lo primero que aparece es que
algunos de los conceptos empleados en la sentencia, y en múltiples documentos
internacionales y fallos judiciales nacionales e internacionales, tienen su significado
después de la segunda mitad del siglo XX. Esto implica apelar a la memoria histórica y,
en particular, al debate sobre cómo justificar la creación de los tribunales de Núremberg
y de Tokio, y de las normas jurídicas que se iban a aplicar.
Al respecto, conviene recordar lo que Taylor sostuvo hace un tiempo: la guerra no
es una licencia para actuar de cualquier manera, y citando a Lieber agrega que cuando
los hombres toman las armas contra otros en una guerra pública, ellos no dejan de ser
personas morales, responsables hacia el otro y hacia Dios(5). Este criterio elaborado en el
siglo XIX se convierte en un antecedente relevante. Richard Falk nota que es importante
que los jueces se persuadan de su competencia y su responsabilidad para restringir la
ejecución de las políticas públicas, sea del Ejecutivo o del Legislativo, que excedan los
límites del derecho internacional.(6)
¿Hay en esto una apelación a una norma no jurídica y superior al sistema positivo?
Subraya Lorenzetti en el considerando 7 de su voto de la minoría que existe un
“sistema de fuentes que conforman la Constitución, los tratados de derechos humanos, las
leyes penales y procesales, de manera de llegar a una conclusión coherente, basada en
la comunicabilidad de principios entre fuentes diversas. Que una interpretación de la
legislación penal más benigna, en el marco de la aplicación de una ley derogada, es
insuficiente para dar adecuada solución a un tema de indudable relevancia institucional”.
Por eso recuerda que “este Tribunal ha señalado que no hay posibilidad de amnistía (Fallos:
328:2056), ni de indulto (Fallos: 330: 3248), ni se aplica a ellos el instituto de la prescripción
(Fallos: 327:3312), y que la persecución forma parte de los objetivos de la legislación
internacional (Fallos: 330:3248)”.
En ese sistema de fuentes, ¿hay lugar para la moral y el derecho natural?
Sobre este asunto volveremos en el último punto. Pero prosigamos con nuestro
examen. Para el ministro Lorenzetti, el antes y el después histórico tienen relevancia: los
delitos de lesa humanidad son una categoría especial de delitos que debe examinarse a la
luz del derecho posholocausto. En este punto, conviene recordar lo escrito por Nino. Este
jurista sostuvo que el primer problema en la aplicación de una justicia retroactiva es
moral(7). Y agrega que cuando se trata de resolver los problemas que plantea esta justicia,
los mismos se resuelven apelando al derecho internacional. Esto genera, a su vez, otro
problema: “¿De dónde surge la obligatoriedad del derecho internacional?”(8). Este
(5) Cit. por Taylor, Telford: “Nuremberg and Vietnam: an american tragedy” - Quadrangle Books -
Chicago - 1970 - pág. 41. Francis Lieber fue un emigrado alemán que se trasladó a Estados Unidos
donde redactó el Code for the Government of Armies in the Field en 1863, para señalar cómo de-
berían comportase los ejércitos de la Unión durante la Guerra Civil
(7) Nino, Carlos S.: “Juicio al mal absoluto” - Ed. Emecé - Buenos Aires - 1997 - pág. 9
(8) Nino, Carlos S.: “Juicio al mal absoluto” - Ed. Emecé - Buenos Aires - 1997 - pág. 13
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interrogante nos lleva a examinar cómo es el sistema actual de fuentes legales y el lugar
que ocupa el precedente judicial, punto que trataremos a continuación.
III - EL USO DEL PRECEDENTE
En un trabajo ya clásico, Vinogradoff escribió que “se ha llegado a decir con alguna
exageración que en derecho la certidumbre es más importante que la justicia”(9). Siguiendo
a este autor, destacamos que cuando se usan precedentes hay que tener en cuenta que
“es raro que dos casos sean exactamente semejantes”. Cuando un tribunal decide aplicar
un precedente tiene que demostrar que, pese a las diferencias secundarias, es posible
aplicar a un caso posterior un principio afirmado en uno anterior, advierte Vinogradoff.
Pero esto se complica cuando el juez en un tribunal colegiado opina separadamente(10).
Sin embargo, esto no impide que si existe un sistema de precedentes obligatorios se puede
lograr dotar al derecho de decisiones que manifiestan continuidad y certeza.(11)
¿Cómo es el caso argentino?
En un excelente trabajo, Trejo nos brinda unas pautas sobre este punto. En su
artículo destaca que “la doctrina del precedente establece que una opinión seguida en un
caso particular, se mueve hacia abajo en los tres órdenes judiciales y en forma ascendente,
un tribunal debe seguir los precedentes establecidos por los tribunales que se encuentran
directamente sobre él (...) Sin embargo, un tribunal puede ignorar los precedentes
establecidos por otros tribunales, siempre que carezcan de jurisdicción revisora. Por lo tanto,
un tribunal de apelaciones no está vinculado por las decisiones de sus pares y un juez de
primera instancia puede ignorar las decisiones de los tribunales de apelaciones extranjeros,
así como la de otros pares, incluso dentro de su misma jurisdicción”.(12)
En este sentido, el autor advierte que “una premisa central en el sistema de derecho
argentino es que las decisiones judiciales no son una fuente de derecho obligatoria”. Por
eso, “en teoría, al menos, a pesar de que la Corte Suprema se ha expedido en más de una
oportunidad sobre la cuestión indicando una visión clara de su resolución adecuada, el
tribunal más bajo en la jurisdicción puede decidir de manera diferente”.(13)
Volviendo a la sentencia bajo examen, la misma contiene una abundante juris-
prudencia nacional y extranjera. Esto plantea un problema, los precedentes menciona-
dos procedentes de tribunales extranjeros, ¿son aplicables a este caso?
Cuando se cita la jurisprudencia internacional relativa a los procesos y condena
de los autores de delitos de lesa humanidad, lo expuesto al tiempo de crear el Tribunal
Internacional para la ex Yugoslavia, que si bien el conflicto fue interno a ese Estado, la
comisión de expertos decidió aplicar las normas legales concernientes a los conflictos
(9) Vinogradoff, Sir Paul: “Introducción al derecho” - 2a ed. en español - Fondo de Cultura Econó-
mica - México - 1957 - pág. 127
(10) Vinogradoff, Sir Paul: “Introducción al derecho” - 2a ed. en español - Fondo de Cultura Eco-
nómica - México - 1957 - págs. 128-129
(11) Vinogradoff, Sir Paul: “Introducción al derecho” - 2a ed. en español - Fondo de Cultura Eco-
nómica - México - 1957 - págs. 128-129
(12) Trejo, Ramón E.: “Sobre el acatamiento de los precedentes judiciales por parte de los jueces” -
LL - 2017-A - Sup. Const. 2017 - 16/2/2017 - pág. 3 - cita digital AR/DOC/39/2017
(13) Trejo, Ramón E.: “Sobre el acatamiento de los precedentes judiciales por parte de los jueces” -
LL - 2017-A - Sup. Const. 2017 - 16/2/2017 - pág. 3 - cita digital AR/DOC/39/2017
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armados internacionales(14). Y como surge de los borradores de trabajo, se buscó

resguardar las garantías del debido proceso, de modo de no desnaturalizar los procesos,
ni adecuarlos a otros intereses que los jurídicos. Esta previsión es importante, en
la medida en que tiende a evitar una actitud de venganza o de vencedor, tanto en la
composición del tribunal como en su actuación.
De acuerdo con Vinogradoff, cuando un tribunal decide aplicar un precedente debe
demostrar que, pese a las diferencias secundarias, es posible aplicar a un caso posterior
un principio afirmado en uno anterior. En el fallo se cita el caso “Rei” (Fallos: 330:2434)
cuyo planteo es similar. Pero allí se decide siguiendo el dictamen del procurador, para
quien la retención y el ocultamiento de un menor de diez años integran la categoría de
delitos permanentes, por lo cual la actividad consumativa no cesa al perfeccionarse el
delito, sino que perdura en el tiempo, y continúa consumándose hasta que culmina la
situación antijurídica. Y agrega que la reforma de la ley 24410 no introduce uno de los
supuestos contemplados en el artículo 2 del Código Penal (la hipótesis de un cambio de
leyes entre el tiempo de comisión del delito y de la condena o, eventualmente, el
intermedio), sino que su aplicación debe resolverse según la regla general del artículo 3
del Código Civil (tempus regit actum) en virtud de la cual el delito, que en este caso aún se
está cometiendo, debe regirse por las normas vigentes.
Pero lo que importa subrayar en “Rei” es el voto en disidencia del entonces ministro
Zaffaroni, quien sostiene que aunque la comisión del delito se prolonga en el tiempo,
cuando una ley más gravosa entra en vigencia con posterioridad al comienzo, pero antes
del cese de la acción, existe un tramo de la conducta que no se encuentra abarcado por
la nueva ley. En caso contrario, se resolvería la cuestión planteada retrotrayendo los
efectos de la ley más gravosa. Esto sería una violación del principio contenido en el artículo
18 de la Constitución Nacional y en el artículo 2 del Código Penal de la Nación. Si lo
mencionamos es porque es la opinión que sigue el voto mayoritario en el caso “Muiña”.
La pregunta es: ¿Correspondía seguir este voto en disidencia? La respuesta no es
sencilla porque, por un lado, requiere una apelación al derecho internacional y, por el
otro, precisa recurrir a la ética.
IV - NUEVAMENTE ANTE ANTÍGONA
Lo primero que aparece -como dijimos anteriormente- es que estamos frente a un

dilema moral. Es lo que manifiesta acertadamente el ministro Rosatti. En este punto, un
tribunal puede sufrir la tentación de actuar de manera más pronunciada por las
características del o de los delitos que debe juzgar; una situación que no es nueva en la
historia ni es exclusiva de los tribunales argentinos. Esto lo lleva a Malamud Goti a
distinguir entre juicios desde afuera y juicios desde adentro. Entre los primeros se
cuentan, por ejemplo, los de Núremberg y Tokio; entre los segundos, se halla el proceso
a las juntas militares en la Argentina en 1985. Lo que los diferencia esencialmente es que
tanto los fiscales como los jueces se dirigen a públicos radicalmente diferentes, y la justicia
-entendida como autoridad que decide- y el valor de los veredictos no reflejan en su
totalidad las razones morales o jurídicas en que basaron estas decisiones(15). De esto se
(14) “The laws of war. A comprehensive collection of primary documents on international laws go-
verning armed conflicts” - Edited with an Introduction and Commentary by W. Michael Resiman
and Chris T. Antoniou - Vintage Books - New York - 1994 - pág. 387
(15) Malamud Goti, Jaime: “Crímenes de Estado” - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 2016 - pág. 43
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sigue que lo que importa es que los tribunales sean convincentes para el público al cual
se dirigen, que puedan generar confianza de que sus sentencias se ajustan a reglas y
principios correctos.(16)
Por eso, optamos por acudir a un criterio moral.
Con relación nos remitimos a un trabajo de Kelsen: “The rule against ex post facto
laws and the prosecution of the Axis war criminals”(17). En esta obra, Kelsen indica al inicio
que cuando la Constitución norteamericana se refiere a leyes ex post facto, no se entiende
a leyes penales ex post facto, porque siguiendo a Blackstone, cuando escribe sobre los
modos irrazonables de crear normas legales, en ese grupo menciona como ejemplo el de
una persona que es acusada por una conducta que al momento de realizarla no era delito,
y que luego el legislador la prescribe como tal. Por consiguiente, se espera de los
legisladores que solo elaboren normas legales a futuro, de manera que las personas
puedan estar notificadas antes de comenzar a realizar un determinado comportamiento.
Y concluye Blackstone que ese es el significado que debe atribuirse a la palabra
“prescribir”.(18)
Pero Kelsen advierte que aun cuando pueden elaborarse leyes con efecto retroactivo,
ello podría no ser ni moral ni políticamente deseable. Empero, en un sistema de
positivismo legal, una ley con efectos retroactivos podría construirse porque el principio
que lo prohíbe no es absoluto. Lo que no impide, al mismo tiempo, que ellas puedan ser
consideradas injustas, porque castigan a personas que no previeron su posible sanción.
Es decir, no existía una advertencia previa.(19)
Ahora bien, el punto es que el fallo se refiere a los delitos de lesa humanidad.
En “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, donde se discute un caso similar, dijo: “El desarrollo de la noción de crimen de
lesa humanidad se produjo en los inicios del siglo pasado. En el preámbulo del Convenio
de La Haya sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre de 1907 (Convenio núm. IV)
las potencias contratantes establecieron que ‘las poblaciones y los beligerantes permanecen
bajo la garantía y el régimen de los principios del Derecho de Gentes preconizados por los
usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las
exigencias de la conciencia pública’. Asimismo, el término ‘crímenes contra la humanidad y
la civilización’ fue usado por los gobiernos de Francia, Reino Unido y Rusia el 28 de mayo
de 1915 para denunciar la masacre de armenios en Turquía”.(20)
Sobre esta base, se puede sostener que existen comportamientos en un conflicto
que, si bien son propios de esa situación, no son ajustados a la ética. Son conductas que
-como indica Taylor- se hallan fuera de la inmunidad prescripta por las leyes de la
(16) Malamud Goti, Jaime: “Crímenes de Estado” - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 2016 - pág. 44
(17) Kelsen, Hans: “The rule against ex post facto laws and the prosecution of the axis war crimi-
nals” - The Judge Advocate Journal - vol. II - n° 3 - fall-winter 1945 - pág. 8
nals” - The Judge Advocate Journal - vol. II - n° 3 - fall-winter 1945 - pág. 8
nals” - The Judge Advocate Journal - vol. II - n° 3 - fall-winter 1945 - págs. 8-9
(20) “Almonacid Arellano y otros vs. Chile” - Corte Interamericana de Derechos Humanos -
26/9/2006 - n° 94
81
guerra(21). Y que como Lowes Dickinson nota: si la victoria depende del quebrantamiento
de las reglas, no hay ninguna restricción que pueda impedir dicho quebrantamiento.(22)
Resulta claro que dichas conductas no pueden quedar sin sanción penal. Esta es
tarea del legislador. Por eso, el ministro Rosatti expresa en el considerando 11, siguiendo
a Sagüés: “El legislador, único sujeto jurídico habilitado para hacerlo, no previó un régimen
diferenciado que excluyera la aplicación de los artículos 2 y 3 del Código Penal a los delitos
de lesa humanidad. Y lo que no hizo el legislador no lo puede hacer el juez, pues de otro
modo este se convertiría en aquel, violentándose el principio constitucional de división de
poderes e incurriéndose en una nueva causal de arbitrariedad de sentencia”. Si el legislador
no lo hizo oportunamente, y lo quiere reparar posteriormente, la solución que se busque
no mejora necesariamente el papel del juez ni se logra confianza.
¿Qué sucede si el sistema legal local no lo prevé? Es aquí donde debemos retomar
el tema del derecho natural. Según Lord Wright, el derecho internacional es progresivo.
Su crecimiento generalmente coincide con períodos de gran agitación mundial.
Esto conduce a que las ideas morales y el derecho natural impacten y se conviertan
deliberadamente en reglas de derecho por el consenso de la humanidad civilizada. En este
sentido, las dos guerras mundiales hacen que las sociedades demanden un derecho
internacional que sea reflejo de una justicia internacional. Este es el progreso del derecho
internacional.(23)
La consecuencia de este razonamiento es, por un lado, que las normas legales que
se producen para sancionar conductas que son legal y moralmente reprochables tienen
un fundamento que va más allá del sistema legal vigente, su justificación se halla en el
derecho natural, y por el otro, el tribunal que se establezca al efecto o la legislación que
se elabore no deben ser el reflejo de quien haya ganado en el conflicto o de otros intereses
que no sean los estrictamente fundados en la justicia.
Esto es lo que nos hace volver los ojos a Antígona.
En esta tragedia, Sófocles coloca en la persona de Antígona un dilema moral.(24)
Después de que sus hermanos murieron combatiendo entre sí, uno defendiendo la
ciudad y otro atacándola, Antígona decide enterrar a quien había atacado la ciudad.
Empero, Creón se lo impide, en virtud de una norma positiva creada por él. Ante esto,
ella, apelando a una ley superior a toda norma legal, decide enterrarlo, lo cual enfurece a
Creón, porque este lo había prohibido.
Es esta culminación de sus razonamientos del que carecen tanto el voto del ex
ministro Zaffaroni como el del actual ministro Rosatti, la apelación a la justicia que, como
señala Lord Wright, es lo que ha marcado el desarrollo del derecho internacional, que
(23) Cit. en Wright, Quincy: “The law of the Nuremberg trial” - The American Journal of Interna-
tional Law - vol. 41 - nº 1 - january 1947 - pág. 59
(24) De esta obra, hay diversas ediciones
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puede servir de fuente para la decisión judicial, como en el caso bajo comentario. Más
aún, en un contexto de democracia con bajo nivel de institucionalidad. Por lo cual, la
vinculación al derecho internacional y a su jurisprudencia se vuelve más urgente.
Para algunos autores, esto permite hablar de una comunidad de tribunales, lo que
requiere reconocer relaciones horizontales y verticales entre ellos, un sistema adecuado de
frenos y contrapesos, pluralismo y una autoridad persuasiva, entre otras características.(25)
V - EL JUEZ EN LA DEMOCRACIA
Barak, quien fue presidente del supremo tribunal israelí, sostiene que desde la
Segunda Guerra Mundial resulta más claro entender la naturaleza del juzgar. Todas las
corrientes legales que surgieron dan cuenta de ello, y todas ellas poseen algo de verdad.
Sin embargo, la condición humana y la realidad legal son cuestiones más complejas de lo
que cualquier corriente pudiera capturar. Por eso, propone una mirada ecléctica sobre el
rol de los jueces.(26)
Con estas premisas se dedica a analizar el rol de los jueces en la democracia, y en
particular, el de los jueces de un tribunal supremo. Sobre esto, Barak subraya que sin
una protección de los derechos humanos no puede haber una democracia ni una
justificación de ella. Esto no puede quedar ni en las manos de la Legislatura ni del
Ejecutivo, los cuales, por su naturaleza, reflejan la opinión de la mayoría.(27)
Después de estas ideas, Barak opina que el juez en una democracia no significa
que el juez deba tener una agenda política(28). Más bien, la tarea de un juez de un tribunal
supremo es doble: tender un puente entre la sociedad y el derecho, y defender la
democracia. Son trabajos simultáneos y complementarios. Pero no son exclusivos de ellos,
les corresponde también a las otras ramas de gobierno.(29)
Esto es lo que falla en la sentencia bajo consideración y lo que se espera que haga
una Corte, un acto de justicia. Seguir el voto en minoría de Zaffaroni no era obligatorio,
era un voto del cual se debía haber apartado el ministro Rosatti. La jurisprudencia
internacional y la denominada comunidad global de tribunales podían haber servido de
apoyo para saltar el obstáculo legislativo, o más bien el olvido.
Como se dice en el caso “Almonacid Arellano y otros vs. Chile” en el n° 110: “La
obligación conforme al derecho internacional de enjuiciar y, si se les declara culpables,
castigar a los perpetradores de determinados crímenes internacionales, entre los que se
cuentan los crímenes de lesa humanidad, se desprende de la obligación de garantía
consagrada en el artículo 1.1 de la Convención Americana. Esta obligación implica el deber
(25) Slaughter, Anne-Marie: “Focus: emerging fora for international litigation (Part 2). A global
community of courts” - Harvard International Law Journal - 44 - winter 2003 - pág. 192
(26) Barak, Aharon: “Foreword: a judge on judging: The role of a Supreme Court in a democracy”
- Harvard Law Review - november 2002 - pág. 21
(27) Barak, Aharon: “Foreword: a judge on judging: The role of a Supreme Court in a democracy” -
Harvard Law Review - november 2002 - pág. 21
- Harvard Law Review - november 2002 - págs. 28-29
83
de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las
estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera
tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y
sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención (...) Si el aparato
del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablezca, en cuanto
sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido
el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción”.
Aunque acentuando que ello no debería ser la regla sino la excepción, como advierte
Barak(30). Zolo nota que se trata de poner sobre el tapete la “calidad” de la justicia
practicada y de los fines de las penas.(31)
Defender la democracia y los derechos humanos son las características de las
democracias en desarrollo(32). Más aún, como ocurre en Latinoamérica, donde la
democracia tiene una baja institucionalidad. Esto se puede lograr por vía del
empoderamiento judicial, apelando a criterios éticos y de derecho natural, cuando la rama
legislativa o la ejecutiva ponen en peligro el ejercicio de los derechos humanos. Frente a
los actuales Creontes aún sigue vigente el drama de Antígona.
(31) Zolo, Danilo: “La justicia de los vencedores. De Núremberg a Bagdad” - EDHASA - Bs. As. -
2007 - pág. 165
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085-PURICELLI.qxp_Doctrinas 16/6/17 18:03 Página 85
violencia de género y derecho penal

en el siglo xxi
José L. Puricelli(*)
I - EL TIEMPO NUEVO
El mundo se ve atravesado por una nueva revolución, la tecnológica. La dinámica,

contemporaneidad y enorme trascendencia que posee en vastas zonas de la vida humana
obliga a dedicarle una mención, porque aquella revolución va dando a luz una de sus
consecuencias más potentes, la globalización. La globalización, siguiendo a Fernando
Iglesias, la definimos como la extensión de los fenómenos, procesos y sistemas sociales
por sobre y más allá de las barreras nacionales y territoriales. Por su parte, la modernidad
global se presenta como el producto de la consiguiente reorganización radical del contexto
social debido a la cual los procesos globales van adueñándose del centro del escenario
sociopolítico y económico. Su desarrollo -fenómeno típicamente posmoderno- constituye
un elemento que ha hecho posible la extraterritorialidad, la expansión de ciertos modelos
de pensamiento o acción con incidencia en gran parte del orbe.
Por varias razones se diría que el siglo XX ha sido el de las rupturas, las
dislocaciones en cadena, en todos los campos: un escape hacia adelante bajo el signo de
la desestabilización, la discontinuidad. Se ha disparado una dinámica diversa que ha roto
los lazos con un mundo que aparece como caduco, el mundo “de los antiguos baluartes”.
Es como un movimiento de desarticulación, de desregulación. El impacto es sonoro y
de proporciones. Lo fue y lo sigue siendo sobre las costumbres, la cultura, el arte, la
economía, la política.
(*) Abogado, especializado en derecho penal. Titular del Estudio Jurídico “Puricelli abogados”. Ex
funcionario de la justicia del crimen. Autor de varias publicaciones. Ex docente de grado y posgra-
do. Conferenciante invitado por universidades locales y extranjeras
85
José L. Puricelli
El modelo de las modernidades nacionales (Nación-estado) está sumando varias

líneas en su rostro. Es que la vertiginosa instalación de la globalización lo ha envejecido
en escasas décadas. La globalización es innegablemente un proceso. Ello ha permitido la
existencia de patrones culturales e ideas y propuestas que superan los límites no solo de
los países sino de los continentes, derribando los históricos muros de fronteras políticas,
geográficas y culturales. Las viejas instituciones muestran su insuficiencia frente a lo
nuevo. Necesitamos otras herramientas, no solo legales; otra forma de pensar y, obviamente,
de actuar consecuentemente.
Aunque ya ha transcurrido más de quince años, con todo el avance posterior de
las comunicaciones, el devastador y obsceno atentado contra las Torres Gemelas de Nueva
York ocurrido 11/9/2001 nos sirve para analizar la globalización. Tremenda agresión
ostentosa e indiscriminada no solo destrozó vidas y bienes sino que hirió y gravemente el
símbolo del poderío norteamericano. La capital del mundo occidental fue hondamente
lastimada en una de sus obras más fastuosas, murieron casi 3.000 personas. Pero más
allá de eso, debemos destacar que el horroroso atentado fue pensado y perpetrado para
que sea transmitido en tiempo real a millones de personas por distintos medios
audiovisuales. He aquí lo vertiginoso de la globalización de la mano de la tecnología.
Diecinueve hombres secuestraron cuatro aviones; estrellaron dos contra las Torres, otro
contra el Pentágono y un cuarto cayó en Pensilvania en confusas circunstancias. En
tiempo real vimos el segundo avión incrustándose en la torre sur del World Trade. Todo
como resultado de un plan trazado obsesivamente: reducir a la tripulación con cuchillos
indetectables; servirse del poder ofensivo no solo del avión sino también de su combustible
y, por supuesto, hacerlo por la mañana para que parte importante de occidente vea el horror
en directo por los medios. Efecto más que logrado por los perversos autores intelectuales.
“Nous sommes tous américains” fue el título del diario Le Monde del 12 de setiembre.(1)
II - ROL DE LA MUJER. EL CAMBIO
Aunque el tema es mucho más hondo, pero para evitar exceder los márgenes
propuestos para este trabajo, podemos señalar que por múltiples razones socioculturales,
biológicas y hasta religiosas en algunos casos, la mujer guardó, en toda la historia de la
humanidad, un lugar distinto del hombre en la sociedad. La superioridad en la fortaleza
física del hombre de un lado -brindando seguridad y alimento- y el rol de la procreación
y cuidado de la prole de la mujer, con atávicas similitudes con los animales en general y
los mamíferos en particular, fue un rasgo primitivo de dichas distinciones, a las que se le
fueron sumando otras, las culturales. Animada por muchas anónimas voluntades
femeninas, por la motorización globalizada de ideas que superó las fronteras geográficas
y por otras razones que superan la aspiración de estas líneas, la sociedad cambió, y lo
hizo en las últimas décadas -en mayor o menor medida- a escala mundial, al menos en
occidente.
Así, los roles reservados durante siglos a la mujer y los límites de aquellos con los
del hombre se desdibujaron. Porque el hombre acompañó el cambio y copió a la mujer en
muchas cosas y viceversa, en un devenir de liberar preconceptos. La estética física que
era patrimonio femenino, hoy es preocupación del hombre también; es más, usos y
(1) Puricelli, José L.: “La nueva ley contra el lavado de dinero de origen ilícito” - LL - Doctrina Judi-
cial - 9/11/2011 - pág. 92
86
Violencia de género y derecho penal en el siglo XXI
costumbres de la estética femenina han sido copiados por el público masculino, tanto así
que hay hombres que se depilan, usan cosméticos, etc. Todo lo cual antes era impensado.
La mujer tiene más posibilidades para liberar su potencial; estudia y se perfecciona en
todos los niveles compartiendo el mundo laboral con el hombre; muchas obtienen
remuneraciones superiores a la de estos últimos, lo cual genera replanteos en varios
campos. Muchas veces, retrasan o desestiman la posibilidad de engendrar un hijo. La
crianza de los que deciden tenerlo es compartida por ambos progenitores. Es más, en
muchos casos, por razones laborales, se invierten los papeles de común acuerdo. En
síntesis, la mujer hoy se manifiesta en todos los campos en los que antes lo hacía solo el
hombre. El concepto de jefe de familia de los años sesenta o setenta parece un film en
blanco y negro proyectado en Súper 8.
Pero lo cierto es que no se puso el mismo énfasis en el logro de la igualdad o la
preservación de los abusos. Este largo camino en pos de la igualdad real -no formal-
también se ha ido asegurando mediante el dictado de distintos fallos de la Corte; también
al poner en estudio legislativo y cada vez con mayor énfasis el tema del aborto -la laicidad
de aquellos fallos tanto como el de las leyes-; el dictado de leyes de cupo femenino en
distintos ámbitos, la creación de dependencias específicas policiales y judiciales para la
atención de la violencia intrafamiliar y muchísimas otras disposiciones.(2)
Es que todos los cambios generan resistencias de todo tipo. La conducta humana
tiende a la inercia, a la comodidad de la repetición, al hábito, mucho más en cuestiones
que acompañan al ser humano por siglos.
III - APORTES INTERNACIONALES. EL PROBLEMA “DEL OTRO”
El 24/6/2013, participé en la ciudad de Roma, en las “Jornadas sobre violencia de

género”. Fue muy interesante la ponencia del profesor Giorgio Santacroce -que se destacó
como presentador, relator y coordinador del evento-, que en uno de sus pasajes dijo: “Ma
non è un problema di leggi, come qualcuno crede. Molti pensano che nuove leggi servano ad
affrontare meglio questo massacro continuo. Ma le leggi che impediscono di uccidere, di
seviziare, di maltrattare una persona di famiglia esistono già. Il problema è un altro. Ed è
cercare di capire perché la coscienza sociale non resti turbata più di tanto da questa violenza
inaudita. Perché si continui a confinare l’aggressività maschile nel privato, legandola alla
sfera personale e alla patologia del singolo. Perché i maltrattamenti endo-familiari rappresentano
una forma di violenza che risente di un retaggio culturale che tende a minimizzarli e talora
addirittura a giustificarli, riducendo certi comportamenti lesivi a meri conflitti destinati ad
essere contenuti all’interno delle mura domestiche. Perché, in altre parole, esiste un ‘numero
oscuro’ di illeciti domestici. Come se la violenza domestica -che, guarda caso, è la prima causa
di morte nel mondo per le donne tra i 16 e i 44 anni, più degli incidenti stradali, più delle
malattie- riguardasse solo il carnefice e la sua vittima, e l’intero tessuto sociale non fosse ferito
e colpito da questa discriminazione di genere, che non tutela come sarebbe lecito aspettarsi le
donne contro la ‘famiglia violenta’. Il grande allarme è sicuramente nella coppia, visto che la
maggior parte di questi episodi di violenza viene commesso nell’ambito familiare, il più difficile
da penetrare. Bisogna ammettere, purtroppo, che la violenza sulle donne e sui minori serpeggia
all’interno di molte famiglie, nei luoghi di lavoro, dentro certe comunità chiuse ma viene
nascosta, taciuta, come cosa di cui non si vorrebbe né parlare né sentir parlare...”.
(2) Puricelli, José L.: “Violencia de género y legítima defensa” - nota a fallo - LL - Doctrina Judicial -
3/10/2012 - pág. 24
87
José L. Puricelli
“Pero no es una cuestión de derecho, como algunos creen. Muchos piensan que las
nuevas leyes sirven para abordar mejor esta masacre continua. Pero las leyes que impiden
el asesinato, la tortura, el abuso de un familiar ya existen. El problema es otro. Hay que
tratar de entender por qué la conciencia social no se preocupa de gran parte de esta violencia
sin precedentes. Por qué seguimos limitando la agresividad masculina privada, personal,
dejándola a la patología del individuo. Por qué el maltrato familiar representa una forma de
violencia que se ve afectado por un patrimonio cultural que tiende a minimizar e incluso a
veces a justificarla, al reducir ciertas conductas perjudiciales a simples conflictos
domésticos. Por qué, en otras palabras, existe una ‘cifra negra’ de ilícitos domésticos. Como
si la violencia doméstica -que, casualmente, es la principal causa de muerte en todo el
mundo para las mujeres entre 16 y 44 años, más que los accidentes de tránsito, la mayoría
de las enfermedades- sólo se refiere al verdugo y su víctima, y el tejido social general, no
fue herido y afectado por la discriminación de género, que no está protegido; sería razonable
esperar que las mujeres tengan protección contra la ‘violencia familiar’. La pareja está
definitivamente en estado de alarma, ya que la mayoría de estos incidentes de violencia se
cometen dentro de la familia, donde es más difícil penetrar. Hay que admitir, por desgracia,
que la violencia contra las mujeres y los menores sucede en muchas familias, en el trabajo,
en ciertas comunidades cerradas, pero está oculto, silencioso, como algo de lo que no se
quiere hablar ni oír hablar…”.(3)
Estimo también que la violencia de género es vivida como un asunto “del otro”, que
encierra una suerte de negación social al menos en ciertos estamentos. Hay una tendencia
a ver ciertos temas complejos o tabú como lejanos, como que no son nuestros, que son
“del otro”. Pasa con los robos, los secuestros, con los temas que nos resultan incómodos
y que preferimos ver como no acercarnos. Bertol Brecht acuñó un poema histórico
respecto de esa actitud y de la falta de compromiso. Recuerdo un parecido con vivencias
que tuve hace unos años que, estimo de algún modo, son patrimonio común. Poco antes
de los años noventa, conformábamos un equipo con el que abordamos interdisciplinariamente
los conflictos que planteaba el HIV; éramos convocados para asesorar instituciones
públicas, privadas, proyectos legislativos; también dictábamos conferencias en distintos
ámbitos. Recuerdo que el equipo lo integraban: el doctor Jorge Garzarelli -psicólogo-, la
doctora Emma Rickard -infectóloga-, la licenciada Inés Morin -antropóloga- y quien
escribe. Originalmente, todo lo vinculado al HIV era un asunto “del otro”. Llevó tiempo
tomar conciencia de que la enfermedad era un asunto de todos, no de “los grupos de
riesgo”, como se hablaba inicialmente tratando de distanciarse, estigmatizando a ciertas
personas.
IV - LA LEY 26485 DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE LAS MUJERES. PRECISIONES
La circunstancia de hacer responsable a los estados parte de las violaciones a la

Convención de Belem do Pará pone al desnudo la evidente importancia internacional de
la cuestión, tanto como el esfuerzo mancomunado que se persigue para el logro de una
igualdad real entre los géneros, desterrando toda forma de discriminación y violencia de
cualquier tipo.
(3) Prof. Giorgio Santacroce, Presidente Primero de la Corte de Casación de Roma. Presidió y mo-
deró el Convegno Sulla Violenza di Genere, Roma, 24 de junio de 2013. Se transcribe una parte
de su ponencia. Traducción José L. Puricelli
88
Así, la ley 26485, de protección integral a las mujeres, legislación que es de orden
público -art. 1-, por su artículo 3 tiene como derechos protegidos todos los reconocidos
por la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer, entre otros y en especial, los referidos a una vida sin violencia y sin
discriminaciones; a la seguridad personal; a la integridad física, psicológica y sexual
garantizando también un trato respetuoso de las mujeres que padecen violencia, evitando
toda conducta, acto u omisión que produzca revictimización.
El artículo 4 define lo que es violencia contra las mujeres como “toda conducta,
acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el
privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad,
integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su
seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus
agentes”.
A su vez, el artículo 5 establece los distintos tipos de violencia contra la mujer, entre
los cuales están la física, psicológica, sexual, simbólica, económica y patrimonial.
Establece como violencia física “la que se emplea contra el cuerpo de la mujer
produciendo dolor, daño o riesgo de producirlo y cualquier otra forma de maltrato o agresión
que afecte su integridad física”.
También define la violencia psicológica y lo hace como “la que causa daño emocional
y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que
busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante
amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación,
aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de
obediencia, sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos
excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o
cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación”.
Respecto de las formas en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra
las mujeres en los diferentes ámbitos, el artículo 6 especifica a la violencia doméstica
conceptualizándola como “aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo
familiar, independientemente del espacio físico donde esta ocurra, que dañe la dignidad, el
bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad,
comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se
entiende por grupo familiar el originado en el parentesco sea por consanguinidad o por
afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos. Incluye las
relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia”.
El artículo 16 expresamente establece que “los organismos del Estado deberán
garantizar a las mujeres, en cualquier procedimiento judicial o administrativo, además de
todos los derechos reconocidos en la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos ratificados por la Nación Argentina, la presente ley y las leyes que en
consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: ... d) A que su opinión sea
tenida en cuenta al momento de arribar a una decisión que la afecte ... i) A la amplitud
probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias
especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quiénes son sus naturales
testigos”.
89
José L. Puricelli
Va de suyo que al referirse a todos los organismos del Estado, es evidente que el
Poder Judicial está comprendido en ellos.
En igual sentido, el derecho a tener una vida libre de violencia se encuentra
regulado a nivel internacional, destacando la Convención para la Eliminación de todas
las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW); y en el ámbito regional, la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer (Convención de Belém do Pará), ambos con rango constitucional [art. 75, inc. 22),
CN].
V - FEMICIDIO. CONCEPTO. APORTES INTERNACIONALES
En rigor de verdad, el término femicidio o feminicidio no es nuevo. Lo más novedoso

es su utilización en el campo del derecho. Vamos a brindar algunas precisiones en la
inteligencia de evitar confusiones; en muchas ocasiones un nomen iuris no tiene idénticos
elementos del tipo en un país que en otro.
El profesor italiano Emanuele Corn presentó una valiosa ponencia sobre violencia
de género en el III Congreso Internacional de Jóvenes Investigadores en Ciencias Penales,
celebrado en la Universidad de Salamanca, España, entre el 17 y el 19/6/2013, en el que
participé como relator también.
Sus aportes son interesantes. Así, el nombrado sostiene que el término femicidio o
feminicidio es un neologismo castellanizado por la antropóloga mejicana Marcela Lagarde,
a partir del vocablo inglés femicide. La autora del término es la socióloga estadounidense
de origen sudafricano Diana E. H. Russell que lo utilizó para indicar el asesinato de
mujeres “por el hecho de ser mujeres”, en un artículo de 1921, aunque ella lo ocupe en
sus conferencias desde 1976.
Es justamente por el trabajo de la activista Lagarde -que fue diputada federal
mejicana entre 2003 y 2006- junto con el de otras feministas de América Central como
Julia Monárrez, Ana Carcedo y Monserrat Sagot que el neologismo encuentra difusión
masiva y se empieza a ocupar efectivamente como bandera para reivindicaciones político-
sociales.
Marcela Lagarde, más que para ofrecer una definición puntual y académica del
fenómeno, se sirvió del término “femicidio” con la idea de lograr la intervención de los
poderes públicos y la consecuente protección de la vida de las mujeres sobre todo en
Ciudad Juárez.
Lagarde sostiene que inventó el neologismo redefiniendo el término utilizado por la
feminista Carol Orlock en su libro “Femicide” de 1974, hasta hoy inédito, para llamar la
atención sobre la tremenda situación vivida por las mujeres de su tierra y en particular
por las de Ciudad Juárez. En realidad, más allá de su aporte para hacer notar la
problemática y movilizar políticamente la cuestión, no contribuyó para lograr un debate
transparente sobre lo que hay que entender con este vocablo, que nació en el ámbito
sociológico y se impuso pronto en el debate político hasta el punto de entrar en muchas
legislaciones penales de Latinoamérica.
Comparto con el profesor Corn la idea de que parte relevante de la confusión se
debe a las diferencias en la realidad social de los distintos países en los que la situación
de sujeción de la mujer al hombre se va poniendo en el centro del debate público, sumada
a la identidad de idioma de estos.
90
Los países del mundo que tienen en su legislación un tipo específico de femicidio
son todos latinoamericanos, y en todos ellos el idioma oficial es la lengua de Cervantes.
Ninguna de estas legislaciones es idéntica a la otra, sin embargo, el debate en los medios
de comunicación, como en las revistas especializadas, prescinde de las fronteras.
Existe un ejemplo si nos referimos al artículo de Mirentxu Corcoy Bidasolo
publicado en una prestigiosa revista chilena en 2013. Después de constatar aquella
“confusión” respecto de la denominación que se adopta, concluye diciendo: “Dadas las
diferentes relaciones abarcadas por la ley como integrantes de esta violencia, considero que
no es adecuado el término ‘violencia intrafamiliar’ utilizado en algunos países sudamericanos
y propuesto aquí por algunos autores”. Es que el hecho de compartir el mismo idioma con
frecuencia hace caer a autores hispanohablantes en el error de creer que comparten la
misma doctrina y legislación. Así, el equívoco de la ilustre profesora catalana no es nada
respecto de los que hacen, con sonoras palabras, muchos autores cuando critican las
posiciones expresadas sobre ciertos temas por profesionales de otro país”.(4)
VI - FEMICIDIO. LEY 26791. CONCEPTO JURÍDICO PENAL. ELEMENTOS DEL TIPO
Siguiendo a Jorge Buompadre en “Los delitos de género en la reforma penal (Ley

26791)”(5), diremos que la nueva ley introduce una serie de novedosas modificaciones al
artículo 80 del Código Penal, entre las cuales -en consonancia con una tendencia muy
marcada en América Latina- se incorpora el delito de femicidio al digesto punitivo. La
violencia de género es violencia aunque, a diferencia de otras formas de violencia que
prevé el texto penal, se nutre de diferentes y particulares componentes. De este modo, el
(4) Emanuele Corn, su ponencia “Violencia de género” en el III Congreso Internacional de Jóve-
nes Investigadores en Ciencias Penales, celebrado en la Universidad de Salamanca entre el 17 y el
19 de junio de 2013. Son sus citas: 1. Russell, D. E. H. y Caputi, J.: “Femicide: sexist terrorism
against women” en Radford, J. y Russell, D. E. H. (Eds.): “Femicide: the politics of woman killing”
- Twayne Publishers - New York - 1992, págs. 13/24, disponible en www.dianarussell.com. 3.
Corcoy Bidasolo, Mirentxu: “Problemática jurídico-penal y político-criminal de la regulación de la
violencia de género y doméstica” - Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Val-
paraíso - 2010 - XXXIV - n. 1:305; la siguiente cita es desde la página 310. 4. La referencia es para la
opción de Maza Martín, José M.: “La violencia intrafamiliar y la nueva ley de violencia de género.
Derecho y jueces” - 2003 - 23: lo que no se ajustaría a situaciones como la “análoga relación aun sin
convivencia” o a las personas que conviven sin ser familiares que encuentran referencia en la norma-
tiva española. 5 Se trata, insisto, de una pequeña falta que me permito de indicar justamente por-
que, como no muchos autores hacen, la profesora Corcoy con atención en otras partes de su traba-
jo precisa que la situación que describe es propia de España. El método de lectura y los instrumen-
tos metodológicos propios del derecho comparado tienen que ocuparse también cuando se estu-
dian soluciones adoptadas entre países fronterizos que comparten el mismo diccionario. Véase: Ca-
doppi, Alberto: “Introduzione allo studio del diritto penale comparato” - 2ª ed. - Cedam - Padova -
2004; Fornasari, Gabriele: “Conquiste e sfide della comparazione penalistica” en Dolcini, E. y Pa-
liero, C. E. (Dirs.): “Studi in onore di Giorgio Marinucci” - Giuffré - Milano - 2006 - pág. 265. 6.
Villegas Díaz, Myrna: “Homicidio de la pareja en violencia intrafamiliar. Mujeres homicidas y exen-
ción de la responsabilidad penal” - Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile - 2010 –
XXXIII - n. 2:149. La Universidad Austral de Chile, para darse cuenta de cómo son las realidades
que describen, es profundamente distinta culturalmente, geográficamente y legislativamente, a pe-
sar de compartir la misma “etiqueta” verbal
(5) Buompadre, Jorge E.: “Los delitos de género en la reforma penal (Ley 26791)” - Editorial Con-
Texto - Resistencia, Chaco - 2012
91
José L. Puricelli
femicidio reclama: un sujeto pasivo femenino, un sujeto activo masculino y un contexto

específico en el que germina la conducta criminal para doblegar y someter a la víctima.
Violencia de género es violencia contra la mujer, pero claro, no toda violencia contra la
mujer es violencia de género. Esta presupone un espacio ambiental específico de comisión
y una determinada relación entre la víctima y el agresor. Resulta difícil de imaginar esta
clase de violencia perpetrada contra el género opuesto. La violencia es de género, porque
recae sustancialmente sobre la mujer. La violencia es poder -como lo es el poder punitivo
del Estado por caso- y el poder genera sumisión, perjuicio, sufrimiento, imposición de una
voluntad, dominación y sometimiento. La violencia presupone, por lo general, relaciones
asimétricas y desiguales de poder.
En rigor, la violencia de género no es nueva. Lo que aparece como nuevo es el interés
que despierta en la sociedad posmoderna la efectiva protección de los derechos humanos
de quienes sufren el impacto de esta violencia.
Lenta pero inexorablemente, los estados van comprendiendo que lo que hoy por
hoy más preocupa es el modo de garantizar el derecho de todas las mujeres a vivir una
vida sin violencia y sin discriminaciones. El siglo XX estuvo signado por ideologías,
antagonismos, sangre y violencia de todo tipo.
La violencia de género tiene un componente subjetivo, misógino, que es el que guía
la conducta del autor: dañar, lastimar al sujeto pasivo por el hecho de ser mujer. De suerte
tal que, como lo venimos diciendo, no cualquier ejercicio de violencia contra una mujer es
violencia de género, sino solo aquella que se realiza contra una persona por el hecho de
pertenecer al género femenino que encierra un desprecio en sí, una subestimación.
Por lo tanto y como venimos diciendo, el femicidio implica la muerte de una mujer
en un contexto de género. Pero debe quedar claro que no habrá femicidio en una
manifestación de violencia de cualquier intensidad, por el solo hecho de haber sido
perpetrada contra una mujer. Serán en tal caso conductas encuadrables en las figuras
neutras de lesiones, amenazas, homicidio, etc., según el resultado causado y que están
previstas de antemano en el Código Penal.
El femicidio se caracteriza por la presencia de una víctima mujer vulnerable, que
es el elemento determinante del mayor contenido de injusto del hecho típico. Se trata,
siempre y en todos los casos, de una cuestión de género. El femicidio es un fenómeno
atemporal, global y complejo, cuyo concepto -como se tiene dicho- es útil porque indica el
carácter social y generalizado de la violencia basada en la inequidad de género. Se
caracteriza como una forma extrema de violencia contra las mujeres, consistente en dar
muerte a una mujer. Tal y como lo cita Buompadre en el trabajo que hemos mencionado(6),
por su mera condición de tal.
Entonces y dicho desde otro ángulo, el femicidio no es un homicidio, simplemente,
porque haya resultado la muerte de una persona, sino el homicidio de una mujer por su
pertenencia a un género determinado, el femenino, y porque el autor del delito siempre es
un hombre. Es una categoría jurídica distinta y con características propias que se
diferencia de los tradicionales delitos contra la vida o contra la integridad corporal.
El bien jurídico protegido en esta hipótesis es la vida misma de la mujer víctima del
delito en sentido físico-biológico, al igual que los otros tipos de homicidio. Las particulares
circunstancias del tipo lo que hacen es acuñar una figura agravada cuando se dan los
particulares elementos del tipo en cuestión.
(6) Toledo Vázquez, Patsilí: “Femicidio” - Ed. Didot - 2014 - pág. 141
92
En esta modalidad de femicidio, estamos frente a un tipo de homicidio especialmente

agravado por la condición del sujeto pasivo y por su comisión en un contexto ambiental
determinado. El femicidio es, técnicamente, un homicidio y, por lo tanto, aun cuando solo
el hombre pueda ser su autor y solo una mujer la víctima, el bien jurídico protegido sigue
siendo la vida de esta, como en cualquier homicidio. Es importante insistir que el
asesinato de cualquier mujer -en cualquier circunstancia- no implica siempre y en todo
caso femicidio, sino solo aquella muerte provocada en un ámbito situacional específico,
que es aquel en el que existe una situación de subordinación y sometimiento de la mujer
hacia el varón, basada en una relación desigual de poder.
Con relación al tipo objetivo, diremos que la acción típica es matar a una mujer
cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género. Se trata
pues de un tipo agravado de homicidio, especial, impropio, cualificado por el género del
autor, cuya perfección típica exige la concurrencia de las siguientes condiciones: a) que el
autor del homicidio sea un hombre; b) que la víctima sea una mujer; c) que el agresor
haya matado a la víctima “por ser mujer” (pertenencia al género femenino), y d) que el
asesinato se haya perpetrado en un contexto de violencia de género.
Los sujetos del delito son: sujeto activo solo puede ser un hombre, mientras que
sujeto pasivo solo puede ser una mujer. Se trata de una figura cualificada por la condición
de los sujetos.
La nueva formulación penal tiene dos aspectos que deben destacarse: por un lado,
implica una hiperprotección de la mujer, con exclusión del varón, exclusivamente en el
marco de una relación heterosexual, circunstancia que podría generar algún planteo de
inconstitucionalidad por violación del principio de igualdad establecido en el artículo 16
de la Constitución Nacional, ya que no solamente se aprecia un diferente tratamiento
punitivo en torno de los sujetos del delito (la pena es más grave cuando el sujeto pasivo
es mujer y es menos grave cuando el sujeto pasivo es hombre y resulta víctima de la
agresión de una mujer) sino también en el homicidio perpetrado en el ámbito de una
relación homosexual (hombre-hombre, mujer-mujer); y por otro lado, exhibe un marco
punitivo de gran severidad para aquellos hechos de violencia que involucran una cuestión
de género y no así en circunstancias en que no existe de por medio un contexto de tal
naturaleza.
La figura presenta un elemento normativo del tipo que es la “violencia de género”.
Es extralegal, no hay que buscarlo en el Código Penal sino en la ley 26485 de protección
integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos
en que desarrollen sus relaciones interpersonales, cuyo artículo 4 define a la violencia
contra la mujer como “toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta,
tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder,
afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial,
así como también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el
Estado o por sus agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley,
toda conducta, acción, omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a
la mujer en desventaja con respecto al varón”.
Se trata, como dijimos, de un concepto normativo, extralegal, del cual el juez no
puede apartarse. El concepto de violencia de género (o violencia contra la mujer) no puede
ser sometido a una interpretación judicial libre ni puede ser creado judicialmente; está en
la ley y solo la ley dice lo que es violencia de género. Con otras palabras, violencia de
género es lo que la ley dice que es.
93
José L. Puricelli
La reglamentación de la ley 26485 por el decreto 1011/2010 (BO: 20/7/2010), en

su artículo 4 establece lo que debe entenderse por “relación desigual de poder”, diciendo:
“Se entiende por relación desigual de poder, la que se configura por prácticas socioculturales
históricas basadas en la idea de la inferioridad de las mujeres o la superioridad de los
varones, o en conductas estereotipadas de hombres y mujeres, que limitan total o
parcialmente el reconocimiento o goce de los derechos de estas, en cualquier ámbito en que
desarrollen sus relaciones interpersonales”.
Este delito, como ocurre con otros como el homicidio culposo, por caso, por tratarse
de una infracción portadora de un elemento normativo, configura un tipo incompleto que
se convierte en un tipo normativo abierto que debe ser cerrado, integrado por el intérprete,
circunstancia que genera, por tanto, inseguridad jurídica que pone en peligro la función
de garantía del tipo, precisamente, por la remisión que debe hacer el intérprete para
completarlo, pues debe remitirse a una regla jurídica cuya denominación no coincide con
la requerida por el precepto penal.
Es que el artículo en cuestión alude a la expresión “violencia de género”, mientras
que la ley de protección integral -dispositivo al que entendemos hay que remitirse- habla
de “violencia contra la mujer”. Con otros términos, el tipo de femicidio exige que el
resultado se produzca “mediando violencia de género” -no dice “violencia contra la mujer”-
, y la palabra “género”, como sabemos, es una expresión que puede conducir a equívocos
lingüísticos, circunstancia que produce, tal y como lo hemos apuntado, un significativo
peligro a la seguridad jurídica y, consecuentemente, a la función de garantía del tipo penal;
en suma, al principio de legalidad. Por esta razón y sin que ello importe una interpretación
excesiva-extensiva del elemento normativo -lo cual también podría poner en peligro el
principio de legalidad-, estimamos, en consonancia con la opinión de Jorge Buompadre
en el trabajo que hemos citado precedentemente, que una razonable exégesis del elemento
“violencia de género” nos conduce a la conclusión de que debe ser entendido como
equivalente al concepto “violencia contra la mujer” que define la ley 26485 de protección
integral que, aunque no se trate de cláusulas gramaticalmente iguales, tienen un mismo
significado -como ya lo apuntamos-, con lo cual el tipo penal quedaría completo, integrado,
con la interpretación normativa, por remisión a la regla legal correspondiente. De este
modo, no se estaría creando una nueva figura típica sino integrando una ya existente, ni
se pondría en riesgo el principio de taxatividad penal. Por el contrario, si no apuntamos
una referencia concreta y referida al punto como la indicada, el riesgo habría de ser mucho
mayor aún, al quedar librada la integración del tipo penal a cualquier criterio que estime
el juzgador como configurador de violencia de género.
En lo que al tipo subjetivo se refiere, el delito es doloso, de dolo directo. No resultan
admisibles ni el dolo eventual ni las formas imprudentes. Consumación y tentativa. La
consumación coincide con la muerte de la mujer. Se trata de un delito de resultado
material, que admite la tentativa.
Respecto de la pena, la figura tiene prevista la pena de reclusión o prisión perpetua,
pudiendo aplicarse la medida establecida en el artículo 52 del Código Penal.
94
095-TELLAS.qxp_Doctrinas 16/6/17 18:04 Página 95
la acción penal y su extinción

Adrián R. Tellas(*)
I - EL PROCESO DE REFORMAS
1. Los antecedentes
La reforma que por ley 27147 sufrió el Código Penal en materia de ejercicio de la
acción penal, y de las causales de su extinción, no podría explicarse en todos sus detalles
si no se conoce el proceso legislativo del que fue su secuela. Y contra lo que pueda
pensarse, la modificación no nació de la necesidad de modernizar el derecho penal
sustantivo sino, por el contrario, de una imprevista aunque ineludible exigencia de dejar
morir el régimen procesal penal vigente en el orden nacional y federal (L. 23984) que,
paradójicamente, hoy continúa rigiendo.
Nos venimos refiriendo, como se comprenderá, al proceso de sanción y puesta en
marcha de un nuevo Código Procesal Penal para regir en el ámbito de la Capital Federal
respecto de delitos ordinarios y, asimismo, en materia federal en todo el país. El nuevo
código, efectivamente, se sancionó el 4/12/2014 por ley 27063, que fue promulgada el
día 9 de ese mes y año (BO: 10/12/2014), pero en su artículo 3 establecía, sin embargo,
que su entrada en vigencia ocurriría cuando una ley de implementación así lo estableciera.
Poco tiempo después llegó un paquete de reformas entre las cuales se encontraba
la ley 27150 de implementación, cuyo texto explicaba que el nuevo Código Procesal Penal
comenzaría a aplicarse el 1/3/2016, aunque solo regiría, desde ese entonces, el trámite
(*) Abogado (UBA, 1997). Profesor titular de Derecho Procesal Penal y profesor titular asociado de
Práctica Procesal Penal (Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales). Director de DerechoPe-
nalArgentino.com
95
Adrián R. Tellas
del proceso penal en el ámbito de la justicia nacional, mientras que su vigencia quedaba
indeterminada para la justicia federal, pues se supeditaba su aplicación en ese ámbito a
un cronograma progresivo cuyo establecimiento se delegaba en la Comisión Bicameral de
Monitoreo e Implementación del Nuevo Código Procesal Penal, que, como su nombre lo
indica, reunía a un conjunto de senadores y diputados avocados a la labor.
En el interregno entre el dictado de aquella ley de implementación y la fecha que se
había fijado como dies a quo para la entrada en vigencia del nuevo código procesal para
la Capital Federal hubo cambio de gobierno federal y, como muchas veces ocurre, las
opiniones cambiaron.
Este cambio de opinión al que nos referimos se materializó por medio del decreto
257/2015, publicado en el Boletín Oficial del 29/12/2015, y por su merced el Poder
Ejecutivo Nacional dejó sin efecto la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal
de la Nación aprobado por ley 27063.
Antes y después de esta decisión del Poder Ejecutivo se habló de varias posibilidades
de aplicación del nuevo ordenamiento, indistintamente en el ámbito nacional o federal, y
en progresividad que implicaba iniciar su práctica en algún punto específico de nuestro
territorio para progresivamente aplicarlo al resto. Sin embargo, nada, hasta hoy día,
modificó la última palabra del decreto 257/2015 citado. Es decir que, a la indeterminación
de la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal que había traído aparejada la
ley de implementación 27150 para la justicia federal, el decreto del Poder Ejecutivo venía
a agregar la indeterminación de la puesta en marcha del nuevo sistema también a la órbita
nacional.
2. El resto de las denominadas leyes de implementación del nuevo Código Procesal Penal
En el Boletín Oficial del 18/6/2015, donde se publicó la ya citada ley 27150, fue
donde además se incluyó el contenido del paquete de normas a las que se les adjudicó el
título de Leyes de Implementación del Código Procesal Penal. Se trató de las siguientes:
- Ley 27146 de organización y competencia de la justicia federal y nacional penal.
- Ley 27147 de modificaciones al Código Penal.
- Ley 27148 orgánica del Ministerio Público Fiscal.
- Ley 27149 orgánica del Ministerio Público de la Defensa.
- Ley 27150 implementación del Código Procesal Penal.
Como ya vimos, esta última es la que establecía cierto cronograma de implementación
del nuevo Código Procesal Penal, de suerte que también fijaba, además, el momento en el
que comenzaría a aplicarse la ley 27146 (según así lo dispone su art. 51), pero era claro que
no tendría esa misma influencia respecto de las demás leyes del paquete precedentemente
detallado. Por ejemplo, a nuestro juicio, las leyes que regulan el Ministerio Público Fiscal
y de la Defensa ya comenzaron a regir por su simple sanción, excepto para aquellas
disposiciones que dependían específicamente de la efectiva aplicación del nuevo régimen
procesal.
Pero lo más trascendente, a nuestro criterio, es quizás la inmediata vigencia de las
reformas al Código Penal, que se estableció por ley 27147, pues allí se convalidaban
no solamente las previsiones del Código Procesal Penal aprobado por ley 27063, sino
asimismo aquellos preceptos incluidos en los códigos procesales provinciales y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires que habían introducido, mucho antes que esa ley,
algunos institutos como el de la mediación penal y otros modos de disposición de la acción
96
La acción penal y su extinción
penal pública, que por supuesto no estaban contemplados en el denominado Código

Levene (L. 23984) que sigue rigiendo en el ámbito nacional y federal.
3. ¿Qué incorpora la ley 27147?

Con la reforma que es objeto de este Capítulo del Libro se sustituyeron los textos
de los artículos 59, 71, 73 y 76 del Código Penal por entonces vigente, y se derogó el artículo
75. En realidad, el texto que contenía el artículo 75 del Código Penal no desapareció, sino
que se incluyó como anteúltimo párrafo del artículo 73, y algo similar ocurrió con lo que
disponía el artículo 76, que quedó como último párrafo del nuevo artículo 73, aunque se
eliminó la inapropiada palabra “denuncia”, pues se sabe que en el régimen de las acciones
privadas no es ese el medio apropiado para iniciar el proceso. En definitiva, la redacción
de los nuevos preceptos, conforme el texto de la ley 27147, es la que dejamos transcripta
a continuación. Se advertirá que resaltamos en itálica las modificaciones pertinentes:
Art. 59 - La acción penal se extinguirá:

1) Por la muerte del imputado;
2) Por la amnistía;
3) Por la prescripción;
4) Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada;
5) Por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto
en las leyes procesales correspondientes;
6) Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo
previsto en las leyes procesales correspondientes;
7) Por el cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión
del proceso a prueba, de conformidad con lo previsto en este Código y las
leyes procesales correspondientes.
Art. 71 - Sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la acción penal
previstas en la legislación procesal, deberán iniciarse de oficio todas las
acciones penales, con excepción de las siguientes:
1) Las que dependieren de instancia privada;
2) Las acciones privadas.
Art. 73 - Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:
1) Calumnias e injurias;
2) Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157;
3) Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159;
4) Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima
fuere el cónyuge.
Asimismo, son acciones privadas las que de conformidad con lo dispuesto
por las leyes procesales correspondientes, surgen de la conversión de la
acción pública en privada o de la prosecución de la acción penal por parte de
la víctima.
La acción por calumnia e injuria, podrá ser ejercitada solo por el ofendido y
después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.
En los demás casos, se procederá únicamente por querella del agraviado o
de sus guardadores o representantes legales.
97
Adrián R. Tellas
Artículo 76: La suspensión del juicio a prueba se regirá de conformidad con

lo previsto en las leyes procesales correspondientes. Ante la falta de regula-
ción total o parcial, se aplicarán las disposiciones de este Título.
En puridad, lo que incorpora al Código Penal la ley 27147 es algo de dudosa

constitucionalidad, pues si bien el concepto que subyace es el de introducir el denominado
criterio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal pública, así como también la
posibilidad de convertir la acción penal pública en privada, lo cierto es que lo hace de
contrabando, por aquello de que incumbe al legislador de fondo tanto la regulación de las
acciones penales como su extinción(1), pues con una criticable técnica legislativa parece
(decimos “parece” porque luego explicaremos que no puede ocurrir tal cosa) supeditarse
la aplicación de la legislación sustantiva a la procesal, lo que es tanto como subordinar el
legislador nacional al local.
4. ¿Qué decía el nuevo Código Procesal Penal en esta materia?

Cuando explicamos inicialmente que la reforma introducida por la ley 27147 no
podía entenderse adecuadamente sin el conocimiento del proceso de reforma en que vio
la luz, es porque aquellas referencias (pseudodelegaciones) a la legislación procesal venían
de la mano de institutos específicamente regulados en aquel Código que se pretendía
“implementar”.
Así, por caso, el procedimiento creado por la ley 27063 incluía, en su artículo 30,
las que denominó Reglas de Disponibilidad, que facultaban al representante del Ministerio
Público Fiscal a disponer de la acción penal pública en varios casos, que con algunas
diferencias ya contemplaban algunos otros ordenamientos procesales locales. Veamos el
contenido de aquel Código Procesal Penal que nunca entró en vigencia, pues contribuirá
a desarrollar una exégesis auténtica de las reformas introducidas en el Código Penal
por la ley 27147, en la medida en que esas fueron las previsiones que tuvo en miras el
legislador nacional cuando reformó el Código Penal.
También advertiremos la importancia de analizar ese régimen legal en aparente
estado de vacatio legis cuando volvamos sobre los alcances del decreto 257/2015.
Los cuatro grandes institutos contemplados por el legislador procesal nacional y
federal para habilitar las Reglas de Disponibilidad de la acción penal pública, fueron: los
criterios de oportunidad, la conversión de la acción, la conciliación y la suspensión del
proceso a prueba. Veamos en qué consistían.
4.1. Los criterios de oportunidad

Según el artículo 31 del Código Procesal Penal aprobado por ley 27063, los
representantes del Ministerio Público Fiscal podrían prescindir total o parcialmente del
ejercicio de la acción penal pública, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron
en el hecho, en cuatro supuestos específicos.
(1) Almeyra, Miguel A. y Báez, Julio C. (Dirs.): “Tratado de Derecho Procesal Penal” - LL - Bs. As. -
2015 - T. I - pág. XI. En el mismo sentido, Terragni, Marco A.: “Código Procesal Penal vs. Código
Penal” - LL - 15/12/2014
98
El primero de ellos es el que se denomina principio de insignificancia o bagatela,

conocido ya en el ámbito teórico del derecho penal, que opera cuando el hecho objeto de
la investigación penal no afecta gravemente el interés público. Gravita aquí el principio
de lesividad o la máxima que sitúa al derecho penal como la ultima ratio del orden jurídico.
Como sostienen con acierto autores como Julio C. Báez y Guido J. Aguirre, la finalidad
de la ley penal no es sancionar la pura violación de los deberes jurídicos, sino proveer a
la seguridad jurídica; y, para ese cometido, el Estado procura otorgar protección penal a
ciertos bienes jurídicos cuando la tutela que le otorgan las otras ramas del derecho es
insuficiente o inadecuada. Si la ausencia de daño impide la conminación de pena y hasta
incluso la injerencia estatal (art. 19, CN), cuando el resultado lesivo es meramente
tangencial al núcleo del interés protegido, es razonable declarar que la lesión al bien
jurídico es insuficiente para poner en marcha las graves consecuencias de la coerción
penal cuando la entidad de la falta es desproporcionada respecto de la pena.(2)
El segundo supuesto ante el cual opera la posibilidad de que el fiscal disponga de
la acción penal pública ocurría, según el texto del código de procedimientos que venimos
estudiando, cuando la intervención de uno de los imputados se estimara de menor
relevancia y permitiera pensar en que, ante una eventual condena, la pena sería de multa,
inhabilitación o condena condicional. Como se advierte, es una de las variantes del
principio de insignificancia, al que podría denominarse de bagatela subjetiva, en razón de
que no es la entidad del hecho sino de la intervención del sujeto la que determina la
posibilidad de que, solo contra él, no se inicie o no se prosiga el ejercicio de la acción penal
pública.
El tercer supuesto habilitante del principio de oportunidad de la acción penal es el
que se denomina de pena natural, y que, según el artículo 31 del Código Procesal Penal
aprobado por ley 27063, corresponde cuando el imputado hubiera sufrido, a consecuencia
del hecho objeto de la causa, un daño físico o moral grave que tornara innecesaria y
desproporcionada la aplicación de una pena. Se trata de casos en los que la propia fuerza
del Estado, aplicada por sus preventores, ocasiona en el momento del hecho un daño de tal
magnitud en la integridad física del imputado que se juzga suficientemente proporcionada
para el caso de una eventual necesidad de castigo ante una condena penal. Otro supuesto,
ya entrando en la casuística ejemplificativa, ocurre mayormente en los delitos culposos
cuando ante la imprudencia de quien domina el suceso se autogenera un daño irreversible
en su salud o perjudica la de sus familiares. La solución de obturar o renunciar a la acción
penal quizás no sea la más apropiada en estos casos, donde nada debiera impedir el
eventual dictado de una sentencia condenatoria, aun cuando no corresponda aplicar pena
adicional alguna.
Por fin, el último caso en que opera un principio de oportunidad, según este régimen
legal, es cuando la pena que pudiera imponerse por un hecho delictivo careciera de
importancia teniendo en consideración una sanción ya impuesta por otro hecho, o a la
que deba esperarse por los restantes hechos investigados en el mismo o en otro proceso,
o a la que se impuso o se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero.
Juegan aquí razones de inocultable respeto a la economía procesal, cuando ya impuesta
una pena por el máximo con que la ley conmina la especie, cualquier otra que quede
absorbida por imposibilidad de hacer una sumatoria aritmética llevaría a un desgaste
jurisdiccional sin ningún sentido.
(2) Báez, Julio y Aguirre, Guido: “La insignificancia penal” - LL - 2006-F-370
99
Adrián R. Tellas
4.2. La conversión de la acción penal

También contemplaba la ley 27063 todo un sistema según el cual la víctima podía,
constituida como parte querellante, continuar el ejercicio de la acción penal que había
abandonado el representante del Ministerio Público Fiscal. Y, en ese caso, el trámite que
elegía continuar el querellante en solitario no se ajustaba al previsto para los delitos de
acción pública sino que, lisa y llanamente, la acción penal pública se convertía a privada,
con todo lo que eso implica respecto del procedimiento especial que así se prevé en los
ordenamientos procesales.
La víctima podía, según el régimen de la ley 27063, convertir la acción penal pública
en privada cuando el fiscal optaba por un criterio de oportunidad, o cuando éste pedía el
sobreseimiento del imputado al concluir la etapa de instrucción o, incluso, cuando el fiscal
lo autorizaba en caso de un delito dependiente de instancia privada (art. 72, CP) o de
lesiones culposas graves o gravísimas, mientras no exista un interés público gravemente
comprometido.
4.3. La conciliación
Inspirado por contexto propicio a la solución de los conflictos de naturaleza penal,
el Código creado por ley 27063 mandaba a los jueces y fiscales a dar preferencia a las
soluciones que mejor se adecuen al restablecimiento de la paz social y a la armonía entre
los protagonistas del conflicto surgido a consecuencia de un hecho punible.
Por eso, en su artículo 34, el Código que no entró en vigencia contemplaba la
posibilidad de que la víctima y el imputado pudieran realizar acuerdos conciliatorios en
los casos de delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las
personas o en los delitos culposos si no existieran lesiones gravísimas o resultado muerte.
Se preveía allí que el acuerdo se presentaría directamente ante el juez para su homologación,
en audiencia con la presencia de todas las partes.
En este caso no se disponía automáticamente de la acción pública, sino que se
suspendía hasta la acreditación de su cumplimiento, lo que entonces determinaba la
extinción de la acción penal. En caso de incumplimiento, tanto el fiscal como la víctima
podían solicitar la reapertura de la investigación.
4.4. La suspensión del proceso a prueba

Al igual que cuando la ley 27147 incluyó a la suspensión del proceso a prueba como
una de las causales de extinción de la acción penal, lo que hizo la ley 27063 al incorporar
este instituto dentro de las Reglas de Oportunidad fue reconocer una circunstancia que
ya existía en el Código Penal, aunque estaba contradictoriamente regulada. Pues mientras
que el tenor del artículo 71 del Código Penal anterior a la reforma que estamos analizando
disponía la indisponibilidad de la acción penal, esa previsión parecía haberse convertido
en un anacronismo desde que por virtud de la ley 24316 se había incluido en el Código
Penal un auténtico supuesto de disponibilidad de la acción penal como lo es el que hoy
día continúa regulado por el artículo 76 bis y concordantes.
Sin embargo, el Código Procesal Penal aprobado por ley 27063 no solo regulaba el
trámite judicial ante un pedido de suspensión de juicio a prueba, sino que incorporaba
modificaciones trascendentales respecto del modo en que se admitía el instituto en el
Código Penal. Así, por ejemplo, la ley 27063 habilitaba la vulgarmente denominada probation
en caso de delitos reprimidos con penas no privativas de la libertad.
100
II - UNA NECESARIA INTRODUCCIÓN SOBRE LA NATURALEZA SUSTANTIVA

DE LA ACCIÓN PENAL
Lo que hemos visto hasta ahora es que el legislador nacional ha optado, prácticamente,
por delegar en el legislador local tanto lo relativo a la disponibilidad como a la extinción
de la acción penal pública. Y la aparente ausencia de legislación procesal al respecto
parece convertir en letra muerta lo que se incorporó al Código Penal por reforma de la ley
27147. Para demostrar que esto último no es exactamente así, y que además se ha
regulado la cuestión con desacierto desde la óptica del derecho constitucional, es
conveniente analizar la cuestión de la naturaleza jurídica del instituto analizado.
1. La acción penal
La potestad represiva del Estado -quien por vía de principio ha monopolizado la
persecución penal- se ejercita a través de lo que legalmente se denomina acción penal. Se
trata del instituto que habilita a reclamar la actuación de los órganos jurisdiccionales, a
los efectos de la averiguación relativa a la comisión del hecho punible y su ulterior
juzgamiento.
No es otra cosa que la facultad de provocar la actuación de los tribunales y esta
función, por imperio del artículo 71 del Código Penal, se ha puesto a cargo del propio
Estado, por intermedio del representante del Ministerio Público Fiscal, sin perjuicio de la
función que los respectivos ordenamientos legales decidan otorgarle al ofendido por el
delito.
Es en puridad por mandato constitucional que el ejercicio de la acción penal por
parte del Estado está asignada al Ministerio Público Fiscal (art. 120, CN), y este organismo
debe actuar sin excitación extraña, salvo, como se verá más adelante, en los casos en que
se subordina el ejercicio de la acción a la previa denuncia o querella del agraviado, y
aquellos otros en los que se deja exclusivamente en manos del damnificado la promoción
y el impulso del pertinente proceso.
El principio general es, entonces, la promoción oficiosa de la acción penal, lo que
significa acordarle los siguientes caracteres: a) la obligatoriedad de su promoción, que
solo puede disponerse por las causales legalmente previstas, lo que supone la exclusión
de criterios de oportunidad por vía de principio, y solo por excepción se admiten las
hipótesis, naturalmente, que la propia ley penal establezca; b) su irretractabilidad, pues
la acción no puede interrumpirse, suspenderse ni hacerse cesar, salvo los casos en los
que el propio ordenamiento lo prevea, y c) su indivisibilidad, porque la acción debe
extenderse a todos los que participen en el delito, excepto cuando la ley específicamente
autorice a disponer de la acción penal respecto de alguno de los imputados.
Como lo anticipamos, a este principio general –que como se ha visto ahora admite
sus excepciones- históricamente, por respeto a lo que diera en llamarse el strepitus fori,
la legislación penal ha preferido subordinar la persecución oficial de ciertos delitos a la
previa denuncia del agraviado o de sus representantes legales. Y esto es, precisamente, lo
que prevé el artículo 72 del Código Penal, al instituir la previa instancia del ofendido en
el caso de los delitos contra la integridad sexual previstos en los artículos 119, 120 y 130
del Código Penal.
Desde otro ángulo, también se ha acudido a este arbitrio en el caso de las lesiones
leves dolosas o culposas (salvo “cuando mediaren razones de seguridad o interés público”),
supuesto con el cual el legislador ha procurado descongestionar al sistema penal.
101
Adrián R. Tellas
En realidad, el texto original del código no preveía a las lesiones leves dolosas o
culposas como delitos de instancia privada(3). El único antecedente para esa época lo
constituía el proyecto de 1891, que para esos delitos disponía el carácter privado de su
acción penal(4). Recién con la reforma de la ley 17567 el derecho positivo amplió el espectro
de delitos dependientes de instancia privada, hasta entonces limitado a los que afectaban
la honestidad (hoy integridad sexual). Esa ley de reformas estuvo vigente entre el
1/4/1968 y el 5/6/1973, y, con el dictado de la ley 21338, las lesiones leves dolosas y
culposas tuvieron idéntico régimen de acción penal entre el 16/7/1976 y el 4/9/1984.
Recién se volvió a mantener este criterio con la modificación de la ley 23487 (BO:
26/1/1987), y así rige hasta nuestros días la acción dependiente de instancia privada
para las lesiones leves dolosas y culposas.(5)
Finalmente, en el supuesto del inciso tercero del artículo 72 citado, no se ha hecho
otra cosa que responder a la convicción de que no siempre el derecho penal es la mejor
solución para atender los conflictos surgidos en el seno de la familia.(6)
Excepcionando al régimen público de la acción, el código prevé una segunda
categoría de infracciones, con relación a las cuales deja en manos de los particulares
ofendidos el ejercicio de la acción penal. Se trata de las hipótesis previstas en el artículo
73 que, en sus sucesivos incisos, prevén los delitos de calumnias e injurias, la violación
de secretos -salvo los supuestos de los arts. 154 y 157-, la concurrencia desleal (art. 159)
y el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar siendo el cónyuge la víctima (hoy
día regulado en la L. 13944).
Pero quede en claro una cosa: aun cuando se trate de delitos de acción privada, lo
que se está ejerciendo es una función pública, porque el Estado (como soberano) no
renuncia a su función de perseguir el delito y aplicar pena, sino únicamente ha
privilegiado el interés moral del perjudicado, dejando que sea este quien evalúe si con el
ejercicio de la acción penal no termina perjudicando aún más su privacidad. En tal
sentido, cabe advertir que la pretensión procesal de quien actúa como querellante no es
el reconocimiento de un derecho particular ni la obtención de una utilidad para su
beneficio, sino la concreción de la potestad conferida al Estado de imponer una pena, que
es de naturaleza esencialmente pública. Porque el Estado no abdica la potestad represiva
recibida constitucionalmente, sino que solo devuelve su ejercicio al particular damnificado.(7)
(3) “Proyecto de Código Penal para la República Argentina presentado por el Señor Diputado Dr.
Rodolfo Moreno (hijo)” - Cámara de Diputados de la Nación - Talleres Gráficos Rosso y Cía. - Bs.
As. - 1916 - pág. 102 - art. 76
(4) “Proyecto de Código Penal para la República Argentina” - redactado por los Dres. Norberto Pi-
ñero, Rodolfo Rivarola y José N. Matienzo - Taller Tipográfico de la Penitenciaría Nacional - Bs. As.
- 1898 - págs. 118 y 319 - art. 87
(5) Para conocer las razones por las que se incluyó este supuesto en el catálogo de delitos depen-
dientes de instancia privada, ver Soler, Sebastián: “Proyecto de Código Penal enviado por el Poder
Ejecutivo al Honorable Congreso de la Nación, el 10 de noviembre de 1960” - Imprenta del Con-
greso de la Nación - Bs. As. - 1961 - pág. 41
(6) Fierro, Guillermo J., en Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio R. (Dirs.): “Código Penal y normas
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial” - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 2002 - T. II -
pág. 770
(7) Oderigo, Mario A.: “Derecho Procesal Penal” - Ed. Depalma - 1973 - T. I - pág. 230; Rubianes,
Carlos J.: “La querella de acción pública” - Ed. Depalma - 1964; Gómez, Eusebio: “Tratado de De-
recho Penal” - Cía. Arg. de Editores - 1939 - T. I - págs. 668/9, y Clariá Olmedo, Jorge A.: “Tratado
de Derecho Procesal Penal” - Ed. Ediar - 1962 - T. II - pág. 331
102
Esto queda ahora más claro si se admite que con el instituto de la conversión de la
acción penal pública en privada ya no son únicamente los delitos originariamente
detallados en el artículo 73 del Código Penal los que ameritan este modo de ejercicio de la
acción penal, sino que cualquiera de los previstos en la parte especial del Código Penal o
en sus leyes complementarias puede ser objeto de persecución por el solo impulso del
querellante.
Sin embargo, el régimen privado del ejercicio de estas acciones excepciona a la
obligatoriedad, irretractabilidad e incluso a la indivisibilidad, que caracterizan como
principio el ejercicio de la acción penal pública(8), siendo precisamente la regla general
todo lo contrario: la acción privada se puede disponer, renunciar, retractar y dividir,
excepto por voluntad del damnificado que la ejerce.
Finalmente, así como el Código Penal regula el ejercicio de la acción penal, también
hace lo propio con las causales de extinción, que están enumeradas en el artículo 59, y
que producen su efecto tanto sobre la acción en curso (dentro de un proceso), como sobre
aquella que, habiendo nacido a raíz del hecho delictivo, no ha sido ejercitada aún ante el
organismo jurisdiccional correspondiente(9). Hay otra causal de extinción de la acción
penal prevista en el artículo 64 del Código Penal, que es la de oblación voluntaria de la
multa.
2. La naturaleza jurídica de la acción penal

El modo en que se reguló la acción penal en los artículos 71 y siguientes del Código
Penal de 1921 es obra de quien indudablemente debe considerarse padre de la codificación
penal argentina: Rodolfo Rivarola(10). Hasta que él intervino, al menos en materia de
derecho represivo, se consideraba un tema atinente al derecho procesal penal, quizás
porque ese criterio parecía enseñarse desde la cátedra de Carlos Tejedor en la Universidad
de Buenos Aires. Y es posiblemente por eso que hoy día se insista desde cierto sector de
la doctrina en que no se trata de materia delegada al poder central sino de aquella
reservada constitucionalmente por las provincias.(11)
(8) D’Albora, Francisco J.: “Pautas reguladoras de la persecución del delito” - JA - Doctrina. Serie
contemporánea – 1971 - pág. 467 y ss
(9) Creus, Carlos: “Derecho penal. Parte general” - Ed. Astrea - Bs. As. - 1994 - pág. 380
(10) La incorporación de un título específicamente dedicado al ejercicio de las acciones penales se
advierte por primera vez en el proyecto elaborado por Rodolfo Rivarola, Norberto Piñero y José N.
Matienzo (“Proyecto de Código Penal Para la República Argentina. Redactado en cumplimiento
del decreto de 7 de junio de 1890 y precedido de una exposición de motivos” - 2ª ed. - Taller Tipo-
gráfico de la Penitenciaría Nacional - Bs. As. - 1898 - págs. 118-120 y arts. 87 a 94). Luego aparece
de nuevo con el proyecto de 1906, en el que también intervino Rodolfo Rivarola junto con Fran-
cisco Beazley, Diego Saavedra, Cornelio Moyano Gacitúa, Norberto Piñero y José María Ramos
Mejía, que, con algunas modificaciones y nuevo impulso de Rodolfo Moreno (h.), terminó sancio-
nándose en 1921 (todos los proyectos mencionados y el trámite legislativo en el que se hicieron
también otras modificaciones se pueden consultar en “La reforma penal en el Senado” - Publica-
ción oficial - Talleres Gráficos Argentinos de L. J. Rosso y Cía. - Bs. As. - 1919 - págs. 114/115, 207 y
244 a 246)
(11) Devoto, Eleonora A.: “Mediación penal” - DJ - 2003-1-783. Un trabajo muy interesante sobre
estos aspectos es también el de Klass, Ricardo J.: “La obligatoriedad de la persecución penal” - LL -
2004-D-1479. Con motivo de la incorporación del instituto de la mediación penal en el ámbito de
la justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, es atinente la lectura del trabajo publicado por
La Rosa, Mariano R.: “El derecho a la resolución alternativa del conflicto” - LL - 2009-C-88
103
Adrián R. Tellas
Autor de la parte general del proyecto que sirvió de base al que luego presentó con
más suerte Moreno (h.), Rodolfo Rivarola estaba convencido de que correspondían al
Código Penal las reglas sobre el ejercicio de las acciones. Y no era por el énfasis con que
en su hora defendió la organización política unitaria(12), sino por lo que consideraba una
correcta interpretación del texto del artículo 67, inciso 11), de la Constitución Nacional
de 1853/1860 (luego de la reforma del año 1994, art. 75, inc. 12). Según él, la distinción
entre leyes de fondo y leyes de forma, que llevó a muchos a abroquelarse en la posición de
que las primeras correspondían a la Nación y las otras a las provincias, se derivaba del
error de adoptar como paradigma el método de enseñanza fijado por Carlos Tejedor para
su cátedra de derecho penal de la universidad nacional(13), cuando ese método había sido
pensado antes de la incorporación de la Provincia de Buenos Aires a la Confederación.
Explicaba Rivarola: “Reincorporado el Estado de Buenos Aires a la Nación Argentina, y
revisada la Constitución en 1860, continuó hablándose de leyes de forma y leyes de fondo,
y los profesores de derecho de la Facultad de Buenos Aires, y por su influencia los
tribunales, atribuyeron a la Constitución una separación de poderes legislativos que ella no
expresa ni contiene, y dijeron que las leyes de fondo son atributivas del Congreso, y las de
forma atributivas de los poderes legislativos provinciales. No hay tal división en la
Constitución, que ha reservado todos los poderes de legislación común al Congreso, y ha
dejado a las provincias la única atribución de aplicar esas leyes, o sea dictar las necesarias
para organizar la justicia y el procedimiento mediante el cual se cumpla lo dispuesto en los
códigos. Quien dude de esta conclusión vuelva a leer el artículo 67 inciso 11)”.(14)
Razón no le faltaba, no solo por lo precedentemente expuesto sino porque, como el
propio Rivarola explicaba, Dalmacio Vélez Sarsfield pareció interpretar lo mismo si se tiene
en cuenta que “en todo el Código Civil están determinadas para cada materia las acciones
correspondientes y las reglas de su ejercicio. Tiene que ser así porque en lógica jurídica, la
acción es inseparable del derecho ... No se comprende cuál sería el derecho que no estuviera
amparado por una acción ó medio de hacerlo valer en justicia”.(15)
Incluso el mismo Carlos Tejedor(16), aunque no había previsto en su Proyecto de
Código Penal un capítulo dedicado al ejercicio de la acción penal, sí establecía algunas
excepciones, por ejemplo, el caso de las injurias y calumnias(17). Y aunque se trate de una
excepción, señalaba con acierto Rivarola que no es posible sostener que la Constitución
(12) Su concepción respecto de lo que consideraba el adecuado modo de organización política de

la Argentina puede consultarse en su libro “Del régimen federativo al unitario” - Peuser - Bs. As. -
1908
(13) Puede corroborarse la estructura de exposición de la materia en: Tejedor, Carlos: “Curso de
derecho criminal” - Librería Joly - Bs. As. - 1871, que constaba de una Primera Parte: “Leyes de fon-
do” y de una Segunda Parte: “Leyes de forma”. Esta última parte comenzaba justamente con la
“Naturaleza y objeto de la acción criminal” (pág. 15)
(14) Rivarola, Rodolfo: “Derecho penal argentino. Parte general” - Ed. Hijos de Reus - Madrid -
1910 - pág. 578
1910 - pág. 578
(16) Cuyo proyecto, con algunas modificaciones, fue “Código Penal de la República por ley 1920
del 7/12/1886”
(17) “Proyecto de Código Penal para la República Argentina trabajado por encargo del gobierno
nacional por el Doctor Don Carlos Tejedor” - Parte Segunda - Imprenta del Comercio de Plata - Bs.
As. - 1867 - págs. 385 a 387
104
permita al Congreso legislar sobre excepciones pero no sobre la regla general en materia
de ejercicio de la acción penal.(18)
La exégesis que de aquella previsión constitucional efectuó Rivarola no era aislada.
El propio decreto del 19 de diciembre de 1904, firmado por el presidente Quintana y
refrendado por Joaquín V. González, con el que se encomendó lo que termina siendo el
Proyecto de 1906, contenía pautas muy concretas al respecto: “...hay necesidad evidente
de dar la mayor estabilidad y unidad posibles a las múltiples leyes que rigen en la República
sobre penalidad y su procedimiento, por las graves perturbaciones que de tal multiplicidad
resultan para la buena administración de justicia ... [L]a diferencia de formas procesales y
de garantías a que se halla sujeta la administración de justicia en las distintas provincias
... si bien se hallan contenidas en la forma de gobierno federal establecida por la Constitución,
esta misma tuvo ya en vista la necesidad de uniformar las reglas del procedimiento y las
instituciones judiciarias, en cuanto y en la medida que fuera posible, como una tendencia
hacia la ulterior unificación de todas por consenso de las mismas Provincias y del Congreso
[CN art. 67, inc. 11); art. 107]; y con esto manifestaron los autores de la Constitución, una
vez más, el alto espíritu de previsión que es la característica de sus preceptos, sin que tales
elementos parciales de centralización importasen debilitar en lo más mínimo el vínculo
federativo interprovincial, desde que, como ha ocurrido en otras naciones de federalismo
más absoluto, como en Suiza y en Alemania, se ha ido uniformando diversos ramos de la
legislación diferencial, inspirados en los mismos anhelos de progreso público y consolidación
nacional del presente decreto; siendo de notar que ya, al discutirse la cláusula 11ª del
artículo 64 de la Constitución Argentina de 1853 (art. 67 actual) se hizo presente que la
diversidad de legislación era un verdadero ‘laberinto’ que debía oponer graves obstáculos
al propósito de afianzar la justicia que la Constitución manifestaba en su preámbulo (Actas
del Cong. Gen. Const. 1853, Edic. 1898, pág. 342)”.(19)
En resumen, surge claro del texto el actual artículo 75, inciso 12), de la Constitución
Nacional, que la Nación recibió la potestad de legislar en materia penal y que las provincias
únicamente se reservaron la posibilidad de legislar respecto de la organización de sus
tribunales y en torno a la aplicación de esa ley de fondo. Mientras que el legislador
nacional regula la acción penal entendida como derecho al proceso, que radica en el poder
jurídico de acudir al juez para solicitarle que haga lugar a una pretensión punitiva, los
legisladores locales regulan la pretensión punitiva, es decir, la acción penal como
pretensión, que es en definitiva la forma en que se formula el pedido de que se haga lugar
a una sentencia condenatoria.(20)
1910 - pág. 579. En realidad, aunque no había regla alguna en la parte general del Proyecto Tejedor,
contrariamente, la parte especial reconocía subrepticiamente una regla general sobre el ejercicio de
la acción penal, cuando definía las calumnias como “la falsa imputación de un delito que tenga obligación
de acusar el Ministerio Público...”. Y no es válido pensar que el tipo penal quedaba abierto a la regula-
ción que las provincias hicieran del ejercicio de la acción penal, justamente porque el fin buscado con
la unificación de la legislación penal era impedir que las provincias legislen en esa materia
(19) “La reforma penal en el Senado” - Publicación oficial - Talleres Gráficos Argentinos de L. J.
Rosso y Cía. - Bs. As. - 1919 - págs. 173/5. Las referencias al art. 67, CN, obviamente deben trasla-
darse al actual art. 75
(20) “V., J. M.” - CN Casación Penal - Sala I - 5/5/1997
105
Adrián R. Tellas
III - LA INCÓGNITA SOBRE LA APLICACIÓN DE CIERTAS ARISTAS DEL NUEVO

RÉGIMEN DE LA ACCIÓN PENAL
Sobre la base de lo precedentemente expuesto, parece quedar claro que la ley penal,
cuando regula la acción penal y sus causales de extinción, no puede válidamente dejar
delegado al legislador local la posibilidad de que este instituto de derecho sustantivo se
aplique discordantemente según el territorio en el que rige cada código de procedimientos.
No se nos escapa que eso venía ocurriendo hasta ahora, pues en el ámbito de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o incluso en la Provincia de Buenos Aires -como
asimismo en otras legislaciones provinciales- se admitía la disponibilidad de la acción
penal cuando incluso en la misma circunscripción geográfica de Ciudad de Buenos Aires,
cuando se trataba de delitos que aún permanecían en la órbita de la justicia nacional en
lo criminal y correccional, eso no ocurría.
Y hoy día parece ocurrir algo similar si se tienen en cuenta todas las referencias a
la legislación procesal que contienen los agregados de la ley 27147 en los artículos 59, 71
y 73 del Código Penal.
No han faltado pronunciamientos de los tribunales nacionales en torno a que los
institutos de la conciliación o de la reparación integral del perjuicio, introducidos al inciso
6) del artículo 59 del Código Penal, aún no son aplicables en el ámbito nacional o federal,
por carencia de una regulación expresa en la ley de forma.
Por lo que hemos dejado expuesto en torno a la naturaleza jurídica de la acción
penal, debería quedar en claro que la aplicación de los institutos introducidos con la
reforma de la ley 27147 no puede quedar supeditada a ninguna previsión del legislador
local, sino que es de aplicación inmediata y, en su caso, dependerá de la interpretación
jurisprudencial respecto de su alcance.
1. La omisión del legislador local y el derecho penal

En la medida en que se prive a un imputado de gozar de la aplicación de uno de los
derechos a extinguir la acción penal que se prevén en el artículo 59 del Código Penal, con
el argumento de que su operatividad ha quedado supeditada a una condición legislativa
local que no existe ni está constitucionalmente permitida, se encontrará vulnerado el
principio de legalidad previsto en el artículo 18 de la Constitución Nacional.
Así lo señaló con particular acierto, y con importante compilación de antecedentes
jurisprudenciales, el doctor Adrián N. Martín en su voto en el pronunciamiento del
11/2/2016 en el marco de la causa CCC 49061/2014/TO1 del Tribunal Oral N° 5 de la
Capital Federal: “Nadie ha dudado siquiera que la disposición prevista en el art. 59.6 CP
(según ley 27147) está vigente. En tal sentido se han pronunciado todos los jueces que han
tenido que expedirse sobre estos tópicos (cfr. TOC 1 causa n° 41258/2012 -reg. 4551 de
ese tribunal-, ‘González’, resolución de fecha 30 de noviembre de 2015; TOC 7 causa n°
635/2014 -reg. 4658 de ese tribunal-, ‘Fernández’, resolución de fecha 26 de noviembre de
2015; TOC 20 causa n° 39889/2014 -reg. 4310/4667 de ese tribunal-, ‘Eiroa’, resolución
de fecha 11 de diciembre de 2015, entre otros) y también reconocidos juristas (entre ellos:
Pastor, Daniel; Diario DPI. Diario Penal, columna de opinión, publicación del 11 de
septiembre de 2015)”.
106
Y eso es así porque si bien el conjunto de leyes nacionales que aparecieron

publicadas en el Boletín Oficial del 18 de junio de 2015 fue conocido como el paquete de
normas a las que se les adjudicó el título de Leyes de Implementación del Código Procesal
Penal que se aprobó por ley 27063, pero en puridad ese título solo quedó asignado a la
ley 27150. Y, como lo señalamos precedentemente, esta última ley, en tanto establecía un
cronograma de implementación del nuevo ordenamiento procesal y fijaba además el
momento en el que comenzaría a aplicarse la ley 27146, jamás asignó legalmente una
influencia similar respecto de las demás leyes que se publicaron aquel día, entre las cuales
está la 27147, de reformas al Código Penal, que nos ocupa.
Es razonable que nadie dude sobre la inmediata vigencia de la ley de reformas al
Código Penal, pues allí se convalidan aquellos preceptos incluidos en los códigos
procesales provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que habían introducido
institutos como la mediación penal y otros modos de disposición de la acción penal
pública, que, como lo señalamos, eran de dudosa constitucionalidad hasta que entró en
vigencia la ley 27147.
Se incurre en un error cuando se cree que el instituto del inciso 6) del artículo 59
del Código Penal contiene una condición suspensiva a su vigencia cuando hace referencia
a una necesaria conformidad con lo dispuesto por las leyes procesales. Eso no puede ser
así, pues la interpretación que se impone de esa norma lleva a la conclusión, derivada de
la propia acepción de las palabras con que fue redactada la previsión legal y por las
razones de exégesis constitucional que dejamos ya indicadas, que la conformidad exigida
no significa una delegación legislativa sino que simplemente se trata de una previsión
legal vinculada con la necesidad de respetar las formas procesales (no reglas de fondo)
que estipulen las legislaciones locales para los distintos institutos alternativos al proceso
o a la pena.
No puede ser de otro modo, porque, como bien lo señala el doctor Adrián Martín en
el precedente jurisprudencial que recientemente transcribimos, “la CSJN ya ha dicho en
numerosas oportunidades que, dispuesta constitucionalmente la unidad de la legislación
civil, penal, comercial y de minería, como consecuencia de la unidad política de la República,
no es admisible que los Estados autónomos puedan destruir aquella unidad al dictar en
sus disposiciones normativa (incluyendo a las constituciones provinciales) privilegios o
exenciones al margen de la legislación general (Fallos 57:337, 147:88, 103:373, 133:161,
159:326, 303:1801, entre otros)”. Otro tanto sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en el precedente “Verbitsky” de Fallos: 328:1146, donde se lee: “…tanto en materia
procesal penal como de ejecución penal se plantea la cuestión de la competencia legislativa.
Si bien no cabe duda de que los códigos procesales son materia de legislación provincial en
función de la cláusula residual, la existencia de disposiciones procesales en el Código Penal
y la facultad del Congreso Nacional para dictar las leyes que requiera el establecimiento
del juicio por jurados, parecen indicar que el Estado Federal ejerce cierto grado de legislación
y orientación en materia procesal, con el fin de lograr un mínimo equilibrio legislativo que
garantice un estándar de igualdad ante la ley” (consid. 55 del voto de los jueces Petracchi,
Maqueda, Highton de Nolasco, Zaffaroni y Lorenzetti).
Por eso luce acertada la conclusión de Adrián Martín vinculada con que la
posibilidad de extinguir la acción por la vía de la conciliación o de la reparación integral
ya ha sido dispuesta por el Congreso Nacional en su rol de legislatura federal para todos
los habitantes y ello no puede ser suspendido, eliminado o diferido por la decisión de
ninguna legislatura sin afectar no solo el sistema federal sino también el principio de
107
Adrián R. Tellas
igualdad ante la ley (arts. 1 y 16, CN) que se genera con comparar el modo en que la acción
penal puede verse disímilmente extinguida respecto de un hecho que, incluso cometido
en la Ciudad de Buenos Aires, pueda verse beneficiado por la competencia provincial con
motivo incluso del denominado principio de ubicuidad (CSJN, “Ruiz Mira”, Fallos: 271:396)
y entonces sí gozar de los institutos que regula el código procesal local pero que ha omitido
el legislador nacional para el mismo coto geográfico.
Contrariamente a lo que se cree, siguiendo los lineamientos indicados precedentemente
respecto de la naturaleza sustantiva de la acción penal, queda claro que las provincias no
pueden legislar sobre el fondo aunque nada impediría incluso que la Nación regule el
procedimiento penal que deba aplicarse en el interior del país. Pues lo único que no puede
hacer el gobierno federal es alterar las jurisdicciones locales, es decir que debe dejar que
cada provincia aplique los códigos y haga cumplir las leyes por sus propios tribunales
según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones [art. 75,
inc. 12), CN]. Esta previsión de la Carta Magna tiene por única finalidad la de evitar que
los tribunales federales, incluida la Corte Suprema de Justicia de la Nación, revise la
interpretación que los tribunales provinciales hagan del derecho común (CSJN, Fallos:
129:223). Pero la regla es que incluso el proceso penal se puede entender delegado al
poder central; pues si las provincias no hubieran delegado la potestad de regular los
procedimientos penales a la Nación, no se explica cómo podría haber quedado en el texto
de la Constitución Nacional la obligación impuesta al gobierno central en el actual artículo
75, inciso 12), de “dictar … [las] leyes generales … que requiera el establecimiento del juicio
por jurados”.
No se nos escapa el hecho -muy común en los albores de la organización nacional-
de que las provincias de hecho ejercieron algún poder legislativo delegado(21), las previsiones
sobre ese particular solo tendrán vigencia mientras el Congreso silencie el punto(22), y en
tanto concedan a los particulares (porque en definitiva no son las provincias las dueñas
de las potestades delegadas) más derechos y consecuentemente menor intromisión estatal.
Esto es lo que subyace en el pronunciamiento por el cual la Corte Suprema de Justicia de
la Nación juzgó constitucionalmente compatibles la ley nacional 24660 y la 12256 de la
Provincia de Buenos Aires, ambas regulatorias de la ejecución de las penas, en tanto la
primera debía entenderse que solo establecía un marco mínimo, más allá del cual pueden
avanzar las provincias en sus respectivas legislaciones.(23)
En este escenario, la circunstancia de que no esté aún regulada la conciliación o la
reparación integral del perjuicio en el Código Procesal Penal de la Nación, o en el de alguna
otra provincia, no debería jugar en desmedro del derecho de los imputados, sino todo lo
contrario. Es decir que ese silencio del legislador local impone ser tomado bajo la óptica
del principio pro homine.
(21) Antes de que el Proyecto Tejedor fuera Código Penal de la Nación por ley 1920, cada provincia
había adoptado un texto diferente (en mayor medida sobre la base del propio Proyecto Tejedor).
En el caso de la Provincia de Buenos Aires, sancionó su Código Penal el 3/11/1877, dejando acla-
rado que regía “mientras no se dicte por el Congreso Nacional el Código Penal de la República” (“Código
Penal de la Provincia de Buenos Aires” - Edición Oficial - Imprenta de la Penitenciaría - Bs. As. -
1877)
(22) Confr. Clariá Olmedo, Jorge: “Tratado de derecho procesal penal” - Ed. Ediar - Bs. As. - 1968 -
T. VII - n. 1811 - págs. 306/8
(23) CSJN - Fallos: 328:1146
108
Y esto último no tiene nada que ver con que el código procesal aprobado por ley
27063 no se encuentre vigente, pues aquel digesto normativo actualmente en periodo de
vacatio legis, en puridad, no regula el instituto de la reparación integral como modo de
extinguir la acción penal, sino que solo regula la conciliación, instituto que a diferencia
de la reparación integral exige el acuerdo de partes.
Consecuentemente, no es posible vincular la vigencia del código aprobado por ley
27063 a las reformas introducidas en el artículo 59 del Código Penal, sino que, por el
contrario, debe aceptarse que estamos ante un nuevo paradigma legislativo que no
depende de la efectiva aplicación del nuevo ordenamiento de forma.
2. Tampoco puede predicarse que el nuevo Código Procesal Penal no esté vigente respecto
de la regulación de la acción penal
Ya hemos visto que la acción penal es materia del legislador de fondo, pero también
hemos visto que, tanto el legislador de fondo como el de forma optaron por regular
defectuosamente tanto la acción penal como su extinción mediante remisiones a la
legislación procesal.
En función a lo que ya también hemos dejado dicho, nada impediría que el
imputado en causa penal pueda aprovechar la regulación así dispersa, siempre y cuando
no se diga que la regulación contenida en el Código Procesal Penal aprobado por ley 27063
aún no rige porque el decreto 257/2015 derogó su entrada en vigencia.
Creemos que independientemente de la solución exegética pro homine que dejamos
expuesta en el apartado anterior, existe otra solución, siquiera temporaria, es decir hasta
que el legislador nacional se ocupe de los asuntos que las provincias le han encomendado.
Mientras tanto, como venimos diciendo, entendemos que hay una razón muy clara
por la que debe considerarse que se encuentra vigente todo aquello que hemos señalado
que regula el código procesal aprobado por ley 27063 en materia de disponibilidad de la
acción penal.
Nos referimos al hecho de que el decreto 257/2015, por el cual el Poder Ejecutivo
Nacional dejó sin efecto la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal de la
Nación aprobado por ley 27063, no implica derogar (ni podría hacerlo) el nuevo código de
procedimientos ni mucho menos la reforma introducida al Código Penal por la ley 27147.
Nótese que la exposición de motivos del decreto se ocupa de dejar en claro que la medida
obedece a la finalidad de evitar la aplicación asistemática y carente de integralidad de un
diseño institucional cuya puesta en funcionamiento no se encuentra acabadamente
planificada, lo que alienta pensar que no se desmerece la intención del legislador traducida
en la tendencia hacia un proceso acusatorio y que asegure el acceso a los modernos
institutos de resolución alternativa de los conflictos, sino que particularmente se aclara
en los considerandos del decreto: “Que el presente no implica modificación alguna
de normas de carácter penal, sino que proyecta sus efectos sobre la organización, el
funcionamiento y aspectos presupuestarios del Ministerio Público”.
Esa aclaración puede parecer innecesaria a la luz de la proscripción de legislar por
decreto de necesidad y urgencia -que no otra cosa es el decreto 257/2015- en materia
penal contenida en el inciso 3) del artículo 99 de la Constitución Nacional.
Pero si además tenemos en cuenta que, como lo hemos reseñado, el Código Procesal
Penal aprobado por ley 27063 contenía regulación específicamente delegada al poder
central por tratarse de puro derecho penal de fondo (estamos hablando de la acción penal
y su extinción), la proscripción de legislar en materia penal por medio de un decreto de
109
Adrián R. Tellas
necesidad y urgencia implica que los institutos de naturaleza penal que incluía el código
aprobado por ley 27063 se encuentran plenamente vigentes desde el 1/3/2016, fecha en
que una ley nacional en materia penal (L. 27150) fijaba una fecha que no pudo derogarse
por decreto de necesidad y urgencia.
En el contexto que indicamos, entonces, incluso la ausencia de cualquier detalle
en la regulación de los institutos de la conciliación o cualquier otro de los introducidos
por la ley 27147 deberían ser integrados con el criterio con que la Corte Suprema indicó
como la exégesis correcta de la legislación penal en el precedente “Acosta” de Fallos:
331:858, donde se señaló que no corresponde estar a la interpretación restrictiva que
pueda derivarse del sentido gramatical de las normas, sino a la adecuada conciliación de
los intereses en juego, de modo que la inteligencia que se le asigne a un precepto legal no
pueda llevar a la pérdida de un derecho(24). Más si se trata de la exégesis de una ley penal
cuyo alcance, como ocurre en este caso, conlleva la posibilidad de gozar del derecho a no
ser sometido a un juicio penal.
3. La intervención del querellante en solitario

En algunos ordenamientos procesales locales, como es el caso del que rige en la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ya se preveía la conversión de la acción pública en
privada y, en ese ámbito de competencia, verbigracia, no presenta inconvenientes la
reforma al Código Penal en tanto establece la posibilidad del epígrafe “de conformidad con
lo dispuesto por las leyes procesales correspondientes ... [en torno] de la prosecución de la
acción penal por parte de la víctima” (art. 73, segundo párr., CP, reformado por L. 27147).
Y tampoco parece existir inconveniente al respecto en el ámbito de la justicia
nacional y federal (sin perjuicio de lo que dejamos dicho respecto de la imposibilidad de
que el DNU 257/2015 haya podido derogar la entrada en vigencia de los instituto de fondo
regulados en la L. 27063), si tenemos en cuenta que de acuerdo con una medianamente
pacífica interpretación jurisprudencial, nuestro actual ordenamiento procesal penal
admite que el querellante continúe en solitario el trámite de aquellas causas en las que el
fiscal postuló el sobreseimiento o lisa y llanamente no instó la acción penal en el momento
inicial del proceso.
La situación que específicamente regula al respecto el código aprobado por ley
27063, en materia de conversión de la acción penal pública en privada, no se aparta, en
gran medida, de lo que surge, principalmente, del precedente de Fallos: 321:2021, en el
sentido de que el juicio se puede iniciar con el solo impulso del requerimiento de elevación
a juicio de la querella, y que se puede condenar con su único alegato. Recordemos, para
entender lo precedentemente expuesto, que el procedimiento por delitos de acción privada
se inicia, por acuerdo doctrinario, jurisprudencial y legislativo, directamente con la
habilitación de la etapa de juicio, y carece de etapa instructoria; regla que rige tanto para
los delitos de acción privada como para los de acción pública que se convierten por
disposición del fiscal y elección de la víctima.
Pero como venimos señalando, un criterio jurisprudencial que recepta hoy día
mayoritariamente la Cámara Federal de Casación Penal ha sido más generoso con la
interpretación de las posibilidades que el actual régimen procesal (L. 23984) acuerda a la
(24) Ledesma, Guillermo A.: “El principio pro homine y otros criterios de interpretación de la ley” -
LL - 2008-E-1034
110
víctima constituida en sujeto procesal, y puede resumirse del siguiente modo: “El
querellante se encuentra legitimado para impulsar el proceso en solitario desde el comienzo
de la causa penal, o en la etapa de juicio, sin que sea necesario, a tal efecto, el acompañamiento
del Ministerio Público Fiscal”.(25)
En esta inteligencia, puede concluirse que en tanto el artículo 73 del Código Penal
autoriza la intervención de la víctima en el ejercicio solitario de la acción penal, la ausencia
de previsión expresa en el Código Procesal Penal hoy día vigente no impide que por
aplicación de la exégesis jurisprudencial que ha quedado señalada se admita ampliamente
su derecho a partir de la entrada en vigencia de la reforma introducida por la ley 27147.
(25) “Carnevale, Helvio Esteban y Flores, Jorgelina s/recurso de casación” - CN Casación Penal -
Sala III - 17/11/2013, causa 1080/2013, Reg. 2463/14, especialmente el voto de la doctora Ana
María Figueroa, y las citas en igual sentido en “Baza, Gustavo Daniel s/ recursos de casación” - CN
Casación Penal - Sala II - 23/11/2005, causa 5926, reg. 8128, entre otros
111
Anónimo
Derecho penal y procesal penal / Anónimo ; compilado por Ricardo Antonio Parada ; José Daniel Errecaborde. - 1a ed . - Ciudad Autónoma de
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112 p. ; 26 x 19 cm.
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ROBERTO GODOY LEMOS - INDA BROWARNIK

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