ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA NECESIDAD DE LA DEPURACIÓN

DEL STATUS DE LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA

Por

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo
Universidad Carlos III de Madrid

Revistas@iustel.es

Revista General de Derecho Administrativo 36 (2014)

RESUMEN: El presente trabajo tiene por objeto analizar la necesaria reconstrucción dogmática
del régimen de la sanción administrativa. Al tal efecto, se indaga sobre las ventajas que aportaría
la asunción del carácter plenamente administrativo de la potestad sancionadora y, en particular, la
de proporcionar soporte sólido a la adecuada resolución de problemas y dificultades
fundamentales que viene padeciendo su régimen jurídico como es, desde luego, el de dispersión
del Derecho administrativo sancionador por ausencia de una idónea unificación de su régimen
general.
En este sentido, se concluye que no se trataría de la sujeción del ejercicio de todas las
manifestaciones positivas de la potestad sancionadora a un único y rígido marco legal, toda vez
que el objeto de cada política pública articulada en forma de programa administrativo que se valga
de dicha potestad imprime de suyo en dicho objeto su impronta y es necesario que así sea. Pero
precisamente esa inevitable diversidad tipológica demanda un régimen fundamental común de
ejercicio construido desde ella, disciplinándola solo en lo necesario, especialmente en función del
doble criterio de las repercusiones que la correspondiente sanción tenga en la esfera jurídica del
ciudadano afectado y de la trascendencia de la culpabilidad en la apreciación de la infracción.

PALABRAS CLAVE: Derecho penal y derecho administrativo sancionador; potestad

sancionadora; sanción administrativa.

SOME COMMENTS ON THE REFINING NEED OF THE ADMINISTRATIVE

SANCTION’S STATUS

ABSTRACT: The aim of this paper is to analyze the dogmatic necessity of the administrative
sanctioning regulation reconstruction. For that purpose, the paper examines the possible
advantages of the acceptance of the fully administrative nature of the sanctioning power, in
particular, providing sufficient support to problem-solving mechanisms that are common in its
regulation. One example is the highly dispersed character of the administrative sanctioning rules,
due to the lack of a suitable unification of its general regime.
It therefore follows that it is not the intention of this paper to subject the exercise of all
sanctioning power’s positive expressions to an only and rigid legal framework. Each public policy’s
object articulated through a specific administrative program using that power, puts its stamp on that
object, as it must be the case. But precisely that inevitable typological diversity needs a common
system created from itself, in order to train it only to the necessary extent, specially with respect to
the effect of the sanction on both, the affected citizen’s juridical sphere and the transcendence of
the guilt in the infraction’s assessment.
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KEY WORDS: Criminal law; administrative sanctioning law; sanctioning power and
administrative sanction.

I. INTRODUCCIÓN

Con entera independencia de la concepción que se tenga del Derecho administrativo,

es claro que: i) se caracteriza -y en ello radica la principal razón de su singularización
respecto de las demás ramas del Derecho- por su construcción en función de y para la
ejecución -y de la ejecución sistemática, en términos específicos y precisamente por un
sujeto diseñado a tal fin- de las normas que, por su carácter y objeto, precisan de una tal
ejecución para cumplir su cometido y, justamente por ello, la presuponen y “programan”
o, dicho de otro modo, por serle constitutiva -estructural y funcionalmente- una radical
dependencia entre normación (programación de la actuación) y ejecución (actuación
programada); de donde ii) la elección por el legislador, en el marco de la Constitución, de
la “administrativización” de una materia o sector de la realidad implica de suyo una
responsabilidad y cualificación específicas del aludido sujeto, que no es otro que el
complejo orgánico-funcional “gobierno-administración”, para la determinación de lo que
deba ser Derecho en el caso concreto.
En su evolución y estado actuales y medido por el apuntado criterio, el Derecho
administrativo español dista de poder calificarse como maduro y consistente. Pues
carece de la capacidad para asegurar, en la realización del Derecho y con verdadera
eficacia, las consecuencias que son corolario natural de la “administrativización”
legislativa de las materias por él ocupadas. Más aún -y quizás no en último término por
tal razón- en la evolución más reciente son perceptibles procesos que contribuyen a
minar su posición y función con grave deterioro de principios estructurales del Estado-
ordenamiento.
Este fenómeno es especialmente evidente, como es lógico, allí donde tiene lugar la
articulación del Derecho administrativo con otras ramas del Derecho y, en particular, la
penal (lo que tiene lugar en variadas formas, pero especialmente bajo la de impronta
jurídico-administrativa en los tipos penales y sus consecuencias) y desde luego en la
zona de contacto que resulta del empleo, frente a la transgresión del orden jurídico, de la
punición penal y la sanción administrativa. En este contexto, el maestro E. García de
Enterría, sensible desde siempre a las relaciones del Derecho administrativo con otras
disciplinas y atento permanentemente a las novedades con potencial trascendencia
sistémica, llamó oportunamente la atención, en su momento y en una de sus últimas
contribuciones doctrinales, sobre la evolución de la doctrina del Tribunal Constitucional

2
 Parejo Alfonso - Algunas reflexiones sobre la necesidad de la depuración del status de la sanción…

1
en punto a la cuestión prejudicial administrativa en el proceso penal . Si se considera -
sobre todo considerando la aludida doctrina constitucional- que la previsión legal de la
cuestión prejudicial administrativa de carácter determinante y, por tanto, devolutivo
suscita de suyo el interrogante de si es, más allá del plano procesal en que toda
operación aplicativa ha de tener lugar, expresión en realidad de una regla lógica de
orden sustantivo, resulta plenamente consecuente con el ejemplo que García de Enterría
nos ha legado hacer, con ocasión de rendir tributo a su persona y su obra, algunas
reflexiones críticas a propósito de la relación entre la pena judicial y la sanción
administrativa, cuyos términos son en la actualidad -y contra lo que en principio pueda
parecer- todo menos claros.

II. EXCURSUS SOBRE LA EVOLUCIÓN DE LA RELACIÓN DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO Y EL PENAL Y SU ESTADO ACTUAL

El problema enunciado se inscribe desde luego en el mas amplio de la relación entre

los Derechos administrativo y penal, que, sin embargo y a pesar de atravesar
actualmente una fase especialmente crítica, desborda los estrechos márgenes en los

1
La prestación de atención al Derecho sancionador fue, además, una constante en la obra de
Eduardo García de Enterría como acreditan sus estudios pioneros siguientes: “Consideraciones
jurídico-administrativas sobre las jurisdicciones punitivas especiales”, en Proceso a la jurisdicción
de delitos monetarios y a los tribunales de contrabando, Círculo de Estudios jurídicos, Madrid,
1970; “El problema jurídico de las sanciones administrativas”, en REDA, núm. 10, 1976.
La alusión que se hace en el texto es a: Eduardo García de Enterría, “La nulidad de los actos
administrativos que sean constitutivos de delito ante la doctrina del Tribunal Constitucional sobre
cuestiones prejudiciales administrativas apreciadas por los jueces penales en particular, el caso de
la prevaricación”, REDA, núm. 98, 1998, págs. 231-249.
Se trata de la doctrina del Tribunal Constitucional sucesivamente decantada en las Sentencias
30/1996, de 26 de febrero; 50/1996, de 26 de marzo; 91/1996, de 27 de mayo; 102/1996, de 11 de
junio; y 255/2000, de 30 de octubre. A tenor de esta última:
“Este Tribunal ha reconocido reiteradamente "la legitimidad desde la perspectiva constitucional
del instituto de la prejudicialidad no devolutiva" …., pero cuando el ordenamiento jurídico impone la
necesidad de deferir al conocimiento de otro orden jurisdiccional una cuestión prejudicial, máxime
cuando del conocimiento de esta cuestión por el Tribunal competente pueda derivarse la limitación
del derecho a la libertad, el apartamiento arbitrario de esta previsión legal del que resulte una
contradicción entre dos resoluciones judiciales, de forma que unos mismos hechos existan y dejen
de existir respectivamente en cada una de ellas, incurre en vulneración del derecho fundamental a
la tutela judicial efectiva, por cuanto la resolución judicial así adoptada no puede considerarse
como una resolución razonada, fundada en Derecho y no arbitraria, contenidos éstos esenciales
del derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE”.
La llamada de atención del Prof. García de Enterría fue y es de todo punto oportuna, pues obliga
a plantearse, como se apunta en el texto, si la previsión procesal de la cuestión prejudicial
administrativa de carácter determinante se mueve exclusivamente en dicho plano procesal o tiene,
por el contrario, calado sustantivo (en función de la penetración del Derecho administrativo en la
tipificación penal), sin perjuicio de no poder ponerse en tela de juicio la competencia del juez penal
para la decisión final en su sede propia. Pero ésta es una cuestión, ciertamente de gran calado,
que no procede ahora abordar aquí.

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que ha de moverse la reflexión propuesta. Sin perjuicio, pues, de dejarlo aquí de lado,
parece procedente dejar siquiera apuntados sus aspectos más sobresalientes.
2
He expuesto ya en otro lugar que las zonas de contacto e, incluso, solapamiento
entre el Derecho penal y el Derecho administrativo (comenzando por el de la seguridad y
3
el orden públicos) son tradicionales y frecuentes , propician la utilización por el legislador
de uno y otro como “reserva de implementación” respectiva para asegurar el adecuado
4
control social y se ha progresado desde luego en este terreno . Si bien hasta hace poco

2
L. Parejo Alfonso, Seguridad y policía de seguridad, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008.
3
Las relaciones indicadas no son efectivamente de hoy, existen desde el nacimiento del Derecho
administrativo y son inevitables, en tanto que ambas ramas del Derecho incluyen en su objeto:
a) La represión de acciones u omisiones y, por tanto, la tipificación de las correspondientes
conductas como ilícitos (delitos y faltas, el Derecho penal; infracciones administrativas, el Derecho
administrativo) que deben ser objeto de pena y sanción, respectivamente. Lo que ha encontrado
reflejo en la regulación conjunta por el artículo 25 de la Constitución de 1978 de las garantías
frente al ius puniendi propiamente dicho o penal y la potestad sancionadora administrativa, con la
consecuencia de importantes malentendidos en el ulterior tratamiento de esta última.
La convivencia de ambos mecanismos de retribución de ilícitos mediante pena/sanción ha dado
lugar -a partir de la CE- a su completa depuración, con el resultado, por obra fundamentalmente
del Tribunal Constitucional, de: i) la traslación, con modulaciones, de las garantías penales al
Derecho sancionador administrativo (SsTC 18/1981, de 8 de junio; 9/1982, de 10 de marzo;
83/1984, de 24 de julio; 48/1984, de 4 de abril; 87/1985, de 16 de julio; 2/1987, de 21 de enero;
42/1987, de 7 de abril; 3/1988, de 21 de enero; 19/1989, de 21 de diciembre; 61/1990, de 29 de
marzo; 76/1990, de 26 de abril; 154/1990, de 15 de octubre; 246/1991, de 19 de diciembre;
21/1993, de 18 de enero; 297/1993, de 18 de octubre;120/1996, de 8 de julio; 127/1996, de 9 de
julio; 128/1996, de 9 de julio; 169/996, de 29 de octubre; 39/1997, de 27 de febrero; 45/1997, de 11
de marzo; 83/1997, de 22 de abril; 95/1997, de 19 de mayo; 25/2002, de 11 de febrero; y 75/2002,
de 8 de abril) sobre la más que discutible base de que el poder judicial de imponer penas y la
potestad sancionadora administrativa no serían más que manifestaciones de un mismo y teórico
ius puniendi estatal; ii) el establecimiento de la preferencia de la persecución del ilícito penal sobre
la sanción de la infracción administrativa (STC 77/1983, de 3 de octubre); y iii) la prohibición de la
doble retribución penal y administrativa de unos mismos hechos -principio de ne bis in idem (SsTC
2/1981, de 30 de enero; 77/1983, de 3 de octubre; 195/1985, de 27 de noviembre; 154/1990, de 15
de octubre; y 2/2003, de 16 de febrero).
b) La prevención de la actualización de riesgos y peligros de lesión o perturbación de la
seguridad y el orden.
Aunque éste sea el objeto específico del Derecho regulador de la acción de la policía en cuanto
precisa organización administrativa, la acción judicial de orden criminal no se ha circunscrito nunca
a la retribución del ilícito ya cometido, extendiéndose igualmente a la prevención del peligro de
perturbación del orden (véase J. Leal Medina, La historia de las medidas de seguridad. De las
instituciones preventivas más remotas a los criterios científicos penales modernos, Ed.
Thomson/Aranzadi, 2006), solapándose así parcialmente con el Derecho administrativo de la
seguridad ciudadana y el orden público. El Derecho penal moderno conoce, en efecto, no solo la
peligrosidad criminal -entendida como resultado de un juicio pronóstico sobre la probabilidad de
que se produzca una acción constitutiva de ilícito penal-, sino también la peligrosidad social -
concebida como probabilidad de que se produzca una acción dañosa, con entera independencia
de que constituya o no ilícito penal-; categoría esta última que -aún juzgada imprescindible- se
considera ella misma “peligrosa” por la contradicción de principio que existe entre pena y medida
de seguridad (véase C. M. Romeo Casabona, Peligrosidad y Derecho Penal preventivo, Ed.
Bosch, Barcelona 1986, especialmente págs. 13 a 15, 17 a 19 y 20 y sgs.)
4
A partir de la CE se han clarificado los ámbitos respectivos de la policía administrativa de la
seguridad y el orden públicos y la persecución judicial del ilícito penal, sobre todo gracias a la
supresión, en esta última, de las medidas de seguridad referidas a la peligrosidad predelictual y,
por tanto, social, por efecto de la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 23/1986, de 14 febrero,
conforme a la cual son contrarias al principio de legalidad penal la imposición de medidas de

4
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tiempo el recurso al Derecho administrativo había venido siendo preferente , dando lugar
a un dilatado y notable proceso de administrativización del control social con paralelo
acantonamiento del criminal en las transgresiones de mayor trascendencia o rechazo
social (intervención mínima; ultima ratio), en los últimos tiempos esa preferencia parece
estar siendo sustituida por una de signo inverso: la criminalización de supuestos antes
tratados con técnicas jurídico-administrativas o, en otros términos, la utilización de la
pena al servicio de la efectividad de normas de comportamiento con sede en el Derecho
administrativo o, incluso, sustituyendo a éste en su función propia. El desbordado Estado
regulador actual está, pues y ante su impotencia para asegurar el control social que
promete, reconsiderando la anterior opción y, en todo caso, la jurisdicción penal está
asumiendo, en la aplicación del Derecho penal, una posición de decidido y más que
6
cuestionable activismo . No se trata de un fenómeno exclusivamente español, pero en
nuestro caso presenta perfiles propios por razón de la activación de la respuesta penal
que ha supuesto el progreso de la corrupción y no solo en el ámbito urbanístico-
7
inmobiliario . La gravedad del problema:

seguridad con anticipación a la punición de la conducta penal y la concurrencia sobre un mismo

hecho de pena y medida, ya que -siendo la medida de seguridad una condena- no es permisible
otra condena que la que recaiga sobre quien haya sido declarado culpable de la comisión de un
ilícito penal. Además, supone un quebrantamiento del principio ne bis in idem, hacer concurrir
penas y medidas de seguridad sobre tipos de hechos, igualmente definidos, y ello aunque se
pretenda salvar la validez de la concurrencia de penas y medidas de seguridad diciendo que en un
caso se sanciona la “culpabilidad” y en el otro la “peligrosidad”; en el mismo sentido, STC 21/1987,
de 19 febrero). En la actualidad persiste, sin embargo, la zona de fricción que representa la
peligrosidad postdelictual (véase, J. M. Maza Martín, La necesaria reforma del Código Penal en
materia de medidas de seguridad, en volumen colectivo, serie Cuadernos de Derecho Judicial,
Escuela Judicial del Consejo General del Poder Judicial, 2007, págs. 13 a 45).
5
Lo que es consecuente con el orden sustantivo constitucional. Es ésta, por su porte, cuestión
que no puede aquí ser tratada con la extensión y el detalle que reclama. Baste a los efectos que
ahora importan con decir que de la fundamentación del entero orden constitucional en el valor
superior de la libertad (art. 10.1 CE) deriva la preferencia de las opciones de dirección y control
sociales con menor incidencia en las libertades y los derechos constitucionales sobre los que la
tengan mayor y, por tanto, del recurso a las soluciones organizativas y regulatorias civiles sobre
las militares y, en lo que aquí interesa, de las jurídico-administrativas sobre las penales.
6
El punto de inflexión en tal sentido queda bien reflejado en la siguiente afirmación de la
Sentencia de la Sala de lo penal del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2009 (caso Andratx,
relativo a construcción en suelo rústico):
“(…) la desastrosa situación a que, a pesar de la normativa legal y administrativa, se ha llegado
en España respecto a la ordenación del territorio, incluida la destrucción paisajista (sic), justifica
que, ante la inoperancia de la disciplina administrativa, se acude (sic) al Derecho penal, como
última ratio (…)”.
7
Con referencia al ordenamiento alemán (W. Hoffmann-Riem, “Administrativ induzierte
Pönalisierung. Strafrecht als Auffangordnung für Verwaltungsrecht”, en Müller-
Dietz/Müller/Kunz/Radtke/Brito/Momsen/Koriath (eds.), Festschrift fur Heike Jung, Ed. Nomos,
2007, pags. 299 y sgs,) tiene señalado: i) el empleo del Derecho penal para abrir a la
Administración pública nuevas posibilidades de actuación, en especial, su utilización como
“exclusa” para, por la vía de la habilitación de facultades de investigación en sede del
procedimiento criminal, revitalizar la eficacia de las facultades de investigación en sede
administrativa, compensando así los déficit que ésta presente; ii) la tendencia a nuevas formas de
imbricación entre el Derecho penal y el administrativo y, en concreto, el empleo de la norma penal

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a) Descansa en la combinación de la autosuficiencia universal que postula de

si misma la valoración penal de las relaciones sociales con el avance de la técnica
de la criminalización de la infracción de las normas administrativas (con abandono
del principio de intervención mínima o ultima ratio). Y

b) Radica en la quiebra de la lógica de las relaciones e interacciones entre las

ramas del Derecho (en la medida en que desconoce e impide el despliegue por
cada una de ellas de su función propia y específica) y, en definitiva, la del
ordenamiento como sistema (unidad, compleción y coherencia, es decir ausencia
de contradicciones internas), arrastrando con ella la de los principios últimos que
8
lo sostienen: seguridad jurídica y, a su través, Estado de Derecho .

para la ampliación del campo de la actuación, por ejemplo, de la policía administrativa de

seguridad; y iii) el empleo instrumental del Derecho penal -novedoso por sus términos y extensión-
para la consecución del éxito en el control social o para la evitación del completo fracaso en el
control administrativo.
Entre nosotros (además del autor de estas líneas: “La deriva de las relaciones entre los derechos
administrativo y penal. Algunas reflexiones sobre la necesaria recuperación de su lógica
sistemática”, DA núm. 284 y 285; reproducido también, con variaciones, en Derechos y garantías
del ciudadano. Estudios en homenaje al Profesor Alfonso Pérez Moreno, F. López Menudo
(Coord.) Ed. Iustel, Madrid 2011) y en tono de mayor alarma, S. Muñoz Machado (Tratado de
Derecho Administrativo y Derecho Público General, I La formación de las instituciones públicas y
su sometimiento al Derecho, Ed. Iustel, 2006, pp. 79 y 80) ha advertido, invocando la imagen de la
“irrupción del Juez penal en el paisaje administrativo” (acuñada por F. Thiriez), sobre el reciente
fenómeno de la valoración penal de la actuación de la Administración pública, es decir, sobre el
avance del Derecho penal sobre el campo dominado en exclusiva por el Derecho Administrativo.
Fenómeno, que llega al punto de justificar la advertencia del riesgo de que el Derecho
Administrativo sea desplazado por el Derecho penal en su función de disciplinar el comportamiento
de la Administración, convirtiéndose en un nuevo instrumento de gestión administrativa (sustitutivo
en todo caso de las sanciones administrativas). Este autor cifra en los siguientes los problemas
que genera el fenómeno que denuncia: i) utilización por los Tribunales administrativos del Derecho
penal para valorar la legalidad de los actos administrativos: ii) resolución de cuestiones
administrativas por los Jueces penales (tendencia que critica como extensión grave e innecesaria
de la jurisdicción penal y, además, peligrosa para el Estado de Derecho porque la fiabilidad del
rigor técnico de la decisión judicial es escasa); iii) defectuosa articulación entre la jurisdicción penal
y administrativa a efectos de resolución por ésta de cuestiones prejudiciales; iv) aplicación de la
represión penal a delitos no intencionales cometidos por autoridades y funcionarios con ocasión
del ejercicio de sus cargos; y v) preferencia absoluta de la represión penal sobre las sanciones
administrativas (régimen del ne bis in idem).
Del mismo autor, véase igualmente “De los delitos y las penas: ayer y hoy”, en J. Ortiz Blasco y
P. Mahillo Garcías (coord.), La responsabilidad penal en la Administración pública. Una
imperfección normativa, Ed. Fundación Democracia y Gobierno Local, Barcelona, 2010.
En modo alguno puede sorprender, por tanto, que A. Jiménez Blanco (“El Juez penal y el control
de la Administración: Notas sobre la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de
noviembre de 2009. Asunto Andratx”, en Derechos y garantías del ciudadano. Estudios en
homenaje al Profesor Alfonso Pérez Moreno, F. López Menudo [Coord.], Ed. Iustel, Madrid 2011),
señalando la porosidad y movilidad de las fronteras entre el Derecho Administrativo y el Derecho
penal, advierta al orden contencioso-administrativo, ante la situación actual, la necesidad de
ocuparse en restablecer siquiera sea un poco de orden.
8
La causa material inmediata puede verse en la acelerada y continua transformación a que, bajo
el signo de la innovación, se ven sometidos hoy la sociedad y el Estado, minando crecientemente
la capacidad de éste y su Derecho para cumplir de manera efectiva las funciones de dirección y
control sociales que les incumben (a este respecto, véase, L. Parejo Alfonso, Seguridad pública y
policía administrativa de seguridad, op. cit.; y también “La idea de la reforma del Derecho
administrativo general. Su planteamiento en España”, en Innovación y reforma en el Derecho

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Si bien es plausible la identificación de la debilidad de la acción punitiva penal como

causa histórica (hasta hace poco) del diverso curso del desarrollo de las potestades
punitiva y sancionadora, es dudoso que el reciente cambio de actitud en la acción
punitiva judicial (en parte motivada por la falta de decisión o energía en el control por
parte de la jurisdicción contencioso-administrativa; por ejemplo en el campo del
urbanismo) esté teniendo efectos precisamente positivos. Más allá de la alabanza (que
debe compartirse) por la efectiva persecución de la corrupción, se echa de menos en
este punto una reflexión más detenida sobre la deriva que (ocultada por el efecto
beneficioso de la persecución de la corrupción) está teniendo el proceso expansivo-
incisivo de la legislación y la acción punitiva penales y sus efectos perturbadores en la
relación estructural entre los Derechos penal y administrativo, de un lado, y en el
funcionamiento y acción de las Administraciones públicas, de otro lado. Esa perturbación
tiene que ver con una suerte de independización del Derecho penal de un verdadero
control constitucional y su consecuente desbordamiento de los principios que habían

administrativo, Javier Barnes [ed.], Global Law Press, Sevilla 2006). Pero a la efectividad de esta
causa contribuyen sin duda:
- Tanto el “tacticismo coyunturalista” propio -quizás por necesidad- de la gestión de los asuntos
públicos en la actualidad, que lleva al desmantelamiento, sin alternativas claras y perfiladas, de
técnicas administrativas tradicionales al servicio de nuevos objetivos abstractos (flexibilización,
eficiencia, liberalización), privando progresivamente a la Administración pública -sin por ello poder
exonerarla de responsabilidad última alguna- de los instrumentos precisos para hacer frente a su
cometido y colocándola así forzosamente bajo una luz negativa que no hace sino retroalimentar el
proceso.
- Como la indisposición del Derecho administrativo (en cuanto ciencia jurídica) para ofrecer un
sistema trabado de técnicas a la altura de los retos del tiempo y, por tanto, idóneas, por útiles y
efectivas, para el control colectivo de los riesgos y peligros que se ciernen sobre la compleja
sociedad actual (véase a este respecto L. Parejo Alfonso, “La idea de la reforma del Derecho
administrativo general…., op. cit.; y Problemas actuales del Derecho Administrativo, op. cit.). La
prueba la suministra la ausencia de toda preocupación -aunque solo fuera a título de simple
alusión- por las cuestiones sistémicas ahora tratadas en las obras generales sobre el Derecho
Administrativo más autorizadas (por todas, E. García de Enterría y T. R. Fernández, Curso de
Derecho Administrativo, I [13ª ed.] y II [10ª ed.], Ed. Thomson/Cívitas, 2006; y J. R. Parada
Vázquez, Derecho Administrativo I. Parte General, 13ª ed, Ed. Marcial Pons, 2008), centradas
como está su atención en la defensa de un concepto de Administración y actividad administrativa
desde las ideas, por lo que hace a la primera, de potentior personae (proclive al exceso y, por
tanto, la patología) y, en lo que respecta a la segunda, de formalización procedimental y relevancia
jurídica (dejando fuera así la mayor parte de la realidad administrativa), lo que vale decir i) lastrado
por una visión tópica, distanciada, desconfiada y pesimista de la Administración-poder (es
ilustrativa la conclusión a la que, en el punto relativo a la Administración y los Jueces, llega
gráficamente J. R. Parada Vázquez, op. cit., pág. 37, utilizando para caracterizar a la
Administración la imagen de apariencia de Caperucita que esconde las garras del lobo que es en
cuanto el más fuerte y arrogante de los poderes públicos); de donde la identificación de la clave en
el equilibrio entre privilegios y garantías y la puesta del acento en la afirmación del Derecho
administrativo como “el” estatuto jurídico de la Administración y su actividad) y ii) centrado en la
decisión con relevancia jurídica (el acto) y el control asimismo jurídico de ésta (esencialmente el
judicial), con la doble tendencia a ver el progreso en: i) la lucha, para su eliminación o
“desmantelamiento”, contra lo que -pudiendo ser elementos inherentes o especialidades
requeridas por la función administrativa- se ofrecen solo como “privilegios” (tendencia que llega
incluso, como la otra cara de la misma moneda, a la -en gran parte cumplida- “normalización” del
proceso contencioso-administrativo); y ii) atender preferentemente al fenómeno de la relación con
el Derecho privado, pero preferente, si no exclusivamente, desde el punto de vista de la crítica de
la “huida” hacia el mismo.

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asegurado tradicionalmente la adecuada contención de la potencia de su motor, el ius

puniendi: la excepcionalidad de las cláusulas en blanco o muy abiertas y la intervención
mínima; desbordamiento, al que se suma la utilización instrumental de la legislación
sectorial administrativa para la tipificación de ilícitos penales (no articulada técnicamente
de forma suficientemente correcta). Aunque no sea posible detenerse en ella, es claro
que esta cuestión amerita, por su trascendencia, un tratamiento más detenido por la
doctrina jurídico-administrativa.

III. EL NECESARIO CUESTIONAMIENTO DE LA SANCIÓN COMO MANIFESTACIÓN

DE UN INEXISTENTE IUS PUNIENDI DEL ESTADO. LA REIVINDICACIÓN DE LA
CONDICIÓN ADMINISTRATIVA DE LA POTESTAD SANCIONADORA

La diferenciación en el seno del ordenamiento jurídico-administrativo no es

precisamente una nota exclusiva del llamado Derecho sancionador. Su peculiaridad
9
reside más bien, como ha puesto de relieve A.J. Huergo Lora , en su carácter hasta
ahora mestizo: cruce de Derecho penal y administrativo. Abandonada hace tiempo, por
infructuosa, la búsqueda de la clave ontológica para distinguir la sanción de la pena, de
la primera se dice desde que es una suerte de injerto penal en la planta administrativa
hasta que desempeña una función complementaria en la represión del ilícito. Lo que,
lejos de haber inhibido, ha potenciado su vis expansiva en el campo propiamente
administrativo, contaminando indebidamente con su lógica toda acción de la
Administración con consecuencias negativas, adversas, para su destinatario.
Es claro, pues, que no existe claridad por lo que hace a la identidad o diferencia entre
el Derecho penal y el sancionador administrativo en la medida en que la afirmación de su
distinción, cuando se hace, se matiza inmediatamente, bien señalando la apuntada
complementariedad, bien remitiendo las diferencias al plano de las garantías (de modo
que, aún no siendo propiamente la sanción una pena, su régimen aparece penetrado por
10
los principios básicos de la pena) .

9
A Huergo Lora, ponencia presentada al II Seminario de Teoría y Método sobre Derecho penal y
Derecho administrativo celebrado en la Universidad Autónoma de Madrid el día 29 de noviembre
de 2013. Este autor ha prestado especial atención al Derecho sancionador: véase: “Sanciones
urbanísticas”, Revista de urbanismo y edificación, núm. 19, 2009; Las sanciones administrativas,
Ed. Iustel, Madrid 2007; y “El régimen sancionador en la Ley General de la Comunicación
Audiovisual”, en S. Muñoz Machado (dir.), Derecho de la regulación económica, Ed. Iustel, Vol. V,
Madrid 2012.
10
También en el Derecho comunitario se produce el fenómeno de la traslación de las garantías
penales a las sanciones. Véase J. A. Sánchez Santana, La potestad sancionadora de la Comisión
Europea. La presunción de inocencia, el principio «nemo tenetur prodere se ipsum» y los derechos
de defensa en la jurisprudencia del TJUE; accesible en
http://www.ugr.es/~redce/REDCE15/articulos/15JASanchezSantana.htm

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Ocurre que el desplazamiento de la cuestión al plano de las garantías en modo

alguno resuelve la cuestión de que se trata: el carácter idéntico o distinto de los
instrumentos de control social de que se trata. Es cierto que en tal perspectiva cabe
diferenciar la respuesta administrativa de la penal, al menos teóricamente, por su mayor
rapidez, agilidad y efectividad en el control de los comportamientos sociales (para lo que
ha de recurrirse, como punto de referencia comparativa, al garantismo, inclusivo de la
doble instancia, propio del enjuiciamiento penal). Pero no es menos cierto que el
resultado de la comparación es positivo para el mecanismo administrativo solo a
condición, precisamente, de una modulación suficiente de las garantías que -vía
interpretación constitucional- se extiendan a la imposición de la sanción administrativa.
Procedimiento que lleva implícito, se quiera o no, la admisión de la diferencia de dicha
sanción respecto de la pena judicial. No pueden olvidarse, sin embargo, los problemas
que para el adecuado cumplimiento por la sanción administrativa de su función propia
plantea -en el plano temporal y, por tanto, de la eficacia- el control judicial contencioso-
administrativo. Pero lejos de justificar su retroproyección sobre la comentada
comparación, estos problemas deberían motivar una reflexión doctrinal sobre el rumbo
inducido a la evolución del recurso contencioso-administrativo en tanto que determinante
de la prácticamente completa dilución de su faceta de control de una decisión previa del
poder público beneficiaria de la presunción de legalidad al servicio del interés general y
la paulatina conversión del Juez administrativo de un Juez especializado sensible al
interés general en un Juez cuya posición-función se aproxima bastante a la del Juez
11
civil .

11
Por más que la cuestión apuntada desborde el marco de estas reflexiones, no puede dejar de
señalarse que, aún siendo ciertas, positivas e irrenunciables las conquistas alcanzadas en la
evolución de lo contencioso-administrativo por lo que hace al imperio del Estado de Derecho,
existe también un riesgo cierto en el paso desde la concepción revisora a la de conocimiento de
las pretensiones deducidas en el proceso para la efectividad de orden constitucional como un todo
o sistema, de no complementarse la visión clásica de tutela de derechos frente a la Administración
(basada en el modelo, asimismo clásico, de relación jurídico-administrativa bilateral enjuiciada por
el método jurídico estricto). Pues:
- Si es innegable el radical cambio que supone la posición fundamental del ciudadano
establecida en el artículo 10.1 CE, no lo es menos que tal posición lo es en y no contra el interés
general (entidad ésta polimorfa), que siempre debe prevalecer por mandato constitucional.
- En el centro del cambio, de las transformaciones que se vienen sucediendo, está, en lo que
aquí interesa, la que viene experimentando la dirección y el control sociales (la dirección de la
Administración mediante la programación normativa y, por tanto, la relación entre normación y
ejecución y las condiciones en que tiene lugar ésta), de modo que el Juez se ve abocado a
resolver no supuestos simples de colisión interés privado-interés público, sino de constelaciones
complejas de intereses de textura, radio de acción, sentido y alcance muy diversos en los que no
es factible la solución simple mediante el querido y manido mecanismo de la subsunción, sino
exigente del mucho más difícil de la ponderación (R. Alexy). Con la consecuencia del paso a
primer plano no tanto de la decisión y su motivación, cuanto del proceso conducente a la toma de
esa decisión y de su correcto desarrollo. Lo que no deja de repercutir sobre el papel de
retroalimentación de la programación normativa de la actuación administrativa que corresponde a
la jurisprudencia.

9
 RGDA 36 (2014) 1-26 Iustel

En todo caso, la persistencia del estado actual de indefinición en cuanto al carácter

de la sanción administrativa, que induce el efecto “tranquilizador” de la extensión
modulada a ella de las garantías penales comporta paradójicamente un doble riesgo:

a) El de potencial y negativa descoordinación con el Derecho comunitario-

europeo, con consecuencias nada despreciables. Pues, sin perjuicio de la
inexistencia en dicho Derecho de un régimen general en la materia, la
jurisprudencia del TJUE tiene establecida la naturaleza no penal tanto de las
sanciones previstas por el Derecho comunitario y aplicadas directamente por los
órganos e instituciones comunitarios, como de las sanciones que, si también
establecidas por el Derecho comunitario, deben ser y son aplicadas y, por tanto,
12
impuestas por las autoridades nacionales .

b) Y también, en todo caso, de un efecto inverso al perseguido y por demás

perverso: el del empleo de la sanción administrativa como un mecanismo
efectivamente punitivo independiente y paralelo al penal. Acreditan que no se trata
de un riesgo teórico las propuestas en curso de supresión de las faltas penales en
sede de reforma del Código penal (con supuesta conversión automática de las
mismas en sanciones administrativas) y la increíble potenciación de las sanciones
en sede de reforma de la Ley de seguridad ciudadana (potenciación que desfigura
completamente el instituto de la sanción administrativa). La sanción administrativa
es lo que es (un instrumento auxiliar para la consecución del interés general
perseguido en un sector administrativizado) y no puede convertirse, legítimamente
al menos, en un instrumento de real punición retributiva soslayando la sede natural
de ésta.

Para determinar lo que realmente sea la sanción administrativa, pues, lo decisivo es

el plano sustantivo, ya que es perfectamente plausible la extensión a un instrumento de
las garantías del otro conservando ambos el carácter que a cada uno es propio.

El riesgo aludido es el de pase a un muy segundo plano, cuando no a la marginación, de la

dimensión de control (que constituye, en realidad, su esencia) de la jurisdicción contencioso-
administrativa y, por tanto, de desvirtuación (por desfiguración) de su función constitucional, que es
singular y específica: la de prestación de la tutela del artículo 24.1 CE en el contexto del control de
la legalidad de la actuación de la Administración (legalidad de la que forma parte componente el
interés general que justifica la tarea servicial de aquélla). Lo que remite al complejo sistema de
controles (diversos) de los poderes públicos inscrito en la CE y que en una democracia escéptica
como la actual adquiere renovada importancia. Por tanto: plena jurisdicción sí, pero no
“normalización” de la jurisdicción por el rasero de la ordinaria común que, sin embargo, se viene
produciendo.
12
A este respecto, véase, M. López Benítez, “El marco constitucional de las sanciones
comunitarias”, DA, núm. 359.

10
 Parejo Alfonso - Algunas reflexiones sobre la necesidad de la depuración del status de la sanción…

En realidad, el enturbiamiento de la cuestión procede de la asunción por el Tribunal

Constitucional del más que discutible ius puniendi del Estado y su carácter
supuestamente único (con lo que la pena y la sanción administrativa se ofrecen
13
inevitablemente como meras manifestaciones del mismo) . La ambigüedad del lenguaje
ordinario no contribuye precisamente a disipar la turbiedad así generada en cuanto hace
a la relación entre los instrumentos punitivo y sancionador: mientras el verbo “punir” y el
sustantivo “pena” tienen un significado preciso (los de “castigar a un culpado” y “castigo
impuesto conforme a la Ley por los jueces o tribunales a los responsables de un delito o
falta”; única y primera acepción no desmentida por las restantes, respectivamente), el
verbo “sancionar” y el sustantivo “sanción” son más amplios y, por tanto, proclives a la
14 15
polisemia / .
Tampoco las prescripciones constitucionales más directamente referidas al asunto
son concluyentes:

a) La prohibición constitucional de sanciones administrativas (de la

13
Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional al respecto son numerosos (arrancando
nada menos que de la STC 2/1981, de 30 de enero), pero basta con la cita de la STC 77/2010, de
10 de octubre, en la que -con cita de la STC 188/2005- se afirma ya sin matización alguna y a
propósito del principio non bis in idem que “… el ius puniendi aparece compartido en nuestro país
entre los órganos judiciales penales y la Administración…”.
Pero debe hacerse notar que: 1) el ius puniendi se trae a colación a partir del principio general
del non bis in idem (una garantía), principio éste no expresamente proclamado por el texto
constitucional, y (siendo una categoría dogmática y no jurídico-positiva) se afirma, por tanto, al
servicio exclusivamente de tal garantía (sin pretensión alguna de calificación sustantiva); y 2) la
eficacia inhibitoria de la doble reacción estatal de tal construcción no es total, pues puede ceder
cuando concurre una relación de supremacía especial. Y ello ya desde la STC 2/1981, de 30 de
enero, pero también en todas las posteriores (p. ej. SsTC 158/1985, de 27 de noviembre; 2/2003,
de 16 de enero; y 188/2005, de 7 de julio), siendo destacable la STC 177/1999, de 11 de octubre,
en tanto que -en un caso de sanción administrativa previa a la condena penal- desplaza a segundo
plano la garantía de preferencia de la reacción penal para, sobre la base de la seguridad jurídica-
mantener la sanción administrativa impuesta.
14
En el Diccionario de la Real Academia:
- Sancionar tiene tres acepciones consignadas por este orden: 1. Dar fuerza de ley a una
disposición; 2. Autorizar o aprobar cualquier acto, uso o costumbre; y 3. Aplicar una sanción o
castigo.
Y sanción cuenta hasta con cinco acepciones (enumeradas, significativamente, en orden
diferente): 1. Pena que una Ley o un reglamento establece para sus infractores; 2. Autorización o
aprobación que se da a cualquier acto, uso o costumbre; 3. Acto solemne por el que el jefe del
Estado confirma una Ley o estatuto; 4. Mal dimanado de una culpa o yerro y que es como su
castigo o pena; y 5. Estatuto o Ley.
15
La traslación al campo jurídico del significado más genérico del concepto sanción y,
correlativamente, del de infracción, aparece claramente en la STC 77/2010, de 19 de octubre,
cuando dice:
“Ya en la STC 2/1981, de 30 de enero, se situó el principio non bis in idem bajo la órbita del art.
25.1 CE, a pesar de su falta de mención expresa, dada su conexión con las garantías de tipicidad
y legalidad de las infracciones, y se delimitó su contenido como la prohibición de duplicidad de
sanciones en los casos en que quepa apreciar una triple identidad del sujeto, hecho y fundamento
(FJ 4; así como, entre muchas otras, SSTC 2/2003, de 16 de enero, FJ 3; 236/2007, de 7 de
noviembre, FJ 14)”.

11
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Administración civil) que impliquen la privación de libertad se establece

ciertamente en el mismo precepto (art. 25 CE) en que se determinan las garantías
de orden penal y a continuación de ellas. Pero tal prohibición no participa de la
condición de garantía frente al ejercicio de la potestad sancionadora, siendo en
realidad un límite constitucional a esta última. Lo cual es sustancialmente distinta y
aboga más bien a favor de la diferencia cualitativa entre la potestad sancionadora
y la punición penal.

b) Y La reserva al poder judicial, a título de garantía y en el artículo 18.2 CE,

del levantamiento de la inviolabilidad del domicilio únicamente expresa la posición
constitucional de aquel poder en el aseguramiento de la fundamental que se
reconoce al ciudadano (art. 10.1 CE) y, por tanto, la exclusión del radio de acción
de la autotutela gubernativo-administrativa. Lo que todo lo más dice aquí también
de la diferencia cualitativa de las funciones de juzgar y gobernar-administrar.

16
Se quiera o no, y como creo que -desde el campo penal- ha demostrado C. Suay ,
en la admisión de un ius puniendi del Estado siguen operando elementos de arrastre
histórico y, en concreto, la construcción dogmática -comprensiva de las doctrinas del
principio monárquico y de los derechos públicos subjetivos- elaborada por los grandes
juristas alemanes y, destacadamente, por F.J. Stahl, K. F. W. von Gerber, P. Laband y
17
G. Jelllinek a lo largo del S. XIX . Se trata, en efecto, de una construcción que, inscrita
en la peculiar evolución constitucional alemana basada en el principio monárquico, tiene
por objetivo la juridificación del Estado mediante la afirmación de su personalidad (su
condición de sujeto titular de derechos) y su autolimitación (su sometimiento al Derecho),
que se complementa (explicando las relaciones jurídico-públicas) con la compleja teoría
de los derechos públicos subjetivos elaborada sobre el modelo de los correspondientes
institutos iusprivatistas. Con la consecuencia de la derivación de la personalidad de la
titularidad por el Estado de derechos públicos subjetivos (pues la alternativa sería la
negación al mismo de la condición de sujeto del Derecho). De donde, a su vez, la
afirmación, en sede del Derecho penal, del derecho público subjetivo del Estado a
castigar, es decir, del ius puniendi.

16
C. Suay, “Refutación del ius puniendi”, en L. A. Arroyo Zapatero e I. Berdugo Gómez de la
Torre, Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos: in memoriam, Universidad de Castilla-La Mancha y
Universidad de Salamanca, vol. I, 2001.
17
F. J. Stahl, Das monarchische Prinzip. Eine staatsrechtlich-politische Abhandlung, Ed. E.A.
Mohr, Heidelberg 1845; K. F. W. von Gerber, System des deutschen Privatrechts, Ed. F. Mauke,
Jena 1863 y Grundzüge eines Systems des deutschen Staatsrechts, Ed. B. Tauchnitz, Leipzig
1865; P. Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reichs, Ed. Laupp, Tübingen, tres volúmenes
1876-1882; y G. Jellinek, Das System der subjektiven öffentlichen Rechte, Ed. J.C.B Mohr (P.
Siebeck), Freiburg 1892.

12
 Parejo Alfonso - Algunas reflexiones sobre la necesidad de la depuración del status de la sanción…

18
Ya K. Binding , que partía de la tesis de que los delincuentes no infringen tanto las
normas penales (pues la acción delictiva más bien realiza -cumple- los elementos de los
tipos penales), como en verdad las normas del Derecho público, sostiene que el Estado -
al tener por misión proteger al individuo de la lesión de sus derechos- puede por ello
exigir del mismo el respeto al orden jurídico. La puesta en cuestión por el delincuente de
la autoridad de la Ley determina, así, el derecho del Estado a la punición por intermedio
del corolario del deber de aquel respeto: las relaciones de subordinación, diferenciadas
en generales (en el ámbito externo o referido a los súbditos) y especiales (en el ámbito
doméstico o referido a los súbditos integrados en grado diverso en el aparato del
Estado). El derecho del Estado a obediencia (consecuencia de la referida subordinación)
se transforma así, en K. Binding y en caso de delito, en derecho a la pena conforme a su
regulación normativa (de donde la diferenciación entre Derecho penal objetivo y
19
subjetivo) . Ahora bien -y esto es importante- como la pena tiene condición retributiva
(quia pecatum), la sanción impuesta en el ámbito doméstico (administrativo) tiene
naturaleza distinta en la medida en que solo persigue la simple corrección de las
conductas (ne pecetur); razón ésta, por la que en la concurrencia de una y otra no rige el
principio non bis in idem.
20
Sin perjuicio de la posterior crítica kelseniana a semejante construcción , ésta ha
tenido -y en buena medida sigue teniendo- una gran influencia en el desarrollo del
Derecho penal (desde luego el positivista). Se entiende, pues, que en el período de
entreguerras, A. Rocco -además de Profesor de Derecho, Diputado y Ministro de Justicia
y de asuntos del Culto de Italia entre 1925 y 1932, promotor de los códigos penal y de
21
procedimiento penal de 1930- considere el delito como desobediencia a Ley penal
expresiva de la voluntad general y concibe consecuentemente el ius puniendi como
derecho subjetivo derivado del status subiectionis generalis, llegando a afirmar que

18
K. Binding, Grundriss des deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil, Ed. von W. Engelmann,
Leipzig 1902 (6ª ed. mejorada y ampliada).
19
En el planteamiento de K. Binding luce la absorción por el Derecho penal del “Derecho penal
de policía” (que se consuma con la legislación procesal penal del Reich de 1 de febrero de 1877)
desarrollado en Alemania (principal exponente: P.J. A. Ritter von Feuerbach) y referido a la
defensa frente a peligros (cura advertendi mala futura), en cuyo contexto se distinguió el delito
natural (lesión de derechos subjetivos) de la mera infracción como simple injusto policial. Binding,
en efecto, considera ya la legislación de policía una auténtica legislación penal. Sobre esta
evolución, véase E. Cordero Quinzacara, “El Derecho administrativo sancionador y su relación con
el Derecho penal”, Revista de Derecho, Vol. XXV, nº 2, diciembre 2012.
20
Basada en la negación de la “personalización” del Estado (visión antropomórfica de éste), al
considerarlo como un mero centro de imputación de efectos derivados de las normas jurídicas, y
conducente a la objetividad del Derecho, en la que el deber jurídico no es otra cosa que la norma
subjetivizada.
21
A. Rocco, “Sul concetto del diritto subiettivo di punire”, en Opere giuridiche: scritti giuridici vari,
3 vol., Ed. Società editrice del “Foro Italiano”, Roma 1932.

13
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quien niegue al Estado tal derecho de punir cierra la puerta a toda comprensión y
fundamentación del sistema de Derecho penal.
22
Es esta visión subjetiva, que subsiste al día de hoy , la que conduce a la puesta en
23
duda teórica de la legitimación de la potestad sancionadora administrativa y la
24
afirmación de la unidad del Derecho sancionador , pero no es hoy, sin embargo,
25
general tras las críticas de que ha sido objeto en el propio campo penal desde la
afirmación de la facultad de punir como poder jurídico que no pertenece a la
26
Administración sino justamente al Juez . En esta línea es compartible la posición de C.
27
Suay que, sosteniendo la obsolescencia en el constitucionalismo actual del concepto
de la relación de sujeción especial, postula la superación también del de relación general
de sujeción (ya H. Kelsen señaló que el Estado no tiene una posición supraordenada a la
de los sujetos ordinarios, sino coordinada con ella, por lo que el mantenimiento de
aquélla es contraria a los presupuestos del Estado democrático de Derecho) y de la
doctrina de los derechos de los individuos como límites al poder del Estado,
concretamente su ius puniendi. No son los derechos y los bienes jurídicos los que
imponen límites al poder punitivo, sino que es la Ley penal (constitucional) la que pone
límites a la libertad y los derechos que de ella derivan. Tanto el poder público como los
ciudadanos están sometidos al Estado de Derecho y su ordenamiento jurídico (art. 9.1
CE). Pero de ello no se deduce tanto una sujeción general de los ciudadanos a los

22
Véanse las referencias doctrinales extranjeras y españolas que así lo acreditan en Celia Suay,
Refutación …, op. cit..
23
Por todos, E. García de Enterría, “Consideraciones jurídico-administrativas sobre las
jurisdicciones punitivas especiales”, op. cit.; y “El problema jurídico de las sanciones
administrativas”, op. cit.; E. García de Enterría y T.R. Fernández, Curso de Derecho Administrativo,
Vol. II, 13ª ed., Cívitas-Thomson Reuters, Madrid 2013; y R. Parada, El poder sancionador de la
Administración y la crisis del sistema judicial penal, RAP 67/1972; Evolución y constitucionalización
de las infracciones administrativas, PJ 4 (1982); y Derecho Administrativo I, Parte General, 19ª.
Ed., Madrid, 2012.
24
En el campo penal, M. Bajo Fernández, “La unidad del Derecho sancionador”, en Estudios
jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, Coord. A. Cabanillas Sánchez, Vol. 4, 2002; y
en el campo administrativo, A. Nieto, Derecho administrativo sancionador, 5ª ed.,Tecnos, 2012,
que -a pesar de su posición crítica respecto del ius puniendi- acepta un ius publicum puniendi
capaz de albergar las potestades judicial penal y administrativa sancionadora.
25
En nuestra doctrina, T. Vives Antón y M. Cobo del Rosal, Derecho Penal. Parte General, 5ª
ed., Tirant lo Blanch, Valencia 1999; D. M. Luzón Peña, Curso de Derecho Penal. Parte General I,
Ed. Universitas, Madrid 1996; G. Quintero Olivares, Represión penal y Estado de Derecho,
Barcelona: Ed. Dirosa, 1976; G. Quintero Olivares, F. Morales Prats y M. Prats Canut, Curso de
Derecho Penal. Parte General, Ed. CEDECS, Barcelona 1996; y G. Rodríguez Mourullo, Derecho
penal. Parte General, Ed. Civitas, 1978.
26
F. Antonolisei, Manuale di Diritto penale. Parte generale (16ª ed. actualizada e integrada por L.
Conti), Ed. Giuffrè, Milano 2003; versión en español: Manual de Derecho penal, trad. de Juan del
Rosal y Angel Torio, Buenos Aires, Ed. Uthea, 1969; también: Manual de Derecho penal; parte
general, Ed. Temis, Bogotá 1988.
27
C. Suay, Refutación…, op. cit.

14
 Parejo Alfonso - Algunas reflexiones sobre la necesidad de la depuración del status de la sanción…

poderes, cuanto que éstos están al servicio de aquéllos, debiendo respetar, proteger y
fomentar los derechos y libertades y orientar su actividad por los principios rectores de
la política social y económica. Entre los medios que los poderes públicos pueden utilizar
para estos objetivos están implícitos la pena y la sanción, que son puros instrumentos e
instrumentos resultantes de apoderamientos constitucionales (o reconducibles a la
norma constitucional), en modo alguno fines en si mismos.
Desde esta perspectiva, que permite otra interpretación del orden constitucional,
resulta cuestionable la identidad de naturaleza entre la pena y la sanción administrativa,
entendida ésta -cual es procedente- como una técnica más al servicio de la efectividad
de las políticas públicas formalizadas en los programas legales a ejecutar por la
28
Administración . Basta para la duda el siguiente interrogante ¿por qué se admite sin
restricción la índole administrativa de las potestades de prevención de la infracción del
orden jurídico mediante órdenes y prohibiciones (con incidencia incluso en la libertad
deambulatoria) e incluso acciones sobre el cuerpo de las personas (cacheos), las de
revocación de títulos habilitantes (incluso para el ejercicio de profesión u oficio; como,
por ejemplo, el de piloto de aviación), así como la de restablecimiento del orden jurídico
infringido mediante la imposición de obligaciones de hacer y no hacer con incidencia en
grado diverso en bienes (hasta su completo sacrificio, como -por ejemplo- en el caso de
la demolición en el urbanismo), con proyección en su ejercicio de la autotutela y se
discute, sin embargo, la de la potestad de imponer sanciones? Mas aún ¿por qué sucede
29
lo mismo con las multas coercitivas y el comiso con motivo de la imposición de una
sanción? La prueba de la debilidad del actual estado de la cuestión la proporciona la
exclusión o, cuando menos, fuerte modulación por la doctrina del Tribunal

28
Esta afirmación se realiza sin desconocer la diversidad propia del fenómeno sancionador
administrativo. Pues la potestad sancionadora no se atribuye por el legislador siempre en los
mismos términos, sino en los que resultan pertinentes en función de la materia de que se trate. Las
ulteriores consideraciones que se desarrollan en el texto deben entenderse, pues, en el plano
teórico general en que se formulan a efectos del deslinde de principio con el poder punitivo judicial
y sin perjuicio de las modulaciones y gradaciones que impongan, en su caso, las diferentes
manifestaciones de la potestad sancionadora.
29
Valga como ejemplo de la entidad que ha llegado a adquirir el instituto de ejecución forzosa
“multa coercitiva” la habilitación a la Comisión Nacional de la Competencia por el artículo 67 de la
vigente Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia, para imponer, previo
requerimiento de cumplimiento y a las empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de éstas y
agentes económicos en general, multas coercitivas de hasta nada menos que de 12.000 euros al
día con el fin de obligarlas a: a) cesar en una conducta que haya sido declarada prohibida
conforme a lo dispuesto en la Ley; b) deshacer una operación de concentración que haya sido
declarada prohibida conforme a lo dispuesto en la Ley; c) la remoción de los efectos provocados
por una conducta restrictiva de la competencia; d) el cumplimiento de los compromisos o
condiciones adoptados en las resoluciones de la Comisión Nacional de la Competencia o en los
acuerdos de Consejo de Ministros; e) el cumplimiento de lo ordenado en una resolución,
requerimiento o acuerdo de la Comisión Nacional de la Competencia o del Consejo de Ministros; f)
el cumplimiento del deber de colaboración; y g) el cumplimiento de las medidas cautelares.

15
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30 31
Constitucional y, con ella, la jurisprudencia contencioso-administrativa de la
aplicabilidad de principio non bis in idem al ejercicio de la potestad sancionadora en el
ámbito de las relaciones especiales de sujeción.
El hecho histórico de la confusión de poderes en el régimen absoluto y la específica
evolución de su división en el proceso de construcción del Estado de Derecho, con
reserva al poder judicial de la imposición de penas y, desde luego, las privativas de
libertad, no bastan para sostener -en el orden constitucional actual- la diferencia solo
formal (y, por tanto, la identidad sustancial) de pena y sanción administrativa. El acento
colocado constitucionalmente en las garantías frente a la privación de la libertad personal
(y su entrega al poder judicial) traen aún causa de la reacción inicial frente a la
arbitrariedad del poder absoluto del monarca, sin que de ello quepa extraer la condición
de “pena menor” de la sanción administrativa. Opera aquí la misma distorsión que la
32
denunciada en su día por J. García Morillo en punto a la interpretación del artículo 17
CE sólo en clave de las garantías penales; distorsión que, acogida en la doctrina del
33
Tribunal Constitucional , viene ocultando el hecho de que las restricciones a la libertad
personal permitidas por el artículo 17 CE no se circunscriben a la privación de la misma
bajo la garantía del Juez penal (la detención y la prisión), coexistiendo lícitamente con
ella las afectaciones administrativas en sede de la seguridad y el orden públicos;
coexistencia absolutamente necesaria para el buen funcionamiento de la vida social y
34
admitida con naturalidad en los textos internacionales determinantes . Del texto
constitucional mismo lo que deriva es:

30
Entre otras, SsTC 2/1981, de 30 de enero; 2/1987, de 21 de enero; 219/1989, de 21 de
diciembre; 61/1990, de 29 de marzo; 234/1991, de 10 de diciembre; 48/1996, de 25 de marzo; y
112/1996, de 24 de marzo.
31
SsTS de 2 de febrero y 8 de marzo de 1984; 22 de febrero de 1985; y 6 de mayo de 1988.
32
J. García Morillo, La libertad personal, Universidad de Valencia, 1995.
33
De la cual resulta: a) el recto entendimiento del concepto de libertad que figura en el artículo
17 CE como condición del íntegro sistema de garantías de dicho precepto (STC 98/1986, de 10 de
julio); b) la identificación de la libertad personal con la libertad frente a la detención (STC 120/1990
de 27 de junio, que reitera las anteriores 126/1987, 22/1988 y 61/1990); y c) la consideración de la
detención como cualquier situación en que la persona se vea impedida u obstaculizada para
autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta lícita, de suerte que consiste en una
situación fáctica tal que no cabe encontrar zonas intermedias entre la detención y la libertad (STC
98/1986 citada).
34
El artículo 29.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece:
“En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente
sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el
respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la
moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”.
Y el artículo 5.1 del Convenio de Roma para la Protección de los Derechos Humanos dispone:
“Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su
libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la ley:
….

16
 Parejo Alfonso - Algunas reflexiones sobre la necesidad de la depuración del status de la sanción…

- La identificación de la detención y la pena (imponible solo sobre la base de la

Ley asimismo penal) como instrumentos con identidad propia ligados
primariamente a la vida, la integridad física, la intimidad personal y familiar y la
libertad personal (arts. 15; 17. 2, 3 y 4; 18.1 y 2; 24.2 y 25.2, todos de la CE).

- La posibilidad de la afectación de la libertad no sólo por el Juez decidiendo la

detención o aplicando la pena, sino también por el complejo Gobierno-
Administración (art. 17.1 CE, en la medida en que remite a los casos y formas
previstos en la Ley; art. 19 CE, ya que no reserva al Juez la limitación de la
libertad de residencia y de entrada y salida del territorio nacional; e,
implícitamente, arts. 16.1 y 21.2 CE, en tanto que fijan el orden público (fin de la
misión de las fuerzas y cuerpos de la seguridad del Estado, es decir, de la
Administración conforme al art. 104 CE) como límite a los derechos fundamentales
que reconocen.

- El implícito reconocimiento de la identidad de la sanción administrativa

(regida, como cualquier otra potestad administrativa, por el principio de legalidad)
en la prohibición de los Tribunales de honor únicamente en el ámbito de la
Administración civil y las organizaciones profesionales (art. 26).

35
La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en modo alguno
obliga a una interpretación distinta (la de asimilación al Derecho penal) del orden

d) Si se trata de la privación de libertad, conforme a derecho, de un menor con el fin de vigilar su

educación, o de su detención, conforme a derecho, con el fin de hacerle comparecer ante la
autoridad competente;
e) Si se trata de la privación de libertad, conforme a derecho, de una persona susceptible de
propagar una enfermedad contagiosa, de un enajenado, de un alcohólico, de un toxicómano o de
un vagabundo;
f) Si se trata de la privación de libertad o de la detención, conforme a derecho, de una persona
para impedir su entrada ilegal en el territorio o contra la cual esté en curso un procedimiento de
expulsión o extradición”.
35
En la Sentencia de 8 de junio de 1995, Jamil c. Francia, se dice: «30. La Cour rappelle que la
qualification de "peine" contenue dans l'article 7§1 possède une portée autonome. Pour rendre
efficace la protection offerte par cette disposition (art. 7§1), la Cour doit demeurer libre d'aller au-
delà des apparences et apprécier elle-même si une mesure particulière s'analyse au fond en une
"peine" au sens de cette clause (art. 7-1) (.../ ...). 31. Le libellé de l'article 7§1, seconde phrase,
indique que la base de toute appréciation de l'existence d'une peine consiste à déterminer si la
mesure en question est imposée à la suite d'une condamnation pour une "infraction". D'autres
éléments peuvent être estimés pertinents à cet égard: la qualification de la mesure en droit interne,
sa nature et son but, les procédures associées à son adoption et à son exécution, ainsi que sa
gravité. (... /...). 32. Prononcée par la juridiction répressive et destinée à exercer un effet dissuasif,
la sanction infligée à M. Jamil pouvait aboutir à une privation de liberté de caractère punitif (voir,
mutatis mutandis, les arrêts Engel et autres c. Pays-Bas du 8 juin 1976, série A n° 22, p. 35, par.
82, et Öztürk c. Allemagne du 21 février 1984).
Para el TEDH, pues, el concepto “acusación en materia penal” del artículo 6 del Convenio
europeo tiene carácter autónomo respecto de las categorías empleadas por los ordenamientos
internos de los Estados (STEDH de 26 de marzo de 1982, asunto Adolf c. Austria) siendo aplicable
solo en los términos propios del Convenio de 1950, dependiendo la apreciación de su concurrencia

17
 RGDA 36 (2014) 1-26 Iustel

constitucional, pues no puede perderse de vista que -ante la diversidad de los Derechos
nacionales- opera con “conceptos autónomos” y precisamente indagando, más allá de
las apariencias y en función del valor de la libertad personal y, por tanto, de su privación,
lo que sea en cada caso verdadera o sustantivamente “detención” o “pena”.
Alcanzado este punto, estrictamente preciso resulta advertir que no se trata aquí en
modo alguno de resucitar el de todo punto superado debate sobre el llamado Derecho
36 3738
penal administrativo ligado a los planteamientos de J. Goldschmidt y A. Merkl . Pero
aunque así sea (y deba ser), es perfectamente lícito y procedente aprovechar los
argumentos válidos de la posición de uno y otro autor. Del primero es destacable la
referencia del Derecho penal a la protección de la libertad personal (con la consecuencia
39
de su caracterización por la verdadera antijuricidad ) y la del sancionador administrativo
a la promoción del bien público (con la consecuencia de su caracterización por la
40
perturbación del fin perseguido por la acción administrativa ), sin perjuicio de reconocer
la relatividad del deslinde de los campos respectivos (por la entrega de su delimitación al
legislador). Y del segundo lo es, aparte la alusión (de otro lado excesiva, pero acorde
con la época) a la libre disposición del legislador, el acento en la condición -la sanción de
las infracciones- de potestad administrativa ejercida, previa tramitación de procedimiento
administrativo, mediante la adopción de un acto administrativo. La combinación entre el
criterio de diferenciación teleológica y la relativización de la diferencia con destacamiento

-además de la existencia de un reproche de comisión de una infracción penal- de la existencia o no

de repercusiones importantes sobre la situación de la persona afectada. (STEDH de 15 de julio de
1982, asunto Eckle c. Alemania). Se entiende así que tiene carácter penal todo reproche que
presente tales características aunque la correspondiente infracción haya sido despenalizada (es
decir “administrativizada”) en el Estado miembro (a fin de no dejar en la discreción de los Estados
miembros la aplicabilidad del Convenio; STEDH de 21 de febrero de 1984, asunto Oztürk c.
Alemania). La clave para la calificación como penal o no la integran los criterios fijados en la
Sentencia de 8 de junio de 1976, asunto Engel y otros c. Paises Bajos: i) calificación jurídica en el
Derecho interno; ii) naturaleza de la infracción (criterio de gran importancia, que guarda relación
principalmente con la finalidad disuasoria o represiva de la norma); iii) gravedad de la pena-
sanción posible. En la STEDH de 25 de agosto de 1985, asunto Lutz c. Alemania, la aplicación de
tales criterios aboca en la consideración como acusación materialmente penal, dada la gravedad
de la repercusión sobre la persona afectada, de una sanción por infracción de las normas de
circulación vial.
36
J. Goldschmidt, Das Verwaltungsstrafrecht; eine Untersuchung der Grenzgebiete zwischen
Strafrecht und Verwaltungsrecht auf rechtsgeschichtlicher und rechtsvergleichender Grundlage,
Ed. C. Heymanns, Berlin 1902.
37
A. Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, Ed. Verlag Österreich GmbH, 1999 (la primera edición
es de 1927); versión en español: Teoría General del Derecho Administrativo, Comares, Granada,
2004.
38
Dejando de lado ahora la posición de E. Wolf, para quien el Derecho penal administrativo es
formalmente Derecho administrativo y materialmente Derecho penal.
39
Expresivamente en O. Raneletti (“La polizia di sicurezza”, en Primo Trattato completo di Diritto
Amministrativo italiano, V.E. Orlando (dir.), IV, Società Editrice Libraria, Milán 1904): malum quia
malum.
40
Expresivamente en O. Raneletti (op. cit.): malum solo quia prohibitum.

18
 Parejo Alfonso - Algunas reflexiones sobre la necesidad de la depuración del status de la sanción…

de los elementos formales señala en la dirección correcta que apuntan en las posiciones
41 42
de G. Zanobini y, más recientemente, A.M. Sandulli , de un lado, y C. Roxin y G.
43
Jakobs , de otro: la privación de libertad y, por tanto, la prisión como límite a la sanción
administrativa y la procura por ésta de los intereses perseguidos por la acción
administrativa los dos primeros, respectivamente; y el criterio de la gradación o, incluso,
cuantitativo los dos últimos.
En la actualidad ni es preciso, ni debe recurrirse a criterios metajurídicos (en
particular éticos) para diferenciar lo penal de lo sancionador administrativo. Esa
diferencia es jurídico-positiva y resulta sin más del orden constitucional, como demuestra
la reconstrucción en Alemania de un Derecho sancionador administrativo autónomo
respecto del penal (el Ordnungswidrigkeitenrecht, que debe mucho al impulso, sobre
todo en materia económica, de la obra de E. Schmidt, cercana a los planteamientos de J.
Goldschmidt), donde la preocupación por el Estado de Derecho es especialmente
acusada y que puede ser utilizado como referencia para el caso español. Sin perjuicio de
la extensión al mismo, con modulaciones, de algunas de las garantías penales, la
autonomía de dicho Derecho se pone de evidencia en su actuación con arreglo al
principio de oportunidad, en claro contraste con el de estricta legalidad que preside el
ejercicio de la potestad punitiva penal (en este sentido, en nuestra doctrina, M. Montoro
44
Puerto ).
Lo decisivo hoy, en efecto, es el carácter constituido de los poderes públicos y de su
división o separación, así como su puesta total al servicio del orden constitucional
sustantivo (arts. 1.1 y 9 CE) presidido por la posición fundamental reconocida a la
persona y el libre desarrollo de su personalidad en sociedad (art. 10 CE) y estructurado
en función de dicho valor en torno a los extremos representados por las libertades y
derechos íntimamente ligados a éste y los de contenido preferentemente social en los
términos que resultan de la articulación sistemática del título I CE y, concretamente, del
artículo 53 CE. Los poderes públicos son, desde esta crucial perspectiva, instrumentos
para la realización constante del orden constitucional desde la lógica de su división
funcional básica y, por tanto, su diferenciación directamente dispuestas por la norma

41
G. Zanobini, Le sanzioni amministrative, Ed. F. Bocca, Turín, 1924.
42
A.M. Sandulli, Manuale di Diritto Amministrativo, Ed. Jovene, Nápoles 1984.
43
C. Roxin, Derecho penal. Parte general, T. I, Ed. Civitas, Madrid, 1997; y G. Jakobs, Derecho
penal. Parte general, 2ª ed., Marcial Pons, Madrid 1997.
44
M. Montoro Puerto, La infracción administrativa, características, manifestaciones y sanción,
Ed. Nauta, Barcelona 1965. Para esta autora la identidad de la potestad sancionadora luce en el
principio de oportunidad, al decir “…poseyendo la Administración la potestad de sancionar las in-
fracciones cometidas contra el ordenamiento jurídico administrativo, surge de esa potestad el
derecho de imponer la sanción al caso concreto, derecho que puede ser ejercitado o no, según
convenga al mejor cuidado de los intereses de cautela»

19
 RGDA 36 (2014) 1-26 Iustel

fundamental. El que la ultimación de la distribución de cometidos y responsabilidades

entre ellos sea resultado de la configuración legal ni pone en cuestión el Estado de
Derecho, ni convierte en fruto del libre arbitrio la diferencia analizada, toda vez la referida
configuración es siempre una operación inscrita en, dirigida por y controlable desde el
orden constitucional como un todo.
En el orden constitucional, en efecto, ambas potestades (la punitiva judicial y la
sancionadora administrativa) tienen un núcleo propio, girando la penal en torno a la
retribución por la lesión de bienes capaces de justificar la restricción de la libertad
personal y la administrativa a la mera corrección de comportamientos que comprometen
la efectividad de los fines y objetivos de la programación administrativa de políticas
públicas. La existencia de zonas secantes en el halo de los respectivos campos
derivados de la configuración legal no desmiente la diferencia resultante y es susceptible
de control por la vía bien sea de previsiones expresas constitucionales (como, por
ejemplo, las de los artículos 45 y 46 CE), bien sea de principios generales,
especialmente el de proporcionalidad. Pues es claro que el recurso al específico
instrumento de dirección y control social que representa la sanción solo puede ser válido
cuando se mantiene en línea de continuación de tal funcionalidad, es decir, se pone al
servicio exclusivamente de la efectividad de la pertinente política pública (con ausencia
de todo contenido, finalidad y efecto verdaderamente aflictivos propios de la pena) o, lo
que es lo mismo, de la desmotivación de conductas contradictorias con el interés general
(constituyendo así una alternativa o, en su caso, complemento de técnicas positivas de
45
incentivo a la persecución de dicho interés general, de fomento) . Lo que significa: es
inadecuado cuando la respuesta o reacción frente a transgresiones del orden jurídico, al
no ser instrumental en el sentido indicado, deba, de acuerdo con el orden constitucional,
revestir la gravedad propia de la reprobación de la comunidad (y el correspondiente
castigo), tener consecuencias de importancia significativa para el transgresor (por eso
mismo el artículo 25.2 CE establece solo para las penas y las medidas de seguridad
adoptadas igualmente en sede penal -es decir: no para las sanciones administrativas- la
orientación a la reeducación y reinserción social, no pudiendo consistir en trabajos

45
Acreditar el expresado carácter instrumental de la sanción administrativa con datos jurídico-
positivos es tarea fácil. Baste de nuevo con traer a colación aquí la regulación que de la exención
del pago de multas o de reducción del importe de ésta por puras razones prácticas ligadas a la
facilitación de la efectividad de la política pública de libre competencia (incentivación de la
colaboración para la realización del interés general) hace la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa
de la Competencia. Conforme a los artículos 65 y 66 de este texto legal, en efecto, cabe: i) eximir
del pago de multas cuando la empresa o la persona física correspondiente sea la primera en
aportar elementos de prueba que permitan ordenar el desarrollo de la pertinente inspección o
comprobar una infracción en relación con un cártel; y ii) reducir el importe de multas (aún no
dándose los requisitos para una exención del pago) cuando se faciliten elementos de prueba que
aporten un valor añadido significativo a los que ya disponga la Comisión Nacional de la
Competencia.

20
 Parejo Alfonso - Algunas reflexiones sobre la necesidad de la depuración del status de la sanción…

forzados; con aclaración de que el condenado a pena de prisión: i) goza -durante el

cumplimiento de la condena- de los derechos fundamentales, a excepción de
expresamente limitados por el fallo condenatorio, el sentido de la pena y la Ley
penitenciaria; y ii) tiene derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios
correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo
integral de su personalidad).
En cualquier caso, la configuración legal no representa peculiaridad alguna en el
desarrollo constitucional (existen, como es bien conocido, derechos constitucionales de
configuración legal que no por ello están en la libre disposición del legislador). Los
procesos de “penalización” y “despenalización” de ilícitos o transgresiones del orden
jurídico, aparte de poder ser su constitucionalidad objeto de control, se encuadran
perfectamente en el margen de apreciación de que goza el legislador para el aludido
desarrollo, sin que, de otro lado, puedan hacerse equivalentes dichas innovaciones en la
determinación del ilícito penal a unas correlativas desaparición de, o conversión en, las
correspondientes sanciones administrativas. Lo prueba de nuevo la Ley Fundamental de
Bonn, en la que el orden de los derechos fundamentales (capítulo I) contempla
ordinariamente las restricciones a tales derechos desde la perspectiva de su legitimación
solo por Ley o en virtud de una Ley, sin referencia alguna al poder capaz para
actualizarlas; poder cuya determinación resulta, por tanto, de las determinaciones
46
organizativas . Sólo para determinados derechos ligados a la personalidad reserva su
restricción a la Ley penal (art. 9: libertad de asociación) o la coloca bajo la garantía del
Juez (art. 13: inviolabilidad del domicilio).
Nada hay en la CE que permita singularizar la potestad sancionadora dentro de la
acción ejecutivo-administrativa: al Gobierno solo están atribuidas (aparte la dirección de
la política interior y exterior) la función ejecutiva (dirigiendo la Administración) y la
potestad reglamentaria (art. 97 CE) y la Administración pública se agota en el servicio
con objetividad de los intereses generales actuando, de acuerdo con los principios de
eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con
sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (incluyendo en tal misión la protección del libre
ejercicio de los derechos y libertades y la garantía de la seguridad ciudadana; arts. 103.1
y 104.1 CE). No hay especificación alguna de la sanción de las infracciones (como, en

46
Así sucede, con carácter general, en el art. 19 y, en particular, en los supuestos de los
derechos la libertad personal -art. 2-; la libertad de opinión, de medios de comunicación, artística y
científica -art. 5-; la libertad de reunión -art. 8-; el derecho al secreto de las comunicaciones -art.
10-; las libertades de circulación y residencia -art. 11, donde se enumera casos habilitantes de
restricciones que claramente desbordan el radio de acción del poder judicial-; la libertad de
profesión -art. 12-; los derechos de herencia y propiedad -art. 14-; y el derecho a la nacionalidad -
art. 16-; todos ellos de la Ley Fundamental de Bonn.

21
 RGDA 36 (2014) 1-26 Iustel

otro caso, habría sido necesario), por lo que tampoco hay razón para que ésta no sea
una potestad administrativa más.
De modo que las referencias constitucionales a los supuestos legitimadores de
restricciones o limitaciones de libertades y derechos fundamentales que afectan o
pueden afectar a la Administración (así el del orden público en los arts. 16 y 21 CE o el
de motivos ideológicos o políticos en el art. 19 CE) deben entenderse como límites
constitucionales de la acción ejecutivo-administrativa. Al igual que lo son claramente las
prohibiciones de los artículos 25.3 (sanciones que impliquen privación de libertad) y 26
(sanciones en virtud de códigos de honor), ambos de la CE.
Cuestión distinta es, por tener implicaciones históricas, técnico-jurídicas y prácticas,
pero sobre todo por obedecer a la lógica del tipo de responsabilidad exigida en el
ejercicio de ambas potestades, la de la extensión, en lo pertinente, a la imposición de
sanciones administrativas no de las garantías propias de la imposición judicial de penas
sin más, sino exclusivamente (de forma expresa y clara) del principio de no sanción sin
tipificación legal previa de la infracción, lo que no constituye sino especificación, por
razón del objeto de la acción administrativa, del principio de legalidad de toda ella. Sin
que la ampliación de la aludida extensión a otras garantías penales derivadas del artículo
24.2 CE desmienta el razonamiento, toda vez que no necesaria (por referirse claramente
el precepto constitucional al ámbito penal) y efectuada en todo caso con las
modulaciones que se reconoce impone el carácter administrativo de la imposición de
sanciones, incluida la nada secundaria de la prestación de la tutela por el juez
predeterminado por Ley solo bajo la forma de control ex post conforme para toda la
acción administrativa prescribe el artículo 106.1 CE.

IV. ALGUNAS BREVES CONSIDERACIONES FINALES SOBRE LA TAREA

PENDIENTE EN LA RECONSTRUCCIÓN DOGMÁTICA DEL RÉGIMEN DE LA
SANCIÓN ADMINISTRATIVA

La ventaja principal que aportaría la asunción del carácter plenamente administrativo

de la potestad sancionadora sería la de proporcionar soporte sólido a la adecuada
resolución de problemas y dificultades fundamentales que viene padeciendo su régimen
jurídico y, en particular, el de dispersión del Derecho administrativo sancionador por
ausencia de una idónea unificación de su régimen general.
No se trataría de la sujeción del ejercicio de todas las manifestaciones positivas de la
potestad sancionadora a un único y rígido marco legal, toda vez que el objeto de cada
política pública articulada en forma de programa administrativo que se valga de dicha
potestad imprime de suyo en dicho objeto su impronta y es necesario que así sea. Pero
precisamente esa inevitable diversidad tipológica demanda un régimen fundamental

22
 Parejo Alfonso - Algunas reflexiones sobre la necesidad de la depuración del status de la sanción…

común de ejercicio construido desde ella, disciplinándola solo en lo necesario,

especialmente en función del doble criterio de las repercusiones que la correspondiente
sanción tenga en la esfera jurídica del ciudadano afectado y de la trascendencia de la
culpabilidad en la apreciación de la infracción. En todo caso, la finalidad esencial del
régimen común debería ser triple:

a) La fijación de las características y límites de la sanción que impidan su

desnaturalización o su confusión o mezcla con meras consecuencias negativas
derivadas de la aplicación del Derecho objetivo o de actos unilaterales o acuerdos,
convenios, pactos o contratos.
Lo primero, para conjurar el peligro no sólo de la conversión de la sanción en
una punición alternativa a la penal (o que implique una respuesta más grave que
ésta), sino de su interferencia con otras respuestas administrativas a las
transgresiones del orden, significativamente las de restauración de la efectividad
de éste; la reposición, en su caso, de la realidad física alterada; y la indemnización
47
de los daños y perjuicios ocasionados .
Y lo segundo para cortar (en lo posible) la tendencia del legislador a anudar a
las sanciones medidas accesorias diversas que tienen sustantividad propia y nada
tienen que ver con la corrección de la transgresión en aras a la efectividad de la

47
Este último aspecto ni siquiera está claro en la regulación básica actual del procedimiento
sancionador. El artículo 130.2 LRJPAC, aunque establece la compatibilidad de las
responsabilidades administrativas del infractor sustanciadas en el procedimiento sancionador
(sanción) con la reposición de la situación alterada a su estado originario, así como con la
indemnización por los daños y perjuicios causados (reparación), deja en el aire -en el inciso
relativo a quedar “expedita la vía judicial correspondiente”- la duda de si el acto administrativo
puede fijar una indemnización en favor de terceros. Esta imprecisión se ha trasladado a la
regulación de concretos sectores, como el de protección del consumidor y, concretamente, el
artículo 48 del texto refundido de la Ley general para la defensa de consumidores y usuarios
(Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre). La sola consideración de quedar tal
extremo fuera de la competencia de la Administración (por pertenecer al poder judicial) carece de
consistencia para sostener la inconstitucionalidad de la previsión legal habilitante de ésta al efecto
(téngase en cuenta que nadie ha puesto seriamente en duda la constitucionalidad de la atribución
de funciones arbitrales a las Administraciones independientes en los sectores regulados; desde
este punto de vista el art. 130.2 LRJPAC solo habría venido a generalizar previsiones legales
sectoriales). En todo caso no puede dejar de tenerse en cuenta que tradicionalmente el Tribunal
Supremo ha entendido restrictivamente la potestad de pronunciamientos administrativos sobre
indemnización de daños y perjuicios ( p. ej., STS de 7 diciembre de 1977, sobre determinación de
daños y perjuicios en la riqueza piscícola por causa de la incorporación a las aguas o a sus álveos
de sustancias perjudiciales para la fauna acuícola , en la que se entiende tal determinación como
una manifestación del privilegio de autotutela sobre el dominio público que siempre debe ser
utilizado con toda mesura y ponderación). Lo cierto es que en materias como la defensa de bienes
e intereses sociales (consumo) o de relevancia constitucional directa (medio ambiente), la
extensión de la competencia de la Administración a la indemnización de terceros (con ser criticable
desde diversos puntos de vista) resulta una solución que, en la práctica, abre una vía favorable
para los particulares ante la inexistencia de una opción mejor para el rápido y efectivo
restablecimiento o resarcimiento de sus derechos. Y no deja de haber opiniones doctrinales
favorables a la misma por razones de eficiencia y eficacia. Es una cuestión, en todo caso, que
amerita mayor atención que la que hasta ahora se le ha prestado.

23
 RGDA 36 (2014) 1-26 Iustel

correspondiente política pública-programa normativo.

b) La diferenciación clara, por tanto, de las sanciones (y sus garantías)

respecto de las medidas de protección sustantiva de la legalidad tanto por la
doctrina del Tribunal Constitucional (recordada en el Auto 145/2012, de 16 de julio
48
de 2012 ), como por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (recogida en la STS
49
de 23 de febrero de 2011 ).

48
Se dice en este Auto:
“Por lo demás, el art. 36.4 de la Ley 26/2007 lo que afirma es la independencia de sanciones y
medidas de prevención, evitación de nuevos daños y reparación (medioambientales), lo que en
nada afecta al art. 25.1 CE, ya que estas últimas no pueden considerarse ni equivalentes a
sanciones ni, mucho menos, sanciones encubiertas…..Todo ello no es sino una manifestación de
la compatibilidad que se reconoce con carácter general entre las responsabilidades administrativas
derivadas de un procedimiento sancionador y la posibilidad de exigencia de reposición al estado
originario de la situación alterada por el infractor (al respecto, art. 130.2 de la Ley 30/1992, de 26
de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento
administrativo común).
….
…, como recuerda la STC 187/2006, de 19 de junio, FJ 3, "En la medida en que las garantías
previstas en el art. 25.1 CE sólo resultan aplicables a las consecuencias jurídicas de carácter
sancionador, no puede pretenderse que se extiendan los efectos de la vulneración de dicho
precepto a otras consecuencias, como son las de obligación de reposición del medio alterado, que
no tiene una finalidad sancionadora sino de restauración de la legalidad medioambiental". También
la STC 252/2006, de 25 de julio, FJ 5, recalca la distinta naturaleza de la obligación de reparar el
medio ambiente dañado respecto de la predicable de las sanciones administrativas con la
consiguiente falta de afectación a las garantías protegidas por el art. 25.1 CE, cuando afirma que
"la lesión del derecho a legalidad sancionadora (art. 25.1 CE) sólo se produce por la sanción
administrativa, pero no se ve comprometido tal derecho fundamental por la imposición de una
medida de restablecimiento del medio ambiente lesionado en virtud de la actuación de la
demandante de amparo. Siguiendo la argumentación desarrollada en las SSTC 100/2003, de 2 de
julio; 210/2005, de 18 de julio; 98/2006, de 27 de marzo, y 187/2006, de 19 de junio, hemos de
recordar que la imposición de una medida de contenido reparador o indemnizatorio no puede verse
alterada por la eventual estimación de este recurso de amparo, dado que no participa de la
naturaleza sancionadora propia de la multa impuesta a la entidad recurrente, sanción esta última
caracterizada por constituir una consecuencia represiva, retributiva o de castigo, nota que
singulariza a las sanciones administrativas dentro del conjunto de los denominados actos de
gravamen, según hemos tenido ocasión de recordar en las SSTC 276/2000, de 16 de noviembre,
FJ 3, y 132/2001, de 8 de junio, FJ 3"“.
49
Se dice en esta Sentencia:
“Quinto.- Cuestión distinta es la relativa a la posibilidad -una vez anulada la sanción- de
subsistencia de la indemnización exigida a la recurrente, …., y que es la valoración -no discutida-
del menoscabo causado al dominio público hidráulico, como consecuencia de la captación de agua
para riego.
….
Nuestro examen sobre esta concreta cuestión comenzará señalando que dicha indemnización,
por los daños causados al dominio público hidráulico, es una medida legal diferente de la
estrictamente sancionadora, pero compatible con la misma, de conformidad con el artículo 130.2
de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), …. Compatibilidad que, a nivel constitucional
incluso se expresa en el artículo 45.3 de la Constitución Española que dispone que "Para quienes
violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán
sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño
causado".
….

24
 Parejo Alfonso - Algunas reflexiones sobre la necesidad de la depuración del status de la sanción…

c) La superación de las dificultades que plantea la defectuosa regulación actual

de las facultades de investigación y obtención de pruebas. La carga de la prueba
es, en efecto, uno de los extremos precisados de revisión desde el punto de vista
del grado de su modulación respecto de la garantía penal. Y el tratamiento de las
actas levantadas por los servidores de la Administraciones precisa mejoras,
particularmente por lo que se refiere a la pertinente graduación de la presunción
de veracidad en función, de un lado, de las características (tecnicidad,
complejidad, etc…) de la materia de que se trate, y, de otro lado, del estatuto del
agente actuante, exigiendo en todo caso el estatuto de funcionario y, cuando
proceda, de funcionario especializado (con conocimientos adecuados, lo que
remite a su formación).
En todo caso existe un problema fundamental y previo a resolver (y cuya
trascendencia -teniendo en cuenta el proceso actual de sustitución de las
intervenciones administrativas ex ante de los actos y actividades de particulares
por la intervención ex post): el del fundamento, carácter y alcance de la potestad
de supervisión (denominada también de vigilancia, inspección, etc…). Por de
pronto, las normas no logran aún precisar de si se trata de una potestad con
diversas manifestaciones, concreciones o grados o de potestades diferentes. El
panorama actual es de pluralidad de atribuciones expresas de esta(s)
potestad(es), especialmente en los sectores liberalizados y regulados (bajo una
autoridad-administración independiente). Pero la cuestión es la de si,
constitucionalmente hablando, cabe o no considerarla(s) una potestad implícita por
inherente al Estado (por ser necesaria para el cumplimiento de sus fines, cual
sucede con la potestad organizatoria) y, en todo caso, de si es precisa una

En la sentencia de 3 de julio de 1997 decíamos a este propósito y por referencia a otro precepto
de similares características, en materia de vertidos a aguas fluviales: "La sentencia impugnada,
para llegar a la estimación del recurso, parece partir del presupuesto de que los daños causados al
dominio público sólo pueden exigirse cuando haya un previo pronunciamiento sancionatorio. Esto
no es así, ya que el artículo 30 (del Reglamento de Policía Fluvial de 1958) que se cita en el
fundamento cuarto establece que la responsabilidad civil se regirá por la legislación común, lo que
supone una invocación a la culpa aquiliana del artículo 1902 del Código Civil y a la obligación de
reparar los daños causados, y el 35 , también citado en la sentencia, separa con toda claridad la
imposición de la sanción con la obligación de reparar los daños causados...".
Esta misma doctrina la hemos reiterado … en las sentencias de 19 de enero de 1996 y 30 de
junio de 1999 ….
Finalmente, en la sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2001 , con relación a los mismos
preceptos legales y reglamentarios ahora analizados, decíamos que "se limitan a consagrar la
regla o principio "quien contamina, paga", que inspira el régimen de protección medioambiental en
materia de aguas y de otros recursos naturales y que debe ser rigurosamente exigido por las
Administraciones Públicas para evitar la degradación de dichos recursos. Principio que, entre
nosotros, tiene incluso rango constitucional al disponer expresamente el artículo 45 de la
Constitución Española que quienes agredan al medio ambiente tienen "la obligación de reparar el
daño causado"".
….”.

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habilitación genérica acompañada de una regulación de las correspondientes

características generales. El asunto es importante, porque de ello depende la
posibilidad de la afirmación, en la relación Administración-ciudadano, de la
existencia de un deber de éste de suministrar la información que sea necesaria
para satisfacer el correspondiente interés general y, en su caso, en qué
condiciones y con que límites. Deber éste que, entonces, podría predicarse tanto
del destinatario de la acción en este caso sancionadora, como de terceros que
conozcan hechos determinantes o posean documentos relevantes. El Derecho
español tiene aún mucho camino que recorrer en este punto, al menos si se toma
como punto de referencia el Derecho comunitario-europeo.

26