Resumen Efip 2

EFIP II
2018
UES21
Belén Gelid
Abogacía
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UNIVERSIDAD SIGLO21
CARRERA DE ABOGACÍA
PROGRAMA EFIP II ACTUALIZADO AL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL
COMPETENCIAS GENÉRICAS
 Trabajo en equipo y colaborativo.

 Resolución de problemas.
 Capacidad de análisis y juicio crítico.
 Desarrollo de la expresión escrita y la argumentación oral.
 Conocimientos curriculares y técnicos de la profesión.
COMPETENCIAS ESPECÍFICAS
 Reconocimiento de las instituciones jurídicas.

 Argumentación Jurídica.
EJE TEMÁTICO DERECHO PRIVADOS

EJE DERECHO PRIVADO VI y VII (FAMILIA Y SUCESIONES)
Sub-Eje Temático 1: PARENTESCO, MATRIMONIO Y UNIONES CONVIVENCIALES
Parentesco. Efectos jurídicos: Alimentos. Requisitos de exigibilidad. Beneficiarios y obligados alimentarios.

Contenido de la obligación alimentaria. Derecho de comunicación: Régimen legal. Matrimonio: Definición.
Requisitos de existencia y validez. Aptitud natural: Habilidad física y mental. Aptitud legal: Impedimentos.
Definición y clasificación. Deberes de los cónyuges. Uniones convivenciales: Definición. Requisitos.
Registración y prueba. Pactos de convivencia: Contenido y límites. Cese de la convivencia: Causas y efectos.
Sub-Eje Temático 2: REGIMEN PATRIMONIAL – MATRIMONIAL ARGENTINO
Régimen patrimonial – matrimonial argentino. Definición y caracterización. Régimen primario: Definición.

Deber de contribución. Asentimiento conyugal. Responsabilidad solidaria por deudas. Régimen de
comunidad: Carácter supletorio. Bienes propios y gananciales de los cónyuges. Gestión de los bienes en la
comunidad. Deudas personales y comunes de los cónyuges. Régimen de separación de bienes: Definición.
Gestión de los bienes. Prueba de propiedad de los bienes.
Sub-Eje Temático 3: VICISITUDES DEL VÍNCULO MATRIMONIAL
Divorcio: Definición. Competencia. Requisitos y procedimiento. Efectos. Convenio regulador. Alimentos

posteriores al divorcio. Compensación económica: Definición y supuestos de procedencia. Atribución del
uso de la vivienda. Nulidad del matrimonio: Definición. Clasificación de las nulidades matrimoniales.
Causales. Efectos de la nulidad según la buena fe de ambos cónyuges, buena fe de uno solo de los cónyuges
o mala fe de ambos cónyuges.
Sub-Eje Temático 4: FILIACIÓN Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
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Filiación: Filiación por naturaleza. Acciones de filiación: Objeto de cada una de ellas. Filiación por TRHA:
Consentimiento informado: Forma y requisitos. Voluntad procreacional. Adopción. Requisitos en el
adoptante y adoptado. Tipos de adopción. Definición y características de cada tipo. Responsabilidad
parental. Definición. Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental. Cuidado personal del hijo: Clases
y modalidades. Situación de los progenitores adolescentes. Plan de parentalidad. Deber alimentario de los
progenitores. Progenitor afín: Definición. Deberes del progenitor afín.
Sub-Eje Temático 5: SUCESIÓN INTESTADA
Sucesión intestada: Principios que rigen la sucesión intestada: Prioridad de los órdenes sucesorios.
Proximidad de grado dentro de cada orden. Indistinción del origen y naturaleza de los bienes. Titulo
universal del llamado. Derecho de representación. Definición. Casos en que tiene lugar. Requisitos del
representante y representado. Sucesión del cónyuge: Concurrencia con descendientes y ascendientes. La
legítima. Definición. Legitimarios. Porciones legítimas. Acciones de protección a la legítima. Protección a la
igualdad de los legitimarios.
Sub-eje Temático 6: SUCESION TESTAMENTARIA
Sucesión testamentaria. Testamento. Definición. Capacidad para testar. Inhabilidad para suceder por
testamento. Formas de testar: Testamento ológrafo. Requisitos. Testamento por acto público. Requisitos. El
heredero universal instituido. Definición. Casos. Heredero de cuota instituido. Legatarios. Legados: clases.
Prelación de pago. Derecho de acrecer. Definición. Requisitos. Ineficacia testamentaria: Nulidad. Causales.
Revocación de testamentos. Caducidad. El albacea. Definición. Atribuciones. Deberes y facultades. Fin del
albaceazgo
BIBLIOGRAFÍA BÁSICA:
Código Civil y Comercial de la Nación. Aprobado por Ley Nº 26.994 B.O. 08/10/2014
EJE TEMÁTICO PRIVADO VIII (DERECHO DE DAÑOS)
Sub-Eje Temático 1: PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
a. Daño Resarcible. Concepto. Requisitos. Daño Patrimonial y Extra-patrimonial. b. Antijuridicidad.

Concepto. Antijuridicidad material y formal. c. Factor de Atribución. Concepto. Factor Subjetivo. Dolo y
Culpa. Factor Objetivo. Concepto, clases. d. Nexo de Causalidad. Concepto. Teorías. Consecuencias. e.
Eximentes. Hecho de la víctima. Hecho de terceros. Caso fortuito. Supuestos del Artículo 1718 del Código
Civil y Comercial de la Nación.
Sub-Eje Temático 2: FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS
a. Resarcitoria. Natura - Especie. b. Preventiva. Concepto. Deber general de no dañar. Acción preventiva
prevista en el Código Civil y Comercial de la Nación. c. Sanción Pecuniaria Disuasiva. Nociones del
anteproyecto de 2012. Daño punitivo Ley de Defensa del Consumidor.
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Sub-Eje Temático 3: RESPONSABILIDAD DIRECTA
a. Civil y Comercial de la Nación Responsabilidad por el hecho propio. Concepto. b. Responsabilidad por el
cómplice. Artículo 1752 del Código Civil y Comercial de la Nación. Pluralidad de Responsables. Artículo 1751
del Código.
Sub-Eje Temático 4: RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE TERCEROS
a. Responsabilidad del dependiente. Concepto. Nociones. b. Responsabilidad del padre por los hijos.
Concepto. Nociones.
Sub-Eje Temático 5: RESPONSABILIDAD POR LA INTERVENCIÓN DE COSAS
a. Responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa. Supuestos contemplados en los artículos 1757 y 1758 del
Código Civil y Comercial de la Nación. b. Supuesto previsto por la Ley de Defensa del Consumidor. Daño
Directo. c. Responsabilidad por actividad riesgosa. Supuestos contemplados en los artículos 1757 y 1758 del
Código Civil y Comercial de la Nación.
Sub-Eje Temático 6: RESPONSABILIDADES ESPECIALES
a. Responsabilidad patrimonial del Estado. Regulación del Código Civil y Comercial de la Nación. Ley de
Responsabilidad Patrimonial del Estado. Ley 26.944. b. Responsabilidad en las profesiones liberales.
Concepto. Artículo 1768 del Código Civil y Comercial de la Nación. c. Responsabilidad por daños en
automotores. Art. 1769 del Código Civil y Comercial de la Nación. d. Responsabilidad colectiva. Supuestos
contemplados en los artículos 1760, 1761 y 1762 del Código Civil y Comercial de la Nación.
INTEGRACIÓN DE LOS DERECHOS PÚBLICOS
EJE TEMÁTICO Derecho Procesal IV (Derecho Procesal Público)
Sub-Eje Temático 1: PROCEDIMIENTO Y PROCESO ADMINISTRATIVO: Marco jurídico y características en la

Nación y en las Provincias. El agotamiento de la vía administrativa. Objeto y condiciones. Plazos para
accionar. Su naturaleza jurídica. La cuestión de la imprescriptibilidad de los vicios. Estrategias ante la mora
administrativa. Medios legales alternativos. Habilitación de la instancia. Objeto. La regulación procesal
administrativa en argentina. Características orgánicas y procesales en la Nación y en la Provincia de
Córdoba.
Sub-Eje Temático 2: EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: Acciones. Sistemas procesales: de unidad y de

pluralidad de acciones. Clases según la situación que tutelan: de plena jurisdicción y de ilegitimidad. Objeto,
partes, y características del procedimiento de cada acción. El proceso de lesividad. Objeto. Partes. La técnica
impugnatoria y los requisitos de legalidad de los actos administrativos particulares. Las medidas cautelares.
Sentencias. Efectos de las sentencias en las acciones de plena jurisdicción y en las de ilegitimidad. Ejecución
de las sentencias. Régimen Nacional y provincial.
Sub-Eje Temático 3: EL CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE DEBEN SER
PRECEDIDOS DE AUDIENCIA PÚBLICA O DE OTRAS FORMAS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA:
Funcionalidad política y jurídica de las audiencias públicas. Incidencia de la audiencia pública en los
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elementos del acto administrativo y en su control. El derecho de acceso a la información pública. Régimen
nacional y provincial. Legitimación. Limitaciones.
Sub-Eje Temático 4: DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL: Jurisdicción constitucional. Los distintos

sistemas de control de constitucionalidad. El sistema de control de constitucionalidad argentino.
Sub-Eje Temático 5: LA ACCION DE AMPARO Y LA ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD: Su creación en la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y su posterior regulación legal. El amparo en la
Constitución Nacional y en la Constitucional de la Provincia de Córdoba. El amparo y los derechos de
incidencia colectiva. La Acción de Inconstitucionalidad. La viabilidad de la acción en orden nacional. La
acción autónoma de inconstitucionalidad en la Provincia de Córdoba.
Sub-Eje Temático 6: EL HABEAS CORPUS Y EL RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL: El Habeas Corpus.

Legislación. Su incorporación en la Constitución Nacional, provincial y en los tratados internacionales. El
Recurso Extraordinario Federal. La competencia de la CSJN por apelación extraordinaria. Requisitos
comunes, propios y formales. La existencia de cuestión federal. 6.2.4 La causa por sentencia arbitraria. La
causal por gravedad institucional.
BIBLIOGRAFÍA BÁSICA
-"Derecho Administrativo", Cassagne Juan Carlos, Séptima edición 2003, editorial Lexis Nexis, Buenos Aires.
-"Derecho Constitucional y Administrativo", Ildarraz, Benigno, Zarza Mensaque, Alberto y Viale, Claudio
Martín, 2°, 2001, Educor, Córdoba, y leyes actualizadas.
EJE TEMÁTICO DERECHO del TRABAJO y de la SEGURIDAD SOCIAL
Sub-Eje Temático 1: CONTRATO DE TRABAJO
Derecho del trabajo. Los Principios Generales del Derecho del Trabajo. Contrato de trabajo. Modalidades
especiales de contratación laboral
Remuneraciones: Clases y requisitos. Jornada de trabajo: Concepto. Clases. Descansos: Concepto;

clasificación.
Régimen del trabajo de mujeres y menores.
Sub-Eje Temático 2: VICISITUDES DEL CONTRATO DE TRABAJO
Suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo. Causas Económicas. Causas Disciplinarias. Otras
causas. Accidentes y enfermedades inculpables. Régimen legal.
Sub-Eje Temático 3: EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
Extinción del contrato de trabajo. El preaviso. El despido: clases. Integración de mes de despido. Topes
indemnizatorios en despidos incausados. La renuncia. Extinción por mutuo acuerdo de las partes; otras
causas. La indemnización especial en la Ley Nacional de Empleo.
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Sub-Eje Temático 4: DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO
El derecho Colectivo de Trabajo. Principios generales del Derecho Colectivo del Trabajo. Unidad Sujetos
colectivos: Deberes y derechos. Las asociaciones gremiales: clasificación. Comité de Libertad Sindical de OIT.
Modelo Sindical Argentino. Las prácticas desleales.
Sub-Eje Temático 5: NEGOCIACIÓN COLECTIVA
La negociación colectiva. Convenio Colectivo de Trabajo. Ultractividad; Efectos. Ámbitos de aplicación

personal; temporal; territorial. Comisiones negociadoras; paritarias. Conflictos: Medidas de acción directa:
La Huelga.
Sub-Eje Temático 6: DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
El Derecho de la Seguridad Social. Principios. Asignaciones familiares. Obras sociales. Riesgos del Trabajo:
Régimen legal; Ley de Riesgos del Trabajo. Los accidentes y enfermedades profesionales. El accidente in
itinere.
Régimen previsional: El Sistema Único de Seguridad Social (SUSS) y la Contribución Unificada (CUSS).
Organismos de aplicación: La Administración Nacional del Sistema de Seguridad Social (ANSES).
BIBLIOGRAFÍA BÁSICA: TÍTULO 1: Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social - Tomos I y II - René
R. MIROLO -1ra. – 2003 – Advocatus – Argentina y Leyes actualizadas.
TÍTULO 2: Libro de Procedimiento Administrativo del Trabajo de la Provincia de Córdoba – René R. MIROLO
– 1ra. – 2003 – s/d- Argentina y Leyes actualizadas.
FIN
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DERECHO
PRIVADO VI Y VII
(FAMILIA Y SUC.)

Parentesco. Efectos jurídicos: Alimentos. Requisitos de exigibilidad. Beneficiarios y obligados alimentarios.
Contenido de la obligación alimentaria. Derecho de comunicación: Régimen legal. Matrimonio: Definición.
Requisitos de existencia y validez. Aptitud natural: Habilidad física y mental. Aptitud legal: Impedimentos.
Definición y clasificación. Deberes de los cónyuges. Uniones convivenciales: Definición. Requisitos.
Registración y prueba. Pactos de convivencia: Contenido y límites. Cese de la convivencia: Causas y efectos.

Régimen patrimonial – matrimonial argentino. Definición y caracterización. Régimen primario: Definición.
Deber de contribución. Asentimiento conyugal. Responsabilidad solidaria por deudas. Régimen de
comunidad: Carácter supletorio. Bienes propios y gananciales de los cónyuges. Gestión de los bienes en la
comunidad. Deudas personales y comunes de los cónyuges. Régimen de separación de bienes: Definición.

Divorcio: Definición. Competencia. Requisitos y procedimiento. Efectos. Convenio regulador. Alimentos
posteriores al divorcio. Compensación económica: Definición y supuestos de procedencia. Atribución del
uso de la vivienda. Nulidad del matrimonio: Definición. Clasificación de las nulidades matrimoniales.
Causales. Efectos de la nulidad según la buena fe de ambos cónyuges, buena fe de uno solo de los cónyuges
o mala fe de ambos cónyuges.

Filiación: Filiación por naturaleza. Acciones de filiación: Objeto de cada una de ellas. Filiación por TRHA:
Consentimiento informado: Forma y requisitos. Voluntad procreacional. Adopción. Requisitos en el
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adoptante y adoptado. Tipos de adopción. Definición y características de cada tipo. Responsabilidad
parental. Definición. Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental. Cuidado personal del hijo: Clases
y modalidades. Situación de los progenitores adolescentes. Plan de parentalidad. Deber alimentario de los
progenitores. Progenitor afín: Definición. Deberes del progenitor afín.

Sucesión intestada: Principios que rigen la sucesión intestada: Prioridad de los órdenes sucesorios.
Proximidad de grado dentro de cada orden. Indistinción del origen y naturaleza de los bienes. Titulo
universal del llamado. Derecho de representación. Definición. Casos en que tiene lugar. Requisitos del
representante y representado. Sucesión del cónyuge: Concurrencia con descendientes y ascendientes. La
legítima. Definición. Legitimarios. Porciones legítimas. Acciones de protección a la legítima. Protección a la
igualdad de los legitimarios.

Sucesión testamentaria. Testamento. Definición. Capacidad para testar. Inhabilidad para suceder por
testamento. Formas de testar: Testamento ológrafo. Requisitos. Testamento por acto público. Requisitos. El
heredero universal instituido. Definición. Casos. Heredero de cuota instituido. Legatarios. Legados: clases.
Prelación de pago. Derecho de acrecer. Definición. Requisitos. Ineficacia testamentaria: Nulidad. Causales.
Revocación de testamentos. Caducidad. El albacea. Definición. Atribuciones. Deberes y facultades. Fin del
albaceazgo
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Definición. Caracteres
El derecho de familia es el conjunto de instituciones jurídicas de orden personal y patrimonial que

gobiernan la fundación, la estructura, la vida y la disolución de la familia. Más simple y comprensiva es
la definición de Belluscio (2002), según el cual es el conjunto de normas jurídicas que reglamentan las
relaciones familiares, o bien, un concepto más amplio, predica que el derecho de familia es una rama del
derecho civil compuesta por las normas jurídicas que regulan las relaciones familiares y cuasifamiliares
(Belluscio, 2002). Tales conceptos enfocan al derecho en sentido objetivo (Fanzolatto, 2007).
Caracteres del derecho de familia
Desde que la regulación especializada de las instituciones que componen el derecho de familia integra una
rama del derecho civil y, por lo tanto del derecho privado, ello significa que rige relaciones de los
particulares entre sí, pero, como las relaciones familiares no sólo interesan a los sujetos involucrados sino
también y primordialmente interesan a la organización del Estado y de la sociedad, tales relaciones jurídicas
tienen características esenciales que las diferencian de las relaciones propias del derecho civil patrimonial.
Las características del derecho de familia son:
* El marcado fundamento moral de la regulación jurídico-familiar que imposibilita su ejecución forzada en

caso de incumplimiento. Ello determina una coercibilidad atípica, porque toda violación de un derecho
exige un escarmiento.
* El orden público familiar está presente en la mayoría de sus preceptos; en su ámbito, en general, no se
actúa sobre la base del libre juego de los intereses de las partes ni rige la autonomía de la voluntad (como
en el derecho civil patrimonial), sino que, por encima de los intereses individuales, se impone el interés
familiar del Estado, que es la fórmula usada en la materia para designar el orden público. Dicho interés
familiar del Estado determina que, en principio, la regulación de los vínculos familiares sea absolutamente
ajena a la autonomía de la voluntad: las normas son mayoritariamente imperativas y no supletivas. Los
vínculos parentales, las relaciones conyugales y uniones convivenciales, los nexos derivados de la filiación
por naturaleza, por técnicas de reproducción humana asistida o adoptiva, el ordenamiento de la
responsabilidad parental y de la tutela, y el régimen de la legítima hereditaria están gobernados por reglas
imperativas insusceptibles de ser modificadas por la voluntad de las partes.
En el campo del derecho de familia existe una restringida autonomía de la voluntad, que se tolera en la
medida en que esa particular regulación privada de los efectos de ciertos actos familiares no afecten los
contenidos del orden público que inspiran la respectiva institución familiar. En nuestro derecho de familia
advertimos diversas situaciones en las que el propio ordenamiento jurídico reconoce la válida actuación de
la autonomía de la voluntad en la reglamentación de efectos familiares específicos, por ejemplo, en la
posibilidad de que los cónyuges opten entre los regímenes patrimoniales matrimoniales permitidos en
nuestro ordenamiento (art. 446 inc. “d” CCCN), en los convenios reguladores de ciertas consecuencias del
divorcio (art. 438 CCCN); en los pactos de convivencia (art. 513 y sgtes. CCCN), etc.
* La especial naturaleza de la mayoría de los derechos subjetivos familiares implica que en muchísimas
situaciones se los deba calificar de derechos instrumentales o derechos-deberes, porque no son derechos
puros otorgados en interés exclusivo del titular, sino que se los reconoce para permitirles cumplir con una
deber consustancial.
* Sólo regula relaciones entre personas físicas, a diferencia del derecho civil patrimonial, que regula las
relaciones tanto de las personas físicas como de las jurídicas.
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* La prevalencia de lo personal sobre lo patrimonial. Aun cuando de las relaciones jurídicas familiares
personales suelen surgir consecuencias de contenido económico, tales derivaciones patrimoniales reciben
la impronta de los vínculos jurídicos personales que se regulan atendiendo al interés superior de la familia
y escasamente al interés individual de la persona.

Parentesco.
E0s el vínculo jurídico existente entre personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción
humana asistida, la adopción y la afinidad.
Definición. Clases. Parentesco por consanguinidad, por afinidad y derivado de la adopción
Son cuatro las clases de parentesco:
1. Por naturaleza: es el que existe entre dos personas, una de las cuales desciende de la otra o ambas de
un antecesor común.
2. Por técnicas de reproducción humana asistida: “El Código permite la fertilización con material genético
de la pareja o de la persona que pretende alcanzar la maternidad o paternidad a través del uso de las
técnicas, como así también de material de donante anónimo” (Kemelmajer, 2014, pág. 8). En este caso, el
parentesco se crea en base a la voluntad procreacional.
3. Por afinidad: es el que vincula a una persona con los parientes consanguíneos o adoptivos de su
cónyuge (pero no existe parentesco entre los parientes consanguíneos de uno u otro cónyuge, ni existe
parentesco entre cónyuges).
4. Adoptivo: existente entre adoptante y/o adoptantes y adoptado (adopción simple, adopción de
integración) o entre el adoptado y sus parientes y los consanguíneos y afines de los adoptantes (en la
adopción plena).
El parentesco por adopción se origina en una sentencia judicial que constituye un vínculo jurídico familiar
similar o igual al que surge de la filiación consanguínea establecida.
Cómputo del parentesco. Grado, línea, tronco y rama
La proximidad del parentesco se establece por líneas y grados (art. 53 CCCN).
La proximidad del parentesco constituye uno de los más sólidos fundamentos de la organización socio
familiar y supone la medida del afecto presunto de las personas aplicando la vieja idea de que el afecto
desciende prioritariamente, luego asciende y por último se extiende.
Línea: es la serie no interrumpida de grados (art. 531 CCCN).
Hay dos clases de línea: línea recta, que es la que une a los ascendientes y los descendientes, y línea
colateral, que es la que une a los descendientes de un tronco común (art. 532 CCCN).
Tronco: es el grado de donde parten dos o más líneas, es decir el antecesor común de dos parientes
colaterales (art. 531 CCCN).
Rama: es cada una de las líneas que parten del tronco por relación a su origen (art. 531 CCCN).
Mientras en la línea recta no hay un grado que marque el fin del parentesco, en la línea colateral existe un
hito divisorio del parentesco jurídico y la familiaridad biológica. En general, puede decirse que, entre los
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colaterales, el límite más característico reconocido en doctrina para fijar el cese del parentesco es el cuarto
grado.
Los vínculos naturales que exceden el grado límite del parentesco emplazan a las personas en la situación
de simples familiares, categoría extrajurídica pues carece de relevancia para el derecho. Son los que
comúnmente llamamos “parientes lejanos”.
Es decir que, en la línea colateral, más allá del cuarto grado no hay efecto jurídico (no hay vínculo jurídico,
lo que hay es familiaridad).
Colaterales más próximos
Los hermanos se diversifican en bilaterales y unilaterales según tengan ambos progenitores en común o
sólo compartan un progenitor. Los hermanos bilaterales proceden de los mismos padres.
Los hermanos unilaterales proceden de un mismo ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro.
Los hermanos bilaterales se llaman también hermanos carnales o hermanos de doble vínculo. Por su
parte, los hermanos unilaterales se denominan también medios hermanos o hermanos de vínculo simple.
Comienzo y fin del parentesco
Parentesco: vinculo jurídico (se evidencia en los efectos que produce) en virtud del cual una persona está
obligada con respecto a otra.
Comienza con la concepción y se prueba con el reconocimiento, la inscripción en la partida.
Finaliza: el consanguíneo o por naturaleza, nunca. Pero sí en la adopción plena, ya que se extingue y pasa l
parentesco adoptivo.
Por afinidad: por muerte y divorcio, subsistiendo en los casos de impedimentos para contraer matrimonio.
Efectos jurídicos
Civiles
1. Es base de los impedimentos matrimoniales (art. 403 inc. a, b y c).
2. Es fuente de la obligación alimentaria (arts. 537, 538).
3. Es fuente de la vocación sucesoria ab intestato (art. 2424).
4. Otorga el derecho a oponerse a la celebración del matrimonio (art. 411 inc. b).
5. Confiere legitimación activa para la promoción de la acción de nulidad del matrimonio (arts. 424, 425).
6. Confiere legitimación activa para la restringir la capacidad o declarar la incapacidad (art. 33) y para
solicitar la inhabilitación por prodigalidad (art. 48).
7. Impone la obligación de denunciar la orfandad o la vacancia de la tutela bajo sanción del derecho de
privación de ésta (art. 111).
8. Otorga el derecho al beneficio de competencia (art. 893).
9. Inhabilita al oficial público para actuar como tal en los asuntos en que están interesados sus parientes
dentro del cuarto grado o segundo de afinidad (art. 291).
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10. Inhabilita para ser testigos en los instrumentos públicos a los parientes del oficial público dentro del
cuarto grado y segundo de afinidad (art. 295 inc. d).
11. Inhabilita para ser testigo de un testamento por acto público a los ascendientes, los descendientes del
testador (art. 2481).
12. Legitima para requerir la simple ausencia (art. 80) y también para requerir la declaración de ausencia
con presunción de fallecimiento (art. 87).
13. Fundamenta el derecho de comunicación (art. 555).
Penales
En el campo del derecho penal, el parentesco obra de tres maneras diferentes: como agravante de ciertos
delitos, como eximente de responsabilidad y como elemento integrante de la figura delictiva.
1. Como agravante de los delitos de homicidio, homicidio en estado de emoción violenta, lesiones
violación, corrupción y prostitución, abuso de armas, estupro, abuso deshonesto, y privación ilegítima de la
libertad.
2. Como eximente de responsabilidad: por hurtos, defraudaciones o daños entre ascendientes,

descendientes, afines en línea recta y entre hermanos o cuñados que viviesen juntos y por el encubrimiento
de parientes.
3. Como elemento integrante de la figura delictiva: en el caso del delito de incumplimiento de los deberes
de asistencia familiar.
Procesales
El parentesco puede operar como causal de recusación y excusación de magistrados y funcionarios

judiciales. También impide el ofrecimiento como testigos de parientes consanguíneos y afines en línea recta.
Alimentos.
Conforme la Real Academia Española, los alimentos son toda “prestación debida entre parientes próximos
cuando quien la recibe no tiene la posibilidad de subvenir a sus necesidades” (2012, http://goo.gl/4iGUCr).
En todas las legislaciones modernas existe un derecho a exigir y obtener prestación alimentaria y su
correlativa obligación de prestarla. Es una exigencia de carácter moral y equitativo. Si bien la obligación
alimentaria tiene fundamento en el interés individual, es innegable que el desarrollo y el origen del derecho
de alimentos es también una cuestión de interés público y que, por razones de solidaridad de sangre y de
vínculo parental, debe hacerse cargo a los más estrechos miembros de la familia.
Diversidad de categorías alimentarias: según sus orígenes, según sus fundamentos, según su naturaleza
jurídica
Una primera gran clasificación distingue alimentos de fuente legal y alimentos de fuente negocial.
Alimentos legales
Dentro de los alimentos legales se diferencian los que están fundados en razones de solidaridad de los que
están fundados en otros motivos, por ejemplo, el deber de gratitud, la donación o el deber de resarcir el
daño injustamente sufrido.
La mayoría de los alimentos ex lege tienen naturaleza jurídica familiar extrapeculio y carácter asistencial.
La raíz o principio esencial en que estriban es la solidaridad familiar (paternal, parental, conyugal) o la
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solidaridad cuasifamiliar, y su fundamento legal es el vínculo paterno-filial o los distintos nexos parentales, o
bien el ligamen matrimonial y determinadas relaciones cuasifamiliares (como las relaciones protectrices
pupilares o las posdivorciales).
También existen cargas alimentarias que pesan sobre la comunidad en general (Estado, sociedad,
acreedores) que reconocen como su razón última a la solidaridad social o humana.
Alimentos negociales
Frente a los alimentos de origen legal, se ubican los alimentos negociales, que, basados en la autonomía
de la voluntad, nacen del convenio o del testamento y, como en cualquier deuda patrimonial, se rigen por
las estipulaciones del acto jurídico que los generó y, subsidiariamente, por las reglas genéricas de los
créditos comunes.
El estatuto de cada una de las diversas categorías alimentarias está determinado por la naturaleza jurídica
de la respectiva relación, según su origen y fundamento, y atendiendo, en ciertos casos, a la plenitud o
relajamiento del vínculo. Así:
o Los alimentos a favor de los hijos menores no emancipados se rigen por las disposiciones específicas
contenidas en el título De la responsabilidad parental.
o La reglamentación de los alimentos entre cónyuges.
o La asistencia alimentaria entre parientes. Los alimentos que impone la gratitud están escuetamente
reglamentados en el título contractual de las donaciones.
o Los alimentos resarcitorios responden a los principios patrimoniales referidos al resarcimiento de los
daños.
o Por último, las controversias sobre alimentos negociales se resolverán según las normas del Derecho
Civil patrimonial propias de las convenciones o contratos o de los testamentos.
Cargas o restricciones alimentarias que pesan sobre los acreedores
Conforme la ley 14.443, los salarios, jubilaciones y pensiones que superen los 5.000 pesos solo pueden ser
embargados hasta el 20% mensual. Sin embargo, estos límites no rigen para cobrar cuotas alimentarias
(Bossert y Zanoni, 2007).
Asimismo, cabe destacar que ese porcentaje del salario, es en base al sueldo neto, es decir el que surge
una vez hechas las deducciones correspondientes de ley.
Régimen legal de cada categoría alimentaria
Siguiendo a Fanzolato (2007), presentamos el siguiente de categorías alimentarias.
Por el origen Fundamento Naturaleza Normas legales que lo reconocen
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ALIMENTOS DEBER DE Alimentos familiares – - Iure paternitatis maternitatis
SOLIDARIDAD asistenciales.
LEGALES (responsabilidad parental)
Solidaridad parental o
ex lege conyugal - Iure coniugii
- Iure sanguinis
- Iure affinitatis
- Iure adotionis
Alimentos cuasi - Iure protectionis

familiares
asistenciales Iure cuasi
familiae. - Iure divortium
Solidaridad
cuasiparental -
posconyugal
Cargas o restricciones - Asumidas por el Estado: instrucción

alimentarias que primaria y en otros niveles, pensiones a la
pesan sobre la vejez, guarderías, atención hospitalaria,
comunidad por servicios fúnebres, planes jefes y jefas,
razones de solidaridad comedores escolares.
social.
- A cargo de los acreedores:
a) Inembargabilidad de sueldos,
jubilaciones y pensiones
b) Ropas y muebles indispensables para

uso personal de la familia e instrumentos
necesarios para la profesión, arte u
oficio
c) Prieccion de la vivienda familiar.

Afectación Vivienda única (Const. Pcia de
Cba, art. 58.-)
DEBER DE Alimentos iure - Deber de gratitud del donatario

GRATITUD donationis
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DEBER DE Alimentos Reparan el daño alimentario injustamente
RESARCIR EL resarcitorios causado o sufrido.-
DAÑO INJUSTO
Ex damni
Alimenta ex delicto o
quasi ex delicto
ALIMENTOS AUTONOMIA DE Alimentos -Libertad contractual

NEGOCIABLES LA VOLUNTAD convencionales
Ex hominum
Alimentos
dispositione
testamentarios
Forma y extensión de la sentencia. Modificación, cesación, contribución
El Código Civil y Comercial de 2014 trajo aparejada una novedosa norma que consagra el principio de
retroactividad de la sentencia de alimentos. Así, “los alimentos se deben desde el día de la interposición de
la demanda o desde la interpelación al obligado por medio fehaciente, siempre que la demanda se presente
dentro de los seis meses de la interpelación”.
El deber alimentario puede ser objeto de aumento o reducción, por haber variado las circunstancias del
alimentado o alimentante luego de la sentencia.
Asimismo, se producirá el cese de la obligación alimentaria:
a) Si el alimentado incurre en alguna causal de indignidad.
b) Por muerte del obligado o del alimentado.
c) Cuando desaparecen los presupuestos de la obligación.
La pretensión de cese, aumento o reducción de alimentos tramitarán por el procedimiento más breve que
prevea la ley local.
Beneficiarios y obligados alimentarios.

Deber alimentario derivado del parentesco
Definición. Requisitos de exigibilidad. Prueba. Beneficiarios y obligados. Contenido de la obligación

alimentaria
Se consideran comprendidos en la obligación alimentaria gastos ordinarios y extraordinarios.
Ordinarios: son los de subsistencia y vestuario. (Surgen de la figura del parentesco)
Extraordinarios: son los de enfermedad (asistencia médica, farmacia, internaciones, intervenciones

quirúrgicas, provisión de libros de estudio, los funerarios por sepelio del alimentado). No comprende los
gastos superfluos provenientes del lujo, vicios, etcétera.
En los alimentos familiares, dado que su finalidad es satisfacer necesidades vitales del hombre,
asegurando a la persona los medios de subsistencia, resulta esencial la indisponibilidad del derecho, porque
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la vida humana no está en la esfera de los poderes dispositivos de nadie. Por ello, afirmamos que es un
derecho personal extrapeculio, que integra el ámbito del orden público asistencial indisponible (Fanzolato,
2007).
Los arts. 537 a 554 del Código Civil y Comercial, bajo la denominación “Derechos y obligaciones de los
parientes”, se limitan a legislar exclusivamente sobre la prestación de alimentos. En este sentido, el vínculo
jurídico determinante del parentesco establece una verdadera relación alimentaria, que se traduce en un
vínculo obligacional de origen legal que exige recíprocamente de los parientes una prestación que asegure
la subsistencia del pariente necesitado.
Confirmando la naturaleza extrapatrimonial del derecho alimentario, nuestro código enumera la mayoría
de las características de los alimentos familiares. Así “La obligación de prestar alimentos no puede ser
compensada, ni el derecho a reclamarlos o percibirlos, ser objeto de transacción, renuncia, cesión,
gravamen o embargo alguno. No es repetible lo pagado en concepto de alimentos”.
Caracteres
El derecho a percibir alimentos -y la correlativa obligación de prestarlos- deriva de una relación

alimentaria legal de contenido patrimonial, pero cuyo fin es esencialmente extrapatrimonial; la satisfacción
de necesidades personales para la conservación de la vida, para la subsistencia de quien lo requiere.
1. Indisponible: Esta relación no está en la esfera de disponibilidad del individuo. El derecho alimentario
se le reconoce a la persona aun en contra de su voluntad, porque no es un puro derecho que se concede en
el exclusivo interés individual, sino que se establece jurídicamente teniendo en cuenta el interés superior de
la vida humana, que debe ser asegurada y protegida.
2. Irrenunciable: Los derechos concedidos en miras al orden público son irrenunciables. En esta categoría
están encuadrados los alimentos parentales que, por estar fundamentados en razones de solidaridad
familiar, hacen a la superior organización del Estado, de la sociedad y de la familia. La irrenunciabilidad es
una forma de resguardar al individuo contra su propia ligereza o inexperiencia.
3. Imprescriptible e intermitente: Si el derecho alimentario es irrenunciable, se impone admitir su

imprescriptibilidad, ya que la prescripción de la acción podría ser un instrumento de renuncia no querido
por la ley, con sólo dejar transcurrir el lapso de prescripción.
Como el deber se actualiza toda vez que se conjugan las circunstancias que lo hacen exigibles
jurídicamente (necesidad de quien reclama, pudiencia del obligado y vínculo familiar); y como, en principio,
no procede reclamar la satisfacción de urgencias alimentarias del pasado, la prescripción comenzaría
continuamente a correr en el momento presente, por lo que nunca puede tenérsela por operada.
El derecho alimentario familiar es imprescriptible porque es un bien que no integra el patrimonio de los
sujetos relacionados. Esta afirmación requiere distinguir entre el deber asistencial alimentario (que, en sí
mismo y por su naturaleza, no está sometido a ningún tipo de prescripción) del crédito por atrasos en las
mensualidades fijadas convencional o judicialmente.
4. Inherente a la persona e intransmisibles: En los alimentos familiares ex lege, la obligación nace

simultáneamente con el estado de familia del cual se deriva, y permanece en latencia, haciéndose exigible
sólo cuando en los hechos se configuran las situaciones económicas que fundamentan la demanda.
El derecho es inherente a la persona de cada uno de los sujetos de la prelación asistencial porque es
inseparable del estado (parental o conyugal).
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El derecho a los alimentos futuros es incesible, pero se podrán ceder las cuotas vencidas ya que se
incorporaron al patrimonio del alimentado.-
5. Inembargable e incompensable: Con relación a la inembargabilidad, propia de los alimentos legales,

recordemos que el sustento de la vida es el único destino de los alimentos; por ello quedan fuera del
contenido de la prenda común de los acreedores, siendo inembargables e incompensables.
6. Intransigible: La obligación alimentaria es inhábil para ser objeto de una transacción.
Parientes obligados
Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden:
1. Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarán obligados preferentemente los más próximos en
grado.
2. Los hermanos bilaterales y unilaterales.
En cualquiera de los supuestos los alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones de
proporcionarlos. Si dos o más de ellos están en condiciones de hacerlo, están obligados por partes iguales,
pero el juez puede fijar cuotas diferentes, según la cuantía de los bienes y cargas familiares de cada
obligado.
“Entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos aquellos que están vinculados en línea
recta en primer grado”.
Nuestra ley reconoce el derecho y obligación alimentaria entre afines en primer grado.
La relación alimentaria de los afines es subsidiaria del recíproco deber alimentario de los esposos y entre
consanguíneos; por ende, el afín requerido de alimentos podrá excepcionarse alegando la existencia del
cónyuge o de consanguíneos pudientes del necesitado.
La jurisprudencia ha entendido que los parientes por afinidad sólo se deben alimentos entre sí en caso de
que no haya consanguíneos en condición de prestarlos.
Requisitos de exigibilidad.
Requisitos de exigibilidad del débito alimentario: de los artículos 537 y siguientes del CCCN surge que:
El derecho alimentario se hace exigible cuando en los hechos convergen simultáneamente tres requisitos:
a) vínculo familiar, b) necesidad de quien lo solicita; c) pudiencia del obligado.
a) Vínculo familiar
Se trata de un nexo de parentesco en la clase y grado que origina la obligación alimentaria.
b) Necesidad del accionante
El pariente que requiere alimentos deberá acreditar su situación carenciada, es decir que no está en
condiciones de atender, en todo o en parte, a su propio sostén.
En otras palabras, el pariente que demanda alimentos debe probar que con el producido de su trabajo no
puede satisfacer las exigencias vitales, sea porque sus ingresos son insuficientes o sea porque se encuentra
desocupado sin su culpa: por incapacidad, enfermedad, o porque en el lugar de su residencia existe una
elevada tasa de desempleo.
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c) Potencialidad económica del requerido
Este presupuesto significa que el requerido por alimentos debe disponer de medios o de recursos de tal
envergadura que, además de permitirle satisfacer prioritariamente sus necesidades personales, incluidas las
del grupo familiar conviviente, y los compromisos asumidos (pago de alquiler de su vivienda, aranceles por
educación de sus hijos, impuestos, etcétera), le hagan posible atender a la alimentación del necesitado
requirente.
Monto
El monto de la prestación parental puede ser fijado por acuerdo entre las partes o por decisión judicial.
Asimismo, siempre se tendrá en cuenta la necesidad del alimentado y la pudiencia del alimentante. En lo
legados de alimentos la cuantía se suele fijar en el testamento.
Modos alternativos para satisfacer la obligación
“La prestación se cumple mediante el pago de una renta en dinero, pero el obligado puede solicitar que se
lo autorice a solventarla de otra manera, si justifica motivos suficientes”.
Contenido de la obligación alimentaria.

Art. 541. Contenido de la obligación alimentaria. “La prestación de alimentos comprende lo necesario
para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica, correspondientes a la condición del que la
recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante. Si el alimentado
es una persona menor de edad, comprende, además, lo necesario para la educación.”
I.RELACIÓN CON ELCÓDIGOCIVIL.FUENTES DEL NUEVO TEXTO

En el art. 372 del Código de Vélez la obligación alimentaria comprendía a los gastos para subsistencia,
habitación y vestuario. Como gasto extraordinario, extendía la obligación a los gastos para enfermedades.
II.COMENTARIO
Al tratar de definir a los alimentos, jurisprudencial y doctrinariamente, se ha elaborado que cuando se
reclaman se trata, en principio, de los alimentos de toda necesidad teniendo en cuenta la edad de quien los
reclama, el parentesco, condición social, económica, posibilidad de trabajo, salud física y moral del
alimentante, etc. Ello implica que la cuota o, en su defecto, la prestación en especie, tienen que cubrir lo
necesario para la subsistencia del alimentado, como asimismo todo aquello que pueda resultar como
necesario al evaluar los diferentes aspectos que hacen a la persona humana, ello teniendo en cuenta los
parámetros precedentemente mencionados.
1. Contenido
Esta nueva norma establece que la obligación alimentaria abarca los siguientes los rubros: a) subsistencia;
b) habitación; c) vestuario y d) asistencia médica. Esta última ha sido incorporada a la norma como un gasto
ordinario. Dicha obligación se extiende a los gastos relativos a la educación, si el alimentado es un menor de
edad. En este caso, este rubro se extingue de pleno derecho a los 18 años, quedando subsistente los demás
hasta que cesen las condiciones que dieron origen al reclamo alimentario.
2. Presupuestos
Para la fijación de la cuota alimentaria se debe tener en cuenta: a) las necesidades del alimentado y b) la
capacidad económica del alimentante. Este último presupuesto fue incorporado por esta nueva normativa,
supliendo la omisión del antiguo art. 372 del Cód. Civil.
Art. 542. Modo de cumplimiento. La prestación se cumple mediante el pago de una renta en dinero, pero
el obligado puede solicitar que se lo autorice a solventarla de otra manera, si justifica motivos suficientes.
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Los pagos se deben efectuar en forma mensual, anticipada y sucesiva pero, según las circunstancias, el juez
puede fijar cuotas por períodos más cortos.
No existía norma alguna en el Código Civil que regule la manera de cumplir la prestación alimentaria. Sus
fuentes son el art. 620 Proyecto de Código Civil y Comercial 1998; art. 149 Código Civil francés; art. 443
Código Civil italiano.
II.COMENTARIO
En cuanto al cumplimento de la prestación alimentaria hay que distinguir: a) la forma de pago y b) su
periodicidad.
1. Modo de pago
Como principio general, se establece que la obligación se cumple mediante el pago de una renta en
dinero. Dicho pago puede efectivizarse ya sea en el pago contra recibo, o mediante depósito bancario y/o
judicial o mediante la retención de un monto fijo o porcentaje del sueldo por parte del empleador del
alimentante. En este último supuesto, el dependiente que incumple la orden de retención será
solidariamente responsable en el pago respectivo (art. 551). Como excepción, por motivos fundados y
previa autorización judicial, el alimentante puede solicitar que dicha prestación sea solventada de otra
manera, como por ejemplo, en especie, mediante la entrega de ropa o alimentos.
2. Periodicidad
Las cuotas alimentarias se devengan mensualmente, de manera anticipada, y sucesivas. La norma le
otorga la posibilidad al juez de restringir ese plazo, pero no ampliarlo.
Art. 543. Proceso. La petición de alimentos tramita por el proceso más breve que establezca la ley local, y
no se acumula a otra pretensión.
El art. 375 de Cód. Civil establecía el procedimiento a seguir, dándole el trámite de proceso sumario y
prohibiendo su acumulación a causas en donde deban tramitarse por proceso ordinario.
II.COMENTARIO
Si bien se trata de una disposición de tipo procesal, teniendo en cuenta la naturaleza del derecho que
tratamos y las implicancias que el mismo tiene para la persona que cuenta con ellos, ha resultado necesario
incorporarla en el Código de fondo a fin de garantizar el cumplimiento de la obligación alimentaria. En el
juicio de alimentos se abre un escenario donde se debaten las necesidades de quien los reclama y la
situación económica y posibilidades de quien es demandado, dentro del marco legal que define el
fundamento, condiciones y alcance de sus respectivos derechos y obligaciones. Todo ello siguiendo un
cauce procesal, que a través de diversos pasos va a conducir a una conclusión concordada o compulsiva. El
derecho alimentario es de carácter urgente e impostergable de las necesidades que debe satisfacer y exigen
la vía de un trámite judicial ágil y eficaz para dar respuesta. Por tal razón, la norma comentada, establece
que dicho procedimiento tramitará por el proceso más breve que establezcan las leyes locales. En este
orden de ideas, deberán regirse por las normas del proceso sumario o sumarísimo, o en su caso, las normas
procedimentales, deberán ajustar el procedimiento previsto a ésta nueva legislación en caso de
corresponder.
Competencia
La competencia judicial en razón del territorio en los juicios de alimentos depende de que se trate de una
demanda autónoma, o conexa a un juicio principal. En el primer caso, las reglas generales en el Código
Procesal de la Nación y en el de la provincia de Buenos Aires son las del art. 5º, inc. 3º, relativo a las
"acciones personales", que dispone la competencia del lugar en que se deba cumplir la obligación y, en su
defecto, a elección del actor, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, siempre que el
demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente, al momento de la notificación. Cabe entender
que el "lugar de cumplimiento de la obligación" es el de la residencia del alimentado, lo cual da un amplio
marco de alternativas a la parte actora. El art. 2629 otorga la facultad de elección a quien requiera los
alimentos de interponer la acción ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del
domicilio o residencia habitual del demandado. A su vez, dispone dicha norma que si fuese razonable ante
las circunstancias del caso, podrán interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes.
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Derecho de comunicación: Régimen legal.
El derecho de comunicación busca mantener los vínculos afectivos entre parientes, dotándolos del
derecho de mantener adecuada comunicación con el pariente con quien no se convive.
El art. 555 del Código Civil y Comercial establece:
“Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad, con capacidad restringida, o
enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicación de estos con sus ascendientes, descendientes,
hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado. Si se deduce oposición
fundada en posibles perjuicios a la salud mental o física de los interesados, el juez debe resolver lo que
corresponda por el procedimiento más breve que prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen de
comunicación más conveniente de acuerdo a las circunstancias.”
A su vez, a raíz de la reforma del Código Civil y Comercial, en el art. 556 se establece que los beneficiarios
del derecho de comunicación podrán ser todas aquellas personas que puedan justificar un interés afectivo
legítimo. Esta reforma vino a contemplar lo que ya señalaba la doctrina, en el sentido que el derecho debe
serle otorgado a quienes pueden invocar un interés legítimo basado en el interés familiar, por ejemplo los
tíos del menor e incluso extraños - no parientes- que mantienen con la persona a la que piden visitar un
vínculo afectivo nacido de circunstancias respetables, como los padrinos de bautismo (que determina,
según el derecho canónico, el llamado parentesco espiritual). En estos últimos supuestos, la visita puede ser
autorizada si los representantes legales de los menores o incapaces la impidieren sin razón justificada.
En el Código de Vélez no se preveía ninguna sanción ante el incumplimiento del régimen comunicacional
(antes, mal llamado régimen de visitas). En el actual Código se prevé que el juez imponga al responsable del
incumplimiento reiterado del régimen comunicacional establecido, medidas razonables para asegurar su
eficacia (un ejemplo podría ser impedir que salga del país).
* Art. 556. Otros beneficiarios. Las disposiciones del artículo 555 se aplican en favor de quienes justifiquen
un interés afectivo legítimo.
El Código de Vélez no contenía una norma específica en este sentido. Doctrinariamente se ha entendido
que la legitimación activa no resulta restrictiva para otros parientes e incluso interesados legítimos que, aun
sin tener derecho alimentario, pueden reclamarlo. Ello así porque si el fundamento es el desarrollo de los
vínculos familiares, no existe óbice para que se conceda aún a quienes no tienen obligación de prestar
alimentos.
Su fuente es el art. 635 Proyecto Código Civil y Comercial 1998.
II.COMENTARIO
El Código Civil y Comercial de la Nación extiende el derecho a la comunicación con menores de edad, con
capacidad restringida, enfermas, o imposibilitadas en favor de quienes justifiquen un interés "afectivo",
concepto que se reitera en varias oportunidades a lo largo de todo el articulado. Pero cabe preguntarse, ¿a
quiénes se refiere la norma cuando habla de interés "afectivo legítimo"? Dicho concepto es muy amplio y
hasta ambiguo, ya que el afecto se trata de un sentimiento. El dec. 415/2006, reglamentario de la ley
26.061, en su art. 7º asimila al concepto de familia a otros miembros de la comunidad que representen para
la niña, niño o adolescente, vínculos afectivos o significativos en su historia personal como así también en su
desarrollo, asistencia y protección. En este orden de ideas, podemos citar a modo de ejemplo: a) a sus
padrinos y/o madrinas, en un sentido religioso; b) al ex conviviente del progenitor que convivía con los hijos
menores de su pareja y colaboró en su crianza; c) a las personas que mediante una relación de amistad con
los progenitores de los menores que tienen un trato de "tío/sobrino" con ellos; entre otros, que en
20
definitiva quedará a criterio del juez que entienda en la causa. Si bien se aplican las normas del artículo
anterior, entendemos que quien solicita este derecho de comunicación deberá acreditar su vínculo afectivo
y que el contacto es beneficioso para la persona en favor de quien se pretende la comunicación.
* Art. 557. Medidas para asegurar el cumplimiento. El juez puede imponer al responsable del
incumplimiento reiterado del régimen de comunicación establecido por sentencia o convenio homologado
medidas razonables para asegurar su eficacia.
No existía norma alguna en este sentido. Ya en la práctica de nuestros tribunales se aplicaba astreintes
reguladas por el anterior art. 666 bis.
II.COMENTARIO
El nuevo texto legal le otorga la posibilidad al juez de ordenar medidas complementarias para el caso de
incumplimiento de la sentencia judicial que ordene la comunicación con quien lo peticionó. Si bien alguna
jurisprudencia ha considerado que las sanciones pecuniarias, como la aplicación de astreintes, o
resarcimiento de daños, no resultan suficientes para lograr el restablecimiento de contacto, entiendo que
dichas medidas disciplinarias podrían revertir la situación de incumplimiento. Como manifestamos al
comentar el art. 553 establecimos que dichas sanciones conminatorias se encuentran reguladas en el art.
804 del nuevo texto legal. Sin perjuicio de ello, creo que no sería aplicable la figura penal impuesta por la ley
24.470, toda vez que ésta regula la situación en donde uno de los progenitores impide el contacto con el
otro progenitor, y al ser una sanción penal, no podrá hacerse extensiva a personas que la norma no
contempla.
Matrimonio
A continuación, estudiaremos el matrimonio como institución jurídica trascendental que se mantiene a
través del tiempo y que origina cambios personales y patrimoniales en la vida de las personas que se
someten a ella.
Definición.
Definición y naturaleza jurídica
El derecho se ha preocupado desde antaño por regular jurídicamente la institución del matrimonio. Esta
institución ha ido variando con el paso del tiempo, siendo primero una institución regulada por la Iglesia,
que se celebraba obligatoriamente con formas religiosas, para luego secularizarse. Asimismo, la esencia de
la institución del matrimonio en nuestro país ha ido variando a lo largo de los siglos, conforme los cambios
culturales y sociales propios de la evolución de cada sociedad. Comenzó como una unión permanente e
indisoluble entre un hombre y una mujer, regulada conforme los cánones de la Iglesia católica, que sólo
podía culminar con el fallecimiento de alguno de los esposos, pasando por grandes transformaciones hasta
llegar al ordenamiento jurídico actual. Hoy concebimos el matrimonio como una unión entre personas de
distinto o igual sexo, en la cual la disolución es posible, entre otras causas, por la voluntad de uno o ambos
cónyuges a través del divorcio, sin invocación de causa y sin un plazo establecido para solicitarlo.
Definición
Es una institución jurídica que, basada en el consentimiento mutuo, se constituye por la unión formal,
aconfesional o civil, exclusiva, exogámica, igualitaria, estable y plena entre dos personas de distinto o igual
sexo que, emplaza a los contrayentes en el estado de familia de cónyuges o esposos del que se derivan
importantes, derechos y deberes, regidos por un estatuto legal que el estado impone.
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Se distinguen, en el concepto, dos aspectos:
1. El matrimonio in fieri, referido a la celebración del matrimonio como acto jurídico familiar.
2. El matrimonio in facto esse, que es el estado de familia que surge del acto jurídico inicial.
Acto jurídico y relación jurídica
La institucionalización del matrimonio se logra a través de un acto jurídico, es decir de un “acto voluntario
lícito que tiene por fin inmediato establecer las relaciones jurídicas conyugales”.
Una vez celebrado el matrimonio a través del acto jurídico, se inicia la relación jurídica matrimonial.
La relación jurídica concierne, entonces, al desenvolvimiento de los vínculos creados por el acto jurídico
matrimonial, y se traduce en deberes y derechos interdependientes y recíprocos entre los cónyuges. El
derecho se ocupa de regular las condiciones de existencia y validez del acto jurídico matrimonial, cuanto las
relaciones conyugales y familiares que determina dicho acto (Bossert y Zannoni, 2007, pág. 74 y 75).
Como acto jurídico, el matrimonio es voluntario, ya que el consentimiento es uno de los elementos de
existencia del matrimonio, pero una vez celebrado el mismo, los cónyuges se someten a las normas
imperativas de dicha institución (Bossert y Zannoni, 2007).
Caracteres. Fines. Principios generales que informa el derecho argentino
Caracteres
1. Formal, ya que el matrimonio se perfecciona por medio de la celebración del acto jurídico revestido de
las solemnidades que la ley impone a los contrayentes.
2. Aconfesional o civil.
3. Exclusivo: el régimen monogámico excluye el comercio sexual de los esposos con otras personas
distintas de las de su cónyuge.
4. Exogámico: se establecen impedimentos para contraer matrimonio cuando haya parentesco entre los
pretensos contrayentes en línea y grado prohibido.
5. Heterosexual u homosexual.
6. Estable, en el sentido de que se contrae con la intención de que perdure y de que su estabilidad quede
garantizada por la ley. Esto no debe ser confundido con la indisolubilidad.
7. Pleno: “…no puede someterse a modalidad alguna. Cualquier plazo, condición o cargo se tiene por no
expresado, sin que ello afecte la validez del matrimonio”.
Principios generales que informa el derecho argentino
Igualdad: se veda toda discriminación en razón de la orientación sexual de sus integrantes y del género
(como lo dispone la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer,
con jerarquía constitucional conforme artículo 75, inc. 22 CN).
Avance de la autonomía de la voluntad y libertad de los cónyuges: a partir de la ley 26994, que sancionó
un nuevo Código Civil y Comercial, se avizora un avance en la autonomía de la voluntad en materia
matrimonial, el cual se vislumbra en un principio de mayor libertad de los cónyuges en la construcción, vida
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y ruptura matrimonial, por ejemplo: en la posibilidad de elección de los cónyuges del régimen patrimonial
matrimonial, el divorcio con expresión de causa y sin plazo de espera para solicitarlo, etcétera.
Solidaridad familiar: el límite a la autonomía de la voluntad está impuesto por el deber de solidaridad
familiar que rige en materia matrimonial. Conforme ello, el Código Civil y Comercial establece que los
esposos se deben asistencia mutua (art. 431 CCCN), y también se deben alimentos entre sí durante la vida
en común y la separación de hecho (art. 432 CCCN).
Fines
Nuestro ordenamiento jurídico no ha establecido cuáles son los fines del matrimonio civil. Antes de la
sanción de Código Civil y Comercial de 2014, si bien tampoco estaban descriptos, se infería que los mismos
estaban implícitos en los derechos y deberes que tenían los cónyuges entre sí, es decir: fidelidad, asistencia
y cohabitación.
En el nuevo Código se enumeran los siguientes derechos-deberes de los cónyuges: el deber de establecer
y desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, el deber de convivencia, el deber
moral de fidelidad (art. 431 CCCN), de asistencia mutua (art. 431 CCCN), de alimentos (arts. 432 a 434
CCCN), de contribución (art. 455 CCCN). Sin embargo, cabe advertir que la mayoría de ellos son incoercibles,
atento a que no conllevan sanción jurídica alguna, salvo el de contribución y el de alimentos, que tienen un
contenido patrimonial.
Por lo tanto, y al decir de la Dra. Olga Orlandi (2014, pág. 10): “La esencia del matrimonio se constituye en
el compromiso a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la mutua asistencia y cooperación.
Los cónyuges se proponen ejecutar, aunar fuerzas internas sustanciales para el logro de su proyecto de vida
autorreferencial”, es decir que, con los límites impuestos por la solidaridad familiar, son los cónyuges
quienes deben determinar a qué quieren obligarse durante la relación matrimonial.
Requisitos de existencia y validez.

El matrimonio como acto jurídico es subjetivamente complejo y está constituido no solo por el
consentimiento de los contrayentes, sino también por el acto administrativo que implica la intervención de
la autoridad competente para celebrar el matrimonio. Los elementos estructurales del acto son condiciones
de existencia; la ausencia de alguno de estos provoca su inexistencia, lo cual no equivale a invalidez o
nulidad.
Inexistencia: cuando el aparente matrimonio carezca de alguno de los elementos estructurales que
hacen a la formación, es decir, el consentimiento y la intervención constitutiva del oficial público
encargado del Registro Civil. El mismo no producirá efectos civiles aunque las partes hubieren obrado
de buena fe.
Nulidad: cuando el acto jurídico matrimonial tiene vicios o defectos de legalidad originarios, que existen al
tiempo de la celebración del matrimonio (Bossert y Zannoni, 2007).
Para que exista matrimonio válido y lícito es necesaria la reunión de requisitos intrínsecos, o de fondo, y
extrínsecos, o de forma. Los primeros son: consentimiento y ausencia de impedimentos, y los extrínsecos
implican que dicho consentimiento sea expresado personalmente frente al oficial público.
Celebración del matrimonio
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En este apartado estudiaremos cómo se lleva a cabo la celebración del acto jurídico matrimonial, tanto en
su forma ordinaria como extraordinaria.
Formas ordinarias
El art. 418 establece que el matrimonio debe celebrarse públicamente, con la comparecencia de los
futuros cónyuges, por ante el oficial público del Registro Civil, con la presencia requerida de dos testigos de
conocimiento de los que quieren casarse, que declaren sobre su identidad y su aptitud nupcial. El número
de testigos requeridos se elevará a cuatro cuando el matrimonio se celebra fuera de la oficina del Registro
Civil.
A partir del momento en que los que pretenden casarse se han presentado ante el oficial público
encargado del Registro Civil, mediante la solicitud que prevé el art. 416, puede suscitarse la oposición al
matrimonio o en su caso la denuncia de impedimentos.
El oficial público persuadido de que no existen impedimentos matrimoniales y de que son hábiles quienes
pretenden casarse, celebrará el matrimonio.
La celebración del matrimonio se consigna en un acta que debe contener (art. 420):
a. fecha del acto;
b. nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tienen, estado civil, nacionalidad,
profesión, domicilio y lugar de nacimiento de los comparecientes;
c. nombre y apellido, número de documento de identidad, nacionalidad, profesión, y domicilio de sus

respectivos padres, si son conocidos;
d. lugar de celebración;
e. dispensa del juez cuando corresponda;
f. mención de si hubo oposición y de su rechazo;
g. declaración de los contrayentes de que se toman por esposos, y del oficial público de que quedan
unidos en matrimonio en nombre de la ley;
h. nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tienen, estado de familia, profesión y
domicilio de los testigos del acto;
i. declaración de los contrayentes de si se ha celebrado o no convención matrimonial y, en caso afirmativo,

su fecha y el registro notarial en el que se otorgó;
j. declaración de los contrayentes, si se ha optado por el régimen de separación de bienes;
k. documentación en la cual consta el consentimiento del contrayente ausente, si el matrimonio es

celebrado a distancia.
El acta debe ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervienen en el acto o por los
que lo hagan a ruego de los que no supieren o no pudieren firmar.
El oficial público debe entregar a los cónyuges, de modo gratuito, copia del acta de matrimonio y de la
libreta de familia expedida por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
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“Si uno o ambos contrayentes ignoran el idioma nacional, deben ser asistidos por un traductor público
matriculado y, si no lo hay, por un intérprete de reconocida idoneidad, dejándose debida constancia en la
inscripción”.
Formas extraordinarias
Las modalidades extraordinarias de celebración del matrimonio son: el matrimonio en artículo de muerte
(matrimonio in extremis) y el matrimonio a distancia.
El matrimonio in extremis (art. 421 CCCN), contempla el caso de que alguno de los contrayentes se hallase
en peligro de muerte y desease celebrar el matrimonio ante la eventualidad, inminente, de fallecer.
Para esta hipótesis excepcional, se autoriza al oficial público a celebrar el matrimonio con prescindencia de
todas o algunas de las formalidades que deben precederle, si se justifica con el certificado de un médico, o
con la declaración de dos vecinos donde no hubiere médicos, que alguno de los futuros esposos se
encuentra en peligro de muerte.
Para estas mismas hipótesis, si no se hallare el oficial público, encargado del Registro Civil, se dispone que
el matrimonio podrá celebrarse ante cualquier magistrado o funcionario judicial -por ejemplo un juez de paz
del lugar o el secretario del tribunal-, el cual deberá levantar el acta con las enunciaciones que exige el art.
420, que después deberá remitir al oficial público para que la protocolice.
Respecto al matrimonio a distancia o entre ausentes (art. 422 CCCN), el art. 406 del CCCN exige, además del
consentimiento, que éste sea prestado por ellos personalmente ante la autoridad competente para la
celebración del matrimonio.
En matrimonio entre ausentes, se admite que el consentimiento sea prestado por uno de los contrayentes
aunque el otro esté ausente, si éste, luego y ante el oficial del Registro Civil de su domicilio o del lugar en
que se encuentre, expresa también su consentimiento; el matrimonio queda entonces válidamente
celebrado. La permisión del matrimonio entre ausentes es excepcional.
El art. 422 del CCCN regula el matrimonio a distancia, considerándose tal aquel en el cual el contrayente
ausente ha expresado su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para celebrar
matrimonios del lugar en que se encuentra. Las normas reglamentan el matrimonio a distancia
disponiendo:
a) El deber del oficial público de verificar que los contrayentes no se hallan afectados por impedimentos
para contraer matrimonio y de efectuar el control de mérito acerca de las causas que justifican la ausencia
de uno de los contrayentes.
b) El deber del contrayente ausente de haber expresado personalmente su consentimiento ante la

autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra.
c) La documentación que acredita el consentimiento del ausente tiene una vigencia limitada en el tiempo;
debe ser ofrecida -es decir, presentada ante el oficial público que celebrará el matrimonio recibiendo el
consentimiento del contrayente presente- dentro de los noventa días de la fecha de su otorgamiento.
d) El matrimonio se reputa celebrado en el lugar en que se presenta el consentimiento que perfecciona el

acto.
Autoridad competente. Formalidades
Tal como explicáramos ut supra, la autoridad competente para celebrar el matrimonio es el oficial público
encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas correspondiente al domicilio de
25
cualquiera de los pretensos contrayentes. Sin embargo, el art. 407 del CCCN, en una clara postura favor
matrimonii, establece que “la existencia del matrimonio no resulta afectada por la incompetencia o falta de
nombramiento legítimo de la autoridad para celebrarlo, siempre y cuando al menos unos de los
contrayentes hubiera procedido de buena fe, y aquellos ejercieran sus funciones públicamente”.
Esta norma implica que “se privilegia la existencia del matrimonio cuando el encargado de celebrarlo
aparentara contar con la competencia o con la designación correspondiente y por lo menos uno de los
cónyuges no conociera la realidad de la situación” (Bueres, 2015, pág. 334).
Las formalidades para la celebración están expresadas en los arts. 417 a 420, para las formas ordinarias y
con las excepciones que expresamos acerca de las formas extraordinarias de celebración del matrimonio
(matrimonio in extremis y matrimonio a distancia).
Aptitud natural: Habilidad física y mental.

La ley reconoce que, para un acto de tal importancia personal y jurídica como el matrimonio, es necesaria
cierta madurez. Se pretende, así, asegurar mayor responsabilidad para el trascendente acto de la vida civil
que significa contraer matrimonio.
Nuestro Código Civil y Comercial, en el art. 403 inc. f, establece que es impedimento para contraer
matrimonio tener menos de 18 años.
Sin embargo, hay que diferenciar cabalmente la situación de los menores que no han cumplido los 16 años
de la de aquellos adolescentes que tienen entre 16 y 18 años.
Para el caso de los adolescentes que tienen entre 16 y 18 años, expresa el art. 404 que ellos pueden
contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales. Esta autorización también está
contemplada en el art. 645, en el cual se enumeran los actos para los cuales los menores requieren el
consentimiento expreso de sus progenitores, estableciéndose, entre otros, que lo requerirán los hijos
adolescentes de entre 16 y 18 años para contraer matrimonio. Si los padres o uno de ellos se niegan a
prestar el consentimiento, supletoriamente debe decidir el juez.
Distinto es el caso de los menores de 16 años, para el cual la ley exige, como requisito ineludible, la
dispensa judicial.
La dispensa judicial en materia matrimonial es el mecanismo mediante el cual una autoridad competente
procede al “levantamiento de la prohibición que obstaculiza el matrimonio” (Méndez Costa, 2001, p. 290).
A los fines de obtener la dispensa judicial, la norma establece que el juez debe mantener una entrevista
personal con los pretensos contrayentes y sus representantes legales, en donde el juez indagará acerca del
conocimiento y entendimiento de los efectos tanto patrimoniales como personales del acto jurídico
matrimonial que tengan los adolescentes. Así, la norma establece que la decisión judicial debe tener en
cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos a la comprensión de las
consecuencias jurídicas del acto matrimonial. Respecto a la opinión de los representantes legales, si bien
será tenida en cuenta por el magistrado, ésta no es vinculante a la decisión judicial.
Una vez que el menor de 18 años haya contraído matrimonio, el casamiento emancipa al menor de edad,
teniendo en cuenta que, si se hubiere celebrado sin la correspondiente dispensa, el matrimonio será pasible
de nulidad relativa.
Mención especial merece el caso configurado por el pretenso matrimonio entre el tutor o sus
descendientes con la persona bajo su tutela.
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En este caso, se profundizan los recaudos legales, y no bastará que el juez arribe a la convicción sobre la
conveniencia de las nupcias (Herrera, 2015), sino que, además, requerirá que estén aprobadas las cuentas
de la tutela. Este recaudo obedece a la necesidad de proteger el patrimonio del pupilo, impidiendo que el
tutor o sus descendientes puedan aprovecharse del matrimonio para no rendir debidamente las cuentas de
la misma. Si, no obstante, el tutor o sus descendientes contrajeren matrimonio sin estar aprobadas las
cuentas de la tutela, corresponde la sanción descripta en el art. 403 infine, que establece que el tutor
perderá la asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo.
Habilidad mental
Si bien el art. 403 inc. g establece, como impedimento matrimonial, “la falta permanente o transitoria de
la salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial”, a este impedimento hay que
complementarlo con lo dispuesto en el art. 405, el cual, bajo el paradigma no discriminatorio, y respetando
la ley de salud mental y los principios de Naciones Unidas para la protección de enfermos mentales y para el
mejoramiento de la atención de salud mental, establece que las personas que padezcan afecciones en su
salud mental puedan celebrar el matrimonio, previa dispensa judicial.
Los requerimientos para otorgar dicha dispensa son:
1. Intervención de equipos interdisciplinarios: los cuales emitirán un dictamen que exprese si el pretenso
contrayente comprende las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y si goza de la aptitud para la vida
de relación conyugal.
2. Entrevista personal: la norma establece que el juez debe mantener una entrevista personal con los
futuros contrayentes, pudiendo también hacerlo con sus representantes y/o cuidadores.
Aptitud legal: Impedimentos. Definición

Los impedimentos matrimoniales son los hechos o situaciones que importan un obstáculo para la
celebración del matrimonio. En palabras de la Dra. Marisa Herrera, son “las prohibiciones, limitaciones y
restricciones que el ordenamiento jurídico impone al derecho a contraer matrimonio condicionando la
capacidad para casarse de las personas” (2015: 572).
Clasificación.
1. Por la índole de la sanción
o Dirimentes: aquellos cuya violación habilita el ejercicio de la acción de nulidad del matrimonio.
o Impedientes: aquellos cuya violación no da lugar a dicha sanción sino que se resuelven en sanciones de
otro tipo o bien cumplen solo una función preventiva, de modo que si el oficial público que los conoce debe
negarse a celebrar el matrimonio, una vez contraído ninguna consecuencia jurídica produce su
inobservancia.
2. Por las personas respecto de las cuales se aplica
o Absolutos: los que obstan a la celebración del matrimonio con cualquier persona (falta de edad legal).
o Relativos: los que solo representan un obstáculo con respecto a personas determinadas (parentesco).
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3. Por el tiempo de vigencia
o Perpetuos: no desaparecen por el transcurso del tiempo (parentesco).
o Temporales: desaparecen o están sujetos a extinción por el transcurso del tiempo (falta de edad legal).
Efectos de los impedimentos
* Son causa de oposición a la celebración del matrimonio y de denuncia.
* Son causa de negativa del oficial público a la celebración del matrimonio.
* Dan lugar a sanciones civiles; la nulidad del matrimonio en el caso de impedimentos dirimentes y
sanciones diversas en caso de los impedientes.
* Dan lugar a sanciones penales: art. 134 a 137 del Código Penal, delitos de matrimonios ilegales (Cap. I
del título Delitos contra el Estado Civil).
Momentos de actuación de los impedimentos
La existencia de los impedimentos matrimoniales opera fundamentalmente en dos momentos distintos:
a) Antes de la celebración del matrimonio: como causa de oposición a su celebración por parte de los
legitimados a oponerse (410 y 411 CCCN) y, respecto de cualquier persona, como fundamento de la
denuncia de su existencia ante la autoridad competente para celebrar el matrimonio (412 CCCN).
b) Después de la celebración del matrimonio: operarán como causa de nulidad de las nupcias si se trata de
impedimentos dirimentes, o de la aplicación de sanciones civiles o penales en su caso de conformidad a lo
establecido por los arts. 134 a 137 del Código Penal.
Impedimentos dirimentes: art. 403 del CCCN
Parentesco - En línea recta en todos los grados (403 inc. a).
- Entre hermanos bilaterales y unilaterales (403 inc. b).
- Afinidad en línea recta en todos los grados (403 inc. c).
Ligamen - El matrimonio anterior mientras subsista (403 inc. d).

Crimen - Haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio
doloso de uno de los cónyuges (403 inc. d).
Falta de edad Nupcial - Tener menos de 18 años (403 inc. f).
Privación permanente o - Que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial (403 inc. g).
transitoria de salud
mental
Impedimentos impedientes
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Los impedimentos impedientes son meramente prohibitivos en el sentido de que, si el matrimonio se
celebra, es válido, aunque, por haber sido irregularmente celebrado, conlleva sanciones para los
contrayentes.
Falta de aprobación de las cuentas de la tutela (art. 404 in fine):
La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela sólo puede
ser otorgada si, además de los recaudos previstos en el párrafo anterior, se han aprobado las cuentas de la
administración. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponda
sobre las rentas del pupilo…
Como vemos, en este caso no se sanciona con la nulidad, sino con pérdida de la asignación que le hubiere
correspondido sobre las rentas del pupilo.
El consentimiento
La noción de consentimiento propia del acto jurídico bi o multilateral, supone la convergencia de dos o más
manifestaciones de voluntad en un objeto-fin determinado. El consentimiento matrimonial es la
convergencia de dos voluntades internas y manifestadas, en la entrega y aceptación mutua de los
contrayentes para generar el consorcio vial que es el matrimonio (Méndez Costa, 1990, pág. 137).
“Se ha repetido que el acto jurídico matrimonial descansa en el consentimiento de los contrayentes que es,
estructuralmente, una condición de existencia”.
Los requisitos esenciales del consentimiento matrimonial son su contenido interno y su manifestación en
persona por los contrayentes ante la autoridad competente para concurrir a la celebración del matrimonio.
El art. 408 del CCCN exige que el consentimiento de los contrayentes debe ser puro y simple, es decir que
“no puede someterse a modalidad alguna”, y que “cualquier plazo, condición o cargo se tiene por no
expresado, sin que ello afecte a la validez del matrimonio”.
Vicios: art. 409 del CCCN
Son los que inciden sobre alguno de los elementos del acto voluntario; tradicionalmente, error, dolo o
violencia.
El art. 271 del CCCN define dolo:
Acción dolosa es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia
o maquinación que se emplee para la celebración del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que
la acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación.
El dolo viene a calificar la conducta de quien, mediante la maniobra, artificio o maquinación, ha

inducido al otro contrayente a contraer matrimonio.
Violencia: La violencia se traduce en una fuerza irresistible o amenazas “que generan el temor de sufrir un
mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un
tercero”.
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Error: es el vicio del consentimiento consistente en el falso conocimiento que se tiene de algo, la
discordancia o disconformidad entre la realidad y la imagen mental que de ella se forma en quien lo sufre.
El art. 409 del CCCN establece, efectivamente, que vician el consentimiento “el error acerca de la persona
del otro contrayente” y: …el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente si se prueba que,
quien lo sufrió, no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado
razonablemente la unión que contraía. El juez valorará la esencialidad del error considerando las
condiciones personales y circunstancias de quien lo alega
Deberes de los cónyuges.

Efectos del matrimonio
Efectos personales del matrimonio
Todos los efectos personales y patrimoniales del matrimonio están signados por la igualdad jurídica de los
cónyuges que expresa, a su vez, la igualdad jurídica de los sexos.
El derecho positivo interno argentino ha experimentado una prolongada evolución hasta la actual vigencia
de la igualdad jurídica de los cónyuges, desde el Código Civil de Vélez y la ley 2.393, mediante las leyes
11.357 y 17.711, para perfeccionarse e imponerse definitivamente con la última gran reforma del Código
Civil y Comercial de la Nación, aprobado mediante la ley 26.994, que recepta la normativa internacional en
materia de derechos humanos, entre ellos la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer.
Repercusión del matrimonio celebrado sobre los atributos de las personas: Capacidad. Estado. Domicilio.
Nombre
Los atributos son aquellas cualidades inherentes a la persona. Son los presupuestos para que el sujeto
pueda ser titular de derechos. Los mismos son:
Nombre (o atributo de individualización).
Estado (o atributo de la posición jurídica).
Capacidad (o atributo de titularidad).
Domicilio (o atributo de ubicación física).
El matrimonio, como acto jurídico trascendental, repercute e incide en los atributos de las personas.
Capacidad de derecho
Los cónyuges se encuentran afectados por incapacidades de derecho en consecuencia de su estado

matrimonial. Estas son en cuanto a lo personal, el impedimento de ligamen y el impedimento de parentesco
por afinidad y la prohibición de adoptar unilateralmente por personas casadas, salvo cuando los cónyuges
estén separados de hecho o cuando uno de ellos ha sido declarado persona incapaz o con capacidad
restringida (Art. 603).
En cuanto a lo patrimonial, pesa el requisito del asentimiento conyugal para determinados negocios sobre
bienes gananciales o sobre la vivienda propia pero sede el hogar conyugal.
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Estado:
El estado de las personas es el conjunto de cualidades que la ley tiene en cuenta para atribuirles efectos
jurídicos o bien la posición jurídica que ellas ocupan en la sociedad dada por tal conjunto de cualidades. En
el caso del matrimonio, las personas pasan a ser de estado civil casadas.
Domicilio:
El Art. 431 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “los esposos se comprometen a
desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de
fidelidad”. Sin embargo, si bien se expresa el deber de convivencia, hay que tener en cuenta que éste no es
un deber jurídico, ya que no tienen ninguna sanción el que los cónyuges no convivan, ya sea por decisión de
ambos o de uno de ellos.
Es por ello, que a diferencia del Código Vélez Sársfield, donde el no cohabitar facultaba al cónyuge a intimar
al otro a reanudar la convivencia bajo apercibimiento de negarle alimentos e incluso podía llegar a ser causa
de divorcio vincular por culpa, a través del “abandono voluntario y malicioso”, el Código Civil y Comercial de
2014, al receptar un sistema de divorcio incausado, ha expresado el deber de cohabitar sólo como un deber
axiológico, sin generar sanción por su incumplimiento.
Nombre:
El Art. 67 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “cualquiera de los cónyuges puede optar
por usar el apellido del otro, con la preposición “de” o sin ella”.
Tengamos en cuenta que, en el régimen anterior al Código Civil y Comercial de 2014, sólo la mujer casada
podía optar por añadir a su apellido el de su marido, impidiendo que el marido pudiera optar por agregar a
su apellido el de su mujer. En cambio, si el matrimonio era entre personas de igual sexo, cualquiera podía
añadir el apellido precedido de la preposición “de”. La normativa actual, siguiendo los lineamientos de
igualdad y no discriminación, permite que cualquiera de los cónyuges, sean o no del mismo sexo, pueda
incorporar a su apellido el de su consorte.
Respecto a la persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo, en principio no puede seguir
utilizando el apellido del otro cónyuge, salvo que por motivos razonables el juez lo autorice a conservarlo,
por ejemplo, por ser conocido en su profesión con el apellido de su consorte.
Por último, cabe destacar el caso del cónyuge viudo. En este supuesto el viudo o viuda puede seguir
utilizando el apellido del otro cónyuge hasta tanto no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión
convivencial.
Relaciones personales entre los cónyuges
La celebración de las nupcias da origen a un vínculo jurídico, que es el vínculo matrimonial, del cual
emergen determinados efectos legales, clasificados genéricamente en efectos personales y efectos
patrimoniales.
Naturaleza. El principio de igualdad y la distribución de funciones
El Código de Vélez Sársfield, el cual estaba basado en un modelo de familia tradicional, imponía a los
cónyuges deberes personales con un marcado fundamento moral, entendiendo que el matrimonio no era
sólo un vínculo jurídico, sino y principalmente un vínculo moral-espiritual basado en afectos y
31
sentimientos que implican deberes éticos. Sobre ese fondo moral, y el efecto de dar a la institución todo
su desarrollo, se superponía el elemento jurídico, pues como el matrimonio constituye la base de la
sociedad, la ley positiva sancionaba esos deberes morales erigiéndolos en obligaciones de derecho que
los cónyuges tienen entre sí, con respecto a la prole y también para la sociedad (Méndez Costa, D’ Antonio;
1990). Estos deberes, con su consecuente sanción jurídica en caso de incumplimiento, eran los deberes de
fidelidad, asistencia y cohabitación.
A partir de la sanción y entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de 2014, el paradigma del modelo
familiar se transforma, y con ello se modifican los derechos, deberes personales de los cónyuges.
En este sentido, debemos diferenciar entre los deberes morales que propone la ley, pero de los cuales de su
incumplimiento no deriva ninguna sanción, de aquellos deberes jurídicos que pueden ser reclamados frente
a los estrados judiciales.
Así el Art. 431 del CCyCN expresa: “Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en
común basado en la cooperación, la convivencia, y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia
mutua”.
De la norma citada debemos considerar que sólo la asistencia es un deber jurídico, de cuyo incumplimiento
derivará una sanción, siendo los deberes de cooperación, convivencia y el deber moral de fidelidad tan sólo
deberes morales o éticos.
Este cambio de paradigma es el fruto de grandes transformaciones producidas en el seno de la familia y de

los modelos familiares tradicionales. En este sentido, se ha dicho que:
La igualdad entre mujeres y hombres se advierte una novedad histórica que genera importantes cambios en
la sociedad y, como no podía ser de otra manera, en las relaciones de convivencia en el ámbito familiar. La
mayor preocupación por el acceso de las mujeres a la educación, el impacto de los movimientos feministas,
la mecanización de las tareas domésticas, la desaparición de la familia como unidad de producción y el paso
de una sociedad de consumo que para mantener el nivel de vida exige una mujer que trabaje fuera del
hogar y aporte ingresos a la unidad familiar, son claros ejemplos del cambio de modelo de mujer para la
familia. (Sánchez Martínez, 2011, págs. 35 y 36)
El proyecto de vida en común y los deberes morales de cooperación, convivencia y fidelidad. El deber
jurídico de asistencia mutua. Los alimentos entre cónyuges
Los deberes que surgen a raíz de la celebración del matrimonio los podemos clasificar de la siguiente
manera:
Deberes Morales Cooperación, convivencia y fidelidad.
Personales Jurídicos Asistencia mutua.
Los mencionados, son deberes mínimos, recíprocos, incoercibles salvo el de contribución y alimentos que
tiene un contenido patrimonial.
El proyecto de vida en común
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Con la sanción del Código Civil y Comercial 2014, se perfila un nuevo orden público familiar. En este sentido,
se afirma que el legislador no debe imponer un proyecto de vida a los contrayentes, sino que en virtud del
Art. 19 de la Constitución Nacional hay que respetar la autonomía y libertad de cada matrimonio.
En este sentido, y al decir de Bueres: “Existe amplia libertad para determinar el proyecto de vida
matrimonial” (2015, pág. 345).
El deber de cooperación
El deber de cooperación, que es claramente un deber moral e incoercible, implica que “los cónyuges deben
obrar conjuntamente en miras a la realización de su proyecto de vida común” (Orlandi, 2014, pág. 10).
El deber de convivencia
El deber de convivencia es un deber axiológico o moral que no genera ninguna consecuencia jurídica frente
a su incumplimiento.
Esto es coincidente con la idea de que los cónyuges son los protagonistas de su proyecto de vida, pudiendo
ser éste un modelo que presente las características de un matrimonio, en el cual sus miembros deciden, por
las razones más diversas, habitar en domicilios distintos.
Cabe destacar que esta disposición y la incoercibilidad del deber de cohabitación, ha generado en algunos
sectores grandes críticas, así, por ejemplo, el Dr. Perrino considera que “Sin la convivencia, la comunidad de
vida y amor no puede realizarse plenamente, porque ella es el medio natural, para conservar y cultivar la
unidad espiritual de los esposos, adquirir cada día mayor conciencia de su unidad y por sobre todo para la
realización de la finalidad del matrimonio, ordenado, como hemos dicho, al bien de los cónyuges y la
engendro-educación de la prole” (2012, pág. 29).
Deber de fidelidad
El deber de fidelidad es expresamente un deber moral, con lo cual, como lo hemos mencionado reiteradas
veces, su incumplimiento no trae aparejado ningún tipo de sanción civil.
La eliminación del deber de fidelidad tiene su razón de ser en la consagración del divorcio incausado.
Recordemos que en el Código de Vélez Sársfield, al existir un sistema de divorcio con causa, la infidelidad o
adulterio era sancionada al figurar expresamente entre las causales subjetivas de divorcio y separación
personal, pudiendo ser declarado un cónyuge culpable en la sentencia de divorcio o separación personal si
se probaban esas causales, entre otras, con sus correspondientes consecuencias jurídicas.
Cabe resaltar que frente a la decisión legislativa de despojar a la infidelidad de toda sanción jurídica, parte
de la doctrina ha mostrado su desagrado, expresando, entre otras cosas, que se destruye la comunidad de
vida y amor que son la base del matrimonio, así como también expresan que la ley tiene una función
educativa que debe poner de manifiesto lo que es correcto de lo que no lo es en una relación matrimonial.
El deber jurídico de asistencia mutua
El derecho, deber de asistencia, tiene dos aspectos: uno material y uno moral.
En la faceta material, la asistencia se refleja en el verdadero derecho – deber de alimentos que coexiste a
partir de la celebración del matrimonio, e incluso después, en algunas ocasiones expresamente previstas
por el Código.
En la faceta moral, el deber de asistencia se traduce en “ayuda mutua, cuidados recíprocos, socorro o
cooperación” (Herrera, 2015 pág. 684), todos deberes morales y no jurídicos.
33
Los alimentos entre cónyuges
En concordancia con el deber jurídico de asistencia en sentido material, el Código Civil y Comercial en su
Art. 432 establece el deber de alimentos entre los cónyuges, disponiendo que:
Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación de hecho. Con
posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los supuestos previstos en este Código, o
por convención de las partes. Esta obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes
en cuanto sean compatibles.
Como surge del artículo, la fuente de la obligación alimentaria entre cónyuges puede ser legal, es decir
derivada de la ley, o convencional, es decir de la voluntad de las partes.
El derecho – deber alimentario rige entonces durante la vigencia del matrimonio de manera igualitaria entre
ambos cónyuges, incluso durante la separación de hecho. Para estos casos, la ley prevé cuáles son las
pautas para la fijación de alimentos (Art. 433 CCyCN), siendo éstas:
a) el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus edades;
b) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges;
c) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos;
d) la colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro

cónyuge;
e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar;
f) el carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede de esa vivienda. En caso de ser arrendada,
si el alquiler es abonado por uno de los cónyuges u otra persona;
g) si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial;
h) si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión matrimonial y de la separación;
i) la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y durante la separación de hecho.
Cese de la obligación alimentaria
“El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo motivó, el cónyuge alimentado inicia una unión
convivencial o incurre en alguna de las causales de indignidad”.
Asimismo, en base al principio de solidaridad familiar, el Código sostiene que, tras el divorcio, los cónyuges
se deberán alimentos si así se hubieren obligado por acuerdo entre partes, o en los siguientes casos: 1) a
favor del cónyuge que padece una enfermedad grave y que le impide autosustentarse y 2) a favor del
cónyuge que no tiene recursos suficientes ni posibilidad razonable de procurárselo (Art. 434 CCyCN)23. En
este último supuesto la obligación no puede tener una duración superior al número de años que duró el
matrimonio y no procede a favor del que recibe la compensación económica.
En estos casos, se tendrán en cuenta las siguientes pautas para fijar los alimentos:
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“a) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges; b) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a
un empleo de quien solicita alimentos; c) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar (…)
“Si desaparece la causa que la motivó, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión
convivencial, o cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad”.
Uniones convivenciales
Definición.
El Código Civil y Comercial de la Nación por primera vez regula las uniones convivenciales. Son consideradas
tales “la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable, y permanente
do dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o diferente sexo”.
Requisitos.
El artículo 510 establece que para que se reconozcan los derechos establecidos en el Código Civil y
Comercial a las uniones convivenciales, éstas deben cumplir con ciertos requisitos, los cuales analizaremos
brevemente siguiendo a la Doctora Herrera (2015):
1. que los dos integrantes sean mayores de edad: a diferencia del matrimonio, que en determinadas
circunstancias se permite que sea celebrado entre menores de edad, la unión convivencial, al no haber
ningún tipo de formalidad para constituirla, ni control estatal previo, se impone que involucre solo a
personas mayores de edad, es decir, personas que hayan cumplido 18 años.
2. no estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el
segundo grado: Las uniones convivenciales implican una relación de pareja, por ello es requisito que no
estén unidos por vínculos familiares cercanos. A través de este requisito se excluye del régimen a otro tipo
de uniones como las llamadas uniones asistenciales, en las cuales, por ejemplo, conviven juntos dos
hermanos, dos amigos, etcétera.
3. no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta: por las mismas razones
expuestas en el inciso anterior, no serán consideradas uniones convivenciales las compuestas por una
persona y padres afines, abuelos afines, hijos afines, etcétera.
4. no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de manera simultánea: este
requisito es de fácil comprobación ya que tanto del matrimonio subsistente, como de la unión convivencial
registrada se obtienen los correspondientes certificados.
5. mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años: se entiende que este requisito
tiende a materializar la publicidad, notoriedad, estabilidad y permanencia que define las uniones
convivenciales.
Registración
La existencia de la unión convivencial, su extinción y los pactos que los integrantes de la pareja hayan
celebrado se inscriben en el registro que corresponda a la jurisdicción local, sólo a los fines probatorios. No
procede una nueva inscripción de una unión convivencial sin la previa cancelación de la preexistente. La
registración de la existencia de la unión convivencial debe ser solicitada por ambos integrantes.
Es decir, la registración se prevé solo a los fines de facilitar la prueba de la unión, aunque las parejas
registradas tendrán un plus de reconocimiento frente a terceros respecto de la protección de la vivienda
familiar, ya que solo para el caso de las uniones registradas, se protege la vivienda familiar y los muebles
indispensables al requerirse el asentimiento del otro conviviente en caso de disposición, así como también
35
se determina la inejecutabilidad por deudas contraídas con posterioridad a la registración, excepto que
hayan sido contraídos por ambos convivientes o por uno con el asentimiento del otro.
Prueba.
“La unión convivencial puede acreditarse por cualquier medio de prueba; la inscripción en el Registro de
uniones convivenciales es prueba suficiente de su existencia”.
Este artículo deja claro que la registración no es obligatoria para constituir la unión convivencial,
pudiéndose probar ésta por cualquier medio. Asimismo, el beneficio de la inscripción es que es prueba
fehaciente por sí misma para probar dicho unión.
Pactos de convivencia: Contenido y límites.

Pactos de convivencia. Autonomía de la voluntad de los convivientes. Contenido del pacto. Límites.
Efectos frente a terceros
Pactos de convivencia
Nuestro ordenamiento jurídico, frente a la legislación de las uniones convivenciales, incorpora la posibilidad
de realizar pactos convivenciales. Estos pactos están destinados a regular las relaciones entre los
convivientes que pueden ser de carácter patrimonial o extra patrimonial. En principio estos pactos
prevalecen sobre las normas previstas en el Código. Sin embargo, ellos están limitados y existen materias
donde el ordenamiento legal prevalece.
Autonomía de la voluntad de los convivientes (art. 513)
La autonomía de la voluntad es la base del contenido de los pactos convivenciales, por lo tanto lo
establecido en el Código respecto a las uniones convivenciales se aplicará siempre y cuando los convivientes
no establecieran algo distinto en el referido pacto.
Sin embargo, hay ciertas disposiciones de orden público que el pacto de convivencia no puede dejar sin
efecto. Estas disposiciones son las referidas a:
* La asistencia que se deben los convivientes durante la convivencia.
* La obligación de contribuir a los gastos domésticos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455.
* La responsabilidad solidaria de los convivientes, las deudas que uno de ellos hubiera contraído para
solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos.
* Si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno de los convivientes puede, sin el asentimiento del otro,
disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni
transportarlos fuera de la vivienda. El juez puede autorizar la disposición del bien si es prescindible y el
interés familiar no resulta comprometido.
* Si no media esa autorización, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto
dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, y siempre que continuase la convivencia.
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la inscripción de la unión
convivencial, excepto que hayan sido contraídas por ambos convivientes o por uno de ellos con el
asentimiento del otro.
36
Respecto a la forma que debe tener el pacto convivencial, éste debe ser hecho por escrito y no se admite
un medio distinto al establecido (Herrera, 2015).
Contenido del pacto
El Código Civil y Comercial, de manera enunciativa, establece algunas de las cuestiones que pueden ser
incorporadas al pacto de convivencia.
Así, el artículo 514 establece:
Los pactos de convivencia pueden regular, entre otras cuestiones:

a) la contribución a las cargas del hogar durante la vida en común;
b) la atribución del hogar común, en caso de ruptura;
c) la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en caso de ruptura de la convivencia.
Como puede observarse, estas cuestiones son las que mayores conflictos suelen traer frente a la separación
de los convivientes.
Asimismo, es importante destacar que en virtud de la autonomía de la voluntad, estos “pactos pueden ser
modificados rescindidos por acuerdo de ambos convivientes”.
Límites
Frente a la autonomía de la voluntad que tienen los contrayentes para celebrar el contenido de los pactos
de convivencia, se establecen límites a los fines de proteger a los convivientes.
Por un lado, tenemos los límites establecidos en el artículo 513, que estudiamos ut supra y que hace
referencia a aquellas cuestiones que el pacto de convivencia no puede dejar sin efecto.
Por otro lado, el artículo 515 establece también límites a la autonomía de la voluntad, estableciendo que:
“Los pactos de convivencia no pueden ser contrarios al orden público, ni al principio de igualdad de los
convivientes, ni afectar los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes de la unión
convivencial”.
Efectos frente a terceros
El artículo 517 establece que:
Los pactos, su modificación y rescisión son oponibles a los terceros desde su inscripción en el registro
previsto en el artículo 511 y en los registros que correspondan a los bienes incluidos en estos pactos.
Los efectos extintivos del cese de la convivencia son oponibles a terceros desde que se inscribió en esos
registros cualquier instrumento que constate la ruptura.
Como se observa, para que los pactos sean oponibles a terceros, se requiere necesariamente la registración
de la unión convivencial, y además, para el caso de que el acuerdo incluyese cuestiones relativas a bienes
registrables, también debe dejarse constancia de ello en los respectivos registros.
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Efectos durante la convivencia. Relaciones patrimoniales. Asistencia. Contribución a los gastos del hogar.
Responsabilidad por deudas frente a terceros. Protección de la vivienda familiar
Efectos durante la convivencia
El reconocimiento de las uniones convivenciales como una forma de organización familiar por el cual puede
optar una pareja, trae aparejado diversas cuestiones relativas al patrimonio de los convivientes que es
necesario dilucidar. En este sentido, el Código establece normas claras al respecto, las cuales abordaremos a
continuación.
Relaciones patrimoniales
Las relaciones económicas entre los integrantes de la unión se rigen por lo estipulado en el pacto de
convivencia. A falta de pacto, cada integrante de la unión ejerce libremente las facultades de administración
y disposición de los bienes de su titularidad, con la restricción Regulada en este Título para la protección de
la vivienda familiar y de los muebles indispensables que se encuentren en ella.
Como se observa, la norma acerca de las relaciones patrimoniales entre los convivientes tiene su eje en la
autonomía de la voluntad de los mismos, con lo cual, existiendo pacto de convivencia, la administración y
disposición de los bienes se regirá de acuerdo a lo allí estipulado.
Como régimen supletorio, establece que cada integrante de la unión administra y dispone de los bienes de
su propiedad de manera exclusiva y sin limitación alguna, excepto respecto a la única restricción a este
derecho para poder disponer sobre la vivienda familiar y su ajuar (Roveda y Giovannetti, 2014).
Asistencia
“Los convivientes se deben asistencia durante la convivencia”. Como estudiamos anteriormente, esta es una
norma de orden público, lo cual implica que ni siquiera a través del pacto de convivencia podría cercenarse
este derecho–deber.
La asistencia comprende tanto la faceta material como espiritual y solo es debida durante la unión
convivencial.
Contribución a los gastos del hogar
“Los convivientes tienen obligación de contribuir a los gastos domésticos de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 455”.
El ordenamiento jurídico obliga a los convivientes a contribuir a los gastos del hogar, remitiéndonos al deber
de contribución entre cónyuges. Por lo tanto, los convivientes deberán contribuir a su propio sostenimiento,
el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos.
Asimismo, y como lo expresa el artículo 455, dicha obligación se extiende también a las necesidades de los
hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven
con ellos.
Responsabilidad por deudas frente a terceros
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Como regla general cada uno de los convivientes responde con sus bienes por las deudas contraídas. Sin
embargo, “los convivientes son solidariamente responsables por las deudas que uno de ellos hubiera
contraído con terceros” para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la
educación de los hijos.
A los fines de ejemplificar dicho artículo, Roveda y Giovannetti (2014) expresan:
Las necesidades ordinarias del hogar es un concepto amplio. Por ellas debe entenderse a las necesidades
médicas del grupo familiar, la adquisición de bienes muebles para el hogar, vestimenta para todos los
integrantes, gastos de vacaciones familiares, entre otros.
El concepto de sostenimiento y gasto de educación de hijos comunes, comprende todo lo necesario para
sus necesidades: vestimenta, alimentos, esparcimiento, actividades deportivas y recreativas. La educación
comprende el pago de aranceles de los colegios donde concurren, o de sus profesores particulares, compra
de material escolar, etc. (Giovannetti y Roveda, 2014).
Protección de la vivienda familiar
El Código Civil y Comercial se caracteriza por una fuerte protección a la vivienda familiar, y las uniones
convivenciales no son ajenas a este principio protectorio.
En virtud de ello, el artículo 522 establece que:
si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno de los convivientes puede, sin el asentimiento del otro,
disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni
transportarlos fuera de la vivienda. El juez puede autorizar la disposición del bien si es prescindible y el
interés familiar no resulta comprometido.
Si no media esa autorización, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto dentro
del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, y siempre que continuase la convivencia.
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la inscripción de la unión
convivencial, excepto que hayan sido contraídas por ambos convivientes o por uno de ellos con el
Cabe destacar que esta extensa protección a la vivienda familiar, solo producirá efectos si la unión
convivencial está debidamente inscripta en el respectivo registro.
Cese de la convivencia: Causas y efectos.

Cese de la convivencia. Causas. Efectos. Compensación económica: fijación judicial, pautas, caducidad.
Atribución del uso de la vivienda. Distribución de los bienes
Cese de la convivencia. Causas
El artículo 523 del enumera taxativamente las causales por las cuales se extingue la unión convivencial.
Algunas causales son ajenas a la voluntad de las partes y otras tienen su origen en la voluntad de los
convivientes (Herrera, 2015).
En virtud de ello, La unión convivencial cesa:

a) por la muerte de uno de los convivientes;
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b) por la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento de uno de los convivientes;
c) por matrimonio o nueva unión convivencial de uno de sus miembros;
d) por el matrimonio de los convivientes;
e) por mutuo acuerdo;
f) por voluntad unilateral de alguno de los convivientes notificada fehacientemente al otro;
g) por el cese de la convivencia mantenida. La interrupción de la convivencia no implica su cese si obedece a
motivos laborales u otros similares, siempre que permanezca la voluntad de vida en común.
Efectos. Compensación económica: fijación judicial, pautas, caducidad
La ruptura de la unión convivencial trae aparejado efectos, los cuales estarán regulados por las normas de
orden público abordadas ut supra y por supuesto por el pacto convivencial si lo hubiera.
Asimismo, la figura de la compensación económica establecida como un posible efecto del divorcio, se
repite frente al quiebre de la unión convivencial.
En este sentido, el artículo 524 establece que:
cesada la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un

empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura,
tiene derecho a una compensación. Ésta puede consistir en una prestación única o en una renta por un
tiempo determinado que no puede ser mayor a la duración de la unión convivencial.
Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que
acuerden las partes o en su defecto decida el juez.
Como puede observarse de la comparación entre la compensación económica derivada del matrimonio y de
la derivada de la unión convivencial, surge que en ésta última, si la compensación se tradujera en una renta,
ésta no puede superar lo que hubiera durado la unión.
Como se expresara al momento de abordar el divorcio, la compensación no es una figura que

necesariamente se va a dar ante la ruptura de la unión convivencial, sino que deben cumplirse los requisitos
expresados en la norma. Asimismo, conforme el artículo 525:
El juez determinará la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas

circunstancias, entre otras:
a) el estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y a la finalización de la unión;
b) la dedicación que cada conviviente brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos y la que debe
prestar con posterioridad al cese;
c) la edad y el estado de salud de los convivientes y de los hijos;
d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del conviviente que solicita la
compensación económica;
e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro conviviente;
f) la atribución de la vivienda familiar.
Caducidad
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“La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse producido
cualquiera de las causas de finalización de la convivencia”.
Acerca del breve plazo que se concede para ejercer la acción, la Doctora Herrera explica que “pretende
evitar la perpetuación de reclamos o litigios derivados de una unión de sustento fáctico, que ya se
encuentra cesada; conductas que por lo demás podrían resultar abusivas con relación al exconviviente a
quien se reclama la prestación” (Herrera, 2014, pág. 525).
Atribución del uso de la vivienda
Como venimos expresando, la vivienda es un derecho humano, y como tal ha merecido gran protección por
parte de Código Civil y Comercial.
En este sentido, se protege el derecho a la vivienda tanto ante el cese de la unión convivencial en vida de
ambos cónyuges, como en el supuesto de muerte.
Respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar, el uso del inmueble que fue sede de la unión
convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes supuestos:
a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad;
b) si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata.
Respecto al plazo, el código establece que “el juez debe fijar el plazo de la atribución, el que no puede
exceder de dos años a contarse desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia”.
Asimismo, a petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del
inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado
durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble en condominio de los
convivientes no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su
inscripción registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a continuar en la locación

hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se
constituyeron en el contrato.
“El derecho de atribución cesa:
a) por cumplimiento del plazo fijado por el juez;
b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación; c) por las mismas causas de
indignidad previstas en materia sucesoria”.
En el supuesto de muerte de uno de los convivientes, el artículo 527 dispone:
El conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el
acceso a ésta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre
el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la
sucesión no se encontraba en condominio con otras personas.
Este derecho es inoponible a los acreedores del causante.
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Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o
adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ésta.
Distribución de los bienes
La distribución de los bienes ante el cese de la convivencia, siempre ha traído aparejado numerosos
inconvenientes, sobre todo cuando las uniones convivenciales no estaban reguladas en nuestro
ordenamiento.
En el Código Civil y Comercial se regula esta situación, priorizando siempre, si hubiere, el pacto convivencial.
A falta de pacto, los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al que
ingresaron, sin perjuicio de la aplicación de los principios generales relativos al enriquecimiento sin causa, la
interposición de personas, y otros que puedan corresponder.
A los fines de explicar este artículo, Roveda y Giovannotti (2014) recuerdan que el Código Civil y Comercial
de la Nación regula al enriquecimiento sin causa en sus artículos 1794 y 1795. A este se lo define como el
enriquecimiento patrimonial sin causa justificada o lícita de una persona a expensas de otra. Tiene carácter
excepcional sujetando su procedencia a la inexistencia de otra acción.
Asimismo, la interposición de personas se da cuando el vendedor no conocía que el adquirente no era el

que figuraba como tal, supuesto que no consideramos aplicable entre convivientes, ya que ellos no serán
adquirente y vendedor para su aplicación.
Respecto a las “otras acciones que pudieren corresponder”, los autores citados expresan que pueden ser
procedentes la de simulación o fraude. Cabe recordar que el plazo de prescripción para interponer estas
acciones se encuentra suspendido entre ellos durante la convivencia (Giovannetti y Roveda, 2014).
Régimen patrimonial – matrimonial argentino.

Definición
A partir de la sanción del Código Civil y Comercial de 2014 hubo un giro trascendental en esta materia, a
partir de la posibilidad de elección de los cónyuges entre un régimen de comunidad y un régimen de
separación de bienes, cuestión impensada en el Código de Vélez Sársfield, donde se tenía único régimen
legal, imperativo y forzoso llamado sociedad conyugal.
Principios que lo informan
Los principios que informan el régimen patrimonial – matrimonial argentino son coincidentes con los que
inspiraron el Código Civil y Comercial de 2014.
Principio de autonomía de la voluntad: que se traduce en la facultad de opción que tienen los cónyuges
para elegir entre el régimen de comunidad o el régimen de separación de bienes.
Principio de solidaridad: enmarcado dentro del denominado “régimen primario”, compuesto por aquellas
normas que imperan más allá del régimen patrimonial elegido. Estas normas se erigen en un régimen
patrimonial primario, el que se impone por sobre la voluntad autónoma de los esposos, y que halla su
justificación en la protección y plena realización de una serie de derechos de registro constitucional
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reconocidos a los miembros de la pareja, a integrantes del grupo familiar, e incluso también a terceros
ajenos a ella. De tal modo, cualquier convenio privado que contravenga su contenido no surtirá efecto
alguno, con excepción de aquellos casos en que sea el mismo código el que autorice su realización (Herrera,
2015, pág. 454).
Principio de pluralidad: atento a que el Código reconoce distintos modelos familiares, es claro que todas las
normas de derecho de familia, incluso las normas relativas al régimen patrimonial – matrimonial, no
distinguen entre parejas de igual o distinto sexo.
Caracterización.
Las características del régimen patrimonial – matrimonial argentino, según Krasnow (2014), son:
Convencional no pleno: ya que permite que la pareja antes o en el acto de celebración del matrimonio opte
por cualquiera de las dos regímenes que ofrece el sistema: comunidad de ganancias o separación de bienes.
Ante la falta de opción, funcionará por vía supletoria la comunidad de ganancias.
Mutable: durante la vigencia del matrimonio, los cónyuges pueden cambiar de régimen la cantidad de veces
que lo consideren necesario, con la única limitación que permanezcan en el mismo régimen al menos un
año. Es decir que al momento de la celebración del matrimonio pueden optar los cónyuges por el régimen
de comunidad y transcurrido al menos un año, a través de una convención matrimonial, mutar al régimen
de separación de bienes o viceversa.
Limitación a la autonomía de la voluntad: si bien los cónyuges tienen autonomía de la voluntad para la
elección del régimen antes o durante la celebración del matrimonio e incluso la facultad de modificar de
régimen durante la vigencia del matrimonio, la ley impone un régimen primario que es aplicable a ambos
regímenes, en este sentido Fanzolato expresa que:
Sin perjuicio del régimen de bienes elegido, o con vigencia forzosa o supletoria, los ordenamientos
matrimoniales actualizados contienen una normativa que rige en toda situación. Se trata de cuestiones que,
por razones de equidad y de amparo a la familia y a los terceros, la ley no debe dejar libradas a los
preceptos comunes ni al arbitrio de los esposos, sino que impone soluciones que, en conjunto, integran una
plataforma jurídica mínima, que gobierna a todos los matrimonios, cualquiera sea el particular régimen de
bienes aplicable. (2004, pág. 415)
Régimen primario: Definición.

Si bien el Código Civil y Comercial confiere a los contrayentes la posibilidad de optar entre dos regímenes
patrimoniales – matrimoniales, es decir, el régimen de comunidad (régimen supletorio) o régimen de
separación de bienes, se ha establecido un régimen primario.
El régimen primario implica una serie de normas que se imponen por sobre la voluntad de los esposos y que
se aplican independientemente del régimen patrimonial – matrimonial elegido, es decir, son normas de
orden público que se aplican ya sea que los cónyuges hayan optado por el régimen de separación de bienes
o se encuentren en el régimen de comunidad.
Estas disposiciones son inderogables por convención de los cónyuges, excepto disposición expresa en
contrario que prevea el Código Civil y Comercial en el art. 454.
Deber de contribución.
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Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en
proporción a sus recursos. Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con
capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos.
El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para
que lo haga, debiéndose considerar que el trabajo en el hogar es computable como contribución a las
cargas (Art. 455).
En relación a esta disposición, la Dra. Marisa Herrera (2015) expresa:
* Bajo esta norma se protege al grupo familiar más próximo, al exigirle a los esposos efectuar erogaciones
para su propio sostenimiento, el del hogar conyugal, y el de los hijos del matrimonio, conforme sus recursos.
* Los sujetos beneficiarios son los hijos menores de edad, con capacidad restringida o con discapacidad,
incluso cuando ellos sean hijos de uno solo de los integrantes de la unión marital, siempre que se cumplan
dos condiciones: a) los beneficiarios deben vivir bajo el mismo techo con la pareja matrimonial. b) los
beneficiarios deben ser menores de edad, con capacidad restringida o padecer algún tipo de discapacidad.
* Cualquiera de los cónyuges está legitimado para iniciar acción judicial contra el otro cónyuge que no dé
cumplimiento con la disposición bajo análisis.
Asentimiento conyugal.
El “asentimiento” significa la conformidad de un tercero que no es parte. En la temática que nos ocupa, la
calidad de tercero del cónyuge asentidor cuando interviene como tal en un acto de disposición onerosa
practicado por su consorte, sólo tiene el sentido de que se notifica del acto y que hasta ese momento no
tiene nada que oponer, pero de ninguna manera implica reconocer la onerosidad o la sinceridad del acto.
Esta conformidad del cónyuge no contratante del acto, es requerida a los fines de la validez de ciertos actos,
sea cual sea el régimen patrimonial – matrimonial bajo el que se encuentren los cónyuges.
En este sentido, el art. 456 del CCyCN establece:
Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda
familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su
asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de
caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la extinción del régimen
matrimonial”.
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del
matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el
Requisitos del asentimiento
El asentimiento “debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos”.
Es decir que:
se impone un conocimiento efectivo del contenido que sólo se adquiere a través de la información y de la
transparencia que le permitan al cónyuge que asiente valorar la conveniencia del acto, particularmente en
un contexto intrafamiliar (posición vital), en el cual puedan presentarse supuestos de “influencia injusta o
de abuso de posición (Herrera, 2015, pág. 48).
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Autorización judicial
Es preciso determinar qué sucede cuando uno de los cónyuges no puede o no quiere prestar el aludido
asentimiento, ya sea por estar ausente, por ser persona incapaz, por estar transitoriamente impedido de
expresar su voluntad, o si su negativa no está justificada por el interés de la familia (art.458).
En estos casos, el Código prevé la manera para suplir ese asentimiento, permitiendo que el cónyuge que
desee realizar el acto jurídico pueda solicitar la autorización judicial para suplir dicho asentimiento. A su vez,
la norma expresa en el art. 458 que “el acto otorgado con autorización judicial es oponible al cónyuge sin
cuyo asentimiento se lo otorgó, pero de él no deriva ninguna obligación personal a su cargo”.
En el caso de que uno de los cónyuges se niegue a prestar el asentimiento, quien pretende lograr la venia
judicial deberá demostrar que la falta de conformidad de su consorte “impide la realización de los fines
esenciales de la pareja matrimonial y de su descendencia, acreditando la falta de razonabilidad de la
postura sostenida por el otro” (Herrera, 2015, p. 51).
Mandato entre cónyuges
Si bien el art. 1002 del CCyCN establece que los cónyuges que están sometidos al régimen de comunidad
están inhabilitados para contratar entre sí, ésta es claramente una excepción al respecto.
Así, se establece en el art. 459 que:
Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el
régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se
aplica el artículo 456. La facultad de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones.
Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas
percibidos.
Así, el reconocimiento del derecho a realizar contrato de mandato entre cónyuges “encuentra un límite
insoslayable: (…) prohíbe dar mandato al cónyuge cuando el encargo consiste en que el mandatario se dé a
sí mismo el asentimiento”. En este sentido, “la exclusión se limita al acuerdo del no titular para disponer los
derechos sobre la vivienda familiar y los muebles a que hace referencia el Art. 456”. (Molina de Juan, 2014)
Asimismo, es claro el art. 459 al establecer que el cónyuge que confirió mandato puede revocar el poder en
cualquier momento, siendo nula cualquier limitación a dicho precepto.
Responsabilidad solidaria por deudas.

El régimen primario, bajo el principio de solidaridad familiar que inspira el Código Civil y Comercial, ha
introducido novedosas modificaciones al régimen de deudas, sea cual sea el régimen patrimonial –
matrimonial bajo el que se encuentre los cónyuges.
En este sentido, el Art. 461 del CCyCN establece que: “los cónyuges responden solidariamente por: Las
obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el
sostenimiento y la educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455”48. Es el deber
de contribución. “Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del régimen matrimonial, ninguno
de los cónyuges responde por las obligaciones del otro”.
Entonces, podemos concluir que, como principio general, se consagra el principio de separación de deudas,
en el cual cada cónyuge responde con sus bienes propios y los gananciales que administra (en el caso de el
régimen de comunidad) y con sus bienes personales (en el caso del régimen de separación de bienes) por
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sus deudas personales, con la excepción de que la responsabilidad será solidaria, es decir que el acreedor
podrá atacar los bienes de cualquiera de los cónyuges, cuando la deuda haya sido contraída para “solventar
las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento o la educación de los hijos comunes”.
Administración de cosas muebles no registrables
Los actos de administración y disposición a título oneroso de cosas muebles no registrables cuya tenencia
ejerce individualmente uno de los cónyuges, celebrados por éste con terceros de buena fe, son válidos,
excepto que se trate de los muebles indispensables del hogar o de los objetos destinados al uso personal
del otro cónyuge o al ejercicio de su trabajo o profesión.
En tales casos, el otro cónyuge puede demandar la nulidad dentro del plazo de caducidad de seis meses de
haber conocido el acto y no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial.
En este sentido la Dra. Medina (2014) explica que la expresión “muebles indispensables para el hogar”, sólo
comprenden los muebles destinados a amueblar la residencia familiar, e incluso a adornarla, y que los
cuadros y obras de arte forman parte de los adornos.
Régimen de comunidad: Carácter supletorio.
Como hemos estudiado, los cónyuges pueden optar por el régimen patrimonial – matrimonial que regulará
sus relaciones patrimoniales, pudiendo optar por el régimen de separación o de comunidad. Asimismo, se
establece un marco normativo que funcionará como régimen supletorio a falta de opción, este es el
régimen de comunidad.
Así, entonces:
a falta de opción hecha en la convención matrimonial, los cónyuges quedan sometidos desde la celebración
del matrimonio al régimen de comunidad de ganancias (…). No puede estipularse que la comunidad
comience antes o después, excepto el caso de cambio de régimen matrimonial.
Bienes propios y gananciales de los cónyuges.
Bienes propios y gananciales de los cónyuges. Prueba del carácter de los bienes
En el régimen de comunidad, el sistema de calificación de los bienes según sean propios o gananciales,
reviste gran importancia sobre cuestiones impositivas, la responsabilidad por las deudas de los cónyuges, la
determinación de los bienes que integraran el acervo hereditario y porque determina sobre qué bienes los
esposos tendrán derecho exclusivo de propiedad (bienes propios) y cuáles serán objeto de partición por
mitades una vez extinguida la comunidad (bienes gananciales) (Herrera, 2015).
Bienes propios
El art. 464 establece cuáles son los bienes propios de los cónyuges. Para mayor comprensión, los
agruparemos según distintos criterios (Medina, 2014):
Son bienes propios de cada uno de los cónyuges:
I) Los bienes aportados al matrimonio
a) los bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad, otro derecho real o la posesión al tiempo de la
iniciación de la comunidad;
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II) Los bienes adquiridos a título gratuito
b) los adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donación, aunque sea conjuntamente por
ambos, y excepto la recompensa debida a la comunidad por los cargos soportados por ésta.
Los recibidos conjuntamente por herencia, legado o donación se reputan propios por mitades, excepto que
el testador o el donante hayan designado partes determinadas.
No son propios los bienes recibidos por donaciones remuneratorias, excepto que los servicios que dieron
lugar a ellas hubieran sido prestados antes de la iniciación de la comunidad. En caso de que el valor de lo
donado exceda de una equitativa remuneración de los servicios recibidos, la comunidad debe recompensa
al donatario por el exceso;
III) Los bienes adquiridos por subrogación real con otros bienes propios.
c) los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio, o la reinversión
del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si hay un
saldo soportado por ésta. Sin embargo, si el saldo es superior al valor el aporte propio, el nuevo bien es
ganancial, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge propietario;
d) los créditos o indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los cónyuges a otro bien propio;
e) los productos de los bienes propios, con excepción de los de las canteras y minas;
f) las crías de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier
causa. Sin embargo, si se ha mejorado la calidad del ganado originario, las crías son gananciales y la
comunidad debe al cónyuge propietario recompensa por el valor del ganado propio aportado;
IV) Los bienes adquiridos por título o causa anterior al matrimonio.
g) los adquiridos durante la comunidad, aunque sea a título oneroso, si el derecho de incorporarlos al
patrimonio ya existía al tiempo de su iniciación;
h) los adquiridos en virtud de un acto anterior a la comunidad viciado de nulidad relativa, confirmado
durante ella;
i) los originariamente propios que vuelven al patrimonio del cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o
revocación de un acto jurídico;
V) Los adquiridos por accesión
j) los incorporados por accesión a las cosas propias, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad
por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de ella;
VI) los adquiridos por un supuesto especial de accesión
k) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte
indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la adquirió durante ésta en calidad de propia, así como
los valores nuevos y otros acrecimientos de los valores mobiliarios propios, sin perjuicio de la recompensa
debida a la comunidad en caso de haberse invertido bienes de ésta para la adquisición;
l) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió antes del comienzo de la comunidad, si el
usufructo se extingue durante ella, así como la de los bienes gravados con otros derechos reales que se
extinguen durante la comunidad, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los
otros derechos reales se emplean bienes gananciales;
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VII) los bienes propios por su naturaleza.
m) las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges, sin perjuicio de la recompensa debida a
la comunidad si son de gran valor y se adquirieron con bienes de ésta; y los necesarios para el ejercicio de
su trabajo o profesión, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si fueron adquiridos con
bienes gananciales;
n) las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y por daño físico causado a la persona del
cónyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que habrían sido gananciales;
ñ) el derecho a jubilación o pensión, y el derecho a alimentos, sin perjuicio del carácter ganancial de las
cuotas devengadas durante la comunidad y, en general, todos los derechos inherentes a la persona;
VIII) la situación especial de la propiedad intelectual e industrial.
o) la propiedad intelectual, artística o industrial, si la obra intelectual ha sido publicada o interpretada por
primera vez, la obra artística ha sido concluida, o el invento, la marca o el diseño industrial han sido
patentados o registrados antes del comienzo de la comunidad. El derecho moral sobre la obra intelectual es
siempre personal del autor.
Bienes gananciales
La Dra. Méndez Costa (2011) define los bienes gananciales como aquellos incorporados al patrimonio de
uno o ambos esposos durante el régimen de comunidad por causa onerosa, siempre que no corresponda
calificarlos como propios, presumiéndose la ganancialidad de los bienes existentes a la culminación del
régimen.
Son bienes gananciales, según el art. 465:
a) los creados, adquiridos por título oneroso o comenzados a poseer durante la comunidad por uno u otro
de los cónyuges, o por ambos en conjunto, siempre que no estén incluidos en la enunciación del artículo
464;
b) los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar, como lotería, juego, apuestas, o hallazgo de
tesoro;
c) los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y gananciales, devengados durante la
comunidad;
d) los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria de uno u otro cónyuge, devengados
durante la comunidad;
e) lo devengado durante la comunidad como consecuencia del derecho de usufructo de carácter propio;
f) los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad por permuta con otro bien ganancial,
mediante la inversión de dinero ganancial, o la reinversión del producto de la venta de bienes gananciales,
sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge si hay un saldo soportado por su patrimonio propio. Sin
embargo, si el saldo es superior al valor del aporte ganancial, el nuevo bien es propio, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad;
g) los créditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien ganancial;
h) los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y minas propias, extraídos durante la
comunidad;
48
i) las crías de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier
causa y las crías de los ganados propios que excedan el plantel original;
j) los adquiridos después de la extinción de la comunidad, si el derecho de incorporarlos al patrimonio había

sido adquirido a título oneroso durante ella;
k) los adquiridos por título oneroso durante la comunidad en virtud de un acto viciado de nulidad relativa,
confirmado después de la disolución de aquélla;
l) los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cónyuge por nulidad, resolución,
rescisión o revocación de un acto jurídico;
m) los incorporados por accesión a las cosas gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge
por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con sus bienes propios;
n) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte
indivisa de carácter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad, sin perjuicio de la recompensa debida
al cónyuge en caso de haberse invertido bienes propios de éste para la adquisición;
ñ) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título oneroso durante la comunidad, si
el usufructo se consolida después de su extinción, así como la de los bienes gravados con derechos reales
que se extinguen después de aquélla, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o
los otros derechos reales se emplean bienes propios.
No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cónyuge, incluso las provenientes
de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la comunidad por las
primas pagadas con dinero de ésta.
Prueba del carácter de los bienes
Según el art. 466 del CCyCN “se presume, excepto prueba en contrario, que son gananciales todos los
bienes existentes al momento de la extinción de la comunidad”.
Es decir que todo bien que no pueda calificarse como propio es ganancial, perteneciendo a la masa
ganancial.
Gestión de los bienes en la comunidad.

Gestión de los bienes en la comunidad. La intervención del cónyuge no titular: carácter, fundamentos,
fines, actos y bienes comprendidos. Sanción por falta de asentimiento. Bienes adquiridos conjuntamente.
Prueba. Fraude
En nuestro ordenamiento jurídico, calificamos a la gestión de los bienes como una gestión separada con
tendencia a la gestión conjunta. Ello pues en principio cada cónyuge tiene la libre administración y
disposición de los bienes propios y gananciales que adquiere a título legítimo, requiriéndose el asentimiento
conyugal para ciertos actos de disposición y gravamen (de ahí la tendencia a la gestión conjunta).
La gestión de los bienes en el régimen de comunidad variará según se trate de bienes propios o gananciales
de los cónyuges.
49
Respecto a los bienes propios, el Art. 469 CCyCN establece que “cada uno de los cónyuges tiene la libre
administración y disposición de sus bienes propios, con excepción de los dispuesto en el Art. 456”.
En este sentido, tenemos un principio general que es que cada cónyuge “tiene la libre administración y
disposición de sus bienes propios”56, excepto para “disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni
de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella”, sin el asentimiento del otro cónyuge.
Como vemos, esta limitación está impuesta por el régimen primario protegiendo la vivienda como derecho
humano.
Respecto a los bienes gananciales, el art. 470 establece que “la administración y disposición de los bienes
gananciales corresponde al cónyuge que los ha adquirido”.
Es decir, que nuevamente como principio general el ordenamiento jurídico recepta la libre administración y
disposición de los bienes gananciales que cada cónyuge haya adquirido. Sin embargo, y como excepción, es
necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar:
a. los bienes registrables;
b. las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la
oferta pública, (…)
c. las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior;
d. los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios.
También requieren asentimiento las promesas de los actos comprendidos en los incisos anteriores.
Recordemos que el cónyuge que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la
restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más
allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial.
Al asentimiento y a su omisión se aplican las normas de los artículos 456 a 459, es decir que respecto a ello
nos remitimos a los ya desarrollados en el apartado del régimen primario.
Bienes adquiridos conjuntamente
Es momento de analizar qué sucede respecto a la gestión de los bienes cuando éstos han sido adquiridos
conjuntamente por ambos cónyuges.
Esta situación es resuelta por el art. 471 que establece:
La administración y disposición de los bienes adquiridos conjuntamente por los cónyuges corresponde en
conjunto a ambos, cualquiera que sea la importancia de la parte correspondiente a cada uno. En caso de
disenso entre ellos, el que toma la iniciativa del acto puede requerir que se lo autorice judicialmente en los
términos del artículo 458.
Es decir se aplican las reglas respecto a la solicitud de autorización judicial cuando un cónyuge no puede o
no quiere prestar asentimiento para un acto que así lo requiere.
A las partes indivisas de dichos bienes se aplican los dos artículos anteriores.
50
A las cosas se aplican las normas del condominio en todo lo no previsto en este artículo. Si alguno de los
cónyuges solicita la división de un condominio, el juez de la causa puede negarla si afecta el interés familiar.
Ausencia de prueba
Acerca de los bienes sobre los cuales ninguno de los cónyuges pueda justificar la propiedad exclusiva, la ley
establece que se “reputa que pertenecen a los dos cónyuges por mitades indivisas”.
En relación al artículo bajo análisis, la Dra. Herrera (2015) expresa que en la práctica, la norma está pensada
sólo para los bienes muebles no registrables que están en lugares comunes y ninguno de los cónyuges
posee de forma exclusiva. Ello por cuanto respecto de los bienes registrables, la titularidad surgirá del título.
Pero, respecto a los bienes muebles no registrables, de uso personal o exclusivo se estará a lo dispuesto
sobre la tenencia y posesión, regulada en el libro cuarto sobre los derechos reales.
Fraude
El Código regula la situación que surge cuando durante la comunidad, uno de los cónyuges se siente
defraudado en los bienes por el otro, puede iniciar la acción correspondiente a los fines de que el acto
defraudatorio le sea inoponible.
En este sentido, el Art. 473 del Código Civil establece: “son inoponibles al otro cónyuge los actos otorgados
por uno de ellos dentro de los límites de sus facultades pero con el propósito de defraudarlo”.
Deudas personales y comunes de los cónyuges.

Deudas personales y comunes de los cónyuges. Caracterización. Responsabilidad. Bienes ejecutables
Como principio general, las deudas son personales de cada cónyuge, así el Art. 467 establece: “cada uno de
los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por él
adquiridos”.
Asimismo, se expresa que “por los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales responde
también el cónyuge que no contrajo la deuda, pero sólo con sus bienes gananciales”.
Queda así regulado el aspecto interno de la obligación, es decir, aquel que rige las relaciones entre los
cónyuges consagrando a su vez, el principio de recompensa en el art. 468, expresando que el cónyuge cuya
deuda personal fue solventada con fondos gananciales, debe recompensa a la comunidad, y esta debe
recompensa al cónyuge que solventó con fondos propios deudas de la comunidad. (Bacigalupo de Girard,
2015, pág. 3)
Sin embargo, a este artículo hay que analizarlo conforme al Art. 461 que establece que “los cónyuges
responden solidariamente por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades
ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 455”67 (Art. que se refiere al deber de contribución).
Régimen de separación de bienes: Definición.

Implica que cada cónyuge ostenta la titularidad de los bienes que tenía antes del matrimonio y con
posterioridad al mismo. Cada cónyuge conserva la independencia de su patrimonio, lo cual implica que
tiene la propiedad, el exclusivo uso, goce y disposición de sus bienes y frutos. En este sistema no hay bienes
propios y gananciales, sino sólo bienes personales. Asimismo, ningún cónyuge tiene derecho actual o
eventual sobre las ganancias del otro (Fanzolato, 2004).
51
El régimen de separación personal, por el cual pueden optar los cónyuges, se caracteriza por ser un régimen
en el cual la celebración del matrimonio no influye en la titularidad de los bienes que pertenecen a cada
cónyuge, conservando éstos todos los derechos de administración y disposición, sin injerencia del otro
cónyuge (Bueres 2015).
Sin embargo, debemos recordar que esta libertad que tienen los cónyuges para administrar y disponer de
sus bienes están limitados por el régimen primario, el cual, como vimos, es aplicable sea que los cónyuges
estén bajo el régimen de comunidad o bajo el de separación de bienes.

Respecto a la gestión de los bienes, hablamos de una gestión separada, con la salvedad de que se requerirá
el asentimiento del otro cónyuge para disponer de los derechos de la vivienda familiar y de los muebles
indispensables de ésta.
En relación a las deudas, rige el principio de separación de deudas, pero existe un deber de contribución
que se traduce en responsabilidad solidaria de ambos cónyuges frente a deudas contraídas para solventar
las necesidades ordinarias del hogar, el sostenimiento y la educación de los hijos comunes.
Gestión de los bienes. Prueba. Cese. Falta de acuerdo
“En el régimen de separación de bienes, cada uno de los cónyuges conserva la libre administración y
disposición de sus bienes personales, excepto lo dispuesto en el artículo 456”95. Es decir, uno de los
cónyuges no puede disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de
ésta, ni transportarlos fuera de ella sin el asentimiento de su cónyuge96.
Respecto a las deudas, el art. 505 establece que “cada uno de ellos responde por las deudas por él
contraídas, excepto lo dispuesto en el artículo 461”. Es decir, “los cónyuges responden solidariamente por
las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el
sostenimiento y la educación de los hijos”.
Prueba de la propiedad de los bienes (art. 506)
El art. 506 establece que “Cada uno de los cónyuges puede demostrar la propiedad exclusiva de un bien por
todos los medios de prueba. Los bienes cuya propiedad exclusiva no se pueda demostrar, se presume que
pertenecen a ambos cónyuges por mitades”.
Cese del régimen (art. 507)
El art. 507 establece que “Cesa la separación de bienes por la disolución del matrimonio y por la
modificación del régimen convenido entre los cónyuges”100 (es decir cuando se opta por el régimen de
comunidad).
Falta de acuerdo (art. 508)
En caso de existir bienes indivisos entre los cónyuges será necesario proceder a su partición. En este caso, si
existe acuerdo entre las partes, y éstas son plenamente capaces, prima la autonomía de la voluntad. De lo
contrario, no habiendo acuerdo o si las partes no fueran plenamente capaces, “la partición de los bienes
indivisos se hace en la forma prescripta para la partición de herencias”.
52
Divorcio
Definición.
Disolución del matrimonio
La disolución de un matrimonio tiene lugar cuando el vínculo válido preexistente se extingue por causas
sobrevenidas al acto de celebración. Esto supone que el matrimonio nació mediante un acto jurídico sano y
que el vínculo conyugal así creado produjo sus consecuencias jurídicas propias; pero en un instante de su
devenir surge alguna eventualidad que determina el cese de su existencia por lo que, a partir de ese
momento, desaparece el vínculo y, por ende, dejan de producirse todos los efectos que de él emergen. Tales
precisiones sirven para marcar las diferencias respecto de la nulidad.
* En la nulidad no hay un matrimonio válido que se extingue, sino una apariencia que se esfuma. Mientras
que con la disolución finaliza un matrimonio que tuvo vida legal, con la anulación no se termina sino que se
constata que jamás hubo vínculo jurídico.-
* Como hay un vicio en el origen, el pronunciamiento judicial que declara la nulidad tiene efectos ex tunc, o
sea, se retrotraen a la fecha de su celebración, con las importantes excepciones que se establecen en los
matrimonios putativos.
Causas
Las causas de disolución del matrimonio son:
* Muerte de uno de los cónyuges: Al morir uno de los cónyuges se disuelve el matrimonio de pleno
derecho.
* Sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento.
* Divorcio declarado judicialmente1: en este caso, se disuelve el vínculo matrimonial mediante sentencia
judicial.
Competencia.
Proceso de divorcio. Competencia
El divorcio vincular es una de las soluciones legales frente al conflicto matrimonial, configurando la
disolución del vínculo matrimonial en vida de ambos cónyuges mediante sentencia judicial. Es así que el
divorcio “constituye el origen de un verdadero estado de familia que restituye la aptitud nupcial de los
cónyuges” (Bossert y Zannoni, 2007, pág. 323).
Competencia
Según el artículo 717 del Código Civil y Comercial Nacional,
En las acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de la sentencia,
es competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o el de
cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta.
En este sentido, Kielmenovich (2014) expresa que tenemos que tener en cuenta si el pedido de divorcio es
unilateral o conjunto. Si se trata del pedido unilateral de divorcio, es decir, si uno solo de los cónyuges es
53
quien solicita el divorcio, será competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a
elección del actor. Por otro lado, si se trata de la petición bilateral o conjunta de divorcio, es decir, aquella
que ambos cónyuges solicitan, va a ser competente el juez del último domicilio conyugal o el de cualquiera
de los cónyuges a opción de ellos.
Nulidad de la renuncia
“Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; el pacto o cláusula que
restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito”.
Esta directiva ya estaba presente en el Código de Vélez Sársfield, siendo un principio de orden público, que
restringe la facultad de los cónyuges a renunciar a la facultad de solicitar el divorcio.
Requisitos y procedimiento.
Los cónyuges, de manera conjunta o unilateral, pueden solicitar el divorcio ante el juez competente sin
tener que alegar causa ni prever plazo alguno. Esta es una de las instituciones que mayores cambios ha
tenido a partir de la sanción del Código Civil y Comercial de 2014, teniendo en cuenta que a partir de este
código nuestro ordenamiento recepta el divorcio incausado y sin someter la posibilidad de peticionarlo a
ningún plazo.
Junto con la demanda de divorcio deberá acompañarse un convenio regulador que contemple los efectos de
la disolución del vínculo. Entre ellos podríamos nombrar la atribución de la vivienda, distribución de los
bienes, eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges, y en caso de haber hijos menores,
ejercicio de la responsabilidad parental, la prestación alimentaria, etcétera. La presentación de este
convenio es un verdadero requisito de admisibilidad de la demanda, atento a que la omisión de este
requisito impide dar trámite a la misma. El convenio puede ser consensuado entre los esposos, o bien
ofrecido por uno solo de ellos. En este último caso, el otro cónyuge puede ofrecer una propuesta reguladora
distinta. Ambas propuestas van a ser evaluadas por el juez, quien convocará a los cónyuges a una audiencia.
Ahora bien, hay que tener en cuenta que en ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado
de la sentencia de divorcio. Por ello, de existir “desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio
regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones
pendientes deben ser resueltas por el juez”.
El procedimiento de divorcio, tal como hemos expresado, se desprende del artículo 438 del CCyCN, que
establece:
Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste;
la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición.
Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora
distinta.
Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; el
juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes.
Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia.
En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio.
54
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto
los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez
de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.
Efectos.
La disolución del matrimonio en vida de los esposos, a través del divorcio vincular, trae aparejado ciertos
efectos:
1) El divorcio disuelve el vínculo matrimonial.
2) Como principio general, cesa el deber de alimentos entre los ex cónyuges. La prestación alimentaria luego
del divorcio es excepcional en los casos establecidos por el Código Civil y Comercial o por convención entre
las partes.
3) Atribución del uso de la vivienda.
4) Apellido: La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del
otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo.
5) Cese del régimen patrimonial matrimonial, ya sea el de comunidad o el de separación de bienes.
6) Cesa la vocación hereditaria.
7) Surge la necesidad de regular ciertas cuestiones si hubiere hijos menores de edad, como el ejercicio de la
responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria.
8) Cesa el beneficio de competencia.
9) Cesa la suspensión de la prescripción entre los ex cónyuges.
Convenio regulador.
Como expresáramos ut supra, es un requisito al momento de solicitar el divorcio vincular ante el juez
competente que se acompañe una propuesta o convenio destinado a regular los efectos del divorcio.
En este sentido, conforme el art. 439 del Código Civil y Comercial de la Nación, “el convenio regulador debe
contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales
compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la
prestación alimentaria”. Estas enunciaciones no son taxativas, y por lo tanto no impiden “que se propongan
otras cuestiones de interés de los cónyuges”.
Recordemos que “si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una
propuesta reguladora distinta”.
Al decir de Kemelmajer de Carlucci y Herrera (2015):
El convenio regulador es un acto jurídico familiar bilateral, por lo cual, para su existencia necesita de la
voluntad de ambos cónyuges. Esta voluntad conjunta puede estar al inicio del proceso de divorcio —cuando
la petición es bilateral— o alcanzarse durante el trámite por iniciativa del juez con la labor colaborativa de
los abogados, o con la intervención del equipo interdisciplinario cuando están comprendidos efectos que
comprometen a otros integrantes de la familia como son los hijos. Para comprender con exactitud cuál es el
rol del convenio regulador en la legislación civil y comercial resulta necesario tener en claro, como se ha
dicho que no es lo mismo la propuesta, necesaria para que el juez dé trámite al divorcio (art 438,
presupuesto de proponibilidad) del convenio regulador al que puede arribarse para regular los efectos del
divorcio. (Kemelmajer de Carlucci y Herrera, 2015, pág. 3).
55
Asimismo, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; sin perjuicio de que el juez puede
ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las
propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia (…) Si existe
desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los
intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de
conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.
Pero ello no obsta en absoluto la declaración del divorcio.
Es necesario tener en cuenta que será necesaria la intervención del Asesor o Defensor de incapaces cuando
se encuentren involucrados intereses de los hijos menores de edad o de personas declaradas incapaces o
con capacidad restringida (Veloso, 2014).
El juez puede exigir que el obligado otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación
del convenio. El convenio homologado o la decisión judicial no son inmutables y pueden ser revisados si la
situación se ha modificado sustancialmente.
Alimentos posteriores al divorcio.

Como principio general, los ex cónyuges no se deben alimentos después del divorcio.
Sin embargo, “las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun después del divorcio”13 en los
siguientes casos:
a) a favor de quien padece una enfermedad grave prexistente al divorcio que le impide autosustentarse. Si
el alimentante fallece, la obligación se transmite a sus herederos.
b) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos. En este
supuesto se tendrá en cuenta la edad y el estado de salud de ambos cónyuges; la capacitación laboral y la
posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos; y la atribución judicial o fáctica de la
vivienda familiar; (incisos b), c) y e) del artículo 433). La obligación no puede tener una duración superior al
número de años que duró el matrimonio y no procede a favor del que recibe la compensación económica
del artículo 441. En los dos supuestos expuestos, la obligación cesa si: desaparece la causa que la motivó, o
si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión convivencial, o cuando el alimentado incurre
en alguna de las causales de indignidad. Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los alimentos,
rigen las pautas convenidas.
Compensación económica: Definición y supuestos de procedencia.

La compensación económica tiene su fundamento en el principio de solidaridad familiar y puede definirse
como “la prestación económica que debe abonar un cónyuge al otro, nacida en virtud del desequilibrio
manifiesto que importa un empeoramiento de la situación patrimonial, ocasionada por el quiebre del
matrimonio” (Veloso, 2014).
Por ello, el artículo 441 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que:
El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su

situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una
compensación. Esta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o,
excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados
bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez.
En virtud de lo expresado, hay que tener en cuenta que:
No todo matrimonio que finaliza generará automáticamente la fijación de una compensación económica.
No requiere que exista necesidad, ni se relaciona con una cuestión asistencial. Se trata de un instituto
56
jurídico que intenta recomponer una situación económicamente desventajosa para uno de los cónyuges,
que pudiera haberse mantenido oculta durante la vida matrimonial, pero que el divorcio deja a la luz
(Pellegrini, 2013, pág. 239).
La Doctora Pellegrini ilustra con un ejemplo típico en qué casos podría acudirse a este instituto
mencionando el siguiente caso:
si al momento de contraer nupcias se optó por llevar adelante una familia en la cual uno solo de los
cónyuges era el proveedor económico y el otro cumplía sus funciones en el seno del hogar y en apoyo a la
profesión del otro, no sería justo que al quiebre de esa elección se deje desamparado a aquél de los
cónyuges que invirtió su tiempo en tareas que no se traducen en réditos económicos; en este caso, se le
fijará una compensación económica que puede asumir distintas modalidades de pago: pensión, cuotas,
etcétera. (Pellegrini, 2014, pág. 349).
Fijación judicial de la compensación económica
A falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia y el
monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras:
a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial;
b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la
convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio;
c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;
d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación
económica;
e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge;
f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble
arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo.
Caducidad
“La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse dictado la
sentencia de divorcio”.
Es importante diferenciar la compensación económica de los alimentos, para lo cual, siguiendo a Veloso
(2014) tenemos que tener en cuenta que los alimentos tienen como fin satisfacer las necesidades
materiales y espirituales con la extensión que corresponda según los supuestos analizados ut supra.
El objeto de la prestación económica, en cambio, surge con motivo del quiebre del matrimonio y su objetivo
es evitar el desequilibrio económico que es causado por el mismo divorcio.
En este sentido, es fundamental tener en cuenta que cuando proceda la compensación económica no habrá
posibilidad de fijarse alimentos y viceversa.
Atribución del uso de la vivienda.
57
Uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera
de los cónyuges o ganancial. El juez determina la procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho
sobre la base de las siguientes pautas, entre otras:
a. la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;
b. la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus
propios medios;
c. el estado de salud y edad de los cónyuges;
d. los intereses de otras personas que integran el grupo familiar20.
En cuanto a la oportunidad para efectuar el reclamo, nada dice el Código al respecto, y si bien está incluida
dentro de los efectos del divorcio, nada impide que pueda ser solicitada durante la tramitación del proceso,
antes de promovido éste o después de dictada la sentencia que decreta el divorcio, puesto que justamente
está prevista como uno de los efectos derivados del divorcio (Veloso, 2014).
Efectos de la atribución del uso de la vivienda familiar (art. 444)
A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble
a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo
expreso de ambos; que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni
liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta
el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se
constituyeron en el contrato.
Cese (art. 445)
El derecho de atribución del uso de la vivienda familiar cesa: a) por cumplimiento del plazo fijado por el
juez; b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación; c) por las mismas causas
de indignidad previstas en materia sucesoria.
Muerte de uno de los esposos
La persona física es sujeto o titular de derechos, entonces, como al morir el individuo desaparece el sujeto,
se extingue el conjunto de poderes, potestades y relaciones jurídicas de su titular, salvo aquellos derechos y
obligaciones que, por su naturaleza, se trasmiten a los sucesores. En general, los derechos personalísimos y
los derechos personales en las relaciones de familia son indisponibles e intrasmisibles. Entre los últimos
figura el vínculo matrimonial que se diluye o desaparece con el deceso de cualquiera de los cónyuges.
Efectos con relación al matrimonio disuelto
 Perdura la emancipación que generó en el cónyuge supérstite cuando el matrimonio se hubiere extinguido
durante la menor edad del mismo.
58
 La viuda y/o viudo sigue facultada para usar el apellido marital, mientras no contraiga posterior nupcias ni
constituya unión convivencial.
 Se mantiene la afinidad que surgió del matrimonio con los consanguíneos del cónyuge fallecido, por lo
que prosiguen generándose todos los efectos jurídicos derivados de esta clase de parentesco, en particular,
el impedimento matrimonial, la obligación alimentaria y el correlativo derecho de comunicación.
 Subsiste la afectación bien de familia aunque el viudo o viuda sea el único beneficiario sobreviviente.
La muerte como fuente de nuevos derechos del cónyuge supérstite
La muerte de uno de los cónyuges causa el nacimiento o modificación de algunos atributos, derechos o
expectativas del supérstite, pudiendo señalarse las siguientes:  Varía su estado de familia con relación al
vínculo matrimonial ya que, deja de ostentar la calidad de cónyuge y pasa a ocupar el estado de viudo. 
Recupera aptitud nupcial.  Se actualiza y consolida la vocación hereditaria respecto del consorte
prefallecido a cuyo sucesorio concurre como heredero forzoso.  Nacen en su beneficio los llamados
“derechos preferenciales del cónyuge supérstite”, de contenido patrimonial. Dentro de esta concepción se
registran las siguientes ventajas:  Primacía para ejercer la administración de la herencia indivisa que le
otorgan los códigos de procedimiento.  La facultad de imponer, dentro del sucesorio del cónyuge
premuerto, la indivisión hasta por diez años del establecimiento de cualquier índole que constituye una
unidad económica que hubiese adquirido o contribuido a formar durante el matrimonio, reservándose la
administración del mismo mientras dure la indivisión.
 Idénticos privilegios se le reconocen respecto de la casa habitación, siempre que hubiera servido de
residencia habitual de los esposos.  Puede imponer a los demás coherederos o legatarios que
concurrieren a la sucesión el derecho real de habitación sobre el inmueble en el que hubiera asentado el
hogar conyugal.  El viudo o viuda ocupan el primer lugar entre los que gozan del derecho a pensión, en
caso de muerte del jubilado o del afiliado en actividad o con derecho a jubilación.
Matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento
Continuando con el análisis del artículo 435 del Código Civil y Comercial, la disolución del matrimonio se
produce también por sentencia que declare la ausencia con presunción de fallecimiento. Esto implica un
cambio en relación al Código de Vélez Sársfield que establecía la disolución por "el matrimonio que
contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción fallecimiento"23. Ahora, la simple sentencia de
ausencia con presunción de fallecimiento extingue el vínculo.
Efectos
Los efectos son los mismos que se suscitan cuando uno de los cónyuges fallece, con lo cual nos remitimos a
dicho apartado.
Reaparición del ausente
La reaparición del ausente solo tiene incidencia en los bienes del mismo, los cuales, según el artículo 92 de
Código Civil y Comercial:
59
La prenotación queda sin efecto transcurridos cinco años desde la fecha presuntiva del fallecimiento u
ochenta años desde el nacimiento de la persona. Desde ese momento puede disponerse libremente de los
bienes.
Si el ausente reaparece puede reclamar:
a) la entrega de los bienes que existen en el estado en que se encuentran;
b) los adquiridos con el valor de los que faltan;
c) el precio adeudado de los enajenados;
d) los frutos no consumidos25.
Respecto al matrimonio, al haberse disuelto en el momento de la sentencia con presunción de

fallecimiento, no incide en el nuevo matrimonio que hubiere podido contraer su cónyuge, así como
también, si quiere reanudar el vínculo matrimonial con su cónyuge reaparecido, deberá contraer nuevo
matrimonio.
Registración y publicidad de la sentencia
La sentencia de divorcio es título de estado en sentido formal y sustancial y que emplaza a los ex cónyuges
en un nuevo estado de familia, que es el de divorciados, readquiriendo éstos la aptitud nupcial. La
inscripción registral de la sentencia de divorcio sirve a los efectos de su publicidad (Medina, Rodriguez Saa,
Mastrascusa y Coussirat, 1987).
Momentos a partir del cual se disuelve el vínculo
En el caso de la muerte de uno de los cónyuges la disolución del matrimonio se produce de pleno derecho.
En el supuesto de la sentencia de ausencia con presunción de fallecimiento, ésta tiene el efecto de disolver
el matrimonio, teniendo esta sentencia efecto erga omnes (Herrera, 2015).
Por último, respecto al divorcio, la disolución se produce por el divorcio declarado judicialmente.
Nulidad del matrimonio: Definición.

La nulidad del matrimonio importa la existencia de un vicio o defecto en torno a algunos de los
presupuestos que la ley exige para que el acto matrimonial produzca efectos válidos y que tienen que ver
con la falta de aptitud nupcial (Herrera, 2015, pág. 424)
Anulación del vínculo matrimonial. Doctrina de la especialidad: consecuencias
Esta doctrina sostiene la autosuficiencia del régimen de nulidades matrimoniales y la consiguiente

inaplicabilidad de la teoría general de la nulidad de los actos jurídicos.
No sólo estima que las reglas de nulidad de los actos jurídicos son inaplicables al matrimonio, sino que
entiende que debe construirse toda la teoría del acto jurídico familiar independientemente de la del acto
jurídico en general.
60
A favor de esta doctrina se cuenta con los antecedentes históricos y con la voluntad expresa del legislador.
Es también la solución acogida por los códigos civiles más modernos.
También razones de orden práctico inclinan a admitir esa doctrina. El matrimonio es un acto jurídico, pero
de naturaleza tan trascendental para el orden social que requiere normas especiales que regulen su
invalidez, ya que ésta puede acarrear la disolución de la familia y la colocación de los esposos en la categoría
de concubinos. Es muy distinto pues, anular un acto que sólo produce consecuencias patrimoniales, de uno
que da origen a un sinnúmero de relaciones de orden familiar.
Por lo tanto, la formación histórica del régimen de las nulidades matrimoniales, la voluntad legislativa
claramente expresada, la naturaleza del acto y la comparación de los resultados de la aplicación práctica
concurren al sostenimiento de la tesis de que el régimen de nulidades matrimoniales es especial y no le son
aplicables las reglas sobre nulidad de los actos jurídicos en general.
Consecuencias de la doctrina de la especialidad  En cuanto a las causales de nulidad del matrimonio, no

hay otras que las expresamente previstas en la ley, es decir, las enumeradas en los artículos. 424 y 425 del
Código Civil y Comercial de la Nación (nulidades absolutas y relativas).
Por lo tanto, no son nulos los siguientes matrimonios.
o El celebrado con vicio de forma. La única formalidad esencial del matrimonio es la presencia del oficial
público ante quien debe ser expresado el consentimiento de los contrayentes. De modo que no hay
matrimonio, el acto es inexistente. Pero el incumplimiento de cualquier otra formalidad (enunciados en el
acta, habilidad y actuación de los testigos y aún, el pronunciamiento de la unión por el oficial público) no
afecta la validez del matrimonio, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que pudiera dar lugar su
inobservancia y que recaerían sobre el oficial público.
o El celebrado a distancia.
o El celebrado por oficial público incompetente. Es competente para la celebración del matrimonio el
encargado del registro civil del domicilio de cualquiera de los contrayentes. Sin embargo, si el acto se
celebrase en otro lugar, igualmente sería válido.  En cuanto a las personas legitimadas para ejercer la
acción de nulidad, sólo pueden ejercerla aquellos a quienes le acuerdan los artículos 424 y 425 del Código
Civil; no puede hacerlo otra persona, por más interés que tenga en la declaración, ni la acción es
transmisible por sucesión ni por cesión. Igualmente improcedente es la declaración de oficio de la nulidad
del matrimonio, no sólo porque tal nulidad nunca puede aparecer manifiesta en el acto, sino también
porque la declaración requiere la petición de parte legitimada para el ejercicio de la acción.  En cuanto a
los efectos de la nulidad, ellos son los establecidos en los artículos. 428, 429 y 430 del CCyCN., según los
diferentes supuestos (buena fe de ambos contrayentes, buena fe de uno solo o mala fe de ambos).
La doctrina de los matrimonios inexistentes y las nulidades matrimoniales. Supuestos y consecuencias
Para que haya matrimonio se requieren dos elementos esenciales o de existencia del matrimonio: el
consentimiento de los contrayentes, y su expresión ante la autoridad competente para la celebración de los
matrimonios.
Su ausencia determina pues, los correlativos supuestos de inexistencia.
Por lo tanto, son casos de inexistencia: la falta de consentimiento, y la falta de expresión de ese
consentimiento ante el oficial público.
61
La falta de consentimiento no presupone necesariamente que alguno de los contrayentes lo niegue en la
ceremonia y se asiente falsamente su respuesta afirmativa. Sería esta una situación de hecho de muy
remota posibilidad, ya que no es normal que una persona concrete el casamiento y vaya a la oficina del
registro civil para finalmente negarse a contraerlo, y menos aun, que en esas condiciones el oficial público
haga caso omiso de su negativa y lo de por casado.
Habrá también inexistencia del matrimonio por ausencia de consentimiento de una o de ambas partes toda
vez que exista un acta de la cual resulte la prestación de un consentimiento que en realidad no tuvo lugar,
como en los siguientes casos:  Cuando existe sustitución de la persona de uno de los contrayentes o de
ambos, es decir, cuando quienes comparecen ante el oficial público aparentan una identidad falsa, haciendo
aparecer en el acta como casados a quienes en realidad no concurrieron a la ceremonia,  Cuando el acto
no refleja la verdad de lo ocurrido, sea porque con la complicidad del oficial público se haya labrado un
instrumento enteramente falso, o sea porque no responde a la expresión de la voluntad de las partes. 
Cuando, en el matrimonio a distancia, el consentimiento del ausente ha sido dado para la unión con una
persona distinta de la que asiste a la ceremonia definitiva, o si el consentimiento ha sido revocado o el
ausente ha fallecido.
Por último, la falta del consentimiento ante el oficial público encargado por la ley de la celebración de los
matrimonios tendría lugar si solo si se lo contrajera en forma religiosa, o de cualquier otra manera que no
sea la prevista en la ley.
En cambio, no es inexistente el matrimonio celebrado por un oficial de estado civil incompetente por
razones territoriales, es decir, por no ser el correspondiente al domicilio de uno de los contrayentes, ni
tampoco el celebrado ante un funcionario usurpador que, sin ser el verdadero oficial del registro civil
habilitado para la celebración de los matrimonios, ejerce públicamente las funciones de tal. En ese caso, si
el acto se celebra en el local del registro civil y con apariencia de regularidad, los contrayentes no tienen
medios de comprobar que se hallan ante el funcionario verdadero, ya que no podrían exigirle la
presentación de su designación; por tanto, no cabría imponerles la privación de efectos del acto por causas
a las cuales son totalmente ajenos.
En la estructura del acto jurídico matrimonial se distingue entre condiciones de existencia y condiciones de
validez. A la falta de cualquiera de las primeras responde la inexistencia, a la falta de cualquiera de las
segundas responde la sanción de nulidad.
Consecuencias
Los matrimonios inexistentes se encuentran en un plano jurídico completamente distinto al de los nulos. Las
diferencias más importantes son:  La inexistencia no es decretada por el juez, sino simplemente
comprobada por él. Estrictamente, no es necesaria la declaración judicial.  La inexistencia puede ser
invocada por todo interesado. También puede declararla el propio juez. Y como se trata de una mera
apariencia, puede ser opuesta por vía de sanción y de excepción.  La acción para hacer declarar la
inexistencia de un matrimonio no prescribe ni caduca.  Los matrimonios inexistentes no son susceptibles
de confirmación.  No producen los efectos del matrimonio putativo, ni aun cuando las partes fueran de
buena fe.
Clasificación de las nulidades matrimoniales.

Los artículos 424 y 425 del Código Civil y Comercial se refieren ahora claramente a la nulidad absoluta y la
nulidad relativa de los matrimonios, respectivamente. La solución es la correcta, ya que en los casos del
artículo 424 (parentesco, ligamen y crimen) está en juego el interés público y no el privado de los
contrayentes, mientras que en el artículo 425 (falta de edad legal, la falta de salud mental, y vicios del
consentimiento) la ley tiene en mira un interés particular26.
62
Matrimonios anulables
Nulidad: Es la destrucción legal y retroactiva de un vínculo imperfectamente constituido por concurrir a la

celebración de las nupcias un vicio consustancial a ellas, suficientemente acreditado.
Matrimonios anulables afectados de nulidad absoluta
La nulidad absoluta responde a una razón de orden público; de allí que el acto es inconfirmable y la acción
imprescriptible. Estos principios propios de los actos jurídicos en general son también aplicables al
matrimonio.
Cabe señalar una diferencia entre la nulidad absoluta de los actos jurídicos en general y la propia del
matrimonio. Mientras en el primer caso, el juez puede y debe declarar de oficio la nulidad si apareciera
manifiesta en el acto, en el segundo, el juez no puede declararla de oficio pues ningún matrimonio será
tenido por nulo sin sentencia que lo anule dictada en juicio promovido por parte legitimada para hacerlo.
Según el artículo 424 Código Civil y Comercial de la Nación “ la nulidad puede ser demandada por
cualquiera de los cónyuges y por los que hubieran podido oponerse a la celebración del matrimonio”28.
Estos son:
o El cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio.
o Los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos. o El Ministerio

Público29.
La acción está limitada a estas personas y no se extiende, como en el caso de los otros actos jurídicos, a
todos los que tengan interés de hacerlo.
Nulidad relativa
Mientras la nulidad absoluta responde a razones de orden público, la nulidad relativa tiende,
fundamentalmente, a proteger el interés de las partes intervinientes en el acto. De ahí que el acto sea
confirmable y la acción prescriptible.
La acción de nulidad no sólo está abierta para las partes, sino también a otras personas estrechamente
vinculadas con ellas.
Causales.
Causales de nulidad absoluta
Según el artículo 424 es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los siguientes
impedimentos:
o Parentesco en clase y grado prohibido (artículo 403 incisos a, b y c).
o Ligamen (artículo 403 inciso d).
o Crimen (artículo 403 inciso e)30.
Causales de nulidad relativa, ejercicio de la acción y supuestos de confirmación  Falta de edad legal
(artículo 403 inciso f y 425 inciso a). En este caso, la nulidad puede ser demandada por el cónyuge que
padece el impedimento y por los que en su representación pudieren haberse opuesto a la celebración del
matrimonio. En este último caso el juez debe oír al adolescente, y teniendo en cuenta su edad y grado de
madurez hace lugar o no al pedido de nulidad. Si se rechaza, el matrimonio tiene los mismos efectos que si
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se hubiera efectuado con la correspondiente dispensa. La petición de nulidad es inadmisible después de
que el cónyuge o los cónyuges hubiesen alcanzado la edad legal.
 Falta permanente o transitoria de salud mental (artículos 403 inciso g y 425 inciso b): En este caso la
nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges si desconocían el impedimento. La nulidad no
puede ser solicitada si el cónyuge que padece el impedimento ha continuado la cohabitación después de
haber recuperado la salud; y en el caso del cónyuge sano, luego de haber conocido el impedimento. El plazo
para interponer la demanda es de un año, que se computa, para el que sufre el impedimento, desde que
recuperó la salud mental, y para el cónyuge sano desde que conoció el impedimento.
La nulidad también puede ser demandada por los parientes de la persona que padece el impedimento y
que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. El plazo para interponer la demanda es de
tres meses desde la celebración del matrimonio. En este caso, el juez debe oír a los cónyuges, y evaluar la
situación del afectado a los fines de verificar si comprende el acto que ha celebrado y cuál es su deseo al
respecto.
 Vicios del consentimiento (art 425 inc. c): el matrimonio celebrado con alguno de los vicios del
consentimiento el artículo 409. La nulidad sólo puede ser demandada por el cónyuge que ha sufrido el vicio
de error, dolo o violencia. La nulidad no puede ser solicitada si se ha continuado la cohabitación por más de
treinta días después de haber conocido el error o de haber cesado la violencia. El plazo para interponer la
demanda es de un año desde que cesa la cohabitación.
Extinción de la acción de nulidad. Prescripción y caducidad
Las acciones de estado en general son susceptibles de caducidad cuando así lo establece expresamente la
ley. En tal supuesto la caducidad opera consolidando el estado de familia.
Caducidad de la acción de nulidad del matrimonio
La ley prevé un supuesto genérico de caducidad de la acción de nulidad del matrimonio y varios específicos
para algunos de los casos de nulidad relativa.
Supuesto genérico
El artículo 714 del Código Civil y Comercial de la Nación establece:
La acción de nulidad del matrimonio no puede ser intentada después de la muerte de uno de los cónyuges,
excepto que: a) sea deducida por un cónyuge contra el siguiente matrimonio contraído por su cónyuge; si se
opusiera la nulidad del matrimonio del cónyuge demandante, se debe resolver previamente esta oposición;
b) sea deducida por el cónyuge supérstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de
ligamen y se haya celebrado ignorando la subsistencia del vínculo anterior; c) sea necesaria para determinar
el derecho del demandante y la nulidad absoluta sea invocada por descendientes o ascendientes. La acción
de nulidad de matrimonio deducida por el Ministerio Público sólo puede ser promovida en vida de ambos
esposos.
Supuestos específicos
Los supuestos de caducidad específicos, están previstos para los casos de nulidad relativa por falta de edad
legal, falta de salud mental y vicios del consentimiento.
 Falta de edad legal: la acción de nulidad del matrimonio no podía entablarse después que el cónyuge o los
cónyuges hubieren llegado a la edad legal (artículo 425 inc. a).
 Falta de salud mental: el artículo 425 inciso b, establece que:
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La nulidad no puede ser solicitada si el cónyuge que padece el impedimento ha continuado la cohabitación
después de haber recuperado la salud; y en el caso del cónyuge sano, luego de haber conocido el
impedimento.
 El plazo para interponer la demanda es de un año, que se computa, para el que sufre el impedimento,
desde que recuperó la salud mental, y para el cónyuge sano desde que conoció el impedimento. Vicios del
consentimiento: la acción caduca para su único titular, el cónyuge que sufrió el vicio; si no puso fin a la
cohabitación dentro de los 30 días de haber conocido el error (espontáneo o causado por dolo) o de haber
cesado la violencia (artículo 425 inciso c), interrupción que puede producirse hasta la extinción del día del
vencimiento del plazo. La cohabitación continuada después de los 30 días mencionados, consolida el
matrimonio debiendo ser inequívoca y normal.
Efectos de la nulidad según la buena fe de ambos cónyuges, buena fe de uno solo de los
cónyuges o mala fe de ambos cónyuges.
Efectos de la nulidad. Principios generales. Matrimonio putativo. Definición. Consecuencias según los
diversos supuestos: buena fe de ambos cónyuges, buena fe de uno solo de ellos, y mala fe de ambos,
respecto a las relaciones personales y patrimoniales entre los ex esposos
Principios generales
Como principio, la anulación del matrimonio por sentencia judicial priva de sus efectos al título de estado de
familia que derivaba del acto anulado, desplazando a los contrayentes del estado de casados. Su estado de
familia vuelve a ser el anterior a la celebración del acto; "las cosas vuelven al mismo o igual estado en que,
se hallaban antes del acto anulado"38, sin perjuicio de que mientras la sentencia no se dicte, el matrimonio
deba reputarse válido, y solo sea tenido por nulo desde el día de la sentencia que lo anule.
Pero mientras la sentencia no haya sido dictada, el título de estado matrimonial produce efectos erga
omnes, pero la sentencia que anula el matrimonio lo priva de eficacia con efecto retroactivo. La sentencia es
declarativa y retrotrae sus consecuencias al día de la celebración del matrimonio que se anula.
La privación retroactiva de los efectos del matrimonio anulado sufre excepciones:
 No se alteran los efectos que el matrimonio habría producido con respecto a terceros de buena fe,
dispone el artículo 426: "la nulidad del matrimonio y la buena o mala fe de los cónyuges no perjudica los
derechos adquiridos por terceros, que de buena fe hubiesen contratado con los cónyuges”. Quedan así
protegidos los derechos de quienes hubiesen contratado con los contrayentes creyéndolos válidamente
casados.
 Cuando los contrayentes hubieran sido menores de edad al tiempo de contraer el matrimonio anulado, la
emancipación producida por éste subsiste hasta la sentencia de nulidad. La invalidez del matrimonio no
deja sin efecto la emancipación, salvo respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día que
la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada”.
Estos efectos se producen independientemente de la buena o mala fe de los que celebraron el matrimonio
anulado, pero los más importantes son los que tienen lugar cuando el matrimonio ha sido putativo, es decir,
cuando hubo buena fe de uno de los cónyuges o de ambos.
Matrimonio putativo
La anulación del matrimonio tiene gravísimas consecuencias. No parece justo que quien fue sorprendido en
su buena fe deba sufrir, además del derrumbe de sus ilusiones y de la afrenta que importa la nulidad, la
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calificación legal de concubino, con todas las consecuencias morales, ni que los hijos deban ser tenidos
como extramatrimoniales.
El derecho canónico introdujo la teoría del matrimonio putativo, que significa atribuir, al matrimonio nulo,
pero celebrado de buena fe, los mismos efectos del válido, hasta el momento de la sentencia. En lo futuro,
el vínculo queda disuelto, pero hasta entonces los cónyuges son legalmente cónyuges, y sus hijos legítimos.
La condición esencial y suficiente para la existencia del matrimonio putativo es la buena fe. Consiste esta en
la ignorancia de que existía un impedimento para contraer nupcias. El error o ignorancia deben ser
excusables y, como es natural, no se puede invocar el error de derecho.
La buena fe existe no sólo cuando se ignora la existencia del impedimento, sino también cuando
conociéndolo, ha sido imposible evitar la celebración del acto, tal es lo que ocurre en el caso de violencia.
En realidad, lo que configura la buena fe, más que el error, es la honestidad y rectitud del propósito y
conducta.
La buena fe debe existir en el momento de la celebración, no importando que con posterioridad el cónyuge
se haya enterado de la existencia del impedimento.
La buena fe se presume y por tanto no necesita probarse.
Consecuencias respecto de las relaciones personales y patrimoniales entre los ex esposos, según los
distintos supuestos:
Buena fe de ambos cónyuges:
Si el matrimonio hubiese sido contraído de buena fe por ambos cónyuges, producirá, hasta el día que se
declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio válido
Las consecuencias son:
 Régimen patrimonial – matrimonial: la sentencia firme de nulidad disuelve el régimen matrimonial

convencional o legal supletorio.
 Compensación económica: si la nulidad produce un desequilibrio económico de uno de ellos en relación

con la posición del otro, se podrá requerir una compensación económica.
 Derechos hereditarios: si uno de los cónyuges fallece antes de la sentencia de nulidad, el otro lo hereda
con posterioridad a la sentencia, cesa la transmisión hereditaria entre ellos.
 Jubilaciones y pensiones: al cónyuge de buena fe corresponden los beneficios que las leyes de jubilaciones
y pensiones reconocen a la viuda/o del empleado/a fallecido; en caso de bigamia debe reconocérsele ese
beneficio si resulta que el primer cónyuge está privado de él por haber vivido separado del otro sin voluntad
de unirse. Pero naturalmente esta solución sólo puede admitirse si el empleado/a falleció antes de
declarada la nulidad.
 Emancipación: en caso de matrimonio putativo, la emancipación subsiste respecto del cónyuge de buena
fe.
 Responsabilidad parental y tenencia de los hijos: el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde a

ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro. Esta
regla no implica que el ejercicio se atribuya a uno solo de los progenitores si así lo establecieran, en virtud
de la autonomía de la voluntad.
 Nombre: El cónyuge pierde el apellido del otro, pero el juez puede autorizarlo a seguir usándolo.
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Buena fe de uno de los cónyuges
Si hubo buena fe solo de parte de uno de los cónyuges, el matrimonio hasta el día de la sentencia que
declare la nulidad producirá también los efectos del matrimonio válido, pero solo respecto del cónyuge de
buena fe.
La sentencia tendrá efectos retroactivos respecto del cónyuge de mala fe, pero no del que obró de buena fe.
Las consecuencias son por lo tanto:
 El cónyuge de buena fe, en caso de corresponder, podrá solicitar compensaciones económicas.
 El cónyuge de buena fe podrá revocar las donaciones que por causa del matrimonio hizo al de mala fe.
 Si los cónyuges hubieren estado sometidos al régimen de comunidad, el cónyuge de buena fe podrá optar
entre liquidar los bienes mediante las reglas del régimen de comunidad, o dividir los bienes como si se
tratase de una sociedad no constituida regularmente u optar por considerar que el matrimonio ha estado
regido por el régimen de separación de bienes.
 El cónyuge de buena fe puede demandar al de mala fe por resarcimiento de daños y perjuicios. También
puede reclamarlos de los terceros que hubieran provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia.
Como en estos casos la determinación del perjuicio material es con frecuencia imposible y, por lo demás,
mucho mayor es la lesión moral que la económica, es obvio que también ella debe indemnizarse. Si los
autores son varios, su responsabilidad es solidaria, puesto que tiene ese carácter la responsabilidad
derivada de hechos ilícitos, trátese de delitos o cuasi delitos.
Mala fe de ambos cónyuges
“La mala fe (…) consiste en el conocimiento que hubieren tenido o debido tener, al día de la celebración del
matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad”.
“El matrimonio anulado contraído de mala fe por ambos cónyuges no produce efecto alguno”.  Bienes:
“Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los aportes, como si fuese una
sociedad no constituida regularmente”.
 Carácter de la filiación: los hijos serán considerados extramatrimoniales. Se presume que son hijos
comunes los nacidos desde el matrimonio hasta trescientos días después de la separación originada en la
acción de nulidad.
 Emancipación: quedará sin efecto a partir del día en que la sentencia de nulidad pasase en autoridad de
cosa juzgada. Hay una notable excepción al principio de la retroactividad de la anulación del matrimonio,
puesto que se mantiene la validez de todos los actos celebrados por el emancipado hasta la sentencia. Esto
se vincula con la necesidad de proteger a los terceros que hayan contratado con los menores.
 Terceros: la anulación del matrimonio no puede, en ningún caso, perjudicar a los terceros que, de buena
fe, hubieran contratado con los cónyuges.
No sería equitativo que el que obró confiando en el estado que surgía de un matrimonio formalmente
celebrado sufriera más tarde las consecuencias de la invalidez.
La ley exige que el tercero sea de buena fe, es decir, que ignorase la existencia de la causal de nulidad.
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Filiación: Filiación por naturaleza.
A continuación abordaremos el estudio de la filiación, en particular la filiación biológica y la referida a la
filiación a través de técnicas de reproducción humana asistida, para luego abordar la filiación adoptiva en la
próxima lectura.
Definición
La filiación es el vínculo jurídico, determinado por la procreación entre los progenitores y sus hijos. En un
principio, el Código Civil no solo estableció originariamente la categoría de hijos legítimos e ilegítimos sino
que además entre estos últimos distinguía los hijos sacrílegos, incestuosos, adulterinos y naturales.
* Los sacrílegos eran los hijos de clérigos de órdenes mayores o de padre o madre ligados por voto solemne
de castidad en orden religiosa aprobada por la Iglesia Católica. Esta categoría desapareció con la sanción de
la ley 2.393.
* Los incestuosos eran los nacidos de quienes eran hermanos, ascendientes o descendientes.
* Los adulterinos eran aquellos cuyos padres no podían casarse a la época de la concepción del hijo por
tener, uno de ellos o ambos, impedimento de ligamen.
Respecto a todos ellos, la ley proclama que no tenían padre ni madre, ni derecho a investigar la paternidad
o la maternidad. Sólo se les permitía reclamar alimentos hasta los 18 años de edad si habían sido
reconocidos voluntariamente y estaban imposibilitados para proveer sus necesidades.
* Los hijos naturales nacidos de quienes habrían podido contraer matrimonio al tiempo de la concepción
del hijo, tenían cierto estado de familia ya que se les permitía demandar por reclamación de filiación,
solicitar alimentos y tenían porción hereditaria a la muerte de sus padres, aunque concurriendo con hijos
legítimos, esa porción equivalía a un cuarto de la parte de éstos.
La ley 14.367 de 1954 eliminó las calificaciones entre los hijos extramatrimoniales y les confirió a todos, los
derechos que hasta ese momento tenías los hijos naturales, además elevó su porción hereditaria de la
cuarta parte a la mitad de la que correspondería a un hijo matrimonial.
La ley 23.264 (de Código Civil y Código de Comercio) de 1985 estableció que la filiación matrimonial y
extramatrimonial producen los mismos efectos; sin embargo, las categorías de hijos matrimoniales y
extramatrimoniales se mantienen, pero no para crear distingos entre unos y otros en cuanto a derechos
reconocidos, sino porque es diversa la forma de establecer la paternidad en el caso de hijos matrimoniales y
extramatrimoniales, según veremos.
Fuentes de la filiación
La filiación es el vínculo jurídico que une a una persona con sus progenitores. Tres son las clases de filiación
que se conocen:
* Filiación por naturaleza o biológica: la que tiene su origen en la unión sexual de un hombre y una mujer.
* Adoptiva: es la que no corresponde a la realidad biológica sino a un vínculo paterno–filial creado por el
derecho. Puede ser simple o plena, según se extinga o no el vínculo biológico, respectivamente.
Dispone a este respecto el artículo 558 del Código Civil y Comercial: “La filiación puede tener lugar por
naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción”.
* Técnicas de reproducción humana asistida: esta tercera fuente de filiación se ha incorporado con la
aprobación del nuevo Código Civil y Comercial, no existiendo esta como tal con anterioridad.
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Todas estas clases de filiación pueden ser a su vez:
* Matrimonial: si el niño nace encontrándose los progenitores unidos en matrimonio.
* Extramatrimonial: si el niño nace no encontrándose los progenitores casados.
Cabe destacar que, fundado en el principio de igualdad, todas las clases o fuentes de filiación surten los
mismos efectos jurídicos (artículo 558).
Principios que la informan
La igualdad de los hijos y la verdad biológica representan dos de las ideas claves que han inspirado al
legislador en la reforma de la filiación completándose con el de la protección a la familia.
* El principio de la igualdad. La ley no discrimina, y por lo tanto, la igualdad de los hijos es el primer
principio que inspira en materia de filiación. Los hijos son todos iguales ante la ley.
Pero también la igualdad se evidencia en que todos los hijos (sin límite alguno) tienen derecho a la verdad
de su origen: toda filiación por naturaleza puede ser establecida.
* El principio de la verdad biológica. Ha influido decididamente en la admisión de las pruebas biológicas

para determinar la filiación. El progreso de la medicina y de la biología, mediante sus descubrimientos,
aseguran resultados objetivos (científicamente) en la determinación del padre genético. El grado de certeza
acumulativo en la determinación de la paternidad alcanza el 100% en las pruebas que hoy se realizan en el
país. En la determinación judicial de la filiación es donde adquiere mayor relevancia el principio de la verdad
biológica, ya que las pruebas biológicas en las acciones respectivas pueden decretarse aún de oficio
(artículo 579).
Respecto a la filiación por adopción, este principio también se ve resguardado en el artículo 596 el cual
establece:
El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de datos posibles de la identidad
del niño y de su familia de origen referidos a ese origen, incluidos los relativos a enfermedades
transmisibles. Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al
adoptado, quedando constancia de esa declaración en el expediente.
Respecto a las técnicas de reproducción humana asistida, el artículo 564 establece la posibilidad de revelar
“la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial”.
* El principio de protección a la familia. Se lo denota en la restricción a la legitimación activa en la

impugnación de la paternidad matrimonial: la acción solo puede ser ejercida por el esposo y por el hijo,
previéndose el supuesto de muerte del marido en cuyo caso se legitima a sus sucesores en las condiciones
previstas en la norma.
La protección a la familia se perfila también en la creación de un requisito de admisibilidad en la acción de

impugnación en la paternidad: la previa acreditación de la verosimilitud de los hechos en que se funda la
petición, exigencia que opera también en la acción de impugnación preventiva de la paternidad matrimonial
por expresa disposición de la ley. La circunstancia que hemos marcado, y otras junto a la revalorización de la
posesión de estado debidamente acreditado en juicio, nos permite afirmar que la protección a la familia en
la cual el hijo se desarrolla realmente pone freno a lo que puede considerarse como un avance inusitado del
nexo biológico. Es decir que el principio de la verdad biológica se modera con el de la protección del núcleo
familiar.
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Determinación de la maternidad. Principio general
El artículo 565 se refiere a la determinación de la maternidad por naturaleza para la filiación matrimonial y
extramatrimonial, puesto que se fija de la misma manera. La determinación de la maternidad importa
señalar jurídicamente, quién es la madre de una persona. Tal definición legal de la madre se obtiene por la
prueba del nacimiento y la identidad del nacido, aunque la mujer no reconozca expresamente al hijo.
En este supuesto, la ley, por su propio imperio, teniendo en cuenta el hecho biológico del parto de la mujer
de quien nació la persona que se inscribe, establece la filiación del nacido, la determinación de la
maternidad es entonces legal.
La prueba del nacimiento exigida por el artículo es la prueba del parto de la mujer, es decir, el hecho
biológico del alumbramiento del hijo. En conclusión, tanto el nacimiento como la identidad del nacido se
probarán con un certificado del médico u obstetra o de un agente de salud si corresponde que haya
atendido el parto de la mujer cuya maternidad se determina con la inscripción de ese certificado.
La inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas del certificado médico u obstétrico
o de un agente de salud que haya atendido el parto de la mujer puede realizarse a petición de quien lo
presente.
La inscripción del certificado en el Registro determina la maternidad, aun contra la voluntad de la madre,
comprobado el hecho biológico del nacimiento, la madre es cierta y así se fija registralmente.
Cuando se produce la inscripción de un hijo matrimonial o extramatrimonial, por un tercero (que no sea su
cónyuge) la notificación a la mujer no tiene otro alcance que ponerla al corriente de un hecho fundamental;
que se le ha atribuido un hijo. En virtud de ese dato registral podrá impugnar la filiación que ha quedado
establecida por la ley.
En todos los casos la inscripción del certificado médico tiene por efecto atribuir la maternidad.
Determinación de la filiación matrimonial
El principio general se sienta en el artículo 566 que establece que: se presumen hijos del o de la cónyuge los
nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición
de demanda de divorcio o nulidad del matrimonio su disolución, anulación, divorcio, de la separación de
hecho de los cónyuges o de la muerte.
Presunción de filiación. Carácter de la presunción
La presunción de filiación establece que el niño nacido de la esposa durante el matrimonio es hijo del o de
la cónyuge, quien es reputado/a progenitor/a del nacido.
El carácter de la presunción es iuris tantum, es decir que admite prueba en contrario.
Es importante destacar, que según el artículo 566 bajo análisis, esta presunción “no rige en los supuestos de
técnicas de reproducción humana asistida si el o la cónyuge no prestó el consentimiento pleno, informado y
libre” para dicho procedimiento.
Situación en la separación de hecho
Como observamos, del artículo 566 surge que una de las causales de cese de la presunción de filiación es
que el niño nazca después de los 300 días de la separación de hecho.
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Sin embargo, esta situación tiene ciertas particularidades. En este sentido, aunque falte la presunción de
filiación en razón de la separación de hecho de los cónyuges, el nacido debe ser inscripto como hijo de
estos, si concurre el consentimiento de ambos. En el caso de que el niño hubiese sido concebido mediante
técnicas de reproducción humana asistida se debe haber cumplido, además, con el consentimiento previo,
informado y libre (artículo 567).
Matrimonios sucesivos
El artículo 568 del Código Civil y Comercial de la Nación, supone dos matrimonios sucesivos de la madre y
un nacimiento ocurrido dentro de los 300 días de la disolución o anulación del primer matrimonio y a la vez
dentro de los 180 días de la celebración del segundo matrimonio.
El artículo 568 plantea dos supuestos:
* “El hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primer matrimonio y dentro
de los ciento ochenta días de la celebración del segundo”. En tal caso el hijo tiene vínculo filial con el primer
cónyuge.
* “El hijo nacido dentro de los trescientos días posteriores a la disolución o anulación del primer
matrimonio y después de los ciento ochenta días de la celebración del segundo matrimonio”. En este caso,
el hijo tiene vínculo filial con el segundo cónyuge.
Cabe destacar que el código circunscribe esta situación a los supuestos de filiación por naturaleza, no
pudiéndose extender a los casos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida.
Formas de la determinación y prueba
El título de estado de familia es el instrumento público o conjunto de instrumentos públicos de los cuales
resulta el estado de familia de una persona y que conforman la prueba legalmente establecida para
acreditar ese estado.
El artículo 569 establece cuáles son los medios de prueba del estado de hijo matrimonial. Es decir que los
títulos comprendidos en los incisos de dicho artículo acreditan el emplazamiento en el estado de filiación
matrimonial. Ellas son: la partida de nacimiento del hijo y la partida de matrimonio; la sentencia firme
dictada en el juicio de filiación y, para las técnicas de reproducción humana asistida, el consentimiento
previo, libre, informado, inscripto en el registro civil.
El título de estado habilita para ejercer todos los derechos emergentes de él, sin más gestión que la de
exhibirlos. Esta autosuficiencia del título de estado solo puede ser destruida por el ejercicio de una acción
que desplace a la persona del estado de familia en que se encuentra.
Determinación de la filiación extramatrimonial
En la filiación extramatrimonial, a diferencia de la matrimonial, el hijo se vincula con sus progenitores, pero
ellos no están unidos por el vínculo matrimonial.
Principio general
Siguiendo a la Doctora Herrera (2014), en materia de filiación extramatrimonial, se establece un doble

sistema de filiación, establecido en el artículo 570 del Código Civil y Comercial de la Nación:
* Voluntario: que se produce por el reconocimiento o por la voluntad procreacional expresada mediante
consentimiento previo, libre, e informado en las técnicas de reproducción humana asistida.
71
* Forzoso: que se produce cuando la determinación de la filiación surge de una sentencia.
* El artículo 570 establece un doble sistema de emplazamiento: “La filiación extramatrimonial queda
determinada por el reconocimiento, por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las técnicas
de reproducción humana asistida, o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal”.
Formas del reconocimiento. Notificación del reconocimiento. Caracteres del reconocimiento.

Reconocimiento del hijo por nacer
Formas de reconocimiento
El reconocimiento es el acto jurídico familiar en virtud del cual una persona emplaza a otra en el estado de
hijo, auto señalándose como progenitor.
El reconocimiento en los términos del artículo 571 del Código Civil y Comercial de la Nación, es la
declaración espontánea del progenitor que expresa que una persona es su hijo.
El artículo 571 enumera diversos modos de efectuar el reconocimiento del hijo, mediante la declaración de
voluntad en:
* El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas: esta hipótesis trata el supuesto de que el
reconocimiento esté contenido en la partida inscripta en el registro. Puede ocurrir que ambos padres
concurran al registro a inscribir el reconocimiento del hijo conjuntamente, o bien que inscripto por uno de
ellos o atribuida la maternidad, el reconocimiento del otro progenitor sea posterior.
* Instrumento público o privado debidamente reconocido: los instrumentos públicos son los del artículo
289, en consecuencia, el reconocimiento puede ser formulado en:
a) las escrituras públicas y sus copias o testimonios;
b) los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los requisitos que
establecen las leyes;
c) los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme a
las leyes que autorizan su emisión.
En el caso del reconocimiento formulado por instrumento privado, el mismo deberá ser homologado
judicialmente para acreditar su autenticidad.
Tanto el instrumento público como privado, debe inscribirse en el registro civil.
* Disposiciones contenidas en actos de última voluntad: es el reconocimiento a través de testamento.
Notificación del reconocimiento
El artículo 572 del Código Civil y Comercial de la Nación, expresa que el Registro Civil “debe notificar el
reconocimiento a la madre y al hijo o su representante legal”.
Cabe destacar que en el Código de Vélez Sársfield, no existía norma similar al respecto, siendo una novedad
en nuestro ordenamiento jurídico actual.
Caracteres del reconocimiento (art. 573)
El reconocimiento es irrevocable, es puro y simple, y es unilateral.
* Irrevocable: una vez efectuado no puede ser revocado, incluso cuando el reconocimiento se haya
realizado mediante testamento y este sea revocado.
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* Puro y simple: no puede estar sujeto a condiciones, plazos o modos.
* Unilateral: se perfecciona como un acto jurídico por una sola realización sin que requiera la aceptación del
hijo. La unilateralidad del reconocimiento, lo es sin perjuicio de la acción de impugnación que puede
entablar el hijo contra el reconocimiento efectuado.
El reconocimiento post mortem del hijo
“El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo formula ni a los
demás ascendientes de su rama, excepto que haya habido posesión de estado de hijo”.
La ley no quita que dicho reconocimiento esté guiado por fines nobles, pero por otra parte la ley declara
indigno de suceder al hijo a aquellos padres que no lo hubieran reconocido voluntariamente en la menor
edad o no le hubiesen prestado asistencia y alimentos (ocasionándole perjuicios).
Reconocimiento del hijo por nacer (artículo 574)
Como novedad, el Código Civil y Comercial implementa la figura del reconocimiento del hijo por nacer,
figura no receptada en el Código de Vélez Sársfield.
En virtud de ello, “es posible el reconocimiento del hijo por nacer, quedando sujeto al nacimiento con vida”.
Como explica Herrera (2015):
La postura legislativa que se adopta es acertada toda vez que favorece el emplazamiento filial del por nacer-
como corolario del derecho constitucional de identidad-, frente a situaciones excepcionales como las
señaladas que, de lo contrario, quedarían sin respuesta jurídica. (Herrera, 2015, pp. 576-577).
Determinación en las técnicas de reproducción humana asistida
Como hemos mencionado, el elemento que determina la filiación en las técnicas de reproducción humana
asistida es la voluntad procreacional, que se deriva del consentimiento previo, informado y libre. Por ello, en
estos casos, la determinación de la filiación deriva de dicho consentimiento.
Asimismo, el artículo 575 expresa que “cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros,
no se genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales”.
Acciones de filiación: Objeto de cada una de ellas.

Son acciones de estado de familia que tienden a reclamar la vinculación jurídico paterno–filial o a impugnar
la que se haya establecido. Es la pretensión de ostentar el estado de familia que ha sido desconocido o bien
de requerir la exclusión del que se ostenta en discordancia con la realidad.
Caracteres. Inadmisibilidad de la demanda. Consecuencias de la regla general del doble vínculo filial.
Prueba genética: material genético utilizable, valoración de la negativa a su realización. Competencia
Caracteres
* 1. Imprescriptible: porque participan de los caracteres del estado de familia, el cual es por sí mismo
imprescriptible y además porque expresamente lo dispone el art. 576 del Código Civil y Comercial de la
Nación.
Este carácter no impide que la acción esté sujeta a plazos de caducidad, lo cual importa que, transcurrido el
plazo que establece la ley, se consolide el estado de familia del que se goza, y se extinga el derecho a
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cuestionar el estado de familia determinado. En la caducidad se acentúa el interés social por la estabilidad y
certeza de las relaciones jurídicas. El efecto del cumplimiento de los plazos de caducidad es la extinción de
la acción de filiación de que se trata, la que ya no podrá ser intentada.
Prescripción de los derechos patrimoniales: el artículo 576 del Código Civil y Comercial de la Nación, en su
última parte, opera respecto de las personas que entablen acciones de filiación, logrando su objetivo en la
determinación de su origen. La norma establece que los derechos de contenido económico prescriben
porque se trata de derechos patrimoniales. La seguridad en el tráfico jurídico impide al hijo emplazado en el
estado de familia correspondiente revisar la adquisición de un inmueble por prescripción que favoreció a un
tercero sobre un bien de su ahora progenitor fallecido y sobre el cual hubiese concurrido a la sucesión con
su flamante vocación hereditaria.
* 2. Irrenunciable: no se admite ni la renuncia expresa ni tácita ya que su ejercicio responde a intereses de

orden público.
* 3. Inalienable: dado que son acciones que importan el ejercicio de derechos no patrimoniales emergentes
del estado de familia, que es inalienable, estas acciones también lo son: no pueden ser cedidas.
* 4. Inherencia personal: el estado de familia es inherente a la persona y las acciones también lo son, pero
con algunas limitaciones. Por regla general, no son transmisibles por vía sucesoria, pero en ciertos casos la
ley si la otorga.
EMPLAZAMIENTO DESPLAZAMIENTO CONSTITUTIVAS DECLARATIVAS
Tienen por objeto Tienen por finalidad Tienden a obtener una Tienden a reconocer un estado
inmediato ubicar a primordial desalojar sentencia que cree un que les corresponde a los
una persona en un o remover al estado de familia nuevo accionantes y del que por diversas
estado de familia individuo del estado o extinga o modifique el razones- no gozaban o a
que le concierne. de familia con que se existente. Por ello sus desconocer un estado aparente
muestra. efectos sólo se que ostentan los demandados y
producen para el futuro que no se compadece con el
(ex nunc), salvo la estado verdadero que les
adopción, que se corresponde. Por ello, sus efectos
retrotrae al día de la son retroactivos (ex tunc)
guarda, y la declaración
de muerte presunta.
Por ejemplo:las Por ejemplo: todas De estado matrimonial: De reclamación: - Reclamación de

acciones las acciones - De divorcio vincular. - estado matrimonial, cuando falta
declarativas de declarativas de Declaración de muerte el acta de celebración. -
reclamación de impugnación y de presunta. Reclamación de filiación.
estado y las contestación
De estado filial: - De adopción
constitutivas, salvo
plena. - De adopción simple. - De
la de revocación de
adopción de integración.
la adopción simple
De impugnación o constatación
(tienden a desconocer un estado
aparente que se ostenta y que no
se compadece con el estado
verdadero que corresponde): -
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Declaración de la inexistencia de
un matrimonio, cuando existe un
acta. - Nulidad de matrimonio. -
Impugnación de la filiación. -
Negación de filiación. -
Impugnación de la maternidad. -
Impugnación del reconocimiento.
-Nulidad del reconocimiento.
- Nulidad de la adopción. - De
revocación de la adopción simple
y de integración.
Inadmisibilidad de la demanda
Con la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico argentino de las técnicas de reproducción humana
asistida, hubo que reformar ciertos aspectos para establecer reglas claras en lo que a este tipo de filiación
se refiere. En este sentido, el niño nacido mediante técnicas de reproducción humana asistida no funda su
filiación en base al material genético, sino que el vínculo con sus progenitores surge exclusivamente de la
voluntad procreacional, que en estos casos prevalece sobre el material genético. Por ello, es importante
destacar que el donante de material genético no tendrá vínculo alguno con el niño nacido bajo dicha técnica
de reproducción, así como también una vez prestado el consentimiento previo, libre e informado para la
realización de técnicas de reproducción humana asistida , no es posible impugnar dicho vínculo (Bueres,
2015).
En virtud de lo expresado, el artículo 577 establece que:
No es admisible la impugnación de la filiación matrimonial o extramatrimonial de los hijos nacidos mediante

el uso de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo,
informado y libre a dichas técnicas, de conformidad con este Código y la ley especial, con independencia de
quién haya aportado los gametos. No es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o
de reclamo alguno de vínculo filial respecto de éste.
Consecuencias de la regla general del doble vínculo filial
“Si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una anteriormente establecida, debe previa o
simultáneamente, ejercerse la correspondiente acción de impugnación”.
La razón es que no pueden sumarse estados filiales que sean contradictorios, para poder reclamar una
filiación es necesario desplazar primeramente la ya existente.
La acción de impugnación puede entablarse de manera independiente y una vez resuelta y triunfante la
acción de reclamación podrá proceder. Pero ambas acciones pueden acumularse, en cuyo caso el juez las
resolverá en una misma sentencia.
Prueba genética: material genético utilizable, valoración de la negativa a su realización
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En el proceso de reclamación de la filiación debe suministrarse la prueba de la maternidad o la paternidad
cuya declaración se pretende; por lo tanto en el primer caso, debe demostrarse el parto de la madre y la
identidad del reclamante con el nacido de dicho parto, y en el segundo, que el demandado fue quien
engendró al hijo.
Todo medio de prueba es admisible; así lo confirma expresamente el artículo 579 del Código Civil y
Comercial de la Nación según el cual “en las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluso
las genéticas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte”.
Así la confesión expresa en juicio, pone fin a este, pues constituye por sí sola un reconocimiento voluntario
que hace innecesaria la sentencia.
El Código también expresa que “ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes,
los estudios se pueden realizar con material genético de los parientes por naturaleza hasta el segundo
grado, priorizándose los más próximos”.
La negativa a prestarse al examen sanguíneo o a la prueba H.L.A. – que no puede ser realizada sin la
colaboración de ambas partes- constituye una presunción contraria a quien se niega, pues revela
evidentemente su temor frente a su posible resultado. Por ello, “el juez valora la negativa [a realizarse la
prueba] como un indicio grave contrario a la posición del renuente”.
El ordenamiento jurídico actual regula una situación que ya había sido resuelta por la jurisprudencia: el caso
de la prueba genética post mortem. Por ello, el artículo 580 establece:
En caso de fallecimiento del presunto padre, la prueba puede realizarse sobre material genético de los dos
progenitores naturales de éste. Ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos, puede autorizarse la
exhumación del cadáver. El juez puede optar entre estas posibilidades según las circunstancias del caso.
Competencia
El Código Civil y Comercial, ha establecido una norma de competencia en esta materia, expresando que:
Cuando las acciones de filiación sean ejercidas por personas menores de edad o con capacidad restringida,
es competente el juez del lugar donde el actor tiene su centro de vida o el del domicilio del demandado, a
elección del actor.
Queda claro que la norma citada es únicamente cuando el actor es menor de edad o persona con capacidad
restringida; de lo contrario, deberá interponer la acción ante el juez del domicilio del demandado (Bueres,
2014).
Acciones de reclamación de filiación matrimonial y extramatrimonial. Posesión de estado
Acciones de reclamación de la filiación matrimonial (artículo 582)
En el ámbito extrajudicial, la filiación matrimonial se determina y se prueba con la inscripción del

nacimiento del hijo en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, juntamente con la partida de
matrimonio de los padres.
El objetivo de la acción es emplazar al hijo en ese estado de familia que le corresponde y que no surge de
las inscripciones registrables que son idóneas para determinar dicho estado: inscripción de la partida de
nacimiento y de la partida de matrimonio de los progenitores.
La falta de título hace necesario recurrir a la vía judicial para determinar la filiación.
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Si el hijo goza de una filiación establecida, será necesario desplazarla a través de la acción pertinente y luego
ejercer la de reclamación en virtud de lo dispuesto por el artículo 578.
* Legitimación activa:
1) El hijo: es el primer interesado en establecer su filiación y puede reclamarla en todo tiempo, siendo
mayor o menor de edad y no se fija plazo de caducidad.
2) Los herederos del hijo: comprende a herederos legítimos e instituidos por testamento. Estos pueden
continuar la acción iniciada por él, así como también pueden entablarla si el hijo hubiera muerto en la
menor edad, o siendo incapaz.
Pueden invocarla:
o Si el hijo muere siendo menor de edad.
o Si el hijo muere siendo incapaz. o Si el hijo muere antes de transcurrir un año desde que alcanzó la
mayoría de edad o la plena capacidad, o durante el primer año siguiente al descubrimiento de las pruebas
en que se haya de fundar la demanda por todo el tiempo que falta para completar esos plazos.
Caducidad: la acción caduca de pleno derecho para los herederos solo en caso de que el hijo fallezca siendo
mayor de edad y capaz, que haya transcurrido un año de ella y si las pruebas eran ya conocidas desde antes.
* Legitimación pasiva:
o Ambos padres, si uno ha muerto sus herederos.
Prueba:
o a) al nacimiento del hijo de la madre contra la cual se reclama la filiación.
o b) el matrimonio de los progenitores contra los cuales se acciona.
o c) el nacimiento dentro del matrimonio de los progenitores.
o d) en caso de controvertirse la paternidad por vía de reconocimiento, las pruebas tenderán a acreditar
que el hijo lo es del padre contra el cual se reclama la filiación.
Acción de reclamación de la filiación extramatrimonial
Los hijos extramatrimoniales pueden reclamar su filiación contra quien consideren su progenitor, aun
conjuntamente a ambos progenitores en los supuestos en que no esté determinado ningún vínculo filial.
Legitimación activa: es igual que en la reclamación de la filiación matrimonial, agregándose el Ministerio

Público (artículo 583).
Legitimación pasiva: progenitores extramatrimoniales conjunta o separadamente, si no está determinado

ningún vínculo filial.
Caducidad: Igual que en la reclamación de filiación matrimonial.
Prueba: Rige el principio de amplitud probatoria.
Cabe destacar que el artículo 585 establece una presunción: “La convivencia de la madre durante la época
de la concepción hace presumir el vínculo filial a favor de su conviviente, excepto oposición fundada”.
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Cabe destacar que en el supuesto en el que está determinada solo la maternidad, el artículo 583 establece
que:
el Registro Civil debe comunicar al Ministerio Público, el cual debe procurar la determinación de la
paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. A estos fines, se debe instar a la madre a
suministrar el nombre del presunto padre y toda información que contribuya a su individualización y
paradero. La declaración sobre la identidad del presunto padre debe hacerse bajo juramento; previamente
se hace saber a la madre las consecuencias jurídicas que se derivan de una manifestación falsa. Antes de
remitir la comunicación al Ministerio Público, el jefe u oficial del Registro Civil debe citar a la madre e
informarle sobre los derechos del niño y los correlativos deberes maternos, de conformidad con lo
dispuesto en la ley especial. Cumplida esta etapa, las actuaciones se remiten al Ministerio Público para
promover acción judicial.
Posesión de Estado
La posesión de estado es el goce de hecho de determinado estado de familia, con título o sin él.
Nuestra ley le asigna a dicha posesión el valor de reconocimiento. Así el artículo 584 dispone: “la posesión
de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento, siempre que no
sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo genético”.
Acciones de impugnación de filiación: Impugnación de la maternidad. Impugnación de la filiación

presumida por ley. Acción de negación de filiación presumida por ley. Impugnación preventiva de la
filiación presumida por ley. Impugnación del reconocimiento
La acción de impugnación se dirige a excluir el nexo biológico entre padre e hijo, emplazados ambos en la
relación de filiación determinada.
Impugnación de la maternidad
El artículo 588 del legisla la acción de impugnación de la maternidad matrimonial y extramatrimonial. En

ambos casos la acción tiende a destruir el vínculo existente con el hijo y que está determinado. La mujer no
reviste la calidad de madre. La causa de impugnación de la maternidad es que la mujer no es la madre del
hijo determinado como suyo. El hijo no ha nacido de la mujer que aparece como progenitora; ya sea:
* Porque ha habido suposición de parto: es el caso en que la presunta madre no ha tenido hijo y, sin
embargo, se realiza la anotación de una criatura con certificado de médico y obstétrico o de un agente de
salud, o la declaración de dos testigos que dicen haber visto al nacido como si fuera hijo de la mujer.Porque
ha habido sustitución del hijo: la mujer ha dado a luz, hubo parto, pero se anota como propio no el hijo que
ha tenido sino otro. Este caso es difícil que se produzca por decisión deliberada de los padres, pero es
posible que haya dolo (por ejemplo cuando el hijo nace muerto y se anota como propia otra criatura). Lo
más probable es que se produzca por error, por ejemplo, una confusión en la clínica donde han nacido las
criaturas que luego se anotan equivocadamente en cuanto a sus padres. Si se ejerce la acción de
impugnación de la maternidad matrimonial, la sentencia favorable destruirá la presunción de filiación del
cónyuge operada a favor del hijo.
* Legitimación activa:
o El o la cónyuge: la ley legitima al cónyuge a impugnar la maternidad de su propia esposa.
o El hijo.
o Todo tercero que invoque un interés legítimo: tal interés deberá ser atendido en la valoración judicial.
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o La madre.
* Caducidad: para el hijo no caduca nunca, con lo cual podrá promover la acción en cualquier tiempo. Para
los otros legitimados, caduca al año de la inscripción del nacimiento o desde que se conoció la sustitución o
incertidumbre sobre la identidad del hijo.
* Prueba: no hay ninguna limitación en cuanto a las pruebas que las partes puedan aportar. Al actor no le
conviene limitarse a aportar las pruebas tendientes a acreditar el hecho de la sustitución o suposición del
parto o la maniobra por la cual la mujer se ha hecho pasar por la madre del supuesto hijo, le convendrá
aportar además otras pruebas científicas que demuestren que el vínculo de sangre es imposible o
sumamente improbable.
* Cabe destacar que en los supuestos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida,
lógicamente, la falta de vínculo genético no puede invocarse para impugnar la maternidad, siempre y
cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre.
Impugnación de la filiación presumida por ley
El artículo 589 comprende una acción que tiende a destruir el vínculo filial que surgió con base en la
presunción del artículo 566 (presunción de filiación matrimonial). Esta acción se dirige a excluir el nexo
biológico entre un progenitor y su hijo, emplazados ambos en la relación de filiación determinada. El
objetivo es demostrar que el o la cónyuge no es el progenitor del hijo que dio a luz la madre. La pretensión
del accionante descansa en la presunción del artículo 566, que admite prueba en contrario; esa prueba en
contrario se ha de producir precisamente mediante el ejercicio de esta acción. Esta acción se refiere a todos
los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los 300 días posteriores a la interposición de la
demanda de divorcio, nulidad de matrimonio, separación de hecho, muerte o presunción de fallecimiento,
alegando “no poder ser el progenitor, o que la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente
mantenida de conformidad con las pruebas que la contradicen o en el interés del niño”54.
“Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya
mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los
gametos”.
* Legitimación activa
“La acción de impugnación de la filiación del o la cónyuge de quien da a luz puede ser ejercida por éste o
ésta, por el hijo, por la madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo”.
Caducidad: El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo. Para los demás legitimados, la acción caduca
si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño
podría no ser hijo de quien la ley lo presume. En caso de fallecimiento del legitimado activo, sus herederos
pueden impugnar la filiación si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad
establecido en este artículo. En este caso, la acción caduca para ellos una vez cumplido el plazo que
comenzó a correr en vida del legitimado.
Prueba
Se prevén dos conductas del cónyuge para impugnar su paternidad, aunque ambas tienen un mismo fin:
excluir la filiación establecida.
o a) Alegar que él no puede ser el progenitor: deberá probar que existió absoluta imposibilidad física de
relacionarse íntimamente con la cónyuge en el momento de la concepción (por ausencia, prisión, etcétera).
Probado ello, será suficiente elemento para excluir la filiación impugnada, sin necesidad de probar el nexo
biológico.
79
o b) Alegar que la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en razón de
pruebas que la contradicen, deberá aportar la prueba sobre el nexo biológico.
En ambos casos está autorizado para valerse de todo medio de prueba, hay solo una restricción: la sola
declaración de la madre (indisponibilidad del estado de familia, afirmar su propio adulterio) no será
necesaria para excluir la filiación.
Acción de negación de filiación presumida por ley
Esta acción prevista en el artículo 591 recibe esta denominación pues el progenitor se limita a negar la
filiación en virtud de que el nacimiento se ha producido dentro de los 180 días posteriores a la celebración
del matrimonio.
* Condiciones:
o a) la filiación matrimonial debe estar establecida: ya que el fin de la acción es destruir el emplazamiento
en el estado de familia en que se halla el hijo.
o b) el nacimiento del hijo debe haberse acaecido dentro de los 180 días posteriores a la celebración del
matrimonio.
o c) el cónyuge no debía tener conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de la celebración del
matrimonio
o d) No debe haber habido posesión de estado de hijo.
* Legitimación activa: exclusivamente el cónyuge de la mujer que dio a luz. Los herederos, en todo caso,
podrán ejercer (continuar la acción iniciada por el marido) la acción de impugnación rigurosa de la
paternidad, prevista por el art. 590 a la muerte del esposo.
Caducidad: un año desde la inscripción del nacimiento o desde que tuvo conocimiento de que el niño
podría no ser hijo de quien la lay lo presume.
* Legitimación pasiva: la acción se dirigirá contra el hijo a quien será conveniente designarle un tutor ad
litem y contra la madre.
Prueba:
o el cónyuge solo deberá acreditar las fechas de nacimiento del hijo y la de su matrimonio con la madre.
Esto no quiere decir que deberá asumir una actitud pasiva, por el contrario, deberá aportar la prueba que
esté a su alcance producir para llevar al ánimo del juez la convicción de que no se dieron alguno de los
supuestos del artículo 591.
o -el hijo y la madre deberán probar que se han dado alguno de los supuestos del artículo 591, o que al
margen de ellos, el marido es el verdadero padre.
Se admitirá todo medio de prueba en uno y otro caso.
El artículo deja a salvo, en todos los casos, la acción de impugnación del artículo 589, ya sea que el cónyuge
no puede ejercer esta acción de negación porque conocía el embarazo al momento de casarse, o porque lo
reconoció expresa o tácitamente, o porque le dio su apellido. Pues, si el cónyuge puede desconocer la
filiación de los hijos concebidos durante el matrimonio, más aún puede desconocer los concebidos antes58.
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Cabe destacar que la acción de negación de filiación presumida por ley “no se aplica en los supuestos de
técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre”.
Impugnación preventiva de la filiación presumida por ley
Lo singular de la acción es que no hay filiación establecida al tiempo de interponerse la pretensión

impugnatoria, a diferencia de las restantes acciones de filiación. Esta acción tiene por fin desconocer al hijo
concebido por la cónyuge pero aún no nacido, es decir, a la persona por nacer. En caso de que el nacimiento
se produzca y la acción haya sido entablada y pendiente el juicio, no operará la presunción de paternidad
del marido hasta que exista sentencia firme en uno u otro sentido. Pero si la acción fuere rechazada, sí
opera la presunción.
* Legitimación
o El o la cónyuge.
o La madre.
o Cualquier tercero que invoque un interés legítimo.
Esta acción no procede “en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya
mediado consentimiento previo, informado y libre”.
Impugnación del reconocimiento
Esta acción está prevista en el artículo 593. La acción se dirige a destruir el nexo biológico que une al hijo
con los padres, nexo que ha sido recibido jurídicamente por medio del reconocimiento acaecido. Tal
reconocimiento emplazó al hijo en la relación filial establecida.
* Legitimación activa: el hijo y los terceros que tengan un interés legítimo. El interés de los terceros deberá
ser digno de tutela y protección legal. Por ejemplo, herederos del reconociente.
* Caducidad: la acción del hijo puede ser entablada en todo tiempo. Pero “los demás interesados sólo
pueden ejercer la acción dentro del año de haber tomado conocimiento del reconocimiento o desde que se
tuvo conocimiento de que el niño podría no ser el hijo”. Se trata del conocimiento real.
* Legitimación pasiva:
o si acciona el hijo: contra el o los progenitores,
o si acciona tercero: contrael hijo y el o los progenitores.
* Prueba: por cualquier medio deberá demostrarse que los padres no son biológicamente sus progenitores.
Adquirirán relevancia las pruebas biológicas que podrán decretarse aún de oficio.
Esta acción no procede “en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya
mediado consentimiento previo, informado y libre”.
Condiciones legales para el ejercicio de cada acción. Prueba. Legitimación activa y pasiva. Términos.
Caducidad. Efectos
Estos puntos han sido tratados al momento de desarrollar cada acción, con lo cual se remite al alumno a
dichos apartados.
81
Filiación por TRHA:
El avance de la tecnología en materia de reproducción ha producido grandes debates y la necesidad de que
el ordenamiento jurídico tomara cartas en el asunto y legislara acerca de esta realidad.
Este tipo de técnicas no solo son una manera de que parejas heterosexuales accedan a la maternidad o a la
paternidad, sino que también permite que parejas del mismo sexo accedan a la misma.
Consideraciones generales en torno a las técnicas de reproducción humana asistida (Ley 26.862). Reglas
generales
La ley 26.862 (de Reproducción médicamente asistida, sancionada por el Congreso de la Nación) regula el
acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida.
La misma “tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médicoasistenciales
de reproducción médicamente asistida”.
Según esta ley, se entiende por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas
realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas
de baja y alta complejidad que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones.
Asimismo, se establece la creación de “un registro único en el que deben estar inscriptos todos aquellos
establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción
médicamente asistida. Quedan incluidos los establecimientos médicos donde funcionen bancos receptores
de gametos y/o embriones”. Los procedimientos de técnicas de reproducción humana asistida sólo pueden
realizarse en dichos establecimientos.
A los fines de cumplir con el objeto de la ley, el Ministerio de Salud de la Nación deberá:
a) Arbitrar las medidas necesarias para asegurar el derecho al acceso igualitario de todos los beneficiarios a
las prácticas normadas por la presente.
b) Publicar la lista de centros de referencia públicos y privados habilitados, distribuidos en todo el territorio
nacional con miras a facilitar el acceso de la población a las mismas.
c) Efectuar campañas de información a fin de promover los cuidados de la fertilidad en mujeres y varones.
d) Propiciar la formación y capacitación continua de recursos humanos especializados en los procedimientos

y técnicas de reproducción médicamente asistida.
Respecto a los beneficiarios: tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción
médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley
26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya
explicitado su consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la
implantación del embrión en la mujer.
En relación a la cobertura, todos aquellos agentes que brinden servicios médicoasistenciales a sus afiliados
independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a
brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico,
los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial
de la Salud define como de reproducción médicamente asistida.
Consentimiento informado: Forma y requisitos.

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o Consentimiento informado
El artículo 560 del Código Civil y Comercial establece pautas acerca del consentimiento en las técnicas de
reproducción humana asistida, expresando que:
El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas
que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe
renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.
Marisa Herrera (2015) explica la importancia del consentimiento, atento a que en este tipo de filiación el
vínculo filial queda determinado entre la persona nacida y quien/es hayan prestado el consentimiento. Por
ello, el consentimiento debe ser previo, es decir, antes de iniciar cada tratamiento detécnicas de
reproducción humana asistida , informado, para comprender cabalmente el procedimiento y los alcances
del mismo, y libre, ya que no debe haber coacción en ninguna de sus formas.
o Forma y requisitos del consentimiento
El artículo 561 establece que: la instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos
previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o
certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente
revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.
Es importante, entonces, destacar que la expresión del consentimiento es formal, que debe ser por escrito y
protocolizado por escribano público o certificado ante la autoridad sanitaria correspondiente.
Asimismo, tiene enorme relevancia el hecho de que “el consentimiento es libremente revocable mientras
no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión”.
Voluntad procreacional.
Como lo establece el artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación, los nacidos por las técnicas de
reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha
prestado su consentimiento previo, informado y libre (…), debidamente inscripto en el Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos.
En esta fórmula legislativa, se percibe que la paternidad y/o maternidad se determina por el elemento
volitivo, que es la voluntad procreacional. Por ello, la filiación corresponde a quien desea ser padre/madre,
a quien quiere llevar adelante un proyecto parental, y para ello ha prestado el debido consentimiento.
Derecho a la información
En concordancia con el derecho a la identidad, el artículo 563 del Código Civil y Comercial de la Nación,
expresa que “la información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción
humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la
inscripción del nacimiento”.
En esta temática, es importante preguntarse qué información podría requerirse del centro de salud que ha
intervenido en el procedimiento.
El artículo 564 del Código Civil y Comercial de la Nación expresa que:
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A petición de las personas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede:
a) obtenerse (…) información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud;
b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad
judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local.
Con esta norma, se ha pretendido resguardar la intimidad del donante, ya que de lo contrario se correría el
riesgo de que pocos accedieran a donar material genético para este tipo de prácticas. Sin embargo, este
principio de anonimato tiene excepciones que ceden ante el interés del requirente, con dos limitaciones: a)
el acceso a la información debe brindarse sólo a aquel que la solicitó y b) la utilización de los datos
brindados sólo puede ser utilizado a los fines para los que fueron requeridos (González Magaña 2014).
Adopción.
Como hemos estudiado, nuestro ordenamiento jurídico consagra tres clases de filiación: biológica, por
técnicas de reproducción humana y adoptiva. En esta lectura nos ocuparemos de esta última clase de
filiación.
Filiación adoptiva
A continuación estudiaremos la filiación adoptiva, es decir aquella que surge de una sentencia judicial y con
los efectos previstos según sea la adopción simple, plena o de integración.
Definición
La adopción es una institución del derecho de familia en virtud de la cual, y por medio de una sentencia
judicial, se crea entre personas no ligadas por lazos biológicos próximos un vínculo jurídico de parentesco
idéntico o similar al que surge de la filiación consanguínea establecida.
A su vez, el Código Civil y Comercial 2014 incorpora en su articulado una definición de adopción,
estableciendo que:
la adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y
adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen.
La adopción se otorga solo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo, conforme con
las disposiciones de este Código.
Antecedentes y evolución histórica
a) Ya aparece regulada en los documentos escritos más antiguos. Así, en el Código Hammurabi (1800 a.C) y,
por la misma época, en el Código de Manú.
Las antiguas legislaciones, cuando reglamentaban la adopción, lo hacían en interés del adoptante o de su
familia (procurar un hijo a quien no tiene ni espera tener descendencia, o suministrar mano de obra para
tareas agrícolas a falta de esclavos) ignorando o relativizando al máximo el interés del adoptado y la función
protectora y asistencial que esta institución cumple actualmente respecto de los menores. Además, en
general, sólo se adoptaban varones por la propia función que desempeñaba la adopción.
84
b) También en el derecho romano antiguo y clásico esta institución perseguía un fin religioso y político, que
era garantizar que el jefe de la familia, el pater familias, a cuyo cargo estaba el culto familiar y doméstico,
tuviera un sucesor que mantuviera el culto a los antepasados y la continuidad de la jefatura política. Era así,
también una manera de afianzar la perpetuación de la familia.
c) Más tarde la adopción cumple un importante rol sociopolítico en los estados divididos en clases sociales
jerarquizadas ya que a través de ella se tiende a asegurar la transmisión de los títulos de nobleza sólo a
varones.
En todas estas épocas y sistemas, la adopción, en general, se organiza a favor de la familia adoptante y el
adoptado no es más que un instrumento de perpetuación.
En ningún país del Common Law se conocía la adopción, y ésta era desconocida como institución legal.
En los países cuyas legislaciones pertenecen al sistema romano germánico de derechos, las codificaciones
del siglo XIX evidencian un rechazo a esta institución (así concebida) y muchos como el Código Civil de los
Países Bajos, el portugués, el chileno y nuestro propio Código Civil, la excluyen completamente; y en otros,
se la mantiene pero languideciendo o vegetando pues es rara su aplicación.
Concepción Moderna
A comienzos del siglo XX la institución se revitaliza frente a la necesidad de solucionar una de las
consecuencias más desgraciadas de las guerras mundiales que asolaron nuestro planeta. Se imponía
atender a la protección de menores huérfanos y abandonados a raíz de los conflictos bélicos. Los estados no
podían permanecer impávidos frente a esta dramática situación, confiados en la beneficencia particular, y
pronto se advirtió que la adopción de menores era el instrumento jurídico adecuado para atender o paliar
estas desgracias, y así la institución se revigoriza, pero con un sentido moderno.
La adopción a partir de las guerras mundiales mira y se orienta decididamente hacia el menor sin distinción
de sexo y, en especial, al menor abandonado o en peligro. Se establece para brindarle al menor no solo lo
que en Derecho se llaman alimentos, sino que su finalidad primordial es insertar al menor huérfano o
abandonado dentro de una familia que pueda contenerlo adecuadamente, ofreciéndole las posibilidades de
una integración familiar indispensable para formar su personalidad.
Antecedentes nacionales
La legislación argentina reconoce la adopción a partir de 1948. El Código Civil sancionado y promulgado en
1869, que entra en vigencia el 1 de enero de 1871, la desconoce porque, según explicaba Vélez Sársfield, no
respondía a nuestras costumbres, ni lo exigía ningún bien social y sólo se la había practicado en situaciones
muy excepcionales.
En 1948 se sancionó la ley 13.252 que introducía lo que hoy llamamos la adopción simple. En 1971 se
aprobó la ley 19.134, cuyo ordenamiento integral amplió los efectos y alcances de la adopción, adecuándola
a los principios de las legislaciones más avanzadas de la época y reconoció las dos clases de adopción: la
plena y la simple. Las leyes 23.264 (de 1985) y 23.515 (de 1987) introdujeron modificaciones tendientes a
compatibilizar la adopción con los principios de equiparación jurídica de todas las filiaciones, con el divorcio
vincular y con los impedimentos matrimoniales.
La ley 24.779 publicada el 1 de abril de 1997, modificó el régimen de la adopción, introduciendo su

reglamentación dentro del articulado del Código Civil.
Por último, el 1 de Octubre de 2014 se aprueba un nuevo Código Civil y Comercial Unificado de la Nación,
introduciendo modificaciones en materia de adopción, por ejemplo: reduce el plazo de guarda, incorpora
85
un nuevo tipo de adopción (adopción de integración), implementa una nueva etapa dentro del proceso de
adopción denominada declaración de adoptabilidad, etcétera.
El artículo 595 detalla los principios de la adopción, los cuales explicaremos a continuación. La adopción se
rige por los siguientes principios:
“a) el interés superior del niño”: Es el eje en torno al cual gira toda la adopción de menores. Respecto al
contenido del interés superior del niño, resulta muy significativo un importante fallo en el que luego de
preguntarse a qué se refiere el interés superior del niño reiterado por la Convención, responde: el principio
es de contenido indeterminado sujeto a la comprensión y extensión propios de cada sociedad y momento
histórico de modo tal que (aquello que) hoy se estima beneficia al niño o joven mañana se puede pensar
que lo perjudica. Constituye un instrumento técnico que otorga poderes a los jueces quienes deben apreciar
tal interés en concreto de acuerdo a las circunstancias del caso (Grossman, C; 1993, p.X)
“b) El respeto por el derecho a la identidad”: el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al

adoptado su realidad biológica. El adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica y podrá acceder
al expediente de adopción.
Es responsabilidad de los padres no engañar a sus hijos adoptivos, pero corresponde a ellos elegir con
entera libertad la forma y oportunidad adecuada de revelar la verdad, de acuerdo con el nivel de
comprensión y madurez que paulatinamente presencien en el niño. Como el incumplimiento de este
compromiso carece de sanción legal, podría decirse que se trata de un deber moral.
“c. El agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada”: La adopción

tiende a brindar al niño desamparado la oportunidad de una integración familiar indispensable para la
formación y desarrollo de su personalidad, evitando la internación y tratamiento del menor desvalido en
una institución pública o privada.
La subsidiariedad de la adopción significa que ella sólo debe aflorar, o actualizarse como posibilidad jurídica,
cuando la familia biológicanuclear o ampliada- no está determinada o, hallándose determinada, se
encuentra impedida de contener en su seno al menor en las condiciones mínimas que exigen su desarrollo
físico y formación integral; o cuando el grupo lo rechaza o cuando sus padres biológicos abdican de sus
funciones y responsabilidades, de sus derechos-deberes paternos, a través de actos u omisiones que
evidencian el estado de desamparo en el que ha caído el menor. En tales situaciones es el propio interés
superior del menor el que reclama su inserción en un grupo familiar subsidiario.
“d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma
familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto
razones debidamente fundadas”.
“e) el derecho a conocer los orígenes”: Este principio va de la mano con el derecho a la identidad. El niño
tiene derecho a saber que es adoptado y los padres adoptivos tienen el deber de hacérselo saber.
“f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad
y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años”.
Derecho a conocer los orígenes
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Como hemos estudiando, uno de los principios en materia de adopción es el derecho a conocer los
orígenes. Este principio se materializa en el artículo 596 del Código Civil y Comercial de la Nación, que
expresa que: el adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos
relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo en el que
se tramitó su adopción y a otra información que conste en registros judiciales o administrativos.
Como se observa, no hay una edad determinada para que el adoptado pueda ejercer estos derechos, sino
que habrá que estar al caso concreto, en virtud del principio de la autonomía progresiva de niños y
adolescentes.
En caso de que el adoptado sea menor de edad, el juez puede disponer la intervención del equipo técnico
del tribunal, del organismo de protección o del registro de adoptantes para que presten colaboración. La
familia adoptante puede solicitar asesoramiento en los mismos organismos. El expediente judicial y
administrativo debe contener la mayor cantidad de datos posibles de la identidad del niño y de su familia de
origen referidos a ese origen, incluidos los relativos a enfermedades transmisibles. Los adoptantes deben
comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al adoptado, quedando constancia de esa
declaración en el expediente.
Asimismo, “el adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de conocer
sus orígenes, en cuyo caso debe contar con asistencia letrada”.
Normas generales
A continuación estudiaremos las normas generales del instituto, que se aplican a cualquier clase de
adopción.
Requisitos en el adoptante y adoptado.

Requisitos en el adoptante
La ley fija reglas generales para la adopción, cualquiera que sea el tipo:
El niño, niña o adolescente puede ser adoptado por:
- un matrimonio;
- por ambos integrantes de una unión convivencial.
Cabe destacar que en esos dos supuestos las personas solo pueden adoptar si lo hacen conjuntamente, y
excepcionalmente la adopción por personas casadas o en unión convivencial puede ser unipersonal si:
o el cónyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capacidad restringida, y la sentencia le

impide prestar consentimiento válido para este acto. En este caso debe oírse al Ministerio Público y al
curador o apoyo y, si es el pretenso adoptante, se debe designar un curador o apoyo ad litem;
o los cónyuges están separados de hecho;
o por una única persona.
Respecto a la edad, el adoptante debe ser por lo menos dieciséis años mayor que el adoptado, excepto
cuando el cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro cónyuge o conviviente. En caso de muerte del o de
los adoptantes u otra causa de extinción de la adopción, se puede otorgar una nueva adopción sobre la
persona menor de edad.
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Cabe resaltar el supuesto en el que la ley acepta la adopción conjunta de personas divorciadas o cesada la
unión convivencial cuando durante el matrimonio o la unión convivencial mantuvieron estado de madre o
padre con una persona menor de edad, pudiendo adoptarla conjuntamente aún después del divorcio o
cesada la unión. El juez debe valorar especialmente la incidencia de la ruptura al ponderar el interés
superior del niño.
Por último, la ley contempla la situación en la que el proceso de adopción es conjunto y fallece de uno de
los guardadores. En ese caso, el juez puede otorgar la adopción al sobreviviente y generar vínculos jurídicos
de filiación con ambos integrantes de la pareja. En este caso, el adoptado lleva el apellido del adoptante,
excepto que fundado en el derecho a la identidad se peticione agregar o anteponer el apellido de origen o
el apellido del guardador fallecido.
Requisitos en el adoptado
La ley exige que se trate de un menor no emancipado declarado en situación de adoptabilidad, o cuyos
padres hayan sido privados de la responsabilidad parental.
Esta regla, tiene excepciones, que tienen por objeto fortalecer el vínculo familiar, reconociéndose un lazo
afectivo preexistente (Herrera, 2015), y por ende, se podrá adoptar a una persona mayor de edad cuando:
* Se trate del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que se pretende adoptar.
* Cuando hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada.
Número de adoptantes y de adoptados
Respecto al número de adoptantes, el código establece, tal como lo vimos en la filiación biológica y por
técnicas de reproducción humana asistida, el sistema de doble vínculo filial. Es decir que una persona no
puede tener más de dos progenitores. Este supuesto se aplica también a este tipo de filiación, con lo cual
los adoptantes podrán ser dos, ya sea que ambos estén unidos en matrimonio o hayan constituido una
unión convivencial. Asimismo, el adoptante puede ser una sola persona.
Respecto al número de adoptados, el artículo 598 establece que:
pueden ser adoptadas varias personas, simultánea o sucesivamente. La existencia de descendientes del
adoptante no impide la adopción. En este caso, deben ser oídos por el juez, valorándose su opinión de
conformidad con su edad y grado de madurez. Todos los hijos adoptivos y biológicos de un mismo
adoptante son considerados hermanos entre sí.
Residencia en el país
A los fines de evitar la adopción por parte de extranjeros no residentes (Bueres, 2015), puede adoptar la
persona que:
a) resida permanentemente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la
guarda con fines de adopción; este plazo no se exige a las personas de nacionalidad argentina o
naturalizadas en el país;
b) se encuentre inscripta en el registro de adoptantes.
Restricciones para adoptar
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No puede adoptar:
a) quien no haya cumplido veinticinco años de edad, excepto que su cónyuge o conviviente que adopta
conjuntamente cumpla con este requisito: Es decir, en el caso del adoptante individual se requiere
veinticinco años de edad, en tanto que esta edad no se requiere cuando demanda la adopción una pareja
de cónyuges o convivientes, en el cual al menos uno de ellos cumpla con este requisito.
b) el ascendiente a su descendiente;
c) un hermano a su hermano o a su hermano unilateral.
Estas últimas dos restricciones tienen en cuenta que ya existen los lazos afectivos naturales que permiten
que el menor halle un entorno familiar adecuado a falta de sus padres.
Declaración judicial de la situación de adoptabilidad
El Código Civil y Comercial, recepta esta práctica judicial consolidada como un procedimiento con reglas
propias para demarcar correctamente el rol de la familia de origen y de la pretensa familia adoptante en
todo el proceso hasta la adopción de un niño, niña o adolescente (Roveda y Alonso Reina, 2014).
Se trata de un proceso judicial cuyo objetivo consiste en definir si un niño se encuentra, efectivamente, en
condiciones para ser dado en adopción, o que la satisfacción del derecho a vivir en familia se verá
efectivizado si el niño se inserta en otro grupo familiar que el de origen (Herrera, 2015, p. 85).
Supuestos
Conforme lo manifestado en el punto anterior, el artículo 607 establece:
La declaración judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si:
a) un niño, niña o adolescente no tiene filiación establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la
búsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en un plazo máximo
de treinta días, prorrogables por un plazo igual sólo por razón fundada;
b) los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado. Esta manifestación
es válida sólo si se produce después de los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento;
c) las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de
origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días. Vencido el plazo
máximo sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de protección de
derechos del niño, niña o adolescente que tomó la decisión debe dictaminar inmediatamente sobre la
situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe comunicar al juez interviniente dentro del plazo de
veinticuatro horas. La declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún
familiar o referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es
considerado adecuado al interés de éste.
Este fragmento de la norma, se inspira en el principio de prioridad sobre la familia de origen.
Asimismo, la ley impone plazos, estableciendo que “el juez debe resolver sobre la situación de
adoptabilidad en el plazo máximo de noventa días”.
Por último, el artículo 610 establece que “la sentencia de privación de la responsabilidad parental equivale a
la declaración judicial en situación de adoptabilidad”.
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Sujetos del procedimiento
El procedimiento, que concluye con la declaración judicial de la situación de adoptabilidad, requiere la

intervención:
a) con carácter de parte, del niño, niña o adolescente, si tiene edad y grado de madurez suficiente, quien
comparece con asistencia letrada;
b) con carácter de parte, de los padres u otros representantes legales del niño, niña o adolescentes.
Otras intervenciones:
“a) del organismo administrativo que participó en la etapa extrajudicial;
b) del Ministerio Público. El juez también puede escuchar a los parientes y otros referentes afectivos”.
Reglas del procedimiento
Tal como explican Roveda y Alonso Reina (2014), el Código establece las reglas del procedimiento de la
declaración judicial de adoptabilidad relativas a la competencia, la entrevista obligatoria del juez con los
padres si es posible, y la remisión de los legajos para acelerar los tiempos en la elección de los pretensos
adoptantes y el efecto de la sentencia.
De este modo, este proceso es regulado como un proceso autónomo con reglas claras que respetan los
derechos de los principales actores: el niño y sus progenitores.
Así, el artículo 609 establece que se aplican al procedimiento bajo análisis las siguientes reglas:
a) tramita ante el juez que ejerció el control de legalidad de las medidas excepcionales;
b) es obligatoria la entrevista personal del juez con los padres, si existen, y con el niño, niña o adolescente
cuya situación de adoptabilidad se tramita;
c) la sentencia debe disponer que se remitan al juez interviniente en un plazo no mayor a los diez días el o
los legajos seleccionados por el registro de adoptantes y el organismo administrativo que corresponda, a los
fines de proceder a dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de adopción.
Guarda con fines de adopción
El propósito de la ley, al imponer el plazo de la guarda, que no puede exceder los seis meses, es permitir no
sólo la reflexión del adoptante, sino además que el jue analice en qué medida ha surgido a través del
tiempo una armónica y afectiva relación entre adoptante y adoptado.
Prohibición de la guarda de hecho
La ley prohíbe expresamente “la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante
escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de
los progenitores u otros familiares del niño”.
Asimismo, el Código establece una sanción cuando se viola dicha norma, estableciendo que: la transgresión
de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador,
90
excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un
vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño.
Asimismo, y para concluir, el Código establece que “ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda
judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la
adopción”90. “Ello porque el paso del tiempo no puede consolidar ni convalidar una situación que contraría
la regulación jurídica”(Herrera, 2015, p.611).
Competencia
Conforme el artículo 612, es competente, para discernir sobre la guarda con fines de adopción, el juez que
dicta la sentencia que declara la situación de adoptabilidad.
Elección del guardador e intervención del organismo administrativo
Es importante conocer quién y de qué manera se selecciona a guardadores, que son los pretensos
adoptantes.
En este sentido, la norma establecida en el artículo 613 expresa que “el juez que declaró la situación de
adoptabilidad selecciona a los pretensos adoptantes de la nómina remitida por el registro de adoptantes”.
Para ello, “convoca a la autoridad administrativa que intervino en el proceso de la declaración en situación
de adoptabilidad”.
Para la selección, se tendrán en cuenta, entre otras pautas: las condiciones personales, edades y aptitudes
del o de los pretensos adoptantes; su idoneidad para cumplir con las funciones de cuidado, educación; sus
motivaciones y expectativas frente a la adopción; el respeto asumido frente al derecho a la identidad y
origen del niño, niña o adolescente. El juez debe citar al niño, niña o adolescente cuya opinión debe ser
tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, garantizando de esta manera el derecho del niño a ser
oído.
Plazo. Sentencia
Cumplidas las medidas relativas a la elección del guardador, el juez dicta la sentencia de guarda con fines de
adopción.
El Código Civil y Comercial ha reducido el plazo de guarda, estableciendo que éste no puede exceder los seis
meses.
Juicio de adopción
“Una vez que ha culminado el plazo de guarda, el juez interviniente, de oficio o a pedido de parte o de la
autoridad administrativa, inicia el proceso de adopción”.
Competencia
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Sera competente en el juicio de adopción el juez que otorgó la guarda con fines de adopción o lo pretensos
adoptantes podrán elegir el del lugar en el que el niño tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en
consideración en esa decisión.
Partes
Son partes en el juicio de adopción:
- Los pretensos adoptantes.
- El pretenso adoptado. Asimismo, si el pretenso adoptado tiene edad y grado de madurez suficiente, debe
comparecer con asistencia letrada.
Reglas de procedimiento
El juicio de adopción se rige por las siguientes reglas, contenidas en el artículo 617 del Código Civil y
Comercial de la Nación:
a) son parte en el proceso de adopción los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado;
b) el juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión según su edad y grado
de madurez;
c) debe intervenir el Ministerio Público y el organismo administrativo;
d) el pretenso adoptado mayor de diez años debe prestar consentimiento expreso; e) las audiencias son
privadas y el expediente, reservado.
La sentencia y sus efectos
“La sentencia que otorga la adopción tiene efecto retroactivo a la fecha de la sentencia que otorga la guarda
con fines de adopción”.
Si bien esa es la regla, en el supuesto de adopción del hijo del cónyuge o conviviente, los efectos de la
sentencia se retrotraen a la fecha de promoción de la acción de adopción.
Tipos de adopción. Definición y características de cada tipo.

Hasta el momento, hemos estudiado las reglas y normas relativas a todo proceso de adopción. A
continuación, abordaremos cada clase de adopción en particular.
Enumeración. Plena, simple y de integración. Definición
El Código prevé tres tipos de adopción (artículos 619 y 620):
Adopción plena: es aquella que “confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los vínculos jurídicos
con la familia de origen”. “El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de
todo hijo”. El adoptado deja de pertenecer a su familia de sangre y se extingue el parentesco con los
integrantes de ésta, así como todos sus efectos jurídicos, a excepción de los impedimentos matrimoniales.
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Adopción simple: “confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los parientes
ni con el cónyuge del adoptante” (excepto disposición en contrario que expresamente establezca el Código).
Adopción de integración: este tipo de adopción fue incorporada con el Código Civil y Comercial de la Nación
2014 y “se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente”.
Facultades judiciales. Conversión
Si bien hay distintos tipos de adopción, es el juez quien “otorga la adopción plena o simple según las
circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño”.
El Código Civil y Comercial trae novedades en materia de adopción, y entre ellas está la facultad del juez de
flexibilizar tanto los efectos propios de la adopción simple como de la plena. Esto implica que habrá casos
en que el régimen de la adopción simple o plena no serán puros. Es por ello que el artículo 621 establece
que: cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y por motivos
fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de
origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante
en la adopción simple. En este caso, no se modifica el régimen legal de la sucesión, ni de la responsabilidad
parental, ni de los impedimentos matrimoniales regulados en este Código para cada tipo de adopción.
Asimismo, una adopción que en su momento fue simple, podrá convertirse en plena a petición de parte y
por razones fundadas. El juez evaluará en el caso concreto si es conveniente esta modificación.
En caso de proceder la conversión, ésta tiene efecto desde que la sentencia queda firme y para el futuro.
Prenombre del adoptado
Fundado en el derecho a la identidad del niño, niña o adolescente, se ha dispuesto que el prenombre del
adoptado debe ser respetado.
Solo a modo de excepción, y por razones fundadas en las prohibiciones establecidas en las reglas para el
prenombre en general o en el uso de un prenombre con el cual el adoptado se siente identificado, el juez
puede disponer la modificación del prenombre en el sentido que se le peticione.
Adopción plena. Irrevocabilidad. Supuestos. Efectos. Apellido
Irrevocabilidad
Tal como en el Código de Vélez Sársfield, la adopción plena es irrevocable.
Sin embargo, una novedad que trae el Código Civil y Comercial es la posibilidad de que el adoptado inicie
acción de filiación contra sus progenitores biológicos o que éstos lo reconozcan. Sin embargo, ésta
posibilidad sólo es admisibles a los efectos de posibilitar los derechos alimentarios y sucesorios del
adoptado, sin alterar los otros efectos de la adopción.
Supuestos en los que se otorga la adopción plena
El artículo 625, establece que: la adopción plena se debe otorgar, preferentemente, cuando se trate de
niños, niñas o adolescentes huérfanos de padre y madre que no tengan filiación establecida. También
puede otorgarse la adopción plena en los siguientes supuestos:
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a) cuando se haya declarado al niño, niña o adolescente en situación de adoptabilidad;
b) cuando sean hijos de padres privados de la responsabilidad parental;
c) cuando los progenitores hayan manifestado ante el juez su decisión libre e informada de dar a su hijo en
adopción.
Apellido
Conforme el artículo 626, el apellido del hijo por adopción plena se rige por las siguientes reglas:
a) si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante; si el adoptante
tiene doble apellido, puede solicitar que éste sea mantenido;
b) si se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas generales relativas al apellido de los hijos
matrimoniales;
c) excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a petición de parte interesada,

se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante o al de uno de ellos si
la adopción es conjunta;
d) en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, el juez debe valorar
especialmente su opinión.
Adopción simple. Efectos. Revocación
Como hemos estudiado, la adopción simple es aquella que confiere el estado de hijo al adoptado, pero no
crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante.
Los efectos de este tipo de adopción son:
a) como regla, los derechos y deberes que resultan del vínculo de origen no quedan extinguidos por la
adopción; sin embargo, la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental se transfieren a los
adoptantes;
b) la familia de origen tiene derecho de comunicación con el adoptado, excepto que sea contrario al interés
superior del niño;
c) el adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su familia de origen cuando los adoptantes no
puedan proveérselos;
d) el adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o los adoptantes, pueden solicitar se
mantenga el apellido de origen, sea adicionándole o anteponiéndole el apellido del adoptante o uno de
ellos; a falta de petición expresa, la adopción simple se rige por las mismas reglas de la adopción plena;
e) el derecho sucesorio se rige por lo dispuesto en el Libro Quinto.
“Después de acordada la adopción simple se admite el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación
contra sus progenitores, y el reconocimiento del adoptado.
Ninguna de estas situaciones debe alterar los efectos de este tipo de adopción”.
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Revocación
A diferencia de la adopción plena, la adopción simple es revocable en los siguientes supuestos:
a) por haber incurrido el adoptado o el adoptante en las causales de indignidad previstas en este Código;
b) por petición justificada del adoptado mayor de edad;
c) por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicialmente.
Los efectos de la revocación son los siguientes:
o “Se extingue la adopción desde que la sentencia queda firme y para el futuro”.
o “El adoptado pierde el apellido de adopción. Sin embargo, con fundamento en el derecho a la identidad,
puede ser autorizado por el juez a conservarlo”.
Adopción de integración. Efectos. Reglas aplicables. Revocación
La adopción de integración se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente.
Los efectos de este tipo de adopción son:
“Entre el adoptado y su progenitor de origen: La adopción de integración siempre mantiene el vínculo

filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen, cónyuge o conviviente del
adoptante”.
entre el adoptado y el adoptante: La adopción de integración produce los siguientes efectos entre el
adoptado y el adoptante:
a) si el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta en la familia del adoptante con los efectos
de la adopción plena; las reglas relativas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se aplican
a las relaciones entre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado;
b) si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen se aplica lo dispuesto en el artículo 621.
Es decir lo relativo a las facultades judiciales del juez respecto a lo que sea más conveniente para el niño,
niña o adolescente.
Asimismo, este tipo de adopción tiene ciertas reglas particulares, entre ellas:
a) los progenitores de origen deben ser escuchados, excepto causas graves debidamente fundadas;
b) el adoptante no requiere estar previamente inscripto en el registro de adoptantes;
c) no se aplican las prohibiciones en materia de guarda de hecho;
d) no se exige declaración judicial de la situación de adoptabilidad;
e) no se exige previa guarda con fines de adopción;
f) no rige el requisito relativo a que las necesidades afectivas y materiales no puedan ser proporcionadas
por su familia de origen.
Este tipo de adopción también es revocable por las mismas causales previstas para la adopción simple.
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Nulidad e inscripción. Nulidades absolutas y relativas. Inscripción
Si perjuicio de las nulidades que resulten de las disposiciones de nuestro Código Civil y Comercial,
estudiaremos las nulidades absolutas y relativas de la adopción.
Nulidades absolutas
Adolece de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas a:
a) la edad del adoptado;
b) la diferencia de edad entre adoptante y adoptado;
c) la adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono
supuesto o aparente del menor proveniente de la omisión de un delito del cual hubiera sido víctima el
menor o sus padres;
d) la adopción simultánea por más de una persona, excepto que los adoptantes sean cónyuges o pareja
conviviente;
e) la adopción de descendientes;
f) la adopción de hermano y de hermano unilateral entre sí;
g) la declaración judicial de la situación de adoptabilidad;
h) la inscripción y aprobación del registro de adoptantes;
i) la falta de consentimiento del niño mayor de diez años, a petición exclusiva del adoptado.
Nulidades relativas
Adolece de nulidad relativa la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas a:
a) la edad mínima del adoptante;
b) vicios del consentimiento;
c) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído, a petición exclusiva del adoptado.
Inscripción
“La adopción, su revocación, conversión y nulidad deben inscribirse en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas”.
Responsabilidad parental.
A continuación, estudiaremos la unidad correspondiente a la responsabilidad parental, como instituto que

regula los derechos y deberes entre los progenitores y sus hijos menores de edad.
Evolución
El Código de Vélez Sársfield, en su redacción originaria, se conceptuaba a la entonces llamada patria
potestad, como el conjunto de los derechos de los padres respecto de las personas y bienes de sus hijos
menores no emancipados. Esta noción respondía al criterio imperante en la época de redacción del Código
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acerca de la relación entre los padres y los hijos, en virtud de la cual estos no gozaban de derechos ante
aquellos; pues lo determinante en la estructura del grupo familiar era la voluntad del padre de familia.
Los conceptos cambiaron en virtud de la transformación en la vida en sociedad, y en 1919 la ley 10.903
introduce una profunda modificación a la noción de la llamada patria potestad, ya que esta es considerada
en virtud del nuevo texto, el conjunto de derechos y obligaciones que corresponde a los padres sobre las
personas y bienes de sus hijos.
Esta noción adecuada técnicamente, se mantuvo en el régimen de la ley 23.264, no aludiendo a

obligaciones, concepto propio de las relaciones patrimoniales, sino a deberes y además ponía el acento en
el interés del hijo, desde cuya perspectiva, en definitiva, habrá de ser analizado todo conflicto que se suscite
durante el ejercicio de la patria potestad.
Así definía a la patria potestad como:

el conjunto de deberes y derechos que corresponde a los padres sobre las personas y bienes de los hijos,
para su formación y protección integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y
no se hayan emancipado.
Con la sanción del Código Civil y Comercial, se modifica la denominación patria potestad por
responsabilidad parental, “lo que resulta más adecuado a la realidad de nuestros días para describir las
relaciones entre los progenitores y los hijos” (Bueres, 2015, pp. 430–431).
El Código Civil y Comercial, trajo consigo la enunciación de los principios generales que regirán la
responsabilidad parental, siendo éstos:
a) el interés superior del niño;

b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A
mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los
hijos;
c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.
Definición.
El Código Civil y Comercial nos brinda un concepto de responsabilidad parental, estableciendo en su artículo
638 que es “el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y
bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya
emancipado”.
Figuras legales: titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental, cuidado personal del hijo, y guarda del
hijo a un tercero
Conforme el artículo 640, “este Código regula:
a) la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental;
b) el cuidado personal del hijo por los progenitores;
c) la guarda otorgada por el juez a un tercero”.
En virtud de ello, esta unidad comprenderá el estudio de cada uno de esos institutos.
Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental.

La diferencia entre estos dos conceptos no parece fácilmente precisable, sin embargo, es pasible advertir
que la titularidad es el conjunto de los derechos y deberes, que, en principio, corresponden a ambos
progenitores e independientemente, mientras que el ejercicio es la facultad de actuar concretamente en
virtud de esos derechos–deberes y que corresponden en unos casos a uno u otro o a ambos progenitores.
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De manera que puede haber en algunos supuestos titularidad con ejercicio actual de la responsabilidad
parental y en otros, si bien se comparte la titularidad, se carece de ese ejercicio.
1. Distintos supuestos
El artículo 641, establece distintos supuestos de hecho, y en base a ello determina a quién corresponde el
ejercicio de la responsabilidad parental:
a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los actos realizados por uno
cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos contemplados en el artículo 645, o
que medie expresa oposición; b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a
ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con
las excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del
hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades; c) en caso de
muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o suspensión del
ejercicio de un progenitor, al otro; d) en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único
progenitor; e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció por declaración
judicial, al otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o el juez pueden decidir
el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades.
2. Intervención de los jueces en caso de desacuerdo de los progenitores

Como hemos estudiado, se presume que los actos realizados por uno de los progenitores cuentan con la
conformidad del otro, con excepción de los supuestos contemplados en el artículo 645 (en los que se
requiere el consentimiento de ambos progenitores), o que medie expresa oposición126. Y separadamente,
el artículo 642 establece que cuando hay desacuerdo, cualquiera de ellos puede acudir ante el juez para que
resuelva en definitiva según la conveniencia del niño, niña o adolescente.
La oposición puede ser formulada para evitar que el otro progenitor realice un determinado acto, o aun, si
ya lo hubiere realizado (por ejemplo, si han anotado al hijo en un colegio) para que no tenga efectos, es
decir, para que no se concreten los hechos que daría lugar el consentimiento prestado por el otro
progenitor.
En este supuesto, se ofrece la oportunidad a ambos progenitores, de acudir al juez para que resuelva las
diferencias de criterios entre ellos.
Así, “en caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos puede acudir al juez competente,
quien debe resolver por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los
progenitores con intervención del Ministerio Público”.
Asimismo, la ley prevé el caso de que los desacuerdos se den en forma reiterada, o si concurriese cualquier
otra causa que entorpece gravemente el ejercicio de la responsabilidad parental, el juez podrá atribuir el
ejercicio de la responsabilidad parental total o parcialmente a uno de los progenitores, o distribuir entre
ellos sus funciones, por un plazo que no puede exceder de dos años. Asimismo, el juez tiene facultades para
ordenar medidas de intervención interdisciplinaria y someter las discrepancias a mediación.
3. Delegación del ejercicio

El Código Civil y Comercial incorpora la posibilidad de que el o los progenitores deleguen, siempre y cuando
se cumplimente con los requisitos exigidos por la ley, el ejercicio de la responsabilidad parental. Esta figura
deja de lado uno de los caracteres de la antes llamada patria potestad, el de la indelegabilidad de la misma.
Esta nueva norma determina que el ejercicio de la responsabilidad parental puede delegarse en virtud de
que el interés superior del menor lo exija.
En virtud de lo expuesto, el artículo 643 establece que “en el interés del hijo y por razones suficientemente
justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a
un pariente”.
“El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse
necesariamente al hijo”.
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La ley establece que le plazo máximo de duración de la delegación del ejercicio de la responsabilidad
parental es de un año, “pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un
período más con participación de las partes involucradas”.
Asimismo, “los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho
a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades”.
4. Intervención conjunta de los progenitores

Hay ciertos actos que son de tal trascendencia en la vida del niño, niña o adolescente que se requiere el
consentimiento expreso de ambos progenitores. Estos actos, conforme el artículo 645 del son:
a) autorizar a los hijos adolescentes entre dieciséis y dieciocho años para contraer matrimonio;
b) autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad;
c) autorizarlo para salir de la República o para el cambio de residencia permanente en el extranjero;
d) autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por sí; e. administrar los bienes
de los hijos, excepto que se haya delegado la administración de conformidad con lo previsto en este
Capítulo.
En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su consentimiento o media imposibilidad para
prestarlo, debe resolver el juez teniendo en miras el interés familiar.
Asimismo, teniendo en cuenta la capacidad progresiva del menor, cuando el acto involucra a hijos
adolescentes, es necesario su consentimiento expreso.
5. Derechos-deberes de los progenitores

El conjunto de derechos–deberes que implica la responsabilidad parental es muy amplio. No se agota el
deber de los padres en la satisfacción de las necesidades materiales, sino que alcanza al cumplimiento de
deberes de índole espiritual, como es el cuidado y formación ética y espiritual del hijo, asegurar su
educación, de acuerdo con sus posibilidades, etcétera.
Enumeración. Prohibición
El artículo 646 enumera los deberes de los progenitores, que son:
a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo;

b) considerar las necesidades específicas del hijo según sus características psicofísicas, aptitudes y
desarrollo madurativo;
c) respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo, así como en
todo lo referente a sus derechos personalísimos; d) prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y
efectividad de sus derechos; e) respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con
abuelos, otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo; f) representarlo y administrar
el patrimonio del hijo.
Además de estos deberes se menciona en el artículo 647 la prohibición expresa de malos tratos al niño, niña
o adolescente, prohibiendo “el castigo corporal (…), los malos tratos y cualquier acto que lesione física o
síquicamente” a los mismos.
A los fines de colaborar y orientar a los progenitores en situaciones delicadas, en los cuales sea difícil lograr
un ejercicio idóneo de la responsabilidad parental, se prevé también que los progenitores puedan solicitar
el auxilio de los servicios de orientación a cargo de los organismos del Estado.
Cuidado personal del hijo: Clases y modalidades.

Cuidado personal. Clases
“Se denomina cuidado personal a los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana
del hijo”. Implica “la protección que debe recibir el menor en todo momento por parte de sus progenitores”
(Bueres, 2015, p. 436).
Cuando los padres no conviven, el cuidado personal puede ser de dos maneras:
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 Puede ser asumida por un solo progenitor.
 Puede ser asumida por ambos progenitores.
1. Cuidado personal Compartido. Modalidades. Reglas generales

El cuidado personal compartido puede ser:
 Alternado: En esta modalidad “el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la
organización y posibilidades de la familia”.
 Indistinto: En esta modalidad “el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los
progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores
atinentes a su cuidado”.
Como principio general, “el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con
la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo”.
“En caso de que cuidado pernal sea atribuido a un solo progenitor, el otro tiene el derecho y el deber de
mantener una adecuada comunicación con el hijo”.
2. Cuidado personal unilateral. Deber de informar

Como hemos expresado, la regla general es que el cuidado personal del hijo debe ser compartido e
indistinto. Sin embargo, si de manera excepcional el cuidado personal del menor fuera unilateral:
el juez debe ponderar
a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro;
b) la edad del hijo;
c) la opinión del hijo;
d) el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo. El otro progenitor tiene
el derecho y el deber de colaboración con el conviviente.
El derecho del niño de mantener vínculo con ambos padres, es un derecho humano (Herrera, 2015), por
ello, “cada progenitor debe informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la
persona y bienes del hijo”.
3. Otorgamiento de la guarda a un pariente. Otorgamiento de la guarda a un tercero

El artículo 657 establece que:
en supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un pariente por un plazo de un año,
prorrogable por razones fundadas por otro período igual. Vencido el plazo, el juez debe resolver la situación
del niño, niña o adolescente mediante otras figuras que se regulan en este Código. El guardador tiene el
cuidado personal del niño, niña o adolescente y está facultado para tomar las decisiones relativas a las
actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de que la responsabilidad parental quede en cabeza del o los
progenitores, quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad y
ejercicio.
La Doctora Herrera (2015) explica que la diferencia de esta figura con la de la delegación de la
responsabilidad parental radica en que el otorgamiento de la guarda es judicial y luego de evaluar
exhaustivamente la conflictiva de dicha familia en el caso concreto.
6. Alimentos. Regla general. Contenido. Tareas de cuidado personal. Legitimación. Hijo mayor de edad.
Hijo mayor que se capacita. Hijo no reconocido. Mujer embarazada. Cuidado personal compartido. Hijo
fuera del país o alejado de sus progenitores. Reclamo a ascendientes. Alimentos impagos. Medidas ante
el incumplimiento
“Los progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a
su condición y fortuna”.
“La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención,
educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad y los gastos
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necesarios para adquirir una profesión u oficio”. La forma de efectivizar la prestación es a través de pagos en
dinero o en especie “y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del
alimentado”.
En caso de divorcio, separación de hecho o nulidad de matrimonio, incumbe siempre a ambos progenitores
el deber de dar alimentos a sus hijos y educarlos, no obstante que el cuidado personal sea ejercida por uno
de ellos.
Si bien la mayoría de edad se adquiere a los 18 años, la obligación alimentaria de los progenitores respecto
de los hijos se extiende hasta los 21 años de edad, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de
edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo.
Tareas de cuidado personal

Partiendo del principio de que el trabajo en el hogar debe ser reconocido, el artículo 660 establece que “las
tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor
económico y constituyen un aporte a su manutención”.
Legitimación
En caso de que el progenitor falte a la prestación de alimentos podrá ser demandado por:
a) el otro progenitor en representación del hijo;
b) el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada;
c) subsidiariamente, cualquiera de los parientes o el Ministerio Público.
Hijo mayor de edad

“El progenitor que convive con el hijo mayor de edad tiene legitimación para obtener la contribución del
otro hasta que el hijo cumpla veintiún años”, ya que como hemos visto la obligación alimentaria se extiende
hasta dicha edad, excepto que el hijo tenga recursos suficientes para su manutención.
Puede iniciar el juicio alimentario o, en su caso, continuar el proceso promovido durante la minoría de edad
del hijo para que el juez determine la cuota que corresponde al otro progenitor. Tiene derecho a cobrar y
administrar las cuotas alimentarias devengadas. Las partes de común acuerdo, o el juez, a pedido de alguno
de los progenitores o del hijo, pueden fijar una suma que el hijo debe percibir directamente del progenitor
no conviviente. Tal suma, administrada por el hijo, está destinada a cubrir los desembolsos de su vida diaria,
como esparcimiento, gastos con fines culturales o educativos, vestimenta u otros rubros que se estimen
pertinentes.
Hijo mayor que se capacita

La obligación alimentaria de los padres a los hijos se puede extender incluso hasta los 25 años si la
prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios
necesarios para sostenerse independientemente. Pueden ser solicitados por el hijo o por el progenitor con
el cual convive; debe acreditarse la viabilidad del pedido.
Hijo no reconocido
El ordenamiento jurídico regula la situación del hijo extramatrimonial no reconocido, estableciendo que
“tiene derecho a alimentos provisorios mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado”.
Asimismo, se aclara que:
si la demanda se promueve antes que el juicio de filiación, en la resolución que determina alimentos
provisorios el juez debe establecer un plazo para promover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la
cuota fijada mientras esa carga esté incumplida.
Mujer embarazada
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“La mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de
la filiación alegada”.
La norma otorga el derecho a reclamar alimentos a la mujer embarazada, pero dichos alimentos son para el
hijo. Teniendo en cuenta que la persona existe desde la concepción, el hijo tiene el derecho alimentario,
desde el momento en que es concebido, y la madre es quien pueda reclamarlos en su representación
(Pitrau, 2014).
Cuidado personal compartido

Cuando el cuidado personal fuese compartido hay que tener en cuenta dos supuestos:
si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención
cuando el hijo permanece bajo su cuidado; si los recursos de los progenitores no son equivalentes, aquel
que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo
nivel de vida en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser solventados por ambos progenitores.
Hijo fuera del país o alejado de sus progenitores

Ya en el Código de Vélez Sársfield se preveía la situación en la cual:
el hijo que no convive con sus progenitores, que se encuentra en un país extranjero o en un lugar alejado
dentro de la República, y tenga necesidad de recursos para su alimentación u otros rubros urgentes, puede
ser autorizado por el juez del lugar o por la representación diplomática de la República, según el caso, para
contraer deudas que satisfagan sus necesidades.
La novedad del Código Civil y Comercial es que si el menor es adolescente (mayor a trece años) “no necesita
autorización alguna; sólo el asentimiento del adulto responsable, de conformidad con la legislación
aplicable”.
Reclamo a ascendientes
Los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en el mismo proceso en que se demanda a los
progenitores o en proceso diverso; además de lo previsto en el título del parentesco, debe acreditarse
verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado.
Alimentos impagos y medidas ante el incumplimiento (artículos 669 y 670)

Los alimentos se deben desde el día de la demanda o desde el día de la interpelación del obligado por
medio fehaciente, siempre que se interponga la demanda dentro de los seis meses de la interpelación. Por
el período anterior, el progenitor que asumió el cuidado del hijo tiene derecho al reembolso de lo gastado
en la parte que corresponde al progenitor no conviviente.
“Medidas ante el incumplimiento: Las disposiciones de este Código relativas al incumplimiento de los
alimentos entre parientes son aplicables a los alimentos entre padres e hijos”, en virtud de ello, podrán
adoptarse medidas cautelares para asegurar el pago de alimentos futuros, el juez podrá adoptar medidas
razonables para asegurar la eficacia de la sentencia, etcétera.
Situación de los progenitores adolescentes.

Se debe tener especial consideración en aquellas situaciones en las cuales los padres de un niño sean
adolescentes, es decir que sean mayores de 13 años pero menores de 18, momento en el cual se adquiere
la mayoría de edad.
En estos casos, la ley establece que “los progenitores adolescentes (…) ejercen la responsabilidad parental
de sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y
salud”.
102
Asimismo, las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga un
hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realización de actos que resulten perjudiciales para el niño;
también pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para preservar su
adecuado desarrollo. El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de
cualquiera de sus propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del niño, como la
decisión libre e informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros
actos que pueden lesionar gravemente sus derechos. En caso de conflicto, el juez debe decidir a través del
procedimiento más breve previsto por la ley local.
Como explica la Doctora. Herrera (2015), hay que distinguir entre los actos cotidianos de la vida del niño, y
aquellos que son de mayor gravedad o trascendencia. En el primero de los casos los progenitores
adolescentes ejercen la responsabilidad parental, y en los otros se requiere además el asentimiento de los
padres de los adolescentes.
Plan de parentalidad.
Determinación judicial del plan de parentalidad
El ordenamiento jurídico actual respeta la autonomía de la voluntad de los progenitores a quienes incentiva
a elaborar un plan de parentalidad para decidir cómo organizar la convivencia con el hijo en el caso de no
convivencia de los padres
En este sentido, y según el artículo 655 del Código Civil y Comercial de la Nación:
Los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo, que contenga:
a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor;
b) responsabilidades que cada uno asume;
c) régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia;
d) régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor. El plan de
parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en función de las necesidades del grupo
familiar y del hijo en sus diferentes etapas. Los progenitores deben procurar la participación del hijo en el
plan de parentalidad y en su modificación.
En el plano familiar, es lógico que lo ideal sería el acuerdo entre los progenitores, la presentación de dicho
acuerdo ante el juez competente y la consiguiente homologación del acuerdo. Sin embargo, ¿qué sucede si
no hay acuerdo o si habiéndolo no se ha homologado judicialmente?
En dichos casos, “el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y”, como ya hemos visto, “priorizar la
modalidad compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte más beneficioso el cuidado
unipersonal o alternado”. Asimismo, se aclara que: cualquier decisión en materia de cuidado personal del
hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o
adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las
preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición.
Deber alimentario de los progenitores.

El progenitor afín tiene una obligación alimentaria respecto de sus hijos afines, pero esta obligación tiene
carácter subsidiario.
Asimismo, esa obligación subsidiaria cesa “en los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la
convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y
el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una
cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las
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condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia.” (Art.
676 ccycn)
Progenitor afín: Definición.

El Código Civil y Comercial regula las relaciones entre progenitor afín e hijo afín. Se denomina progenitor
afín al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o
adolescente.
Conforme los fundamentos de la reforma, se reconoce el vínculo afectivo que se genera entre el progenitor
y los hijos de su pareja cuando conviven, otorgando ciertos derechos a los primeros sin excluir los derechos
y deberes de los progenitores como principales responsables de los hijos.
Deberes del progenitor afín.

Conforme el artículo 673:
“El cónyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro,
realizar los actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico y adoptar decisiones ante
situaciones de urgencia. En caso de desacuerdo entre el progenitor y su cónyuge o conviviente prevalece el
criterio del progenitor. Esta colaboración no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad
parental.”
Delegación en el progenitor afín

Así como el art 643 permite, bajo ciertas circunstancias, delegar el ejercicio de la responsabilidad parental a
un pariente , también se permite que el progenitor a cargo del hijo delegue a su cónyuge o conviviente el
ejercicio de la responsabilidad parental cuando no estuviera en condiciones de cumplir la función en forma
plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que exista imposibilidad para
su desempeño por parte del otro progenitor, o no fuera conveniente que este último asuma su ejercicio.
Esta delegación requiere la homologación judicial, excepto que el otro progenitor exprese su acuerdo de
modo fehaciente.
Ejercicio conjunto con el progenitor afín

El Código prevé que en casos excepcionales como la muerte, ausencia o incapacidad del progenitor, el otro
progenitor puede asumir dicho ejercicio conjuntamente con su cónyuge o conviviente. Este acuerdo entre el
progenitor en ejercicio de la responsabilidad parental y su cónyuge o conviviente debe ser homologado
judicialmente. En caso de conflicto prima la opinión del progenitor. Este ejercicio se extingue con la ruptura
del matrimonio o de la unión convivencial. También se extingue con la recuperación de la capacidad plena
del progenitor que no estaba en ejercicio de la responsabilidad parental.
Alimentos
El progenitor afín tiene una obligación alimentaria respecto de sus hijos afines, pero esta obligación tiene
carácter subsidiario.
Asimismo, esa obligación subsidiaria cesa en los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la
convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y
el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una
cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las
condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia.
Fin de la responsabilidad parental

A continuación estudiaremos las tres maneras por las cuales puede finalizar la responsabilidad parental.
Extinción de la titularidad: causas
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En los casos de extinción de la titularidad de la responsabilidad parental, ésta se acaba por circunstancias
que no significan juicio disvalioso respecto de la conducta de los padres sino simplemente por no
encontrarse ellos bajo la esfera de su vigilancia o autoridad. Las causas son:
 muerte del progenitor o del hijo;
 profesión del progenitor en instituto monástico;
 alcanzar el hijo la mayoría de edad;
 emancipación, excepto lo dispuesto en el artículo 644;
 adopción del hijo por un tercero, sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de
revocación y nulidad de la adopción; la extinción no se produce cuando se adopta el hijo del cónyuge o del
conviviente.
Privación: causas, rehabilitación.

Se trata de actos de los progenitores que merecen reproche y determinan la necesidad, para seguridad del
niño, niña o adolescente, de sustraerlo de la esfera de autoridad del progenitor.
Causas:
 ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los
bienes del hijo de que se trata;
 abandono del hijo, dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo el cuidado del
otro progenitor o la guarda de un tercero;
 poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo;
 haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo.
“La privación de la responsabilidad parental puede ser dejada sin efecto por el juez si los progenitores, o
uno de ellos, demuestra que la restitución se justifica en beneficio e interés del hijo”.
Suspensión del ejercicio: causas. Subsistencia del deber alimentario

Suspensión del ejercicio
En estos casos, no se trata de reproche al progenitor, sino que este material o judicialmente no puede
ejercerla. Son consecuencias de tales hechos que operan ministerio legis, sin necesidad de resolución
judicial.
Las causas son:
 la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento;
 el plazo de la condena a reclusión y la prisión por más de tres años;
 la declaración por sentencia firme de la limitación de la capacidad por razones graves de salud mental que
impiden al progenitor dicho ejercicio;
 la convivencia del hijo con un tercero, separado de sus progenitores por razones graves, de conformidad
con lo establecido en leyes especiales.
Subsistencia del deber alimentario

Por más que la responsabilidad parental se vea suspendida o privada, “los alimentos a cargo de los
progenitores subsisten”
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Derecho de las sucesiones

Definición
Con la denominación “derecho de las sucesiones” o “derecho sucesorio” se hace referencia a la rama del
derecho privado que regula la sucesión a título universal y las adquisiciones a título particular que se
originan con la muerte de una persona.
Es la sección del derecho privado constituida por un conjunto de normas, que regulan el destino que ha de
darse a las relaciones jurídicas de una persona física cuando ésta muere, y rige también la creación de
relaciones jurídicas nuevas, cuyo surgir está subordinado a la muerte de dicha persona. (Arias Ramos, como
se cita en Pérez Lasala, 2014, p. 18).
Es dable señalar que el fenómeno sucesorio no sólo tiene un claro interés familiar, sino también social; es
decir, no sólo protege al individuo y a la familia, sino que además el Estado resulta beneficiado por el
estímulo que el derecho sucesorio representa para el trabajo y la producción, pues el derecho de propiedad
constituye el presupuesto del derecho de sucesiones, ya que para que éste exista, tiene que existir la
propiedad privada e individual.
Principios que lo rigen

El Código Civil y Comercial de la Nación se caracteriza por la constitucionalización del derecho privado. Esto
implica una arraigada conexión entre la Constitución Nacional, los tratados internacionales y el derecho
privado; todo ello, con base en los aportes dados por la doctrina y la jurisprudencia. Asimismo, se
caracteriza por la recepción de grandes paradigmas del derecho privado a través de principios que
estructuran el resto del ordenamiento. Tales principios cumplen dos funciones:
* como fuente, pues se debe recurrir a ellos a fin de resolver aquellas cuestiones que no tienen solución en
la ley ni en las costumbres;
* y como elemento de interpretación de la ley.
“Fijan también un límite a su arbitrio, garantizando que la decisión no esté en desacuerdo con el espíritu del
ordenamiento jurídico” (Medina y Miguez de Bruno, 2014, p. 2).
En el derecho sucesorio, debemos tener presentes los principios generales contenidos en el Libro Primero
del Código Civil y Comercial, los principios sucesorios expuestos en el capítulo 1 del título 1 del Libro Quinto,
y los principios específicos de las partes generales de las distintas instituciones sucesorias. A modo general,
podemos señalar los siguientes:
 La sucesión, en sentido técnico jurídico (sucesión del heredero), implica en principio la subrogación en la
posición jurídica del causante.
 La responsabilidad del heredero por el pago de las deudas y cargas de la herencia es limitada, salvo en
determinadas excepciones.
 Igualdad real (mejora para el heredero con discapacidad).
 La aceptación y renuncia de la herencia tiene sus particularidades en la adquisición ipso iure y en la
adquisición por aceptación.
 Mayor autonomía de la voluntad del autor de la sucesión (se aumenta la porción disponible y se regula la
mejora a determinados herederos que se encuentran en una situación de vulnerabilidad).
Sucesión intestada:
Definición
La naturaleza del llamamiento a suceder determina distintas especies de sucesiones, ya sea que el título
creador de la vocación sucesoria reconozca su origen en las disposiciones legales o bien en la voluntad del
causante; conforme a ello, corresponde distinguir la sucesión legítima o intestada de la testamentaria.
La sucesión intestada o ab intestato es aquella en que el llamamiento a la sucesión es realizado por la ley,
sin intervención de la voluntad del difunto manifestada en el testamento.
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Pérez Lasala (2014, p. 11) la define como la sucesión hereditaria que se defiere por ministerio de la ley, ora
por no existir testamento, ora por resultar ineficaz.
La sucesión intestada presenta los siguientes caracteres:
1) Es una sucesión hereditaria: pues el sucesor es siempre un heredero. No comprende los legados. Se trata
de un sucesor universal que recibe el conjunto de bienes del causante y responde por sus deudas. Cuando
concurren varios herederos, reciben una parte alícuota del patrimonio, con derecho a acrecer.
2) Se defiere por ministerio de la ley: el llamamiento a los herederos es realizado de manera directa y
exclusiva por la ley.
3) Es supletoria de la testamentaria: ya que si el causante en un testamento ha dispuesto el destino de su
patrimonio, no procede la sucesión intestada, pues prevalece la voluntad del sujeto. El límite está dado por
el respeto a las legítimas cuando tiene legitimarios, de tal manera que si el difunto se ha excedido de la
porción disponible al distribuir sus bienes, aquellos tienen acciones para la protección de las legítimas.
4) Procede cuando por testamento sólo se ha dispuesto de una parte de los bienes, o aquel resulta
parcialmente ineficaz: en este caso, se abre la sucesión intestada con relación al resto de bienes, es decir, a
los que no estén alcanzados por el testamento. Así, la sucesión será en parte intestada y en parte
testamentaria. Esta solución es receptada por el art. 2277, cuando regula la apertura de la sucesión, pues
establece que: “si el testamento dispone sólo parcialmente de los bienes, el resto de la herencia se defiere
por la ley…”.
Por último, el fundamento de la sucesión intestada radica, por un lado, en la presunta voluntad del causante
que responde al reconocimiento del orden natural de los afectos y, por otro, a la protección de la familia.
Causas que la originan

Entre las causas que originan la sucesión intestada, podemos señalar las siguientes:
a) Cuando el causante no ha testado. Este es el supuesto que se da con mayor frecuencia. En nuestra
sociedad, no es una práctica generalizada el otorgamiento de un testamento.
b) Cuando el causante ha testado, pero el testamento es ineficaz, ya sea por nulidad, caducidad o
revocación.
Si el testamento es nulo ab initio, se considera que nunca ha existido y da lugar a la sucesión intestada. La
nulidad puede surgir ante la ocurrencia de alguno de los supuestos del art. 2467 del Código Civil y
Comercial.
Ahora bien, la nulidad puede afectar a algunas de las disposiciones testamentarias; en tal caso, el resto de
las disposiciones mantienen su validez.
Por su parte, la caducidad implica la ineficacia del testamento, que es válido de por sí, atento a la carencia,
luego de abrirse la sucesión, de algunos de los presupuestos indispensables para que el testamento o
alguna de sus disposiciones testamentarias produzcan sus efectos (p. ej.: beneficiario no sobrevive al
causante o es indigno, etc.). Si la caducidad es total, se abre la sucesión intestada (siempre que no actúe el
derecho de representación); en cambio, si es parcial, puede dar lugar a la sucesión intestada si no existe
derecho de acrecer a favor de los beneficiarios no afectados.
Por último, la revocación que deja sin efecto un testamento puede producir la apertura de la sucesión
intestada en determinados casos. Así procede cuando se deja sin efecto un testamento anterior o alguna
disposición contenida en él, atento a un cambio en la voluntad del difunto:
c) cuando el testamento no instituye herederos y se limita a disposiciones patrimoniales particulares a título
de legados;
d) cuando el heredero testamentario renuncia a la herencia;
e) y cuando las disposiciones testamentarias no alcanzan la totalidad de los bienes.
Asimismo, debemos formular una distinción entre la sucesión intestada y la sucesión legitimaria, pues esta
última es la sucesión que la ley defiere forzosamente a favor de determinados parientes y cónyuge, a
quienes adjudica porciones de la herencia.
El derecho sucesorio se organiza primordialmente sobre la base del llamamiento legítimo de los legitimarios
(también denominados legitimarios). Son tales: los descendientes, los ascendientes y el cónyuge supérstite.
Los parientes colaterales que tienen llamamiento o vocación hereditaria (hasta el cuarto grado) no son
legitimarios.
107
Por último, resulta oportuno indicar que el Código Civil y Comercial suprime el llamado hereditario a la
nuera viuda sin hijos. Ello responde a que la realidad social es diferente de la existente al momento de su
incorporación y afecta la igualdad jurídica del hombre y la mujer, pues no se justifica una distinción entre
yerno y nuera.
Se suprime el derecho hereditario de la nuera viuda porque, además de los ataques a su constitucionalidad
al distinguir según sea hombre o mujer, altera los principios del derecho sucesorio y ocasiona un sinnúmero
de dificultades interpretativas, especialmente después de la incorporación del matrimonio de personas del
mismo sexo. (Lorenzetti, R. L. Presidente de la Comisión Redactora del Código Civil y Comercial de la Nación,
2014, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial. p. 804)
Principios que rigen la sucesión intestada:

Trataremos a continuación los principios fundamentales que gobiernan el llamamiento ab intestato. Estos
son:
1) jerarquía o prioridad de los órdenes hereditarios;
2) proximidad de grado dentro de cada orden;
3) indistinción del origen y naturaleza de los bienes;
4) título universal del llamado.
Estos principios no son absolutos, pues reconocen excepciones que desarrollaremos oportunamente.
Pérez Lasala (2014, p. 52 y ss.) esgrime que los principios que imperan en la sucesión intestada se pueden
dividir en principios relativos al llamamiento y principios relativos a la distribución de la herencia.
Relativos al llamamiento: - Por clases: parientes, cónyuge

Ordenación - Órdenes: descendientes,
ascendientes y colaterales
- Grados
Principios
Relativos a la distribución - Por personas o cabezas
de la herencia - Por estirpes
Prioridad de los órdenes sucesorios.

La vocación legítima se basa en la prelación o sucesión de órdenes de llamamiento y, dentro de cada orden,
en la proximidad de grado de parentesco con el causante. Los órdenes son llamados a la herencia de
manera sucesiva; de este modo, si existen miembros de un orden preferente, no se puede pasar a un orden
posterior. Cuando se trata de clases pluripersonales, esto es, compuestas por varios herederos (la del
cónyuge es unipersonal), cobra plena vigencia el principio según el cual el orden preferente excluye al orden
siguiente; por ejemplo, los descendientes excluyen a los ascendientes. Por su parte, el cónyuge supérstite
constituye un orden anómalo o atípico. En efecto, el cónyuge supérstite no actualiza su vocación excluyendo
llamamientos ulteriores, sino que en el caso de no existir descendientes, es un orden excluyente de los
parientes colaterales; sin embargo, concurre con descendientes y ascendientes del causante.
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Así, encontramos en los órdenes hereditarios: los parentales y el orden del cónyuge. La ley convoca primero
a los descendientes; no habiéndolos, llama a los ascendientes. Ambos órdenes concurren con el cónyuge
supérstite que, a su vez, hereda como único sucesor cuando no hay descendientes o ascendientes y excluye
a los colaterales. Por último, los colaterales sólo son llamados en ausencia de descendientes, ascendientes y
cónyuge.
En definitiva, la sucesión intestada se defiere a los descendientes, ascendientes, cónyuge supérstite y a los
colaterales.
En tal sentido, el art. 2424 del Código Civil y Comercial enuncia que:
Las sucesiones intestadas se defieren a los descendientes del causante, a sus ascendientes, al cónyuge
supérstite, y a los parientes colaterales dentro del cuarto grado inclusive, en el orden y según las reglas
establecidas en este Código. A falta de herederos, los bienes corresponden al Estado nacional, provincial o a
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según el lugar en que están situados.
En los parientes consanguíneos y en la adopción plena, no hay límite de grado en el orden de los
descendientes y en el de ascendientes; en cambio, los colaterales sólo heredan hasta el cuarto grado.
En la adopción simple no hay límite en la línea descendiente; en la línea ascendiente, sólo hereda el
adoptante. En cuanto a los colaterales, Pérez Lasala (2014, tomo 2, p. 77) señala que atento a que el Código
Civil y Comercial omitió regular la vocación hereditaria del adoptado simple y los demás hijos y nietos del
adoptante, debe inducirse la inexistencia de tal vocación3. Asimismo, el Código suprimió el art. 329 del
Código Civil que estipulaba que los hijos adoptivos de un mismo adoptante serían considerados hermanos;
en consecuencia, tal supresión parece decisiva para negar la vocación.
De acuerdo con estas ideas, este primer principio que rige la sucesión ab intestato puede enunciarse así: los
órdenes hereditarios se excluyen entre sí, según la jerarquía, prioridad o preeminencia que la ley le asigna,
salvo el cónyuge, que siempre concurre, nunca es excluido y a su vez excluye.
De acuerdo con las ideas expuestas, puede elaborarse el siguiente cuadro:
Tabla 1: Exclusiones y concurrencias
Jerarquía Orden Excluye a: Concurre con: Es excluido
hereditario por:
1 Descendientes
Ascendientes y colaterales
Cónyuge Nadie
2 Ascendientes Colaterales Cónyuge Descendientes
3 Cónyuge Colaterales
Ascendientes y descendientes
Nadie
4 colaterales Fisco Nadie
Descendientes, ascendientes y cónyuge
Proximidad de grado dentro de cada orden.

La preferencia dentro de cada orden queda determinada por el principio general de la prioridad de grado.
La regla de proximidad de grado sólo tiene sentido respecto a los parientes de un mismo orden (por
ejemplo, los hijos excluyen a los nietos). Para determinar el grado de parentesco por consanguinidad, es
necesario distinguir la línea directa de la línea colateral. En la primera, que es la que se forma entre
ascendientes y descendientes, el grado equivale a la generación; así, habrá tantos grados como
generaciones. En cambio, en la línea colateral, debemos remontarnos desde la persona cuyo grado de
parentesco se quiere conocer hasta el tronco común, y de ahí descender hasta el otro pariente. Por
ejemplo, en el caso de los hermanos, el tronco común son los padres; así, tenemos dos grados.
Esta norma enunciada como principio fundamental es absoluta; sin embargo, admite como excepción el
derecho de representación.
A su vez, cada orden es excluyente de los ulteriores. Ello interesa pues permite afirmar que mientras existan
parientes con vocación actual o eventual que integran un orden preferente, no actualizan su vocación los
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parientes del orden subsiguiente. Por ejemplo, si al causante le sobreviven sólo nietos y, además, sus
padres, aunque éstos últimos se encuentran en primer grado de consanguinidad en línea recta con respecto
al causante y los nietos en segundo grado, éstos actualizan el llamamiento (por derecho de representación),
excluyendo a los ascendientes que se encuentran en un orden ulterior.
Indistinción del origen y naturaleza de los bienes.

El art. 2425 del Código Civil y Comercial prescribe que “en las sucesiones intestadas no se atiende a la
naturaleza ni al origen de los bienes que componen la herencia, excepto disposición legal expresa en
contrario”.
El patrimonio hereditario, al momento de la muerte del causante, forma una unidad en la que no se
distinguen categorías de bienes en función de las cuales asignarlos a determinados herederos o sucesores.
Es decir, en principio la distribución de los bienes del causante se realiza con independencia de su origen.
Sin embargo, esta regla contempla dos excepciones en materia sucesoria:
1) En la sucesión del cónyuge, si concurre con los descendientes y el régimen patrimonial entre los esposos
es el de comunidad, se diferencia si los bienes son propios o gananciales. De este modo, sobre los bienes
gananciales, el cónyuge supérstite retira la mitad que le corresponde en calidad de integrante de la
comunidad de ganancias, y el resto (mitad que le corresponde al causante) se divide entre los
descendientes.
2) En la sucesión del adoptado por adopción simple (art.2432) el adoptante no tiene derechos sucesorios
sobre los bienes que el adoptado recibe de su familia de origen. Asimismo, la familia biológica no hereda los
bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de adopción.
Tales exclusiones no proceden si los bienes quedasen vacantes.
Con relación a los demás bienes, los adoptantes excluyen a los padres biológicos.
En conclusión:
 Los bienes gratuitos recibidos por el adoptado de parte de su familia biológica vuelven a la familia
biológica.
 Si se tratase de bienes adquiridos por el adoptado, la prioridad la tiene el adoptante.
 Los bienes gratuitos de su familia adoptiva vuelven a la familia adoptiva.
Titulo universal del llamado.

Al estudiar los caracteres de la sucesión intestada, señalamos que es una sucesión hereditaria, pues el
sucesor es siempre un heredero. Conforme a ello, la ley no llama a los legatarios.
Derecho de representación.
Distribución de la herencia
En nuestro sistema legal, la distribución de la herencia entre los herederos se realiza de dos formas:
 por cabezas;
 por estirpes.
Algunas legislaciones de otros países receptan una tercera forma, esta es: la sucesión por líneas en la de los
ascendientes, cuando hubiese herederos de igual grado pertenecientes a diversas líneas. En este caso, la
herencia se divide en dos partes iguales: una para los parientes de la línea paterna y otra para los parientes
de la línea materna. Por ejemplo, en la sucesión del nieto (cuando los progenitores han muerto con
anterioridad al fallecimiento del causante) puede suceder que a la herencia concurrieran ambos abuelos de
la línea paterna y solo la abuela de la línea materna. Según ese sistema, la herencia se dividiría en dos,
asignándose mitad para cada línea, independientemente de la cantidad de herederos que componen cada
línea.
Regla general
La forma normal de distribución de la herencia es la división por cabezas, la que consiste en distribuir la
herencia entre tantas partes como personas estén llamadas a la sucesión.
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En la sucesión de los descendientes, el art. 2426 regula que los hijos del causante lo heredan por derecho
propio y partes iguales.
Por su parte, el art. 2428, en el segundo párrafo, establece que: “dentro de cada rama o subdivisión de
rama, la división se hace por cabeza”.
Respecto a la sucesión por ascendientes, la división por partes iguales se recepta en el art. 2431. En cuanto
a los colaterales, heredan por partes iguales, salvo que concurran hermanos bilaterales y unilaterales, pues
cada uno de estos últimos hereda la mitad de lo que hereda cada uno de aquellos.
Por último, en los casos de sucesión por estirpes, para distribuir la sucesión dentro de cada una de las
estirpes, la división se hace por cabezas.
Definición. Casos en que tiene lugar. Requisitos del representante y representado.

El derecho de representación. Definición. Condiciones y requisitos del representado y representante.
Casos en que tiene lugar. Efectos
Hay vocación referida cuando el llamamiento a ciertos herederos se hace con referencia a la posición
jurídica que hubieran ocupado otros herederos, pero que atentos a distintas circunstancias, no efectivizaron
esa ocupación.
Cuando la vocación es referida a otra posición hereditaria por disposición de la ley, estamos ante el derecho
de representación.
La esencia del derecho de representación está en que los derechos sucesorios de ciertos herederos
(representantes) se determinan por referencia al grado, calidad parental y cuantía que hubieran tenido
otros herederos (representados), que los hubieran excluido de haber heredado. (Pérez Lasala, 2014, tomo 1,
p. 334).
El grado se refiere al grado de parentesco; la calidad parental está relacionada a la circunstancia de ser
descendiente biológico o adoptivo, o hermano bilateral o unilateral del difunto, y la cuantía es la porción
hereditaria que le hubiere podido corresponder al representado.
El derecho de representación constituye una excepción al principio según el cual el pariente más cercano en
grado excluye al más remoto. El derecho de representación es la facultad que la ley le concede a los
descendientes de los hijos y de los hermanos del causante para acercarse al autor de la sucesión y ocupar
los lugares que hubieran quedado vacantes por determinados supuestos.
Al momento de la muerte hay una vocación que falla, que es la del representado. En este caso, los
representantes heredan en su lugar y ejercen los derechos hereditarios directamente por disposición de la
ley.
El Código Civil y Comercial no define el derecho de representación (a diferencia del Código de Vélez, que lo
definía en el art. 3459), sino que determina los sujetos que suceden por representación. Estos son:
a) los descendientes de hijos del causante, sin límites. Esta procede en la línea recta a favor de los nietos y
descendientes de grado inferior; en tal sentido, el art. 2427 sostiene: “Sucesión de los demás
descendientes. Los demás descendientes heredan por derecho de representación, sin limitación de grados”.
Respecto al parentesco por adopción: la adopción plena le confiere al adoptado la condición de hijo, con lo
cual se crea un parentesco igual que el consanguíneo entre adoptado y familia del adoptante. Por lo tanto,
el derecho de representación se da en los mismos casos que en el parentesco por consanguinidad.
En la adopción simple, el adoptado y sus descendientes no heredan en la sucesión de los ascendientes del
adoptante. Respecto a éste último, tiene los mismos derechos hereditarios que el hijo y sus descendientes
por naturaleza.
b) los descendientes de hermanos del causante hasta el cuarto grado. Preceptúa el art. 2439: “Orden. Los
colaterales de grado más próximo excluyen a los de grado ulterior, excepto el derecho de representación de
los descendientes de los hermanos, hasta el cuarto grado en relación al causante…”.
Condiciones para que funcione el derecho de representación:
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Para la procedencia del derecho de representación deben reunirse presupuestos objetivos y presupuestos
subjetivos.
Los presupuestos objetivos constituyen circunstancias de facto referentes al representado. Estas son:
1) Premuerte: el descendiente de grado más próximo o el hermano del causante faltan a la sucesión por
haber premuerto. Así, sus estirpes vienen a suceder en la cuantía y grado que le hubiere correspondido al
premuerto.
2) Conmoriencia: Pérez Lasala (2014) sostiene que hay derecho de representación en los casos de
conmoriencia. Por ejemplo, en un accidente automovilístico en el que fallecen padre e hijo, los
descendientes de este último pueden representarlo en la sucesión del abuelo, pese a que no hay
transmisión de derechos hereditarios entre padre e hijo; lo que ocurre es que los descendientes del hijo
reciben la herencia directamente del abuelo.
3) Ausencia con presunción de fallecimiento.
4) Renuncia de la herencia.
5) Indignidad: el fundamento de la procedencia de la representación está dado porque los nietos o sobrinos
no tienen responsabilidad por la mala conducta del representado.
El art. 2429 señala que la representación tiene lugar en caso de premoriencia, renuncia o indignidad del
ascendiente.
En cuanto a los presupuestos subjetivos:
 Requisitos del representante:

1) debe tener vocación hereditaria del causante;
2) debe tener delación hereditaria, es decir, llamamiento efectivo que presupone deben tener habilidad
para suceder y no ser indigno del causante;
3) aunque no reciba la herencia del representado, no debe haber sido declarado indigno por aquel.
 Requisitos del representado:

1) Debe tener el grado parental necesario para ser considerado ab initio heredero legítimo. La
representación sólo funciona en la línea recta descendiente, respecto de la descendencia de los hijos, y en
la línea colateral la representación sólo tiene lugar a favor de los hijos y descendientes de los hermanos. No
gozan de esta prerrogativa los ascendientes ni el cónyuge del difunto, tampoco sus colaterales que no
fueran descendientes de sus hermanos.
A continuación, desarrollaremos diferentes casos en los que procede el derecho de representación:
1) C+
A B D
A la Muerte de C le sobreviven A, B y D; a éstos, conforme al vínculo con C, por derecho propio y por partes
iguales, les corresponde una alícuota equivalente en valor a 1/3 del acervo.
2) Supongamos, en cambio, que habiendo premuerto D, al momento de la apertura de la sucesión de C, le

sobreviven sus hijos A y B y sus nietos N, M y Ñ (hijos de D).
C+
A B D+
N M Ñ
Estos nietos actualizarán su vocación en la sucesión de C, "representarán" a su padre prefallecido y
concurrirán con A y B a recibir la misma parte de la herencia a la cual su padre D habría sucedido. Entonces,
heredan por estirpe; es decir, la herencia no se divide entre cinco personas que son las que concurren, sino
112
que se divide en tres: 1/3 para A, 1/3 para B y 1/3 para los herederos de D, que es el contenido de la
vocación que están representando. Al tercio que les corresponde lo dividen en partes iguales.
3) Pero si la estirpe ha producido muchas ramas, la subdivisión se hace también por estirpe en cada rama.
C+
A B D+
N M Ñ+
X Y
Ocurre que Ñ también ha prefallecido al causante C. En este caso, sus hijos actualizarán su vocación
recibiendo en conjunto la parte que hubiera correspondido a su padre.
Efectos de la representación:
En cuanto a los efectos de la representación, podemos distinguir tres categorías:
 efecto necesario o esencial;
 efectos eventuales;
 efectos accesorios.
El efecto esencial es la atribución de derechos sucesorios a unos herederos (representantes) que se
determinan conforme al grado, calidad del parentesco y cuantía que le correspondía a otros
(representados), quienes los hubiesen excluido en caso de haber ellos heredado. Los representantes ocupan
la posición jurídica que le hubiere correspondido al representado en la herencia del difunto.
De esto se desprenden las siguientes consecuencias:

 Obligación de colacionar: los representantes deben colacionar las liberalidades que el causante le hubiese
dado en vida al representado, sin dispensa de colacionar. Esto sólo rige para la línea recta descendiente,
porque los colaterales no son herederos legitimarios.
 Derecho de legítima: los representantes, en conjunto, tienen derecho a la legítima que le hubiere
correspondido al representado.
 Reducción de liberalidades a extraños o a herederos: los representantes mantienen la facultad de reducir
las donaciones realizadas por el causante que excedan la porción de libre disposición. Esto sólo rige para la
línea recta descendiente porque los colaterales no son legitimarios.
El efecto eventual del derecho de representación es la división por estirpes. Dentro de cada estirpe, la
división entre sus miembros se realiza por cabeza.
En tal sentido, el art. 2428 prescribe:

Efectos de la representación. En caso de concurrir descendientes por representación, la sucesión se divide
por estirpes, como si el representado concurriera. Si la representación desciende más de un grado, la
subdivisión vuelve a hacerse por estirpe en cada rama. Dentro de cada rama o subdivisión de rama, la
división se hace por cabeza.
El efecto accesorio de la representación es la exclusión del derecho de acrecer, pues éste surge como
consecuencia de la regla de que el pariente más próximo excluye al más remoto; así, la parte del pariente
próximo que falta acrece a los herederos de igual grado. Ello no sucede cuando opera el derecho de
representación, pues aquí los representantes reciben la parte del representado.
La representación en la sucesión testamentaria
En el Código de Vélez solo se regulaba el derecho de representación en la sucesión intestada. Las teorías
que niegan la representación en tal especie de sucesión fundan su posición en que está basada en el
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parentesco y deriva exclusivamente de la ley; otros sostienen que es innecesario admitirla en la sucesión
testamentaria, pues existe una institución que cumple esos fines y es la sustitución vulgar.
El Código Civil y Comercial, en el art. 2429, tercer párrafo, la recepta expresamente; así, prescribe que la
representación “se aplica también en la sucesión testamentaria, si el testador se limita a confirmar la
distribución a la herencia que resulta de la ley”.
Es decir, la representación se aplica a la sucesión testamentaria si el testador distribuye la herencia de la
misma forma que la distribuye la sucesión intestada.
Si bien tal norma se encuentra en el capítulo referido a la sucesión de los descendientes, autores como
Pérez Lasala (2014, tomo 1, p. 359), estiman que atento a los amplios términos del artículo, la
representación testamentaria se aplica también a la línea colateral.
Es conforme al curso ordinario de las cosas presumir que el testador que dispone a favor de sus hijos o de
sus hermanos, si hubiera previsto la contingencia de la premoriencia o incapacidad del heredero instituido
habría querido favorecer en defecto de éste a sus hijos o descendientes que son los naturales continuadores
de su persona. (Graciela Medina, 2014, p. 348).
Sucesión del cónyuge: Concurrencia con descendientes y ascendientes.

Sucesión del cónyuge. Concurrencia con descendientes y ascendientes. Exclusión de colaterales.
Supuestos de exclusión hereditaria. Matrimonio in extremis
A modo de revisión, pues estos temas ya han sido tratados en los puntos anteriores, cabe recordar que el
cónyuge concurre con los descendientes y ascendientes y excluye a los colaterales. Constituye un orden
anómalo.
Respecto a la concurrencia con los descendientes, el art. 2433 expresa que:
Concurrencia con descendientes. Si heredan los descendientes, el cónyuge tiene en el acervo hereditario la
misma parte que un hijo.
En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado en concurrencia con descendientes, el cónyuge
supérstite no tiene parte alguna en la división de bienes gananciales que corresponden al cónyuge
prefallecido.
Así, el cónyuge supérstite hereda como un hijo más cuando concurre con ellos a la sucesión de su cónyuge.
Esto se aplica cuando el régimen patrimonial elegido entre los esposos es el de separación de bienes.
Asimismo, cuando se trate de un régimen de comunidad, rige respecto a los bienes propios del causante. En
cuanto a los bienes gananciales, el cónyuge supérstite no hereda sobre los gananciales que le
correspondiesen al cónyuge fallecido. En consecuencia, respecto a los bienes gananciales, el cónyuge
supérstite retira la mitad, atento a su calidad de integrante de la comunidad de ganancias, y la mitad que le
corresponde al causante se distribuye entre sus descendientes.
Graciela Arga (2014, pp. 358-359) cuestiona esta solución, pues entiende que resulta paradójico que si los
cónyuges eligieron el régimen de separación de bienes, el cónyuge supérstite herede cuando concurre con
los descendientes; en cambio, si el régimen elegido es el de comunidad, el cónyuge sólo hereda en los
propios, no así en los gananciales. Estima la autora que no hay razón jurídica para sostener tal distinción
pues implica diferenciar el origen de los bienes, lo que es contrario al principio que rige las sucesiones
intestadas.
Por otra parte, cuando el cónyuge concurre con los ascendientes, el art. 2434 regula: “Concurrencia con
ascendientes. Si heredan los ascendientes, al cónyuge le corresponde la mitad de la herencia”. En este
supuesto, la herencia se divide por mitades: una es para el cónyuge y la otra es para los ascendientes,
cualquiera sea su número. Esto se aplica tanto para el régimen de separación de bienes como para el de
comunidad.
Es importante hacer una aclaración, si el régimen entre los esposos es el de comunidad, de los bienes
propios, una mitad le corresponde a los ascendientes y la otra, al cónyuge. En cuanto a los gananciales, los
ascendientes heredan una mitad y la otra se le entrega al cónyuge, independientemente de la mitad que
recibió de los gananciales en su carácter de integrante de la comunidad de ganancias.
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Desde otra arista, respecto a los colaterales, el art. 2435 afirma: “Exclusión de colaterales. A falta de
descendientes y ascendientes, el cónyuge hereda la totalidad, con exclusión de los colaterales”. De tal
manera, a falta de descendientes y ascendientes, el cónyuge supérstite recibe la totalidad de la herencia.
Supuestos de exclusión hereditaria:
Lloveras y Orlandi (2012, p. 18) postulan que la regulación relativa a los casos de exclusión del cónyuge se
adecua a la reformulación realizada sobre el matrimonio y la crisis matrimonial; así, los supuestos de
exclusión hereditaria conyugal sufren el impacto de la eliminación de la separación personal y de las
causales del divorcio. Por lo tanto, al suprimirse la separación personal desaparecen las causales de
exclusión hereditaria del cónyuge culpable, así como las causales de ineficacia de vocación que produce el
hecho de que el inocente en la separación incurriere en injurias graves o concubinato.
El art. 2437 prescribe:
Divorcio, separación de hecho y cese de la convivencia resultante de una decisión judicial. El divorcio, la
separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la
convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges.
En cuanto al divorcio, se mantiene la exclusión sucesoria y la pérdida de los derechos hereditarios para
ambos cónyuges, con total independencia de culpabilidad.
Con relación a la separación de hecho y en los supuestos de cese de convivencia, se produce la pérdida de
vocación hereditaria sin analizar la culpa, es decir, cualquiera sea la causa de la separación.
A un supuesto especial de exclusión de la vocación hereditaria lo encontramos en el matrimonio in
extremis, el que es regulado en el art. 2436. Éste señala que:
La sucesión del cónyuge no tiene lugar si el causante muere dentro de los treinta días de contraído el
matrimonio a consecuencia de enfermedad existente en el momento de la celebración, conocida por el
supérstite, y de desenlace fatal previsible, excepto que el matrimonio sea precedido de una unión
convivencial.
En la norma se mantiene la regulación del Código de Vélez, pero se realizan ciertas especificaciones:
1) La enfermedad debe ser, por un lado, existente y conocida por el cónyuge supérstite al momento de
celebrarse el matrimonio y, por el otro, debe ser de desenlace fatal previsible. Es decir, debe ser una
enfermedad de gravedad suficiente para ser la causa directa e inmediata de la muerte.
2) Se recepta una excepción a la exclusión hereditaria: esta es que el matrimonio esté precedido de una
unión convivencial en los términos y con los requisitos del art. 509 y siguientes del Código Civil y Comercial.
Esta solución pone fin a las dudas que se suscitaban en la norma del Código de Vélez que establecía que la
excepción procedía si el matrimonio se hubiese celebrado para regularizar una situación de hecho, sin
resultar claros los casos que quedaban comprendidos en el supuesto.
La finalidad de la norma es evitar la captación de la herencia, es decir que se busca impedir que el
matrimonio sea celebrado con el fin espurio de servir de causa a un llamamiento hereditario conyugal.
La legítima. Definición.
A modo de introducción, en el derecho comparado, podemos distinguir dos sistemas con relación a la
facultad del causante de disponer de los bienes por medio de testamento:
 Sistema de libertad de testar: el testador tiene amplia libertad para designar a las personas beneficiadas
por las disposiciones mortis causa y para distribuir sus bienes. En este sistema, la ley no prevé limitaciones
ni reserva parte de los bienes para determinados parientes.
 Sistema de legítima: se limita la libertad de testar, pues una determinada porción de la herencia se
confiere a ciertos parientes (legitimarios) y el causante sólo puede disponer de la porción que reste. Dentro
de este sistema, es dable distinguir:
“1) sistema con distribución forzosa de legítima;
2) sistema con porción de distribución forzosa y otra de libre disposición dentro de la cuota de legítima,
llamado sistema de mejora.” (Pérez Lasala, 2014).
En nuestro derecho, si el causante no tiene legitimarios, podrá disponer libremente de todos sus bienes; por
el contrario, si los tiene, sólo podrá disponer de una porción determinada –porción disponible– que variará
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según el grupo de legitimarios que sea llamado a la sucesión. Por tanto, nuestra normativa recepta un
sistema protectivo imperativo, pues la legítima implica una protección para ciertos miembros de la familia –
legitimarios–, a fin de garantizarles una porción de la herencia de la que no pueden ser privados por el
causante, por medio de testamento o por actos de disposición entre vivos a título gratuito. Tal regulación
responde a la necesidad de proteger al núcleo familiar que habitualmente ha ayudado al difunto por medio
de la asistencia moral y –a veces– material a obtener ciertos bienes que ahora forman parte de la sucesión.
La solidaridad familiar justifica que se sacrifique la capacidad jurídica de libre disposición de una persona
(Pitrau y Dangeli, 2014, p. 383).
Así, resulta necesario hacer algunas precisiones:

1. La legítima tiene importancia solamente en los casos en que el causante tuviese legitimarios y hubiese
realizado un testamento o efectuado una donación; en caso contrario, el causante puede disponer de sus
bienes libremente, ya que no existe ningún heredero protegido con la legítima.
2. Es necesario distinguir la porción legítima de la cuota hereditaria. La legítima es la porción de la herencia
de la cual no pueden ser privados los herederos forzosos o legitimarios.
A diferencia del Código de Vélez, el Código Civil y Comercial no contiene una definición de legítima, sino que
se limita a designar los tres tipos de legitimarios; estos son: los descendientes, los ascendientes y el
cónyuge.
3. El Código Civil confería al causante la posibilidad de privar de legítima a determinado legitimario, siempre
que concurriese una justa causa de desheredación. El Código vigente suprimió el instituto de la
deshederación.
“La legítima es una limitación legal y relativa a la libertad de disponer por testamento o donación, que lleva
como consecuencia la reserva de una porción de la herencia o de bienes líquidos a favor de los
denominados legitimarios” (Pérez Lasala, 2014, p. 213).
Naturaleza jurídica
Existen dos posturas con relación a la naturaleza jurídica de la legítima:
1. Una parte de la doctrina sostiene que la legítima es una parte o porción de la herencia (pars hereditatis)
con su activo y pasivo; por lo tanto, los legitimarios deben ser necesariamente herederos.
2. Otro sector afirma que la legítima es una porción líquida de los bienes (pars bonorum), es decir, lo que
resulta después de deducidas las deudas y cargas. En consecuencia, el legitimario tiene derecho a recibir la
porción de bienes que corresponden a la legítima aun cuando no ostentase la calidad de heredero.
Tal discrepancia surgió en virtud de ciertos artículos regulados en el Código de Vélez. El art. 3591 establecía
que la legítima era un derecho de sucesión limitado a determinada porción de la herencia, por lo tanto, los
legitimarios debían ser necesariamente herederos. Asimismo, el art. 3592 refería que tenían una porción
legítima los llamados a la sucesión. En consecuencia, conforme a la primera postura, necesariamente
primero debía ser heredero para poder luego ser legitimario. Por otra parte, el art. 3354 señalaba que los
que tuvieran una parte legítima en la sucesión podían repudiar la herencia sin perjuicio de tomar la legítima
que les correspondiera, lo que permitía que se pudiera ser legitimario sin ser heredero. Esta norma
reforzaba la segunda postura.
La reforma de la ley 17711 suprimió el citado art. 3354, de manera que el legislador intentó remarcar el
carácter de pars hereditatis de la legítima. Sin perjuicio de ello, la controversia no cesó.
El Código Civil y Comercial no explicita cuál es la naturaleza jurídica de la legítima. Por un lado, elimina el
concepto de legítima como "porción de la herencia", de modo tal que podríamos presuponer que se acerca
entonces a una legítima pars bonorum; sin embargo, los únicos legitimarios señalados en la ley son
herederos, por lo que podría sostenerse que para poder ser legitimario, debe tenerse tal calidad; en
consecuencia, la legítima es pars hereditatis. (Pitrau y Dangeli, 2014, p. 383).
La mayoría de los autores se inclinan por sostener la primera posición, porque ser heredero es el requisito
previo y necesario para ostentar la calidad de legitimario, y si el heredero recibe la herencia, la legítima
ineludiblemente debe ser parte de ella (Azpiri, 1998, p. 294).
Pérez Lasala (2014, tomo 2, p. 214) señala que la legítima implica la reserva de una porción de la herencia
en favor de los legitimarios (pars hereditatis) o de una porción líquida de los bienes (pars bonorum) según si
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la legítima se recibe por ser heredero intestado o testamentario, o se otorgue por otros títulos,
respectivamente.
Antecedentes históricos
En el derecho romano primitivo, el testador tenía ilimitados poderes para disponer de sus bienes, por lo
tanto, ninguna porción de la herencia estaba reservada necesariamente a sus hijos ni a su cónyuge. Esta
situación se mantuvo hasta fines de la República.
Pero a fin de frenar la injusticia dada por la posibilidad del causante de disponer de sus bienes sin
restricciones y dejar en la miseria a los hijos, sin ninguna razón fundada, se introdujo luego el instituto
inofficiosi testamenti, conforme al cual se partía de la ficción de que una exclusión injusta sólo podía
emanar de una mente enferma; bastaba esa simple apariencia de insania, dada por la irrazonabilidad del
acto, para que se hiciese lugar a la acción. El resultado era la caída de todo el testamento; los bienes se
distribuían, entonces, como si aquél hubiera fallecido intestado.
Recién en el derecho justinianeo, la legítima adquiere su configuración moderna; ya no cae todo el
testamento, sino que el heredero forzoso tiene derecho a reclamar una parte de la herencia de la cual no
puede ser privado sin justas causas (Borda, 1994, ptos. 1120.902).
Caracteres
En atención a que nuestro Código recepta un sistema protectivo imperativo, la legítima presenta los
siguientes caracteres:
1) Inviolabilidad: prescribe el art. 2447 que el testador no puede imponer gravamen o condición alguna a las
porciones legítimas; si lo hace, se tendrán por no escritas.
2) Irrenunciabilidad: afirma el art. 2449 que es irrenunciable la porción legítima de una sucesión no abierta.
3) Instituto de orden público: es inconmovible por la voluntad del propio titular de los bienes.
4) Limitación legal: constituye un freno a la libertad de testar que es impuesto por la ley.
Legitimarios.
Los legitimarios son los titulares de la porción legítima. El art. 2444 establece que son tales:
 los ascendientes;
 los descendientes;
 el cónyuge.
En cuanto a quienes tienen derecho a la legítima, el Código Civil y Comercial los llama legitimarios, salvo en
el art. 2493, que se relaciona con el fideicomiso testamentario, en el que se los llama “herederos forzosos”.
Entonces, la terminología seguida por el Código y receptada por la mayoría de la doctrina es la de
legitimarios.
Por otro costado, resulta necesario distinguir al legitimario del heredero legítimo. Heredero legítimo es todo
aquel sucesible cuyo fundamento de la vocación reside en el llamamiento ab intestato que hace la ley,
independientemente de la voluntad del causante. Si bien todo legitimario es, a la vez, heredero legítimo, no
es igual a la inversa, pues hay herederos legítimos que pueden ser preteridos por el causante mediante la
institución de a otras personas. En nuestro derecho, este es el caso de los parientes colaterales que no
tienen por la ley porción legítima.
Porciones legítimas.
La legítima lleva consigo la existencia de una porción disponible. La porción disponible o de libre disposición
es la parte de la herencia sobre la que el testador puede disponer libremente cuando hay legitimarios.
Para determinar la parte disponible debemos realizar el cálculo de la legítima global. Esta se calcula
determinando el activo neto del caudal hereditario (activo bruto menos las deudas), a lo que deben
adicionarse las donaciones.
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El Código, en el art. 244547, distingue las porciones legítimas según el orden sucesorio; así, los hijos tienen
una legítima de 2/3; los ascendientes, de ½, y el cónyuge, también de ½. En consecuencia, la porción
disponible en el caso de los hijos es de 1/3, y en el de los ascendientes y el cónyuge es de ½.
El Código de Vélez regulaba porciones legítimas mayores (descendientes: 4/548, ascendientes: 2/349, y
cónyuge: ½50), las que fueron reducidas en el nuevo Código, el que recepta las porciones establecidas en el
Proyecto de reforma del Código Civil del año 1998.
El fundamento de tal reducción responde a la doctrina mayoritaria que considera excesivas las porciones
establecidas en el Código de Vélez, pues considera que es más justo ampliar las posibilidades de libre y
definitiva disposición del futuro causante (Lorenzetti, R. L. Presidente de la Comisión Redactora del Código
Civil y Comercial de la Nación, 2014, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial. p. 804).
Por otra parte, el Código Civil y Comercial prevé la posibilidad de mejorar la legítima de los herederos
descendientes o ascendientes con discapacidad, así el causante puede disponer de hasta 1/3 de la legítima
que corresponde a los demás legitimarios.
Acciones de protección a la legítima.

La porción legítima a la que tienen derecho los legitimarios, según la clase a la que pertenecen, es
intangible; en consecuencia, tienen derecho a reclamarla íntegramente. Cada uno, de acuerdo con la cuota
de concurrencia, goza así de las acciones tendientes a obtener su legítima la cual es protegida con diversos
remedios, dentro de los cuales tenemos, entre otros: a) la opción conferida al heredero en el supuesto de
legados o donaciones de usufructo, uso o habitación o de renta vitalicia; b) la presunción de gratuidad de
determinadas transmisiones hechas por el causante a favor de sus legitimarios.
Dentro de las acciones, el Código Civil y Comercial distingue tres:
1. acción de entrega de la legítima;
2. acción de complemento;
3. acción de reducción.
3.4.1. Acción de entrega de la legítima

Si bien la libertad de testar del causante no puede exceder la porción disponible en los casos en que tenga
legitimarios, podría ocurrir que instituyere herederos en su testamento, de modo universal y con
llamamiento potencial a toda la herencia, lo que excluiría al legitimario. Ante esto, la normativa ha venido a
tutelar los derechos de los legitimarios, confiriéndoles la acción de entrega de la porción legítima.
En tal sentido, prescribe el art. 2450: “Acción de entrega de la legítima. El legitimario preterido tiene acción
para que se le entregue su porción legítima, a título de heredero de cuota. También la tiene el legitimario
cuando el difunto no deja bienes pero ha efectuado donaciones”.
Tal norma regula dos situaciones:
 la del legitimario preterido;
 cuando el causante no deja bienes, pero ha efectuado donaciones.
En el primer supuesto, el causante ha realizado un testamento en el que ha omitido a un legitimario. Por

ejemplo, el causante tiene dos hijos y en el testamento deja todos sus bienes a uno de ellos.
En el segundo supuesto, el legitimario pide íntegramente su porción legítima a los donatarios.
Desde otro costado, Pérez Lasala (2014, tomo 2, pp. 342 y ss.) señala que podría distinguirse la preterición
errónea de la preterición intencional. En el primer caso, la preterición obedece a ignorancia o error sobre la
existencia del legitimario omitido; en el segundo, se debe a una intención deliberada de desconocer los
derechos que la ley le concede al legitimario.
De aceptarse tal distinción, los efectos son relevantes, pues en el primer caso, correspondería la nulidad del
testamento, ya que habría error.
Un aspecto novedoso en la regulación está dado porque tal posibilidad se confiere al legitimario, pero a
título de heredero de cuota. Esto ha generado un debate doctrinario, ya que por regla general los herederos
de cuota no tienen vocación a toda la herencia, lo que desnaturaliza la condición del legitimario preterido.
118
Así, se expresa que la voluntad del testador de instituir un heredero en omisión a un legitimario, avanzando
sobre la porción legítima, no es óbice para modificar la característica principal de su título, pues el
llamamiento del legitimario sigue teniendo su base en la ley (Córdoba, Ferrer y Natale, 2012, como se citan
en Pitrau y Dangeli, 2014, p. 412).
Por otra parte, se cuestiona que pueda ejercerse esta acción cuando el causante no ha dejado bienes, pero
ha efectuado donaciones, ya que cuando la porción legítima se ve afectada por las donaciones, los
legitimarios pueden ejercer la acción de reducción.
En cuanto al ejercicio de la acción:
 Tramita ante el juez de la sucesión (fuero de atracción).
 Legitimado activo: legitimario preterido; legitimados pasivos: herederos, legatarios y donatarios.
 Carga de la prueba: el preterido debe probar que fue omitido en el testamento y que es un heredero
forzoso. Asimismo, es conveniente que manifieste en la demanda que no es donatario del causante, pues de
lo contrario podría suceder que lo donado cubriera su legítima y no proceda la acción.
 Prescribe a los cinco años.
 Efectos: reintegro de la legítima. El legitimario preterido, al ejercer la acción no obtiene la nulidad de la
institución de heredero, sino que reduce el monto de los herederos instituidos en la proporción necesaria
para dejar a salvo su legítima.
3.4.2. Acción de complemento

El art. 2451 regula la acción de complemento; así, establece que “el legitimario a quien el testador le ha
dejado, por cualquier título, menos de su porción legítima, sólo puede pedir su complemento”.
Tal norma debe analizarse de manera armónica con los artículos que regulan la acción de reducción.
Ambas acciones se encuentran fuertemente relacionadas, pues la de complemento se dirige a integrar la
legítima, mientras que la de reducción tiene por fin reducir las liberalidades hasta el límite en que se
hubiese afectado la legítima. De esta manera, la consecución del complemento aparece como el fin, y la
reducción, como el medio para alcanzarlo.
Respecto a las vías procesales, generalmente se plantea como acción. Puede plantearse como excepción
cuando el heredero legitimario se opone a la entrega de los legados que afectan la legítima.
El juez competente es el juez del sucesorio.
3.4.3. Acción de reducción. Naturaleza jurídica. Orden en que opera. Legitimación activa y pasiva. Efectos.
Prescripción. Supuesto de improcedencia de la acción
Esta acción prevé el modo de lograr el complemento de la legítima mediante la reducción de las
disposiciones testamentarias contenidas en legados o, en su caso, de las donaciones hechas por el causante
en la medida que están sujetas a declaraciones de inoficiocidad.
La reducción sólo se ejerce hasta lograr el complemento de la legítima.
El efecto principal de esta acción es resolver las liberalidades en la medida en que excedan los límites de la
porción disponible.
Caracteres:
 es patrimonial, pues persigue integrar la porción legítima;
 es transmisible;
 es renunciable a partir de la muerte del autor de la sucesión;
 es prescriptible: a los cinco años de la muerte del causante.
Naturaleza jurídica:
Para una parte de la doctrina, se trata de una acción real, pues persigue un fin reivindicador (Aubry y Rau,
como se cita en Pérez Lasala, 2014, p. 263). En cambio, otro sector sostiene que es una acción personal, ya
que hay una limitación respecto a los sujetos demandables y por su plazo de prescripción. Pérez Lasala
(2014, tomo 2, p. 263) entiende que se trata de una acción personal, con la particularidad de que produce
efectos reales. Por último, una posición intermedia considera que se trata de una acción personal que abre
camino a una acción real contra los terceros que hubieren adquirido el dominio del donatario (Maffia,
119
1986). Esta perspectiva postula que al vencer el heredero en la acción personal, se abre una acción real para
perseguir el bien en manos de quien se encuentre.
Todas las posturas coinciden en que la acción tiene efectos reipersecutorios a fin de recomponer la porción
legítima.
Orden en que debe operar la reducción:
En cuanto al orden de la reducción, primero se reducen las disposiciones testamentarias y luego las
donaciones.
Esto es materia de orden público, por lo que no puede ser alterado por la voluntad del testador.
Lo que se persigue con la acción de reducción es redistribuir las cuotas asignadas hasta cubrir las legítimas
de los afectados, en los casos en que el testador haya realizado una distribución que resulte violatoria de las
legítimas.
Con relación a la reducción de las disposiciones testamentarias, el art. 2452 postula que:
A fin de recibir o complementar su porción, el legitimario afectado puede pedir la reducción de las
instituciones de herederos de cuota y de los legados, en ese orden. Los legados se reducen en el mismo
orden establecido en el segundo párrafo del artículo 2358.64
Por lo tanto, la acción de reducción puede ser ejercida contra los herederos instituidos por testamento y
contra los legatarios de cosa cierta.
De la norma se desprende que la reducción se realiza en el siguiente orden:
1. las instituciones de herederos de cuota;
2. los legados.
Pérez Lasala (2014, tomo 2, p. 289) sostiene que si bien el artículo sólo se refiere a los herederos de cuota,
también comprende a los herederos instituidos sin asignación de cuota. Afirma que esto sucede cuando el
testador instituye como herederos a legitimarios y no legitimarios. Por ejemplo: el testador nombra
herederos de todos sus bienes a su único hijo y a su hermano; el caudal relicto es de 10,000 pesos, dividido
por partes iguales, es decir que le corresponde a cada uno 5,000 pesos; pero el hijo es legitimario y la
legítima global es de 2/3, esto es: 6,666 pesos, por lo que podrá reducir la parte de su tío en 1,666 pesos, a
fin de conformar la legítima.
Dentro de los legados, la reducción se realiza conforme a lo establecido en el art. 2358. Allí se observa el
siguiente orden:
a) “los que tienen preferencia otorgada por el testamento;
b) los de cosa cierta y determinada;
c) los demás legados”.
En cuanto a la reducción de las donaciones, expresa el art. 2453 que:
Si la reducción de las disposiciones testamentarias no es suficiente para que quede cubierta la porción
legítima, el heredero legitimario puede pedir la reducción de las donaciones hechas por el causante.
Se reduce primero la última donación, y luego las demás en orden inverso a sus fechas, hasta salvar el
derecho del reclamante. Las de igual fecha se reducen a prorrata.
Esta reducción opera de manera supletoria a la reducción de las disposiciones testamentarias. Se reduce de
la última donación a las de fechas anteriores; es decir, en orden inverso al que fueron realizadas. Pero
puede suceder que se trate de donaciones realizadas en la misma fecha; en ese caso, la reducción es a
prorrata.
El art. 1565 define a las donaciones inoficiosas: “Se considera inoficiosa la donación cuyo valor excede la
parte disponible del patrimonio del donante. A este respecto, se aplican los preceptos de este Código sobre
la porción legítima”.
El art. 2454 regula lo relativo a la reducción de las donaciones y distingue distintos supuestos:
 si la reducción es total, la donación queda resuelta;
 si es parcial, pueden presentarse dos situaciones:
o el bien donado es divisible: se lo divide entre el legitimario y el donatario;
o el bien donado es indivisible: se entrega al que tiene la porción mayor y se reconoce un crédito a favor de
la otra parte por el valor de su derecho.
En el tercer párrafo se recepta un cambio novedoso, pues el donatario podrá impedir la reducción
“entregando al legitimario la suma de dinero necesaria para completar el valor de su porción legítima”. De
120
esta manera, se consagra la postura mayoritaria que consideraba que debía otorgarse al donatario y
subadquirente la facultad de evitar los efectos reipersecutorios de la acción, siempre que se deje a salvo la
legítima violentada.
Por otra parte, “el donatario es deudor desde la notificación de la demanda, de los frutos o, en caso de
formular la opción [de entregar el dinero para completar la legítima], de intereses”.
Casos posibles según la persona del donatario:
Conforme a la regulación del código civil, parte de la doctrina consideraba que si el beneficiario era un
heredero forzoso, la única acción posible era la colación. Por el contrario, el Código Civil y Comercial dispone
que puede plantearse la acción de reducción.
De todo lo analizado, resulta necesario que nos refiramos a distintas situaciones:

1. donaciones efectuadas a terceros no legitimarios: las donaciones se imputan a la porción disponible;
2. donaciones efectuadas a legitimarios que renunciaron a la herencia o fueron declarados indignos:
también aquí se imputan las donaciones a la porción disponible;
3. donaciones efectuadas a los legitimarios: se encuentra sujeto a reducción el exceso del valor donado
sobre la cuota hereditaria del legitimario donatario.
Si la sucesión es intestada y la donación es a favor de un legitimario, será reducida cuando su valor
excediese la porción disponible y la porción legítima del donatario. Si, en cambio, la sucesión es intestada y
la donación a favor de un tercero, la donación se reducirá cuando su valor exceda la porción disponible.
Desde otro costado, resulta relevante analizar las soluciones previstas por el Código Civil y Comercial en
caso de perecimiento del bien donado. El art. 2455 distingue los siguientes casos:
Si el bien donado perece por culpa del donatario, éste debe su valor. Si perece sin su culpa, el valor de lo
donado no se computa para el cálculo de la porción legítima. Si perece parcialmente por su culpa, debe la
diferencia de valor; y si perece parcialmente sin su culpa, se computa el valor subsistente.
Es dable señalar que si procede la reducción, pero el donatario o sus sucesores hubieran constituido
derechos reales sobre los bienes donados, tales derechos se extinguen respecto al legitimario; es decir, el
bien retorna al legitimario libre de todo tipo de gravámenes74. Esto debe ser analizado en armonía con los
arts. 2670 y 2671; en consecuencia, el efecto reipersecutorio procede con relación a los inmuebles, atento a
lo cual se extinguen los derechos reales. En cambio, si se trata de muebles, sólo podrá ser ejercida la acción
de reducción contra terceros adquirentes de mala fe.
Por otra parte, en caso de insolvencia del donatario e imposibilidad de ejercer la acción reipersecutoria a
que se refiere el artículo 2458, la acción de reducción puede ser ejercida contra los donatarios de fecha
anterior.
Acción reipersecutoria:
Establece el art. 2458: “El legitimario puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables. El
donatario y el subadquirente demandado, en su caso, pueden desinteresar al legitimario satisfaciendo en
dinero el perjuicio a la cuota legítima”. En este artículo se mantiene la solución del Código de Vélez en
cuanto a la procedencia de la acción reipersecutoria contra los terceros adquirentes, los que quedan sujetos
a la reducción de las donaciones inoficiosas. La norma alcanza a los inmuebles y muebles registrables, por
tanto, quedan fuera de la regulación las cosas muebles a las que se aplica lo previsto para la apropiación.
Se estima que esta norma brinda una protección exagerada de la legítima, pues puede ejercerse contra los
terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe, lo que resulta injusto.
Con lo establecido en el segundo párrafo, el Código se aparta de una de las características del efecto
reipersecutorio que implica la restitución en especie.
Por otro costado, en cuanto a la reducción de las disposiciones testamentarias y los terceros adquirentes,
cabe señalar que si los herederos o legatarios hubiesen enajenado a favor de terceros los bienes que
recibieron, pero que afectan la legítima, no procede la acción de reducción contra los terceros. Al
legitimario le queda la posibilidad de accionar por daños y perjuicios.
Prescripción adquisitiva:
121
Por último, debemos referirnos a un aspecto novedoso regulado en el Código, esto es, un límite a la
procedencia de la acción de reducción.
En tal sentido, el art. 2459 expresa: “Prescripción adquisitiva. La acción de reducción no procede contra el
donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez años computados desde
la adquisición de la posesión. Se aplica el artículo 1901”.
Como expresamos con anterioridad, en el fundamento del anteproyecto (Lorenzetti, R. L., Presidente de la
Comisión Redactora del Código Civil y Comercial de la Nación, 2014 p. 805) se manifiesta que con este
artículo se limitan los alcances de los efectos reipersecutorios de la acción de reducción, ya que permite al
donatario poseedor oponer la excepción de prescripción adquisitiva. Así, se pretende solucionar el
problema que las donaciones tienen en el tráfico jurídico.
La posesión se produce cuando se efectúa la donación; si la realiza el causante y fallece luego de diez años
de realizada, esa donación no puede ser sujeta a reducción, porque no forma parte de la masa que sirve de
base para determinar la legítima.
Críticas:
Tal solución ha sido cuestionada por numerosos doctrinarios, ya que podría suceder que el plazo se
encuentre cumplido antes de producida la muerte del causante. De esta manera, el legitimario no cuenta
con acción alguna para proteger su legítima, ya que el plazo de prescripción corrió completamente cuando
el heredero no podía plantearla.
Bajo la misma perspectiva, se cuestiona que así se vulnera el principio jurídico de que la prescripción nace
con la acción.
Debe tenerse presente que el cálculo de la legítima recién puede efectuarse luego de la muerte del
causante, pues es en ese momento cuando se forma la masa con los bienes que dejó el difunto, menos las
deudas y se suman las donaciones; recién allí el legitimario puede determinar si se ha vulnerado o no su
legítima.
Si bien la norma otorga mayor seguridad jurídica al donatario, por otra parte, implica una disminución
importante sobre la integración de la masa legítima.
En cuanto al ejercicio de la acción:
 Legitimación para demandar la reducción: se otorga en cabeza de los legitimarios y sus acreedores (acción
subrogatoria).
La acción puede ser ejercida contra los herederos –forzosos o voluntarios–, los legatarios y los donatarios.
En algunos casos, también procede contra los adquirentes de donaciones inoficiosas.
 La acción no puede ser ejercida antes de la muerte del causante, pues se trata de un derecho que nace
originariamente en los legitimarios con motivo de la muerte del causante.
 Se puede renunciar a la acción de manera expresa o tácita.
 La acción de reducción prescribe a los cinco años desde la muerte del autor de la sucesión (aplica el
art.2560, pues no hay disposición especial).
Protección a la igualdad de los legitimarios.
La colación es la imputación de las donaciones realizadas en vida por el causante al cónyuge y a los
descendientes llamados a la sucesión sobre la parte que al beneficiario de la donación (donatario) le
corresponde en la herencia. En virtud de aquella, se añaden en la masa hereditaria todos los valores
donados por el causante a dichos legitimarios, los que deben sumar el valor total constitutivo del caudal
relicto.
La colación es la computación en la masa partible del valor de las donaciones que el causante hubiese
hecho en vida a uno de sus descendientes o al cónyuge, y la imputación de ese valor en la hijuela del
donatario, tomando éste de menos y compensándose a los demás legitimarios (descendientes o cónyuge)
con más bienes hereditarios, con el objeto de igualar, mediante compensaciones contables, las porciones
hereditarias de todos ellos, salvo que el causante hubiese hecho dispensa de colación en el instrumento de
la donación o en el testamento. (Pérez Lasala, 2014, tomo 1, p. 783).
Finalidad: La colación pretende mantener dentro de lo posible la igualdad entre los legitimarios.
122
Fundamento: Parte de considerar que el silencio del autor de la sucesión respecto a las donaciones que
realizó a favor de sus descendientes o cónyuge implica interpretar que ha sido efectuado como anticipo de
herencia. El anticipo de herencia surge por donaciones hechas por el causante en vida a determinados
legitimarios.
3.6.1. Acción de colación. Definición. Condiciones para su ejercicio

La acción de colación es una acción personal que termina en una resolución que fija la suma colacionable, la
que se hará valer en el juicio sucesorio, en el acto de partición. Se trata de una acción divisible, pues cada
heredero puede ejercerla o renunciarla. En consecuencia, la interrupción de la prescripción por uno de los
herederos que demandó por colación no aprovecha a los demás que no la reclamaron.
Presupuestos para el ejercicio de la acción:
Dentro de los presupuestos, podemos distinguir los objetivos y los subjetivos.
Los presupuestos subjetivos son los siguientes:
 quien colaciona debe ser descendiente o cónyuge;
 el descendiente o cónyuge que recibió la donación debe concurrir con otros a la herencia.
En cuanto a los presupuestos objetivos podemos señalar:
 la donación efectuada en vida por el causante a un descendiente o cónyuge;
 la ausencia de dispensa.
La colación actúa en la medida en que no se encuentren afectadas las legítimas. Otro aspecto importante es
que no se opera de oficio. Se tramita ante el juez de la sucesión, atento al fuero de atracción.
Esta acción no puede ser ejercida antes de la muerte del causante, pues se trata de un derecho que nace
originariamente en los legitimarios con motivo de la muerte del causante.
Se puede renunciar a la acción de manera expresa o tácita.
La acción de colación prescribe a los cinco años desde la muerte del autor de la sucesión (aplica el art.2560,
pues no hay disposición especial).
3.6.2. Personas obligadas a colacionar. Personas con derecho a pedir la colación

El art. 2385 define a las personas que están obligadas a colacionar. Así, prescribe que:
Los descendientes del causante y el cónyuge supérstite que concurren a la sucesión intestada deben
colacionar a la masa hereditaria el valor de los bienes que les fueron donados por el causante, excepto
dispensa o cláusula de mejora expresa en el acto de la donación o en el testamento.
Dicho valor se determina a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación.
También hay obligación de colacionar en las sucesiones testamentarias si el testador llama a recibir las
mismas porciones que corresponderían al cónyuge o a los descendientes en la sucesión intestada.
La norma establece que deben colacionar:
 los descendientes;
 el cónyuge.
El Código de Vélez también comprendía a los ascendientes. El Código Civil y Comercial los excluye, pues se
entiende que la donación efectuada a éstos no supone un anticipo de herencia, ya que los hijos heredan a
sus padres, pero no a la inversa. Por lo tanto, se presume que la donación efectuada por un hijo a un
ascendiente supone simplemente una liberalidad.
La legitimación activa y pasiva del cónyuge guarda armonía con la posibilidad de donar entre cónyuges
regulada en el Código Civil y Comercial.
Los herederos que concurren a la sucesión del causante en representación de su ascendiente que ha
recibido la donación, también deben colacionar. Esto responde al alcance y características del derecho de
representación.
Por otra parte, el descendiente o cónyuge que renuncia a la herencia puede conservar el bien donado o
reclamar el legado hasta el límite de la porción disponible81. Tal situación puede ser muy conveniente para
el heredero renunciante que ha recibido una donación que supera la cuota alimentaria que le
correspondería, sin vulnerar la legítima.
Heredero que no era tal al momento de la donación:
123
Apunta el art. 2388 a que: “el descendiente que no era heredero presuntivo al tiempo de la donación, pero
que resulta heredero, no debe colación. El cónyuge no debe colación cuando la donación se realiza antes
del matrimonio”.
Se infiere de la norma que no son legitimados pasivos aquellas personas que al momento de recibir la
donación no eran legitimarios, si no que adquirieron con posterioridad tal calidad. Es decir, no deben
colacionar. Por otra parte, expresa el art. 2395 que a la colación solo puede pedirla quien era heredero
presuntivo al momento de la donación. Asimismo, el cónyuge no puede pedir la colación respecto a las
donaciones hechas por el difunto antes de celebrado el matrimonio83. De ello se desprende que para poder
estar legitimado activamente para ejercer la acción, se debe tener la calidad de legitimario al momento de
la donación y mantenerla a la apertura de la sucesión.
Respecto a los herederos nacidos con posterioridad a la donación, se entiende que carecen de legitimación
activa para solicitar la colación.
3.6.3. Modo de hacer la colación

En cuanto al modo de hacer la colación, postula el art. 2396 que “la colación se efectúa sumando el valor de
la donación al de la masa hereditaria después de pagadas las deudas, y atribuyendo ese valor en el lote del
donatario”. Por lo tanto, la masa que sirve de base a la colación se forma con los bienes dejados por el
causante, una vez deducidas las deudas, y por las donaciones efectuadas en vida por aquel a determinados
legitimarios.
La igualdad entre los herederos se obtendrá incorporando el valor colacionable al caudal relicto, acreciendo
así la masa hereditaria como si el bien existiese realmente en el patrimonio del causante en el momento de
su muerte, y adjudicando ese mismo valor al heredero afectado a quien se le da menos, con lo cual figurará
en su hijuela como ya recibido. De esta manera, no se deja sin efecto la donación, sino que se imputa a la
hijuela del beneficiario el valor de lo donado. En los hechos, el donatario recibe menos que los demás
herederos, porque se descuenta de su hijuela el valor de los bienes recibidos con anterioridad a la muerte
del causante.
Donación realizada a los descendientes o ascendientes del heredero:

Aquí debemos distinguir dos situaciones:
1) las donaciones hechas a los descendientes: en este caso, el heredero no debe colacionar;
2) los descendientes que concurran por representación a la sucesión del causante deben colacionar las
donaciones hechas por éste a su ascendiente. Ello responde a los efectos propios de la representación.
Si bien el art. 2389 se refiere a las donaciones a los ascendientes o descendientes, en su desarrollo se limita
a estos últimos; sin embargo, en un análisis armónico con el art. 2388, debe entenderse que el ascendiente
que al momento de la donación no es heredero presuntivo, no debe colacionar.
Donación al cónyuge del heredero:

El art. 2390 contempla dos situaciones, a saber:
1) donaciones hechas al cónyuge del heredero: no deben ser colacionadas por éste.
2) donaciones hechas conjuntamente a ambos cónyuges: deben ser colacionadas por la mitad, por el que
resulta heredero.
Esto responde al principio de que no es posible colacionar por otro.
El cónyuge del heredero, no es heredero forzoso en el sistema previsto por el Código Civil y en
consecuencia, por disposición de la ley, no tiene obligación de colacionar las donaciones que el causante le
hubiera hecho en vida, salvo que se tratara de un acto simulado y fuera probado en juicio. (Casado, 2014, p.
274).
La solución del segundo supuesto guarda armonía con lo expresado, en cuanto que solo el heredero es
pasible de colacionar, si correspondiere.
Respecto a los beneficios que deben colacionarse:
El art. 2391 regula que:
124
Los descendientes y el cónyuge supérstite obligados a colacionar también deben colacionar los beneficios
recibidos a consecuencia de convenciones hechas con el difunto que tuvieron por objeto procurarles una
ventaja particular, excepto dispensa y lo dispuesto para el heredero con discapacidad en el artículo 2448.
Con esta norma se amplía el alcance de las liberalidades –que no son donaciones– que deben colacionarse.
Por ejemplo, el préstamo gratuito del causante a uno de los legitimarios de un campo con plantaciones; el
presunto heredero podría disfrutar por un tiempo de ese beneficio en perjuicio de los demás coherederos,
lo que podría generar desigualdad entre ellos. Es decir, esta solución se debe a que la exclusión de
colacionar esas liberalidades implica un detrimento para los demás herederos.
Además, se regulan dos supuestos en los que no procede la colación:
 dispensa;
 mejora al heredero con discapacidad.
Por otra parte, no procede la colación cuando el bien ha perecido sin culpa del donatario, es decir, por caso
fortuito. En tal caso, si la pérdida de la cosa ha generado una indemnización (subrogación real), tal
indemnización es colacionable.
En cuanto a los frutos e intereses:
Afirma el art. 2394 que “el heredero obligado a colacionar no debe los frutos de los bienes sujetos a
colación, pero debe los intereses del valor colacionable desde la notificación de la demanda”. En
consecuencia, los frutos de los bienes colacionables pertenecen al heredero donatario y no se colacionan.
Pero el valor colacionable del bien genera intereses. Estos se deben desde la notificación de la demanda.
3.6.4. Cálculo del valor colacionable

Al referirse al valor del bien donado, establece el art. 2385 que “dicho valor se determina a la época de la
partición según el estado del bien a la época de la donación”.
Una diferencia importante entre el Código Civil y el nuevo Código se produce respecto del momento para
determinar el valor de lo donado, que en el Código Civil era al momento de la apertura de la sucesión,
mientras que ahora es al momento de la partición. Esto responde a los cambios producidos en el valor de
los bienes por la inflación. Asimismo, el parámetro para determinar el valor corresponde al estado del bien
al celebrarse la donación.
3.6.5. Beneficios excluidos de la colación

Los beneficios excluidos de la colación están establecidos en el art. 2392. Estos son:
 los gastos de alimentos;
 …los de asistencia médica por extraordinarios que sean;
 …los de educación y capacitación profesional o artística de los descendientes, excepto que sean
desproporcionados con la fortuna y condición del causante;
 …los gastos de boda que no exceden de lo razonable;
 …los presentes de uso;
 …el seguro de vida que corresponde al heredero, pero sí por las primas pagadas por el causante al
asegurador, hasta la concurrencia del premio cobrado por el asegurado;
 …lo empleado para establecer al coheredero o para el pago de sus deudas.
La razonabilidad y la proporción del beneficio respecto a la condición y fortuna del causante constituyen
pautas que deben observarse para determinar si los beneficios resultan o no colacionables.
3.6.6. Dispensa
El art. 2385 prescribe excepciones a la obligación de colacionar; estas son, por dispensa o cláusula de
mejora dispuesta en el acto de donación o en el testamento.
La dispensa marca el carácter dispositivo de las normas que regulan la colación, pues si el causante no
quiere realizar un anticipo de herencia con la donación, sino que quiere mejorar a un heredero, puede
dispensar a éste último de colacionar.
No se exigen fórmulas sacramentales respecto a la dispensa; basta con que conste de manera inequívoca la
voluntad del causante de mejorar a ese heredero forzoso.
125
3.6.7. Colación de deudas. Supuestos. Modo de hacer la colación
El Código Civil y Comercial regula de manera expresa la colación de deudas. Esta consiste en imputar a la
hijuela de un heredero las deudas que tuviera a favor del causante. La colación de las deudas se hace
deduciendo su importe de la porción del deudor; si exceden tal porción, debe pagarlas en las condiciones y
plazos establecidos para la obligación. “La imputación de la deuda al lote del coheredero deudor es
oponible a sus acreedores”.
Establece expresamente el art. 2397: “Se colacionan a la masa las deudas de uno de los coherederos en
favor del causante que no fueron pagadas voluntariamente durante la indivisión, aunque sean de plazo no
vencido al tiempo de la partición”. Es decir, deben colacionarse:
 las deudas que no fueron pagadas voluntariamente durante la indivisión;
 las deudas de plazo no vencido al tiempo de la partición; por lo tanto, caen los plazos pendientes.
En esta misma línea, el art. 2398 postula que los coherederos no pueden exigir el pago de tales deudas
antes de la partición.
Al tratarse de un procedimiento de liquidación, el momento oportuno para imputar la deuda, es la
partición, que es un conjunto complejo de actos jurídicos encaminados a poner fin al estado de indivisión,
de modo que los copartícipes materializan la porción ideal que en la herencia les corresponde,
transformándola en bienes concretos sobre los que tienen un derecho exclusivo. (Casado, 2014, p. 284).
En las deudas contraídas durante la indivisión (es decir, con posterioridad a la muerte del causante), se
aplica la colación de deudas cuando se trata de sumas de las cuales un coheredero se hace deudor hacia los
otros en ocasión de la indivisión, siempre que el crédito esté relacionado a bienes indivisos. Se establece
como excepción que se realice el pago antes de la partición96.
Momento a partir del cual se generan intereses:
 las sumas colacionables producen intereses desde la apertura de la sucesión si el coheredero era deudor
del difunto, cuando no se hubiesen pactado intereses con anterioridad;
 las sumas colacionables producen intereses con anterioridad al fallecimiento del autor de la sucesión (los
intereses se deben desde su origen);
 desde el nacimiento de la deuda, si ésta surge en ocasión de la indivisión.
Compensación:
Si el coheredero deudor es a la vez acreedor, aunque su crédito no sea aún exigible al tiempo de la
partición, hay compensación y sólo se colaciona cuando la deuda fuera mayor y sólo en la medida del
exceso.
Sucesión testamentaria.
Sucesión testamentaria: nociones generales
A modo de introducción, resulta conveniente repasar que la sucesión mortis causa puede ser intestada o
testamentaria, según la naturaleza de la fuente del llamamiento, es decir, según que la sucesión provenga
de la ley o de la voluntad del sujeto expresada en un testamento.
Nuestro código de fondo recepta ambas categorías en el art. 2277; así, prescribe que: “La muerte real o
presunta de una persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su herencia a las personas
llamadas a sucederle por el testamento o por la ley…”.
Mientras que en la sucesión intestada la vocación hereditaria resulta de los órdenes legales que crean
expectativas –actuales o eventuales– de adquisición de la herencia, en la sucesión testamentaria, el
testamento constituye la fuente de los llamamientos específicos; es decir, se valida así la voluntad del titular
del patrimonio para disponer de éste, para después de su muerte.
126
La sucesión testamentaria prevalece sobre la intestada, pues cuando se abre la primera, la segunda es
desplazada. Por lo tanto, ante la ausencia de legitimarios, el causante tiene libertad para distribuir sus
bienes como estime conveniente. Por otra parte, si tuviera legitimarios, puede disponer libremente de su
patrimonio, siempre que respete las porciones legítimas.
La sucesión testamentaria puede ser:

 a título universal;
 a título particular.
Testamento. Definición.
Testamento. Definición. Naturaleza Jurídica. Caracteres. Reglas aplicables
Postula el art. 2462: Testamento. Las personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes para
después de su muerte, respetando las porciones legítimas establecidas en el Título X de este Libro,
mediante testamento otorgado con las solemnidades legales; ese acto también puede incluir disposiciones
extrapatrimoniales.
De la norma, podemos señalar los siguientes aspectos:

 Se recepta expresamente la limitación del testador a la facultad de disponer de sus bienes en el supuesto
de que tuviese legitimarios, pues puede disponer de la porción disponible y debe respetar las legítimas.
Tal aclaración ha sido cuestionada por parte de la doctrina que señala que el testamento sigue siendo válido
aun cuando no se hubiesen respetado las legítimas; en ese caso, los legitimarios podrán ejercer la acción de
reducción una vez acaecida la muerte del testador (Pérez Lasala, 2014, tomo 2, p. 360 y ss.).
 Se admite que el testamento pueda contener disposiciones extrapatrimoniales.

A modo de ejemplo, podemos mencionar:
o La designación de tutor para los hijos menores de edad.
o El reconocimiento de hijos extramatrimoniales.
o Declaraciones sobre estados de conciencia, ruegos, etcétera; por ejemplo, puede contener
recomendaciones para los sucesores. Estas declaraciones no hacen nacer relaciones jurídicas, por lo tanto,
el acto que contenga exclusivamente esas declaraciones no es un testamento. El testamento, para poder
tener exclusivamente contenido extrapatrimonial, debe contener declaraciones que constituyan una tutela
jurídica que haga surgir una relación jurídica, es decir, debe haber una persona titular del derecho y otra
persona designada como obligada
o Declaraciones sobre sepelio o sepultura: algunos estiman que la única forma de que tales declaraciones
pudieran obtener tutela jurídica sería si se impusiera como cargo al heredero o legatario, pues así
aparecería la persona obligada hacia la voluntad del causante.
o Disposición de órganos o materiales anatómicos del propio cuerpo: la obligación de cumplir quedará a
cargo de los herederos.
En cuanto a la naturaleza jurídica:

El testamento implica:
 Un acto jurídico, pues se trata de un acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídica y, por lo tanto, le son aplicables las normas que
regulan tales actos. De ello se desprende su carácter unilateral, dispositivo, revocable, etcétera.
 Un documento: esto hace referencia a su carácter escrito y solemne.
Ambos aspectos son receptados por el art. 2462 del Código.
Caracteres del testamento:

1. Es un acto escrito: Se exige que la voluntad del causante conste en un acto escrito. Se busca, de esa
forma, establecer la certeza de la expresión del testador y eliminar las incertidumbres que surgirían,
127
inevitablemente, si se admitiera la prueba de testigos o las presunciones. Se excluye la posibilidad del
testamento hecho a viva voz u oral.
2. Es unilateral: Pues es la manifestación de una sola voluntad. Se perfecciona con la sola declaración de
voluntad del testador. Este carácter cobra importancia en el régimen de las nulidades.
3. Es un acto de última voluntad: El testamento cobra efectos jurídicos luego de la muerte del testador.
4. Es solemne: Ya que la voluntad del testador no consigue el efecto jurídico al cual tiende si no se
manifiesta mediante las formalidades impuestas por la ley, conforme a cada uno de los tipos de testamento.
El no acatamiento de las solemnidades legales, provoca la nulidad del acto8.
5. Es revocable: Pues la posibilidad de revocación vale hasta el acaecimiento de la muerte del testador. Esta
facultad es irrenunciable e irrestringible. El testamento no confiere a los instituidos ningún derecho actual;
por eso se llama acto de última voluntad: porque es la última voluntad expresada con las formalidades de la
ley la que prevalece. Tal carácter surge del art. 2511.
6. Es personalísimo: La voluntad debe ser expresada personalmente por el testador y no por otra persona,
no puede delegarla ni dar poder a otro para testar.
7. Es individual: Puesto que las disposiciones testamentarias no pueden dejarse al arbitrio de un tercero, ha
de ser otorgado por una sola persona. No puede ser hecho en el mismo acto por dos o más personas, sea a
favor de un tercero, sea a título de disposición recíproca y mutua.
8. Es autosuficiente: En consecuencia, las disposiciones testamentarias deben bastarse a sí mismas y la
prueba del cumplimiento de solemnidades debe surgir del mismo testamento.
9. Es formalmente indivisible.
Por último, resultan aplicables a los testamentos las reglas establecidas para los actos jurídicos, en tanto no
sean alteradas por las disposiciones de este título.
Esta remisión presenta la ventaja de que será aplicable al testamento lo relativo a los principios generales
sobre validez del acto jurídico.
Una norma de gran relevancia en la sucesión testamentaria es el art. 2470, que regula la interpretación.
Capacidad para testar.

El Código Civil y Comercial no contiene una norma específica que establezca el principio general de
capacidad para testar; ello surge de los principios que inspiran el acto jurídico. En cambio, el art. 3606 del
Código Civil sí receptaba una regla general de capacidad para testar de las personas que legalmente eran
capaces de tener voluntad y manifestarla.
Cabe señalar que la habilidad para testar se aplica sólo a las personas físicas, pues las personas jurídicas no
pueden disponer de sus bienes por testamento. En efecto, el testamento es un acto destinado a tener
efecto después de la muerte del causante.
En materia testamentaria, la aptitud para testar se encuentra unida al ejercicio del derecho, pues no es
posible testar por medio de representante que supla la incapacidad.
Momento en que debe existir la capacidad:

Para calificar la habilidad para testar, se atiende al tiempo en que se otorga el testamento,
independientemente de que se carezca de ella al tiempo de la muerte. .
Como se observa, poco interesa que la persona pierda su habilidad para testar luego de haber testado,
puesto que se considera que persistió en su voluntad mientras tuvo aptitud, quedando privada de la
posibilidad de modificarlo cuando sobrevino la incapacidad.
Ley que rige la capacidad:

El Código Civil y Comercial en el art. 2647 (norma de derecho internacional privado) afirma que “…la
capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho del domicilio del testador al tiempo de
la realización del acto”.
De tal norma se desprende que:
128
 la ley del domicilio del testador al tiempo de hacer su testamento es la que decide de su capacidad o
incapacidad para testar;
 la capacidad para testar debe existir al momento de confeccionar el testamento.
Supuestos de incapacidad:
El Código ha establecido incapacidades generales, que se aplican a toda clase de testamento. Por ejemplo,
la falta de edad. Junto a tales incapacidades, ha previsto incapacidades específicas que afectan a
determinadas personas para testar usando determinadas formas testamentarias. Por ejemplo, quien no
sabe leer ni escribir no puede testar por la forma ológrafa.
4.3.1. Edad para testar

Según el art. 2464, pueden testar las personas mayores de edad al tiempo del acto. En consecuencia, no
pueden hacerlo los menores de 18 años de uno y otro sexo.
La capacidad para testar se cuenta desde el mismo día en que se cumplen los 18 años, momento a partir del
cual cesa la incapacidad de los menores de conformidad a la modificación introducida por la Ley Nº
2657918.
Capacidad testamentaria de los emancipados:
Conforme al art. 27, la celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona
menor de edad, la que goza de plena capacidad de ejercicio, salvo las limitaciones determinadas por el
Código.
La única emancipación prevista es la de matrimonio, pues ha quedado derogada la emancipación por
habilitación de edad.
Respecto a si tales menores de edad pueden testar, hay dos posiciones:
a) Para un sector de la doctrina, no pueden otorgar testamento atento a lo dispuesto por el art. 2464, pues
esta norma tiene carácter preeminente sobre las normas generales, en virtud del art. 2463 (Barcala, 2014,
p. 437).
Lo establecido por el art. 2464 es una limitación a la plena capacidad conferida por el art. 27.
b)Para otro sector, los menores emancipados pueden otorgar testamento en virtud de la plena capacidad
otorgada por el art. 29 que sólo exige autorización judicial para disponer de bienes recibidos a título
gratuito, y el art. 30 que les permite disponer libremente de los bienes adquiridos con el producto de su
título habilitante, por lo que sería incoherente negarles la posibilidad de otorgar testamento (Pérez Lasala,
2014, tomo 2, p. 390 y ss.).
4.3.2. Personas privadas de razón

El Código de Vélez sostenía que para poder testar, era preciso que la persona se encontrara en su perfecta
razón. Asimismo, el art. 3616 presumía que toda persona estaba en su sano juicio mientras no se probara lo
contrario. La segunda parte del art. 3615 admitía que los dementes podían testar en los intervalos lúcidos,
con tal de que éstos fueran lo suficientemente ciertos y prolongados como para asegurar que la
enfermedad hubiera cesado por entonces.
Actualmente, el art. 2467 expresa que:
Es nulo el testamento o, en su caso, la disposición testamentaria:
…c) por haber sido otorgado por persona privada de la razón en el momento de testar. La falta de razón
debe ser demostrada por quien impugna el acto;
d) por haber sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. Sin embargo, ésta puede otorgar
testamento en intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos como para asegurar que la enfermedad
ha cesado por entonces…
De tal manera, es posible distinguir dos supuestos:
 inc. c): se refiere a la persona que otorga un testamento que podría ser atacado por nulidad por quien lo
invoque y pruebe que el testador, al momento de testar, se encontraba falto de razón. Este supuesto es
similar al de demente no interdicto previsto por el Código Civil.
129
La regla general es que la persona goza de salud mental, por lo tanto, la privación constituye la excepción.
En consecuencia, la capacidad se presume y quien sostiene la falta de razón debe probar dicho extremo.
 inc. d): reconoce la facultad de testar válidamente que tiene la persona declarada incapaz judicialmente,
siempre que sea en un intervalo lúcido.
No estar privado de razón significa que la persona tiene el raciocinio suficiente para comprender el acto
conforme al cual dispone de sus bienes a favor de las personas que quiera.
Se admite la validez del testamento otorgado por quien ha sido declarado judicialmente incapaz, pero tiene
discernimiento en el acto de testar, sea por remisión transitoria de su enfermedad, sea por curación de ella
sin haber sido aún rehabilitado. También se prevé la privación de la razón sin interdicción, caso en el cual la
carga de la prueba incumbe a quien alega dicha privación. (Lorenzetti, R. L. Presidente de la Comisión
Redactora del Código Civil y Comercial de la Nación, 2014, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y
Comercia, p. 805).
4.3.3. Supuesto de incapacidad. Intervalos lúcidos

Tanto el inciso c) como el inciso d) del art. 2467 se refieren a personas privadas de razón; la diferencia radica
en que en éste último esa persona ha sido declarada incapaz en un proceso judicial.
En tal sentido, enuncia el art. 32, en su último párrafo, que:
Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su
entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos
resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador.
El intervalo lúcido consiste en períodos de salud completa en la evolución crónica de una enfermedad cuya
intermitencia y recaída se suponen fatales.
Conforme a tal concepto, corresponde analizar cómo se produce la carga de la prueba:
En el inciso c), la carga de la prueba se rige por las siguientes pautas:
 quienes pretendan la nulidad del testamento deberán probar la notoriedad de la alienación;
 quienes pretendan su validez, deberán acreditar la existencia del intervalo lúcido.
En el inciso d), el testamento que se realice es nulo, salvo que se hubiese otorgado en intervalo lúcido, lo
que deberá probar quien sostenga su validez; es decir, deberá demostrar que el testador, al momento de
otorgar el testamento, se encontraba en un intervalo prolongado de lucidez.
El concepto de intervalo lúcido se aplica tanto al caso de que la enfermedad hubiera cesado definitivamente
como aquellos en que hubiera cesado al tiempo de otorgarse al testamento.
4.3.4. Personas limitadas en sus facultades de expresión

Afirma el art. 2467, en su inc. e), que es:
Es nulo el testamento o, en su caso, la disposición testamentaria: …e) por ser el testador una persona que
padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral y, además, no saber leer ni escribir,
excepto que lo haga por escritura pública, con la participación de un intérprete en el acto…
En el Código Civil, los sordomudos que no sabían leer y escribir eran incapaces absolutos de hecho y, por lo
tanto, no podían testar. El Código Civil y Comercial suprimió el término sordomudez y se refiere a las
personas que tienen limitaciones para comunicarse en forma oral y que no saben escribir ni leer.
El art. 2467 permite a las personas que se encuentran en tal situación testar por escritura pública y con la
intervención de un intérprete, siempre que comprendan el contenido del acto. Esto responde a los
principios receptados por el Código en materia de capacidad.
4.4. Expresión personal de la voluntad del testador

Según el art. 2465:
Expresión personal de la voluntad del testador. Las disposiciones testamentarias deben ser la expresión
directa de la voluntad del testador, y bastarse a sí mismas. La facultad de testar es indelegable. Las
disposiciones testamentarias no pueden dejarse al arbitrio de un tercero.
130
Esto responde al carácter personalísimo e individual del testamento, conforme al cual el testamento debe
ser la expresión de la voluntad del causante. Por lo tanto, se establecen dos prohibiciones:  el testamento
no puede hacerse por medio de apoderado;  ni puede dejarse su formación al arbitrio de un tercero.
Mediante estas interdicciones, se desea asegurar que el testamento sea la expresión auténtica de la
voluntad del causante, así como evitar que el representante traicione el pensamiento de aquel y disponga
de sus bienes de una manera distinta a la que era su voluntad, cosa tanto más fácil cuanto que, habiendo
muerto el mandante, será prácticamente imposible probar que se ha desviado del mandato y
responsabilizar al representante por las consecuencias de su culpa o dolo. Es, además, innecesario, pues no
se advierte qué utilidad puede tener la delegación del poder de testar (Borda, 1994, tomo I, pto.
1120.1057).
Respecto a los testamentos por poder otorgados en el extranjero, parte de la doctrina considera que la
prohibición de testar por medio de apoderado responde a una cuestión formal; en consecuencia, estiman
que es factible su aplicación en nuestro país si ha sido realizado conforme a las leyes del lugar de su
celebración (Pérez Lasala, 2014, tomo 2, p. 377).
Inhabilidad para suceder por testamento.

Inhabilidad para suceder por testamento. Supuestos. Personas interpuestas. Sanción
La regla en materia sucesoria testamentaria es que toda persona humana tiene aptitud para ser titular de
derechos. Sin embargo, nuestro sistema legal prevé excepciones.
Así, el Código Civil y Comercial, en el art. 2482, regula las personas que no pueden suceder, estas son:
a) Los tutores y curadores a sus pupilos, si éstos mueren durante la tutela o curatela o antes de ser
aprobadas las cuentas definitivas de la administración; b) el escribano y los testigos ante quienes se haya
otorgado el testamento, por el acto en el cual han intervenido; c) los ministros de cualquier culto y los
líderes o conductores espirituales que hayan asistido al causante en su última enfermedad.
El fundamento de esta solución legal es evitar la captación de la herencia.
Los supuestos de inhabilidad responden a una situación jurídica especial entre el causante y el sucesor; es
decir, se trata de inhabilidades para suceder a determinadas personas con las que se tiene una especial
situación jurídica.
El Código Civil y Comercial utiliza el vocablo inhabilidad en lugar de incapacidad relativa. Algunos autores
sostienen que éste último término es más preciso que inhabilidad, pues sólo la incapacidad puede ser
absoluta, relativa, de derecho o de hecho (Pérez Lasala, 2014, tomo 2, p. 413). Asimismo, sostienen que se
trata de incapacidades de derecho que no admiten la posibilidad de probar que no ha existido la captación
de la herencia. Por su parte, otros autores consideran que no se trata de incapacidades, sino que la ley
desconfía de la influencia que ciertas personas pueden tener sobre el testador y, a fin de evitar la captación
de la herencia, se anula la disposición testamentaria que la beneficia (Fornieles, como se citan en Pérez
Lasala, 2014, p. 418). En tal sentido, se trataría de una presunción iuris tantum que admitiría prueba en
contrario. Estos últimos, postulan que basta con decir que tal disposición es nula, en lugar de hablar de
incapacidad.
Análisis de los supuestos de inhabilidad:
1. Tutores y curadores: la norma no se limita a regular el supuesto del tutor y pupilo, sino que alcanza a la
curatela.
Asimismo, distingue dos situaciones:
 si el fallecimiento se produce durante la tutela o curatela: aquí se cuestiona que resulta bastante difícil
que pueda el pupilo fallecer bajo la tutela, pues el causante debe ser mayor de edad al momento de testar;
 si el fallecimiento se produce luego de cesada la tutela, pero previamente a que se hayan aprobado las
cuentas: se entiende que basta que se hubiesen presentado las cuentas y que sean correctas para que no se
produzca la inhabilidad, pues de lo contrario el tutor o curador podría verse perjudicado por una demora
judicial que no le es imputable. Explica Borda (1994, tomo I, pto. 1120.1115) que también puede suceder
que las cuentas no se hubieren rendido y hubiese transcurrido el plazo de prescripción de la acción de
131
rendición de cuentas; parece razonable considerar que cesa la incapacidad, pues ya nadie tendrá acción
para cuestionar la administración del tutor.
2. Escribanos y testigos: se aplica al testamento por acto público.

El Código de Vélez extendía la incapacidad al cónyuge o determinados parientes del escribano o los testigos;
esto ha sido suprimido en el Código vigente. Sin embargo, pueden quedar incluidos en la regulación de
personas interpuestas.
3. Ministros de cualquier culto y líderes o conductores espirituales: La norma alcanza a aquellos que
hubiesen asistido al causante en su última enfermedad; esta es, la que causó la muerte.
No se limita a los sacerdotes católicos o a los ministros protestantes, sino que comprende a los de cualquier
culto o corriente espiritual.
Por otra parte, el art. 2483 prescribe la sanción por testar a favor de quien no puede suceder; así, establece
que tales disposiciones testamentarias serán de ningún valor, por lo tanto, si hubiese recibido los bienes,
deberá devolverlo junto con sus frutos.
Si el inhábil, antes de ser declarado tal, hubiese realizado actos de disposición sobre los bienes, esos actos
serán válidos si se trata de inmuebles que reúnen las condiciones del art. 2315, pero deberá responder por
los daños y perjuicios. La misma solución aplicará cuando la disposición testamentaria se realice a nombre
de una persona interpuesta, es decir, toda persona que figura como beneficiaria en el testamento, cuando
en realidad no es el verdadero destinatario de los bienes. La norma reputa como tales –sin admitir prueba
en contrario– al cónyuge, conviviente o determinados parientes de las personas inhabilitadas para suceder.
El momento en que debe existir la habilidad para suceder es el de la apertura de la sucesión.
Ejercicio de la acción:
 Legitimados activos: quienes se beneficiarían del testamento en caso de que proceda la declaración de
inhabilidad.
No se encuentran legitimados para ejercer la acción: los legatarios y los acreedores de la sucesión. 
Legitimados pasivos: son las personas que pueden ser declaradas inhábiles, sean herederos testamentarios
o legatarios.
Formas de testar:
La forma en los testamentos. Ley aplicable. Sanción por inobservancia de las formas
El testamento es un acto que requiere necesariamente, para su validez, la observancia de las disposiciones
de forma impuestas por la ley.
Las formalidades exigidas ad solemnitatem no impiden que se admita que el testador elija entre las distintas
formas de testar.
El principio de solemnidad implica que un acto produce los efectos cuando es realizado cumpliendo las
formalidades impuestas por la ley.
Es conveniente, entonces, distinguir entre las formalidades o solemnidades que son requisitos exigidos para
la validez del acto, de las formas o maneras de testar autorizadas por la ley.
De este modo, el testamento ológrafo, que constituye una de las formas admitidas de testar, requiere ser
escrito de puño y letra por el testador como una de las formalidades para su validez.
En el Código de Vélez, las formas testamentarias se clasificaban en:
 ordinarias: que eran aquellas que el testador podía usar en cualquier circunstancia;
 especiales: eran las autorizadas en situaciones particulares a determinadas personas; como característica
específica, evidenciaban lo limitado de su duración. Los testamentos especiales constituían actos de
emergencia que se llevaban a cabo en condiciones que impedían cumplir los requisitos corrientes, los que
eran dispensados por ese motivo. Pero cuando cesaban los motivos especiales y había transcurrido un
término prudencial, el acto carecía de eficacia.
El Código Civil y Comercial regula como formas de testar: el ológrafo y el de acto público. Se suprimió el
testamento cerrado. Además, se eliminaron las formas extraordinarias (testamento militar, marítimo, entre
132
otros). Por su parte, el testamento consular es regulado en el Libro Sexto, Título IV, Capítulo 3, Sección 9,
art. 2646; esto es, en la regulación de las disposiciones de derecho internacional privado.
Las solemnidades de cada una de las formas testamentarias han sido regladas por el Código Civil y
Comercial, que presenta una redacción más concisa y precisa que la del Código Velezano.
Postula el art. 247337 que:
 El testamento sólo puede otorgarse según alguna de las formas previstas en el Código.
 Las formalidades que rigen una clase de testamento no se extienden a otra clase. Esto responde a la
autonomía de cada forma testamentaria; es decir que las formas de testar son independientes entre sí, en
tanto que las formalidades fijadas para un testamento no pueden extenderse a otro.
 El cumplimiento de las formalidades debe surgir del mismo testamento y no puede suplirse por prueba
alguna. Es decir, las disposiciones de un testamento sólo se podrán probar con la presencia física y material
del testamento. Ello, sin perjuicio, que pueda recurrirse a una prueba extrínseca al testamento para
desentrañar la voluntad real del difunto.
Por otra parte, la ley vigente al momento de testar es la que rige la forma del testamento. Parte de la
doctrina entiende que se ha dejado pasar una buena oportunidad para aclarar la solución en el caso de que
al momento de testar, el testador hubiese omitido un requisito formal fundamental que luego ya no fuese
exigido conforme a la normativa dictada con posterioridad. Por lo tanto, considera que debe aplicarse el
principio favor testamento y declarar válido el testamento (Moreyra, 2014, p. 452; Pérez Lasala, 2014, tomo
2, p. 463).
Si se trata de un testamento otorgado en el extranjero, será válido en nuestro país si se observan:  las
formas exigidas por la ley del lugar en que fue otorgado;
 por la ley del domicilio, residencia habitual;
 por la ley de la nacionalidad del testador al momento de testar;
 por las formas de la ley argentina.
Sanción por inobservancia de las formas:

 “La inobservancia de las formas establecidas para otorgar el testamento provoca su nulidad”.
 Cumplidas las formas legales, la nulidad de alguna cláusula no perjudica las restantes. Es decir, la eventual
nulidad de cualquier disposición testamentaria no produce la nulidad de las demás. Esta solución responde
al carácter divisible de tales disposiciones.
 El uso de formalidades sobreabundantes no afecta la validez del testamento. Por ejemplo, en un
testamento ológrafo, la firma del testador es certificada ante escribano.
En consonancia con lo expuesto, el Código en su art. 2475 establece que el testador puede confirmar las
disposiciones de un testamento nulo por inobservancia de las formalidades, realizando otro testamento en
el que las reproduzca y que cumplimente los requisitos formales.
Moreya (2014, p. 458) aclara que sólo procederá la confirmación si se realiza un nuevo testamento en
donde estén presentes todas las disposiciones del testamento nulo (si es el deseo del testador), siendo
insuficiente que aquel sólo haga referencia a éste último. Por su parte, Pérez Lasala (2014, tomo 2, p. 470)
afirma que al tener que reproducir todas las disposiciones en otro instrumento testamentario, ya no se trata
de una confirmación, sino de un testamento nuevo.
Firma:
Una de las formalidades exigidas por la ley es la firma del otorgante. La firma es la manera corriente de
expresar una conformidad; en la sucesión testamentaria, es la expresión de la voluntad de otorgar
testamento y de que comprende lo que acontece.
En tal sentido, afirma el art. 2476:
Firma. Cuando en los testamentos se requiera la firma, debe escribírsela tal como el autor de ella
acostumbra firmar los instrumentos públicos o privados. Los errores de ortografía o la omisión de letras no
vician necesariamente la firma, quedando su validez librada a la apreciación judicial.43
El Código de Vélez prescribía que la regla general en la firma de los testamentos era la de escribir todas las
letras que componen el nombre y el apellido; de esta manera, no se tenían por firmados aquellos en que
sólo se ponía el apellido, las iniciales o el apellido de una familia distinta a la que pertenecía el testador. Sin
embargo, se estimaba válida la firma incompleta si esta era la que habitualmente utilizaba.
133
Conforme al Código vigente, la firma del testamento se rige por las normas generales. La firma en el
testamento debe ser de la misma forma que se utiliza en los actos de la vida cotidiana. Puede consistir en la
escritura del nombre o en el uso de un signo. Por otra parte, la norma señala que los errores de ortografía y
la omisión de letras no causa la nulidad del acto, sino que quedará sujeto a lo que resuelva el juez. Se
sostiene que tal apreciación judicial también procederá cuando se hubiese firmado con un seudónimo o
haciendo referencia al grado de parentesco (p. ej.: tu hermano).
4.9. Formas de testar. Ventajas e inconvenientes de cada una

Como adelantáramos en el punto anterior, el Código Civil y Comercial regula las siguientes formas de
otorgar testamento:
 ológrafo;
 por acto público.
Se suprimió la forma testamentaria llamada “testamento cerrado” por carecer de uso en la práctica y por la
complejidad de sus requisitos (Lorenzetti, R. L. Presidente de la Comisión Redactora del Código Civil y
Comercial de la Nación, 2014, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial, p. 806).
El testamento cerrado era aquel en el que el testador presentaba al escribano un pliego cerrado en
presencia de testigos, manifestando que éste contenía su testamento. En su cubierta se redactaba un acta
que hacía constar esa expresión. Atento a que intervenía un escribano, constituía un acto notarial; además,
por la forma de otorgarse, era secreto, ya que la voluntad del testador se encerraba bajo la cubierta que se
abría a su muerte.
Ventajas e inconvenientes de las formas testamentarias:
1. Testamento ológrafo:
Ventajas:
a) Comodidad: puede efectuarlo el testador cuando lo crea conveniente.
b) Secreto: permite evitar las tensiones y conflictos de familia que se suscitan ante el conocimiento de que
se ha dictado el testamento.
c) Economía: no exige gastos de sellado ni honorarios que comporta una escritura pública.
d) Simple: la simpleza de sus requisitos se pone en evidencia si se observa que sólo se reduce a que sea
hecho de puño y letra del otorgante, firmado y fechado por él; no hay que recurrir a las formas solemnes de
los testamentos en que interviene el escribano.
e) Revocabilidad: puede ser revocado con toda facilidad.
Inconvenientes:
a) Existe la posibilidad de destrucción tanto de manera fortuita o de manera intencional por parte de los
que no resultaren favorecidos con las disposiciones testamentarias.
b) Facilita la captación, pues no hay intervención de escribano y testigos, lo que permite que se teste
privado de razón.
2. Testamento por acto público:

Ventajas:
a) La intervención del notario aleja la posibilidad de que se hagan mandas inoficiosas o ineficaces, en las
cuales podría incurrir el testador por su desconocimiento jurídico. El escribano, al tomar conocimiento de
las disposiciones testamentarias, podrá sugerir precisiones técnicas que aclaren su contenido y eviten
dificultades interpretativas o eventualmente su nulidad.
b) Brinda mayor seguridad, ya que su destrucción por terceros interesados no será factible, puesto que es
prácticamente imposible la destrucción de los protocolos notariales o su pérdida.
c) Es el que pueden utilizar quienes no saben leer o escribir o no pueden hacerlo.
Inconvenientes:
a) La participación y necesario conocimiento de su contenido por muchas personas impide mantener el
secreto del testamento.
b) Debido a la intervención del escribano, se torna un acto oneroso.
134
Testamento ológrafo. Requisitos.
4.9.1. Testamento ológrafo. Definición. Requisitos. Valor probatorio. Protocolización
Es el testamento que realiza por sí el testador, sin intervención de un escribano y testigos, escrito de su
puño y letra, con fecha y firma.
El testamento ológrafo, para ser válido en cuanto a sus formas, debe ser escrito “con los caracteres propios
del idioma en que es otorgado, fechado y firmado por la mano misma del testador”.
Regla:
La falta de alguna de estas formalidades lo invalida en todo su contenido.
Excepción:
Que contenga elementos materiales que permitan establecer la fecha de manera cierta; por ejemplo,
enunciaciones como “el día de la independencia de 2015” son válidas, pues permiten saber con precisión la
fecha en que fue redactado.
Escrito:
 Debe ser escrito enteramente por puño y letra del testador. Puede ser redactado en cualquier idioma. Lo
prohibido es el uso de caracteres no idiomáticos tales como los taquigráficos o criptográficos o alfabeto
morse, dado que ello no ofrece la garantía de exactitud de la escritura común.
 Generalmente es escrito utilizando tinta y papel, pero no hay inconveniente en que se utilice cualquier
otro medio que permita escribir (lápiz, pintura) y que se escriba sobre otros materiales (lienzo, madera).
Firma:
 Debe estar a continuación de las disposiciones testamentarias. La firma demuestra la conformidad
definitiva del causante con las últimas disposiciones, que no bastaría con que fuesen de su puño y letra y
que tuvieran la fecha para considerarse como jurídicamente eficaces. La firma cierra el testamento, de ahí
que si se le hicieren agregados, deberán reunir todas las condiciones del testamento ológrafo para ser
eficaces.
Fecha:
 Ordinariamente, la fecha se enuncia con la mención del día, mes y año correspondiente al calendario
gregoriano. Sin embargo, no es indispensable que se adopte esa forma, por lo que se consideran válidas las
enunciaciones perfectamente equivalentes que fijen de manera precisa la fecha del testamento.
 Debe estar puesta antes o después de la firma.
 El error del testador sobre la fecha no invalida el acto. Señala Moreyra (2014, p. 463) que no procederá la
nulidad siempre que por medio de otras enunciaciones pueda determinarse la fecha verdadera.
 El testamento no es válido si voluntariamente el testador puso una fecha falsa con el fin de violar una
disposición de orden público. Por ejemplo, el declarado incapaz coloca en el testamento una fecha que es
anterior a tal declaración.
En este supuesto, quien alegue que la fecha es falsa deberá acreditar dicho extremo, pues en principio las
disposiciones testamentarias son veraces.
 Es de trascendental importancia, entre otros aspectos, para determinar si es el último testamento
otorgado, para verificar lo relativo a la aptitud para testar, para determinar la ley aplicable, etc.
Los agregados realizados por un tercero sólo invalidan el testamento si han sido efectuados por orden o con
el consentimiento del causante. Esto tiene su lógica, ya que resultaría muy fácil para un tercero obtener la
nulidad del testamento consignando algo en él.
Un aspecto importante a tener en cuenta es que el testamento puede no ser redactado en el mismo
momento ni de una sola vez.
Si se efectúa en distintas épocas, el testador puede:
135
1. consignar las disposiciones testamentarias, fechándolas y firmándolas por separado;
2. consignarlas poniendo la fecha y la firma el día en que termine el testamento.
El Código de Vélez regulaba la independencia intelectual del testamento ológrafo; esto es, que el
testamento debía constituir un acto independiente de cualquier otro, con individualidad y significados
propios. Conforme a ello, por ejemplo, un testamento incluido en libros de contabilidad no tenía validez si
formaba parte de un asiento contable, pero tenía eficacia si se lo escribía en una hoja en blanco, sin formar
un cuerpo con los asientos que el libro contenía.
El Código Civil y Comercial no contiene una norma en tal sentido, ni tampoco sobre la redacción en cartas
misivas, por lo tanto, tales situaciones quedarán sometidas a la apreciación judicial.
Valor Probatorio:
El Código de Vélez preceptuaba en su art. 3650 que el testamento ológrafo valía como acto público y
solemne, pero podía ser atacado por su fecha, firma o escritura, o por la capacidad del testador, por todos
aquellos a quienes se opusieran, pudiendo éstos servirse de todo género de pruebas46. El Código vigente
no contiene una disposición al respecto.
El testamento ológrafo es un acto privado contenido en un documento privado. Una vez producida la
muerte del testador, debe llevarse a cabo un procedimiento de verificación y reconocimiento de todo el
testamento y de la veracidad de la firma. Una vez acreditados los requisitos exigidos, el juez lo aprueba y
ordena su protocolización. Conforme a ello, el escribano lo protocoliza y extiende la correspondiente
escritura pública.
Al formar parte de la escritura, es un documento público. Parte de la doctrina sostiene que el carácter de
testamento público lo tiene desde que es aprobado por el juez y ordenada su protocolización, aún cuando
ésta no se hubiese realizado.
Protocolización:
El testamento ológrafo debe presentarse, en la forma en que se encuentre, al juez competente. Si estuviese
cerrado, el juez convoca a una audiencia para realizar la apertura y procederá para que los testigos
reconozcan la letra y firma del testador. Si el testamento se presenta abierto ante el juez, la audiencia tiene
por finalidad el reconocimiento de la escritura y firma del testador. Si resulta que se valida la identidad, es
decir, que los testigos confirman autenticidad, el juez rubricará el principio y fin de cada página y mandará a
que se entregue con todas las diligencias hechas al escribano.
El Código vigente no contiene norma que regule la protocolización; esta es regulada por los Códigos
procesales. La protocolización se realiza extendiendo una escritura pública suscripta por el juez, que
contiene el testamento y las actuaciones judiciales realizadas. De esta manera, se convierte en público el
instrumento privado.
Testamento por acto público. Requisitos.

4.9.2. Testamento por acto público. Definición. Requisitos. Etapas que comprende el otorgamiento.
Testigos: capacidad
El testamento por acto público (también llamado abierto) es aquel que se otorga ante un escribano, por
escritura pública y en presencia de testigos. Así, dispone el art. 2479 que: “el testamento por acto público se
otorga mediante escritura pública, ante el escribano autorizante y dos testigos hábiles, cuyo nombre y
domicilio se deben consignar en la escritura…”47. A este testamento se le aplican las disposiciones de los
artículos 299 y siguientes; por lo tanto, se le aplican las normas propias de la sucesión testamentaria y las
relativas a la escritura pública.
El testador, para poder testar por esta forma, no debe estar comprendido dentro de las inhabilidades para
testar. En el caso de que sea una persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma
oral y, además, no sabe leer ni escribir, puede testar por esta forma, por medio de la participación de un
intérprete.
136
Etapas que comprende el otorgamiento:
1) fase preparatoria: el testador le manifiesta su deseo de testar al escribano y le da las instrucciones de
manera verbal o escrita;
2) fase de redacción de la escritura: el escribano redacta la escritura testamentaria según las instrucciones
dadas por el testador;
3) fase de otorgamiento: el escribano, en presencia del testador y los testigos, procede a la lectura del
testamento y luego lo firman los intervinientes.
Modo de ordenar las disposiciones:
Expresa el art. 2479 que:
El testador puede dar al escribano sus disposiciones ya escritas o sólo darle por escrito o verbalmente las
que el testamento debe contener para que las redacte en la forma ordinaria. En ningún caso las
instrucciones escritas pueden ser invocadas contra el contenido de la escritura pública.
El escribano debe recibir las disposiciones o las instrucciones del testador de manera personal, es decir que
no puede delegar tal tarea.
Enunciación que debe contener la escritura:
El testamento debe redactarse cumpliendo las reglas comunes a las escrituras públicas. Así, deberán
observarse los siguientes requisitos:
1) Redactarse en un único acto.
2) Redactarse en idioma nacional. Si el testador no conoce nuestro idioma, deberá realizarse una minuta
firmada, traducida por traductor o, si no lo hay, por intérprete aceptado por el escribano. La escritura y la
minuta deben protocolizarse.
3) No deben usarse abreviaturas, iniciales, ni dejarse espacios en blanco. Pueden utilizarse números.
4) Si el testador tuviese discapacidad auditiva, deben intervenir dos testigos que puedan acreditar el
conocimiento y comprensión del acto por parte del testador. Si es alfabeto, debe labrarse una minuta
firmada por ésta y por el escribano, la que debe protocolizarse.
5) La escritura debe contener: lugar y fecha de otorgamiento, nombre y domicilio de los testigos, datos
personales del testador, naturaleza del acto, constancia instrumental de la lectura que realiza el escribano, y
las firmas del otorgante, testigos y escribano54.
Desarrollo del acto final:
El art. 2479 prevé el desarrollo del acto final; así, dispone que una vez concluida la redacción del
testamento, debe ser leído ante el testador y los testigos, quienes deberán firmarlo55.
Los testigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin interrupción, lo que debe hacer constar
el escribano; esto conforme al principio de unidad de acto de las escrituras56. Esto se refiere al acto
solemne de la escritura. No es necesario que estén presentes cuando el testador da las instrucciones al
escribano o cuando se lo está redactando.
Firma del testador:
Expresa el art. 2480 que
Firma a ruego. Si el testador no sabe firmar, o no puede hacerlo, puede hacerlo por él otra persona o alguno
de los testigos. En este caso los dos testigos deben saber firmar. Si el testador sabe firmar y manifiesta lo
contrario, el testamento no es válido. Si sabiendo firmar, no puede hacerlo, el escribano debe explicitar la
causa por la cual no puede firmar el testador.57
En la norma se prevén tres hipótesis:
a) que el testador no sepa firmar;
b) que no pueda hacerlo;
c) que sepa firmar, pero manifieste lo contrario.
En las hipótesis a) y b) puede firmar a ruego otra persona o un testigo. En virtud del art. 305, inc. f), en el
testamento debe constar la causa del impedimento y debe contener la impresión digital del testador58. En
este supuesto c), procede la invalidez del testamento.
Testigos:
Son imprescindibles en esta forma testamentaria.
137
El Código de Vélez exigía la presencia de tres testigos; por su parte, el Código Civil y Comercial redujo dicho
número a dos.
La importancia de los testigos se funda en que ellos constituyen una garantía de la seriedad del acto,
contribuyen a su solemnidad y robustecen la fe dada por el escribano sobre la autenticidad de que el
testamento traduce fielmente la voluntad del otorgante.
Capacidad:
Pueden ser testigos, las personas capaces al momento de otorgarse el acto.
No pueden serlo:
 los ascendientes, los descendientes, el cónyuge o conviviente del testador;
 los albaceas, curadores o tutores designados en el testamento;
 los beneficiarios de alguna de las disposiciones testamentarias;
 las personas incapaces de ejercicio (personas por nacer, menores de edad e incapaces declarados
judicialmente) y quienes por sentencia se encuentran impedido de ser testigos en instrumentos públicos;
 los dependientes del escribano;
 el cónyuge, conviviente y los parientes del escribano dentro del cuarto grado, y del segundo de afinidad.
Lo que se pretende evitar con estas prohibiciones es la captación o debilitamiento de la voluntad del
testador.
El art. 295, inc. b) establece que no puede ser testigo quien no sabe firmar61. En este punto es necesario
realizar una aclaración, pues según el art. 2480 (firma a ruego) si el testador no sabe firmar, puede hacerlo
por él uno de los testigos y, en ese supuesto, ambos deben saber firmar62. De ello puede interpretarse que
no resulta necesario que ambos testigos sepan firmar si uno de ellos no debe intervenir firmando a ruego
del testador. Esto constituye un apartamiento a las reglas generales, ya que prima la norma específica.
Por último, el testamento no es válido si excluido el testigo inhábil, no quedan testigos en número
suficiente.
Especialidades del testamento por acto público:
Este testamento admite dos especialidades:
1) testamento en idioma extranjero;
2) testamento consular.
1) Testamento en idioma extranjero:
El Código Civil y Comercial no lo regula en forma independiente, sino que se remite a la aplicación de las
disposiciones que regulan las escrituras públicas.
Si el testador no conoce nuestro idioma, deberá realizarse una minuta firmada, traducida por traductor o, si
no lo hay, por intérprete aceptado por el escribano. La escritura y la minuta deben protocolizarse63.
2) Testamento consular:
Establece el art. 2646:
Es válido el testamento escrito hecho en país extranjero por un argentino o por un extranjero domiciliado
en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del Gobierno de la República, un encargado de negocios o
un Cónsul y dos testigos domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento, teniendo el instrumento
la autenticación de la legación o consulado.64
Es el testamento otorgado por un argentino o extranjero domiciliado en nuestro país que, por cualquier
circunstancia, se encuentra en el extranjero, el que se realiza ante el cónsul argentino o, subsidiariamente,
ante ministro plenipotenciario o encargado de negocios y con presencia de dos testigos.
Los testigos –cualquiera sea su nacionalidad– deben tener domicilio en el lugar en el que se otorga el
testamento. Se regula en número de dos testigos, igual que para el testamento por acto público otorgado
en nuestro país.
Formalidades:
a) autenticación de la legación o consulado;
b) rúbrica: debe ser rubricado en cada página por el cónsul o jefe de legación;
c) visto bueno: el testamento hecho ante un ministro plenipotenciario, un encargado de negocios o un
Cónsul, en el que no hubiese intervenido el jefe de legación, deberá ser llevado ante éste para que dé el
visto bueno, el que será colocado al pie del testamento si es abierto y sobre la carátula si es cerrado;
138
d) rubricación y visto bueno de cónsul extranjero de una nación amiga: esto procede cuando no hay cónsul
ni jefe de legación argentino en el país extranjero (esto es criticado por la doctrina);
e) remisión de copia del testamento: debe realizarla el cónsul al Ministerio de Relaciones Exteriores. Éste la
remite al juez civil del último domicilio del testador, que ordenará su protocolización ante algún escribano
del lugar. Si no se conociere el domicilio, se remite a juez civil de la Capital Federal, quien ordena la
protocolización a un escribano de tal jurisdicción.
Institución de herederos y legatarios. Definición. Requisitos. Naturaleza jurídica. Principio general. Casos
especiales
La institución de herederos, en principio, implica la asignación de la universalidad de la herencia o de una
parte indivisa de ella. Las cuotas surgen cuando hay varios herederos en virtud del concurso o cuando el
testador asigna partes alícuotas. La institución de legatarios, en principio, procede cuando la disposición se
refiere a bienes concretos. Esto es en principio, pues puede suceder que el testador quisiera instituir
heredero en bienes particulares o legatarios de partes alícuotas.
Cabe señalar que la institución de herederos no es esencial en nuestro sistema; en consecuencia, el
testador puede disponer de todos sus bienes por medio de legados. Se trata de un acto personalísimo que,
por lo tanto, depende exclusivamente de la voluntad del causante. No es un acto formal, por lo que es
suficiente con que se den las circunstancias objetivas y subjetivas que permitan calificar la disposición del
testador como institución de heredero. Por ejemplo, “dejo todos mis bienes en calidad de herederos a José
y Juana”, “dejo todos mis bienes a Sofía y Marcela”, “lego mi auto a Pedro y el remanente de mis bienes a
Carlos”.
Requisitos:
La institución de herederos y legatarios está condicionada a la observancia de los siguientes requisitos:
a) empleo de la forma testamentaria: la institución de herederos y legatarios puede ser hecha sólo por
testamento; por lo tanto, el testador no puede expresar su voluntad refiriéndose a elementos extrínsecos al
testamento;
b) designación por el testador: pues éste debe nombrar por sí mismo al heredero o legatario, atento al
carácter personalísimo del testamento; si estipula que otra persona lo nombrará por encargo suyo, la
institución no vale (esto guarda concordancia con el art. 2465, primer párrafo);
c) determinación inequívoca del instituido: el heredero o legatario debe ser designado de manera tal que no
quede duda alguna sobre la persona instituida. No es necesario que el instituido sea determinado con
nombre y apellido, sino que lo que se requiere es que se suministren los elementos necesarios para
individualizarlo de manera precisa.
El Código Civil establecía que si la institución dejaba duda entre dos o más individuos, ninguno de ellos sería
tenido por heredero; esto no ha sido regulado por el Código vigente.
En cuanto a la situación del heredero instituido, no existen diferencias sustanciales entre los herederos
instituidos y los herederos intestados. Tienen los mismos derechos aunque la situación no es idéntica.
Fundamento:
Mediante la institución de herederos y legatarios, se permite al testador manifestar su voluntad respecto a
la disposición de sus bienes.
Casos especiales:
Como ya expresamos, el principio general es que la institución de herederos y legatarios no debe dejar duda
sobre la persona instituida.
El art. 2485 regula los casos especiales donde hay indeterminación de los instituidos, estos son:
* La institución a los parientes se entiende hecha a los de grado más próximo, según el orden de la sucesión
intestada y teniendo en cuenta el derecho de representación. Si a la fecha del testamento hay un solo
pariente en el grado más próximo, se entienden llamados al mismo tiempo los del grado siguiente.
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* La institución a favor de simples asociaciones se entiende hecha a favor de las autoridades superiores
respectivas del lugar del último domicilio del testador con cargo de aplicar los bienes a los fines indicados
por el causante. [Pérez Lasala (2014) sostiene que se trata de un legado con cargo].
*La institución a los pobres se entiende hecha al Estado municipal del lugar del último domicilio del testador
o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su caso, con cargo de aplicar los bienes a fines de asistencia
social. [Se trata de un legado, pues la calidad de heredero implica tomar la posición jurídica del causante,
responder por las deudas, lo que no armoniza con la condición de los destinatarios, que son los pobres. No
es un legado a favor del Estado, sino que los destinatarios de los bienes deberán ser siempre las personas
que lo necesitan].
La institución a favor del alma del testador o de otras personas se entiende hecha a la autoridad superior
de la religión a la cual pertenece el testador, con cargo de aplicar los bienes a sufragios y fines de asistencia
social. [Es un legado con cargo].
El heredero universal instituido. Definición. Casos.

El art. 2486 establece cómo se realiza la distribución en los casos de los herederos universales instituidos.
* si son “instituidos sin asignación de partes, suceden al causante por partes iguales y tienen vocación a
todos los bienes de la herencia a los que el testador no haya dado un destino diferente”.
* Si uno o varios herederos son instituidos: …con asignación de partes y otro u otros sin ella, a éstos
corresponde el remanente de bienes después de haber sido satisfechas las porciones atribuidas por el
testador. Si éstas absorben toda la herencia, se reducen proporcionalmente, de manera que cada heredero
sin parte designada reciba tanto como el heredero instituido en la fracción menor.
La diferencia entre el heredero universal y el de cuota está dada por la vocación al todo que es inherente al
primero, pues el heredero de cuota carece de derecho a acrecer, salvo que la ley o el testamento lo
establezca.
Casos:
Como ya expresamos, la institución de herederos no tiene formas sacramentales; basta con que las
personas sean designadas con el objeto de suceder la universalidad de los bienes, acordándoles el derecho
de acrecer.
El art. 2487 regula los supuestos de institución indirecta de los herederos universales, a saber:
a) “La atribución de la universalidad de los bienes de la herencia, aunque se limite a la nuda propiedad”. La
disposición testamentaria por la cual el testador otorga a una o muchas personas la universalidad de los
bienes que deja a su muerte importa instituir herederos a las personas designadas, aun cuando según los
términos del testamento, la disposición se encuentre restringida a la nuda propiedad y que separadamente
el usufructo se haya dado a otra persona.
b) “El legado de lo que reste después de cumplidos los demás legados”: si después de haber hecho a una o
muchas personas legados particulares, el testador lega lo restante de sus bienes a otra persona, esta última
disposición importa la institución de heredero de esa persona, cualquiera que sea la importancia de los
objetos legados respecto a la totalidad de la herencia.
c) “Los legados que absorben la totalidad de los bienes, si el testador confiere a los legatarios el derecho de
acrecer”.
El heredero instituido en uno o más bienes determinados es legatario.
A los fines de interpretar las disposiciones testamentarias, se establecen las siguientes pautas:
* interpretación literal: deben considerarse las palabras utilizadas por el testador;
* interpretación contextual: cuando de las cláusulas demuestren que otra ha sido la voluntad del testador,
debe realizarse una interpretación contextual conforme al grado de cultura y la construcción gramáticas
propias del testador;
140
* interpretación legal: la ley regula dos supuestos que pueden generar dudas al momento de establecer la
naturaleza del llamamiento testamentario; estos son: legado de remanente e institución de herederos con
asignación de partes.
Heredero de cuota instituido.

El art. 2488 regula los herederos de cuota, así expresa que:
Los herederos instituidos en una fracción de la herencia no tienen vocación a todos los bienes de ésta,
excepto que deba entenderse que el testador ha querido conferirles ese llamado para el supuesto de que
no puedan cumplirse, por cualquier causa, las demás disposiciones testamentarias. Si la adición de las
fracciones consignadas en el testamento excede la unidad, se reducen proporcionalmente hasta ese límite.
Si la suma de las fracciones no cubre todo el patrimonio, el remanente de los bienes corresponde a los
herederos legítimos y, a falta de ellos, a los herederos instituidos en proporción a sus cuotas.
El Código Civil y Comercial elimina la figura de “legatario de cuota” y lo denomina “heredero de cuota”.
Conforme a esta norma, estos herederos carecen de derecho a acrecer, salvo:
 cuando deba interpretarse que el testador le asignó vocación expansiva en el caso que las demás
disposiciones no pudiesen cumplirse;
 cuando las sumas de las partes asignadas a los herederos de cuota no cubre toda la herencia y no existan
herederos legítimos. Si hubiese herederos instituidos, lo recibirán en proporción a sus cuotas.
Legatarios. Legados: clases.

5.4. Legados
Hemos visto que la sucesión testamentaria puede ser:
 a título universal;
 a título particular.
La sucesión particular procede cuando se transmite un bien particular o un conjunto de bienes que integran
la herencia. El sucesor particular no ocupa la posición del causante; no responde por sus deudas, salvo que
no haya bienes suficientes en la herencia y hasta el valor de lo que recibe84 o que se atribuyan como carga
del legado85.
Pérez Lasala (2014, tomo 1, p. 17) sostiene que en un estricto sentido técnico-jurídico la sucesión universal
mortis causa es la del heredero y no la del legatario, pues este es un simple adquirente. Por ello, considera
que debemos distinguir la sucesión para referirnos a la universal, y las adquisiciones mortis causa para las
particulares. La mayor parte de la doctrina utiliza el término sucesión para referirse tanto a la universal
como a la particular.
En cuanto al contenido del legado, pueden ser legadas todas las cosas y derechos que estén en el comercio
y que reúnan las siguientes condiciones:
 sean propiedad del testador;
 sean determinadas o determinables;
 no afecten la legítima.
5.4.1. Definición. Caracteres. Legatarios. Normas aplicables

Si bien no resulta tarea sencilla definir al legado atento a lo variado de su contenido, podemos tomar la
definición de Borda (1994) quien lo conceptualiza como una “liberalidad hecha en un testamento, por la
que se transmiten al beneficiario derechos o excepciones de carácter patrimonial, sobre objetos
particulares” (tomo II, pto. 1120/1400). Generalmente, se produce la transmisión de derechos (propiedad,
usufructo, créditos); sin embargo, en la definición se agrega el término excepciones, porque en el legado de
remisión de deuda, lo que se otorga es un derecho a oponerse a las acciones de los herederos destinadas al
141
cobro de la deuda que el legatario tenía a favor del causante. Por lo tanto, el legado puede consistir en un
acto de atribución patrimonial (legado de cosa cierta) o no constituir una atribución patrimonial (legado de
liberación de deuda), pues el legatario no obtiene adquisición alguna.
Atento al carácter personalísimo e individual del testamento, el legado no puede dejarse al arbitrio de un
tercero ni de un heredero. El testador no puede delegar la designación de sus sucesores a otra persona.
Caracteres:
a) Es una disposición realizada por causa de muerte y que requiere, por tratarse de un acto de última
voluntad, la forma testamentaria.
b) Es una disposición a título gratuito; sin embargo, no en todos los casos hay verdadera liberalidad; por
ejemplo, no la hay en los legados remuneratorios ni en el caso en que los cargos impuestos al legado
insuman su valor.
c) Grava a la masa hereditaria: el legado pesa sobre los herederos, es decir, sobre la masa hereditaria; en
consecuencia, si los gravados no son todos los herederos, sino algunos de ellos, no estamos en presencia de
un legado, sino de un cargo.
Sujetos del legado:

o Sobre quién pesa el legado:
El cumplimiento del legado pesa sobre los herederos87; es decir, sobre la masa hereditaria. Prescribe el art.
2467 que “el heredero queda obligado por las deudas y legados de la sucesión sólo hasta la concurrencia
del valor de los bienes hereditarios recibidos. En caso de pluralidad de herederos, éstos responden con la
masa hereditaria indivisa”. Es decir que la obligación de pagar los legados pesa sobre todos los herederos,
en proporción a la parte de cada uno de ellos.
Otro supuesto posible es que la herencia se hubiese distribuido sólo en legados y, por lo tanto, no existan
herederos. En este caso, la entrega material del legado la realizará el albacea, curador o administrador.
o Sujeto beneficiado:
Los sujetos beneficiados por los legados se llaman “legatarios”. Son sucesores singulares que tienen su
llamamiento de un testamento.
El legatario no responde por las deudas del causante, y la posesión que recibe es la material ante la entrega
del objeto que efectúa el heredero.
El legatario debe ser designado con la precisión suficiente que no deje dudas sobre su calidad de
beneficiario.
Normas aplicables:
Postula el art. 2494 que “el heredero está obligado a cumplir los legados hechos por el testador conforme a
lo dispuesto en este Código sobre las obligaciones en general, excepto disposición expresa en contrario de
este Capítulo”.
Los legatarios tienen derecho al legado desde la muerte del testador.
Resultan aplicables las normas que regulan las obligaciones en general, salvo norma en contrario dispuesta
en el capítulo que regula los legados.
El heredero debe cumplir con el legado; si no lo hiciera, el legatario podrá emplear los medios legales para
obtener su legado y reclamar las indemnizaciones que resulten ante el incumplimiento.
5.4.2. Adquisición del legado. Modalidades. Entrega

El derecho al legado se adquiere a partir de la muerte del testador o desde el cumplimiento de la condición.
A su vez, la adquisición de la titularidad sobre la cosa legada se produce de pleno derecho a la muerte del
testador. Sin embargo, el legatario pedirá a los herederos, al albacea o al curador de la herencia que se le
entregue el objeto legado. En el caso en que el legado estuviera sujeto a una condición suspensiva, se
adquirirá a partir del cumplimiento de la condición. Si se tratara de bienes muebles registrables (p. ej., un
automóvil) el registro es constitutivo, por lo tanto, el legatario adquirirá el dominio a partir de la inscripción
(Flores Medina y Landaburu, 2014, p. 512).
142
Si se trata de un legado de bienes determinados, el legatario es propietario desde la muerte del causante y
podrá ejercer todas las acciones de las que éste era titular.
En cuanto a la entrega del legado, podemos distinguir los siguientes supuestos:
a) El heredero debe simplemente entregar la cosa al legatario. Éste último era propietario del objeto legado
desde la muerte del testador, pero no tenía la posesión material de la cosa, la que adquiere cuando le es
entregada por el heredero. P. ej.: legado de cosa cierta y determinada.
b) El heredero deberá entregar la propiedad del objeto legado que, en principio, le perteneció. P. ej.: legado
de cosa genérica.
c) El heredero deberá entregar los títulos que acreditan el derecho. P. ej.: legado de crédito.
d) No existe obligación sustancial por parte del heredero. P. ej.: legado de liberación.
Aceptación del legado:

El legatario debe aceptar el legado. Los caracteres de la aceptación son:
 no hay presunción de aceptación;
 puede ser expresa o tácita;
 es indivisible;
 es pura: no puede estar sujeta a condición ni término.
Puede ser realizada por el legatario y sus sucesores universales. Se prevé que puedan efectuarla los
acreedores de aquel, aun cuando haya repudiado el legado.
5.4.3. Objeto de los legados: Regla general. Figuras singulares: legado de cosa cierta, de cosa ajena, de
cosa ganancial, de un bien en condominio, de cosa gravada, de cosa inmueble, con cargo, de género, de
dar sumas de dinero, de prestaciones periódicas: alimentos, alternativos, de créditos, de liberación de
deuda, de reconocimiento de deuda
Regla general:
El Código establece que pueden legarse todos los bienes que estén en el comercio, aun los de existencia
futura. Dispone el art. 2497: “Bienes que pueden ser legados. Pueden ser legados todos los bienes que
están en el comercio, aun los que no existen todavía pero que existirán después”.
El término bienes comprende las cosas y los derechos. Alcanza a los objetos de contenido patrimonial cuya
enajenación no se encuentra prohibida o dependiente de autorización pública. Conforme a ello, no podrán
ser objeto de legados: la jubilación, el bien de familia, entre otros.
El objeto legado debe ser designado por el testador, pues –como lo establece el art. 2495–, no puede
dejarse aquel al arbitrio de un tercero.
La cosa legada debe pertenecer al testador, si se trata de un legado de cosa cierta y determinada.
Legado de cosa cierta:

El legado de cosa cierta es aquel por el cual se dispone de un objeto material, cierto y determinado.
El legatario podrá reivindicar la cosa, con citación al heredero. Para obtener la cosa, deberá pedir su entrega
al heredero, albacea o administrador, aunque la tuviese en su poder por cualquier título.
Los legatarios adquieren el dominio de pleno derecho a la muerte del testador; por lo tanto, la facultad para
intentar la acción reivindicadora deriva de tal dominio. La acción puede ser ejercida aun cuando no tuviese
la posesión de la cosa; por ello, debe citar a los herederos a fin de resguardar los derechos de éstos últimos.
En estos legados, en principio, los herederos carecen de la facultad para reivindicar la cosa de terceros que
la posean. Parte de la doctrina estima que podrán hacerlo cuando se impugne la validez del legado o
hubiese caducado. En ese supuesto deberá citarse al legatario.
143
Por otra parte, los gastos de entrega del legado se encuentran a cargo de la sucesión. Éstos son los
necesarios para la entrega material de la cosa al legatario. Pesa sobre el legatario el pago de impuestos que
pesen sobre la cosa legada desde la muerte del causante.
Extensión: La cosa legada se debe en el estado que existe al tiempo de la muerte del testador,
comprendiendo los accesorios.
La norma no es sino un corolario del principio de que los testamentos producen sus efectos al momento de
la muerte del causante. Empero, la regla cede en algunos supuestos.
La referencia de que la cosa debe entregarse en el estado en que se encuentra no se limita al estado
material, sino que comprende el jurídico, pues los contratos que la gravan deben ser respetados.
Las mejoras corresponden al legatario y pesan sobre él los deterioros de la cosa legada desde la muerte del
testador
Legado de cosa ajena:

Está regulado en el art. 2507. El principio es que el testador sólo puede legar sus propios bienes; por lo
tanto, es de ningún valor todo legado de cosa ajena cierta y determinada.
Excepción: se convalida el legado si la cosa es adquirida con posterioridad por el testador.
Adquisición ordenada por el testador:

Si el testador ordenare que se adquiera una cosa ajena para darla a alguna persona, el heredero debe
adquirirla y darla al legatario; pero si no pudiese adquirirla porque el dueño no quiere enajenarla o pide un
precio excesivo, el heredero estará sólo obligado a dar en dinero el justo precio de la cosa.
Si la cosa ajena legada hubiese sido adquirida por el legatario antes del testamento, se le debe su precio
equitativo.
Por último, si la adquisición es gratuita, el legado queda sin efecto.
Legado de cosa ganancial:

El Código Civil y Comercial no regula expresamente el legado de cosa ganancial.
Se distinguen dos supuestos:
 que la cosa sea adjudicada al testador antes de su muerte: en tal caso, el legado es válido como legado de
cosa cierta y determinada; lo importante es que al legatario se le adjudique en la liquidación de la sociedad
conyugal el bien legado aun cuando tal adjudicación se produzca luego de su muerte;
 que la cosa legada le sea adjudicada al cónyuge supérstite al dividir los gananciales: en este caso el legado
vale como legado de cantidad conforme al valor que tenía el bien al momento de la muerte del causante.
Legado de un bien en condominio:

Este legado es receptado por el art. 2508.
El legado de cosa que se tiene en comunidad con otro, vale sólo por la parte de que es propietario el
testador. Es decir, el legado sobre un bien que pertenece en común a varias personas, sólo transmite
derechos que corresponden al testador al momento de su muerte.
Asimismo, la norma prevé dos situaciones:
 el bien legado que componía una masa patrimonial común a varias personas le es adjudicado al testador
antes de su muerte; en este caso, el legado es válido;
 si ello no sucede, el legado vale como legado de cantidad por el valor del bien al momento de la muerte
del causante.
Legado de cosa gravada:

Dispone el art. 2500 que el heredero no está obligado a librar la cosa legada de las cargas que la gravan. Por
otra parte, responde por las obligaciones a que esté afectada la cosa, hasta la concurrencia del valor de
ésta.
144
 Cosa gravada con usufructo, uso, o cualquier otro derecho real que no sea de garantía:
El legatario debe recibir la cosa con tales cargas, pues los herederos no están obligados a liberarla.
Si el legatario quisiera liberar la cosa legada, deberá acordar con el titular del derecho real que pese sobre
ella.
 Cosa gravada con derecho real de garantía:
Sobre el legatario pesa:

o el derecho real de garantía;
o la obligación garantizada.
Cuando el valor de la cosa legada no cubre el de la obligación garantizada, el excedente no pesa sobre el
legatario sino sobre los herederos.
Legado de cosa inmueble:

Regula el art. 2501 que:
 “El legado de un inmueble comprende las mejoras existentes, cualquiera que sea la época en que hayan
sido realizadas”. Esto responde al principio de que el legatario de cosa cierta tiene derecho a recibir el
objeto legado y sus accesorios.
 “Los terrenos adquiridos por el testador después de testar, que constituyen una ampliación del fundo
legado, se deben al legatario siempre que no sean susceptibles de explotación independiente”.
Legado con cargo:

El legado con cargo es cuando el testador impone al legatario una carga excepcional, accesoria y extraña a la
naturaleza del acto. No se concibe el cargo con independencia de la liberalidad. El cargo puede consistir en
un dar, hacer o no hacer. El beneficiario del cargo puede ser la memoria del difunto, los herederos, otros
legatarios del mismo o terceros.
Legado de género:
a) Legado de cosa indeterminada:
El legado cuyo objeto está determinado genéricamente es válido, aunque no haya cosa de ese género en la
herencia. Por ejemplo: heladera de dos puertas. Si en el patrimonio del testador hay una sola cosa de ese
género, con ella debe cumplirse el legado.
Forma de hacer la determinación:

Si el testador ha dejado expresamente la elección al heredero o al legatario, podrá el heredero dar lo peor y
el legatario escoger lo mejor.
Estos legados confieren un derecho de crédito para su cobro que deberán reclamar los legatarios a los
herederos. El derecho sobre el objeto se tendrá cuando el heredero lo entrega.
b) Legado de cosa fungible:
Está regulado en el art. 2504, cuando se refiere a los legados con determinación del lugar.
Conforme a esta norma, el legado se cumple entregando la cantidad allí existente a la muerte del testador,
aunque sea menor que la designada. Si es mayor, se cumple entregando la cantidad designada. Si no se
encuentra cosa alguna, nada se debe. Si las cosas legadas han sido removidas temporariamente del lugar
habitual de ubicación aludido en el testamento, el legado comprende las que subsistan en el patrimonio del
testador hasta la concurrencia de la cantidad indicada por éste.
Es necesario para la validez del legado que una vez determinada la especie del objeto del legado se indique
su peso, medida o cantidad.
145
Evicción:
En los legados de género el heredero responde por evicción. Esto se aplica también a los legados
alternativos.
Legado de dar sumas de dinero:

Este legado es una subespecie dentro del legado de cantidad o cosas fungibles. Puede consistir en la entrega
de una determinada cantidad de moneda nacional o de moneda extranjera. En cuanto a su exigibilidad, ésta
procede aunque no hubiese dinero en la herencia.
El cumplimiento de estos legados, si es puro y simple, es exigible desde la apertura de la sucesión, sin
perjuicio de la facultad de los herederos de oponerse a entregarlo hasta tanto se hubiesen pagado las
deudas.
Si los herederos no cumplen con el legado, el legatario podrá constituirlos en mora y a partir de allí
comenzarán a correr los intereses. En cambio, si el legado está sujeto a condición suspensiva o a un plazo,
sólo podrá exigirse cuando se hubiese cumplido la condición o acaecido el plazo.
Legados de prestaciones periódicas: alimentos

El legado de prestaciones periódicas es aquella disposición por la cual se otorga al legatario el derecho de
recibir la manda, que consiste generalmente en una suma de dinero durante períodos determinados por el
testador. Estos pueden ser semanales, quincenales, mensuales, etcétera. Pueden tener plazo o carácter
vitalicio.
Establece el art. 2510 que cuando el legado es de pago periódico, se considera que “existen tantos legados
cuantas prestaciones se deban cumplir”. Desde la muerte del testador, se debe la cuota íntegramente, “con
tal de que haya comenzado a transcurrir el período correspondiente, aun si el legatario fallece durante su
transcurso”.
En cuanto al legado de alimentos:

Comprende la instrucción adecuada a la condición y aptitudes del legatario, sustento, vestimenta, vivienda,
asistencia en las enfermedades hasta que alcance la mayoría de edad o recupere la capacidad.
Debe tenerse presente que el legado se mantiene mientras dure la falta de aptitud para procurarse
alimentos aun cuando hubiese alcanzado la mayoría de edad.
Si el legado de alimentos se confiriera a una persona capaz, se considera legado de prestaciones periódicas
conforme a lo dispuesto por el testador.
Legados alternativos:
En estos legados, el heredero o, en su caso, el legatario pueden elegir entre dos o más objetos.
Sólo ha sido regulado por el Código vigente en cuanto a la evicción. Se le aplican supletoriamente las
normas sobre obligaciones alternativas.
En principio, la elección corresponde al heredero, pero el testador puede disponer que sea realizada por el
legatario. Le elección es irrevocable.
Legados de créditos. Legados de liberación de deudas.

Ambos legados son regulados por el art. 2505.
El legado de un crédito a favor del testador “comprende la parte del crédito… que subsiste a la muerte del
testador y los intereses desde entonces”. El objeto de este legado es un derecho creditorio del cual el
causante es titular, y el deudor es un tercero.
El heredero no es responsable de la insolvencia del deudor. El legatario tiene todas las acciones que tendría
el heredero. El legatario recibirá el bien tal como se hallaba a la apertura de la sucesión, de manera que si
estaba perjudicado por cualquier circunstancia, así se le trasmitirá, de la misma forma que deberá
reconocer las sumas que se hubieran pagado a cuenta o las modalidades que condicionaran la obligación.
El legado de liberación consiste en la remisión de la deuda que hace el causante al legatario, que es el
deudor; así lo libera de su obligación.
Puede tener dos modalidades:
146
 puede ser realizado mediante una manifestación expresa del testador de liberarlo de la deuda;
 puede realizarse disponiendo que se entregue al legatario el instrumento en que consta la deuda.
Por otra parte, el código establece que la remisión no comprende las deudas posteriores a la fecha del
testamento. Si el testador lega el instrumento de la deuda, ésta se entiende remitida. Asimismo, una vez
legada la cosa tenida en prenda, se entiende también remitida la deuda si no hubiese documento público o
privado de ella; si lo hubiese y no se legase, se entiende sólo remitido el derecho de prenda.
El legado de la deuda hecho a uno de los deudores solidarios, si no es restringido a la parte personal del
legatario, causa la liberación de los codeudores. El legado hecho al deudor principal, libra al fiador; mas el
legado hecho al fiador no libera al deudor principal.
Legado de reconocimiento de deuda

Prescribe el art. 2506 que el reconocimiento de una deuda hecho en el testamento, es reputado como un
legado mientras no se pruebe lo contrario.
Si el testador manda a pagar lo que cree deber y no debe, la disposición se tendrá por no escrita. Si en razón
de una deuda determinada se manda pagar más de lo que ella importa, el exceso no es debido. La
presunción es iuris tantum y, por ende, cabe al acreedor la demostración de la existencia de la deuda. Por
otra parte, lo que el testador legue al acreedor no se imputa al pago de la deuda, salvo disposición en
contrario.
Prelación de pago.
El art. 2358 dispone:
El administrador debe pagar a los acreedores presentados según el rango de preferencia de cada crédito
establecido en la ley de concursos.
Pagados los acreedores, los legados se cumplen, en los límites de la porción disponible, en el siguiente
orden:
a) los que tienen preferencia otorgada por el testamento;
b) los de cosa cierta y determinada;
c) los demás legados. Si hay varios de la misma categoría, se pagan a prorrata.
Así deben ser pagadas las deudas del causante, las cargas de la sucesión deben apartarse la porción legítima
de los herederos forzosos, y sobre el remanente, deben seguir el orden de pago de los legados previstos por
el artículo 2358.
Derecho de acrecer.
Dentro de la esfera en que el testador puede disponer, su voluntad es decisiva; en consecuencia, puede
determinar quién se beneficiará en caso de que falle alguno de los llamamientos.
En la doctrina se distingue:
 la vocación parciaria: es aquella en la que el testador llama al sucesor a una parte de la herencia o llama a
varios en cuotas distintas;
 la vocación solidaria: es aquella en que cada sucesor es llamado a la totalidad; en consecuencia, las cuotas
no han sido queridas por el testador, sino que son el resultado del concurso de varios herederos.
El acrecentamiento es un efecto de la vocación solidaria; en cambio, en la vocación parciaria, la cuota no
adquirida –si no hay sustitución– se defiere a los herederos legítimos del difunto.
El Código Civil y Comercial contempla dos situaciones que habilitan el derecho de acrecer:
 “cuando el testador instituye varios herederos en una misma cuota
 o atribuye un bien conjuntamente a varios legatarios”.
Cada uno de los beneficiarios podrá aprovechar proporcionalmente “la parte perteneciente al heredero o
legatario cuyo derecho se frustra o caduca”.
De las hipótesis contenidas en la norma, surge que el derecho de acrecer procede en la institución de
herederos y en los legados.
147
Fundamento:
El fundamento del derecho de acrecer en la sucesión testamentaria está dado por la presunta voluntad del
causante de beneficiar a todos los llamados sin realizar preferencia entre ellos. En consecuencia, ante la
disposición testamentaria, para determinar si hay o no acrecimiento a favor de otros instituidos, hay que
estar a la voluntad del testador. En el caso en que no sea expresa, debe recurrirse a la interpretación.
Autores como Mourelle de Tamborenea (2014, p. 497) afirman que si la redacción no es clara y surgen
motivos para dudar acerca de la voluntad del testador, no debe admitirse el acrecimiento.
Definición.
El derecho de acrecer es el derecho que tiene el heredero o legatario de aprovechar la porción de la
herencia de otro coheredero o colegatario, respectivamente, cuando éstos no quieren o no pueden
recibirla.
Requisitos.
Requisitos del derecho de acrecer:
a) Llamamiento plural o conjunto: los sujetos beneficiarios deben ser varios y deben ser llamados a una
misma herencia o a la misma parte de ella o al mismo bien. No debe haber asignación de la parte de cada
uno de los herederos o legatarios.
d) Porción vacante: es necesario que el colegatario o coheredero no recoja su parte, sea por premoriencia o
renuncia, entre otros. La cuota que no ha sido tomada corresponderá al coheredero o colegatario cuando
no medie derecho de representación en esa cuota.
e) Voluntad del causante: el derecho de acrecer no podrá funcionar si el causante expresamente se ha
opuesto a él. Por ejemplo, el causante estableció una sustitución vulgar para el heredero que no pudo o no
quiso recibir la herencia.
5.5.2. Personas a las que se aplica

El derecho de acrecer se otorga a colegatarios o coherederos. Los colegatarios tienen derecho a acrecer
cuando el testador los llama conjuntamente sobre un mismo objeto, sin asignarles parte. En el caso de los
herederos, el derecho de acrecer se da en dos supuestos:
a) Varios herederos llamados a una misma herencia: si alguno de ellos no acepta, su parte acrece a todos los
demás por partes iguales. Por ejemplo: Juan (quien no tiene legitimarios) nombra herederos a sus sobrinos,
Lucas, Hernán y Pablo; éste último no acepta la herencia. En este caso, Lucas y Hernán reciben la porción de
Pablo, la que se asignarán en partes iguales.
Ahora bien, no tienen derecho de acrecer los herederos que son instituidos por cuotas, salvo que del
testamento deba entenderse que el testador ha querido darles ese llamado para el caso que no puedan
cumplirse las demás disposiciones testamentarias. Esta solución está prevista en el art. 2488, primer
párrafo. Por ejemplo: Lucas, Hernán y Pablo son nombrados herederos por su tío Juan, quien ha asignado al
primero la mitad; al segundo, un cuarto, y al tercero, el cuarto restante. Si Hernán fallece, la regla es que no
hay acrecimiento a favor de Pablo y Lucas. La excepción es que del testamento se desprenda que el llamado
ha sido al todo.
b) varios herederos llamados a una misma porción de la herencia.
Institución de herederos con asignación de partes y sin asignación de partes en el mismo testamento:
El art. 2486, en el segundo párrafo, regula:
Si el testamento instituye uno o varios herederos con asignación de partes y otro u otros sin ella, a éstos
corresponde el remanente de bienes después de haber sido satisfechas las porciones atribuidas por el
testador. Si éstas absorben toda la herencia, se reducen proporcionalmente, de manera que cada heredero
sin parte designada reciba tanto como el heredero instituido en la fracción menor.
Conforme a esta norma, los herederos instituidos sin asignación de partes reciben por partes iguales y son
llamados al todo si los otros fallaran en su vocación. Por otra parte, a los instituidos sin parte les
148
corresponde el remanente de los bienes que quedara luego de dadas las porciones a los herederos
instituidos por el testador con asignación de parte.
Ahora bien, la norma prescribe una solución a fin de proteger a los herederos instituidos sin asignación de
parte, pues prevé que si las cuotas absorben toda la herencia, deben ser reducidas para que aquellos
reciban tanto como el heredero instituido en la fracción menor.
5.5.3. Conjunciones que dan origen al derecho de acrecer. Efectos

En el supuesto de que varios herederos sean llamados a una misma porción de la herencia la ley determina
la procedencia del derecho de acrecer en los siguientes casos:
a) Conjunción re et verbis: esta surge cuando varios herederos son llamados a la misma cuota y en la misma
frase. Por ejemplo: el testamento expresa: “nombro herederos a Soledad y Rogelio en la mitad de mi
herencia y a Sofía en la mitad restante”. Si se frustra el llamado de Soledad acrece solamente Rogelio y
viceversa.
b) Conjunción re tantum: se presenta cuando por cláusulas distintas se da el mismo objeto a varios
legatarios. Es decir, se llama a varios herederos a la misma cuota, pero en frases distintas. Por ejemplo, en el
testamento se detalla: “nombro heredero de la mitad de la herencia a Soledad y a Sofía en la otra mitad”.
Luego, en otra cláusula expresa: “Sobre la primera mitad, nombro heredero también a Rogelio”. Si se frustra
el llamado de Soledad acrece solamente Rogelio y viceversa.
Lo dicho también aplica al derecho de acrecer entre colegatarios unidos por una conjunción, es decir, a los
legatarios llamados conjuntamente a un mismo objeto, sin asignación de partes.
Ahora bien, no hay acrecimiento cuando se establecen cuotas en la conjunción; esto es, cuando varios
herederos han sido llamados a la misma porción, pero se han fijado cuotas en esa porción. Por ejemplo, el
testador nombra herederos a Sofía en la mitad de su herencia, y a Soledad y Rogelio en la otra mitad,
asignando un tercio de esa mitad a Soledad y los otros dos tercios a Rogelio. En este supuesto no hay
acrecentamiento entre los llamados conjuntamente, porque se le ha asignado una porción determinada a
cada uno.
Sin embargo, gran parte de la doctrina entiende que si el testador deja sus bienes a sus herederos o una
cosa a los legatarios: “por mitades” o “por partes iguales”, no ha pretendido establecer cuotas que impidan
el acrecentamiento. Lo cierto es que habrá que estar a la voluntad del causante en cada caso a fin de
determinar si ha querido o no privar del derecho de acrecer a sus herederos o legatarios.
Efectos del acrecimiento:

Regula el art. 2489:
Cuando el testador instituye a varios herederos en una misma cuota, o atribuye un bien conjuntamente a
varios legatarios, cada beneficiario aprovecha proporcionalmente de la parte perteneciente al heredero o
legatario cuyo derecho se frustra o caduca. Los favorecidos por el acrecimiento quedan sujetos a las
obligaciones y cargas que pesaban sobre la parte acrecida, excepto que sean de carácter personal. El
derecho de acrecer se transmite a los herederos.
De la norma se desprende que el efecto natural es que la porción no recogida por el legatario o heredero
aprovecha a sus otros colegatarios o coherederos, respectivamente, de manera proporcional.
El acrecentamiento produce sus efectos en el momento en que se produce la vacante, sin necesidad de
aceptación de los coherederos o colegatarios.
Otra consecuencia es que los beneficiados deben asumir las obligaciones y cargas que pesaban sobre la
parte acrecida. Esto no se aplica si se trata de obligaciones o cargas intuitu personae.
Por último, prevé la norma que el derecho de acrecer se transmite a los herederos. Por ejemplo: el derecho
de acrecer que tuvo el padre le corresponderá a sus herederos.
5.5.4. Situación del legado de usufructo

Prescribe el art. 2490: “Legado de usufructo. La muerte del colegatario de usufructo, posterior a la del
testador, no produce el acrecimiento de los otros colegatarios excepto disposición en contrario del
testamento”. Nada impide la existencia de un sucesor universal en la nuda propiedad, aunque el usufructo
dado a otros de manera conjunta se extienda a la totalidad de los bienes. El legado de usufructo es una
149
excepción al derecho de acrecer, ya que el fallecimiento de uno de los legatarios favorece al nudo
propietario, salvo que el testador hubiese dispuesto lo contrario.
Principio: la muerte de un colegatario de usufructo, posterior a la muerte del testador, no da derecho de
acrecer al resto de los colegatarios.
Excepción: la disposición en contrario en la cláusula testamentaria.
El fundamento de tal solución reside en la conveniencia de poner fin a la desmembración de la propiedad.
Pérez Lasala (2014, tomo 1, pp. 390-391) entiende que atento al carácter excepcional de la norma, debe ser
interpretada restrictivamente; por lo tanto, sólo procede en el caso del fallecimiento de uno de los
legatarios luego de la aceptación del legado.
Ineficacia testamentaria: Nulidad.

Ineficacia de testamentos y disposiciones testamentarias. Principios generales
Se dice que un testamento o cualquiera de sus disposiciones son ineficaces cuando no producen sus efectos
propios, cualquiera fuere la causa.
La noción genérica de ineficacia se especifica con los conceptos de nulidad, revocación y caducidad,
aplicables con relación al testamento como acto jurídico mortis causa.
a) Nulidad
La nulidad se ocasiona por vicios o defectos constitutivos, es decir, concurrentes en el otorgamiento del
testamento. Es decir, la causa de la ineficacia es originaria, vale decir, concomitante con el otorgamiento del
acto.
b) Revocación
La revocación es cuando se deja sin efecto el testamento o la disposición testamentaria en virtud de un
cambio en la voluntad del propio testador, sea expresa o presunta. También procede cuando devienen
ineficaces las disposiciones testamentarias por inejecución de las cargas impuestas al gravado o por
ingratitud del beneficiario.
c) Caducidad
La caducidad se produce ante la falta de alguno de los presupuestos indispensables, después de que se abra
la sucesión, para que el testamento o determinadas disposiciones testamentarias puedan producir sus
efectos. Es ocasionada ante una causal de ineficacia sobrevenida con posterioridad al acto y que es
independiente de la voluntad del testador. Puede afectar al testamento completo o a alguna de sus
disposiciones testamentarias.
La ineficacia del testamento siempre es total; en consecuencia, en principio caen todas las disposiciones
testamentarias contenidas en él. En cuanto a las disposiciones testamentarias, la ineficacia puede ser total o
parcial; en este último supuesto, las disposiciones no afectadas se mantienen.
Causales.
Al tratar los aspectos generales de la sucesión testamentaria, analizamos con mayor detenimiento los
supuestos establecidos por el art. 2467.
Prescribe la norma que:
“Es nulo el testamento o, en su caso, la disposición testamentaria:
a) por violar una prohibición legal;
b) por defectos de forma;
c) por haber sido otorgado por persona privada de la razón en el momento de testar. La falta de razón debe
ser demostrada por quien impugna el acto;
d) por haber sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. Sin embargo, ésta puede otorgar
testamento en intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos como para asegurar que la enfermedad
ha cesado por entonces;
e) por ser el testador una persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral y,
además, no saber leer ni escribir, excepto que lo haga por escritura pública, con la participación de un
intérprete en el acto;
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f) por haber sido otorgado con error, dolo o violencia;
a) por favorecer a persona incierta, a menos que por alguna circunstancia pueda llegar a ser cierta”.
Pérez Lasala (2014, tomo II, pp. 756-757) distingue las siguientes causales:
1. inobservancia de las solemnidades prescriptas por la ley que no se refieren a la existencia misma del
testamento: por ejemplo, falta de fecha en el testamento ológrafo;
2. falta de capacidad del testador: fue dictado por persona que no alcanza la edad para exigida para testar o
que se encuentra privada de razón;
3. vicios que afectan la voluntad del causante: por ejemplo, violencia, dolo y error
Revocación de testamentos.
Revocación de testamentos. Definición. Clases. Efectos. Revocación de legados
La revocación es el acto por el cual el testador deja sin efecto una disposición testamentaria anterior (Borda,
1994, tomo II, pto. 1120.1588).
El testamento es en esencia revocable, atento al carácter unilateral del acto y al hecho de no producir
efectos hasta la muerte del testador.
El art. 2511 dispone: “Revocabilidad. El testamento es revocable a voluntad del testador y no confiere a los
instituidos derecho alguno hasta la apertura de la sucesión. La facultad de revocar el testamento o modificar
sus disposiciones es irrenunciable e irrestringible”.
Conforme a la norma en análisis, si el testamento contiene una cláusula de irrevocabilidad, ésta sería nula,
pero el testamento conservaría su validez. La revocación puede ser total o parcial, según que abarque todo
el contenido del testamento o solamente algunas de sus cláusulas.
La revocación podrá provenir de una manifestación de voluntad:

 expresa
 tácita
 legal
La revocación expresa se da cuando el testador otorga un nuevo testamento, expresando que revoca el
anterior. Tal revocación “debe ajustarse a las formalidades propias de los testamentos”. En consecuencia, no
se puede revocar un testamento por medio de una disposición contenida en instrumento público o en
privado que no revista las formas testamentarias. Esto guarda relación con la naturaleza formal del
testamento.
La revocación puede ser realizada por cualquier forma de testamento. Por lo tanto, si el testamento a
revocar fue realizado por la forma ológrafa, el que lo revoca puede tener tal forma o de acto público.
La revocación es tácita cuando la ley presume la intención del testador de dejar sin efecto las disposiciones
testamentarias (Borda, 1994, Tomo II, pto. 1120.1589). Así la revocación tácita procede cuando el causante,
si bien expresamente no revoca el testamento anterior, en el nuevo testamento realiza disposiciones
testamentarias que resultan incompatibles con las dispuestas en aquel; también, cuando destruye el
testamento ológrafo celebrado, o cuando efectúa la venta de la cosa que es objeto del legado.
Prescribe el art. 2513 que el testamento posterior revoca al anterior si no contiene su confirmación expresa,
excepto que de las disposiciones del segundo resulte la voluntad del testador de mantener las del primero
en todo o en parte.
Para que el testamento posterior revoque al anterior debe ser incompatible con éste. A los fines de
determinar la incompatibilidad, la segunda disposición testamentaria debe interpretarse de acuerdo a la
intención del testador, deducida del propio tenor del testamento.
Por otra parte, puede suceder que las disposiciones del primer testamento puedan coexistir con las del
posterior.
151
La revocación es legal cuando con posterioridad a la celebración del testamento, se producen hechos que
llevan al testador a revisar las disposiciones testamentarias que realizó.
En virtud de ello, podemos identificar los siguientes supuestos de revocación legal:

1) Postula el art. 2514 que “el matrimonio contraído por el testador revoca el testamento anteriormente
otorgado, excepto que en éste se instituya heredero al cónyuge o que de sus disposiciones resulte la
voluntad de mantenerlas después del matrimonio”138. La ley supone, en ese caso, que por el solo hecho de
las nupcias ha cambiado la voluntad del testador, ya que se crean nuevas afecciones y un vínculo que
origina un legitimario que no tenía ese carácter cuando se redactó el testamento preexistente. Este segundo
matrimonio también deja sin efecto el testamento dictado durante la vigencia del primer matrimonio. El
matrimonio posterior no establece una presunción iuris et de iure de revocación del testamento. “se trata
de una presunción iuris tantum porque admite prueba en contrario, ya que permite que el testamento
anterior al matrimonio tenga valor si de sus disposiciones resultare la voluntad de mantenerlas después del
matrimonio” (Flores Medina y Medina, 2014, p. 547). Esta interpretación es acorde con el principio general
de interpretación de los testamentos de acuerdo a la voluntad del causante.
Matrimonio anulado:
Si el matrimonio -celebrado luego de la realización del testamento- es posteriormente declarado nulo, el
testamento recobra su validez.
Matrimonio putativo:
Una situación especial es la que corresponde al matrimonio putativo, pues si tal matrimonio resulta anulado
luego de la muerte del testador, el cónyuge supérstite de buena fe podrá invocar la revocación del
testamento ya que para éste rigen las consecuencias establecidas para el matrimonio válido.
2) Otro de los supuestos es el de destrucción del testamento ológrafo. En este supuesto dispone el art. 2515
que dicho testamento debe ser revocado por su cancelación o destrucción, la que debe haber sido hecha
por el testador o por orden suya.
Cuando existen varios ejemplares del testamento, éste queda revocado por la cancelación o destrucción de
todos los originales, y también cuando ha quedado algún ejemplar sin ser cancelado o destruido por error,
dolo o violencia sufridos por el testador.
Si el testamento se encuentra total o parcialmente destruido o cancelado en casa del testador, se presume
que la destrucción o cancelación es obra suya, mientras no se pruebe lo contrario.
Las alteraciones casuales o provenientes de un extraño no afectan la eficacia del testamento con tal de que
pueda identificarse la voluntad del testador por el testamento mismo.
No se admite prueba alguna tendiente a demostrar las disposiciones de un testamento destruido antes de
la muerte del testador, aunque la destrucción se haya debido a caso fortuito.140
La destrucción se refiere al “destrozo material del testamento ológrafo”; en cambio, “la cancelación tiene
lugar cuando en el texto del testamento se introducen rayas o se colocan inscripciones tales como ‘anulado’
o ‘cancelado’” (Flores Medina y Medina, 2014, p. 549 y ss).
Principio general: la cancelación o destrucción del testamento ológrafo produce la total revocación de la
voluntad testamentaria siempre “que proceda del mismo testador y aparezca cumplidamente probada”
(Flores Medina y Medina, 2014, p. 547).
En principio, no hay revocación si existiendo varios ejemplares originales de un testamento, no son todos
destruidos. Esta afirmación admite las siguientes excepciones:
o que algunos de los ejemplares se encontrare en poder de un tercero y esto fue olvidado por el causante;
o cuando se probare la subsistencia de un ejemplar que se sustrajo de la destrucción, siendo irrelevante que
la sustracción responda o no a una conducta dolosa;
Por tanto, que subsistan ejemplares que se consiguieron por error, dolo o violencia no afectan la revocación
perseguida por el causante al destruir el testamento.
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Alteraciones por accidente o por hecho de un tercero: para que la cancelación o destrucción tengan el
efecto revocatorio, ellas deben obedecer a la decisión del testador. No lo tendrán, por tanto, cuando
resulten ajenas a su voluntad.
La cancelación o destrucción puede ser total o parcial. Es parcial cuando lo que se destruyó o canceló es una
parte del testamento que puede ser separada. Por tanto, si los elementos esenciales no han sido afectados,
el testamento mantendrá su validez.
La destrucción parcial del testamento presume iuris tantum la revocación mientras no se pruebe lo
contrario. Si el testamento estaba en poder del testador y aparece con desperfectos de importancia, se ha
producido un cambio en su voluntad. Quien alegue la validez de ese testamento debe probar la falta de
intencionalidad del testador, pues en contra suya pesa la presunción de que el testamento guardado por
éste, que aparezca alterado de aquella forma, debe ser revocado (por presunción de cambio de voluntad).
Dado que la cancelación o destrucción del testamento producen su revocación cuando son la obra del
testador, resulta decisiva la prueba de la autoría. Para facilitarla, el artículo en análisis establece la
presunción iuris tantum de que si el testamento total o parcialmente destruido o cancelado se encuentra en
casa del testador, es obra de éste.
3) Otro de los supuestos es la revocación del legado por transmisión, transformación o gravamen de la cosa.
Establece el art. 2516:
La transmisión de la cosa legada revoca el legado, aunque el acto no sea válido por defecto de forma o la
cosa vuelva al dominio del testador.
El mismo efecto produce la promesa bilateral de compraventa, aunque el acto sea simulado.
La subasta dispuesta judicialmente y la expropiación implican revocación del legado, excepto que la cosa
vuelva a ser propiedad del testador.
La transformación de la cosa debida al hecho del testador importa revocación del legado.
La constitución de gravámenes sobre la cosa legada no revoca el legado.

a) Revocación del legado de cosa cierta por su enajenación posterior:
Si con posterioridad a la celebración del testamento se enajena la cosa cierta sea a título oneroso o sea a
título gratuito, el legado es revocado.
La disposición está referida a los legados de cosa cierta. No será aplicable, por tanto, al resto de los legados
que no quedarán revocados por la enajenación de cosas particulares, sin perjuicio, claro está, de que ellos
pierdan su eficacia por haberse agotado con esas enajenaciones la porción disponible.
La revocación resulta de la enajenación, sea el acto a título gratuito u oneroso.
Los actos gratuitos demuestran un cambio en la voluntad de beneficiar. Si la enajenación resultara forzosa,
ya sea por ejecución judicial o por expropiación, el acto no responderá a la voluntad del testador y, por
ende, no producirá la revocación del legado. Habrá, en el supuesto, caducidad de la disposición.
En definitiva, cualquier acto de disposición que tenga por efecto la transmisión del dominio de la cosa
cierta, provoca la revocación del legado (venta, dación en pago, donación, etc.).
Para que el acto de disposición produzca la revocación es necesario que haya sido realizado por el causante
o por un apoderado con poder especial.
Un aspecto a destacar es que la revocatoria se produce atento a la voluntad del testador de disponer del
bien, con total independencia del resultado de dicha enajenación; de modo tal, si el dominio no llegase a
transmitirse por cuestiones que son ajenas al causante, igual se produce la revocación.
También es revocado el legado cuando se trate de una venta con pacto de retroventa, ya que el dominio ha
sido transmitido con la salvedad de estar subordinado a una condición resolutoria.
Un supuesto en el que la doctrina no es unánime es el de la enajenación sujeta a condición suspensiva. Para
algunos, el legado es revocado pues es manifiesta la voluntad del causante de disponer de ese bien, sea la
condición suspensiva o resolutoria.
Otros autores consideran que el legado se revoca si la condición suspensiva se cumple, porque la intención
del enajenante es la de someter los efectos al cumplimiento de la condición (Pérez Lasala, 2014, p.789).
153
Por otra parte, la enajenación sujeta a condición resolutoria provoca la revocación del legado pues se
evidencia la intención del testador de disponer de la cosa.
En cuanto a la responsabilidad de los herederos, señala el art. 2517 que “si la cosa legada se pierde o
deteriora por el hecho o culpa de uno de los herederos, sólo responde del legado el heredero por cuya
culpa o hecho se ha perdido o deteriorado”142.
La pérdida o deterioro de la cosa legada que se produce luego de la muerte del testador es soportada por el
legatario en virtud del principio que el dominio de la cosa es atribuido al legatario desde la apertura de la
sucesión.
Si la cosa no ha sido entregada es posible que tales eventos acarreen la responsabilidad de los herederos,
pues mientras la entrega no se haya efectivizado, los herederos son meros tenedores de la cosa con la
obligación de restituirla al dueño (legatario). (Flores Medina y Medina, 2014, p. 554).
La responsabilidad es extracontractual y prescribe en el plazo de cinco años143.
4) Otro supuesto está dado por la revocación del legado por causa imputable al legatario.
Regula el art. 2520 que:
Los legados pueden ser revocados, a instancia de los interesados:
a) por ingratitud del legatario que, después de haber entrado en el goce de los bienes legados, injuria
gravemente la memoria del causante.
[La revocación no excluye la indignidad; es decir que frente a los legatarios ingratos el sucesor puede optar
por solicitar la revocación del legado o indignidad sucesoria]
b) por incumplimiento de los cargos impuestos por el testador si son la causa final de la disposición. En este
caso, los herederos quedan obligados al cumplimiento de los cargos. (Flores Medina y Medina, 2014, p.
559).
Por causa final se entiende el móvil determinante que ha impulsado al autor del testamento a efectuar la
liberalidad. Cuando el cargo impuesto por el testador ha sido la causa determinante de la liberalidad, ésta se
revoca si aquél no se cumple. De lo contrario, no hay razón que justifique la revocación.
Efectos
El efecto principal de la revocación es que despoja de efectos al testamento o a las disposiciones
testamentarias que son alcanzadas por ella.
Los beneficiarios no pueden pretender algún resarcimiento del testador por el hecho de revocar un
testamento, pues los instituidos no gozan de ningún derecho en vida del causante.
El testamento revocado queda privado de todos sus efectos en cuanto acto de disposición de bienes, pero si
el acto contiene otras manifestaciones [reconocimiento de hijos] éstas… no son alcanzadas por los efectos
de la revocación, ya que no quedan privadas de eficacia las declaraciones del testador que configuren una
confesión extrajudicial de relaciones jurídicas con terceros. (Flores Medina y Medina, 2014, p.542)
Resulta necesario precisar las distinciones que existen entre la caducidad y la revocación de las
disposiciones testamentarias, ya que si bien ambas causan la extinción de éstas, cubren circunstancias que
no se superponen.
Para la eficacia de la disposición testamentaria, es necesario que el testador haya preservado la
manifestación de voluntad hasta su muerte. Si la cambia, habrá revocación. En cambio, la caducidad
obedece a circunstancias que son ajenas a la voluntad del causante.
Caducidad.
Caducidad. Definición. Causales. Efectos.
Existe caducidad cuando ocurren circunstancias ajenas a la voluntad del testador, que originan la extinción
de la disposición testamentaria.
La caducidad de un testamento o de cualquiera de sus disposiciones constituye un supuesto de ineficacia
dispuesta por la ley en razón de circunstancias sobrevinientes al momento del testamento. (Zanonni, 1980)
Procede la caducidad ante la carencia de alguno de los presupuestos indispensables después de abierta la
sucesión, condición resolutoria.
154
Causales:
1. Premoriencia del beneficiario
Se produce la caducidad del legado cuando el legatario fallece antes de que muera el testador.
Apunta el art. 2518 que la institución de heredero o legatario caduca cuando el instituido muere antes que
el testador o antes del cumplimiento de la condición de la que depende la adquisición de la herencia o el
legado.
Así es posible distinguir dos supuestos
a) El instituido fallece con anterioridad a la muerte del testador.
Esto se aplica en virtud del principio general de que toda disposición testamentaria caduca si aquel a cuyo
favor se ha hecho no sobrevive al testador.
b) La condición suspensiva a la que se encontraba sujeta la institución se cumple con posterioridad a la
muerte del instituido.
Excepciones
 Legado a una persona y a sus herederos:
Ahora bien, puede suceder que el legado sea conferido al legatario y a sus herederos; en este caso, si el
legatario fallece antes que se produzca la muerte del testador o antes del cumplimiento de la condición
suspensiva a la que se encontraba sujeta la institución, el legado no caduca, sino que pasa a los herederos
del legatario.
Es “un caso de sustitución vulgar admitido legalmente” (Flores Medina y Medina, 2014, p.555). Rige tanto
para el legatario, como para el heredero instituido
 Otra excepción tiene lugar cuando se trata de legados hechos al “título o cualidad de la que el legatario
estaba investido, más que a su persona” (Flores Medina y Medina, 2014, p.555). Por ejemplo, legado
realizado a favor del titular de una fundación.
2. Perecimiento de la cosa legada:

Expresa el art. 2519 que:
El legado de cosa cierta y determinada caduca cuando ésta perece totalmente, por cualquier causa, antes
de la apertura de la sucesión o del cumplimiento de la condición suspensiva a que estaba sometido;
también cuando perece por caso fortuito, después de la apertura de la sucesión o del cumplimiento de la
condición. Si la cosa legada perece parcialmente, el legado subsiste por la parte que se conserva.
Para que se produzca la caducidad, el legado debe versar sobre una cosa determinada cuyo perecimiento –
cualquiera sea su causa- sucede con anterioridad al fallecimiento del causante.
En cambio, si la cosa perece luego de la muerte del testador, la pérdida es soportada por el legatario; salvo,
que se tratara de un legado subordinado a una condición y el perecimiento por caso fortuito sucediera
antes del cumplimiento de la condición.
Si la cosa ha perecido parcialmente, el legado es eficaz por lo que no ha sido afectado.
3. Transformación de la cosa legada:

Puede suceder que luego de la celebración del testamento, la cosa legada sufra una transformación y, en
consecuencia, constituya una nueva especie. Ante ello, es dable diferenciar dos situaciones:
a) que la transformación responda a la voluntad del causante: en este caso, se produce la revocación tácita
de la disposición testamentaria.
b) que la transformación se deba a un caso fortuito o al hecho de un tercero: estamos ante un supuesto de
caducidad.
En consecuencia, “el legado caduca por la transformación de la cosa por causa ajena a la voluntad del
testador, anterior a la muerte de éste o al cumplimiento de la condición suspensiva”.
En el primer caso, el legado es revocado aun en el caso que la cosa legada recobrara la forma que tenía
antes de la transformación. En el segundo, si la cosa legada recuperara su forma original, renacerá el legado.
4) Renuncia del legatario:

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Establece el art. 2521 que “el legatario puede renunciar al legado en tanto no lo haya aceptado.
Cualquier interesado puede pedir al juez la fijación de un plazo para que el instituido se pronuncie, bajo
apercibimiento de tenerlo por renunciante”.
“La renuncia de un legado no puede ser parcial. Si se han hecho dos o más legados a una misma persona,
uno de los cuales es con cargo, no puede renunciar a éste y aceptar los legados libres”.
El beneficiario de un legado puede aceptarlo o renunciarlo. La voluntad del legatario en uno u otro sentido
no está sujeta a formas sacramentales, pudiendo manifestarse en forma expresa o tácita, por escrito o
verbal.
…El derecho de opción puede ser ejercido por el legatario, o bien por sus sucesores universales, ya que de
producirse el fallecimiento del primero, el mismo se transmite a sus herederos.
Caracteres de la aceptación:
1. Es lisa y llana: no puede ser sometida a condición o a término…
2. Es indivisible: no puede ser aceptada en forma parcial…
3. Es irrevocable: la doctrina mayoritaria sostiene que la aceptación del legado es irrevocable… (Flores
Medina y Medina, 2014, p. 560 y ss.).
Si el legatario renuncia al legado se produce la caducidad de éste. La renuncia no se presume.
El legatario podrá renunciar al legado en cualquier tiempo, desde la apertura de la sucesión.
El albacea. Definición.
El albacea. Definición. Caracteres. Designación. Capacidad
El albacea es la persona designada por el causante con la función de hacer cumplir las disposiciones
testamentarias.
Naturaleza Jurídica:
La doctrina no es pacífica respecto a la naturaleza del albacea. En consecuencia, se han desarrollado
distintas posiciones:
a) Es un mandatario post mortem del causante: el ejecutor testamentario es el mandatario del causante,
designado por él para hacer cumplir sus disposiciones de última voluntad. Tal mandato presenta las
siguientes notas específicas:
 comienza a producir efectos a partir del fallecimiento del mandante;
 el albacea sólo puede ser nombrado en forma expresa y por testamento;
 los albaceas no pueden ser personas inhábiles.
Esta es la posición mayoritaria (Borda, 1994; Pérez Lasala, 2014).
b) Es un representante:
 según una primera teoría, el albacea representa al difunto;
 para otros, es un representante de la herencia, concebida como persona jurídica;
 una tercera teoría expresa que es un representante de los legatarios, idea que se funda en el hecho de
que, con frecuencia, el albacea es designado para protegerlos contra el incumplimiento de las mandas por
el heredero;
 otra teoría considera que es un representante de los herederos; esto tampoco es aceptable, pues
justamente en la mayor parte de los casos, la designación del ejecutor testamentario tiende a evitar los
abusos de aquéllos y vigilar su actuación.
c) Teoría del oficio: el albaceazgo sería un oficio o cargo establecido en la ley.
d) Teoría de la curatela: el albacea es una “especie de curador de los bienes del causante legados en el
testamento” (Ollantay Caparrós, 2014, p. 567).
Caracteres:
1. Voluntario: el testador puede o no designarlo y el albacea no está obligado a aceptar esa designación.
2. Personalísimo e indelegable: su designación importa un acto de confianza personal del causante. Por lo
tanto, el albacea no puede delegar el encargo que ha recibido; ni por su muerte pasa a sus herederos. Ello
156
no impide, sin embargo, que el albacea pueda designar mandatarios para que obren a su nombre, siempre
que ellos actúen bajo sus órdenes inmediatas, aun cuando se hubiese designado albacea subsidiario.
3. Retribuido: El albacea tiene derecho a honorarios que se gradúan “conforme a la importancia de los
bienes legados y a la naturaleza y eficacia de los trabajos realizados”.
4. Temporal: ya que su duración está referida al cumplimiento de la misión, sin que la ley haya señalado
término a sus funciones.
5. El cargo del albacea puede o no ser unipersonal: pues el causante puede nombrar a una o más personas
para ejercer esa función.
Designación. Capacidad para ser nombrado albacea:

El albacea sólo puede ser designado por el testador en el testamento. La designación puede realizarse en el
mismo testamento cuya ejecución se quiere asegurar o fuera de éste, pero bajo las formalidades
establecidas para los testamentos.
En tal sentido, postula el art. 2524, primer párrafo, que: “El nombramiento del albacea debe ajustarse a las
formas testamentarias, aunque no se realice en el testamento cuya ejecución se encomienda…”.
El albacea debe ser individualizado de tal manera que no exista duda sobre su designación.
En los casos que la designación se hace en virtud del cargo o función pública, se entiende que será albacea
quien ocupe el cargo al momento de la ejecución del testamento, cualquiera sea la persona que lo ejerza.
Así, dice la norma en análisis, en su último párrafo, que: “cuando se nombra a un funcionario público, la
designación se estima ligada a la función, cualquiera sea la persona que la sirve”.
El art. 2524, en su segundo párrafo, establece que pueden ser albaceas:
 “Las personas humanas plenamente capaces al momento en que deben desempeñar el cargo [Podrán ser
albaceas: los menores emancipados y los mayores de edad. Los designados deben ser capaces al momento
de ejercer el cargo; esto tiene su lógica, pues antes de la muerte del causante, no tienen función que
cumplir.];
 “Las personas jurídicas;
 “y los organismos de administración pública centralizada o descentralizada”.
La facultad de designar albacea es indelegable; en consecuencia, será nula la cláusula testamentaria que
disponga que desempeñará el cargo la persona que sea designada por un tercero.
Atribuciones.
Según el art. 2523:
Atribuciones. Las atribuciones del albacea designado en el testamento son las conferidas por el testador y,
en defecto de ello, las que según las circunstancias son necesarias para lograr el cumplimiento de su
voluntad. El testador no puede dispensar al albacea de los deberes de inventariar los bienes y de rendir
cuentas. Si el testador designa varios albaceas, el cargo es ejercido por cada uno de ellos en el orden en que
están nombrados, excepto que el testador disponga el desempeño de todos conjuntamente. En tal caso, las
decisiones deben ser tomadas por mayoría de albaceas y, faltando ésta, por el juez.
Conforme a la norma, es dable señalar que:

 En primer lugar, el albacea tiene las atribuciones que surjan del testamento. Esto responde al respeto de
la voluntad del causante.
 Recién en caso de silencio del testador, el juez deberá interpretar la voluntad del difunto y cubrir los vacíos
del testamento, siempre en el contexto del mismo.
Si bien el Código Civil y Comercial respeta la voluntad última del causante, ella resulta acotada en dos
supuestos:
 imposibilidad de dispensa al albacea del deber de inventariar los bienes legados;
 imposibilidad de dispensa de rendir cuentas por su labor.
En el primer supuesto, será dispensado de efectuar el inventario si los herederos o los legatarios lo hicieron
primero.
157
Esta norma recepta la libertad del testador de designar uno o varios albaceas; así, podemos indicar las
siguientes posibilidades:
 Albacea único: se designa una sola persona que ejerce el cargo de forma individual.
 Albaceas sucesivos: se designan varias personas para que ejerzan el cargo de forma individual, aunque en
forma sucesiva. El albacea que hubiese cesado en su función o hubiese cumplido la labor por la que fue
designado, será seguido por el siguiente.
 Albaceas conjuntos: se designan varios albaceas para que actúen en forma conjunta. En este caso, las
decisiones se toman por mayoría y si no es posible llegar a una decisión, lo hará el juez.
 Por último, si se hubiesen designado varios albaceas a los que se les hubiese dado una tarea o función
diferente, cada uno ejercerá en forma particular el albaceazgo. De esta manera, la responsabilidad por la
actuación de uno no afecta a los restantes.
Deberes y facultades.
Deberes y facultades. Rendición de cuentas. Responsabilidad
Facultades del Albacea:
Como vimos precedentemente, las facultades del albacea serán las que designe el causante en el
testamento o, en defecto de ello, las que según las circunstancias sean necesarias para lograr el
cumplimiento de su voluntad.
Las facultades propias del albacea son las que resultan necesarias para ejecutar el testamento. Por ejemplo,
tiene facultad para exigir a los herederos y legatarios el cumplimiento del cargo que el testador les hubiese
impuesto; en el caso en que hubiese herederos, puede adoptar medidas de conservación de los bienes de la
herencia, pero no de administración, salvo que esta facultad le hubiese sido dada por el testador (situación
diferente cuando no tuviese herederos).
El art. 2529 prescribe que “cuando no hay herederos o cuando los legados insumen la totalidad del haber
sucesorio y no hay derecho a acrecer entre los legatarios, el albacea es el representante de la sucesión”; en
consecuencia, entre las facultades comunes se pueden mencionar:
 hacer inventario judicial de los bienes recibidos…
 intervenir en todos los juicios en que la sucesión es parte…
 [administrar] los bienes sucesorios conforme a lo establecido para el curador de la herencia vacante…
 proceder, con intervención del juez, a la transmisión de los bienes que sea indispensable para cumplir la
voluntad del causante. (Ollantay Caparrós, 2014, p. 585)
El albacea tiene la facultad de representar a la sucesión y de intervenir en los juicios en los que se discute la
validez del testamento o el alcance de las disposiciones testamentarias, aun cuando hubiese herederos
instituidos.
Deberes del albacea:

 Debe hacer asegurar los bienes que componen el acervo hereditario.
 Debe proceder al inventario de los bienes con citación de los interesados (herederos, legatarios y otros).
Habiendo menores, herederos ausentes o que deban estar bajo curatela, el inventario debe ser judicial. El
inventario deberá ser realizado en todos los casos, ya que el testador no puede dispensar al albacea de tal
obligación.
 Debe pagar los legados con conocimiento a los herederos, los que pueden oponerse y, en ese caso, se
suspende la ejecución hasta que se resuelva la controversia. Esto se establece con el fin de proteger la
legítima. Es la función típica de ejecución de la voluntad del causante, pues ejecutar el testamento es
esencialmente pagar los legados.
 Debe reservar los bienes suficientes para proveer a las disposiciones del testador y darles el destino
correspondiente.
 Debe demandar a los herederos y legatarios el cumplimiento de los cargos que el causante les hubiese
impuesto.
 Debe dar cuenta a los herederos de su administración, aunque el testador lo hubiese eximido de hacerlo.
158
Responsabilidad:
“El albacea responde por los daños que el incumplimiento de sus deberes cause a los herederos y
legatarios”.
El Código Civil y Comercial sigue el criterio fijado por el Código Velezano.
El albacea deberá responder por los daños causados a los herederos o legatarios derivados del
incumplimiento de sus funciones. Tal responsabilidad es una consecuencia lógica de las obligaciones de
ejecución del mandato del causante158, de inventariar los bienes y de rendir cuentas159. Surge ante el
incumplimiento de la manda (con dolo o culpa) y el consecuente daño a los herederos y legatarios.
El Código vigente limita los sujetos ante quienes debe responder el albacea; estos son; los herederos y
legatarios. Sin embargo, la doctrina mayoritaria estima que aquel debe responder por los daños que
ocasiones a cualquier persona (acreedores de la sucesión, beneficiarios de un cargo, etc.), pues no hay
razón para eximirlo de ello, lo que resultaría contrario al orden jurídico.
Facultades de los herederos y legatarios:
Están reguladas en el art. 2528 del Código Civil y Comercial.
La regla es que:
Los herederos y los legatarios conservan las facultades cuyo desempeño no es atribuido por la ley o por el
testador al albacea.
Los herederos pueden solicitar la destitución del albacea por:

 incapacidad sobreviniente,
 negligencia,
 insolvencia o
 mala conducta en el desempeño de la función160.
Pedida la destitución, será el juez quien evaluará las circunstancias y las causales en las que se funda tal
solicitud.
Por otra parte, en cualquier tiempo pueden poner término a su cometido pagando las deudas y legados, o
depositando los fondos necesarios a tal fin, o acordando al respecto con todos los interesados.
Los herederos y legatarios pueden solicitar las garantías necesarias en caso de justo temor por la seguridad
de los bienes que están en poder del albacea. En este supuesto, el albacea podrá dar fianza u otra seguridad
para continuar en el ejercicio de su función.
Remuneración. Gastos
El albacea tiene derecho a percibir la retribución fijada por el testador o, en su defecto, la que sea
determinada por el juez conforme a:
 “la importancia de los bienes legados y
 la naturaleza y eficacia del trabajo realizado”.
En el caso que sea fijada por el testador, el albacea que aceptó el cargo no puede impugnarla ni reclamar
una suma mayor ni renunciar a tal remuneración a fin de solicitar que sus honorarios sean regulados por el
juez. Ello se funda en que al aceptar el cargo consintió las condiciones impuestas en el testamento.
La remuneración es una carga de la sucesión.
El art. 2530 nada dice respecto a la posibilidad de que el albaceazgo sea gratuito. Ante esto, algunos autores
consideran que si el testador prevé en el testamento que la función será gratuita y esto es aceptado por el
albacea, debería respetarse tal solución (Ollantay Caparrós, 2014, p. 590).
Cuando el albacea es también legatario, se establece que la función constituye un cargo del legado y, por lo
tanto, no puede pretender remuneración alguna, salvo que haya sido otra la voluntad del causante.
Por otra parte, tiene derecho a que se le reembolsen los gastos incurridos para cumplir sus funciones.
Asimismo, si ha realizado trabajos en ejercicio de su profesión que son de utilidad para la sucesión, tiene
derecho a que se le paguen los honorarios pertinentes. Se recepta la utilidad como parámetro para la
medición en la retribución de gastos y honorarios.
159
Fin del albaceazgo
Conclusión del albaceazgo
El albaceazgo acaba:
a) por la ejecución completa del testamento,
b) por el vencimiento del plazo fijado por el testador,
c) por la muerte del albacea,
d) por su la incapacidad sobreviniente,
e) por renuncia, y
f) por la destitución ordenada por el juez.
Ante el cese de función del albacea designado, si subsiste la necesidad de cubrir la vacancia, el juez lo
designará previa audiencia con los herederos y legatarios.
La norma en análisis no exige a los legitimados solicitar la conclusión del albaceazgo, por lo que se entiende
que es amplia.
160
DERECHO
PRIVADO VII
(DAÑOS)

a. Daño Resarcible. Concepto. Requisitos. Daño Patrimonial y Extra-patrimonial. b. Antijuridicidad.
Concepto. Antijuridicidad material y formal. c. Factor de Atribución. Concepto. Factor Subjetivo. Dolo y
Culpa. Factor Objetivo. Concepto, clases. d. Nexo de Causalidad. Concepto. Teorías. Consecuencias. e.
Eximentes. Hecho de la víctima. Hecho de terceros. Caso fortuito. Supuestos del Artículo 1718 del Código
Civil y Comercial de la Nación.

a. Resarcitoria. Natura - Especie. b. Preventiva. Concepto. Deber general de no dañar. Acción preventiva
prevista en el Código Civil y Comercial de la Nación. c. Sanción Pecuniaria Disuasiva. Nociones del
anteproyecto de 2012. Daño punitivo Ley de Defensa del Consumidor.
a. Civil y Comercial de la Nación Responsabilidad por el hecho propio. Concepto. b. Responsabilidad por el
cómplice. Artículo 1752 del Código Civil y Comercial de la Nación. Pluralidad de Responsables. Artículo 1751
del Código.

a. Responsabilidad del dependiente. Concepto. Nociones. b. Responsabilidad del padre por los hijos.
Concepto. Nociones.

a. Responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa. Supuestos contemplados en los artículos 1757 y 1758 del
Código Civil y Comercial de la Nación. b. Supuesto previsto por la Ley de Defensa del Consumidor. Daño
Directo. c. Responsabilidad por actividad riesgosa. Supuestos contemplados en los artículos 1757 y 1758 del

161
a. Responsabilidad patrimonial del Estado. Regulación del Código Civil y Comercial de la Nación. Ley de
Responsabilidad Patrimonial del Estado. Ley 26.944. b. Responsabilidad en las profesiones liberales.
Concepto. Artículo 1768 del Código Civil y Comercial de la Nación. c. Responsabilidad por daños en
automotores. Art. 1769 del Código Civil y Comercial de la Nación. d. Responsabilidad colectiva. Supuestos
contemplados en los artículos 1760, 1761 y 1762 del Código Civil y Comercial de la Nación.
162

a. Daño Resarcible.
Comenzamos esta tercera unidad con el estudio del primer presupuesto o elemento de la responsabilidad
civil.
Bueno es aclarar aquí que los “presupuestos” o "elementos constitutivos de la responsabilidad civil" pueden
ser identificados como aquellas condiciones de existencia necesarias y suficientes para configurar el
nacimiento de la obligación de reparar. También se ha dicho que los presupuestos de la responsabilidad por
daños son “los elementos que integran el supuesto fáctico condicionante de consecuencias jurídicas con
motivo de la producción de perjuicios" (Zavala de González, 1999, p. 75).
En efecto, para que se configure la responsabilidad civil, existen ciertos presupuestos que deben estar
presentes. Ellos son: el daño, la relación de causalidad, el factor de atribución (objetivo o subjetivo) y la
antijuridicidad. Ahora nos ocuparemos el daño.
Concepto.
Definición. La definición del Código Civil y Comercial en el actual contexto del derecho de daños
La definición de daño es de fundamental importancia en esta materia; de su definición dependerán
los límites cualitativos y cuantitativos del derecho del damnificado y de la obligación de resarcir del
sindicado como responsable.
En este sentido, la doctrina señala que uno de los grandes vacíos que presentaba el Código Civil de Vélez era
una definición de daño resarcible. Dice Calvo Costa (2015) que, si bien el Código de Vélez marcaba la
necesidad de que se causara un daño para que existiera un acto ilícito punible (art. 1067), no se lo definía,
limitándose el codificador a señalar cuándo habría un perjuicio reparable y qué comprendería la
indemnización (arts. 1068 y 1069).
El Código Civil y Comercial de la Nación suple tal omisión y brinda, en el art. 1737, el concepto de daño
resarcible, estableciendo que "Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el
ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia
colectiva".
“La claridad del concepto hace que el mismo se transforme en un norte a seguir o piedra angular del
sistema, en el eje en derredor del cual gira todo el sistema resarcitorio” (Calvo Costa, 2015, p. 83).
Esta definición es propia del contexto actual del derecho de daños, ya que en él encontraremos las razones
de la misma. En efecto, tal como veníamos trabajando en las unidades anteriores, la responsabilidad civil
busca repartir justa y equitativamente los daños mediante el reconocimiento del alterum non laedere como
norma primaria y cláusula general del sistema con jerarquía constitucional. Este es el camino que fue
emprendido por la Corte, plasmado en el nuevo Código Civil y Comercial y que se puede advertir en la
consagración de un concepto material y objetivo de la antijuridicidad (Calvo Costa, 2015), como el que se
observa en el art. 1717: "Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está
justificada.
Todos estos conceptos son los que otorgan el contexto actual de la definición de daño resarcible receptado
por el nuevo Código Civil y Comercial.
Es elogiable que el nuevo ordenamiento jurídico haya destinado una sección entera al tratamiento del daño
resarcible (Sección 4ta. del Libro Tercero, Título V, Capítulo I). Además, en líneas generales, ha logrado
plasmar en el concepto de daño todas estas tendencias modernas a las que hemos hecho referencia
precedentemente y que se condicen con la razón de ser del actual Derecho de Daños (Calvo Costa, 2015).
El significado de daño resarcible –de acuerdo a su evolución en la doctrina y en la jurisprudencia nacional y
extranjera-, ha sido correctamente expresado en la norma. Ha evolucionado para llegar a ser caracterizado –
el daño objeto de resarcimiento- como aquel que consiste en la lesión a un derecho o a un interés
merecedor de protección conforme al ordenamiento jurídico, si no está justificado. Esta postura imperaba
ya en nuestros doctrinarios con anterioridad a la sanción del nuevo código, en nuestra jurisprudencia, y
había sido plasmada en el art. 1588 del Proyecto de Código Civil de 1998.
163
Es de destacar que, en la definición de daño resarcible, el derecho o el interés lesionados deben tener por
objeto a la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva. Lamentablemente, el CCC no posee
una sección destinada a los daños a los derechos de incidencia colectiva, puesto que ha sido suprimida en
última instancia por el Poder Ejecutivo Nacional, pese a que había sido introducida en la Sección 5ª del
Capítulo 1 del Título V por el Proyecto originario redactado por la Comisión de Reformas. En ella se hacía
mención a la legitimación para obrar en tales supuestos, a los daños a derechos individuales homogéneos, a
los presupuestos de admisibilidad y a los alcances de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada en
tales casos. Remitimos en este punto a lo expuesto en la Unidad 1 (1.3.6) y en la unidad 10.
A modo de conclusión, entonces, de conformidad con la definición de daño que nos brinda el CCC, se
contemplan en el nuevo ordenamiento jurídico los daños individuales tradicionales (patrimonial o moral –
ahora denominado "daño que provoca consecuencias no patrimoniales”-), se incorporan los daños
colectivos cuando se lesionan derechos de incidencia colectiva (pese a la supresión mencionada
precedentemente) y se elimina la distinción entre daños de origen contractual o extracontractual, aunque
subsisten algunas diferencias entre ambas órbitas de responsabilidad.
Distinción entre daño e indemnización

El codificador del CCC distingue entre daño e indemnización, según se advierte en los arts. 1737 y 1738.
Dicen las normas citadas:
Artículo 1737.- Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el
ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia
colectiva.
Artículo 1738.- Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la

víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su
obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos
personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales
legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
Esta distinción, según explica la Comisión Redactora en los fundamentos del anteproyecto, se asienta en los
siguientes criterios: el daño causa una lesión a un derecho o a un interés que no sea contrario al
ordenamiento. Cuando ese derecho o interés es individual, recae sobre la persona o el patrimonio, y esto
significa que los derechos tienen un objeto, como se señala en el Título Preliminar. También están incluidos
los de incidencia colectiva. Esta caracterización hace que se distinga entre la definición del daño-lesión y la
indemnización, lo que aporta más claridad en la redacción. La responsabilidad es uno de los instrumentos
de protección de los mencionados derechos, siendo una de sus funciones la reposición al estado anterior al
hecho generador o la indemnización. Por lo tanto, la indemnización es una consecuencia de la lesión. En
síntesis, hay daño cuando se causa una lesión a un derecho o a un interés que no sea contrario al
ordenamiento, que comprende:
a) el interés individual del legitimado sobre su persona o su patrimonio;
b) el interés respecto de los derechos de incidencia colectiva.
La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el
beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de
chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la
víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, y las que
resulten de la interferencia en su proyecto de vida.
Requisitos.
Requisitos del daño resarcible: a) cierto; b) personal; c) subsistente
El daño, para que sea susceptible de resarcimiento, debe cumplir con ciertos requisitos que ya se
encontraban presentes antes de la reforma.
164
En efecto, en cuanto a los requisitos del daño, el Código Civil y Comercial, en su art. 1739, dispone que "Para
la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y
subsistente". Es conteste la doctrina que, para que el daño sea resarcible, debe ser: cierto, personal y
subsistente. Ello también lo refleja el texto del art. 1739 del Código Civil y Comercial.
El daño debe ser cierto

El daño es cierto cuando puede constatarse su existencia en forma cualitativa, aún cuando no pueda
determinarse su magnitud con precisión. Este requisito tiene relación con la consecuencia que genera la
acción lesiva y con la índole del interés lesionado. Un daño cierto es lo opuesto a un daño eventual o
hipotético, que no es aptos para generar resarcimiento.
La exigencia de que el daño sea cierto se refiere a su existencia y no a su actualidad o a la determinación de
su monto; el daño debe existir, es decir, debe ser real, efectivo, y no meramente conjetural o hipotético; en
ello se diferencia del daño eventual, que sí es meramente hipotético, conjetural, de incierta realización, y
que, a criterio del juzgador, ofrece escasas posibilidades de ocurrencia, por lo que no corresponde su
resarcimiento. Un daño también puede ser futuro sin que por ello deje de ser cierto, puesto que la
realización de muchos perjuicios puede ser razonablemente previsible. La certidumbre, pues, estará dada
por las consecuencias ulteriores del acto ilícito –que pueden ser apreciadas ab initio- o por la inevitable
prolongación en el tiempo del daño actual. En tal sentido, pueden mencionarse las hipótesis de lucro
cesante, y, en menor medida, las de pérdidas de chances, siempre que éstas últimas sean contingencias
razonables y guarden relación de causalidad con el hecho generador. Es decir, en determinados supuestos,
el juez posee la certidumbre de que una lesión ha de suceder en el porvenir como producto del mismo
ilícito.
El daño debe ser personal

Sólo la persona que sufre el perjuicio patrimonial o moral de modo directo o indirecto se encuentra en
posición de demandar la reparación. El daño personal puede ser directo o indirecto. Es directo cuando el
titular del interés afectado es la víctima del ilícito, mientras que es indirecto cuando el perjuicio propio
alegado por el acto es consecuencia de una afectación a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de otra
persona. Un ejemplo de daño directo sería el caso de que una persona reclame el resarcimiento por una
lesión psicofísica que él mismo experimentó; sería, en cambio, daño indirecto el caso de que una persona
demandara por el daño propio a raíz de la muerte de su hija.
Este requisito exige que la lesión recaiga sobre un interés propio (ya sea patrimonial o moral); es decir,
solamente podrá reclamar la reparación la persona que ha sufrido el perjuicio. Ello, sin embargo, no es
óbice para destacar que el daño –aun siendo personal- puede ser a su vez directo o indirecto, tal como
vimos en el párrafo anterior, donde definimos que es el daño directo. Por otro lado es indirecto cuando el
perjuicio propio invocado por el demandante deriva de una lesión a bienes patrimoniales o
extrapatrimoniales de un tercero; aquí, el daño se produce de manera refleja o "de rebote", tal como
sucede, por ejemplo, en el supuesto de homicidio en el cual la viuda y los hijos del muerto –damnificados
indirectos- pueden reclamar iure proprio la reparación del perjuicio material y moral derivado de la muerte
de un tercero (víctima)
Es de hacer notar que, en sus requisitos de reparabilidad del daño, el CCC refiere que "para la procedencia
de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente",
aunque omite hacer referencia al recaudo de la personalidad.
La omisión no se justifica, dado que, para que exista legitimación, es necesario que se haya lesionado un
interés propio del reclamante, y dicha exigencia no sólo se encuentra presente en los casos de daño directo
(concepto receptado también por la norma), esto es, cuando el titular del interés lesionado es la víctima del
acto ilícito, sino también cuando se trata de un daño indirecto (mismo art. 1739), o sea, cuando el interés
lesionado se aposenta en bienes jurídicos ajenos (v. g., supuesto de homicidio). Lo mismo cuando se
reclama indemnización por afectación de bienes de goce colectivo, pues ello supone necesariamente la
lesión a un interés personal.
En síntesis, aun cuando la norma omite señalar el requisito personal, el mismo se advierte menester, a
partir de una interpretación razonablemente derivada del sistema vigente.
165
Lesión a un simple interés no ilegítimo
Para que el daño sea resarcible, éste deberá provenir de la afectación a un interés no ilegítimo del
damnificado. Antes de la vigencia del CCC y a la luz del Código de Vélez, este tópico ha generado diversas
posturas, como se ve en el siguiente cuadro, que fuera extraído del anterior SAM. Al referirse a cuestiones
dogmaticas es útil trabajarlo.
Configuración del daño resarcible

Lesión a un derecho subjetivo o a un interés Lesión a un simple interés no ilegítimo
jurídicamente protegido
Esta doctrina requiere, para la configuración del Esta doctrina, más flexible, considera que es
daño resarcible, la lesión a un interés jurídicamente suficiente, para la configuración del daño resarcible,
protegido o a un derecho subjetivo. -Premisa: evitar que el hecho dañoso lesione un interés no
que existan excesivos damnificados a raíz de un ilegítimo. Consideramos que ésta es la postura que
hecho dañoso. -Dicen sustentar esta postura: a) guarda mayor armonía con la letra y el espíritu de
Respecto del daño patrimonial, en el art. 1068, nuestro sistema jurídico, además de los principios
como limitación al art. 1079 del CC. b) Respecto del modernos del derecho de daños. Existen muchos
daño moral, ponen énfasis en el art. 1078 CC, y su ejemplos que ilustran la importancia de esta visión.
limitación en materia de legitimados activos. Estos Entre ellos, el caso del menor huérfano que es
tres artículos son citados conforme la designación cuidado, sostenido, alimentado y educado por un
en el régimen del Código Civil derogado. pariente. Ante la muerte del mismo, motivo de un
hecho ilícito del cual es responsable un tercero,
parece lógico admitir que el daño del menor debe
ser resarcible.
Actualmente la norma refiere a un “derecho” o un “interés no reprobado por el ordenamiento jurídico”

(conforme el citado art. 1737) donde toma un criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, “el concepto jurídico de daño, abarca la protección de todo interés no reprobado por el
ordenamiento jurídico” (Picasso 2015, pag. 475). Según esta tesis basta un interés simple sin necesidad de
que se trate de un derechos subjetivo; basta con que el interés sea licito. El actual CCC protege el interés en
tanto sea afectado. Según Picasso, es precisamente este argumento el que permite al conviviente para
reclamar daño moral; pues si bien no tiene un interés legitimo (como el de los herederos) tiene un interés
licito afectado por el fallecimiento de su compañero (Picasso 2015, pag. 477)
Subsistencia del daño

El daño debe subsistir al momento de sentenciar. Por lo tanto, si el daño ha sido indemnizado con
anterioridad al dictado de la sentencia (sea por pago o por cualquiera de los modos extintivos de las
obligaciones), la pretensión de reparación no corresponde.
Este requisito exige que el daño debe subsistir al tiempo del resarcimiento; es decir, cuando se menciona la
subsistencia del daño, se hace referencia a que el mismo no debe haber sido aún resarcido, por lo cual –si
bien se trata de un perjuicio pasado en los hechos- aún permanece jurídicamente en la víctima del perjuicio.
Sin embargo, para algunos autores, la subsistencia como requisito del daño resarcible se presta a
confusiones, puesto que ella no es otra cosa que el efecto jurídico del daño y no un presupuesto de éste
último. No debemos soslayar que el requisito de la subsistencia del daño exige que el perjuicio no haya sido
reparado por el obligado a resarcir, y que ella está referida al momento de la reclamación.
Daño Patrimonial y Extra-patrimonial.

Diferentes clases de daños
3.2.1. Daño patrimonial y daño moral
166
El daño experimentado por una persona puede ser de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, también
llamado moral. El daño resarcible, como estudiamos antes, no es la lesión a un derecho de naturaleza
patrimonial o extrapatrimonial, ni a un interés de esa índole, sino el detrimento de valores económicos o
patrimoniales (daño patrimonial) o una minoración en la subjetividad de la persona de existencia visible
(daño extrapatrimonial o moral).
Tal como expresábamos supra, en un mismo hecho dañoso –como puede ser la mutilación de ambas
piernas en un joven con motivo de un accidente laboral- va a generar daño patrimonial consistente en el
daño emergente (gastos hospitalarios, prótesis, atención médica, etc.), lucro cesante (el salario que
deje de percibir), y el daño moral, consistente en la minoración subjetiva sufrida, el detrimento en su
forma de sentir y pensar.
Respecto de las otras clasificaciones de daño (daño emergente y lucro cesante, compensatorio y
moratorio, intrínseco y extrínseco, común y propio, directo e indirecto, previsible e imprevisible, y actual y
futuro), ver bibliografía obligatoria.
En cuanto a los daños indemnizables, el CCC dispone:
víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que
resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
Por su parte, el art. 1741 se refiere a la indemnización de las consecuencias no patrimoniales, expresando:
Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado
directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título
personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con
aquél recibiendo trato familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los sucesores universales del
legitimado si es interpuesta por éste. El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las
satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.
Analicemos el primer artículo. Cuando el art. 1738, en su primera parte, se refiere a la indemnización del
daño patrimonial, ya que está referido a la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, al lucro
cesante y a la pérdida de chances. Debemos aclarar que la introducción legislativa de la indemnización por
la frustración de chances (perdida de chance) reviste el carácter de novedad en el ordenamiento jurídico, ya
que, si bien era admitida por la doctrina y la jurisprudencia, no había sido objeto de ninguna norma en el
Código Civil de Vélez.
En cambio, cuando la norma citada se refiere a los daños que tengan por objeto a la persona, es decir, a las
consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su
salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida, estimamos que puede derivarse de la lesión a ellas, tanto daño el patrimonial como el
extrapatrimonial (Calvo Costa, 2015). No podemos olvidar que la integridad psicofísica, la salud, el proyecto
de vida, etc., son simplemente bienes jurídicos. Nuestro derecho ya no acepta un concepto de daño que
consista en la lesión a bienes jurídicos, puesto que –como vimos- dicha acepción ha sido ampliamente
superada. Y la salud, al igual que la estética, el proyecto de vida, la vida de relación, etc., representan bienes
de carácter personalísimo que resultan ser asientos de derechos subjetivos, pero que no pueden ni deben
ser resarcidos autónomamente y per se. Un daño será tal en sentido jurídico, en la medida que, sin estar
justificado, afecte algún interés y, además, provoque consecuencias; caso contrario, nos encontraremos
ante menoscabos, pero no frente a un verdadero daño en sentido jurídico (Calvo Costa, 2015). En tal
sentido, un daño será patrimonial o no patrimonial (moral), según sea la índole del interés lesionado. Por
ello, cuando nos referimos al daño a la salud, debemos determinar si el mismo sólo afecta un interés
extrapatrimonial de quien lo padece o si, por el contrario, también afecta un interés de carácter patrimonial
de éste (v. g., gastos de medicamentos, atención médica, tratamientos de rehabilitación, lucro cesante). Tal
catalogación del daño a la salud no implica, en absoluto, dejar fuera de la órbita de reparación a los
perjuicios que se ocasionen contra ella, y mucho menos a todas aquellas nuevas manifestaciones del daño a
167
la persona, como ser el daño sexual, el daño al proyecto de vida, el daño a la intimidad, el daño a la vida de
relación, el daño estético, etc.
Finalmente, estimamos que, cuando el CCC se refiere al daño con consecuencias no patrimoniales, se hace
referencia al daño que provoca la lesión a intereses espirituales de un sujeto, que produce en la persona
consecuencias espirituales dañosas que se traducen en un modo de estar diferente al que se encontraba
con anterioridad al hecho lesivo, afectándola en sus capacidades de entender, de querer y de sentir. En CCC
también se ha ampliado la legitimación para reclamar el daño extrapatrimonial (así lo dispone el art. 1741).
3.2.2. Daño emergente y lucro cesante

Corresponde hacer una referencia a las distintas clases de rubros que componen el daño material o
patrimonial resarcible.
Podemos decir que lo que se computa al indemnizarse la disminución sufrida por la víctima es: a) el lesivo
desequilibrio espiritual que la invalidez supone (daño moral), que trataremos en otro apartado; b) las
erogaciones que demanda la pérdida o deterioro en la victima (daño emergente) y c) las ganancias dejadas
de percibir o afectación de las aptitudes productivas de la persona (lucro cesante y pérdida de chance).
El daño emergente consiste en el perjuicio o menoscabo efectivamente sufrido, en el empobrecimiento
disminución o minoración patrimonial que produjo el hecho dañoso. Asi por ejemplo en relación a las
erogaciones que implica el daño material tenemos lo gastos médicos, farmacéuticos y por transporte (daño
emergente). La norma los presume, puesto que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o
la incapacidad (art. 1746 del CCC). Es decir que se admite el pago de los gastos aun cuando su
cuantificación no se encuentre específicamente acreditada. Se ha reconocido aquí que lo fundamental es
que la índole e importancia de los gastos guarden razonable vinculación con la clase de lesiones producidas
por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal. Esto es una presunción que admite prueba en
contrario.
En cuanto al lucro cesante se configura con la pérdida del enriquecimiento patrimonial razonablemente
esperado, entendido como una frustración de ventajas, utilidades o ganancias. Por ejemplo en relación al
daño a las personas, el Código entiende que corresponde su indemnización cuando se trate de un
disminución en la “aptitud laborativa o productiva”, o bien en casos en que haya “incapacidad vital”. La
incapacidad “laborativa” es entendida como aquella en la que se computan “las potencialidades productivas
del sujeto, es decir la dimensión económica o material de su existencia” (Zavala de González, 1999, p. 295),
o sea cuando el sujeto deje de percibir efectivamente una ganancia o la posibilidad de un beneficio
económico. Pero, además de esta incapacidad laborativa, el Código entiende que corresponde
resarcimiento aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esto quiere decir que se
admite la llamada incapacidad “vital o amplia”, que se proyecta a las restantes actividades o facetas de la
existencia de la persona. Es decir, la incapacidad apreciable patrimonialmente no es sólo la directamente
productiva, sino que también debe apreciarse –aunque se lo aprecie de manera mediata- el valor material
de la vida humana y de su plenitud.
En la perdida de chances lo que se frustra es la probabilidad o expectativas de ganancias futuras. Aquí no se
indemniza todo el beneficio o ganancia esperada por la victima (pues eso es lucro cesante) sino que el
objeto es indemnizar la oportunidad perdida. Ejemplo de pérdida de chance es el jugar de futbol que no
puede continuar con su carrera profesional.
3.2.3. Daño inmediato y daño mediato; daño actual y daño futuro; daño previsto e imprevisto, previsible;
daño cierto y daño eventual
Podemos distinguir sintéticamente las siguientes categorías.
Actual y futuro
Daño actual o presente es el ya ocurrido al tiempo en que se dicta la sentencia. Son los perjuicios presentes
o los que haya sufrido la víctima. Por ejemplo, los gastos médicos.
El daño futuro es el que todavía no ha sucedido y puede o no suceder; su futuro es incierto. Más allá de que
sea futuro, hay un alto grado de probabilidad de que suceda. Por ejemplo, la disminución de alguna
168
ganancia derivada de la incapacidad sufrida, como las sesiones de fisioterapia que deberá abonar la víctima
para recuperarse de la lesión.
En síntesis, para esta categoría corresponde analizar los requisitos del daño resarcible que vimos con
anterioridad: el requisito de ser “ciertos” para atribuir al daño la calidad de indemnizable, aun cuando este
daño ya hayan ocurrido al momento de dictase la sentencia o no. Lo importante es que no se trata de daños
hipotéticos.
Daño inmediato y mediato

Es inmediato el que deriva del incumplimiento en sí mismo o del ilícito extracontractual, es decir, aquél
respecto del cual el incumplimiento o la violación al deber de no dañar es la causa próxima.
Es daño mediato el que resulta solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto.
Dicho de otro modo, el daño inmediato resulta del curso natural y ordinario de las cosas; el daño mediato
resulta de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto.
Previsible e imprevisible
El daño es previsible cuando, empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, se haya podido
preverlo. Por el contrario, es imprevisible cuando no ha podido ser previsto. Los daños previstos son los que
el autor del acto ha considerado posibles al contraer la obligación o ejecutar el acto. Daños imprevistos son
los que no han sido considerados en los casos expuestos. Se analiza la actuación concreta del sujeto. Esta
relación tiene que ver con el análisis previo a la causación del daño.
3.2.4 La pérdida de chances y daño al interés positivo y daño al interés negativo

Daño al interés positivo puede traducirse como el interés que el contratante tiene en la ejecución de un
contrato, interés que, en el caso de inejecución de éste, debe ser satisfecho indemnizándose el daño
emergente y el lucro cesante. El daño al interés negativo está relacionado con el interés que se tiene en la
no conclusión del contrato, comprendiendo la indemnización de éste todo lo que el damnificado tendría si
no se hubiera concertado el contrato nulo y que pueda abarcar también el daño emergente y el lucro
cesante. En otras palabras, el daño al interés negativo es aquel que se compone por todos los daños
sufridos por el acreedor a causa de haber confiado en la vigencia de un contrato que no se concretó, que se
extinguió o que resultó inválido.
3.2.5. Daños en la responsabilidad contractual: a) daño por mora y por inejecución definitiva. Relaciones
entre la prestación incumplida y la reparación del daño; b) daño intrínseco y extrínseco; c) daño común y
daño propio
Para tratar el punto, cabe realizar la distinción entre prestación originaria incumplida y el perjuicio derivado
del incumplimiento.
Una posición doctrinaria sostiene que, en caso de incumplimiento de la obligación primitiva (que asumiera
el deudor en el contrato), se convierte en dinero y es independiente de los otros daños que forman parte de
una acción de responsabilidad. El incumplimiento de la primera obligación da lugar o nacimiento a una
nueva obligación.
Otra postura sostiene que tanto la primera acción, que reclama cumplimiento por equivalente, como la
segunda, que reclama los otros daños derivados, obedecen a una ilicitud única, pero la ejecución de los
daños obedece a una nueva obligación que no surge de la modificación del objeto, sino de la conducta del
deudor.
El CCC establece como regla la unificación de ambas esferas, conforme veremos más adelante, en el art.
1747, y una regla especial para el cumplimiento de la prestación comprometida mediante un contrato,
conforme el art. 1082.
Dice la norma:
Reparación del daño. La reparación del daño, cuando procede, queda sujeta a estas disposiciones:
a) el daño debe ser reparado en los casos y con los alcances establecidos en este Capítulo, en el Título V de
este Libro, y en las disposiciones especiales para cada contrato;
169
b) la reparación incluye el reembolso total o parcial, según corresponda, de los gastos generados por la
celebración del contrato y de los tributos que lo hayan gravado;
c) de haberse pactado la cláusula penal, se aplica con los alcances establecidos en los artículos 790 y
siguientes.
3.2.6 Acumulabilidad del daño moratorio. Artículo 1747 del Código Civil y Comercial.
Al respecto, dice la norma: Acumulabilidad del daño moratorio. El resarcimiento del daño moratorio es
acumulable al del daño compensatorio o al valor de la prestación y, en su caso, a la cláusula penal
compensatoria, sin perjuicio de la facultad morigeradora del juez cuando esa acumulación resulte abusiva.
El texto aclara expresamente que el daño moratorio es acumulable al daño compensatorio y a la cláusula
penal compensatoria.
Incluye supuestos de origen contractual o extracontractual, con el distingo entre la prestación originaria
incumplida (que se indemniza por equivalente) y los demás daños causados por el incumplimiento.
La norma esclarece lo atinente a la acumulación y superposición de indemnizaciones, marcando como limite
la cuantía que configura aprovechamiento abusivo del deudor.
3.2.7. Daños en la responsabilidad extracontractual: a) daño directo e indirecto

El daño directo e indirecto puede ser visto desde dos aserciones. La primera tiene que ver con los daños
patrimoniales padecidos directamente en el patrimonio de la víctima y el indirecto es aquel que afecta
bienes jurídicos extra patrimoniales vinculados con el derecho a la personalidad (art. 1740). Ambos daños
(directo e indirecto) pueden generar daños patrimoniales o extra patrimoniales. En su segunda aserción, los
daños directos son los que sufre la víctima del ilícito, y los indirectos, los que reclama una persona distinta
de la víctima por derecho propio derivado de aquel (por ejemplo, la viuda que reclama el daño moral
causado por la muerte del esposo o conviviente). El art. 1739 del CCC reconoce la existencia del daño
directo y del indirecto. Dice la norma:
Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o
futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea
razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador.
3.3. Daño moral

3.3.1. Definición
El daño moral es la minoración en la subjetividad de la persona, que la afecta dañosamente en el espíritu,
en su desarrollo y en su capacidad de entender, querer o sentir, con motivo de una lesión a un interés no
patrimonial. En consecuencia, podemos decir que la persona padece un modo de estar diferente y
“anímicamente perjudicial” (Pizarro & Vallespinos, 2014). Distintas doctrinas han interpretado el sentido y
alcance del daño moral81.
3.3.2. Discusión doctrinaria acerca de la reparabilidad del daño moral

Respecto de la reparabilidad del daño moral, encontramos distintas doctrinas que, a la vez, formulan
distinciones dentro de la misma teoría. Para que quede claro, vamos a exponer esto gráficamente.
1. Doctrina que niega que el daño moral sea reparable:

a) Tesis negativa clásica.
b) Tesis negativa moderna.
2. Doctrina de la pena o sanción ejemplar.
3. Doctrina del “resarcimiento” del daño moral.
Doctrina que niega que el daño moral sea reparable

Tesis negativa clásica Tesis negativa moderna
 Postulado  Postulado
170
Niega el resarcimiento del daño moral porque Esta tesis parte de la cosmovisión de países
considera que ello sería violatorio de principios comunistas. La mayoría de los ordenamientos
jurídicos y éticos. Tuvo cierto predicamento en el jurídicos en aquellos países regularon de modo
siglo XIX y principios del siglo XX. Desde el punto mínimo el daño moral. La concepción dominante
de vista jurídico, se considera que la reparación en aquella cultura era considerar el
del daño moral implicaría indemnizar un resarcimiento del daño moral como otra
perjuicio inexistente. Sumado a ello, los manifestación del capitalismo, que a todo le
parámetros para determinarlo serían arbitrarios. pone precio y lo cuantifica. Luego del derrumbe
En este sentido, produciría un enriquecimiento del comunismo, algunos códigos comenzaron a
indebido de la víctima. Desde un punto de vista admitir en forma moderada la posibilidad de
ético, se ha dicho que “es inmoral y escandaloso” reclamar el daño moral.
ponerle precio al dolor. Desde un punto de vista,
religioso implicaría negar el orden sobrenatural y
considerar la felicidad del hombre solamente
respecto de los valores terrenales.
 Críticas
Esta teoría, al reconocer solamente el daño
patrimonial, termina cayendo en el materialismo
que dice tratar de evitar. Desconoce que la
indemnización del daño moral persigue alcanzar
una satisfacción o compensación jurídica para la
víctima, de la única forma posible
(económicamente), aunque sea imperfecta.
No existe enriquecimiento sin causa, ya que se

trata de la tutela de un interés no patrimonial.
El argumento de la dificultad de cuantificar el

daño moral es irrelevante. No es el único daño
difícil de cuantificar, ni este escollo es razón para
denegar el resarcimiento correspondiente. Será
necesaria la discrecionalidad de juez, con base
en su prudencia y sensibilidad. Respecto del
juicio de moralidad realizado por esta teoría,
denota una idea equivocada; se puede hablar de
moralidad en el caso concreto, pero no de leyes
inmorales que autoricen el resarcimiento. No
corresponde realizar juicios religiosos en el plano
jurídico ni imponer, por medio del derecho y
desde un sentido religioso, formas de llevar el
dolor por parte de la víctima.
Doctrinas de la pena o sanción ejemplar y del resarcimiento

Tesis de la pena o sanción ejemplar Tesis del “resarcimiento” del daño moral
 Postulado  Postulado
Admite el resarcimiento del daño moral. Sin Postura dominante del derecho moderno,
embargo, encuentra fundamento en una pena considera el daño moral resarcible y con carácter
civil que, en última instancia, asume una netamente resarcitorio. Es una solución justa y
finalidad preventiva abstracta, dirigida a la equitativa, ya que atiende a la situación de la
comunidad y al ofensor para que se abstengan víctima en razón de su daño. El daño debe
171
de comportamientos similares en el futuro. medirse de modo objetivo en razón de su
entidad cualitativa y cuantitativa y no en razón
de los móviles del dañador. Supera las
 Crítica insuficiencias de las demás teorías: -Distingue
Lo que se le critica es que la mirada está puesta correctamente la función que cumple el dinero,
sobre el ofensor y la gravedad de su conducta y que es lograr un rol de equivalencia o
no sobre la víctima y el daño sufrido. Esta satisfacción para la víctima (imperfecta, pero la
doctrina fue descalificada por la CSJN en “Santa única posible). -Considera injusto que las
Coloma”. dificultades de orden material, en cuanto a la
cuantificación, puedan ser una excusa válida para
negar el resarcimiento. -Afirma que, de ser la
reparación de carácter punitorio, no se
justificaría que la beneficiaria sea la víctima. -Si
fuese la reparación una pena, se encontraría
presente el principio de personalidad de la pena,
con imposibilidad de hacer extensiva la misma a
los herederos. En ese caso, tampoco se debería
configurar el daño moral causado por el hecho
del dependiente. Esto no sucede en el
resarcimiento por daño moral.
3.3.3. Fundamento de la reparación del daño moral. Distintas doctrinas

Nos remitimos a lo expresado en el punto anterior y a la bibliografía allí señalada.
3.3.4. Regulación del daño moral en el derecho privado argentino. El nuevo Código Civil y Comercial
En el Código Civil derogado, conforme la reforma de la ley 17711, el art. 522 expresa “En los casos de
indemnizaciones por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del
agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y
circunstancias del caso”. Dicho artículo fue introducido para todos aquellos casos de reparación por
incumplimiento contractual –obligacional-, es decir que, en este supuesto, cabe la preexistencia de una
convención entre partes, y de ella deviene el nacimiento de obligación concreta, cualquiera sea su
naturaleza.
Por otra parte, y abarcando la totalidad de los casos no comprendidos en el supuesto anterior y que sean
violatorios del deber jurídico preponderante en la materia de “no dañar a otro”, existía el artículo 1078 del
derogado Código Civil: “La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además
de la indemnización de perdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima”. Este
artículo había sido estipulado para los casos en los que la obligación nueva de indemnizar era proveniente
de hechos donde el dolo o la culpa fuera su factor esencial.
Independientemente de la causa originaria de la obligación de indemnizar, ya sea que se trate de hechos
ilícitos o que tenga como fuente generadora un incumplimiento contractual, el daño moral era reparable,
para el Código Civil derogado.
En el CCC, el daño es no sólo la lesión de un derecho individual personalísimo o patrimonial o de un derecho
de incidencia colectiva, sino también la lesión a un “interés no reprobado por el ordenamiento jurídico”.
Por otro lado, la indemnización comprende tanto el menoscabo patrimonial como el extrapatrimonial.
Dice el artículo 1738:

172
Como ya se dijo, para el CCC habrá daño extrapatrimonial cuando se afecte un derecho subjetivo de tal
naturaleza que tenga "proyección moral", o toda vez que se lesione un interés extrapatrimonial susceptible
de reparación, comprendiendo los derechos individuales e incluso los derechos de incidencia colectiva.
3.3.5. Daño moral y legitimación

En torno a la legitimación, la restricción impuesta en el Código de Vélez en el art. 1078 implicaba una
arbitraria discriminación en cuanto a la reparación de los perjuicios extrapatrimoniales. Se admitía la
reparación del denominado "daño moral" sólo para el damnificado directo, y, en caso de su fallecimiento, se
la concedía sólo a los herederos forzosos, excluyendo a quienes experimentan un perjuicio a raíz del hecho
y lo padecen por vía refleja.
Se ha plasmado en numerosos antecedentes jurisprudenciales la necesidad de un estudio pormenorizado
de las circunstancias que rodean al caso. Se registra también una destacada casuística que ha impugnado el
art. 1078 del Código Civil, reconociéndose legitimación para reclamar el daño moral a damnificados tales
como el caso de los concubinos, padres, hermanos, etc. En algunos casos, la jurisprudencia declaró
inconstitucional esta norma, al limitar el abanico de legitimados activos.
En este sentido, en el art. 1741 del CCC queda claramente establecida una ampliación en la legitimación
para reclamar la reparación de las consecuencias no patrimoniales, lo que marca una clara diferencia con el
sistema anterior. Señala, en primer lugar, al damnificado directo (víctima del daño) como regla en cuanto
hace a la legitimación, pero incluye, en caso de muerte o padecimiento de una grave discapacidad, según
las circunstancias y a título personal, a los ascendientes, descendientes, cónyuge y quienes convivían
recibiendo trato familiar ostensible.
Ampliando la explicación, respecto de la reforma del CCC y la legitimación para reclamar daño moral, en
primer lugar podemos decir que es sólo directa (únicamente la victima) y excepcionalmente será indirecta
(art. 1741 del CCC).
Se efectuaron dos modificaciones relevantes en torno a la legitimación indirecta, que puede analizarse en
dos aristas.
1. En caso de fallecimiento de la víctima. La norma descarta la referencia a los “herederos forzosos” a la que
aludía el art. 1078 del CC derogado, e incluye ahora –de modo expreso- a los ascendientes, descendientes,
cónyuges y a quienes tuvieran un trato familiar ostensible. El reemplazo de la figura de los herederos
forzosos evita la discusión sobre el desplazamiento que, por ejemplo, los descendientes generan sobre los
ascendientes, lo que conducía a situaciones injustas. La expresión “trato familiar ostensible” es vaga o de
textura abierta. De todos modos, el análisis gramatical de la expresión implica establecer como requisito
imprescindible la idea de convivencia de hecho de la víctima, teñida de cierta regularidad con el
damnificado. Piénsese por ejemplo en el hermano que vive en otra provincia por motivos de estudios,
¿tiene trato familiar ostensible con el hermano fallecido? Esto es opinable.
2. En caso de que la víctima subsista. Si bien, por regla, en este caso la legitimación está limitada al
damnificado directo, la novedad es que se admite la posibilidad de reclamo no sólo ante el deceso de la
víctima, sino también ante el sufrimiento de una “gran discapacidad”. Este término podría resultar
problemático por su textura abierta y dependerá de la valoración del caso concreto, pudiendo concluirse
que, básicamente, lo que deberá ser materia de juicio es la mayor o menor dependencia que la víctima
tendrá respecto de los sujetos indemnizables.
Desde hace tiempo, la doctrina, la jurisprudencia y destacados encuentros jurídicos plantean la necesidad
de una apertura de la legitimación para ejercer la pretensión resarcitoria, lo que fue recogido por el nuevo
ordenamiento civil y comercial.
En efecto, el art. 1078 del Código Civil derogado, en materia de legitimación activa del daño no patrimonial,
conducía a soluciones inequitativas que el ordenamiento jurídico no debe convalidar. Así por ejemplo, en el
Código derogado, los convivientes no tenían legitimación para reclamar daño moral en caso de
fallecimiento, lo que conduce a situaciones injustas.
El CCC, en su art. 1741, pone punto final a las diferentes interpretaciones que se formulan en el ámbito
doctrinario y jurisprudencial, no sólo en cuanto al término "herederos forzosos", sino también respecto de
la posibilidad de aplicar el art. 1079 del actual código en determinados casos particulares. Se ha sostenido, y
173
con adecuada razón, que no es justo excluir el resarcimiento del daño no patrimonial a quienes no revisten
la calidad de herederos forzosos.
En definitiva, en este aspecto se reconoce a las nuevas familias y se tiende a brindarles un adecuado marco
de protección jurídica. Aunque –reiteramos- el "trato familiar ostensible" y “la gran incapacidad” deberán
ser objeto de prueba y pueden generar disparidad de criterios.
En relación con el monto indemnizatorio, éste es claro y concreto; el art. 1741 afirma que debe establecerse
teniendo en cuenta las satisfacciones sustitutivas y compensatorias. Esto resulta problemático por iguales
razones a las expuestas más arriba: la textura abierta del lenguaje. El juez debe fundamentar de manera
adecuada y conforme a la ley para el supuesto en que no considere las mencionadas satisfacciones.
El monto no debe guardar una correspondencia o relación de proporción con la entidad del daño
patrimonial, pero el magistrado, al tiempo de sentenciar, debe valuar una acentuada apreciación de las
circunstancias del caso que puedan procurar las sumas que se otorguen por este daño.
Transmisibilidad de la acción resarcitoria

En cuanto a la transmisibilidad de la acción, la admite a los sucesores universales sólo si ha sido interpuesta
por el legitimado.
Daño moral colectivo

Se discute en la doctrina la existencia del daño moral colectivo. El mismo tendría aplicación en cuestiones
de daño ambiental o de cualquier otra lesión a intereses supraindividuales o difusos.
En el daño moral colectivo, el afectado no es una persona física o jurídica en su esfera individual, sino un
grupo o categoría que colectivamente es dañada. Asimismo, la causa de dicha afectación es global y ataca
derechos o intereses de significancia vital (v. g., paz, tranquilidad anímica, libertad individual,
integridad física, honor, etc.).
De acuerdo a Galdós (2012), el daño moral colectivo consiste en el atropello de intereses extrapatrimoniales
plurales de un estamento o categoría de personas, cuya vinculación puede ser subjetiva u objetiva. En el
primer supuesto, el daño se dispersa entre varios sujetos, recayendo en un interés común, compartido y
relevante, con aptitud para unir a quienes se encuentren en similar situación fáctica. En el segundo caso, el
factor unificante es de carácter objetivo y de incidencia colectiva, ya que la lesión es a bienes colectivos o
públicos, no susceptibles de apropiación o uso individual y exclusivo.
En un artículo publicado en la revista jurídica La Ley el profesor Lorenzetti (1996) indica que se trata de la
preservación del bien colectivo, no sólo como afectación de la “esfera social del individuo” (p. 1058), sino
del “bien colectivo” (página 1058) como un elemento del mecanismo social y grupal. En tal sentido, ante la
afectación del bien de naturaleza colectiva, el daño moral se constituye por la lesión al bien en sí mismo,
más allá de los efectos patrimoniales que pudiera tener y con fundamento colectivo. En otras palabras, por
daño moral colectivo puede entenderse aquella minoración en la tranquilidad anímica, espiritual o en su
integridad que sufre la comunidad en su totalidad, y que es equivalente a una lesión a intereses
colectivos no patrimoniales.
Quienes se oponen a esta idea, le imputan la dificultad que implica la estimación cuantitativa del daño
moral colectivo, su dificultad probatoria, la idea que se estaría lucrando con el dolor humano. Argumentos
que también fueron dados para contrarrestar el ya establecido daño moral individual. Otros puntos que
resaltan son la falta de precedentes judiciales y la inseguridad jurídica que esta categoría de daño moral
acarrearía.
Respecto al daño moral ambiental, sabemos que el ambiente es un bien de carácter común y
colectivo. La lesión al mismo es susceptible de generar una condena indemnizatoria por daño moral
colectivo, sumado a la recomposición del daño ambiental, tal como lo veremos en la unidad
correspondiente. Es importante tomar en cuenta que existe un interés legítimo general en satisfacer
necesidades humanas colectivas, no simplemente en relación a los recursos naturales, sino también en
orden a proteger las sensaciones psicológicas, estéticas y estados de ánimo en función de la belleza del
paisaje, la calma del entorno y el equilibrio natural de la convivencia social, todo cuanto está reconocido en
el art. 43 de la CN.
174
3.3.6. El daño moral en el derecho del trabajo
La cuestión de los daños producidos en el ámbito laboral está regulada por un régimen especial tarifado
que, en principio, cubriría todos los daños del trabajador, sin posibilidad de solicitar un monto mayor.
Sin embargo, existen muchas aristas que analizar, dada la producción doctrinal y jurisprudencial que este
tema ha suscitado. Nos remitimos a la unidad correspondiente.
3.3.7. Prueba del daño moral

La prueba del daño moral también origina ciertas controversias doctrinales. Una primera postura considera
que la prueba del daño moral difiere en caso de que el mismo provenga de un ilícito (responsabilidad
extracontractual) o de un incumplimiento obligacional (responsabilidad contractual u obligacional). De
acuerdo con esta tesitura, en el primer caso, el daño moral se presumiría, mientras que, en el segundo, la
presunción no operaría, siendo la prueba contundente un requisito ineludible. Con la unificación del
régimen, el problema queda superado.
Esto no podría ser de otra manera, pues la etiología del daño no debería tener incidencia en la cuestión
probatoria. En ambas órbitas, el daño moral actúa de igual manera y debe ser valorado y tratado de igual
manera.
No puede ser tratado de diferente modo el peatón que se ve lesionado por el ómnibus que lo atropella, que
tendría origen ilícito, que el pasajero que sufre el daño dentro del ómnibus, que tendría basamento en el
contrato de transporte. Si ambas víctimas sufren daños que puedan analogarse fácticamente, nada indica
que el tratamiento deba ser diferenciado. No parece lógico.
En todos los casos, por la aplicación de los principios de prueba, el daño moral debe probarse, en
principio, por quien lo alega, sin más consideraciones respecto de su origen.
Dada la dificultad de producir una prueba directa sobre el perjuicio padecido, que es interno y que no
implica necesariamente las lágrimas o una exteriorización estereotipada, se considera que la prueba es
indirecta y que surge de los indicios y las presunciones hominis, teniendo en cuenta el evento dañoso y las
características del caso. De tal modo puede determinarse la existencia del daño moral, la magnitud o, en su
caso, la inexistencia del mismo.
En cuanto a la carga de la prueba del daño moral, en el nuevo Código, conforme el art. 1744, se impone que
todo daño deba ser acreditado por quien lo invoca, excepto imputación o presunción legal o notoriedad
(son ejemplo de esta presunción los gastos médicos del art. 1746 del CCC).
Con base en ello, la carga probatoria del daño moral recae invariablemente sobre el actor, quien deberá
acreditarlo mediante demostración activa cuando se afecte un bien de naturaleza patrimonial.
Opuestamente, cuando la afectación recaiga en un bien de entidad extrapatrimonial (art. 1740, segundo
supuesto del CCC), estará asistido por una presunción hominis, que deberá ser desvirtuada por el accionado
si pretende contrarrestar la pretensión ejercida.
Valoración y cuantificación del daño moral

Para lograr arribar a la determinación de la entidad del daño moral, se debe tener en cuenta la
gravedad objetiva del daño sufrido por la víctima. Esto se logra considerando la modificación
disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de sus capacidades de sentir, querer y entender, y de su
estado anímico. Todos estos elementos deben ser ponderados prudencialmente por el magistrado.
b. Antijuridicidad. Concepto.
4.1.1. Definición. Denominación
Sentado lo que antecede respecto de daño resarcible, pasamos ahora al segundo presupuesto o elemento
de la responsabilidad civil: la antijuridicidad.
Una acción antijurídica es aquella que resulta contraria al ordenamiento jurídico integralmente considerado.
La acción a la cual nos referimos es una conducta, ya sea comisiva u omisiva, que provoca un resultado.
Para ello no se requiere la voluntariedad de la persona. Dentro de este concepto quedan incluidos los actos
habituales e instintivos, y excluidos los actos reflejos o que provengan de estados de inconsciencia o fuerza
irresistible.
175
La antijuridicidad se analiza de modo unitario; es un concepto objetivo que surge en cuanto opuesto al
ordenamiento jurídico, integral y objetivamente considerado. No depende de la voluntariedad del agente ni
de su culpabilidad. En consecuencia, tanto el actuar del menor de diez años como el del demente pueden
ser catalogados de antijurídicos, sin perjuicio de las consecuencias involuntarias del daño.
El concepto de antijuridicidad se relaciona con el de ilicitud. Puede abarcar tanto la violación directa de la
ley como la infracción del deber impuesto por la voluntad de las partes en el contrato.
4.1.2. La antijuridicidad en el Código Civil y Comercial88

La antijuridicidad es uno de los presupuestos de la responsabilidad civil. En consecuencia, para que exista
la sanción resarcitoria, se requiere que exista un daño que tenga relación de causalidad, un factor de
atribución (subjetivo u objetivo) y antijuridicidad.
El CCC regular el tema en el art. 1717, donde se refiere expresamente a la antijuridicidad expresando:
"Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada".
A diferencia de su antecesor art. 1066 del Código de Vélez, el nuevo art. 1717 se inclina de manera
manifiesta por la llamada antijuridicidad material, según la cual la simple violación del neminen laedere
implica ilicitud, salvo que la conducta o el perjuicio se encuentren justificados. La nueva norma se inscribe
en los postulados que viene sosteniendo la CSJN en diversos pronunciamientos, según los cuales el alterum
non laedere tiene jerarquía constitucional.
En otras palabras, la mera causación de un daño a otro ya de por sí constituye una conducta antijurídica. Y la
calificación de antijurídica desaparecerá si, en el caso, surge alguna causal de la justificación. Es la llamada
antijuridicidad material.
Antijuridicidad material y formal.

4.1.3. La antijuridicidad material. El daño injusto
Antijuridicidad formal y sustancial
Esta distinción posee gran relevancia. La antijuridicidad formal se manifiesta cuando la acción es
contraria a una prohibición jurídica, sea de comisión (hacer) u omisión (no hacer). La antijuridicidad
sustancial (material) tiene un sentido más amplio, ya que comprende no sólo las prohibiciones expresas,
sino también las que se infieren de principios fundamentales como el orden público, la moral, las buenas
costumbres, etc. Por ejemplo, en muchos casos, una conducta puede ser “formalmente” adecuada, en tanto
no contraría el ordenamiento jurídico, y sin embargo, el espíritu, el contenido de tal acto lo convierte en
antijurídico. Entre estos casos podemos nombrar el fraude a la ley, el ejercicio abusivo del derecho, etc.
En este sentido, el CCC se aparta de lo dispuesto por el art. 1066 del Código de Vélez, pues se inclina de
manera manifiesta por la llamada antijuridicidad material, según la cual la simple violación del neminen
laedere implica ilicitud, salvo que la conducta o el perjuicio se encuentren justificados.
Esta posición del Código Civil y Comercial implica receptar los postulados que viene sosteniendo la CSJN en
diversos pronunciamientos, según los cuales el alterum non laedere tiene jerarquía constitucional.
Remitimos a lo expuesto en la unidad 1 respecto de la importancia y vigencia del reconocimiento legislativo
que hace el nuevo Código sobre la materia.
Esta posición respecto del daño injusto es reconocida por el CCC en toda su regulación, lo que le otorga
coherencia al sistema. Al respecto, Picasso (2013) nos dice que en el código actual "el deber general de no
dañar aparece expresamente previsto en el art. 1710 inc. a) y es mencionado, asimismo, en el art. 1716”.
También el art. 1749 establece la responsabilidad de quien causa un daño no justificado por acción u
omisión. Es de señalar que, si bien se ha unificado la responsabilidad contractual con la extracontractual, el
Código distingue la antijuridicidad en uno u otro campo. Es así que los arts. 1716 y 1749 mencionan
separadamente la violación del deber general de no dañar a otro y el incumplimiento de una obligación.
Remitimos a lo expuesto sobre la unificación del sistema de responsabilidad civil en la unidad 2.
4.1.4. La antijuridicidad en la responsabilidad por daños. Vigencia del alterum non laedere como principio
general del derecho
176
Este punto tiene relación con el problema de las prohibiciones específicas y genéricas del derecho, ya que, a
diferencia de la ley penal, el derecho civil no requiere un catálogo cerrado de prohibiciones tipificadas. Por
el contrario, existe un gran principio vector en la materia, que es genérico y flexible, y que es el que prohíbe
causar daños a otros (alterum non aledere) en su persona o en sus cosas.
En este sentido, el CCC se diferencia de su antecesor art. 1066 del Código de Vélez, pues se inclina de
manera manifiesta por la llamada antijuridicidad material, según la cual la simple violación del “neminen
laedere” implica ilicitud, salvo que la conducta o el perjuicio se encuentren justificados.
Esta posición del Código implica receptar los postulados que viene sosteniendo la CSJN en diversos
pronunciamientos, según los cuales el alterum non laedere tiene jerarquía constitucional. Remitimos a lo
expuesto en la Unidad 1, respecto a la importancia y vigencia del reconocimiento legislativo que hace el
nuevo Código.
4.1.5 Antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad. El quid de la ilicitud subjetiva

Una postura considera que el acto ilícito civil requiere de la imputabilidad de la conducta del agente, es
decir que la ilicitud es subjetiva. La razón por la cual participan de estas ideas se funda en la suposición de
que, si la ilicitud no requiriera la voluntad del sujeto, los actos ilícitos no debieran ser incluidos en la
categoría de actos voluntarios en el Código Civil.
Esto no es así (Pizarro & Vallespinos 2014). Tanto en la norma de Velez como en el actual art. 1717 del CCC,
se hace alusión a la responsabilidad civil desde su función resarcitoria de un daño injusto. Esto no quiere
decir que el acto involuntario no pueda ser ilícito. En el nuevo Código, se dispone en el art. 1750:
Daños causados por actos involuntarios. El autor de un daño causado por un acto involuntario responde por
razones de equidad. Se aplica lo dispuesto en el art. 1742. El acto realizado por quien sufre fuerza
irresistible no genera responsabilidad para su autor, sin perjuicio de la que corresponde a título personal a
quien ejerce esa fuerza.
A su vez, en el art. 1742 se establece:

Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla si es equitativo en
función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho. Esta
facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable.
c. Factor de Atribución. Concepto.

7.1.1. Definición e Importancia
El factor de atribución constituye el elemento valorativo (axiológico) en virtud del cual el ordenamiento
jurídico dispone la imputación de las consecuencias dañosas del incumplimiento obligacional o de un
hecho ilícito stricto sensu a una determinada persona (Pizarro & Vallespinos, 2014).
7.1.2. Clasificación
Los factores de atribución pueden ser clasificados en subjetivos u objetivos. Entre los primeros están la
culpa y el dolo, mientras que los más relevantes de la segunda categoría son el riesgo creado, la garantía, el
deber calificado de seguridad y la equidad.
7.1.4. Coexistencia de factores subjetivos y objetivos de atribución. La cuestión en el Código Civil y

Comercial
En del actual esquema de responsabilidad civil, se discute acerca del rol de la responsabilidad subjetiva y del
lugar que le corresponde.
Una primera posición sostiene que la culpa es la regla en la responsabilidad civil, sin perjuicio que pueda
coexistir con otros factores de atribución objetivos. En tal concepción, la culpa sería una especie de piedra
de toque y sería aplicable residualmente a todo supuesto de responsabilidad civil al que no le corresponda
otro factor subjetivo u objetivo.
177
Lo expresado nos llevaría a limitar los alcances de la responsabilidad objetiva, reduciendo la extensión y
los límites del resarcimiento.
Otra doctrina, que sostenemos ampliamente, considera que de ningún modo nos encontramos ante la
presencia de una responsabilidad subsidiaria, sino que, por el contrario, los factores objetivos de
atribución poseen igual jerarquía que la culpa, coexistiendo con similar amplitud.
En tan sentido, una interpretación amplia y flexible de las normas que consagran responsabilidades
objetivas, que permita amparar a la víctima mediante soluciones equitativas y justas, permitirá brindar a
los juzgadores la normativa adecuada que sea dable a otorgar interpretaciones extensivas.
En el CCC, los factores de atribución son dos: subjetivos y objetivos (art. 1721), tal como establecía la norma
derogada.
En relación a los subjetivos, los enumera diciendo que son la culpa y el dolo (art. 1724), y luego explica:
La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las
circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia
en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con
manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
El artículo alude a la “diligencia” debida o exigible, en singular, siguiendo la observación critica que
efectuaba la doctrina a la fórmula de Vélez Sarsfield en el art. 512 y, especialmente, en su nota, pues allí se
aludía a “diligencias”. También incluye las conductas que pueden considerarse culposas: la imprudencia, la
negligencia y la impericia en el arte o profesión.
Según la nueva norma, el dolo comprende "la producción de un daño de manera intencional" (dolo
obligacional) o "con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos".
En relación al factor objetivo, se lo define en el art. 1722, estableciendo el supuesto de aplicación de
factores objetivos para la responsabilidad contractual para el caso que el deudor haya comprometido un
resultado (art. 1723). “Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es
irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la
causa ajena, excepto disposición legal en contrario”; “Responsabilidad objetiva. Cuando de las
circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un
resultado determinado, su responsabilidad es objetiva”.
En efecto, si bien el CCC no enumera los factores objetivos, como sí lo hace para los subjetivos, el legislador
tipifica la responsabilidad objetiva extracontractual en el citado art. 1722. La responsabilidad obligacional es
objetiva, como dispone el citado art. 1723, en sentido concordante con el profesional liberal que
comprometió un resultado (art. 1768).
Conforme el CCC, los factores objetivos –y los numerosos supuestos fácticos que abarcan- quedan
comprendidos en la ley en una fórmula amplia, por lo que la culpa, residualmente, es el factor último de
atribución y opera sólo en caso de ausencia de norma expresa y si no rige la analogía por la existencia de
laguna normativa. Es decir que ambos factores tienen la misma jerarquía y la culpa reviste el carácter de
norma implícita sólo en caso de silencio y de laguna acerca del factor de atribución Ese es el sentido de la
frase: "En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa".
En efecto, el art. 1721 refiere que la atribución de un daño al responsable puede basarse en factores
objetivos y subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa.
En los fundamentos del Anteproyecto elaborado por la comisión redactora, se expresa que no hay relación
de jerarquía entre los factores objetivos y subjetivos. En efecto, existe paridad desde el punto de vista
cualitativo entre los diversos criterios de imputación. Además, en los fundamentos del Proyecto, se agrega
que los factores objetivos son mencionados en primer lugar por ser mayoritarios en cantidad. Con estos
contenidos, parece que el Código ha suprimido la regla y la excepción en la materia. Los factores objetivos
surgen de la ley con amplitud, vale decir, no son específicos y restrictivos. Según alguna doctrina: todo es
responsabilidad objetiva salvo cuando haya una laguna que resulte imposible de suplir, en cuyo caso surge
la culpa de manera residual, que no es lo mismo que ésta venga a ser la norma de cierre del sistema
(Gesualdi, 2015 )
7.1.5. La cuestión procesal. i) Prueba del factor de atribución. ii) Facultades judiciales
178
Respecto de la prueba del factor de atribución, dice el art. 1734: “Prueba de los factores de atribución y de
las eximentes. Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las
circunstancias eximentes corresponde a quien los alega”.
Conforme el texto de la norma, la prueba del factor de atribución se encuentra a cargo de la víctima, y el
demandado deberá probar la eximente, es decir, la ruptura del nexo causal.
Sin perjuicio de lo expuesto, el art. 1734 debe ser interpretado a la luz del art. 1735, que, como ya se ha
dicho, establece una atribución a favor de los jueces, quienes pueden efectuar una modificación en las
reglas de la carga de la prueba (ver punto 6.2.5).
Factor Subjetivo.
7.2.1. Definición
En el Código Civil derogado, los factores de atribución subjetivos son el dolo (art. 521, 1067, 1072 y concs.) y
la culpa (art. 512, 1067, 1109 y concs.). Ambos suponen que el agente sea autor material del ilícito
extracontractual (aquiliano) o del incumplimiento obligacional, y la causa inteligente y libre de ese
comportamiento.
Como establecimos supra, en el CCC, también los factores de atribución son subjetivos u objetivos (art.
1721); siendo los subjetivos la culpa y el dolo (art. 1724).
Dice el art. 1724:
La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las
circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia
en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con
manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
Como ya se ha dicho, el artículo alude a la diligencia debida o exigible, en singular, siguiendo la observación
de la doctrina a la fórmula de Vélez Sarsfield.
Jorge Mario Galdós (2012) elabora una enunciación no taxativa, pero sí ilustrativa de aplicación de los
factores de atribución.
Respecto al factor subjetivo, enumera los siguientes supuestos:
en caso de encubrimiento (art. 1752); en la responsabilidad en el ejercicio de las profesiones liberales,
incluidas las prestadas con cosas, salvo si se comprometió un resultado (art. 1768); en los supuestos de
intromisión en la vida privada (art. 1770). (Galdós, 2012).
Jorge Galdos (2012) trabaja también la responsabilidad subjetiva agravada, el dolo o culpa grave, opera en
la acusación calumniosa tal como puede verse en art. 1771. El franquiciante responde por los defectos de
diseño del sistema que causen daños probados al franquiciado, no ocasionados por la negligencia grave o
dolo del franquiciado conforme regula el art. 1521. En el contrato de donación (art. 1558) el donante sólo
responde por los vicios ocultos de la cosa donada si hubo dolo de su parte, caso en el cual debe reparar al
donatario los daños ocasionados.
Otros supuestos en los que rige la responsabilidad subjetiva, también en enumeración ejemplificativa que
no pretende ser exhaustiva, son los siguientes: en la responsabilidad de los administradores de las personas
jurídicas (art. 160); en la responsabilidad solidaria de los fundadores y administradores de la fundación
frente a terceros en la etapa de gestación (art. 200); en caso de infracción de los administradores y otros
miembros de la persona jurídica en el pago de los gastos y de las obligaciones fiscales en la etapa de
liquidación (art. 167); en la responsabilidad de los integrantes del consejo de administración de las
fundaciones (art. 211); para el autor del dolo esencial o incidental en la celebración de actos jurídicos (arts.
271, 272, 273, 274, 275); para el autor de los daños en los actos de fuerza o intimidación en los actos
jurídicos (art. 278); en caso de simulación (art. 337); para la responsabilidad de los directivos de las
asociaciones civiles (art. 177); en el mandato, en caso de responsabilidad por inexistencia o exceso en la
representación (art. 376) y en la elección del sustituto (art. 377); en la indemnización de daños del
codeudor solidario, salvo dolo (art. 838); el tutor por los daños causado al tutelado (art. 118); el tutor frente
al tutelado por culpa o dolo en la administración (art. 129) o por la falta de rendición de cuentas (art. 134);
179
La falta de culpa libera al depositario de la pérdida de la cosa depositada (art. 1364); habilita el
resarcimiento contractual de la parte que, sin culpa, confió en la otra en las tratativas preliminares.
En algún supuesto la culpa sólo produce efectos si se le adiciona la buena o la mala fe: por ejemplo, el
poseedor de mala fe que actuó con culpa pierde el derecho a reclamar las mejoras necesarias (art. 1938). A
veces la buena fe excluye la procedencia del daño: el poseedor de buena fe sólo responde por la
destrucción total o parcial de la cosa y hasta el provecho subsistente (art. 1936).
Finalmente, y aunque es sobreabundante puntualizarlo, la culpa está presente en materia de actos jurídicos
(por ejemplo arts. 279, 282, 332, 957, 961, 1084, 1086; arts. 2515, 2517 para las disposiciones
testamentarias). (Galdós, 2012, pág. 5).
7.2.2. La voluntariedad del acto como presupuesto de la culpabilidad. La imputabilidad

Este concepto nos lleva a la necesidad de una imputabilidad de primer grado, es decir, aquella que se
asienta sobre la voluntariedad del acto y que requiere determinar previamente si el agente ha actuado con
intención, discernimiento y libertad (art.260 del CCC). Consecuentemente, carecen de discernimiento y de
reproche subjetivo los supuestos enumerados en el art. 261, que define “acto involuntario” como:
1) el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de razón;
2) el acto ilícito de la persona menor de edad que no cumplió 10 años;
3) el acto lícito de la persona menor de edad que no cumplió los 13 años (como observáramos, este último
supuesto difiere del régimen del Código Civil que exige como mínimo los 14 años de edad cumplidos para
ser responsable directo por actos lícitos, conforme arts. 921 y 1076).
El discernimiento es una aptitud de la inteligencia que permite distinguir lo verdadero de lo falso, lo justo de
lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente de las acciones humana. Son causas obstativas la inmadurez
de la persona en razón de su edad o de la alteración de las facultades mentales.
Por otra parte, el error o ignorancia de hecho que recae sobre el hecho principal que constituye el acto
ilícito (art. 265 y subsiguientes) y el error provocado (dolo) no permiten la configuración de la intención del
agente, con lo cual también obstaculizan la imputabilidad de primer grado (art.271 y ss.). La intención
supone la aptitud para comprender el acto concreto que se realiza.
La fuerza irresistible y el temor fundado de sufrir un mal grave e inminente en la persona, libertad, honra o
bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o ilegítimos, derivado de amenazas
injustas impiden la libertad de acción del agente y configuran el vicio de violencia (art. 276 y ss.). Aquí se
afecta la libertad, entendida como la facultad de elegir entre distintas alternativas, sin coacciones o
intimidaciones.
Una vez que se configura la imputabilidad de primer grado, es dable formular la imputabilidad de segundo
grado, que pone acento en la reprochabilidad de la conducta y que se puede presentar como dolo o culpa.
7.2.3. Las causas de imputabilidad. Remisión

Nos remitimos a las causas de imputabilidad e inimputabilidad que estudiaremos en el apartado 8.3.1. y a
la bibliografía obligatoria allí señalada.
7.2.4. Supuestos de aplicación de factores subjetivos de atribución en las órbitas contractual y

extracontractual. Efectos de la unificación del régimen
Conforme tuvimos oportunidad de ver en la unidad 1, el Código Civil y Comercial unificó el sistema de
responsabilidad civil, quedando bajo la misma órbita la responsabilidad obligacional (contractual) y la
aquiliana (extracontractual). Sin embargo, existen algunas diferencias. Ello ocurre en el factor de atribución
(Picasso, 2014). Dice el autor citado
Mientras que el deber general de no dañar liga entre sí a todas las personas (extracontractual), la obligación
es un vínculo específico que constriñe a uno o algunos sujetos a cumplir cierta conducta en relación a otro u
otros, en todos los casos determinados o determinables (contractual). En este último tipo de deberes
calificados, la responsabilidad no deriva entonces de la calidad de dañador, sino de la de deudor de la
obligación. Asimismo, contrariamente a lo que acontece en la esfera extracontractual, donde el factor de
atribución viene ligado a las circunstancias en que el daño fue producido (por el hecho del hombre —con o
sin intención de dañar-, con cosas, por el riesgo o vicio de la cosa, por el hecho de un dependiente, etc.), en
180
el ámbito contractual aquél depende simplemente del alcance de lo debido en cada caso por el solvens.
(Picasso, 2014, p. 154).
Si bien en ambos casos (obligacional y aquiliana) es necesario que exista un factor de atribución para que
nazca el deber de reparar en cabeza del deudor:
…a diferencia de lo que sucede en la esfera aquiliana –donde el criterio legal de imputación se relaciona con
la forma en que se configura el hecho dañoso-, en el campo obligacional aquél depende del alcance del
deber de conducta asumido por el obligado (sólo conducta diligente o un resultado concreto), y no de la
forma en que, de hecho, se incumple. Por eso dice Castronovo que, en la responsabilidad contractual, la
culpa, lejos de ser un criterio de imputación de responsabilidad, integra per se el incumplimiento que, en
cuanto tal, es el fundamento único y unitario de tal tipo de responsabilidad. No sucede lo mismo en la
esfera aquiliana, donde "lo debido" es, en todos los casos, no dañar, y son las circunstancias que rodean al
hecho dañoso (intervención o no de cosas, características de éstas, existencia o no de una relación de
dependencia, etc.) las que determinan el factor de atribución aplicable.
El nuevo código recoge claramente esa particularidad, pues, a fin de establecer el factor de atribución en
materia contractual, consagra el distingo entre las obligaciones de medios y de resultado. En efecto, el
artículo 1723 establece claramente: "Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la
obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado,
su responsabilidad es objetiva". Por lo demás, dicha clasificación se encuentra implícita en el art. 774, que
en materia de obligaciones de hacer distingue los casos en los cuales se ha prometido realizar cierta
actividad con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito, de aquellos otros en los que se debe
procurar al acreedor un resultado concreto (que puede variar en su extensión). También para distinguir la
locación de obra de la de servicios se vuelve sobre esa idea, cuando se establece que, en la duda, debe
entenderse que hay un contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta
actividad independiente de su eficacia, y de obra cuando se promete un resultado eficaz (art. 1252).
Finalmente, el mismo distingo reaparece en el art. 1768, que dispone que la responsabilidad del profesional
liberal es subjetiva, salvo que se haya comprometido un resultado concreto.
En otras palabras, cuando lo debido sea un resultado se aplica el art. 1723, razón por la cual el
incumplimiento —y la consiguiente responsabilidad del deudor- se configuran por su sola falta de
obtención. Cuando, en cambio, el plan prestacional consista en una conducta diligente jugará el art. 1724 y
la configuración del incumplimiento —y de la responsabilidad del obligado- requerirá de la presencia de
culpa del solvens. (Picasso, 2014, p. 154).
Dependerá entonces de la obligación asumida por el deudor para aplicar el factor subjetivo (diligencias) u
objetivo (resultado).
Bueno es aclarar que la configuración del factor de atribución en la responsabilidad extracontractual
requiere, en cambio, examinar de qué forma se dañó: si se lo hizo con culpa o dolo (arts. 1724 y 1749), por
un acto involuntario (art. 1750), mediante el empleo de una cosa riesgosa o viciosa, o por el ejercicio de una
actividad peligrosa (arts. 1757 a 1759), o si el perjuicio fue ocasionado por una persona no identificada
dentro de un grupo determinado (art. 1761), por un grupo de riesgo (art. 1762), por un dependiente que
ejecutaba una tarea para el principal (art. 1753), o por un menor que habita con sus padres (arts. 1754 y
1755).
Dependerá entonces del ilícito realizado por el agente para determinar la aplicación de un factor subjetivo u
objetivo, en la responsabilidad aquiliana, conforme sea la elección que al respecto hizo el legislador. Si, por
ejemplo, el ilícito tiene que ver con responsabilidad directa (art. 1749), como quien propina un golpe de
puño a otro, podrá ser subjetivo27; pero si el daño es efectuado mediante la utilización de una cosa
riesgosa, como por ejemplo un automóvil, el factor de atribución será objetivo (arts. 1769 y 1757).
Dolo.
7.4.1. Definición. Distintas acepciones
181
El dolo es uno de los factores de atribución subjetiva (art. 1724 del CCC). En el Código derogado se reflejan
las tres acepciones dadas al dolo: a) como vicio de la voluntad, que afecta la intención, elemento interno del
acto voluntario, arts. 931 a 936 del CC; b) el incumplimiento obligacional, art. 521 del CC y c) el dolo
delictual, aquél ejecutado a sabiendas y con intención de dañar, art. 1072 del CC.
Se exponía que –conforme el Código de Vélez- las aserciones del dolo eran:
a) Vicio de la voluntad: como vicio de la voluntad, es “toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo
verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin”35. Se trata de una
conducta orientada a provocar el error en otra persona.
b) Elemento del delito: el dolo delictual implica ejecutar un hecho ilícito a sabiendas y con intención
de dañar a otra persona o a sus derechos (art. 1072 del CC). Hay quienes consideran que debe existir un
maligno propósito de dañar. Nosotros pensamos que, para que se configure el dolo delictual, es suficiente
con que el agente se represente internamente el resultado ligado al efecto querido, que lo quiera y actúe.
Lo determinante es la actitud del agente ante el resultado que se ha representado, haya o no intención de
provocar el daño. Un ejemplo claro de esto es el caso del ladrón. El ladrón roba porque quiere
enriquecerse, no necesariamente para dañar a la víctima; sin perjuicio de ello, el dolo está configurado.
c) El dolo en el incumplimiento obligacional: el mismo se configura por el incumplimiento de manera
consciente y deliberada, pudiendo cumplir. No requiere la intención de dañar.
d) Dolo y “malicia”: el art. 521 del CC se refiere a la inejecución maliciosa de la obligación;
determina una mayor extensión del resarcimiento y la no aplicación del tope porcentual previsto en materia
de honorarios (último párrafo, art. 505 CC). Ahora bien, es dable definir qué es lo que debemos entender
por “inejecución maliciosa”. Esta inejecución maliciosa no configura una nueva categoría de
incumplimiento doloso, sino que la misma es la idéntica inejecución deliberada que configura el
dolo en el incumplimiento obligacional.
Resulta importarte conocer estas aserciones de dolo a fin de apreciar las innovaciones introducidas por el
CCC, en forma especial, las referidas al incumplimiento obligacional y al dolo delictual.
Existen importantes modificaciones, a lo largo del nuevo Código, de suma trascendencia respecto del dolo,
que influyen sobre su concepto y consecuencias. Según la nueva norma, el dolo se configura por la
producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
La doctrina (Puig 2015) señala algunas modificaciones que debemos considerar en la nueva norma:
a) La influencia derivada del art. 9º respecto del principio de buena fe, que es elevado a principio general
del derecho. El citado principio se introduce metodológicamente en la parte introductoria del Código,
dentro del ejercicio de los derechos, con lo cual cobra relevancia, dado que constituye una cláusula general
aplicable al ejercicio de cualquier derecho o situación jurídica. La norma expresa que "Los derechos deben
ser ejercidos de buena fe"36; cuando ello se conculca o ignora, el ejercicio es de mala fe. El dolo es
contrario a la buena fe. Reiterando, ello alcanza a todo derecho o situación jurídica, a los deberes jurídicos
que impongan una actuación determinada u omisión. Acorde a ello es la norma del art. 729 del CCC (Puig,
2015).
b) Se innova en la conceptualización del dolo contenida en la parte final del art. 1724, y la diferenciación, en
cuanto a consecuencias, cuando deriva de fuente contractual, art. 1728.
c) Apartándose del Código de Vélez, se elimina el capítulo "De los delitos".
d) Acerca de las consecuencias dañosas, salvo disposición legal en contrario, se responde por las
consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles, art. 1726, prescindiéndose de la causales.
e) No se hace referencia a la inejecución maliciosa de la obligación, como lo hacía el art. 521, última parte,
del Código de Vélez, con el agregado introducido por la ley 24432, referente a la limitación del pago de
costas preceptuado por el art. 730, última parte.
f) La acción preventiva del daño puede aplicarse al dolo, arts. 1710 y 1711.
g) Se clarifica la actuación de los auxiliares en la ejecución de la obligación, art. 732.
h) Se agrega la fórmula “manifiesta indiferencia”, la cual puede relacionarse con la función sancionatoria
del derecho de daños. En este sentido. esa manifiesta indiferencia será la pauta para la sanción civil.
Conforme la actual redacción normativa podemos entender que al equipararse el dolo contractual con el
extracontractual se pone el acento en “la situación del acreedor insatisfecho (Picasso 2015, pág. 411). El
182
dolo se configura cuando el daño es producido en forma intencional y cuando se actúa con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos. Aquí existe una diferencia con el régimen anterior que requería actuar
“a sabiendas” es decir según el código derogado hace falta un resultado para configurar el dolo. Con la
actual redacción basta con actuar de manera intencional es decir “el agente se representa el resulta e igual
actúa” (Picasso 2014, pág. 412). Es decir que el resultado dañoso se haya previsto y buscado aun cuando no
se haya logrado.
7.4.2. El dolo y el principio de buena fe en los arts. 9 y 729 del Código Civil y Comercial
Como ya se ha mencionado en el punto anterior, existe una gran influencia derivada del art. 9, que afirma al
principio de buena fe como principio general del derecho. La norma expresa que "Los derechos deben ser
ejercidos de buena fe"; cuando ello se conculca o ignora, el ejercicio es de mala fe. El dolo es contrario a la
buena fe. Reiterando, ello alcanza a todo derecho o situación jurídica, a los deberes jurídicos que impongan
una actuación determinada u omisión. Acorde a ello es la norma del art. 729, establecida para el
cumplimiento de las obligaciones.
Reza el artículo 9°: “Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe”. Y el artículo 729:
“Buena fe. Deudor y acreedor deben obrar con cuidado, previsión y según las exigencias de la buena fe”.
Con lo cual ambas normas vienen a completar la idea de “buena fe” e implican una pauta integradora para
la interpretación del dolo en la responsabilidad civil.
7.4.3. El dolo en los arts. 1724 y 1729 del Código Civil y Comercial
La parte final del art. 1724 dice: "El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o
con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos".
La unificación de los ámbitos de responsabilidad lleva a que en un mismo párrafo se reúnan los conceptos
antes diferenciados: a) la intencionalidad del daño y b) la indiferencia por los intereses ajenos. El dolo
aparece en un doble aspecto, por una parte como "intención de dañar", y por otra como "la actuación (u
omisión) con indiferencia del daño que se cauce a los intereses ajenos".
La unificación de la responsabilidad civil reunió en un mismo artículo, 1724, las dos comentadas acepciones.
Para indemnizar el daño, se deberá demostrar que se conculque, por medio del dolo, el derecho, acto o
situación jurídica, por acción u omisión, y acreditar el resultado dañoso.
Para ambas acepciones, las consecuencias son las mismas, ya que responderán por las inmediatas y
mediatas previsibles.
Clásicamente, el llamado "dolo obligacional" se consideraba aquel en que el sujeto no quería directamente
el perjuicio, pero era consciente del incumplir.
Con la nueva norma, el actuar con “indiferencia” significa aquel comportamiento que "no importa que se
haga de una u otra forma". Aparentemente –dice Compagnucci de Caso- y según el sentido semántico, el
concepto no se iguala al dolo obligacional anterior, sino más bien al "dolo eventual" del derecho penal
(Compagnucci de Caso, 2015).
La fórmula actual es más certera, al aludir a la “producción de un daño de manera intencional”, y también
más severa, porque incluye dentro del dolo a “la manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”.
Como explica Mazzinghi: “Es que, cuando una persona exhibe un descuido gravísimo y evidente, que revela
un desinterés absoluto por la situación del otro, es razonable que se califique su conducta como dolosa”
(2012, goo.gl/5eGBbE ).
El dolo es definido como “la intención de causar el daño” con “manifiesta indiferencia por los intereses
ajenos”. De allí que sostenga Vázquez Ferreyra, (2015), que en el Código de Vélez, el dolo eventual era
asimilable a la culpa, mientras que en el nuevo ordenamiento, el dolo eventual es equiparable lisa y
llanamente al dolo.
Esta última apreciación implica una visión polémica sobre la modificación introducida por el Código Civil y
Comercial vigente, la que seguramente será tratada por la doctrina especializada.
7.4.4. Efectos
183
Existen supuestos en los cuales el daño sólo resulta jurídicamente resarcible en tanto y en cuanto el autor
del evento haya actuado con dolo. En estos casos, el dolo funciona como criterio de expansión del área
resarcible, como sucede en arts. 521 y 905 del Código de Vélez, o cuando, lisa y llanamente, el dolo se
convierte en un verdadero criterio de selección del daño, abriendo la puerta a la tutela en casos en que, de
no haber mediado dolo, no hubiera sido viable tal protección (art. 1728).
Sin perjuicio de las consideraciones precedentes, el dolo genera efectos propios en numerosas situaciones:
a) Es inválida la dispensa anticipada que exime o limita la responsabilidad, total o parcialmente, del daño
sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe responder (art. 1743). Aquí, el dolo se
suma a la invalidez de las cláusulas cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las
buenas costumbres o leyes imperativas.
b) La invalidez de tales cláusulas no sólo alcanza al deudor, sino también a las personas por las cuales debe
responde; se impone la invalidez anticipada de la dispensa de toda cláusula que exima de responder a los
dependientes, auxiliares o personas de las cuales se sirve el deudor (arts. 1743 y 732).
Asimismo, permitir la dispensa anticipada es tolerar la mala fe y someter el acto a la sola voluntad del
deudor, el no cumplir.
No debe confundirse la dispensa anticipada con la renuncia del derecho de reclamar daños y perjuicios por
parte del acreedor, una vez operado el incumplimiento doloso.
c) No se beneficia con la atenuación de la responsabilidad en relación a la facultad del juez –al fijar la
indemnización- de disminuirla, por un fundamento de equidad y en función del patrimonio del deudor, la
situación personal de la víctima y las circunstancias de hecho del art. 1742. En este caso, la indemnización
es plena (art. 1740).
d) La exclusión o limitación de la responsabilidad por la incidencia del hecho del damnificado en la
producción del daño, que se exceptúa cuando la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa,
de su dolo o de cualquier otra circunstancia especial (art. 1729).
e) La responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento. Si bien el inc. “d” del art. 1733
refiere a la culpa, es aplicable si el caso fortuito o imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su dolo.
f) En los daños causados por acusación calumniosa sólo se responde por dolo o culpa grave (art. 1771).
El dolo y la extensión del resarcimiento

El art. 1726 del nuevo Código establece que “son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo
adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se
indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles”43. Se introduce así el factor
previsibilidad para éstas últimas, que no estaba en el texto del art. 901 del Código de Vélez, respecto de las
consecuencias mediatas.
Introduce el nuevo Código otra novedad en materia de consecuencias derivadas de los contratos, al
establecer la previsibilidad, donde, de acuerdo al art. 1728, se responde por las consecuencias que las
partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Aquí, la relevancia está en la
previsibilidad de las partes al momento de la celebración del acto contractual o la posibilidad de haberlas
previsto.
Pero, si existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias al
momento del incumplimiento. Es decir, además de las consecuencias previstas al momento de la
celebración, se le agregan las consecuencias dañosas al producirse el incumplimiento, lo que cobra
importancia en los contratos de duración. Cuando se cualifica a la conducta del deudor como "culposa",
éste debe las consecuencias previsibles al tiempo de celebración o nacimiento del contrato; en tanto,
cuando existe dolo del deudor, se extiende la reparación hasta las consecuencias previsibles al tiempo del
incumplimiento.
Si bien la norma refiere al dolo del deudor, resulta aplicable al dolo del acreedor, de acuerdo a lo convenido
contractualmente, con respaldo en el art. 1716.
7.4.5. Prueba
184
El dolo no se presume; por el contrario, el mismo debe ser alegado y probado. Dicha tarea corresponde
a quien invoca su existencia. Se aplican en esta temática los principios generales, admitiéndose inclusive la
prueba indiciaria o de presunciones, lo cual es cosa distinta a decir que el dolo se presume.
7.4.6. Dolo y culpa concurrente

En cuanto concurren, en el evento dañoso, ambas conductas (culpa y dolo), por parte de víctima y
victimario, debemos decir que las mismas no se neutralizan, sino que deben ser analizadas cada una en el
caso particular.
Conforme analizaremos en detenimiento en las causales de exoneración (punto 8.4), pueden existir
supuestos en los cuales el daño derive de la culpa del demandado y de la víctima. En estos supuestos se
distribuirán entre ambos las consecuencias dañosas, soportando cada uno de ellos una carga proporcional a
la incidencia causal que hubieran aportado en la producción del daño.
7.4.7. Dolo concurrente

En cuanto concurren, en el evento dañoso, ambas conductas, por parte de víctima y victimario, deben ser
analizadas ambas conductas en el caso concreto a los fines de la eximente de responsabilidad civil. En caso
de concurrencia de culpa, la víctima con el dolo del demandado, éste último absorbe el hecho culpable o
no de la víctima. De ese modo se considera que el sindicado como responsable ha sido el único causante
del daño. En la concurrencia del dolo de la víctima y del demandado, procede la reparación del daño
causado teniendo en cuenta la incidencia de cada conducta dolosa en la producción del resultado.
7.4.8. Dispensa del dolo. Remisión

Son nulas las cláusulas que anticipadamente dispensen al deudor de la responsabilidad por el
incumplimiento de la obligación (art. 1743 CCC), ya que esto atenta contra la naturaleza misma del
concepto de obligación. Asimismo, ello estaría reñido con el principio de buena fe, con la moral y las
buenas costumbres.
Versa el artículo 1743:
Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son inválidas las cláusulas que eximen o limitan la obligación de
indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o
leyes imperativas, o son abusivas. Son también inválidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial,
del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe responder.
Sin embargo, nada obstaría a que, una vez producido el incumplimiento doloso, el acreedor pueda
renunciar a los derechos resarcitorios que derivan del mismo. Nos remitimos a la bibliografía obligatoria
y a lo analizado en el apartado 8.4.
Culpa.
7.3.1. Definición. Requisitos
Pasamos ahora al estudio de uno de los factores de atribución subjetivos.
La culpa era considerada el factor de atribución subjetivo más importante, conforme el Código Civil
derogado. Allí se la definía, en el art. 512, como “la omisión de aquellas diligencias que exigiere la
naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del
lugar”.
Por su parte, el Código Civil y Comercial dispone:
Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión
de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y
el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión.
Se advierte que la definición de culpa es casi reproducida por la nueva norma, pero agrega las conductas
que la configuran, pues dice “Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o
185
profesión”. También se modificó la expresión “diligencias” utilizada por Vélez, pues era equívoca (en cuanto
significaría “trámites”); ahora dice expresamente “diligencia” (cuidado).
En ese sentido, corresponde definir a la culpa como la omisión de la diligencia que exija la naturaleza de la
obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
En consecuencia, corresponde analizar los requisitos para que la misma se configure:
a) La omisión de realizar la conducta que exige la naturaleza de la obligación.
b) La ausencia de propósito deliberado de incumplir o de causar un daño.
Requisitos de la culpa
La omisión de realizar la conducta que exige la La ausencia de propósito deliberado de
naturaleza de la obligación incumplir o de causar daño
La culpa se puede manifestar como: La ausencia de propósito deliberado de incumplir
o de causar un daño. La buena fe implica la
a) Negligencia (art. 1724 CCC), la cual consiste buena fe del deudor. Ésa es la principal diferencia
en no prever lo que es previsible, o en caso de que la misma tiene respecto del dolo. Esto
hacerlo, no adoptar la diligencia necesaria para implica, a su vez, que tenga un trato más
la evitación del daño. Es una conducta omisiva favorable que los supuestos de dolo. Tal como
de cierta actividad, que en caso de realizarla advierte Bueres “el dolo es la voluntad dirigida a
hubiera sido apta para evitar el daño. la infracción de la obligación como vínculo
objetivo” por lo que “no necesita otro requisito
b) Imprudencia: implica una conducta positiva, para su eficacia jurídica” (s.d).
precipitada o irreflexiva que es llevada sin prever
sus consecuencias.
c) Impericia: consiste en la incapacidad técnica

para la ejecución de una determinada función,
profesión o arte.
Todas ellas pueden estar presentes, en tanto

pueden combinarse entre sí.
7.3.2. Unidad y pluralidad de culpa: a) culpa civil y penal; b) culpa contractual y extracontractual
Durante décadas se ha discutido acerca de la culpa, si la misma constituye un concepto unitario o si, por el
contrario, se puede hablar de una culpa penal y una culpa civil, y dentro de esta última, de una culpa
contractual y de otra extracontractual.
La culpa es un concepto unitario que es idéntico en el derecho civil y en el Derecho Penal (Pizarro &
Vallespinos, 2014). Respecto de la culpa contractual o extracontractual, actualmente no es discutible que
la ella constituye una noción idéntica. Si durante la vigencia del Código Civil derogado esta afirmación se
sostenía en la única definición de culpa, en el art. 512, la actual unificación de los sistemas de
responsabilidad civil desecha cualquier tipo de discusión al respecto, concluyendo que no existe diferencia
entre ambas.
7.3.3. Clasificación y graduación de la culpa

En el derecho romano postclásico y justinianeo, la culpa (contractual) estaba estructurada rígidamente a
través de un sistema de clasificación abstracta, dividida en grados, lo cual se denominó la teoría de la
gradación o graduación de la culpa, o teoría de la culpa (Pizarro & Vallespinos, 2014). De tal modo, en
Roma, se distinguía en sus comienzos entre la culpa grave (lata) y la culpa leve. A su vez, se observaba en
abstracto los cuidados que se esperaban, por ejemplo, de un buen padre de familia, de quien se cabía
esperar no más que una culpa leve.
186
Los glosadores, más tarde, incorporan la culpa levísima, tomando a un muy buen padre de familia o a un
diligentísimo hombre.
Estas categorías importaban una suerte de cartabón abstracto, que era cotejado con el caso concreto a
fin de juzgar si había existido culpa o no del agente.
Podemos clasificar la culpa, entonces, en las siguientes categorías:
a) La culpa grave implicaba que el agente no había previsto lo que era previsible para cualquier persona.
b) La culpa leve era el modelo correspondiente a un buen padre de familia o la que el propio responsable
ponía habitualmente en sus asuntos.
c) La culpa levísima tomaba en consideración la conducta que hubiera seguido, en el caso concreto, un
diligentísimo padre de familia.
El sistema de gradación de culpas en abstracto fue seguido por diversos ordenamientos jurídicos, como el
español antiguo, y códigos, como los de Chile, Colombia, Ecuador y Panamá. Los códigos de Alemania, Italia,
Suiza y Uruguay distinguen entre culpa grave y culpa leve. Otros abandonaron dicha clasificación (Francia y
España).
El código de Vélez rechazaba la teoría de la prestación de la culpa en el art. 512 y en su correspondiente
nota. Esa es la opinión mayoritaria de la doctrina argentina. Nos remitimos a lo analizado por Pizarro y
Vallespinos en la bibliografía obligatoria.
Lo mismo ocurre con nuestra actual norma, pues el art. 1724 no recepta tal teoría.
Cabe agregar que el nuevo Código sigue el concepto de culpa del Código de Vélez, prescindiendo de la
división de las culpas. No obstante ello, se mantiene la referencia a la culpa grave respecto de la acusación
calumniosa, art. 1771, y en los arts. 1819 y 1867 sobre títulos valores.
Asimismo, la culpa grave está contemplada en la Ley General de Sociedades, art. 274, sobre responsabilidad
de los directores de las sociedades anónimas; ley, ésta, que forma parte del nuevo Código Civil y Comercial.
7.3.4. Criterios de apreciación. La cuestión en el Código Civil y Comercial

Apreciar la culpa implica determinar en el caso concreto si se ha actuado con culpa o no. Pizarro y
Vallespinos, citando a Kemelmajer de Carlucci y Parellada, sostienen que
…se trata de juzgar si para el sujeto era previsible la dañosidad de la conducta. Los criterios de Los
criterios de apreciación de culpa difieren según cuál sea el sujeto que se tiene en miras para realizar el
juicio de previsibilidad: si un modelo abstracto o el propio sujeto actuante. (Pizarro & Vallespinos, 2014, p.
161).
El criterio de apreciación de la culpa in abstracto toma como cartabón a un módulo-tipo que varía de
acuerdo a las legislaciones. La culpa en concreto se valora comparando la conducta desplegada por el
sujeto con el módulo ideal de referencia antes indicado. La determinación de la culpa en concreto
prescinde de parámetros abstractos y está librada a la valoración judicial, teniendo en cuenta al agente, las
virtudes y defectos, y lo que era exigible conforme a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias
concretas de persona, tiempo y lugar.
De acuerdo a Pizarro y Vallespinos (2014), en concordancia con la opinión de Orgaz, la separación entre
ambos sistemas es puramente verbal, y nuestro sistema es a la vez abstracto y concreto. Esto se debe a que
el juez debe evaluar en el caso concreto, ponderando los antecedentes del caso, y luego contraponerlos
con la diligencia que hubiera observado un hombre prudente.
En algunos casos, los deberes de exigencia serán mayores en razón de los conocimientos o de la situación
especial del agente, tal como lo indicaba el art. 902 del sistema derogado “Cuanto mayor sea el deber de
obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las
consecuencias posibles de los hechos”
En el actual Código Civil y Comercial existe una norma de similar textura:
Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones
particulares de las partes.
187
Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona
determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos,
se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del agente.
Respeto de la apreciación de la culpa, dicen los fundamentos del Anteproyecto:

En cuanto a la valoración de la conducta se establece que, cuanto mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la diligencia exigible al agente y la valoración de
las consecuencias. De esta manera, se asigna a esta regla un doble campo de aplicación: en la culpa y en la
causalidad. También se señala que cuando exista una confianza especial, se deberá tener en cuenta la
naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes. Para valorar la conducta no se toma en
cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos
que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos se estimará el grado de responsabilidad
por la condición especial del agente. (Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://goo.gl/K8bpzE ).
7.3.5. Culpa de los representantes, dependientes y auxiliares. Remisión

El deudor responde por la culpa de los dependientes y auxiliares que introduzca para ejecutar la prestación
por él debida.
Bajo el rótulo “Actuación de Auxiliares. Principio de Equiparación”, el nuevo Código incorpora en forma
expresa el principio general de la responsabilidad obligacional por el hecho ajeno, cuestión no tratada en el
texto de Vélez e incluida en todos los proyectos de reforma elaborados en el último cuarto de siglo. El deber
de responder aparece, por un lado, como consecuencia de la inejecución –o ejecución defectuosa- de las
obligaciones asumidas, o bien por el perjuicio originado a otro durante el desarrollo de las prestaciones.
Versa el 732: “Actuación de auxiliares. Principio de equiparación. El incumplimiento de las personas de las
que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del
obligado”.
Equiparar significa "considerar a alguien o algo igual o equivalente a otra persona o cosa" (Real Academia
Española, 2014, 23.ª edición). Esto quiere decir que la responsabilidad contractual del deudor por el hecho
ajeno involucra la actividad de toda persona introducida por el deudor para ejecutar el plan prestacional
que comprende el vínculo obligatorio, sea que el ejecutor pueda o no ser considerado como dependiente
del deudor, sin importar si éste posee algún poder de dirección o control sobre las acciones del interpuesto.
El auxiliar autónomo que ha integrado la actividad destinada al cumplimiento de una prestación
comprometida por el comitente.
7.3.6. Prueba de la culpa. La cuestión en materia contractual y extracontractual

Ya habíamos visto, en la unidad 2, que, si bien existe un régimen unificado para ambas responsabilidades
(contractual y extracontractual), quedan subsistentes algunas diferencias. Lo mismo ocurre en torno a la
prueba de la culpa. Respecto de la misma debemos distinguir según se trate del ámbito contractual
(obligacional) o extracontractual (aquiliana).
a) Responsabilidad extracontractual. En el ámbito extracontractual rige el principio por medio del cual
quien pretende reparación derivado de un acto ilícito debe acreditar los extremos que constituyen
dicha relación jurídica (daño, relación de causalidad, antijuridicidad y factor de atribución).
De tal modo, la culpa no se presume y debe ser probada por quien la alega, salvo disposición en contrario.
Para ello debe probarse la existencia de los elementos de la responsabilidad civil. En ese sentido, no basta la
antijuridicidad de la conducta para demostrar la culpa. La antijuridicidad y la culpabilidad se encuentran
en planos distintos, de modo tal que no autorizan a inferir sin más la culpa. Sin perjuicio de ello, hay
supuestos en los cuales la prueba de la antijuridicidad y del daño permite que los jueces presuman la
existencia de culpa invirtiendo la carga de la prueba. De tal modo, quien deberá demostrar la ausencia de
culpa será el agente. En otros supuestos, la ley dispone la inversión de la prueba, estableciendo una
presunción normativa iuris tantum de culpabilidad y la consiguiente inversión de la carga probatoria.
188
b) Responsabilidad contractual. Tradicionalmente se sostuvo que al acreedor le correspondía probar el
título de su crédito, mientras que al deudor correspondía probar haber cumplido con su obligación, o que
hubiera existido una circunstancia extintiva o impediente de su obligación. De tal modo, se sostenía que
la culpa se presumía en el incumplimiento contractual. La aceptación de esta distinción entre
obligaciones de medios y de resultados, atribuida a Demogue, llevó a la doctrina mayoritaria a sostener que
la prueba de la culpa era independiente de la fuente de la obligación y que su carga debía pesar sobre el
acreedor o el deudor según la naturaleza de la prestación.
En las obligaciones de medios, el factor de atribución es subjetivo y basado en la idea de culpa. En
consecuencia, la carga de la prueba recae por regla en el acreedor (damnificado). Sin perjuicio de ello,
existen ciertas obligaciones de medio agravadas en las cuales, pese a que el factor de atribución es
subjetivo, la culpa se presume por la ley o la jurisprudencia. Esto sucede en cuestiones tales como la
mora subjetiva del deudor, en la cual éste debe acreditar que la misma no le es imputable. En las
obligaciones de resultado, por el contrario, se presume la responsabilidad del deudor a partir de la
constatación de la no concreción del resultado esperado. En consecuencia, el deudor deberá demostrar,
para liberarse, la ruptura del nexo causal. Ello es así, ya que esta responsabilidad es objetiva y no subjetiva.
7.3.7. Presunciones de culpabilidad

En principio si trabajamos la culpa desde el ilícito o la responsabilidad aquiliana quien alega la culpa debe
probarla. Pero no obstante ello la prueba de la antijuridicidad y el daño hacen presumir la culpa. Ello ocurre
por vía jurisprudencial y son los jueces quienes al tener por acreditado el daño y la antijuridicidad de la
conducta invierten la carga de la prueba de la culpa imponiéndosela al dañador, tal como sucedía en el
anterior Código en el daño causado CON las cosas según el segundo párrafo del derogado art. 1113 (Pizarro
& Vallespinos, 2013, pág. 623) Existen situaciones en las cuales, si bien el factor de atribución es subjetivo,
la culpa aparece presumida legal o jurisprudencialmente. Esto sucede, por ejemplo, en cuanto a la mora
subjetiva del deudor, en donde el art. 886 CCC regula que es el deudor quien debe aportar la prueba para
eximirse de las consecuencias de la mora, acreditando que no le es imputable. En las obligaciones
de resultado, en cambio, se presume la responsabilidad del deudor a partir de la no obtención del
resultado, debiendo éste acreditar la ruptura del nexo causal (art. 1723), no es presunción de culpa sino que
el factor de atribución es objetivo.
En los casos en que se aplica un factor objetivo de atribución, la culpa queda fuera de lado, pues la
responsabilidad es objetiva. De ahí que el eventual responsable deberá probar la ruptura del nexo causal,
siendo insuficiente la prueba de la ausencia de culpa. La prueba de la ruptura del nexo causal se logra a
través de la acreditación de una causa ajena, caso fortuito, hecho de un tercero por quien no debe
responder o el hecho de la propia víctima.
7.3.4. Eximentes en materia de responsabilidad subjetiva. Remisión

Conforme venimos analizando, el daño cuya reparación se pretende debe estar fundado en un factor de
atribución, sea objetivo o subjetivo. En este entendimiento, pueden existir algunos obstáculos a la
configuración del factor subjetivo. Aparecen las llamadas eximentes de responsabilidad civil, que pueden
identificarse como aquellas circunstancias que operan enervando el factor de atribución y que pueden
aminorar o eximir la responsabilidad por daño al sindicado como responsable. Analizaremos en detalle estas
circunstancias en la unidad 8.
Factor Objetivo. Concepto

Factores objetivos de atribución: Caracterización. Importancia
Los factores objetivos de atribución se caracterizan por:
a) Fundar la atribución del incumplimiento obligacional y la responsabilidad que de él deriva, o la
responsabilidad que emerge de hechos ilícitos stricto sensu, en parámetros objetivos de imputación;
b) Con total abstracción de la idea de culpabilidad.
189
En efecto, la responsabilidad objetiva es mucho más que una responsabilidad sin culpa, ya que tiene un
elemento positivo, axiológico, que justifica dicha responsabilidad y determina su procedencia (Pizarro
& Vallespinos, 2014).
Clases.
Clasificación
El CCC, en el Capítulo I –dedicado a la responsabilidad civil- contempla la responsabilidad objetiva, con la
doctrina (Galdos, 2012) podemos efectuar la siguiente distinción de supuestos:
 el riesgo y el vicio (designaciones, éstas, que son las más difundidas en la doctrina y jurisprudencia) de las
cosas y de las actividades riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las
circunstancias de su realización (arts. 1757, 1758, 1733 inc. “e”);
 la indemnización de equidad (art. 1742) y los daños causados por los actos involuntarios (arts. 1750);
 la garantía (aludiendo al fundamento de las responsabilidades indirectas) (art. 1753), en la
responsabilidad contractual objetiva (art. 1723) y en la responsabilidad profesional por resultado (art.
1768);
 la responsabilidad del grupo en caso de actividad peligrosa y la responsabilidad del grupo en caso de
autoría anónima (arts. 1762 y 1761);
 la del dueño y ocupante de un edificio por las cosas arrojadas o caídas (art. 1760);
 el daño causado por animales (art. 1759);
 el daño derivado de los accidentes de tránsito (art. 1769);
 la responsabilidad de los padres y de los tutores, curadores y otras personas encargadas de los menores e
incapaces (arts. 1754, 1755, 1756);
 la de los titulares de los establecimientos educativos (art. 1767);
 la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (art. 1753);
 la responsabilidad por los hechos de quién se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones (art. 1753).
Pero a lo largo del Código se observa también la aplicación de factores de responsabilidad objetiva, en
enumeración no exhaustiva la doctrina (Galdos 2012) señala algunos de estos otros supuestos:
 en la responsabilidad del tomador en el contrato de leasing (art. 1243);
 en el transporte de personas por los daños causados a las personas (art. 1286);
 en el transporte de cosas, el transportista se exime probando la causa ajena en caso de pérdida o
deterioro de las cosas transportadas y del equipaje del pasajero, salvo los objetos de valor extraordinarios y
los efectos que el pasajero lleva consigo (arts. 1286 y 1293);
 la responsabilidad del hotelero, conforme las normas del depósito necesario (arts. 1369, 1370, 1371,
1372), por los daños o pérdida de los efectos introducidos en el hotel, en el vehículo guardado en lugares
del establecimiento o puesto a disposición por el hotelero y en las cosas dejadas en los vehículos, salvo
"caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera" (arts. 1369, 1370, 1371, 1372, 1373, 1374, 1375
y concs.). Las normas del depósito necesario se aplican a "los establecimientos y locales asimilables": "los
hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de estacionamiento y
otros establecimientos similares que presten sus servicios a título oneroso".
 en los casos de ruina o por daños que comprometen la solidez de la obra, y los que la hacen impropia para
su destino, el constructor se libera si prueba la causa ajena (art. 1373); y no es causa ajena el vicio del suelo
ni de los materiales (art. 1273); esa responsabilidad es extensible al subcontratista, proyectista, director de
obra, y cualquier profesional ligado al comitente, según la causa de los daños (art. 1274 inc. c).
 el fiduciario responde sobre la base de la responsabilidad objetiva de los arts. 1557 y concs. cuando no
contrató el seguro obligatorio contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas
objeto del fideicomiso, o cuando la cobertura de riesgos o montos resulte irrazonable (art. 1685).
Nexo de Causalidad.
Concepto.
Definición. Diferencias entre causa, condición y ocasión
190
La relación de causalidad es la necesaria conexión fáctica que debe existir entre la acción humana y
el resultado dañoso producido. La relación de causalidad es el nexo que vincula materialmente y de manera
directa al incumplimiento obligacional o al acto ilícito con el daño, y en forma sucedánea e indirecta, a éste
con el factor de atribución (Pizarro & Vallespinos, 2014, p.137)
La relación de causalidad nos permite determinar si un resultado dañoso puede ser atribuido
materialmente a una persona. De igual modo, respecto de la función preventiva del daño, nos permite
establecer un vínculo razonable y necesario entre una amenaza de daño y el hecho generador.
La relación de causalidad se refiere a la causalidad jurídica y difiere de la casualidad de las ciencias
naturales. La relación de causalidad jurídica indaga la responsabilidad civil o penal que surge de una
conducta humana. Tal como bien ha sostenido Llambías, “la casualidad jurídicamente relevante no apunta
a un mecanicismo material, sino al hombre como artífice y protagonista de los procesos y de las
situaciones a través de sus actos”.
El juicio que supone la relación de causalidad es neutro, ya que no valora la justicia o injusticia de la acción,
sino que se refiere a una cuestión meramente fáctica y objetiva: si existe un enlace entre un hecho
antecedente (causa) y el resultado (efecto).
No deben ser confundidas la causa, la condición y la ocasión. La condición es un mero antecedente
del resultado que se produce. El derecho no le atribuye la autoría del daño a un sujeto por el sólo
hecho haber aportado una condición, aun en el caso de que ésta haya contribuido. Sólo en el caso de
que dicha condición asuma especial entidad, por ser adecuada para producir ese resultado, se la eleva a
categoría de causa jurídica generadora del daño. De ese modo, podemos decir que una causa es una
condición, pero calificada como idónea para generar el detrimento.
Otro tipo de condición es la ocasión, que torna viable o favorece la producción del resultado dañoso. En
nuestro ordenamiento jurídico, por regla, no se responde por el mero hecho de aportar la ocasión del
evento dañoso. Sin perjuicio de ello, puede haber casos en los cuales la ocasión deviene jurídicamente
relevante para que el ordenamiento jurídico la coloque en posición de causa. Para ampliar estos
conceptos, se recomienda el estudio de la bibliografía obligatoria.
La doble función de la relación causal en la responsabilidad por daños: autoría del daño y extensión del
resarcimiento
La relación de causalidad tiene una doble importancia:
1. Determinar la autoría. La relación de causalidad permite determinar, con rigor científico, cuándo un
daño es pasible de ser atribuido materialmente a la conducta de un sujeto determinado. Esto se conoce
como imputatio facti. Esta operación nos revela la autoría del daño, lo cual permite determinar quién
responderá por el daño causado.
2. Adecuación. Provee, asimismo, los parámetros objetivos para determinar la extensión del resarcimiento
mediante un régimen predeterminado de imputación de consecuencias (arts. 1726 y 1727 del CCC). De tal
modo, se determina hasta qué punto debe responder el autor material por el daño causado.
Causalidad y culpabilidad
Causalidad Culpabilidad
- Se orienta a determinar si las consecuencias - Tiende a dilucidar si se puede formular un
dañosas de un hecho pueden ser atribuidas reproche subjetivo en el comportamiento
materialmente a la conducta de un sujeto, lo antijurídico del autor material del hecho.
cual determina la autoría del daño.
-Se asienta en la noción de previsibilidad,
-Se determina previamente al juicio de valorada en concreto desde el punto de vista
culpabilidad. interior del sujeto y atendiendo al
comportamiento exteriorizado frente al hecho
-Se asienta en la noción de previsibilidad, producido.
valorada en abstracto, con prescindencia de lo
191
sucedido en el caso concreto, ex post facto, y de -La previsibilidad agravada es extraña a la
acuerdo a lo que sucede conforme el curso culpabilidad.
normal y ordinario de las cosas.
-La previsibilidad es objetiva; sin embargo, puede

agravase en ciertos casos. En efecto, el primer
párrafo del art. 1725 del CCC dispone: “Cuanto
mayor sea el deber de obrar con prudencia y
pleno conocimiento de las cosas, mayor es la
diligencia exigible al agente y la valoración de la
previsibilidad de las consecuencias”5.
Teorías.
Distintas teorías sobre la relación de causalidad. La teoría de la causalidad adecuada y su recepción por el
Código Civil y Comercial. Articulo 1726
Elegir el criterio que determina cuál es la causa jurídica de un daño muchas veces constituye una tarea
compleja. Muchas teorías se han formulado tendientes a dilucidar cuál de los antecedentes materiales es
apto para provocar el resultado dañoso. En concreto, podemos referirnos a cuatro teorías que han sido
receptadas en el derecho privado.
Teorías sobre la relación de causalidad

Teoría de la
Teoría de la causa Teorías de la condición Teoría de la causalidad
equivalencia de las
próxima preponderante y de la adecuada
condiciones
condición eficiente
-Atribuida a Stuart -Atribuida a Francis -Estas dos teorías se - Es la teoría de mayor
Mill, quien considera Bacon, busca una encuentran muy predicamento en la
que la causa es el condición entre todas ligadas entre sí. actualidad.
resultado de todas las a fin de elevarla a la
condiciones positivas y categoría de causa. -La teoría de la -Atribuida a Luis von
negativas que en Considera que es tal, la condición Bar y desarrollada por
conjunto contribuyen a condición más próxima preponderante von Kries.
producir el daño. al resultado en orden sostiene que es causa
cronológico. del daño aquella -La adecuación de la
-Toda condición que condición que rompe causa está ligada a la
contribuye a producir -Ha recibido diversas con el equilibro entre idea de regularidad, a
el daño tiene igual críticas, ya que, si bien los factores lo que normalmente
valor. es frecuente que la considerados acostumbra a suceder.
última condición sea la favorables y adversos
-Ha sido objeto de causa, esto no siempre para su producción, -El juicio de
justas críticas, porque es cierto. influyendo de modo probabilidad es
amplía la preponderante en el realizado ex post facto
responsabilidad hasta resultado. y en abstracto.
el infinito; se podría
pensar en cuáles son -La teoría de la causa -Atiende a lo que
las causas de las eficiente no difiere sucede conforme al
causas. mayormente de la curso normal y
anterior, considerando ordinario de las cosas.
la causa a aquella
condición que tenga -El juicio de
mayor poder intrínseco probabilidad se realiza
192
de causación del en abstracto. Sin
fenómeno. embargo, la misma
puede ser agravada
-Se les critica a ambas cuando la
teorías la imposibilidad previsibilidad del
de escindir agente sea superior
materialmente un (derogado art. 902 del
resultado para atribuir CC y actual art. 1722,
a una condición per se primer párrafo, del
un poder causal CCC).
decisivo.
El CCC sigue los criterios más consolidados sobre el principio de la causalidad adecuada y la extensión y
simplificación de la responsabilidad a las consecuencias inmediatas y mediatas.
Reza el art. 1726: "Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de
causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las
consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles".
Y el art. 1727:
Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el curso natural
y ordinario de las cosas, se llaman en este Código "consecuencias inmediatas". Las consecuencias que
resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman consecuencias
"mediatas". Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman "consecuencias casuales".
En síntesis: en materia de relación causal, el Código Civil y Comercial adopta como principio general la teoría
de la causalidad adecuada (art. 1726), que se funda en un parámetro objetivo de comparación: hay que
establecer, en cada caso, si era previsible que cierto hecho generara determinado resultado, de acuerdo a lo
que habría previsto un hombre medio en el momento del hecho.
La recepción de la teoría de la causalidad adecuada en el Código Civil y Comercial

La doctrina y jurisprudencia de nuestro país expresan que la teoría que mejor se adaptaba al Código Civil
derogado era la teoría de la causalidad adecuada, inspirado en esta materia en el Código de Prusia de 1794.
Tal como vimos antes, el CCC recepta expresamente esta teoría.
Así lo dispone el art. 1726. "Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo
adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se
indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles".
Conforme lo expuesto –reiteramos-, el nuevo Código recepta la teoría de la causalidad adecuada a los fines
de este presupuesto. De lo cual deriva que en el nuevo Código –en materia de responsabilidad civil-
podemos observar los siguientes supuestos:
a) Responsabilidad por el hecho propio o responsabilidad directa. En estos casos, las connotaciones son
similares a las que rigen el derecho penal, ya que se observa la conexión establecida entre la acción del
agente y el daño (art. 1749 del CCC). Por ejemplo, quien, con un golpe de puño, causa un daño a la víctima.
En este caso, la relación de causalidad es muy simple y vincula directamente al agente con el daño.
b) Responsabilidades reflejas. La responsabilidad por el hecho de terceros es el caso establecido en la

Sección 6ª "Responsabilidad por el hecho de terceros" (arts. 1753 a 1756 del CCC). Se engloban las hipótesis
de responsabilidad civil por el hecho de otros: por el actuar de subordinados, hijos, delegados en el ejercicio
de la responsabilidad parental, tutelados, curados y personas internadas. Para la responsabilidad refleja, se
utiliza de ejemplo la responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos menores de
edad (art. 1754 del CCC); se considera que ellos son los autores mediatos del daño causado por los últimos.
193
En consecuencia, se considera que la causa inmediata es la acción del menor, mientras que la causa mediata
es la negligencia en la vigilancia por parte de los progenitores. El juicio de relación de causalidad opera del
siguiente modo: en primer lugar, se debe determinar si efectivamente fue el menor quien causó el daño;
una vez determinado este extremo, la relación de causalidad adecuada entre la acción u omisión culpable
de los padres y el acto ilícito cometido por el menor es presumida, salvo que se pruebe lo contrario.
c) Responsabilidad objetiva por el hecho de un tercero. En estos casos (v. g., responsabilidad del principal
por el hecho del dependiente, art. 1753 CCC), la relación de causalidad debe ser indagada en relación a
la acción del dependiente y el daño. Si se acredita la misma, ésta se traslada directamente al principal.
Éste último no es un autor mediato, sino un garante de la actuación del dependiente.
d) Responsabilidad por daños derivados de la intervención de cosas y de ciertas actividades. En estos
supuestos, la ley dispone que responden frente a la víctima del daño tanto el guardián como el dueño de la
cosa (art. 1758 CCC). Lo que primero debe cuestionarse es si el daño fue provocado por el riesgo o vicio de
la cosa (art.1757). Si se comprueba ese hecho, la ley presume la relación de causalidad entre el daño y el
riesgo creado por el dueño o el guardián de la cosa. La única forma en que pueden liberarse estos últimos
es por la acreditación de la ruptura del nexo causal, tal como veremos más adelante, cuando estudiemos
las eximentes.
e) La responsabilidad colectiva y anónima. Conforme enseñan Tanzi, Silvia y Casazza (2015) el nuevo Código
establece una sección específica –la octava- con tres artículos destinados a regular estos supuestos. El
primero de ellos –art.1760- resuelve el supuesto de las cosas caídas o arrojadas de un edificio. La norma
responsabiliza solidariamente a los dueños y ocupantes de la parte de donde cayó o fue arrojada la cosa y
sólo se libera quien demuestre que no participó en la producción del daño. Las autoras señaladas indican
que “ello significa el establecimiento de una presunción en favor de la víctima que ha sufrido el daño por la
caída de una cosa desde un edificio, de que los autores son los ocupantes y que los dueños deben
responder de manera solidaria con aquéllos. Esa presunción se extingue si el determinado autor prueba que
no participó en la producción del daño” (Tanzi, Silvia y Casazza, 2015).
El segundo de los artículos –1761- norma un claro supuesto: el daño es cometido por un autor anónimo que
pertenece a un grupo identificado. El grupo está identificado pero no el sujeto. En este caso responden
solidariamente todos los integrantes, lo cual es razonable en tanto no está identificado el agente. Pero
regula una excepción, para quien demuestre que no ha contribuido a la producción del daño. Se trata de
una responsabilidad instituida a favor de la víctima sobre la base de una relación causal que sólo permite
llegar al grupo de autores probables, pero no admite llegar al autor concreto. La responsabilidad es objetiva
y se exime de responder quien demuestre que no contribuyó en la producción del daño. Obviamente, si el
autor es identificable, sólo éste responderá, en tanto ya no hay anonimato que justifique responsabilizar al
grupo (Tanzi, Silvia y Casazza, 2015).
Finalmente, se incorpora en el art.1762 un supuesto trabajado en la doctrina por Matilde Zavala de
González y es el del grupo que realiza una actividad peligrosa (Tanzi, Silvia Y.- Casazza 2015). Claro ejemplo
de ello es la barra brava del fútbol. En este caso, la responsabilidad también es solidaria de todos los
integrantes y sólo se libera quien demuestra que no integraba el grupo. El presupuesto fáctico de la norma
es la realización de una actividad riesgosa por parte de un grupo de personas. La causalidad que presupone
la norma es la actuación conjunta o en común del grupo. Es decir, el daño debe derivar de una actividad
peligrosa desarrollada en conjunto. La responsabilidad de todos los miembros del grupo es solidaria y sólo
se eximirá quien demuestre que no integraba el grupo. Así, sería imposible considerar causante del
perjuicio, por falta de autoría, a quien pruebe que no se encontró vinculado de manera relevante a las
circunstancias de tiempo y espacio en las que se produjo el resultado dañoso.
En estos tres casos de la relación de causalidad, tratándose de una responsabilidad grupal, existe una
presunción de causalidad a nivel de autoría, por lo que se tendrían que probar, para la eximición total o
parcial, algunas de las causales de eximición descriptas en los arts. 1729, o 1730, o 1731 del CCC. Al
encontrarnos frente a una presunción de causalidad a nivel de autoría, encuadraría en el art. 1736 del CCC,
que exime de la carga probatoria en caso de que la "ley la impute o la presuma" (Messina de Estrella
Gutiérrez, 2015, p. 66).
194
Consecuencias.
6.2.1. Clasificación de las consecuencias
Nuestro Código Civil y Comercial –en forma similar al Código derogado- clasifica las consecuencias de los
hechos en inmediatas, mediatas y causales.
Dice el art. 1727.
Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el curso natural
y ordinario de las cosas, se llaman en este Código "consecuencias inmediatas". Las consecuencias que
resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman consecuencias
"mediatas". Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman "consecuencias casuales".
La clasificación mencionada tiene gran relevancia teórica y práctica, tal como veremos a continuación, ya
que, de acuerdo a las mismas, los jueces podrán ponderar objetivamente si una conducta ha tenido
aptitud para generar un determinado resultado dañoso.
Consecuencias inmediatas
Son consecuencias inmediatas aquellas que acostumbran suceder según el curso normal y ordinario
de las cosas (art. 1727 del CC). La previsibilidad está implícita en ellas, ya que existe un principio de
regularidad del cual surge que una persona se representa necesariamente dicha consecuencia al momento
de desplegar determinada conducta. Por ejemplo, en el caso de una mala praxis médica, el suministro de
excesiva cantidad de anestesia, la causa inmediata es la muerte de un paciente. Otro ejemplo, que dan
Pizarro y Vallespinos (2013), es el de la transfusión de sangre portadora del virus de HIV; la consecuencia
inmediata en tal caso será el contagio del paciente del mencionado virus.
Consecuencias mediatas
Son consecuencias mediatas las que resultan solamente de la conexión de un hecho con un
acontecimiento distinto (art. 1727 del CCC). El vínculo no es directo en este caso, sino que debe interferir
otro hecho que coadyuva a la generación del resultado dañoso. En el caso de mala praxis médica con
contagio de HIV del paciente, la consecuencia inmediata será el contagio de HIV del paciente y la
consecuencia mediata el contagio –a s u vez- de la esposa del paciente por vía sexual (suponiendo contacto
sexual entre ambos esposos). Se trata de dos consecuencias diferentes que tienen adecuada relación de
causalidad entre el hecho (transfusión de sangre) y el daño a las víctimas, con una diferencia causal en las
consecuencias: el HIV del esposo es una consecuencia inmediata de la transfusión, el HIV de la esposa es
una consecuencia mediata. Estas consecuencias son imputables al autor del hecho cuando las hubiere
podido prever o cuando, empleando debida atención, hubiera podido evitarlas. Dicha previsibilidad
debe ser apreciada en abstracto.
Consecuencias casuales
Son consecuencias casuales las consecuencias mediatas que no pueden preverse (art. 1727 del CCC).
Dado que corresponden a hechos que operan de modo inesperado o sobreviniente en el proceso causal,
interrumpen su desarrollo. Son producidas por un hecho fortuito y, por lo tanto, imprevisibles. En el caso
brindado por Pizarro y Vallespinos (2013), será una consecuencia casual el suicidio del hijo del paciente
infectado con HIV en virtud de la grave depresión de su padre a causa de la enfermedad.
Dada la imposibilidad de preverlas, normalmente no son imputables al autor, salvo cuando el mismo las
hubiera previsto de manera concreta, en función de las circunstancias del caso, y las hubiera tenido en
miras al actuar (art. 1727 del CCC y 905 del derogado CC).
Consecuencias remotas
Son consecuencias remotas las consecuencias casuales que se hallan tan alejadas del hecho que en ningún
caso son imputables, decía el art. 906 del CC, hoy derogado.
El actual Código no establece este tipo de consecuencias.
195
6.2.2. Consecuencias indemnizables en la responsabilidad extracontractual
Tal como habíamos comentado en las unidades anteriores, en el CCC se unificó la extensión del
resarcimiento. En virtud del art. 1726 se declaran resarcibles las consecuencias inmediatas y las mediatas
previsibles, lo cual es aplicable tanto a la responsabilidad extracontractual como a la derivada del
incumplimiento de obligaciones.
Pero debe advertirse que cuando se trate de responsabilidad contractual, para los “contratos celebrados de
manera paritaria –lo que excluye a los contratos de consumo” (Picasso, 2014) - la ley se aparta de ese
principio general y establece un parámetro distinto: el deudor incumplidor responde por las consecuencias
que las partes (y no un hombre medio) previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración
(y no al momento del hecho), según el art. 1728.
Los fundamentos del anteproyecto aclaran que aquella limitación tampoco se aplica a los contratos de
consumo, lo que es lógico porque, en este último caso, el esquema de riesgos y beneficios no habrá sido
negociado por las partes, sino que, por lo general, habrá sido impuesto al consumidor mediante condiciones
negociales predispuestas por el proveedor.
Al respecto, dicen los fundamentos del anteproyecto:
En un sistema que unifica la responsabilidad contractual y extracontractual, es necesario regular claramente
la previsibilidad en materia contractual. Esta regla, con distintas variantes, es la que se admite
mayoritariamente. Ha comenzado con un texto de Paulo (19.I.21,3) que limitaba el resarcimiento
obligacional, siguiendo por un enorme caudal de reglas casuísticas del Medioevo, hasta llegar a la obra de
Molineo que estableció una fórmula única para decir que hay un límite en la responsabilidad obligacional
derivado justamente de la obligación preexistente. El Código Civil francés (artículo 1150), dispone que "el
deudor responde por los daños que ha previsto o podido prever al celebrarse el contrato”. En el derecho
anglosajón, la regla surge con el precedente “Hadley vs. Baxendale” que toma en cuenta lo que ha sido
previsible al momento de contratar. Una regla similar es receptada en diversos textos internacionales como
la Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías. En la doctrina internacional, puede
señalarse que los Principios de Unidroit disponen: “Artículo 4.4.- (Previsibilidad del daño): La parte
incumplidora es responsable solamente del daño previsto o que razonablemente podría haber previsto al
momento de la celebración del contrato como consecuencia probable de su incumplimiento”. En la
legislación argentina, la norma de resarcibilidad de las consecuencias inmediatas y necesarias está
emparentada con esta antigua regla, ya que Vélez la fundaba en Pothier citado en la nota al artículo 521. El
texto proyectado tiene las siguientes características: a) su ámbito de aplicación son los contratos, a
diferencia de la redacción original del Código Civil, que la establecía “para los daños e intereses de las
obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero” (Título III, artículo 520). Ello generó litigios sobre el
grado de extensión de esta limitación, que ahora es restringido sólo a los contratos. b) Esta es una regla que
se aplica cuando las partes negocian el precio y, para fijarlo, necesitan conocer los riesgos que asumen;
cuanto mayor información y seguridad exista en ese momento, menor será el precio, con claro beneficio
para el conjunto de la sociedad. c) Se hace excepción al caso en que exista dolo, como es tradición. d) No se
aplica a los contratos de consumo. (Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012,
6.2.3 Consecuencias indemnizables en la responsabilidad por incumplimiento obligacional. Régimen legal:

la previsibilidad contractual. Exclusión en relaciones de consumo
Conforme analizáramos al inicio de esta unidad, para ingresar al estudio de las consecuencias del
incumplimiento de la obligación por parte del deudor, repasamos la idea de mora del deudor (arts. 886 a
888 del CCC) y el incumplimiento absoluto de las obligaciones mediante los modos extintivos. Ahora
abordaremos la responsabilidad por daños regulada a partir de los arts. 1708 y siguientes del CCC.
Podemos decir que el art. 1726 del CCC declara resarcibles las consecuencias inmediatas y las mediatas
previsibles, lo cual es aplicable tanto a la responsabilidad extracontractual como a la derivada del
incumplimiento de obligaciones.
Esto es así pues, conforme pudimos ver, en materia de relación causal, el Código Civil y Comercial adopta
como principio general la teoría de la causalidad adecuada (art. 1726 del CCC), que se funda en un
parámetro objetivo de comparación. Tal como enseña Picasso (2014) y fuera referenciado supra, para el
196
caso de contratos celebrados de manera paritaria el deudor incumplidor responde por las consecuencias
que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración
6.2.4. Distinción entre el valor de la prestación y los mayores daños

Conforme venimos viendo, el incumplimiento de una obligación no sólo da lugar a la reparación del daño
causado, sino que también genera el derecho del acreedor a exigir la ejecución forzada de lo debido,
conforme el art. 730 del CC. Son dos supuestos diferenciables con presupuestos distintos. Para lograr la
ejecución forzada, basta al acreedor con alegar el incumplimiento, sin que nada tengan que ver los
elementos o presupuestos de la responsabilidad civil (existencia de un daño, relación de causalidad, factor
de atribución y antijuridicidad). Conforme el art. 894 del CCC, la prueba del pago está a cargo de quien lo
invoca, que generalmente y por regla es el deudor, salvo en el supuesto de las obligaciones de no hacer,
cuestiones ya analizadas en la materia obligaciones.
En lo que en responsabilidad civil interesa, la reparación del daño causado por el incumplimiento también
forma parte de las opciones del acreedor. En ese sentido, la cuestión es debatida cuando la prestación se ha
vuelto de imposible cumplimiento por una causa imputable al deudor. En ese caso, el obligado debe una
suma de dinero equivalente al valor de la prestación más la reparación de las restantes consecuencias
dañosas –o "mayores daños"- derivadas del incumplimiento. En este sentido enseña Picasso que:
A diferencia de lo que sucede en la responsabilidad extracontractual, el incumplimiento de una obligación
no solo da lugar a la reparación del daño causado, sino que también genera el derecho del acreedor a exigir
la ejecución forzada de lo debido (art. 730). Es claro que se trata de remedios diferentes, cada uno de los
cuales tiene sus presupuestos propios: para lograr la ejecución forzada, basta al acreedor con alegar el
incumplimiento, sin necesidad de probar la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil, y
en particular la existencia de un daño. En ese caso, es aplicable el art. 894, que pone la prueba del pago a
cargo de quien lo invoca (por regla general, el deudor), salvo en el supuesto de las obligaciones de no hacer.
La cuestión es más compleja —y debatida- cuando la prestación se ha vuelto de imposible cumplimiento
por una causa imputable al deudor. En ese caso -previsto por el art. 955-, el obligado debe una suma de
dinero equivalente al valor de la prestación (aestimatio rei) más la reparación de las restantes
consecuencias dañosas —o "mayores daños"- derivadas del incumplimiento (id quod interest). Sin embargo,
la doctrina se encuentra dividida acerca de la naturaleza jurídica de esos conceptos; mientras que algunos
entienden que en ese caso tanto el valor de la prestación como los mayores daños forman una única suma
que tiene el carácter de indemnización (tesis de la unidad), otros entienden que el valor de la prestación no
es un daño, sino un sucedáneo de la obligación original, que subsiste pero con una modificación en su
objeto (que se traslada entonces a la aestimatio rei), con lo cual el pago del mencionado valor se regiría por
las reglas del cumplimiento forzado, y no de la responsabilidad (tesis de la autonomía). En cambio —
siempre de acuerdo a esta última postura-, la obligación de resarcir los mayores daños nace a partir del
incumplimiento, y requiere para su configuración de la reunión de todos los elementos de la
responsabilidad civil, entre los que se encuentra, naturalmente, la prueba del daño (23).
En los fundamentos del anteproyecto que dio lugar al nuevo código se mencionan estas posturas y se señala
que se ha tratado de dar una solución práctica al problema, mediante la distinción de la problemática del
incumplimiento y su ejecución, regulada en el campo de las obligaciones y los contratos, y los aspectos que
atañen a la responsabilidad por daños. También se lee en los fundamentos que es preciso diferenciar al
valor de la prestación originalmente pactada de los otros perjuicios que sufre el acreedor.
En consonancia con estos postulados —y pese a la subsistencia de algunas normas con una redacción
confusa (como los arts. 730 inc. "c" y 955)-, la distinción entre el valor de la prestación y los mayores daños
sufridos por el acreedor aparece expresamente en el texto del flamante código. Así, el art. 781, para el caso
de imposibilidad de cumplimiento de la obligación alternativa regular, prevé que el deudor debe entregar el
valor de la prestación; el art. 838 establece que si el cumplimiento de la obligación solidaria se hace
imposible por causas atribuibles a un codeudor "los demás responden por el equivalente de la prestación
debida y por los daños y perjuicios"; el art. 1114, que regula la imposibilidad de restituir en los casos de
resolución o rescisión del contrato, establece que si ella es imputable al deudor este debe el valor de
mercado de la prestación; el art. 1420 dice que si la restitución de los títulos valores por el banco resulta de
cumplimiento imposible, aquel "debe cancelar la obligación con el pago de una suma de dinero equivalente
197
al valor de los títulos al momento en que debe hacerse la devolución"; el art. 1653 faculta al donatario a
liberarse del cumplimiento de los cargos "restituyendo la cosa donada, o su valor si ello es imposible", y,
finalmente, el art. 1747 dispone que "el resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del daño
compensatorio, o al valor de la prestación...", con lo que diferencia expresamente ambos conceptos.
En el Código Civil y Comercial existe, entonces, un régimen diferenciado para el reclamo del valor de la
prestación, o aestimatio rei (que se rige por las normas del cumplimiento forzado), y el de los mayores
daños sufridos al margen de aquel (id quod interest). Por consiguiente, la acción para reclamar el valor de la
prestación prescribe —al igual que la pretensión de cumplimiento forzado específico- en el plazo genérico
de cinco años del art. 2560, mientras que la dirigida a la indemnización de los mayores daños se rige por el
art. 2561, y prescribe, por ende, a los tres años. Por otra parte, no es necesario probar haber sufrido un
perjuicio para pedir el valor de la prestación, pero sí cuando el reclamo recae sobre daños adicionales, como
el lucro cesante, el daño emergente o el daño extrapatrimonial (art. 1744). Asimismo, la facultad para
morigerar la indemnización que el art. 1742 otorga a los jueces únicamente puede ejercerse respecto de los
mayores daños, mas no del valor de la prestación (pues ello importaría alterar la economía del contrato).
También es importante señalar que, mientras que la obligación de resarcir los daños derivados del
incumplimiento es solidaria —o concurrente, según los casos- (art. 1751), la de pagar la aestimatio rei es
simplemente mancomunada, salvo que se haya pactado la solidaridad (art. 828). Finalmente, en caso de
resolución contractual por incumplimiento el deudor incumplidor debe reparar los daños sufridos por el
acreedor (art. 1082), pero no debe el valor de la prestación, dado que la obligación de cumplirla se ha
extinguido por efecto de la resolución (arts. 1079 y 1080)” (Picasso 2014)
El nuevo texto legal distingue entre el valor de la prestación y los “mayores daños” sufridos por el acreedor,
pues, por ejemplo, el art. 1747 del CCC dispone que "el resarcimiento del daño moratorio es acumulable al
del daño compensatorio, o al valor de la prestación"14, con lo que diferencia expresamente ambos
conceptos. En el Código Civil y Comercial existe un régimen diferenciado para el reclamo del valor de la
prestación, que se rige por las normas del cumplimiento forzado y el de los mayores daños sufridos. No es
necesario probar haber sufrido un perjuicio para pedir el valor de la prestación, pero sí cuando el reclamo
recae sobre daños adicionales, como el lucro cesante, el daño emergente o el daño extrapatrimonial,
conforme el texto del art. 1744 del CCC.
6.2.5 Cuestión procesal: i) prueba de la adecuación causal. ii) facultades judiciales

El CCC aclara, sobre la cuestión de la imposición de la carga de la prueba de la relación de causalidad, como
así también de sus eximentes, que corresponde a quien los alega, excepto que la ley los impute o los
presuma (art. 1736). En todos los casos, deberá acreditar la victima la relación de causalidad entre el agente
y el daño, salvo que la misma esté presumida. Así por ejemplo, tratándose de una responsabilidad grupal,
existe una presunción de causalidad a nivel de autoría, por lo que se tendría que probar, para eximirse total
o parcialmente, algunas de las causales de eximición descriptas en los arts. 1729, o 1730, o 1731 CCC. Según
el criterio de Messina de Estrella Gutiérrez (2015), nos encontramos frente a una presunción de causalidad
a nivel de autoría; ella encuadraría en el art. 1736 del CCC, que exime de la carga probatoria en caso que la
ley la impute o la presuma.
La otra cara de la moneda la constituye la prueba del eximente tendiente a la ruptura del nexo de
causalidad, que, conforme la norma citada, es carga procesal del agente o dañador acreditarla.
En síntesis: la norma pone en cabeza del actor la prueba de la relación de causalidad y en cabeza del
demandado la ruptura del vínculo causal, salvo que la ley se los impute o presuma.
Sin perjuicio de lo expuesto, el art. 1736 debe ser interpretado a la luz del art. 1735, que establece una
atribución a favor de los jueces, quienes pueden efectuar una modificación en las reglas de la carga de la
prueba.
Al respecto, dice el artículo 1735:

No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia
debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera
pertinente, durante el proceso comunicará a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los
litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa.
198
En relación a la inclusión de estas normas en el Código Civil y Comercial, en los fundamentos del
Anteproyecto se dice que: En el Proyecto de 1998 se incluyen normas relativas a la carga de la prueba en
materia de responsabilidad, lo que ha sido recibido positivamente por la doctrina, ya que disminuye la
litigiosidad y confiere seguridad en este tema. Este tipo de normas no es procesal, sino que son directivas
sustantivas dirigidas al juez a fin del dictado de la sentencia en ausencia de pruebas concretas sobre el tema
a decidir. En tales casos, se establece cómo debe distribuir ese riesgo probatorio y a quién adjudicarlo. En
tales condiciones, la prueba es una carga cuyo incumplimiento acarrea la pérdida de un beneficio, que en
este caso significa que el hecho no está probado y el juez debe decidir en consonancia. En materia de
factores de atribución de la responsabilidad y las eximentes, la carga de probar le incumbe a quien los alega,
conforme a lo expresado reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, siendo la solución del Proyecto
de 1998 (artículo 1619). Esta regla puede resultar rígida en algunos casos en los que existen dificultades en
el acceso a los medios de prueba o en la presentación de la misma, y es por eso que se habilita una
corrección para mitigar estos efectos. En particular, con relación a la prueba de la culpa o de haber actuado
con la diligencia debida, el juez puede ponderar cuál de las partes se halla en mejor situación para
aportarla. Existe entonces una regla general legal que adjudica la carga probatoria a quien invoca el factor
de atribución o la eximente. (Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012,
Claramente, la norma y los fundamentos aportados por la comisión redactora aluden al factor de atribución;
la pregunta es si esta facultad judicial puede aplicarse también para la relación de causalidad.
Al respecto, dice la doctrina:
Puede suceder que lo imposible de probar sea las características concretas del origen causal. Sin embargo,
el art. 1735 sólo se refiere a una acreditación sobre culpa o, a la inversa, a propósito de haber actuado con
la diligencia debida; pero también debiera: aplicarse, prioritariamente, a la prueba sobre la relación causal,
en tanto asunto previo a la indagación de cualquier factor de atribución, subjetivo u objetivo. El art. 1735 se
inserta a continuación del 1734, que regula la prueba sobre factores de atribución y las eximentes, y
pretende correlacionarse únicamente con esta disposición (“No obstante…”). No obstante, insistimos,
también la demostración causal (art. 1736) puede, y con frecuencia debe, subordinarse a cargas dinámicas,
pues constituye inexorable antecedente de la culpa u otros factores para atribuir responsabilidad. En su
virtud, no compartimos el criterio interpretativo de que el Código acota la aplicación de cargas dinámicas
sólo a la prueba del factor de atribución. Aunque esa haya sido la intención legislativa, la causalidad no
queda fuera del dinamismo probatorio; máxime en tantas hipótesis donde es idéntica la prueba tendiente a
evidenciar que alguien fue autor de un daño y culpable y, por eso, la acreditación de culpabilidad con
frecuencia absorbe una conclusión afirmativa sobre causalidad. (Zavala de González & González Zavala,
2015, p. 341).
Eximentes.
Definición e importancia
Las eximentes son circunstancias que operan enervando la antijuridicidad, la relación de causalidad o los
factores de atribución. Las mismas poseen gran importancia, ya que pueden aminorar o eximir la
responsabilidad por daño al sindicado como responsable.
Clasificación
Según el efecto que producen, encontramos eximentes vinculadas con la antijuridicidad, con el factor de
atribución y con la relación de causalidad. Pasemos a analizar quién carga con la prueba de cada categoría y
sus particularidades.
Supuestos del Artículo 1718 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Eximentes vinculadas con la antijuridicidad. Las causas de justificación
8.2.1. Definición
199
Las causas de justificación enervan la antijuridicidad61 de la conducta y, bajo ciertas
circunstancias, pueden actuar como eximentes de la responsabilidad (v. g., legítima defensa) o justificar
una reparación de equidad no plena o integral (v. g., estado de necesidad). Entre ellas encontramos el
ejercicio regular de un derecho, el cumplimiento de una obligación legal, el estado de necesidad, la legítima
defensa y el consentimiento del damnificado.
Las causas de justificación difieren de las causas de inimputabilidad. En tanto las primeras obstan a la
antijuridicidad de la conducta, estas últimas, sin provocar tal efecto, excluyen la culpabilidad del agente,
porque el agente obra sin discernimiento (arts. 260 y 261 del CCC).
El nuevo Código enumera y desarrolla los elementos negativos de la antijuridicidad conocidos como
causales de justificación. Las causales de justificación son una serie de motivos que excluyen la
antijuridicidad; se trata de supuestos excepcionales que, en principio, justifican la violación del principio
general de no dañar a otro. Se trata de un tema que siempre ha merecido mayor atención –y regulación-
por parte del derecho penal. En el art. 34 del Código Penal se encuentra una enumeración de estas
causales.
Si bien toda acción generadora de un daño permite presumir la existencia de antijuridicidad, dicha
presunción desaparece ante la presencia de una causal de justificación62.
En principio, la presencia de una causal de justificación borra la antijuridicidad, lo que por su parte obsta al
nacimiento de la obligación de indemnizar el daño ocasionado. Un acto que en principio aparece como
antijurídico, resulta ajustado a derecho si está justificado.
Esta enunciación y regulación expresan una gran novedad, ya que, en el Código anterior, las causales de
justificación no estaban mencionadas, por lo que había que recurrir a las normas del Código Penal o a los
principios generales del derecho y a la construcción de la doctrina y la jurisprudencia sobre el particular.
El nuevo Código menciona como causales de justificación o elementos negativos de la antijuridicidad, en los
arts. 1718, 1719 y 1720:
Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho. Está justificado el hecho que causa
un daño: a) en ejercicio regular de un derecho; b) en legítima defensa propia o de terceros, por un medio
racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero
que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa
tiene derecho a obtener una reparación plena; c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo
inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se
halla justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el
damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo.
Asunción de riesgos. La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica
el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda
calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal.
Quien voluntariamente se expone a una situación de peligro para salvar la persona o los bienes de otro
tiene derecho, en caso de resultar dañado, a ser indemnizado por quien creó la situación de peligro, o por el
beneficiado por el acto de abnegación. En este último caso, la reparación procede únicamente en la medida
del enriquecimiento por él obtenido.
Consentimiento del damnificado. Sin perjuicio de disposiciones especiales, el consentimiento libre e

informado del damnificado, en la medida en que no constituya una cláusula abusiva, libera de la
responsabilidad por los daños derivados de la lesión de bienes disponibles.
Queda entonces regulado:

a) legítima defensa;
b) estado de necesidad;
c) ejercicio regular de un derecho o el cumplimiento de un obligación legal;
d) asunción de riesgos (esta inclusión del código es a los fines de aclarar que no se trata de una causa de
justificación, como veremos infra);
e) consentimiento del damnificado.
200
8.2.2. Clasificación
Ejercicio regular de un derecho
El primer párrafo del artículo 10 del CCC establece que “El ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto”66. Idéntico es el texto
del art. 1071 del Código derogado.
La norma implica que el ejercicio regular de un derecho, dentro de los límites reconocidos por el
ordenamiento jurídico, se considera un obrar lícito. En consecuencia, en principio, la causación de un daño a
un tercero, en esas circunstancias, no sería indemnizable.
El concepto de ejercicio regular de un derecho tiene relación directa con la esencia de la relatividad
de los derechos que está reconocida en la Constitución Nacional (arts. 14, 28 y concs.), dando base a la
teoría del abuso del derecho. El abuso de derecho, por el contrario, constituye un acto ilícito, idóneo para
producir responsabilidad civil en caso de causación de un daño a un tercero.
El cumplimiento de una obligación legal

Esta causa de justificación de carácter genérico aparece igualmente en el art. 10 del CCC. Asimismo,
individualiza ciertos supuestos del Código Penal, el cumplimiento de un deber, el ejercicio de una
autoridad o cargo (art. 34 inc. 4 del CP) y la obediencia debida (art. 34 inc. 5 del CP).
En los supuestos mencionados, la ley impone una determinada conducta al agente, y por tal razón, quien
la ejecute sin incurrir en excesos está justificado.
Estado de necesidad
En el inc. “c” del art. 1718 se hace referencia al estado de necesidad que se configura cuando se causa un
mal menor para evitar un mal mayor, según la clásica definición. El inciso contempla la posibilidad de que el
juez conceda una indemnización de equidad.
Por su parte, el Código Penal lo nombra en el art. 34 inc. 3, al momento de justificar el comportamiento de
quien causa un mal con el fin de evitar uno mayor e inminente y respecto de cuyas causas ha sido extraño.
El mismo se refiere a la situación en la cual una persona, a fin de alejar un peligro inminente que amenaza
sus bienes de naturaleza patrimonial o personal, causa legítimamente un mal menor a otra persona, que no
es autor del peligro.
Se discute la naturaleza jurídica del estado de necesidad. Existen controversias dentro del derecho
argentino, al igual que en el derecho comparado. Una primera doctrina (mayoritaria) considera que el
estado de necesidad se trata de una causa de justificación que enervaría la antijuridicidad de la conducta.
Otros (posición minoritaria), consideran que se trata de una causa de inculpabilidad, ya que no enervaría la
antijuridicidad, pero no comprometería su responsabilidad por ausencia de culpa. La clara posición del
Código Civil y Comercial dio por finalizada esta discusión, pues la considera una causa de justificación.
Respecto de la resarcibilidad del daño causado en estas circunstancias, la doctrina también se encuentra
dividida. La mayoría de los autores consideran que, si el autor del hecho no generó el peligro, no le
corresponde responsabilidad civil, salvo disposición legal en contrario. Pizarro y Vallespinos, por el
contrario, consideran que la responsabilidad no queda excluida y propician una interpretación amplia del
art. 907 del derogado CC. De tal modo, los jueces tendrían facultad de otorgar un resarcimiento de equidad
teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho, el enriquecimiento experimentado y
la situación del damnificado.
La nueva norma dice expresamente: “si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla
justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el damnificado
tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo”67. Esta inclusión
normativa deja claramente sentado que el damnificado tiene derecho a indemnización.
Legítima defensa
201
El Código Civil de Vélez tampoco regula de manera orgánica la legítima defensa; ésta sólo aparecía insinuada
por el art. 2470, en materia de la defensa privada de la posesión, y la doctrina civilista la fue elaborando con
ayuda de la norma contenida en el Código Penal (citado art. 34).
Como ya dijimos, la actual norma del CCC la regula expresamente como causa de justificación y exime de
responsabilidad a quien causa un daño:
…en legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado, frente a una
agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños
como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación
plena.
Para que opere esta causa de justificación, es necesario:

a) Que exista una agresión ilegítima.
b) Que la misma recaiga sobre la persona o bienes materiales o morales de quien se defiende.
c) El ataque debe ser actual y no meramente potencial.
d) El medio utilizado para impedir o rechazar la acción debe ser razonable.
e) No debe haber existido provocación por parte de quien se defiende.
La aplicación de esta causa de justificación en materia obligacional es irrelevante.
Consentimiento del damnificado

El consentimiento del damnificado puede, en algunos casos, actuar como causa de justificación,
determinando la no resarcibilidad del daño ocasionado.
Dice el artículo 1720 “Consentimiento del damnificado. Sin perjuicio de disposiciones especiales, el
consentimiento libre e informado del damnificado, en la medida en que no constituya una cláusula abusiva,
libera de la responsabilidad por los daños derivados de la lesión de bienes disponibles”69.
En principio, el consentimiento del damnificado excluye la antijuridicidad del comportamiento de autor
del daño, salvo cuando éste sea contrario a la ley, a la moral o a las buenas costumbres y al orden público.
Para que esta causa de justificación opere, es indispensable que el consentimiento del titular del derecho
sea inequívoco, expreso o tácito. No puede ser deducido de la simple tolerancia de la víctima ante
situaciones anteriores. El consentimiento es revocable.
Hay que advertir que, en ciertos casos, la ley autoriza a las personas mayores de edad a dar el
consentimiento en determinadas situaciones. En el sentido expuesto por ejemplo, tenemos la ley 26529 de
derechos del paciente. Esta ley reguló de manera detallada cuestiones de suma importancia, como el
consentimiento informado del paciente y las relativas a las historias clínicas, temas cruciales para el análisis
de la responsabilidad civil de los profesionales de la medicina. Conforme lo cual, será de aplicación dicha
norma en lo atinente a la responsabilidad profesional de los médicos.
Asimismo, otros derechos son parcialmente disponibles (tales como el derecho a la intimidad, al honor, a la
imagen, etc.); el titular del derecho puede consentir la intrusión de terceras personas.
En cuanto a los requisitos para que el consentimiento sea considerado válido, la doctrina (Tolosa, P &
González Rodríguez, L 2015) señala algunos recaudos, conforme la actual legislación. La norma expresa que
debe ser efectaudo en forma libre conforme el art. 260 y 958 del CCC. Debe también ser informado, en
situaciones en las cuales se asume que habrá entre las partes una relación caracterizada por la diferencia
estructural de información (generalmente esto ocurre en los contratos médicos. Por otro lado, este
consentimiento no debe ser fruto de una cláusula abusiva. En el mismo sentido que el apartado anterior, se
trata de una norma protectoria. En los casos de contratación con disparidad sustancial entre las partes;
cuanto mayor sea la desigualdad de facto entre los sujetos de la relación, menor será la restricción tolerable
del derecho fundamental de la parte "débil" Este requisito deberá interpretarse en concordancia con los
arts. 988, 1117, 1118, 1119, 1120, 1121 y 1122 del nuevo código, referidos a cláusulas abusivas.
Finalmente debe referirse a bienes disponibles. En este sentido, la doctrina (Tolosa, P & González Rodríguez,
L 2015) cita a la Comisión de Reformas en los Fundamentos del Anteproyecto que establece: "Esta norma,
se aplica solamente a bienes disponibles con todas las seguridades de la voluntad libre". Los individuos
poseen amplias facultades de disposición de derechos patrimoniales que, en principio, son disponibles y
están comprendidos en esta norma. No ocurre lo mismo con los derechos extrapatrimoniales, en principio
202
indisponibles, que estarían excluidos de la regla del art. 1720. En este punto, debe remitirse al art. 55 del
CCC que se refiere al consentimiento para la disposición de derechos personalísimos y dispone que se
admite siempre que no sea contrario a la ley, a la moral y a las buenas costumbres (Tolosa, P & González
Rodríguez, L 2015).
Asunción de riesgo
En relación a la asunción de riesgos, debemos decir que, en realidad, lo que dice el Código es que ésta no
tiene entidad como causal de justificación.
Si bien la incluimos en este punto, referido a las causales de justificación que obstan la antijuridicidad, la
asunción de riesgos no es causal de justificación, y el legislador se encargó de dejarlo claro.
Vale aclarar que la decisión de mencionarla obedece a la intención pragmática de dejar clara la solución
adoptada. Si se observa con detenimiento la redacción del primer párrafo del art. 1719, puede advertirse
que se expresa que la exposición voluntaria de la víctima a una situación de peligro no constituye
técnicamente ni una causal de justificación ni una eximente autónoma, y sólo eximirá de responsabilidad en
la medida que pueda calificarse como un hecho del damnificado con virtualidad para interrumpir el nexo
causal.
calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal.
8.2.3. Efectos
Las causas de justificación enervan la antijuridicidad de la conducta y, bajo ciertas circunstancias, pueden
actuar como eximentes de la responsabilidad (v. g., legítima defensa) o justificar una reparación de
equidad no plena o integral (v. g., estado de necesidad). Las causas de justificación obstan a la
antijuridicidad de la conducta.
8.2.4. Quid de la responsabilidad por daños justificados. El daño necesario

Nos remitimos a lo estudiado en el apartado 8.2.1., “c”.
8.3. Eximentes vinculadas con el factor de atribución

Las eximentes vinculadas con el factor de atribución se distinguen según se trate de un factor objetivo o
subjetivo.
Respecto de las eximentes vinculadas con el factor subjetivo de atribución, se admiten las siguientes.
8.3.1. La causas de inimputabilidad. La cuestión en materia contractual y extracontractual

Eximen de responsabilidad: el error de hecho esencial (art. 265 del CCC), el dolo y la violencia o intimidación
(arts. 271 y 276 del CCC). Cuando se comprueba alguna de estas circunstancias, el acto no posee intención
ni libertad, respectivamente, eliminándose la voluntariedad del acto, sobre la cual se asienta el
reproche de culpabilidad. Lo mismo ocurre cuando existen causales que obstan el discernimiento (arts. 260
y 261 del CCC), salvo lo dispuesto por el art. 1750 del CCC.
8.3.2. La no culpa o falta de culpa como eximente. Su diferencia con el caso fortuito o la fuerza mayor
La prueba de un actuar diligente, de acuerdo al objeto de la obligación y en función a las
circunstancias de persona, tiempo y lugar, puede constituirse en eximente (art. 1724).
Dentro del sistema de responsabilidad subjetiva, basado en la idea de culpa, debe alcanzar al sindicado
como responsable la prueba de la no culpa para liberarse.
Por el contrario, en un esquema de responsabilidad objetiva, la prueba de la no culpa es insuficiente, ya
que el sindicado como responsable deberá probar la ruptura del nexo causal para liberarse. Esto lo
puede lograr probando el caso fortuito, el hecho de un tercero extraño o del damnificado.
8.3.3. Eximentes convencionales:

203
a) cláusulas limitativas de la responsabilidad. Aspectos generales;
b) dispensa anticipada de la responsabilidad por dolo propio y por dolo de terceros por cuyo hecho de
debe responder;
c) dispensa anticipada de la responsabilidad por culpa propia y por la culpa de terceros por cuyo hecho se
debe responder
El código de Vélez no regulaba las cláusulas de limitación o eximición de daños. Se consideraba que estaban
incluidas dentro de la autonomía de la voluntad. Otro sector de la doctrina consideraba que las mismas eran
inaplicables para los derechos indisponibles.
Al respecto, establece el nuevo Código:
Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son inválidas las cláusulas que eximen o limitan la obligación de
indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o
leyes imperativas, o son abusivas. Son también inválidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial,
del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe responder.
La doctrina distingue entre validez e invalidez de las cláusulas:

1. Validez de las cláusulas limitativas y exoneratorias. El código regula los casos en que las cláusulas
limitativas y exoneratorias son inválidas. A contrario sensu debe entenderse que, como regla, son válidas y
liberan o eximen de pagar el daño. La cláusula es limitativa cuando pone un tope a todo el daño o a un tipo
de daño. Por ejemplo puede pactarse que se garantizan los daños que asciendan hasta tal cifra, o que sólo
se pagará el daño patrimonial pero no el extrapatrimonial. La cláusula es exoneratoria cuando el deudor se
libera de tener que indemnizar si no cumple el contrato por su culpa. Equivale a dispensa de culpa.
2. Invalidez de las cláusulas limitativas y exoneratorias. Por excepción son inválidas las cláusulas limitativas o
exoneratorias cuando:
a) afectan derechos indisponibles: Por regla los derechos disponibles son los patrimoniales, salvo una ley
especial protectoria lo prohíba. Los derechos indisponibles, como la vida o la integridad física, no pueden
ser objeto de cláusulas exoneratorias, pero sí de un consentimiento informado, que traslade los riesgos de
una intervención quirúrgica, por ejemplo. El médico informa al paciente de los riesgos, y el paciente los
toma a su cargo, pero lo que no entra en el contrato es la diligencia del médico. El paciente sólo se hace
cargo de riesgos que sobrevienen por área terapéutica, pero no de la culpa del médico.
b) atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas: Por ejemplo serían las cláusulas
que desnaturalizan la esencia de un contrato, o cuando están prohibidas como en el contrato de hotelería.
En otros casos son las leyes éticas de la profesión las que impiden pactar este tipo de cláusulas. Por ejemplo
un abogado que pretendiese eximirse de responsabilidad si pierde el pleito por su culpa, o el médico, si por
su culpa un paciente fallece en una operación quirúrgica, ya que ambas profesiones están reglamentadas en
cuanto a sus incumbencias por ley.
c) cuando son abusivas: Un ejemplo son las cláusulas abusivas que menciona la LDC. En otros casos el
abuso del derecho, deberá ser juzgado por las reglas de este código. El código tiene algunos ejemplos de
cláusulas prohibidas o abusivas que se tienen por no escritas, a saber: daños por muerte o daños corporales
en el transporte de personas, art. 1292; en el contrato de caja de seguridad, es inválida la cláusula que
exime de responsabilidad al prestador, pero es válida la de limitación hasta un monto máximo sólo si el
usuario es debidamente informado y el límite no importa una desnaturalización de las obligaciones del
prestador; en el contrato de hotelería, es inválida la cláusula que limita o excluye la responsabilidad del
hotelero, con excepción de los arts. 1372 y 1373; las cláusulas que limitan la obligación de saneamiento, se
tiene por no convenidas si el enajenante conoció, o debió conocer el peligro de evicción, o la existencia de
vicios o si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a
menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad.
3. Dispensa del dolo y de la culpa de los dependientes La dispensa anticipada del dolo no es ninguna
novedad. Si se pudiera dispensar el dolo, la obligación se convertiría en potestativa. La novedad es que se
prohíbe expresamente la dispensa del dolo del dependiente. La razón no es difícil de entender. Si se
permitiera la dispensa del dependiente, sería muy fácil evadir la prohibición legal. El patrón contrataría
dependientes insolventes a quienes ordenaría no cumplir. También a contrario sensu debe interpretarse que
204
la dispensa de la culpa, sea propia o del dependiente, está permitida, siempre que se cumplan los demás
requisitos.
Hecho de la víctima.
8.4. Eximentes vinculados con la relación de causalidad y los factores objetivos de atribución. La causa
ajena
8.4.1. Interrupción del nexo de causalidad. La causa ajena. Definición. Importancia. Efectos
La necesaria relación causal que debe existir entre la conducta y el daño puede verse suprimida o
aminorada en sus efectos por la presencia de factores externos. En el primer caso hablamos de interrupción
del nexo causal, mientras que en el segundo nos encontramos frente a una concausa. En el caso de
interrupción del nexo de causalidad, el sindicado como responsable se verá eximido de responsabilidad
civil, ya que él no habrá sido el autor del mismo. En el supuesto de la concausalidad, ésta aminorará la
responsabilidad civil del sindicado como responsable, ya que el daño no será causado solamente por el
actuar del mismo, sino por la concurrencia de su actuar con otro factor (concausa). En efecto, la ausencia
total o parcial de relación de causalidad generará la ausencia total o parcial de responsabilidad civil.
El nuevo Código Civil y Comercial regula las siguientes situaciones:
Hecho del damnificado. La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del
damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su
culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial.
Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser
previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de
responsabilidad, excepto disposición en contrario.
Este Código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” como sinónimos.
Artículo 1731: “Hecho de un tercero. Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un
tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito”.
Conforme lo expuesto, la responsabilidad civil puede ser excluida total o parcialmente por ciertas
circunstancias que se agrupan bajo la denominación de “causa ajena” y son: el hecho de la víctima, el hecho
del tercero por quien no se deba responder y el caso fortuito o la fuerza mayor. Los diversos supuestos de
eximentes en materia de relación de causalidad son los que veremos a continuación.
8.4.2. El hecho o culpa de la víctima: régimen del Código Civil de Vélez Sarsfield
La conducta de la víctima puede afectar la responsabilidad del sindicado como responsable excluyéndola
o aminorándola. Esto es así ya que no es razonable que responda este último cuando el damnificado es
autor material del daño o de parte del mismo.
Los requisitos para que opere esta eximente son los siguientes: a) incidencia causal; b) el hecho y no la
culpa de la victima; c) hecho no imputable al agente.
a) Incidencia causal. El hecho de la víctima debe tener incidencia causal adecuada en la producción
del resultado, ya sea como causa exclusiva o como concausa del daño en concurrencia con otros
hechos relevantes.
b) El hecho o culpa de la víctima. Con la vigencia del Código de Vélez, se discutía si debe existir culpa en la
conducta del damnificado para que opere esta eximente o si alcanza con el mero hecho. Una primera
doctrina considera que es necesario que medie la culpa de la víctima. Otra doctrina, en posición que
compartimos, sostiene que el simple hecho de la víctima es suficiente para provocar la ruptura del nexo
causal. Esto puede ser fundamentado por diversas razones, tal como Pizarro y Vallespinos explican en
detalles. Analicemos gráficamente los argumentos que cada doctrina provee a fin de fundamentar su teoría.
205
Hecho o culpa de la víctima
Culpa de la víctima Hecho de la víctima
a) La ley exige el requisito de la culpa, ya que la
a) Consideran Pizarro y Vallespinos, posición
norma genérica del art. 1111 (que se refiere a
que compartimos, que la referencia de la ley a la
“falta imputable” al damnificado). Otros artículos
“culpa” de la víctima (arts. 1111, 1113 y concs.
también hacen mención de la culpa respecto de
del CC) es utilizada impropiamente. La culpa
las eximentes (arts. 1113, 1128, etc.). alude siempre a una conducta antijurídica
respecto de otras personas. En el caso señalado,
b) Es la solución que más beneficiaría a la no existe reproche subjetivo que pueda
víctima, especialmente en materia de formularse respecto de la víctima que no daña a
responsabilidad objetiva. nadie más que a sí misma.
c) Prescindir del requisito de la culpabilidad de la b) Dentro del esquema de la causalidad

conducta del damnificado es contrario a la adecuada, el hecho de la víctima actúa como
evolución del derecho de la responsabilidad nexo causal, desvirtuando el presupuesto de
civil, que se orienta a proteger a la víctima. autoría total o parcialmente, según el caso.
d) Hay quienes, apegados a la interpretación c) El centro de la cuestión debe ser emplazado

gramatical de la norma, consideran que, si no en la relación de causalidad. Si el hecho es de
hay culpa de la víctima, sí hay responsabilidad la víctima (sea con culpa o no), no puede
civil del responsable de sus actos (v. g., padre, atribuírsele a otra persona.
tutor o curador).
d) Es buena la intención de proteger a la
e) En estos casos, quienes participan de esta víctima, pero ello no debe implicar atribuir las
teoría consideran que hay liberación del consecuencias del daño a quien no es su autor.
sindicado como responsable, pero no por culpa
por hecho de la víctima, sino por caso
fortuito
f) La expresión “falta” contenida en el art. 1111

del CC debe interpretarse como antijuridicidad
objetiva. Ése es el sentido que se le debe
atribuir a la expresión “falta o culpa de la
víctima” en un sistema basado en la causalidad
adecuada.
c) Hecho no imputable al agente. Además, es necesario que el hecho de la víctima no sea imputable
objetiva o subjetivamente al agente. En otras palabras, si él lo provoca, siendo la acción de la víctima una
mera consecuencia del acto del sindicado como responsable, obviamente, no alcanzará para eximirlo.
8.4.3. Hecho del damnificado según el Código Civil y Comercial

El actual sistema del CCC retoma los recaudos que pudimos ver con anterioridad, identificados con la
necesidad de una incidencia causal y de que el hecho no sea imputable al agente. Pero con la actual
redacción del art. 1729 se descarta toda discusión al respecto, pues se alude al hecho del damnificado y no
de su culpa, salvo que la ley o la voluntad de las partes dispongan lo contrario.
Dice el art. 1729:
Hecho del damnificado. La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del
damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su
culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial.76
206
Como dijimos, se mantienen los otros dos recaudos identificados como el hecho no imputable al agente y,
por cierto, la incidencia causal de la conducta. Así por ejemplo, si un automotor en movimiento impacta con
un peatón y lo lesiona; pero el peatón cruza la calle con el semáforo en rojo (es decir hace un cruce
antirreglamentario) implica un hecho que interrumpe total o parcialmente el nexo de causalidad, es decir el
hecho del damnificado que exime de responsabilidad al conductor del automotor, en este caso existe un
aporte causal de la víctima que puede destruir completamente la relación de causalidad, o bien concurrir
con la conducta del victimario.
Un aspecto estrechamente ligado al hecho de la víctima es la aceptación de riesgos por parte del
damnificado. La misma se configuraría cuando la víctima, consciente o inconscientemente, asume las
posibles consecuencias dañosas futuras de un hecho determinado. Surge entonces la pregunta de si es
posible ver suprimido o disminuido el derecho al resarcimiento integral, por haber aceptado la víctima el
riesgo inherente a la actividad o a la cosa que lo generó. Existen diversas respuestas a este interrogante:
a) Como eximente de responsabilidad civil. Ciertos autores consideran que la aceptación de riesgos es
asimilable al hecho de la víctima, afectando el nexo causal hasta inclusive enervarlo completamente.
b) Como causal de inversión de la carga probatoria. Otros autores le atribuyen un efecto más limitado y
consideran que la aceptación de riesgos invierte la carga probatoria.
c) Herramienta útil para la exoneración en el ámbito de la obligación de seguridad. Para otros autores, la
aceptación de riesgos constituye una excepción específica a la garantía de indemnidad que caracteriza a la
obligación de seguridad. De todos modos, consideran que debería ser interpretada restrictivamente y en
todos los casos sería imprescindible el consentimiento informado y documentado.
d) La opinión de Pizarro y Vallespinos (2014) Los referidos autores consideran que esta institución es
artificiosa y que carece de justificación en un sistema legal como el nuestro, que admite la liberación del
sindicado como responsable ante el hecho de la víctima. Desde el punto de vista de estos juristas,
conocer un riesgo no importa su aceptación, ni mucho menos someterse a él mansamente, sin posibilidad
de reclamo alguno de las futuras consecuencias dañosas.
Conforme vimos más arriba, el Código establece que la asunción de riesgos no tiene entidad como causal de
justificación. Vale aclarar que la decisión del legislador por mencionarla obedece a la intención pragmática
de dejar clara la solución adoptada. Si se observa con detenimiento la redacción del primer párrafo del art.
1719, puede advertirse que se expresa que la exposición voluntaria de la víctima a una situación de peligro
no constituye técnicamente ni una causal de justificación ni una eximente autónoma, y sólo eximirá de
responsabilidad en la medida que pueda calificarse como un hecho del damnificado con virtualidad para
interrumpir el nexo causal. Es decir, sólo podría considerarse a los fines del art. 1729 si correspondiere, es
decir, si se dan los requisitos de esta norma. Pero en modo alguno la asunción de riesgos exime de
responsabilidad ni implica ruptura del nexo.
Lo expuesto surge claro del texto de la norma:
calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal.77
Efectos del hecho de la víctima en la responsabilidad civil

Corresponde analizar diversos supuestos.
a) Hecho exclusivo de la víctima. El hecho de la víctima en forma exclusiva provoca la eximición de
responsabilidad por parte del demandado, en el ámbito contractual o extracontractual. Esto es así ya
que el damnificado deberá soportar las consecuencias dañosas si él las hubiera causado.
b) Concurrencia del hecho de la víctima con la culpa probada o presumida del lesionante. Puede
haber supuestos en los cuales el daño derive de dos causas que actúan concurrentemente: la culpa del
demandado y el hecho propio de la víctima. En estos supuestos se distribuirán entre ambos las
consecuencias dañosas, soportando cada uno de ellos una carga en función a la incidencia causal que
hubieran aportado a la producción del daño (v. g., cincuenta por ciento cada uno, treinta por ciento y
setenta por ciento, etc.).
207
c) Concurrencia del hecho de la víctima con el dolo del demandado. La doctrina, de modo unánime,
considera que el dolo del demandado absorbe el hecho culpable o no de la víctima. De ese modo se
considera que el sindicado como responsable ha sido el único causante del daño.
d) Concurrencia del dolo de la víctima y del demandado. Algunos autores han entendido, con criterio
riguroso, que en este caso no cabría reparación, porque ninguno de ellos podría alegar su propia
torpeza. Otra posición (Pizarro y Vallespinos), considera que dicho criterio es inaceptable y que, por el
contrario, procede la reparación del daño causado, teniendo en cuenta la incidencia de cada conducta
dolosa en la producción del resultado.
e) Concurrencia del hecho de la víctima y el riesgo creado. Diversos supuestos se deslindan de esta
categoría:
i. Hecho exclusivo de la víctima. Cuando el daño es fruto del hecho exclusivo de la víctima, el
sindicado como responsable queda eximido de responsabilidad civil.
ii. Hecho de la víctima concurrente con el riesgo creado o con otro factor objetivo de atribución. En ciertos
supuestos sucede que el daño es causado por el hecho de la propia víctima en concurrencia con un factor
objetivo de atribución. En este caso, corresponderá reducir la indemnización teniendo en cuenta la
incidencia del hecho de la víctima.
iii. El hecho de la víctima y los damnificados indirectos. Parece obvio que en aquellos supuestos en los
cuales el damnificado indirecto ejercita un derecho del causante, en calidad de heredero, se pueda
computar la circunstancia del hecho de la víctima.
Hecho de terceros.
8.4.4. Hecho de un tercero según el Código Civil y Comercial
El nexo causal se interrumpe en forma total o parcial cuando se demuestra que el daño obedece al hecho
de un tercero extraño por el cual el agente no debe responder. En dicho caso, la atribución material
del menoscabo se realiza respecto del tercero.
Esta eximente aparece expresamente legislada en el art. 1731: “Hecho de un tercero. Para eximir de
responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunir
los caracteres del caso fortuito”.
Conforme la norma, el hecho de tercero constituye una causa ajena por la cual el agente no debe
responder.
El tercero por quien no se debe responder debe ser una persona distinta del responsable presunto
(demandado) y de la víctima. Puede ser una persona física o jurídica, de carácter público o privado. Sin
embargo, no cualquier hecho de un tercero es apto para eximir al sindicado como responsable. El tercero
debe ser un tercero por el cual no se deba responder. Esto es importante aclararlo, ya que la ley, en diversos
supuestos, impone a una persona responder por el hecho de un tercero (v. g., responsabilidad por el hecho
del dependiente).
Quedan al margen del concepto de tercero extraño por quien no se debe responder:
a) Los daños causados por el dependiente en ejercicio o en ocasión de sus funciones, respecto del principal.
b) Los daños producidor por ciertas personas que, sin llegar a ser dependientes, tienen contacto con la cosa
por voluntad expresa o presunta del dueño o guardián.
c) El fabricante de un producto elaborado no es tercero por quien el dueño o guardián no deban responder
cuando el daño se produce por un vicio de fabricación (art. 40 de la ley 24240).
d) El guardián de la cosa no es un tercero por quien no deba responder el dueño.
e) Aquellas personas por las que legalmente se debe responder (v. g., los menores de edad respecto de los
padres).
f) Los auxiliares introducidos por el deudor para ejecutar la obligación.
g) En los sistemas de ahorro para determinados fines, la sociedad administradora no es un tercero por quien
no deba responder el fabricante.
En relaciona a la carga de la prueba, esta eximente no se presume; en consecuencia, deberá ser probada
por quien la invoca (art. 1736).
208
Para que opere esta eximente es necesaria la constatación de las siguientes circunstancias:
a) Que el hecho del tercero tenga incidencia causal (exclusiva o concurrente).
b) Respecto del debate sobre el hecho o la culpa del tercero, la doctrina mayoritaria considera que es
necesaria la culpa del tercero. La posición que compartimos es que alcanza el mero hecho del tercero. Esta
última posición fue la recogida por el Código Civil y Comercial.
c) El hecho del tercero no debe ser imputable al demandado.
Diversos supuestos pueden presentarse:

a) Hecho exclusivo del tercero. Provoca la eximición total del demandado.
b) Concurrencia del hecho del tercero con la culpa probada o presumida del demandado. En caso de que
concurra la culpa del demandado con la culpa del tercero, responderán solidariamente ante la víctima y
luego podrán ejercitar entre ellos las acciones de regreso. Ahora bien, si la culpa del demandado incurriera
con el hecho inculpable de un tercero, se deberá reducir el monto indemnizatorio a cargo del demandado.
Con respecto al tercero podrá aplicarse la indemnización de equidad (actuales arts. 1750 y 1742 del CCC).
c) Hecho del tercero concurrente con el riesgo creado por el demandado. Esta cuestión fue bastante
debatida durante la vigencia del código derogado y está solucionada por el actual Código.
Para reconstruir el debate que se planteaba, podemos mencionar:

1. Doctrina que niega toda relevancia frente a la víctima al hecho concausal de un tercero en la
responsabilidad por riesgo creado. La doctrina mayoritaria considera que el dueño, guardián y el tercero
deberían responder solidariamente frente al damnificado y luego ejercitar las acciones de regreso. Esta
solución surgiría por aplicación analógica del art. 1109 del CC.
2. Doctrina que, de lege lata, asigna plena relevancia frente a la víctima al hecho concausal de un tercero en
la responsabilidad por riesgo creado. Otra doctrina considera que la respuesta normativa surge del art.
1113 del CC, que es clara en cuanto admite la plena relevancia del hecho de un tercero extraño respecto a la
víctima.
Actualmente la norma aplicable descarta cualquier duda. Versa el artículo 1731: “Hecho de un tercero. Para
eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercero por quien no se debe responder
debe reunir los caracteres del caso fortuito”.
Existe asimismo una cuestión que puede ser problemática en torno a la eximente y la responsabilidad
grupal, que supone la intervención de varios sujetos: ¿basta probar la falta de autoría o hay que probar la
autoría ajena? En otras palabras, ¿le alcanza al sujeto probar que él no fue el autor o deberá acreditar la
existencia de otro causante del hecho?
Como se verá, esto marca una diferencia a la hora de establecer la eximente en la responsabilidad grupal
(arts. 1761 y 1762).
Caso fortuito.
8.4.5. Caso fortuito o fuerza mayor: a) Definición. La cuestión de la asimilación o diferenciación
conceptual. La asimilación legal
El caso fortuito es otro de los factores extraños con idoneidad para provocar la interrupción del nexo causal
entre un hecho ilícito o incumplimiento obligacional y el daño. El Código de Vélez lo define como aquel que
“no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse”80.
El Código Civil y Comercial, al igual que el Código de Vélez, utiliza indistintamente los términos caso fortuito
y fuerza mayor, asignándoles idénticos efectos, siendo indiferente la alusión a uno u otro vocablo. Ambos
términos se utilizan como sinónimos en cuanto a los efectos que producen sobre la obligación; por
consiguiente, la definición del art. 1730 del Código Civil y Comercial se aplica también a la fuerza mayor.
Al respecto dice la norma:
Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser
previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de
responsabilidad, excepto disposición en contrario.
209
Este Código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” como sinónimos.
En la esfera obligacional, el casus provoca dos consecuencias fundamentales:

a) Extingue la obligación por imposibilidad sobrevenida.
b) Exime al deudor de responsabilidad por incumplimiento.
Lo expuesto se justifica en que la causa material de la no realización de la prestación debida es el casus y no
la conducta del deudor. Pero vale remarcar aquí que la falta o ausencia de culpa es una noción que opera
dentro de la esfera de la culpabilidad, y el caso fortuito es un concepto que juega respecto del presupuesto
de causalidad, que es anterior a la culpabilidad, pues, si no hay relación causal entre hecho y daño, no tiene
importancia si hubo culpa.
En la esfera extracontractual o aquiliana, el casus exime al responsable, ya que obsta a la configuración
del vínculo de causalidad adecuada entre la conducta y el resultado dañoso.
Para que el casus opere, el hecho debe ser:
a) Imprevisible.
b) Inevitable.
c) Actual.
d) Ajeno al presunto responsable o al deudor.
e) Sobrevenido.
f) Obstáculo insuperable para el cumplimiento de la obligación.
8.4.6. La imposibilidad de cumplimiento

Los contratos, al igual que las obligaciones que emergen de ellos, nacen para ser cumplidos. Sin embargo,
puede ocurrir que la obligación sea imposible.
La imposibilidad no es la imposibilidad originaria de la prestación, ya que ella no es un obstáculo al
cumplimiento, sino al propio nacimiento de la obligación y se le aplica el régimen jurídico del art. 1732 del
CCC.
Dice el nuevo código:
Imposibilidad de cumplimiento. El deudor de una obligación queda eximido del cumplimiento, y no es
responsable, si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no
imputable al obligado. La existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias
de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos.
En la responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones, el caso fortuito exonera al deudor en la

medida en que causa una imposibilidad de cumplimiento. Para ello, deben darse los siguientes requisitos:
objetiva y absoluta –dice la norma- pero además –como estamos en presencia de un caso fortuito
contractual- debe ser sobreviniente, definitiva y no imputable al deudor.
La imposibilidad de cumplimiento debe ser objetiva, es decir, debe estar constituida por un impedimento
inherente a la prestación en sí misma. Debe ser sobrevenida, es decir, debe haber acaecido con
posterioridad al nacimiento de la obligación. Debe ser absoluta, es decir, la prestación no puede cumplirse.
Debe ser definitiva y no imputable al obligado al pago.
8.4.7. Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento. Artículo 1733 del Código
Civil y Comercial
Con relación a los efectos del caso fortuito o la imposibilidad de incumplimiento, establece el CCC:
Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento. Aunque ocurra el caso fortuito o la
imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos:
a) si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad;
b) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento;
c) si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la producción del caso fortuito o de la
imposibilidad de cumplimiento;
d) si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su culpa;
210
e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una
contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad;
f) si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito.
En estos supuestos previstos por la norma transcripta se advierte configurado el caso fortuito o
imposibilidad de cumplimiento, pero no producen la libración del deudor. Es una aplicación restrictiva a los
casos expresamente establecidos en la norma.
Un supuesto es la asunción contractual del caso fortuito: ante contratos paritarios, lo pactado por las partes
(autonomía de la voluntad) debe primar. Quedan excluidas las relaciones de consumo. El inciso “b” señala la
responsabilidad en caso de disposición legal; en estos casos, la ley requiere un plus al caso fortuito regulado
en el art. 1730 del CCC, como por ejemplo en los daños nucleares. La mora del deudor es otro supuesto
donde el caso fortuito no exonera, salvo que sea indiferente para la producción de la imposibilidad; el inciso
“d” establece que, en caso de existencia de culpa previa del responsable, no exonera. Si el casus proviene de
una contingencia propia al riesgo de la cosa o la actividad, es decir, al no ser extraño a la prestación o la cosa
considerada en sí misma, por ejemplo, los daños causados por un automotor en una tormenta. La última
hipótesis establece la imposibilidad de exonerarse si la obligación proviene de un hecho ilícito.

9. Función resarcitoria del derecho de daños
Nociones introductorias sobre las funciones del derecho de daños
Esta nueva lectura comienza con las funciones del derecho de daños. Al respecto, debe el alumno recordar
los conceptos trabajados en la unidad 1, particularmente aquellos comprendidos en el punto 1.1.2. Allí
adelantamos que la doctrina1 que aquí seguimos distingue –al menos- tres funciones del derecho de daños:
la prevención, la reparación y la punición.
Ampliando lo expuesto en esa primera lectura, debemos decir que –conforme los autores citados-
distinguimos tres funciones en el derecho de daños. En este sentido, actualmente se asigna a la
responsabilidad civil un "exceso de funciones" (Picasso, 2015, p. 5); esto implica que, más que aclararse, el
estado actual del derecho de daños se complica. Por estos motivos no compartimos esta multiplicidad de
funciones. Pero veamos –en apretada síntesis- lo que se expone respecto a las diversas funciones del
derecho de daños.
Se ha postulado que, además de las funciones señaladas de prevención, reparación y punición, el derecho
de daños registraría una función de demarcación (delimitación de fronteras entre los ámbitos en que existe
libertad de actuación y aquellos otros en los que ella se encuentra limitada en pos de la protección de
determinados bienes e intereses), una función de minimización de los costos sociales (mediante la
reducción de la cantidad y gravedad de los accidentes, el empleo de mecanismos de "socialización" de los
daños —como el seguro o los fondos de garantía- y la reducción de los costos administrativos) y una función
admonitoria que consistiría en "amonestar" al responsable, quien, teniendo en cuenta ese efecto,
procuraría evitar el hecho dañoso (Picasso, 2015). Como puede verse, estas llamadas “funciones” no
corresponden específicamente al derecho de daños, pues otras ramas del derecho también cumplen con
ellas. Dice Picasso “o bien son compartidas por todos los sectores del derecho, con lo cual se trata de
objetivos generales del ordenamiento jurídico, o corresponden a otras ramas jurídicas”. (Picasso, 2015, p.6).
La primera situación, referida a los objetivos generales del ordenamiento jurídico considerado en su
conjunto, se da con la llamada función de "demarcación", pues la delimitación entre el ámbito de lo lícito y
lo ilícito es connatural al concepto mismo de derecho y a la estructura de las normas jurídicas, dicho de otro
modo gran parte del derecho implica separar lo licito de lo ilícito, con lo cual no es exclusiva del derecho de
daños. En cuanto a la supuesta "función admonitoria", que López Herrera (Picasso 2015), citando algunos
autores anglosajones, considera autónomamente —y como algo distinto de las "funciones" punitiva y
preventiva— sólo cabe decir que —tal como el mencionado autor la expone— ella parecería identificarse
con el efecto psicológico que para el responsable tiene la imposición de la obligación de reparar. Sin
embargo, desde esa óptica la cuestión quedaría subsumida en la función preventiva. Si, en cambio, se
211
pretende relacionar a la pretendida función "admonitoria" con los "daños punitivos”, es claro que entonces
ingresamos en el terreno de la supuesta "función punitiva". En uno u otro caso, no parece posible sostener
la existencia de una "función admonitoria" distinta de aquellas otras. Tampoco el derecho de daños cumple
objetivos tendientes a maximizar la eficiencia económica, pues dice Picasso “La distribución (o
redistribución) de la riqueza tampoco puede ser una "función" del derecho de daños. Por el contrario, el
principio según el cual la reparación del daño debe ser integral, pero no puede constituir una fuente de
lucro para la víctima, otorga a la responsabilidad civil un cariz conservador —"dar al rico su riqueza y al
pobre su pobreza"— y la torna en una vía ineficaz para lograr aquellos objetivos” (Picasso, 2015, pag.7).
Considera el autor que otras ramas del derecho, tales como el tributario y —en particular— el de la
seguridad social pueden —y deben— tomar a su cargo esos cometidos con mucha mayor eficacia y
pertinencia (2015).
Existen también autores que, al contrario de lo expuesto, entienden que el derecho de daños sólo tiene dos
funciones: prevención y reparación, excluyendo la función punitiva. Picasso sostiene esta posición que, por
las razones que daremos al tratar la función punitiva, no compartimos.
Por lo expuesto en el derecho de daños distinguimos tres funciones: la preventiva, la resarcitoria y la
punitiva.
Las funciones del derecho de daños: discrepancia entre el Anteproyecto y el Código Civil y Comercial
Como venimos sosteniendo desde la lectura 1, como innovación legislativa, el Código Civil y Comercial
presenta la regulación de las funciones del derecho de daños, marcando así una diferencia con el Código
Civil derogado.
Esta contemplación de la norma es positiva, pues implica ampliar el horizonte del derecho de daños que,
conforme el texto derogado, sólo regulaba la función resarcitoria, asignándole la doctrina las restantes dos
funciones. Por lo cual es relevante y estimable este reconocimiento legislativo.
Pero estas funciones fueron limitadas por el Senado de la Nación y las proyectadas tres funciones del
derecho de daños fueron limitadas a dos. Veamos.
En relación a las funciones del derecho de daños, el Anteproyecto elaborado por la Comisión de Reforma
establecía expresamente que el sistema tiene tres claras funciones: la resarcitoria, la preventiva y al
punitiva. En los fundamentos se mencionaba que –tanto en nuestro país como en el derecho comparado-
existen discusiones acerca de si la prevención y la punición integran o no la noción de responsabilidad y se
afirmaba que era necesario que la ley resuelva la controversia. Por esta razón, quienes elaboraron el
Anteproyecto3 señalaban que la función resarcitoria es relevante en el sistema, pero que la preventiva es
propia de esta materia y que la función punitiva –representada por los daños punitivos- se encuentra ya
incorporada en el derecho argentino y resulta aplicable a una gran cantidad de supuestos de
responsabilidad por daños en el ámbito de las relaciones de consumo (art. 52 de la ley 24240 actualizado
por ley 26361). Por lo tanto, el Anteproyecto incluía una norma que establecía expresamente las tres
funciones, una resarcitoria, una preventiva y otra punitiva. Esta última estaba titulada en el proyecto como
“sanción pecuniaria disuasiva”. Pero una vez presentado el proyecto ante el Senado de la Nación, la
comisión encargada de analizar la reforma propuesta efectuó una modificación, limitando las funciones del
derecho de daños a dos: preventiva y resarcitoria, descartando la “sanción pecuniaria disuasiva”.
De tal modo, el CCC no refleja la opción legislativa del Anteproyecto y ha establecido que las funciones de la
responsabilidad civil son la prevención y la reparación.
Dice el nuevo CCC: “Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la
prevención del daño y a su reparación”.
Para sintetizar la cuestión, en el Anteproyecto elaborado por la Comisión de Reformas se preveía la función
tripartita: prevención, resarcimiento y punición (art. 1708), las que fueron mantenidas en el Proyecto del
Poder Ejecutivo. Sin embargo, el Congreso de la Nación suprimió la función punitiva. En tal sentido, el
dictamen de la Comisión Bicameral del Congreso de la Nación dice que: "Se elimina el instituto de la sanción
pecuniaria disuasiva del Proyecto, con el fin de que la autoridad de aplicación mantenga sus potestades,
inhibiendo a la autoridad jurisdiccional de resolver estas cuestiones".
212
Más allá de lo discutible y de las críticas de las que puede ser objeto esta eliminación, lo cierto es que, en el
actual Código, las funciones del derecho de la responsabilidad civil son sólo dos: la preventiva y la
resarcitoria, habiéndose eliminado la función punitiva.
Sin perjuicio de ello, podemos decir que el derecho de daños no se limita sólo a la prevención y reparación,
sino que además implica punición. Si bien el CCC sólo contempla dos funciones, la función punitiva del
derecho de daño tiene reconocimiento legislativo en la Ley de Defensa del Consumidor 24240 (texto
conforme ley 26361) y en la ley general de ambiente.
Dice Jorge Galdós, al comentar las funciones del derecho de daños a la luz del nuevo Código:
Por lo tanto en adelante conviven tres sistemas: prevención y resarcimiento del derecho privado, con apoyo
en las normas del Código Civil y Comercial 2014; prevención, resarcimiento y punición en el derecho del
consumo (con los daños punitivos previstos en el art. 52 bis LDC) y en el derecho ambiental rige la
secuencia: prevenir, precaver e indemnización sustitutiva solo en caso de resultar imposible la
recomposición o reestablecimiento de la situación al estado anterior al daño. (2014, p. 137).
9.1. La reparación del daño

La reparación del daño consiste en “el cumplimiento de una obligación a cargo del responsable y a
favor del damnificado, que tiene por objeto resarcir el daño injustamente al acreedor” (Pizarro &
Vallespinos, 2014, p. 217). En este sentido, la reparación constituye, en una perspectiva netamente
jurídica, el restablecimiento del equilibrio preexistente que fuera alterado por el evento dañoso y el
cumplimiento de la justicia y la equidad. Por medio de la misma se intenta colocar al damnificado en la
misma situación en la que se encontraba antes del hecho dañoso, en cuanto esto sea posible,
desmantelando los efectos del ilícito, sea por el pago en dinero o en especie.
Al respecto, dice el CCC:
Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del
damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede
optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o
abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la
intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o
de sus partes pertinentes, a costa del responsable.
En cuanto a los daños indemnizables, el primer párrafo del art. 1738 del CCC refiere a los daños
patrimoniales que comprenden el daño emergente, el lucro cesante y la pérdida de chance. Debemos
aclarar que la introducción legislativa de la indemnización por la frustración de chances reviste el carácter
de novedad en el ordenamiento jurídico nacional, ya que, si bien era admitida por la doctrina y la
jurisprudencia, no había sido objeto de ninguna norma en el Código Civil derogado.
El segundo párrafo refiere a los daños a la persona. El daño a la persona configura, en el CCC, un ámbito
lesivo de honda trascendencia que puede generar perjuicios patrimoniales y no patrimoniales. Adviértase
que la norma se refiere "especialmente" a las consecuencias dañosas que afectan a la persona, ya sea en
sus derechos personalísimos, su integridad personal, sus afecciones legítimas y las que resulten de la
interferencia en su proyecto de vida. Dice el texto:
Por su parte, el art. 1741 se refiere a la indemnización de las consecuencias no patrimoniales, expresando
que:
Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las
consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran
discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los
descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible.
La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste.
213
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que
pueden procurar las sumas reconocidas
Como novedad se advierte que el legislador no alude al daño moral, sino que prefiere la expresión
“consecuencias no patrimoniales”; de todos modos, en términos de resarcimiento no existe diferencia
conceptual entre ellos. Los aspectos del daño moral en el nuevo CCC serán tratados más adelante.
9.1.1. Reconocimiento legislativo a las funciones del derecho de daños. Remisión

Remitimos a lo expuesto en la introducción de este capítulo.
a. Resarcitoria. Natura - Especie.

9.1.2. Función resarcitoria. Definición
La reparación del daño consiste en “el cumplimiento de una obligación a cargo del responsable y a
favor del damnificado, que tiene por objeto resarcir el daño injustamente al acreedor” (Pizarro &
Vallespinos, 2014, p. 217). En este sentido, la reparación constituye, en una perspectiva netamente
jurídica, el restablecimiento del equilibrio preexistente que fuera alterado por el evento dañoso, y el
cumplimiento de la justicia y la equidad.
9.1.3. Fundamento y finalidad

La finalidad de la reparación es netamente resarcitoria. En tal sentido, intenta resarcir el daño
compensando el menoscabo. En efecto, como regla, el daño material o moral sufrido constituye el límite
que no se puede superar, de suerte que no se genere un lucro para la víctima. Alguna doctrina entiende que
la finalidad del resarcimiento es también sancionatoria para el responsable, quien tiene el deber de reparar
el daño causado, lo cual trasluce la desaprobación de la comunidad frente a la conducta de esta naturaleza.
Nosotros pensamos que la finalidad del resarcimiento es resarcitoria.
El fundamento del resarcimiento está dado por el principio de justicia que impone dar a cada uno lo suyo,
debiendo restablecer el equilibrio alterado por el perjuicio causado.
9.1.4. Caracteres
En relación a los caracteres, la doctrina distingue si el perjuicio es patrimonial o extrapatrimonial. En el
primer caso, cuando la indemnización intente reparar el daño derivado de la ejecución de un acto ilícito en
sentido estricto, la reparación tiene carácter de obligación autónoma y reconoce su fuente en el acto ilícito.
La reparación se orienta a restablecer el patrimonio al estado anterior en que se hallaba antes del perjuicio.
Cuando la indemnización está referida a los perjuicios derivados del incumplimiento contractual, hay que
distinguir entre el daño compensatorio y el moratorio. El primero se refiere a la indemnización que debe ser
abonada en virtud del incumplimiento de una obligación en forma definitiva, total e imputable al deudor. La
obligación originaria se convierte en la de pagar daños e intereses. En el segundo caso, la indemnización se
debe a raíz del incumplimiento relativo de la prestación y es acumulable a ésta, cuyo cumplimiento aún
es posible y útil para el acreedor. El cumplimiento tardío produce daños en el patrimonio del acreedor.
Conforme el art. 1747 del CCC, se puede reclamar el cumplimiento de la obligación más el daño moratorio.
Debido a que se trata de dos cosas distintas, la prestación se debe por la obligación asumida por el contrato
y vale lo mismo si se paga tarde o a tiempo. En cambio, el daño moratorio es el daño que se debe por el
cumplimiento tardío (art. 1747 del CCC).
Si se trata de un perjuicio extra patrimonial o moral, la reparación se orienta a dar al perjudicado una
satisfacción por el menoscabo sufrido. Por la naturaleza del daño, la reparación será siempre en dinero o
por equivalente, pues resulta –por regla- imposible volver las cosas al estado anterior para resarcir el daño
moral.
Analicemos los caracteres.
Patrimonialidad
214
La reparación del perjuicio tiene carácter patrimonial, sea que se efectivice pecuniariamente o en
especie.
El carácter subsidiario y la conversión del derecho a la prestación con el derecho a la indemnización

A diferencia de lo que sucede en la responsabilidad extracontractual, el incumplimiento de una obligación
no sólo da lugar a la reparación del daño causado, sino que también genera el derecho del acreedor a exigir
la ejecución forzada de lo debido (art. 730). Es claro que se trata de remedios diferentes, cada uno de los
cuales tiene sus presupuestos propios: para lograr la ejecución forzada, basta al acreedor con alegar el
incumplimiento, sin necesidad de probar la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil, y
en particular la existencia de un daño. En ese caso, es aplicable el art. 894, que pone la prueba del pago a
cargo de quien lo invoca (por regla general, el deudor), salvo en el supuesto de las obligaciones de no hacer.
La cuestión es más compleja —y debatida- cuando la prestación se ha vuelto de imposible cumplimiento

por una causa imputable al deudor. En ese caso -previsto por el art. 95511-, el obligado debe una suma de
dinero equivalente al valor de la prestación (aestimatio rei) más la reparación de las restantes
consecuencias dañosas —o "mayores daños"- derivadas del incumplimiento (id quod interest). Sin embargo,
la doctrina se encuentra dividida acerca de la naturaleza jurídica de esos conceptos; mientras que algunos
entienden que en ese caso tanto el valor de la prestación como los mayores daños forman una única suma
que tiene el carácter de indemnización (tesis de la unidad), otros entienden que el valor de la prestación no
es un daño, sino un sucedáneo de la obligación original, que subsiste pero con una modificación en su
objeto (que se traslada entonces a la aestimatio rei), con lo cual el pago del mencionado valor se regiría por
las reglas del cumplimiento forzado, y no de la responsabilidad (tesis de la autonomía). En cambio —
siempre de acuerdo a esta última postura-, la obligación de resarcir los mayores daños nace a partir del
incumplimiento, y requiere para su configuración de la reunión de todos los elementos de la
responsabilidad civil, entre los que se encuentra, naturalmente, la prueba del daño.
En los fundamentos del anteproyecto que dio lugar al nuevo código se mencionan estas posturas y se señala
que se ha tratado de dar una solución práctica al problema, mediante la distinción de la problemática del
incumplimiento y su ejecución, regulada en el campo de las obligaciones y los contratos, y los aspectos que
atañen a la responsabilidad por daños. También se lee en los fundamentos que es preciso diferenciar al
valor de la prestación originalmente pactada de los otros perjuicios que sufre el acreedor.
En consonancia con estos postulados —y pese a la subsistencia de algunas normas con una redacción
confusa (como los arts. 730 inc. "c" y 955)-, la distinción entre el valor de la prestación y los mayores daños
sufridos por el acreedor aparece expresamente en el texto del flamante código. Así, el art. 781, para el caso
de imposibilidad de cumplimiento de la obligación alternativa regular, prevé que el deudor debe entregar el
valor de la prestación; el art. 838 establece que si el cumplimiento de la obligación solidaria se hace
imposible por causas atribuibles a un codeudor "los demás responden por el equivalente de la prestación
debida y por los daños y perjuicios"; el art. 1114, que regula la imposibilidad de restituir en los casos de
resolución o rescisión del contrato, establece que si ella es imputable al deudor este debe el valor de
mercado de la prestación; el art. 1420 dice que si la restitución de los títulos valores por el banco resulta de
cumplimiento imposible, aquel "debe cancelar la obligación con el pago de una suma de dinero equivalente
al valor de los títulos al momento en que debe hacerse la devolución"; el art. 1653 faculta al donatario a
liberarse del cumplimiento de los cargos "restituyendo la cosa donada, o su valor si ello es imposible", y,
finalmente, el art. 1747 dispone que "el resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del daño
compensatorio, o al valor de la prestación...", con lo que diferencia expresamente ambos conceptos.
En el Código Civil y Comercial existe, entonces, un régimen diferenciado para el reclamo del valor de la
prestación, o aestimatio rei (que se rige por las normas del cumplimiento forzado), y el de los mayores
daños sufridos al margen de aquel (id quod interest). Por consiguiente, la acción para reclamar el valor de la
prestación prescribe —al igual que la pretensión de cumplimiento forzado específico- en el plazo genérico
de cinco años del art. 2560, mientras que la dirigida a la indemnización de los mayores daños se rige por el
215
art. 2561, y prescribe, por ende, a los tres años. Por otra parte, no es necesario probar haber sufrido un
perjuicio para pedir el valor de la prestación, pero sí cuando el reclamo recae sobre daños adicionales, como
el lucro cesante, el daño emergente o el daño extrapatrimonial (art. 1744). Asimismo, la facultad para
morigerar la indemnización que el art. 1742 otorga a los jueces únicamente puede ejercerse respecto de los
mayores daños, mas no del valor de la prestación (pues ello importaría alterar la economía del contrato).
También es importante señalar que, mientras que la obligación de resarcir los daños derivados del
incumplimiento es solidaria —o concurrente, según los casos- (art. 1751), la de pagar la aestimatio rei es
simplemente mancomunada, salvo que se haya pactado la solidaridad (art. 828). Finalmente, en caso de
resolución contractual por incumplimiento el deudor incumplidor debe reparar los daños sufridos por el
acreedor (art. 1082), pero no debe el valor de la prestación, dado que la obligación de cumplirla se ha
extinguido por efecto de la resolución (arts. 1079 y 1080). (Picasso, 2014, p. 151).
Resarcitoria
En principio, la función de la indemnización es meramente resarcitoria y no sancionatoria. En efecto, el art.
1716 del CCC pone de manifiesto la unidad de la responsabilidad civil. De esta forma, el resarcimiento
procede cuando no se respeta o viola el principio jurídico del alterum non laedere, o bien, si se ha
incumplido una obligación preexistente. Ese marco conceptual refuerza la noción de que lo que realmente
interesa para la operatividad de la función resarcitoria de la responsabilidad civil es reparar un daño injusto,
esto es, conceder un resarcimiento a la víctima y no castigar al autor de un hecho antijurídico. La función
resarcitoria no es sancionatoria.
9.1.5. El principio de reparación de plena. Formulación. Ventajas e inconvenientes que presenta

El daño en sentido jurídico, como hecho jurídico idóneo para provocar consecuencias resarcitorias, es un
concepto diferente al del perjuicio material o de orden físico. Entre uno y otro media una relación de
especie a género.
Del mismo modo que no hay plena identificación entre el concepto jurídico de daño y el daño
efectivamente sufrido por el individuo, el resarcimiento jurídico es diferente al quantum verdaderamente
sufrido. El contenido jurídico se determina por medio de la relación de causalidad adecuada existente entre
el hecho generador y el perjuicio, que tiene entre sus funciones la de determinar hasta dónde llega la
obligación resarcitoria, de acuerdo a un régimen predeterminado de imputación de consecuencias.
En ese sentido, según nuestra ley, el daño imputable al autor de un ilícito es por regla el que se halla en
conexión causal adecuada con ese acto, o sea las consecuencias normales y previsibles de su acto (art.
1727 del CCC). Como se puede observar, existe una fuerte vinculación entre el principio de reparación
plena y el régimen predeterminado de imputación de consecuencias consagrado por el Código Civil y
Comercial.
En cuanto al principio de la reparación plena o integral del daño y la medida del contenido del daño,
podemos decir que una cosa es determinar la existencia del daño y hasta dónde se extiende, y otra es
medir ese daño a fin de traducirlo en una indemnización. En efecto, una vez determinado el daño resarcible,
el principio de la reparación plena o integral es utilizado a fin de lograr la razonable equivalencia jurídica
entre el daño y la reparación.
El principio de reparación plena e integral es uno de los grandes pilares sobre los que se asienta el derecho
moderno de daños, en la búsqueda de una justa y plena reparación del daño causado. En esta tarea, se
intenta que la víctima sea resarcida en forma plena o integral y, a la vez, asegurar al responsable que no
asumirá una obligación mayor al daño que ha causado.
Cuatro son las reglas que se deben respetar:
a) El daño debe ser fijado al momento de la decisión.
b) La indemnización no debe ser inferior al perjuicio.
c) La apreciación debe ser formulada en concreto.
d) La reparación no debe ser superior al daño sufrido.
Tal como estudiamos en el módulo 1, al cual nos remitimos, el principio de la reparación plena o integral ha
sido reconocido como un derecho constitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
216
El principio de reparación plena e integral presenta ventajas y desventajas. Analicemos las mismas
gráficamente.
Ventajas y desventajas del principio de reparación

Ventajas Desventajas
a) Permite la evaluación en concreto del a) Se le atribuye la generación de rigor e
perjuicio. incertidumbre, ya que se centra en la víctima.
b) Toma en cuenta al damnificado en concreto y Sumado a ello, depende de factores subjetivos
no a uno hipotético. como en el caso del daño moral. La ausencia de
c) Rige el principio de libertad del juzgador para criterios objetivos dificulta la posibilidad de
la valoración y cuantificación del daño. acuerdos transaccionales.
d) Favorece una dinámica permanente de los b) Su aplicación indiferenciada a todo tipo de
métodos de evaluación del daño. daños generaría consecuencias inconvenientes.
e) Ha tenido importancia en los países afectados c) Alentaría a las víctimas y a las personas a su
por inflación, a fin de corregir las severas cargo a no retomar sus actividades, aun cuando
secuelas de este fenómeno económico. ello fuese posible y deseable.
d) Resultaría incompatible con los actuales
imperativos económicos.
e) En ciertos casos es difícilmente compatible
con el seguro.
9.1.6. Limitaciones. Remisión

En relación a la limitación de la reparación plena, algo dijimos en la unidad 1 y también lo trataremos en la
unidad 10. Debe el alumno relacionar estos dos puntos con el aquí expuesto para una completa noción
sobre el tema.
Recordando lo tratado en la unidad 1, la reparación plena admite ciertos supuestos de limitación previstos
expresamente en el nuevo Código Civil y Comercial, en este sentido Galdos, (2012) enseña una serie de
ejemplos: asi la limitación se da por razones de equidad (art. 1742) o de fuente convencional (art. 1743). En
otros casos, las cláusulas limitativas de responsabilidad se tienen por no escritas, como en la
responsabilidad en el transporte de personas por los daños corporales o muerte (art. 1292), en el contrato
de caja de seguridad (art. 1414), en la responsabilidad del hotelero (art. 1374) y establecimientos
equiparados (art. 1375).
Sin embargo, a los fines de ampliar la limitación al principio de reparación integral en el nuevo Código,
resulta interesante lo expuesto en los fundamentos del proyecto referido a 1) la posible limitación en otras
leyes especiales y 2) la limitación derivada de la previsibilidad contractual.
En relación a lo primero, conforme señala la Comisión Redactora, uno de los aspectos más controvertidos
de la regulación propuesta por el Proyecto de Unificación de 1998 –en materia de daño- fue la existencia de
limitaciones cuantitativas (artículo 1634). Para aclarar este punto, conviene hacer algunas precisiones:
La indemnización del daño nunca es integral, porque no coincide el daño “real” con el “jurídico”. Si hay algo
que pueda ser denominado “real”, comprende muchos aspectos que para el legitimado del derecho son
importantes, pero el sistema jurídico excluye. Por ejemplo, hay un régimen de causalidad que no cubre
todas las consecuencias, sino sólo las previsibles porque hay que valorar la posición del agente. También hay
limitaciones difíciles de superar, como ocurre, por ejemplo, con la indemnización dineraria que nunca puede
conformar la desaparición de un ser querido. La indemnización, a su vez, tiene relación con los distintos
subsistemas en los que se aplica y hay numerosos supuestos en los que hay límites en el derecho vigente.
Además, muchos de ellos provienen de convenios internacionales, como ocurre, por ejemplo, en materia de
transporte aéreo. En otros casos, hay diferentes modos de solucionar un mismo problema, como
sucede con los accidentes de la circulación: unos países lo incluyen en la seguridad social, otros lo cubren
con el seguro de primera persona, otros lo regulan mediante la responsabilidad civil, la mayoría con límites
en la cobertura. (Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012, http://goo.gl/K8bpzE ).
217
Frente a toda esa variedad y, teniendo en cuenta la tradición argentina en la materia, manifiesta la Comisión
Redactora que en el Anteproyecto decidió consagrar, como principio general, la reparación plena (art. 1740
del CCC). Pero aclara que, como todo principio, debe lograrse su satisfacción en la mayor medida posible, lo
que no es incompatible con que, en situaciones delimitadas, pueda armonizarse con otros principios y
establecerse una limitación por medio de leyes especiales.
En relación a la segunda, esto es, la previsibilidad contractual, dicen los fundamentos del Anteproyecto:
En un sistema que unifica la responsabilidad contractual y extracontractual, es necesario regular claramente
la previsibilidad en materia contractual.
Esta regla, con distintas variantes, es la que se admite mayoritariamente. Ha comenzado con un texto de
Paulo (19.I.21,3) que limitaba el resarcimiento obligacional, siguiendo por un enorme caudal de reglas
casuísticas del Medioevo, hasta llegar a la obra de Molineo que estableció una fórmula única para decir que
hay un límite en la responsabilidad obligacional derivado justamente de la obligación preexistente. El Código
Civil francés (artículo 1150), dispone que "el deudor responde por los daños que ha previsto o podido
prever al celebrarse el contrato”. En el derecho anglosajón, la regla surge con el precedente “Hadley vs.
Baxendale” que toma en cuenta lo que ha sido previsible al momento de contratar. Una regla similar es
receptada en diversos textos internacionales como la Convención sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías. En la doctrina internacional, puede señalarse que los Principios de Unidroit disponen:
“Artículo 4.4.- (Previsibilidad del daño): La parte incumplidora es responsable solamente del daño previsto o
que razonablemente podría haber previsto al momento de la celebración del contrato como consecuencia
probable de su incumplimiento”. En la legislación argentina, la norma de resarcibilidad de las consecuencias
inmediatas y necesarias está emparentada con esta antigua regla, ya que Vélez la fundaba en Pothier citado
en la nota al artículo 521.
El texto proyectado tiene las siguientes características:
a) su ámbito de aplicación son los contratos, a diferencia de la redacción original del Código Civil, que la
establecía “para los daños e intereses de las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero” (Título
III, artículo 520). Ello generó litigios sobre el grado de extensión de esta limitación, que ahora es restringido
sólo a los contratos.
b) Esta es una regla que se aplica cuando las partes negocian el precio y, para fijarlo, necesitan conocer los
riesgos que asumen; cuanto mayor información y seguridad exista en ese momento, menor será el precio,
con claro beneficio para el conjunto de la sociedad.
c) Se hace excepción al caso en que exista dolo, como es tradición.
d) No se aplica a los contratos de consumo. (Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci,
2012, http://goo.gl/K8bpzE ).
Asimismo, para ampliar el punto y los supuestos de excepción remitimos a la unidad 10 y lo expuesto en la
bibliografía obligatoria.
9.2. Modos de reparar el daño. Reparación en especie

9.2.1. Distintos sistemas
Existen en nuestra legislación dos sistemas para la reparación del daño: i) la forma específica o también
denominada in natura y ii) por equivalente o en dinero.
Ambos aparecen contemplados en nuestro Código Civil y Comercial, pues se alude al pago en dinero o en
especie (art. 1740).
La reparación específica en especie o in natura consiste en la ejecución de una obligación
(generalmente de hacer) que tiene por finalidad la de volver las cosas al estado en que se hallaban
antes de producirse el evento dañoso. Para que ello pueda producirse, deberán existir las posibilidades
materiales y jurídicas que lo permitan.
La reparación por equivalente se traduce en la entrega de un equivalente a la víctima (normalmente
pecuniario) con entidad suficiente para la restauración del valor perjudicado. Esta última forma de
reparación es más dúctil y es la que se ha impuesto en la práctica judicial. En materia de daño moral, el
218
resarcimiento tenderá netamente a la satisfacción de la víctima, es decir, a la compensación, ya que no
puede borrar los perjuicios ocasionados. Es el ejemplo típico de reparación por equivalente.
9.2.2. La cuestión en el art. 1740 del Código Civil y Comercial

Para comprender el nuevo art. 1740 del CCC, repasaremos la formulación original contenida en el Código de
Vélez y la reforma de la ley 17711.
Tal como enseñan Pizarro y Vallespinos (2014, p. 232 y ss.), el Código Civil, en la versión redactada por Vélez
Sarsfield, se inclinó por el sistema de reparación del perjuicio mediante el pago de una “indemnización
pecuniaria que fijará el juez, salvo el caso en que hubiere lugar a la restitución del objeto que hubiese hecho
materia del delito”.
El criterio seguido en el artículo señalado tenía raíces en el derecho romano y en el derecho francés. El
principio era muy claro. En primer lugar, procedía la reparación pecuniaria, salvo que la propia ley
determinara otro tipo de reparación. Esta norma funcionó por décadas sin dificultades, de suerte que, aun
luego de la reforma de 1968, la cultura jurídica argentina mantiene arraigado dicho régimen.
La formulación de Vélez fue modificada por la ley 17711, inspirada en los arts. 249 del código alemán, el art.
2058 del código italiano y las recomendaciones propiciadas por el III Congreso Nacional de Derecho Civil de
1961. Esta ley modificó el art. 1083 disponiendo: “El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de
las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuya caso la indemnización se fijará en dinero.
También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero”.
Conforme se desprende de la lectura de la norma (hoy derogada), se invirtió la idea: el resarcimiento
consistía en restituir las cosas al estado anterior (in natura), salvo que fuera imposible, en cuyo caso se fija
un equivalente en dinero. Al cerrar la norma, el legislador otorgó la opción a la víctima para elegir el tipo de
resarcimiento. Pese a que la regla no lo menciona, Pizarro y Vallespinos (2014, p. 232 y ss.) nos recuerdan
que no procede la reparación en especie, ante la excesiva onerosidad de la misma, en cuanto importe un
ejercicio abusivo del derecho por parte del acreedor a la reparación, con cita del art. 1071 del CC (hoy
derogado), procedente la reducción de equidad que establecía el art. 1069 del CC (hoy derogado),
comentario que se torna aplicable al régimen actual, como veremos.
La interpretación efectuada por Pizarro y Vallespinos sobre el art. 1083 del CC (según texto de la ley 17711)
implica que tal norma consagra una obligación alternativa irregular (art. 635 del CC)16, con lo cual el
acreedor podrá optar por la forma y modo en que procederá la reparación: en especie o por equivalente.
Ambos sistemas tienen igual jerarquía cualitativa, por lo cual la reparación pecuniaria no tiene calidad de
subsidiaria. Aun más, la práctica judicial demostraba que, cuantitativamente, se sigue solicitando más
la reparación pecuniaria por su carácter dinámico y sencillo. Sentado lo que antecede, veremos el régimen
vigente en la actualidad.
La actual redacción del art. 1740 establece que la reparación plena consiste en la restitución de la situación
del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por “el pago en dinero o en especie”. Pareciera ser
que el legislador se limita a describir que recepta ambas formas de resarcimiento: por equivalente o in
natura.
Sin embargo, luego, la norma otorga facultad a la víctima para que pueda optar por el reintegro específico.
Esto podría conducir a la idea que el legislador dispuso como regla la reparación por equivalente, salvo que
la víctima opte por la reparación en especie. Creemos que –del mismo modo que el sistema anterior- la
reparación en dinero no constituye la regla, ni la especifica la excepción. Ambas están en el mismo plano,
dentro del abanico de posibilidades que tiene el damnificado en cuanto hace a la forma de reparación.
En síntesis, la norma reafirma el principio de la reparación plena o completa del daño, precisando que la
indemnización puede ser en dinero o en especie; la opción corresponde al deudor, y el límite es que esta
indemnización en dinero resulte abusiva o excesivamente onerosa.
En este sentido, una innovación introducida por la norma tiene que ver con la opción ejercida por la víctima
(en especie), de la que venimos hablando. La norma dice que la reparación en especie es procedente
“excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe
fijar en dinero”17. Acoge aquí la norma lo que sostenían Pizarro y Vallespinos (2014), quienes señalan que,
en algunos supuestos, no procede la reparación en especie, ante la excesiva onerosidad de la misma que
219
importe un ejercicio abusivo del derecho por parte del acreedor a la reparación, con facultades para que
sea procedente con la reducción de equidad.
En el tercer supuesto, la norma contempla aquellos casos de lesión de daños personalísimos (como por
ejemplo el honor, la intimidad o la identidad personal); la reparación puede consistir en la publicación de la
sentencia. Este tipo de resarcimiento es a pedido de parte; no puede el juez hacerlo de oficio. Es válido
aclarar que la publicación de la sentencia no es incompatible con el pago de los daños. La publicación tiende
a evitar el daño futuro o trata de no agravarlos; tampoco elimina los daños padecidos. En estas situaciones
es perfectamente válido obtener la publicación de la sentencia además de una reparación en dinero. Lo
problemático es a cargo de quién está la publicación; la norma soluciona el problema imponiendo la misma
a cargo del responsable.
Dice la norma que comentamos:
Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del
damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede
optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o
abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la
intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o
de sus partes pertinentes, a costa del responsable.
9.2.3. La reparación en especie o por equivalente no pecuniario

Conforme lo expuesto más arriba, en el sistema de Vélez, la regla era la reparación en dinero, con opción a
la reparación en especie. En el actual sistema, regulado por el art. 1740, se establece la reparación en
dinero, otorgando a la víctima la facultad de optar por la reparación en especie.
Se torna aplicable a la materia lo que ya venía trabajando la doctrina al respecto.
Entonces, para que proceda la reparación en especie, es necesario:
a) Petición de parte: conforme lo señalado, el damnificado podrá optar libremente por la reparación en
especie.
b) La reparación en especie debe ser posible: para que proceda la reparación en especie, la misma debe ser
posible material y jurídicamente. La posibilidad de reparación debe ser juzgada con criterio amplio, pero a la
vez prudente y ponderando no sólo los aspectos fácticos y económicos, sino también la razonabilidad
respecto del obligado. Dentro de esta posibilidad debemos distinguir:
i. Daños patrimoniales directos e indirectos: la reparación en especie se aplica, en realidad, a los daños
patrimoniales directos, siempre que dichos daños recaigan en bienes fungibles, es decir que tienen
equivalente de similar calidad. Si bien es opinable, la reparación del bien deteriorado por el dañador es una
modalidad de dicha especie.
En caso de daños patrimoniales indirectos, la reparación in natura no procede. Esto es así ya que no puede
reintegrarse específicamente el bien afectado cuando se lesionan derechos personalísimos, tales como
integridad corporal, honor, intimidad, etc. Ni tampoco el daño indirecto en su segunda aserción, esto es,
cuando quien pretende el resarcimiento es un tercero (por ejemplo la viuda que reclama daño patrimonial
derivado del fallecimiento del esposo). Recordemos aquí lo expuesto en la unidad 3, punto 3.2.7, respecto
al daño directo e indirecto20 (art.1749 del CCC).
ii. Reparación en especie y ejecución forzada de la obligación: en la esfera del cumplimiento obligacional,
no se debe confundir la reparación del daño en especie con la ejecución forzada de la prestación debida
por el deudor o con el cumplimiento de un tercero a cargo del deudor. Ambas manifestaciones intentan
satisfacer a la prestación debida; en consecuencia, constituyen formas de cumplimiento in natura y no
reparación del daño in natura. Mediante las mismas, se realiza el interés del deudor, conforme a su
naturaleza y destino.
iii. Reparación en especie y reintegración del derecho conculcado: no se debe confundir tampoco la
reparación en especie con la reintegración del derecho conculcado a raíz del ilícito. Un buen ejemplo de
ello es el caso del robo o hurto; el responsable deberá restituir la cosa sustraída al dueño y reparar, además,
todo perjuicio que le haya producido. En concreto, la restitución de una cosa con sus accesorios no
constituye técnicamente la reparación del daño, ya que el afectado podrá también reclamar la cosa
mediante la acción reivindicatoria. Quien restituye la cosa pone fin a la acción dañosa ya iniciada, pero no
220
repara el daño causado derivado de la privación de la cosa, o el daño moral que pueda haber originado. Si la
cosa se destruye, el derecho a obtener la prestación se convierte en derecho a la reparación y en ese caso
puede operar la indemnización por equivalente de su valor y accesorios (art. 1747 del CCC).
iv. Reparación en especie y daño ambiental: esta forma de reparación tiene gran relevancia en materia de
daño ambiental, ya que permite intentar restablecer la situación anterior, conculcada por el ilícito, lo cual es
compatible con los principios que determinan el desmantelamiento de sus efectos y los principios
ambientales (art. 41 de la CN, ley 25675). Ejemplo de este modo de reparación del daño ambiental son el
saneamiento de un río contaminado, la recolección de residuos en baldíos, la reforestación en zonas
incendiadas, etc.
c) Que no importe un ejercicio abusivo del derecho (arts. 1740 y 10 del CCC): la doctrina ya venía
sosteniendo esta limitación para la reparación en especie. Actualmente, conforme el art. 1740 del CCC, no
opera cuando la misma importe un ejercicio abusivo del derecho (art. 10 del CCC). En tal caso, el deudor
podrá solicitar el pago de una indemnización pecuniaria. Corresponde al deudor alegar y probar dicha
onerosidad excesiva.
d) Que no sea de aplicación la facultad de atenuar la indemnización por razones de equidad (art. 1742 del
CCC): en caso de serlo, el derecho del demandado no puede ser limitado en razón de haberse articulado la
retención de reparación en especie, con lo cual deberá proceder la reparación pecuniaria.
9.2.4. Reparación del daño moral en especie o por equivalente no pecuniario. La publicación de la
sentencia y la retractación del ofensor como modelos de reparación del daño moral
Habíamos dicho que la reparación del daño moral se efectúa mediante el equivalente pecuniario. Esta es la
regla, pero nada obsta la viabilidad de condenar el pago de un equivalente no pecuniario, consistente en la
publicación de la sentencia o la retractación del ofensor como medio de reparar a la victima el daño
causado.
Los métodos de reparación por equivalente no pecuniario son variados. Uno de ellos es la retractación, que
se configura cuando el ofensor se desdice públicamente, admitiendo lo injustificado de su ataque; otro es la
rectificación de errores o falsedades difundidas en los medios de comunicación; la tercera posibilidad es la
publicación de la sentencia condenatoria al ofensor. Esta forma de reparación se encuentra avalada por la
mayoría de los Tribunales Internacionales, llegándose incluso –en algunos casos- a la condena de publicar la
sentencia de desagravio en internet.
En materia de ilícitos, es factible esta reparación en los casos de lesiones contra el honor causadas, por
ejemplo, por los medio de comunicación, donde la publicación de la sentencia condenatoria, o bien la
publicación de la retractación del ofensor pueden tener virtualidad resarcitoria idónea para eliminar o
disminuir los efectos del daño.
En efecto, además de la indemnización pecuniaria –ante la constatación de un daño extra patrimonial-
puede resultar factible conferir al afectado el derecho a exigir –y obtener- el cese inmediato de la violación
o la eliminación del daño, de ser posible, sea mediante la retractación por parte del ofensor o la publicación
de la sentencia que así lo ordena.
Es discutible si esta reparación es in natura o por equivalente no dinerario. Consideramos que estas
publicaciones tienen el carácter de reparación del daño por equivalente no pecuniario con aptitud para
neutralizar sus efectos futuros.
Al respecto, dice el CCC: “En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad
personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes
pertinentes, a costa del responsable”.
Preventiva.
Concepto.
10.2. Función preventiva del derecho de daños. Tutela inhibitoria del daño
10.2.1. La prevención del daño. Aspectos generales. Importancia
Ya nos referimos a las funciones del derecho de daños en la unidad 1 y en el encabezamiento de esta
lectura. También algo dijimos sobre la regulación legal de la función preventiva. Mencionamos que la misma
221
es beneficiosa tanto para los damnificados como para los responsables. Más aun cuando tomamos
conciencia de que la reparación del daño, la mayoría de las veces, es relativa, o incluso cuando sea posible,
el bien perece en la realidad, con lo cual la sociedad experimenta un daño, más allá de quién afronte las
consecuencias. De allí la importancia de la prevención. Imaginemos por ejemplo el daño ambiental, aun
cuando se condene su reparación –económica- el daño causado es inestimable y difícilmente puedan
volverse las cosas al estado anterior.
Antes del dictado del nuevo Código Civil y Comercial, es decir, mientras se encontraba en vigencia el Código
Civil, se sostenía la existencia de diversas formas de prevención: una de forma general que opera de modo
indirecto, por disuasión, y que se plasma como una amenaza efectiva ante la consecuencia jurídica que la
norma establece frente a un resultado dañoso, y otra, más específica, que funciona en un marco acotado
de actividades peligrosas o riesgosas. En concreto, la ley debe imponer ciertos deberes especiales a
quienes pueden controlar los riesgos por ellos desplegados, utilización de medidas de seguridad, etc.
Pero así como valoramos la idea de prevenir, la cuestión debe ser analizada con mucho cuidado, ya que una
excesiva tutela preventiva puede avanzar sobre los derechos del potencial dañador (a trabajar, etc.) o
inclusive paralizar la economía. Por otro lado, se debe realizar un análisis económico del derecho46: en qué
casos conviene y hasta qué limite prevenir. Por último, debemos prestar especial atención en qué supuestos
la prevención del daño debe ser más fuerte que en otros, o si debería ser igual en todos los casos. Muchos
son los factores que se deben tener en cuenta para resolver adecuadamente esta cuestión.
En ese sentido, se deberá tener en cuenta:
a. Que la amenaza de causación del daño provenga de una actividad potencialmente antijurídica.
b. Que debe existir una razonable relación entre el hecho potencialmente generador del daño y el perjuicio.
c. La amenaza del daño debe proyectarse sobre un interés no ilegítimo.
d. La acción dañosa debe ser futura, de lo contrario, mal podría prevenirse.
e. No debe haber normas que prohíban la prevención (v. g., en materia de prensa, la Constitución no
permite la censura previa).
En la Argentina, la tutela sustancial inhibitoria, antes de la vigencia del Código Civil y Comercial,
contemplaba:
a) El art. 43 de la CN, que reconoce la acción expedita y rápida de amparo.
b) El art. 1071 del CC, que veda el ejercicio abusivo del derecho.
c) El art. 1071 bis del CC, que otorga tutela jurídica a la intimidad.
d) El art. 2499 del CC, que regula la turbación de la posesión en razón de una obra nueva.
e) El art. 2788 in fine, que otorga a quien ejerce la acción reivindicatoria la posibilidad de impedir
deterioros de la cosa reivindicada.
f) El art. 1628 del CC, que dispone las condiciones para el cese de molestias ocasionadas por humo, calor,
olores, luminosidad, ruido, vibraciones o daños similares.
g) Los arts. 3157 y 3158 del CC, que le reconocen al acreedor hipotecario su derecho a asegurar el crédito
por medio de medidas cautelares.
h) El art. 79 de la ley 11723 de Propiedad Intelectual, que autoriza la suspensión preventiva de
espectáculos y toda otra medida que sea apta para proteger los derechos reconocidos en dicha
normativa.
i) Los arts. 42 y 52 de la Ley de Defensa del Consumidor. Los mismos conceden medidas administrativas y
judiciales para defender los derechos de los consumidores y usuarios.
j) La ley 13512 de Propiedad Horizontal, que prohíbe a los propietarios de unidades a dar destino indebido a
dichas unidades o turbar la tranquilidad o seguridad de los vecinos.
k) El art. 21 de la ley 18248 sobre el Nombre de las Personas, que reconoce el derecho de pedir el cese del
uso indebido del nombre del actor.
l) En materia de competencia desleal (ley 22262 y decr. 2284/19), se autoriza la adopción de medidas de no
innovar e incluso el cese o abstención de la conducta.
m) El art. 1 de la Ley de Actos Discriminatorios 23592 dispone que quien realice actos discriminatorios
deberá cesar en su acción.
222
Deber general de no dañar.
10.2.2. Consagración del deber de no dañar y deber general de prevención. Art. 1710, incisos “a” y “b” del
Código Civil y Comercial
Como habíamos puesto de manifiesto en el encabezamiento de esta lectura, en la doctrina nacional y
extranjera se debate cuáles son las funciones de la responsabilidad civil. Decíamos que una importante
corriente de opinión –ya superada- entiende que la única admisible es la reparación; que, actualmente, con
distintos fundamentos, según sea el autor que consultemos, se acepta la función preventiva y también se
acepta doctrinariamente –aunque tal vez sea la más resistida- la función punitiva.
También habíamos dicho que el anteproyecto de CCC elaborado por la Comisión Redactora entendió que la
regulación tripartita es la más compatible con los enunciados normativos de nuestro sistema jurídico.
Dijimos también que, luego de las modificaciones introducidas por el Congreso de la Nación al
Anteproyecto, el Código Civil y Comercial sólo receptó las funciones resarcitoria y preventiva (respecto de la
función punitiva, nos referiremos a ella en los apartados infra).
La reparación es la función prevalente tanto cuantitativa como cualitativamente, porque la existencia de
mayor cantidad de casos revela que, en los daños al patrimonio, la reparación es el mecanismo fundamental
para indemnizar los bienes que tienen un precio o un valor expresable en dinero. Empero, en la tutela de la
persona humana, y por consiguiente, de los derechos inherentes a ella (honor, privacidad, identidad, etc.),
toma vigor la tarea preventiva que se presenta como más eficaz. También en los derechos colectivos la
prevención es prioritaria y precede a la reparación, actuando como incentivo de conducta en el cuidado y
protección de los bienes comunes, los que, por ser de todos, no son de nadie en exclusividad. En suma, las
funciones son paritarias y existe una diferencia de grado: según el bien protegido, actuará una u otra,
exclusiva o concurrentemente, en los casos en que la reparación acompañe a las medidas de prevención.
Por ello, en la apertura del Libro Tercero, Título V "Otras fuentes de las obligaciones", Capítulo I
"Responsabilidad civil", se inicia la Sección 1º "Disposiciones generales" con el art. 1708, que establece:
"Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del daño, a
su reparación".
En relación a la función preventiva (pues la resarcitoria fue analizada supra), debemos decir que la Sección
2º le dedica cuatro artículos:
Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar
causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca
un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un
tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió,
conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo.
Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la
producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de
atribución.
Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del
daño.
Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en
forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los
criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la
finalidad.
223
En la primera norma se establece el deber general de prevenir el daño (art. 1710). Aquí, el Código Civil y
Comercial sigue y amplía los lineamientos de los proyectos de 1992 y 1998, adecuándolos a la evolución y
desarrollo doctrinario y jurisprudencial y al actual estado de la cuestión (Galdos, 2012).
Entre las notas sobresalientes mencionamos que se sienta específicamente el deber de evitar, causar o
producir a las personas o a las cosas un daño no justificado y se consagra el deber general de diligencia de
actuar, es decir, de obrar adoptando las conductas positivas o de acción, tanto para evitar la producción de
un daño probable como para disminuir su magnitud o impedir su agravamiento. Todo esto sobre la base del
principio de buena fe y de razonabilidad que atienda a las singularidades de cada caso, conforme el art.
1710, correlacionado con la pauta general de valoración de conducta que establece el art. 1725 ("cuanto
mayor sea el deber de cobrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia
exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias"), en sentido congruente con la
directiva de ejercer los derechos de buena fe establecido en los arts. 9, 10 y 11 del CCC (Galdos, 2012).
En definitiva, el deber general de acción u omisión se centra en evitar o impedir el daño futuro, hacer cesar
el daño actual, disminuir la magnitud y disminuir la extensión de las consecuencias del daño que comenzó a
producirse. La magnitud del daño se relaciona con el aspecto cualitativo (la entidad o medida del perjuicio);
la extensión, con el tiempo o su prolongación, por lo que se advierte que la tutela comprende todas las
etapas y supuestos posibles de evitación de la dañosidad. (Galdos, 2012).
Además, cuando las medidas adoptadas se traduzcan en un beneficio económico para quien hubiera
padecido el daño, que en definitiva se evitó, quien hubiera incurrido en gastos tiene derecho a su
reembolso según el régimen del enriquecimiento sin causa (inciso “c”, parte final). En el supuesto de estado
de necesidad, el damnificado tiene derecho a una indemnización de equidad. Los incisos “c” de los arts.
1710 y 1718 del CCC son supuestos particulares en los que se exceptúa la aplicación del principio general de
la reparación plena.
En el ámbito contractual, la prevención del daño comprende la tutela preventiva, ya que en caso de que una
parte sufriere "una amenaza grave de daño a sus derechos", la otra parte que "ha sufrido un menoscabo
significativo en su aptitud para cumplir o en su solvencia" puede "suspender" el cumplimiento de la
prestación, hasta que la otra parte cumpla su prestación o "dé seguridades suficientes".
La doctrina (Galdos, 2012) nos hace notar que esta idea de prevención también se encuentra en otros
supuestos, así por ejemplo los consumidores pueden pedir el cese de la publicidad ilícita, la publicación de
anuncios rectificatorios y de la sentencia condenatoria (art. 1102). Igualmente, en la protección de la
persona humana (art. 51) y en la protección por las afectaciones a la dignidad (art. 52), se acentúa la tutela
de prevención (que se suma a la de reparación), porque, si se afecta la intimidad personal o familiar, la
honra o reputación, imagen o identidad, o resultare menoscabo de la dignidad personal (arts. 52 y 1770), se
aplican las disposiciones de los arts. 1708, 1710, 1711, 1172, 1173 y concs.
Acción preventiva prevista en el Código Civil y Comercial de la Nación.

10.2.3. La acción genérica para impedir la producción del daño, su continuación o su agravamiento.
Aspectos procesales regulados por el Código Civil y Comercial
La acción preventiva está regulada en el artículo 1711 del CCC, que procede cuando una acción u omisión
antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la
concurrencia de ningún factor de atribución.
La acción preventiva puede ser provisional o definitiva, incluso en el marco de un proceso autosatisfactivo, y
se receptan en sentido amplio las figuras de derecho sustancial elaboradas por la doctrina, la tutela civil
preventiva y de la tutela inhibitoria, y las de derecho procesal, como las medidas autosatisfactivas y la
cautela provisoria, las interinas y las definitivas (Galdos, 2012).
El instituto receptado es una norma eminentemente sustancial o de fondo, pero igualmente adjetiva o
procedimental, porque establece las bases inderogables que deberán respetar las legislaciones locales que
regulen sus aspectos procesales.
Se incorpora una norma que establece la legitimación a quien tiene "un interés razonable"57 (art. 1712); no
abarca a todos los damnificados indirectos, sólo a los directos (sea que sufrieron o pueden sufrir un daño),
224
respecto de los cuales se presume el interés para deducir la pretensión de prevención. Para los
damnificados indirectos, únicamente si demuestran, aun sumariamente, su interés.
Procede contra actos u omisiones antijurídicas, por lo que el hecho generador debe ser, en principio, ilícito.
Podría no estar excluido el caso de acto lícito dañoso o con potencialidad dañosa, aunque debe ser
apreciado más restrictivamente, porque en tal supuesto no rige la presunción de admisibilidad; este aspecto
puede resultar problemático en la praxis. En este sentido, Vázquez Ferreyra entiende que “para que pueda
hacerse valer la función preventiva, la antijuridicidad al ser calificativa de nuestro juicio admisible una
acción preventiva contra una conducta lícita por la mera posibilidad de que pueda ser generadora de un
daño.” (2015, p. 1).
Ello, aun cuando ese eventual daño puede configurar una violación al deber general de no dañar (neminem
lædere). Reflexiona el autor que es la conducta potencialmente dañosa y considerada en sí misma la que
debe ser contraria a una norma del ordenamiento jurídico. Una conducta potencialmente dañosa, pero
lícita no viabilizaría la acción preventiva. Conducir un automotor, por más que pueda ser causa potencial de
algún perjuicio, no justifica una acción preventiva (Vázquez Ferreyra, 2015). Se advierte en ese punto lo
problemático que podría resultar la admisión de la pretensión ante un acto lícito. La teoría del análisis
económico del derecho y el principio de razonabilidad (juicio de proporcionalidad) podrían resultar
herramientas útiles para solucionar los posibles conflictos.
En relación a los otros presupuestos o elementos de la responsabilidad civil, la medida es independiente del
factor subjetivo u objetivo de atribución y debe guardar adecuada relación de causalidad con el resultado
probable, es decir, con el perjuicio esperable según el curso normal de las cosas (arts. 1725, 1726, 1727 del
CCC).
La sentencia puede ser dictada de modo provisorio o definitivo, principal o accesorio, a pedido de parte o
de oficio, en un proceso ya iniciado o promovido sólo a esos efectos, otorgándose al juez amplias facultades
para dictar mandatos de dar, hacer o no hacer. La facultad oficiosa del juez sólo puede actuar en el marco
de un proceso iniciado o en curso. La norma dice que el juez "debe" disponer las medidas; lo que debe
entenderse imperativo sólo con relación al dictado del pronunciamiento, pero no de su recepción, la que es
facultativa para el juez, según los criterios de ponderación fijados. Además, y dada la naturaleza de las
facultades judiciales, somos de la opinión que el magistrado también podría modificar la pretensión y
adecuarla a las circunstancias del caso (por ejemplo, una obligación de dar sumas de dinero modificarla en
una obligación de hacer). (Galdós, 2012, goo.gl/9bpqhJ ).
Esto es problemático si se relaciona con la regla técnica de congruencia58. De todos modos, por analógica,
se puede aplicar la mutabilidad propia de las medidas cautelares.
La medida y razonabilidad de la extensión del mandato debe resultar de un juicio de ponderación y la

fórmula de peso (Alexi 2010), atendiendo a la menor restricción posible del derecho limitado y a la
idoneidad de la restricción con relación a la obtención de la eficacia del resultado. Galdós (2012) la explica
aludiendo al juicio de comparación entre la entidad y atendibilidad de los derechos en pugna, debiendo
prevalecer los extrapatrimoniales por sobre los patrimoniales, los derechos de incidencia colectiva sobre los
derechos individuales, según la naturaleza de los intereses en conflicto, y predominar la tutela de la persona
por sobre el patrimonio.
10.2.6. La prevención del daño y la libertad de prensa. Problemas que suscita desde la perspectiva
constitucional
La idea de prevención del daño tiene las bondades arriba descritas, pues, sintetizando la idea y en lenguaje
coloquial, mejor es prevenir que curar.
Sin embargo, esta premisa genera una situación problemática cuando es enfrentada a la libertad de prensa,
pues aplicar la prevención para impedir una publicación puede ser violatorio del derecho constitucional de
liberad de prensa (censura previa). Es decir, en casos en los que está en juego la libertad de expresión, es
problemático establecer –al menos derechamente- que resulta procedente la tutela preventiva con el
225
objeto de evitar que se produzca la difusión de información lesiva para los derechos personalísimos de un
grupo o sujeto individual.
La cuestión es que la norma no sólo establece la tutela preventiva con referencia al derecho a la intimidad, a
la vida privada, al honor, sino también en cuestiones de carácter social, político, religioso, cultural y, en
definitiva, sobre cualquier manifestación del pensamiento. Si esto lo relacionamos con la libertad de prensa,
se advierte una posible tensión de derechos constitucionales. Ante ello, no debemos desatender la postura
de la Corte Interamericana64 respecto a la prohibición de la censura y a la interpretación que corresponde
asignar al art. 13 de la Convención.
Se advierte entonces una posible tensión con el art. 1711 del CCC, en la medida que –en un análisis
primario- permitiría la censura previa como consecuencia del ejercicio de las acciones preventivas.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió casos en donde se debatía la posibilidad de aplicar una
censura preventiva. En este sentido, dijo la Corte que toda restricción, sanción o limitación a la libertad de
expresión debe ser de interpretación restrictiva (conf. doctrina de fallos: 316:1623) y que toda censura
previa que sobre ella se ejerza padece una fuerte presunción de inconstitucionalidad (conf. doctrina de
fallos: 315:1943, considerando 10). Es por ese motivo que, a lo largo de los precedentes referidos al derecho
constitucional a la libertad de expresión, este tribunal se ha inclinado, como principio, a la aplicación de las
responsabilidades ulteriores a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de
delitos penales o actos ilícitos civiles (fallos: 119:231; 155:57; 167:121; 269:189; 310:508, entre muchos
otros)65. Por otro lado, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha manifestado que cualquier sistema de
restricciones previas tiene una fuerte presunción de inconstitucionalidad (“Freedman v. Maryland”, 380 US
51, 1965; “Carroll v. President and Commissioners of Princess Ann”, 393 US 175, 1968; “Bantam Books, Inc.
v. Sullivan”, 372 US 58, 1971; “Organization for a Better Austin et al. V. Keefe”, 402 US 4315, 1971;
“Southeastern Promotions, Ltd. v. Conrad”, 420 US 546, 1976).
Es por ello que, en principio, no sería procedente la tutela preventiva.
Sin embargo, el principio expuesto sólo podría ceder frente a supuestos absolutamente excepcionales, tal
como lo reconoció la Corte66. Allí, el tribunal dispuso una medida de tutela preventiva por la cual prohibió
la publicación en los medios de comunicación masiva del nombre de un menor que, en un juicio civil en
trámite, reclamaba el reconocimiento de la filiación de su presunto padre. Dicha medida se fundó en la
protección judicial del interés superior del menor, en tanto la difusión masiva de su nombre podía causar,
por su vulnerabilidad y conforme al curso ordinario de los hechos, un daño en su desenvolvimiento
psicológico y social. Es decir, se tuvo en cuenta, para justificar la medida de tutela preventiva, que se trataba
de un juicio filiatorio – de derecho de familia y de carácter reservado- en el que estaban en juego los
derechos personalísimos de un menor y que éste contaba con menos herramientas que el adulto para
sobreponerse a la afectación que a su intimidad se causara, lo que obligaba a reflexionar con especial
cuidado acerca de la eficacia de reparaciones ulteriores. A su vez, la medida se ciñó estrictamente a lo que
resultaba indispensable (prohibición de divulgar el nombre del menor) para evitar así una injustificada
restricción de la libertad de prensa. Lo mismo ocurre con la prevención y la libertad de expresión que
comprende el derecho a transmitir ideas, hechos y opiniones difundidos a través de internet cuando resulte
violatorio de la intimidad, el honor67. Pero la censura admitida judicialmente no se limitó a impedir la
difusión del nombre de ciertas personas involucradas en hechos de interés institucional o de relevante
interés público. Así, la Corte confirmó la validez de una norma que prohibía la publicación de ideas
expuestas en apoyo de una agrupación política68.
Ahora bien, tratándose de informaciones u opiniones referentes a funcionarios públicos, figuras públicas o
simples particulares, el resguardo del derecho a la vida privada, la intimidad y el honor se reduce
sensiblemente cuando aquellas informaciones u opiniones involucran la conducta de los protagonistas en
cuestiones de interés institucional o de un relevante y justificado interés público.
Sanción Pecuniaria Disuasiva.

10.3.2 La supresión de la sanción pecuniaria disuasiva
Algo dijimos en el punto que antecede respecto de la modificación, sobre el texto del Anteproyecto, de la
función punitiva del derecho de dañoso representada por la llamada sanción pecuniaria disuasiva.
226
En efecto, el Congreso de la Nación eliminó del Proyecto la figura de la sanción pecuniaria disuasiva al
modificar el texto del art. 170869, suprimir el anterior art. 1714 y proceder a mantener en lo esencial el
texto del art. 1715 originario (referido a la punición excesiva), transformándolo en los actuales arts. 1714 y
1715.
No obstante la redacción de los artículos, la función punitiva es parte del régimen de responsabilidad por
daños, tal como venimos sosteniendo y como ampliaremos más adelante.
Bueno es aquí decir que, de las tres funciones de la responsabilidad civil, la punitiva ha sido resistida en la
doctrina argentina. Algunos autores consideran que es una función propia del derecho penal y extraña al
derecho privado. En tal sentido, entienden que al incorporar los llamados daños punitivos a nuestro
derecho privado “se mezcla ridículamente lo civil con lo penal y lo administrativo” (Otaola, 2015, p. 19). Al
respecto puede verse el trabajo de Sebastián Picasso en torno a las funciones del derecho de daños (2015).
Esta resistencia de la doctrina –con variados fundamentos- dio pie a la eliminación de la figura en el Código
Civil y Comercial.
Entendemos que esta doctrina no logra interpretar adecuadamente el sistema normativo, pues la función
punitiva del derecho de daños no sólo resulta beneficiosa como complemento de las restantes funciones,
sino que, además, el Código Civil de Vélez hoy derogado y el propio CCC reconocen algunas figuras
sancionatorias, tales como las astreintes (art. 666 bis del CC y actual 804 del CCC70), la cláusula penal (art.
652 del CC y actual 790 del CCC71) y los daños punitivos de la ley de defensa del consumidor, conforme la
reforma de 2008.
Nociones del anteproyecto de 2012.

10.3.1. La función punitiva del derecho de daños en el anteproyecto de 2012 y el Código Civil y Comercial
Como sosteníamos en la lectura 1, como innovación legislativa, el nuevo Código Civil y Comercial presenta la
regulación de las funciones del derecho de daños, marcando así una diferencia con el Código Civil derogado.
Esta contemplación de la norma es positiva, pues implica ampliar el horizonte del derecho de daños que,
conforme el texto derogado, sólo regulaba la función resarcitoria. El derecho argentino se coloca de este
modo a la vanguardia de los sistemas vigentes, incorporando la función resarcitoria y preventiva (conforme
hemos tratado infra). ¿Pero qué pasó con la función punitiva?
Las tres funciones del derecho de daños fueron limitadas a dos, tal como pudimos ver en la Unidad 9. Allí
decíamos que la nueva norma describe claramente que las funciones de la responsabilidad civil son la
prevención y el resarcimiento. Esto nos lleva a preguntarnos qué sucedió con la función punitiva.
10.3.2 La supresión de la sanción pecuniaria disuasiva

Algo dijimos en el punto que antecede respecto de la modificación, sobre el texto del Anteproyecto, de la
función punitiva del derecho de dañoso representada por la llamada sanción pecuniaria disuasiva.
En efecto, el Congreso de la Nación eliminó del Proyecto la figura de la sanción pecuniaria disuasiva al
modificar el texto del art. 170869, suprimir el anterior art. 1714 y proceder a mantener en lo esencial el
texto del art. 1715 originario (referido a la punición excesiva), transformándolo en los actuales arts. 1714 y
1715.
No obstante la redacción de los artículos, la función punitiva es parte del régimen de responsabilidad por
daños, tal como venimos sosteniendo y como ampliaremos más adelante.
Bueno es aquí decir que, de las tres funciones de la responsabilidad civil, la punitiva ha sido resistida en la
doctrina argentina. Algunos autores consideran que es una función propia del derecho penal y extraña al
derecho privado. En tal sentido, entienden que al incorporar los llamados daños punitivos a nuestro
derecho privado “se mezcla ridículamente lo civil con lo penal y lo administrativo” (Otaola, 2015, p. 19). Al
respecto puede verse el trabajo de Sebastián Picasso en torno a las funciones del derecho de daños (2015).
Esta resistencia de la doctrina –con variados fundamentos- dio pie a la eliminación de la figura en el Código
Civil y Comercial.
227
Entendemos que esta doctrina no logra interpretar adecuadamente el sistema normativo, pues la función
punitiva del derecho de daños no sólo resulta beneficiosa como complemento de las restantes funciones,
sino que, además, el Código Civil de Vélez hoy derogado y el propio CCC reconocen algunas figuras
sancionatorias, tales como las astreintes (art. 666 bis del CC y actual 804 del CCC70), la cláusula penal (art.
652 del CC y actual 790 del CCC71) y los daños punitivos de la ley de defensa del consumidor, conforme la
reforma de 2008.
10.3.3. Aspectos que regulan los arts. 1714 y 1715 del Código Civil y Comercial
Conforme la supresión de la sanción pecuniaria disuasiva, el articulado del Código Civil y Comercial quedó
de la siguiente manera:
Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto
de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a los fines de fijar
prudencialmente su monto.
Facultades del juez. En el supuesto previsto en el artículo 1714 el juez puede dejar sin efecto, total o
parcialmente, la medida.
La pregunta que se impone es: ¿cuál es la utilidad de esas normas? ¿A qué situaciones se aplican?
Para responder a los interrogantes, debemos recordar los fundamentos del dictamen de la Comisión
Bicameral del Congreso de la Nación para eliminar la figura. Dice el dictamen: "se elimina el instituto de la
sanción pecuniaria disuasiva del Proyecto (art. 1714) con el fin de que la autoridad de aplicación mantenga
sus potestades, inhibiendo a la autoridad jurisdiccional de resolver estas cuestiones”.
De lo expuesto, parece ser que se entendió que la sanción pecuniaria disuasiva debe imponerla la autoridad
administrativa y no los jueces. Esto implica una confusión entre responsabilidad civil con las facultades de la
autoridad administrativa para la aplicación del "daño directo" del art. 40 bis de la Ley de Defensa del
Consumidor (según Ley 26993), en cuanto autoriza a los organismos de aplicación, mediante actos
administrativos, a fijar las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en
los bienes objeto de la relación de consumo. Como puede advertirse, existe una confusión entre las
atribuciones de los jueces para aplicar las sanciones punitivas y las atribuciones de la autoridad
administrativa.
También para explicar los motivos por los cuales se mantuvieron los arts. 1714 y 1715, referidos a la
punición excesiva, dice la Comisión Bicameral
Se mantiene el artículo 1715 sobre punición excesiva, con su texto desdoblado, por entender que su campo
de aplicación se extiende más allá de la supresión mencionada pues en su ámbito quedan comprendidas
otras sanciones civiles, como las conminatorias reguladas en el artículo 804 y la especial en materia de daño
punitivo contemplada en el artículo 52 bis en la Ley N° 24.240 y su modificatoria.
La ley 26994, que promulgó el Código Civil y Comercial, no modifica el referido art. 52 bis de la Ley 24240
(sí, en cambio, el 40 bis, que es el texto ahora agregado por la citada ley 26993), por lo que la referencia que
hace la Comisión Bicameral es errónea, y el exceso de las sanciones conminatorias, propias del capítulo de
las obligaciones, no tiene nada que ver con la responsabilidad civil. Se confunde la sanción conminatoria
prevista en actual art. 666 bis del Código de Vélez Sarsfield (hoy art. 804 del CCC) con el daño punitivo o
sanción pecuniaria disuasiva (anterior art. 1714). Si bien ambas son un reflejo de la función punitiva del
derecho de daños, se trata de figuras independientes entre sí. Una refiere al sistema de indemnizaciones
punitivas y la otra (las astreintes) constituye otro tipo de sanciones punitivas que nuestro ordenamiento
jurídico ha adoptado.
Según se afirma, se repite la confusión conceptual en la que se incurrió en la sanción de la Ley de
Responsabilidad del Estado 26944, cuyo art. 1º dice que al estado y sus funcionarios no les es aplicable la
sanción pecuniaria disuasiva, cuando tal vez quiso referirse a las astreintes o sanciones conminatorias
pecuniarias del art. 804 del Código sancionado (Galdos, 2014). Otra postura considera que la prohibición del
art. 1 de la ley 26944 de aplicar sanciones pecuniarias disuasivas contra el estado no se refiere
228
estrictamente al instituto de las astreintes, sino a la prohibición de la aplicación de daños punitivos (Ossola,
2015).
Daño punitivo Ley de Defensa del Consumidor.

10.3.4. Los daños punitivos de la Ley de Defensa del Consumidor
Los denominados daños punitivos. Nociones
El instituto de los daños punitivos ha sido definido como sumas de dinero que los tribunales
mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos que se suman a las indemnizaciones por daños realmente
experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado
y a prevenir hechos similares en el futuro. (Pizarro, 1992, pp. 291-292).
En los Estados Unidos, la implementación de penas privadas se ha dado a través de los punitive damages
(daños punitivos). Para la concepción anglosajona, no cualquier acto ilícito es dable de generar aplicación de
los daños punitivos. En efecto, para que procedan, se requiere una particular subjetividad en la conducta
del dañador. Esto es mucho más que la mera negligencia; se requiere temeridad, malicia, mala fe,
malignidad, etc. La falta debe ser grave y debe manifestar un carácter objetivamente antisocial en la
conducta. Veamos ejemplos en los cuales se considera aplicable esta pena:
a) Cuando el productor o proveedor de servicios ha tenido información respecto de los riesgos o vicios de
un producto y, aun así, los comercializó.
b) Cuando, teniendo esa información, no remedió el peligro ni procuró reparar o reemplazar dichos
productos, comercializándolos en el estado en que se encontraban.
c) Cuando, conociendo los peligros del producto, los ocultó tratando de engañar a los consumidores o
usuarios.
d) En cualquier supuesto que demuestre una obtención dolosa o culposa de beneficios derivados de tales
inconductas.
e) En supuestos en los cuales el costo social generado por la conducta antijurídica es superior respecto del
daño individual causado al perjudicado.
En nuestro país tenemos una sola experiencia respecto de los daños punitivos y está contemplada en el
art. 52 bis de ley 24240 (ley 26361 B.O. 07.04.2008), que reza:
Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a
instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se
graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de
otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del
incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de
regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de
multa prevista en el art. 47, inc. b de esta ley.
Tal como veremos seguidamente y dada la deficiente redacción de la norma, esta incorporación de la
figura, lejos de dar un cierre al tema, lo ha intensificado. Es a tal punto inapropiada la redacción, que,
ateniéndonos al texto de la norma, el único requisito para que proceda la aplicación de los daños punitivos
sería la hipótesis de un incumplimiento de las obligaciones del proveedor, sin necesidad de que haya
mediado un factor subjetivo de atribución ni la existencia de un daño efectivo o un lucro experimentado
por el proveedor a raíz del evento. Ante estas flaquezas, la doctrina ha intentado salvar por vía
interpretativa sus deficiencias, aunque limitada obviamente por los confines de la deficiente norma.
Con respecto al hecho generador, la norma establece la posibilidad de imposición de daños punitivos al
proveedor “que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor”78. Como se
expresó más arriba, pareciera significar que cualquier incumplimiento contractual o legal daría lugar a la
posibilidad de imponer este tipo de pena pecuniaria. Esto no debe ser así. La laxitud de la norma genera
gran inseguridad y una respuesta desproporcionada para algunos casos (v. g., incumplimientos
contractuales culposos) donde no parece lógico el uso de los daños punitivos, ni ha sido la figura concebida
en el derecho comparado para tales supuestos. Así es que la doctrina ha reinterpretado (contra legis) la
229
norma, considerando –con mejor criterio- que no puede bastar el sólo incumplimiento; es necesario que
se trate de una conducta grave que manifieste dolo o culpa grave.
Por otro lado, se sostiene que debe existir un daño para la aplicación de los daños punitivos. Esta
interpretación surge de la palabra “damnificado” empleada por la norma, que supone la existencia de un
“daño” para que se erija el “acto ilícito punible”.
Respecto del monto de la multa, encontramos el art. 47, inc. “b” de la ley 26361, que pareciera querer
subsanar la situación al dejar establecido un parámetro dentro del cual deben estar fijados los daños
punitivos. Se predica la inconstitucionalidad de la norma.
Con respecto al destino de la multa, es la víctima quien lo percibe. Cuestión que ha sido también criticada,
por cuanto hubiera sido preferible que el destinatario sea el estado.
Otro punto de la ley es la pluralidad de responsables, ya que la ley establece que, en caso de que más de un
proveedor sea responsable por el incumplimiento, responderán todos solidariamente por la multa.
La reparación del ilícito lucrativo. Otras figuras punitivas en el Derecho Argentino

Además del daño punitivo regulado en el régimen de consumo, existen otros tipos de sanciones punitivas:
a) Cláusula penal. Tal como referimos antes, la cláusula penal tiene una función punitoria que puede
situar la pena en un valor superior al perjuicio real. Ese plus tiene carácter sancionador.
b) Intereses punitorios. Los intereses punitorios tienen asimismo un componente sancionador indudable
que es destinado al acreedor.
c) Astreintes. No constituyen en primera instancia una pena privada, pero asumen tal carácter cuando son
liquidadas de manera definitiva.
Hechos ilícitos. Responsabilidad directa y por el hecho de terceros (por el hecho propio y por el hecho
ajeno)
En esta tercera parte del programa abordaremos las novedades introducidas en materia de daños y
perjuicios en relación con las responsabilidades especiales. Dentro de la unidad 11 encontramos la
responsabilidad directa y la responsabilidad civil por el hecho de terceros. En la unidad 12, la
responsabilidad por el hecho de las cosas y de ciertas actividades, que constituyen el modulo básico de esta
tercera parte del programa.
Las modificaciones introducidas en materia de daños y perjuicios por este punto se encuentran desde la
Sección 5ª a la 9ª, es decir, desde los arts. 1749 a 1771 del CCC. Refieren:
1. responsabilidad directa;
2. responsabilidad civil por el hecho de terceros;
3. responsabilidad por el hecho de las cosas y de ciertas actividades;
4. responsabilidades especiales.
Así, tenemos:
 Sección 5ª, se destina a la "Responsabilidad directa" (arts. 1749 a 1752).
 Sección 6ª, a la "Responsabilidad por el hecho de terceros" (arts. 1753 a 1756), incluyendo la
responsabilidad por el hecho de los dependientes (art. 1753), la responsabilidad paterna por el hecho de los
hijos (arts. 1754 a 1756) y la de otras personas encargadas –tutores, curadores y establecimientos que
tienen a su cargo personas internadas- (art. 1756).
 Sección 7ª, a la "Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades" (arts. 1757
a 1759).
 Sección 8ª, a la "Responsabilidad colectiva y anónima" (arts. 1760 a 1762).
 Sección 9ª a los "Supuestos especiales de responsabilidad" (arts. 1763 a 1771): responsabilidad de la
persona jurídica (art. 1763), de los establecimientos educativos (1767), de los profesionales liberales (art.
1768), remisión de los accidentes de tránsito a la norma sobre daños producidos por la intervención de las
cosas y el hecho de determinadas actividades (art. 1769), protección de la vida privada (art. 1770),
acusación calumniosa (art. 1771). Inaplicabilidad de las disposiciones del Capítulo 1 "Responsabilidad civil"
a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria (arts. 1764 y 1765), como así tampoco a la
230
responsabilidad civil de los funcionarios y empleados públicos (art. 1766); ambas responsabilidades que se
rigen según el CCC por las normas del derecho administrativo nacional o local, según corresponda.
231
Sección 5ª -Responsabilidad directa.

Articulo 1749. Sujetos responsables.
Articulo 1750. Daños causados por actos involuntarios.
Articulo 1751. Pluralidad de responsables.
Articulo 1752. Encubrimiento
Vamos a comenzar el análisis con la primera figura de la parte especial de la responsabilidad civil directa,
siguiendo el hilo conductor trazado por el Código Civil y Comercial de la Nación80. Este orden coincide con
la sistematización que sobre la materia hacen generalmente los autores, dando inicio al estudio de la parte
especial con la responsabilidad directa. En el Código derogado se hacía referencia a la responsabilidad por
el hecho propio.
En sustancia y más allá del nomen iuris, regula la hipótesis idéntica: cuando el daño es producido por la
acción directa del responsable. Es decir, quien ejecuta la conducta dañosa coincide con quien debe
responder. Con lo cual las explicaciones aportadas por Pizarro y Vallespinos (2014) son plenamente
aplicables, con las modificaciones propias introducidas por las nuevas normas que señalaremos a medida
que avancemos.
a. Civil y Comercial de la Nación Responsabilidad por el hecho propio. Concepto.

Caracterización. La cuestión en materia contractual y extracontractual. Efectos de la unificación de
regímenes conforme el Código Civil y Comercial
Continuando con lo expuesto, podemos decir que, a partir de esta noción de responsabilidad directa se ha
creado el paradigma sobre el cual se fue construyendo a lo largo de los años el derecho de daños. Tal es así
que el axioma que predominó, hoy ya superado, era que no hay responsabilidad civil sin culpa, y surgió en
base a este tipo de responsabilidad por el hecho propio y con basamento en la idea de culpa. Actualmente,
como hemos visto a lo largo de la materia, esto no es más así, ya que hemos contemplado diversos
supuestos en los cuales el sindicado como responsable está obligado a responder aun sin culpa. Es más,
como hemos visto, ante la responsabilidad con factor objetivo de atribución, no es sólo una
“responsabilidad sin culpa”, sino que existe un fundamento axiológico de carácter objetivo que justifica su
responder abstraído de la culpa. En estos casos, no nos interesa siquiera indagar sobre la existencia de la
culpa, en virtud del factor objetivo de atribución que entra en acción.
La responsabilidad por el hecho propio puede ser objetiva o subjetiva. La responsabilidad es subjetiva
cuando se ve alcanzada por la presencia de culpabilidad probada o presumida en la conducta del agente. Es
objetiva cuando se fundamenta en un factor de atribución de tal naturaleza.
El nuevo código regula “responsabilidad directa” en el art. 1749: “Sujetos responsables. Es responsable
directo quien incumple una obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión”81.
En esta norma transcripta se engloba a los derogados arts. 1109 y 1074 del Código Civil, que prevén la
responsabilidad civil extracontractual por culpa o negligencia en la acción y omisión, respectivamente, y a
los arts. 519 y siguientes, que enmarcan la responsabilidad civil contractual (Sagarna, 2014).
Siguiendo la línea establecida, el nuevo CCC unifica –tal como pudimos ver en las unidades anteriores- casi
todas las consecuencias de ambos regímenes de responsabilidad civil. En este sentido, se puede ver en los
fundamentos del Anteproyecto: "En este tema [refiriéndose a la responsabilidad directa] se comienza con
una norma que precisa los conceptos en un sistema de responsabilidad civil que comprende tanto el ámbito
contractual como extracontractual" (Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://goo.gl/K8bpzE ). Esto es propio del fenómeno de la unidad de sistema o unificación de sistemas de
responsabilidad civil (unidad 2).
El art. 1749 del CCC se basa en el principio general de la "teoría del responder", por el que se establece que
toda persona es responsable de sus actos, sea por actividad positiva o negativa.
Además, el precepto se encuentra en concordancia con lo dispuesto en el art. 1717 del CCC, que dispone
que "Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada"82, con lo
232
cual se acaba la discusión sobre la necesidad de una norma previa que haya sido violada a los fines de
atribuir las consecuencias de un perjuicio determinado a un agente dañoso, que implicaba un debate sobre
los alcances de los arts. 1066 y 1074 del Código hoy derogado.
La figura de la responsabilidad directa, parte desde la capacidad como regla de las personas (conf. art. 22
del CCC83), en virtud de la cual, en principio todos somos responsables directos por nuestros hechos
dañosos, salvo que se demuestre la involuntariedad del acto, aunque, en este último supuesto, se podrá ser
responsable en función de la indemnización de equidad prevista en el art. 1750, que remite a la previsión
del art. 1742, lo que veremos con mayor detalle en el punto siguiente.
Las causales de justificación de la antijuridicidad para la responsabilidad directa –como para el resto de las
figuras- se establecen en el art. 1718 –legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un
derecho-, cuyo contenido ya hemos estudiado en la unidad 8.
De igual modo debemos recordar lo expuesto sobre la asunción de riesgos (art. 1719) y sobre el
consentimiento del damnificado (art. 1729); la segunda no constituye causa de justificación, mientras que
en la asunción de riesgos, el juzgador podrá evaluar si el mismo constituyó, al momento de la producción de
los daños, un "hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal"84.
Nos enseña Sagarna que el art. 1749 del CCC encierra el “deber de responder”, así surja de un vínculo
jurídico preexistente entre las partes o de la inexistencia de una relación anterior entre los intervinientes –
dañoso y dañado-, fundado en el principio rector alterum non laedere contenido ahora expresamente en el
art. 1716, el que prevé que la violación de dicho deber de no dañar a otro y el incumplimiento obligacional
provocan el deber de reparar el perjuicio causado. (2014).
Es decir que quien incumple una obligación preestablecida (responsabilidad contractual) u ocasiona un
daño sin que exista prestación o vínculo anterior (responsabilidad extracontractual) es responsable directo
del perjuicio ocasionado, sin perjuicio –claro está- que la víctima pueda encontrar como legitimado pasivo a
un responsable por el hecho de otro, supuesto que podrá convivir plenamente con la responsabilidad
directa (Sagarna, 2014). Esto nos lleva a tratar el supuesto de la pluralidad de responsables.
b. Responsabilidad por el cómplice.

La figura del encubrimiento
Dice al respecto el Código Civil y Comercial: “Encubrimiento. El encubridor responde en cuanto su
cooperación ha causado daño”.
El Código establece la responsabilidad del encubridor en cuanto su accionar haya sido relevante para la
producción del daño. Esta “relevancia” o “cooperación” tiene que ver con el aporte causal de la conducta
con el daño causado a la víctima. Conforme ello, el encubridor no responde solidariamente con los autores
materiales del ilícito, sino que debe responder por los daños causados causalmente por su conducta.
Esta figura es novedosa por cuanto en el 1081 del CC derogado se aludía a los autores, consejeros o
cómplices, pero no al encubridor como figura autónoma. Aquí, el Código, siguiendo el modelo de los
Proyectos de reforma de 1993 y 1998, responsabiliza al encubridor en tanto su cooperación en el hecho
causó el daño, siendo responsable en esa medida (art. 1752 del CCC).
Parece ser que la norma toma los conceptos del derecho penal, para el cual el cómplice se diferencia del
encubridor en que el primero actúa por una promesa anterior al delito89. De esa manera, conoce el hecho
que se está por realizar y, si bien su cooperación pude ser menor, debe equiparárselo al autor.
El encubridor también coopera, pero lo hace sin promesa anterior al hecho, por lo que no responde como
autor –como sí lo hace el cómplice- sino que responde en cuanto su cooperación ha causado daño.
Artículo 1752 del Código Civil y Comercial de la Nación.

La figura del encubrimiento
Dice al respecto el Código Civil y Comercial: “Encubrimiento. El encubridor responde en cuanto su
cooperación ha causado daño”.
El Código establece la responsabilidad del encubridor en cuanto su accionar haya sido relevante para la
producción del daño. Esta “relevancia” o “cooperación” tiene que ver con el aporte causal de la conducta
233
con el daño causado a la víctima. Conforme ello, el encubridor no responde solidariamente con los autores
materiales del ilícito, sino que debe responder por los daños causados causalmente por su conducta.
Esta figura es novedosa por cuanto en el 1081 del CC derogado se aludía a los autores, consejeros o
cómplices, pero no al encubridor como figura autónoma. Aquí, el Código, siguiendo el modelo de los
Proyectos de reforma de 1993 y 1998, responsabiliza al encubridor en tanto su cooperación en el hecho
causó el daño, siendo responsable en esa medida (art. 1752 del CCC).
Parece ser que la norma toma los conceptos del derecho penal, para el cual el cómplice se diferencia del
encubridor en que el primero actúa por una promesa anterior al delito89. De esa manera, conoce el hecho
que se está por realizar y, si bien su cooperación pude ser menor, debe equiparárselo al autor.
El encubridor también coopera, pero lo hace sin promesa anterior al hecho, por lo que no responde como
autor –como sí lo hace el cómplice- sino que responde en cuanto su cooperación ha causado daño.
Pluralidad de Responsables.
Dice al respecto el nuevo Código:
Pluralidad de responsables. Si varias personas participan en la producción del daño que tiene una causa
única, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de causas distintas, se
aplican las reglas de las obligaciones concurrentes.
La víctima podrá accionar contra el responsable directo (por ejemplo, el "dependiente"), conforme al art.
1749 del CCC, y contra su responsable “garante” o “reflejo”, según sea la doctrina que sigamos. Así por
ejemplo el "comitente" de ese "subordinado", conforme al art. 1753 del nuevo Código.
En este sentido, el art. 1773 del CCC prevé, como el derogado art. 1122 del CC, que el legitimado tiene
derecho a interponer su acción, conjunta o separadamente, contra el responsable directo y el indirecto; en
fin, el actor podrá optar por demandar a uno o a otro o a ambos, aunque deberá probar la responsabilidad
del agente dañoso responsable directo para que se desprenda la responsabilidad del indirecto.
En los daños extracontractuales causados por varios sujetos, el Código derogado disponía que se aplicaban
las reglas de la solidaridad, ya se tratara de un delito (art. 1081), como de un cuasidelito (art. 1109, 2° párr.,
agregado por la ley 17711). Por otro lado, en el 1081, se equiparaba en cuanto a la obligación de indemnizar
a los "autores, consejeros o cómplices". En cuanto a los daños contractuales, la regla era la mancomunidad,
a menos que la obligación incumplida fuera solidaria.
En el actual Código, si el daño fue causado por varios sujetos, se aplicarán las normas de las obligaciones
solidarias (arts. 827 a 843 del CCC) o concurrentes (arts. 850 a 852 del CCC –se les asigna subsidiariamente
la aplicación a éstas de las normas de las obligaciones solidarias por reenvío del art. 852 citado-), según sea
el caso. Las acciones de repetición o recurso están previstas en los arts. 840 y 851, inc. “h”. Es de suma
importancia la incorporación de la clasificación de obligaciones concurrentes en las obligaciones de sujeto
plural, siendo "obligaciones concurrentes" aquellas en las que "varios deudores deben el mismo objeto en
razón de causas diferentes"86, constituyendo "obligaciones solidarias"87 las que están fundadas en una
causa única. (Sagarna, 2014).
Debemos aclarar aquí que la intervención plural de sujetos en la producción de un daño no necesariamente
dará lugar a una responsabilidad colectiva prevista en los arts. 1760 y 1761 del CCC.
Ello es así porque, aunque intervengan varios sujetos en forma conjunta, la responsabilidad puede ser
individual por estar perfectamente identificados los sujetos causantes del hecho ilícito. La distinción entre la
responsabilidad individual y la colectiva resulta de la circunstancia de que el daño como elemento
indispensable para la existencia de responsabilidad civil puede resultar de la actuación individual del agente
(responsabilidad individual) o de la concurrencia de la actividad de varios sujetos relacionados entre sí de
modos diversos para producirlo. Así, varias personas colaboran desde distintos niveles de participación para
producir un hecho ilícito. Esa intervención puede revestir la forma de autoría o de mera participación. La
coautoría implica que los intervinientes conciben en común la ejecución del ilícito. La mera participación
radica en un obrar imprudente pero no concertado entre los intervinientes. Cuando varias personas deciden
ocasionar un daño de manera concertada, no hay responsabilidad colectiva sino individual. Es lo que se ha
234
dado en llamar la intervención conjunta. En esta hipótesis, se sabe quiénes fueron los autores y todos
produjeron el daño (Sagarna 2014).
Artículo 1751 del Código.

Art. 1751. Pluralidad de responsables. “Si varias personas participan en la producción del daño que tiene
una causa única, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de causas
distintas, se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes.”
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En los daños extracontractuales causados por varios sujetos, el código disponía que se aplicaban las reglas
de la solidaridad, ya se tratara de un delito (art. 1081), como de un cuasidelito (art. 1109, 2° párr. agregado
por la ley 17.711). Por otro lado en el 1081 equiparaba en cuanto a la obligación de indemnizar a los "
autores, consejeros o cómplices" . En cuanto a los daños contractuales, la regla era la mancomunidad a
menos que la obligación incumplida fuera solidaria.
Fuentes del nuevo código, Proyecto de 1998, art. 1652.
II. Comentario
1. Solidaridad como regla
Cuando varias personas causan un daño, la regla es que deben responder solidariamente. Es una solidaridad
que deriva de la ley, para facilitar el cobro de la indemnización y para prevenir la ocurrencia de varios daños.
El código habla de " participación " lo que permite incluir, además de los coautores, a otras personas que
tienen una participación decisiva en el hecho pero que estrictamente no son coautores. Así tienen la misma
responsabilidad los cómplices e instigadores. Las definiciones del Código Penal pueden ayudar. Así quien "
toma parte en la ejecución del delito " es un coautor. Quien presta al autor o autores una cooperación sin
los cuales el delito no habría podido cometerse es un partícipe necesario (art. 45, Cód. Penal), que tiene que
reparar los daños de igual manera. Es tan autor, el instigador, es decir quien determina " directamente a
otro " a cometer el delito, art. 45, Cód. Penal última parte. De la misma manera, los cómplices, es decir los
que " los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda
posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo " , art. 46, Cód. Penal, si bien en el derecho penal
tienen una pena menor, el derecho civil deben reparar la totalidad del daño. " Participan "en la comisión del
daño, tienen previsibilidad sobre las consecuencias que pueden suceder. La situación del encubridor se
analizará en el párrafo siguiente.
2. Obligación concurrente
También dice el código que cuando la pluralidad deriva de distintas causas, la obligación es concurrente.
Resulta una hipótesis difícil de imaginar que varias personas participen en la producción de un mismo daño
por causas distintas. La ley evidentemente se refirió a varios responsables por causas distintas, que es un
claro supuesto de obligación concurrente. Por ejemplo, en un accidente de tránsito, el chofer responde por
su culpa personal, como responsable directo, el dueño del colectivo, como responsable indirecto, como
dueño de la cosa riesgosa y de la empresa. Ambas obligaciones son concurrentes, el objeto debido es el
mismo, la indemnización; las causas son distintas.
3. Reglas contractuales
Si se trata de daños que provienen del incumplimiento de un contrato, de acuerdo a las reglas de
obligaciones de sujeto múltiple, si la obligación de sujeto plural incumplida es simplemente mancomunada,
así será también la obligación indemnizatoria, ya que la solidaridad no se presume, art. 828. Si es indivisible
o solidaria, el acreedor podrá exigir el total de la indemnización a cualquiera de los codeudores. Luego entre
ellos se entablarán las respectivas acciones de contribución (art. 841). La novedad es que se ha eliminado la
norma que prohibía acciones de contribución entre autores de delitos civiles. De todos modos debe
interpretarse que la regla es que si el hecho dañoso fuese doloso o intencional, no podrán los coautores
exigirse la parte del daño que hubiesen pagado.
235
Caracterización
En la Sección 6ª "Responsabilidad por el hecho de terceros" (arts. 1753 a 1756 del CCC), se engloban las
hipótesis de responsabilidad civil por el hecho de otros por el actuar de subordinados, hijos, delegados en el
ejercicio de la responsabilidad parental, tutelados, curados y personas internadas.
Abordaremos cada uno de los supuestos separadamente.

Adelantamos ahora que se discute si la responsabilidad indirecta o por hecho ajeno tiene o no un carácter
anómalo o excepcional. Las conclusiones son diversas, desde quienes consideran que es un tipo de
responsabilidad excepcional, hasta quienes le atribuyen una aplicación flexible. Nos remitimos a la
bibliografía obligatoria respecto de las particularidades de las teorías mencionadas.
2.2. Personas por las cuales se responde

Existen diversas personas por las cuales se pueden responder:
 subordinados;
 hijos;
 delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental;
 tutelados, curados y personas internadas.
2.3. Responsabilidad por el hecho ajeno contractual y extracontractual. Efectos de la unificación de

régimen
La responsabilidad por el hecho ajeno reviste enorme gran importancia, tanto en materia contractual como
extracontractual. Analicemos las modalidades con las cuales podemos encontrarnos:
a) Responsabilidad de naturaleza contractual. Responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza, de
los capitanes de buques y patrones de embarcaciones, de los agente transportes terrestres, de los dueños
de hoteles, casas públicas de hospedaje y de establecimientos de todo género, etc.
b) Responsabilidad de naturaleza extracontractual. Responsabilidad del principal por hecho del
dependiente, de los padres, tutores y curadores, etc.
Ante la unificación de ambos regímenes de responsabilidad civil, el régimen establecido se aplicará tanto a
los supuestos de –por ejemplo- subordinados que causen daños en el ámbito del cumplimiento de una
obligación –los terceros introducidos en la ejecución de la prestación obligacional- como a las hipótesis de
perjuicios originados fuera de todo vínculo jurídico preexistente con el damnificado. Es decir, aun cuando en
la práctica la responsabilidad del dependiente puede derivar de una obligación preexistente o de un ilícito,
el régimen está unificado.
a. Responsabilidad del dependiente. Concepto. Nociones.

Art. 1753. Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. “El principal responde
objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se
sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión
de las funciones encomendadas. La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La
responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente.”
Responsabilidad del principal o comitente por el hecho del dependiente: causación por el dependiente de
un daño resarcible. Relación entre la función y el daño. Daños causados en ejercicio y en ocasión de la
función; d) inexcusabilidad; e) legitimación pasiva (concurrencia)
Ante la unificación de los regímenes de responsabilidad civil contractual y extracontractual con el nuevo
CCC, el art. 1753 previsto abarcará los dos supuestos, tanto los hechos dañosos provocados por
subordinados cuyo principal esté unido con el damnificado por un contrato, como cuando no exista
previamente esa relación preexistente entre las partes
236
Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. El principal responde objetivamente por los
daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el
cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las
funciones encomendadas.
La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La responsabilidad del principal es

concurrente con la del dependiente.
En cuanto al concepto de dependiente, se continúa con la misma doctrina judicial imperante para el primer
párrafo del art. 1113 del Código derogado, entendiéndose por tal “al que actúa bajo las órdenes y
subordinación de otro, jurídica o fácticamente, ocasional o transitoriamente, gratuita u onerosamente”
(Pizarro y Vallespinos, 2014), sin que sea necesaria la relación laboral específica para tenerlo como tal,
requiriéndose al menos una relación entre la función del principal y su dependiente, y bastando, como
veremos, que el hecho dañoso del subordinado haya sido cometido en ocasión de la dependencia para
responsabilizar al comitente (Sagarna, 2014).
Fundamento de la responsabilidad del principal

El art. 1753 del CCC es claro al determinar que el principal responde objetivamente por los daños causados
por su subordinado. Es decir que no se tiene en cuenta la conducta del principal en el hecho, ya que ella es
ajena al factor de atribución objetivo (conf. art. 1722 del CCC).
Ahora bien, la cuestión radica en discernir cuál es el factor objetivo de atribución de la responsabilidad civil
del principal por el hecho del subordinado. Entendemos que el factor de atribución objetivo en la
responsabilidad del principal por el hecho del dependiente lo constituye la garantía, esto es, que el
comitente garantiza que, si el dependiente causa un daño en ejercicio o con ocasión de las funciones
encomendadas, él responderá ante el damnificado, sin perjuicio de la responsabilidad civil directa del
propio agente dañoso, según el art. 1749 del CCC.
Requisitos de la responsabilidad del principal

Entre los requisitos para que se torne procedente esta responsabilidad, se encuentra:
1) el hecho ilícito del dependiente;
2) la existencia de relación de dependencia o subordinación amplia entre el principal y el subordinado;
3) la relación entre la función encomendada y el hecho dañoso;
4) la relación adecuada entre el evento y el daño;
5) el daño sufrido por un tercero.
Como observamos, las condiciones de viabilidad de la responsabilidad del principal siguen siendo
esencialmente las mismas que en el art. 1113, 1er párrafo, del Código derogado.
De la lectura de la norma podemos decir advertir que el principal responderá por el hecho ilícito de su
subordinado aun actuando con cosas de su propiedad, y también por el daño provocado por éste aunque
no haya tenido discernimiento al momento del hecho dañoso, según el art. 1753, 2º párrafo, del CCC: "La
falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal", agregado que no se incluye en el art. 1113
del Código derogado. Si bien se entiende que este presupuesto se encuentra comprendido en el
mencionado art. 1113, en el CCC, la norma aclara esta circunstancia para salvar toda duda que pueda existir
al respecto (Sagarna 2014).
La norma trae una aclaración que estaba contenida en el derogado art. 43 del CC, en cuanto el principal
responderá ante el damnificado si el hecho dañoso fue realizado "en ejercicio o con ocasión de las
funciones encomendadas al subordinado". Este requisito no estaba incluido en el art. 1113, aunque la
mayoría de la doctrina y jurisprudencia lo entiende como englobado en la misma. Es así que el principal
responderá por los hechos dañosos de sus subordinados en el ejercicio de sus funciones, como por aquellos
perjuicios provocados por ellos en ocasión de las mismas, es decir que si la función dio la ocasión para la
comisión del daño, el principal igualmente deberá responder. Todo conforme a relación de causalidad
adecuada prevista en el art. 1726 del CCC.
237
Carácter de la responsabilidad del comitente. Eximentes
La responsabilidad del principal y del subordinado, sea que exista o no un vínculo jurídico preexistente entre
aquél y el damnificado, es concurrente porque lo determina el art. 1753 del CCC, y, además, porque se
condice con lo preceptuado en el art. 850 del mismo cuerpo normativo al conceptualizar las obligaciones
concurrentes. La nueva norma sigue en este sentido el pensamiento doctrinario y jurisprudencial sobre el
derogado art. 1113, 1er párrafo, del CC.
Por otro lado, la responsabilidad del principal es excusable, si acredita la interrupción total o parcial de la
relación causal por causas ajenas (Sagarna2014).
Con la nueva norma queda claro que el principal podrá eximirse de responsabilidad, además de poder
demostrar que no era su dependiente el que causó el daño, que no existía entre él y éste relación de
dependencia y que no había vínculo entre la función encomendada y el daño, porque éste había sido
ocasionado fuera del ejercicio de la misma o fuera de la ocasión, que el perjuicio se debió a una causa ajena
que interrumpió total o parcialmente el nexo adecuado de causalidad, por la causa ajena (el "hecho del
damnificado", el "caso fortuito" o el "hecho de un tercero" (Sagarna, 2014).
Acción contra el principal y/o contra el dependiente

El damnificado podrá accionar contra el principal, quien responde por el hecho del tercero, como contra el
dependiente causante del perjuicio, quien responde en forma directa. Ello, conforme lo determina el art.
1773, en la Sección 10ª del CCC (referida al ejercicio de las acciones de responsabilidad), que posibilita que
el legitimado pueda interponer su acción, conjunta o separadamente, contra el responsable indirecto y el
directo. La víctima no se verá obligada de accionar contra el dependiente para responsabilizar al
responsable indirecto, es decir, puede hacerlo sólo contra el principal, pero deberá demostrar la
responsabilidad civil del responsable directo para hacer responsable al indirecto (Sagarna 2014).
Acción de regreso del principal contra el subordinado

Ante la ejecución de la sentencia contra uno de los coobligados, se posibilita la acción de regreso del que
afrontó la indemnización contra el otro obligado en la medida del resarcimiento afrontado por él, siguiendo
al art. 840 del CCC, aplicable por reenvío del art. 852 del mismo ordenamiento.
Rol del art. 1753 con otras normas del Código Civil y Comercial de la Nación
Contra el legitimado pasivo que, a la vez de principal del dependiente agente dañoso, es dueño o guardián
de una cosa con la que ese subordinado causó el daño, podrá hacerse uso del art. 1753, como de los arts.
1757, 1758, 1759 y 1769 del CCC. Las eximentes en los distintos supuestos diferirán, siendo más amplia la
responsabilidad civil endilgada a título de comitente, pues éste responde hasta por el daño causado por el
subordinado en ocasión de sus funciones.
Si en el hecho causal intervino una cosa productora del daño de la que un subordinado era guardián, el
legitimado activo podrá optar por la normativa de la responsabilidad principal del hecho del dependiente
(art. 1753 del CCC) o la que dimana de la responsabilidad civil por el hecho de las cosas y actividades
riesgosas (arts. 1757 a 1759, 1769 del CCC), para accionar contra el legitimado pasivo, sea como principal o
como dueño o guardián de la cosa, respectivamente. O, al accionar, el actor puede acumular ambas normas,
cuyos eximentes en cuanto al corte total o parcial del nexo causal coinciden, pero, en los supuestos
específicos, cada norma tendrá su excusación diferente. Así, por ejemplo, en la responsabilidad por el hecho
del dependiente, para liberarse, el deudor podrá acreditar que aquél no era su subordinado, y en la
responsabilidad por el hecho de una cosa, que ésta no era generadora de riesgo o no portaba ningún vicio,
o que él no era su dueño o su guardián.
b. Responsabilidad del padre por los hijos. Concepto. Nociones.

Responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos sometidos a la patria potestad que
habiten con ellos
238
Conforme la norma, los padres son solidariamente responsables por los daños causados por los hijos que se
encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad
personal y concurrente que pueda caber a los hijos.
Cesación de la responsabilidad paterna.

La responsabilidad de los padres es objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de
otra persona, transitoria o permanentemente. No cesa en el supuesto previsto en el artículo 643.
Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de
una causa que les es atribuible.
Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al ejercicio de su
profesión o de funciones subordinadas encomendadas por terceros. Tampoco responden por el
incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos.
Introducción. Denominación
El Código Civil y Comercial de la Nación trae dos normas referidas a la responsabilidad paterna por el hecho
de los hijos, los arts. 1754 y 1755, similares a los arts. 1114, 1115 y 1116 del Código derogado.
La lectura de las normas permite colegir que el art. 1754 alude al “hecho de los hijos”; en el art. 1755 se la
denomina “responsabilidad paterna”. La denominación es importante, nos dice Sagarna (2014), pues no
debe confundirse la expresión "responsabilidad parental" (que hasta el propio art. 1754 menciona en su
texto y que abarca al conjunto de deberes y derechos de los progenitores hacia sus hijos y es regulada
especialmente en los arts. 638 y siguientes del Título VII, del Libro Segundo "Relaciones de familia") con la
"responsabilidad paterna" por el hecho de sus hijos, es decir, por los hechos dañosos que estos causen en
sus actividades.
Fundamento de la responsabilidad de los progenitores

La responsabilidad de los progenitores es objetiva, tal como lo enfatiza el propio art. 1755 ("La
responsabilidad de los padres es objetiva...").
El fundamento de esta responsabilidad objetiva (en la que, como en la responsabilidad civil del principal por
el hecho del dependiente, no interesa la conducta del legitimado pasivo) es la garantía. Los padres
garantizan que, al ocasionarse un daño por sus hijos, ellos responderán civilmente por el hecho ajeno. No se
comprende en la norma el supuesto de daños sufridos por los hijos, salvo que el causante del daño sea un
hermano, en donde esta norma resulta aplicable en las relaciones de familia.
Requisitos de la responsabilidad paterna

Son presupuestos de la responsabilidad objetiva de los progenitores por el hecho dañoso de sus hijos: 1) el
hecho ilícito del hijo o, al menos, objetivamente antijurídico; 2) que el descendiente sea menor de edad, es
decir, menor de 18 años –por más que la "responsabilidad parental" en cuanto a los alimentos se extienda
hasta los 21 años de edad, conf. art. 658 del CCC o que, en definitiva, la obligación de los progenitores de
proveer recursos al hijo se amplíe hasta sus 25 años de edad si la prosecución de estudios o preparación
profesional de un arte u oficio le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse
independientemente, conf. art. 663 del CCC-; 3) que el menor se encuentre bajo la "responsabilidad
parental"; 4) que el menor habite con el padre responsable, requiriéndose "convivencia" con los hijos (salvo
el segundo párrafo del art. 1755 (“Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con
ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que les es atribuible”100); 5) que entre el hecho del hijo y el
daño a un tercero exista relación de causalidad.
Como se observa, se continúa con las condiciones exigidas en la actualidad para responsabilizar a los
progenitores por los hechos dañosos de sus hijos (conf. art. 1114 del CC).
Carácter de la responsabilidad de los progenitores. Eximentes

La responsabilidad de los padres entre si es solidaria (así lo expresa el propio art. 1754) y no concurrente,
debido a que ellos, sean de distinto o mismo sexo, responden por una única causa fuente, esto es, por ser
los progenitores del causante del perjuicio (conf. arts. 827 y 833 del CCC).
239
Pero la responsabilidad conjunta de los padres y del hijo causante del daño resulta concurrente frente al
damnificado (conf. art. 850 del CCC), ya que aquéllos responden como progenitores por el hecho de su hijo
– responsabilidad indirecta, art. 1754- y el descendiente responde como tal – responsabilidad directa, art.
1749-, es decir, la causa fuente del responder varía en uno y otro caso (Sagarna, 2014).
Siendo la responsabilidad objetiva, los padres pueden eximirse total o parcialmente de responsabilidad
demostrando el hecho del damnificado (art. 1729 del CCC), el caso fortuito (art. 1730) o el hecho de un
tercero por quien no deben responder (art. 1731). Es por ello que los padres no pueden liberarse de
responsabilidad civil demostrando su falta de culpa en el hecho, pues se trata de una responsabilidad
basada en un factor de atribución objetivo. Si se pudiera demostrar también esa eximente, se convertiría a
la responsabilidad en una mezcla entre objetiva y subjetiva (Sagarna 2014), desvirtuándose así la naturaleza
de la primera, aunque esto se da en la responsabilidad civil de los delegados en el ejercicio de la
responsabilidad parental, en la de los tutores y curadores, conforme al art. 1756, primer y segundo párrafos,
del CCC.
11.2.7. Cesación de la responsabilidad paterna

Cesación de la responsabilidad paterna. La responsabilidad de los padres es objetiva, y cesa si el hijo menor
de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente. No cesa en el
supuesto previsto en el artículo 643.
Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de
una causa que les es atribuible.
Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al ejercicio de su
profesión o de funciones subordinadas encomendadas por terceros. Tampoco responden por el
incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos.
La responsabilidad paterna se extingue por haber llegado el hijo a la mayoría de edad (art. 25, 1er párr.,
CCC), como también si el menor se emancipa por matrimonio (art. 27, 1º y 2º párr., CCC).
Esta responsabilidad cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, sea en forma
transitoria o permanente (conf. art. 1755, 1er párrafo, del CCC). Pero, razonablemente, los padres no se
liberan si el hijo no convive con ellos debido a una causa que les es atribuible (conf. art. 1755, 2º párrafo, del
CCC). La guarda que exima de responsabilidad paterna debe ser legítima. La transmisión ocasional de la
guarda no implicará cesación de la responsabilidad de los padres, puesto que si se cede la vigilancia del hijo
en forma transitoria, también será exigible un cierto grado de permanencia en el control del menor para así
responder. La guarda circunstancial no hace cesar esa responsabilidad; de otro modo, bastaría que el hijo
esté momentáneamente a cargo de un tercero para eximirse de responsabilidad, y, en la actualidad, los
menores tienen una vida social altamente activa y no están siempre con sus progenitores (Sagarna, 2014).
Durante el día, la asistencia a la escuela hace cesar la responsabilidad paterna para transmitir esa guarda
provisoria al titular del establecimiento educativo, por lo que deberá destacarse que la intención del
legislador es que siempre haya un responsable civil por los daños causados por los menores, sean los
progenitores, los titulares de establecimientos educativos o los delegados en el ejercicio de la
responsabilidad parental (Sagarna, 2014).
Si se traslada el ejercicio de la responsabilidad parental a terceros –el CCC habla de "delegados" en dicho
ejercicio, conf. art. 1756-, estos delegados responderán por el hecho de esos terceros –los hijos de los
padres que delegaron la responsabilidad parental-, pero, en este supuesto, la responsabilidad sí sería mixta,
objetiva y subjetiva a la vez, pues el "delegado" en la responsabilidad parental se podrá liberar demostrando
cualquiera de las eximentes de la responsabilidad objetiva –causas ajenas al evento- y también con la
acreditación de que le ha sido imposible evitar el daño, imposibilidad que no resultará de la mera
circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia (conf. art. 1756, 2º párr., CC). Debe
señalarse que el art. 643 del CCC prevé el supuesto de delegación del ejercicio de la responsabilidad
parental en el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas (Sagarna, 2014).
Debemos recordar que existe una nueva figura normativa titulada "progenitor afín" (art. 672102), quien
responde como "delegado en el ejercicio de la responsabilidad parental" y para ello deberán darse las
condiciones prescriptas en el art. 674103 del CCC. De tal modo, el "progenitor afín" responderá sólo en caso
240
de delegación en virtud del art. 674 del CCC y no podrá responder como "progenitor" en función del art.
1754 del CCC, toda vez que esta norma regula una responsabilidad específica por el hecho del hijo y hace a
cargo de los daños producidos por el descendiente a los padres, no a terceros que no lo son, aunque a veces
cumplan ese rol (Sagarna, 2014). El "progenitor afín" podrá igualarse al progenitor si el ejercicio de la
responsabilidad parental es conjunto, conforme al art. 675104, pero siempre que se den los requisitos
exigidos por esta norma.
Cuando el art. 1754 del CCC exige habitación de los padres con los hijos para que se mecanice la
responsabilidad civil, no requiere –dice Sagarna (2012) - la “convivencia puntual en el mismo hogar”. Por
ejemplo, suceden en nuestra sociedad, con menores que viven en otras ciudades u otros países por razones
de estudio o por trabajo, supuestos en los que continúan siendo responsables los progenitores por los
hechos dañosos de sus hijos, porque si no, bastaría con que el hijo menor de edad viviera en otro lugar,
aunque no se trate de otra ciudad, para que aquéllos no respondan.
La responsabilidad paterna desaparece por los daños causados por los hijos en tareas inherentes al ejercicio
de su profesión (si la ejercen antes de cumplir la mayoría de edad a los 18 años, porque posteriormente a
esa edad se extingue esa responsabilidad) o de funciones subordinadas encomendadas por otros (conf. art.
1755, 3er párrafo, 1ª parte, del CCC), siendo responsables, en este último supuesto, estos terceros, en
función de lo previsto en el art. 1753 del CCC.
Asimismo, la responsabilidad de los padres desaparece por los perjuicios provocados por los hijos menores
en el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por ellos (conf. art. 1755, 3er
párrafo in fine, del CCC). Si el contrato no reúne este requisito, los progenitores continúan siendo
responsables.
No se suprime la responsabilidad paterna si se otorga la guarda judicialmente a un pariente, pues esa
responsabilidad queda en cabeza de los progenitores, quienes conservan los derechos y responsabilidades
emergentes de esa titularidad y ejercicio (conf. art. 657 del CCC).
Acción de la victima
El damnificado podrá accionar tanto contra el progenitor como contra el hijo menor, mayor de 10 años, por
el daño causado por éste, por lo que resulta innecesario demandar a este último para tener por responsable
al primero (conf. art. 1773 del CCC); aunque, si se pretende ejercer la acción contra el hijo, tendrá que
demandárselo para garantizar su ejercicio del derecho de defensa en juicio (Sagarna, 2014).
Una cuestión problemática implica la responsabilidad paterna por los daños causados por los hijos, si
mediare "plan de parentalidad" previsto en el art. 655 del CCC. Según la opinión de la doctrina que venimos
siguiendo (Sagarna, 2014) el plan de parentalidad resultará inoponible ante los damnificados de daños por
los hijos.
Rol del art. 1754 con otras normas del Código Civil y Comercial de la Nación
Los progenitores, además ser demandados en virtud de la responsabilidad civil por el hecho de sus hijos,
podrán serlo por ser dueños o guardianes de la cosa con la que el menor produjo el daño, es decir que se
podrá accionar contra aquéllos con fundamento en el art. 1754 y en los arts. 1757, 1758, 1759 y 1769 del
CCC. Los progenitores también responden si el daño es causado por el hijo con una cosa de su propiedad.
Las eximentes respecto al quiebre del ligamen causal son iguales, pero difieren las otras excusas liberatorias
en uno y otro supuesto.
241
Dos son los artículos que nos interesan en ese punto:

Art. 1757: Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el
riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los
medios empleados o por las circunstancias de su realización.
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la
realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.
Art. 1758: Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado
por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de
la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa
fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta.
En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por
sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.
La primera norma establece dos supuestos de responsabilidad objetiva por la intervención de cosas: las
derivadas de su riesgo (la eventualidad de que llegue a causar daño) y el vicio (defecto originario o derivado
de la cosa).
Parte de la doctrina entiende que se suprimen la categoría de daños causados con las cosas y la presunción
de culpa establecida en el art. 1113 del Código Civil derogado. En efecto, el título de la Sección 7º, siguiendo
el Proyecto de 1998, se denomina "Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas
actividades", lo que podría dar a entender que existe una categoría de cosas que no son riesgosas. Sin
embargo, los dos textos (arts. 1757 y 1758) – dice la doctrina- no dejan margen de dudas respecto de que se
suprimió la responsabilidad del daño con las cosas o el supuesto equivalente de las "cosas sin riesgo propio"
que contemplaba una presunción de culpa (Galdos 2015). En materia de daños derivados de la intervención
de cosas, la responsabilidad será subjetiva (arts. 1721, 1724, 1725 del CCC) u objetiva (arts. 1722, 1732,
1757, 1758 del CCC) según el caso. Existe parte de la doctrina que entiende la subsistencia de esta
categoría109. Este punto seguramente será objeto de debate doctrinario.
Por otro costado, resulta relevante y novedosa la incorporación en la norma de la actividad riesgosa y
peligrosa, circunstancia que reclamaba la doctrina y fue receptada por el nuevo Código, lo que trataremos
más adelante.
En cuanto a los sujetos responsables, se admite que el dueño y el guardián son responsables
indistintamente del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros,
el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño no responde si
prueba que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta. En caso de actividad riesgosa o
peligrosa, responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo
dispuesto por la legislación especial. Se trata de criterios sostenidos por la doctrina jurídica argentina
durante muchos años.
12.1.1. Caracterización
Se han realizado diferentes formulaciones respecto de qué debe entenderse por el hecho de la cosa. En
opinión de Pizarro y Vallespinos (2008), para la configuración del hecho de la cosa, es necesario que la
misma haya intervenido activamente en la producción del daño, escapando del control del guardián.
Veamos en detalle la distinción entre el hecho del hombre y el hecho de la cosa.
a. Responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa.

La responsabilidad por el hecho de las cosas en el régimen vigente en el Código Civil y Comercial
Para aprender el régimen vigente, es bueno saber cuál era la legislación derogada (art. 1113 conforme texto
de la ley 17711).
242
La responsabilidad por la intervención de cosas estaba regulada en el anterior régimen en el art. 1113 del
CC, que expresa:
En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad,
deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio
de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un
tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada en contra de la voluntad expresa o
presunta del dueño o guardián, no será responsable.
Pizarro y Vallespinos, (2014), al analizar los posibles daños en que intervienen cosas, conforme el régimen
hoy derogado, mencionan cuatro supuestos claramente diferenciados.
1. Daños causados por el hecho del hombre, sea que se cause con el empleo de una cosa que actúa
dócilmente en sus manos o sin ella (art. 1109 del CC).
2. Daños causados con las cosas (art. 1113, párr. 2, parte 1era del CC). Es el supuesto de daño por el hecho
de la cosa que actúa activamente escapando del control del guardián. Sin embargo, estas cosas son
normalmente inofensivas. Ejemplos de esto encontramos en el supuesto de la caída de un árbol por causas
ordinarias, la humareda excesiva del horno sobre casas vecinas, humedades en paredes por causas
evitables, etc.112
3. Daños causados por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113 del CC, párrafo 2do., parte 2da.). Esta
categoría abarca los supuestos de daños causados por hechos de la cosa que interviene activamente, pero
que, por su naturaleza, estado o modo de utilización, encierra riesgos a terceros.
Ejemplos de esta categoría encontramos en los daños causados por un automóvil en movimiento,
aeronaves, trenes, ascensores, generadores eléctricos o productos elaborados. En este supuesto, las son
cosas riesgosas:
a) por su naturaleza (por ejemplo, un arma de fuego);
b) por su utilización o empleo, por su funcionamiento, por el estado en que se encuentra, por la posición en
que se localiza (por ejemplo, un automóvil)
Las cosas son viciosas cuando ostentan defecto de fabricación o de funcionamiento que las hace
impropias para su destino normal. El vicio puede ser:
a) Defecto de fabricación.
b) Defecto de diseño.
c) Defecto de información.
4. Daños causados por actividades riesgosas con o sin cosas (art. 1113 del CC). De acuerdo con estos
juristas, el artículo referido, rectamente interpretado, permite incluir a las actividades riesgosas en la
norma citada. Consideran que una interpretación flexible de este artículo es armónica al espíritu de la ley,
que asienta su seno en la idea de riesgo creado, más que en la cosa, el dueño y el guardián.
Supuestos contemplados en los artículos 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Supuestos de responsabilidad objetiva por la intervención de cosas: las derivadas de su riesgo (la
eventualidad de que llegue a causar daño) y el vicio (defecto originario o derivado de la cosa). Artículos
1757 y 1758 del Código Civil y Comercial
Tal como se señala en los fundamentos del Anteproyecto, luego de la reforma de la ley 17711 al artículo
1113 del Código Civil (que analizamos antes), se ha desarrollado una amplia y consolidada doctrina
jurisprudencial sobre la interpretación en torno al riesgo o vicio de la cosa, por lo cual la nueva legislación
mantiene esa regulación. Pero también es necesario incluir –dice la comisión redactora- el concepto de
actividad riesgosa, que la mayoría de la doctrina argentina ha aprobado. Respecto de la definición de esta
noción, en cambio, hay muchas discrepancias. La inclusión de la actividad riesgosa sin ninguna precisión
hace que cualquier actividad humana pueda ser considerada tal, generalizando la responsabilidad de modo
excesivo y sin precedentes en el derecho comparado. Por estas razones, el texto contempla dos los
supuestos claramente señalados y limitados:
i) el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas y
243
ii) las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las
circunstancias de su realización.
En efecto, el texto del art. 1757 del CCC reemplaza la segunda y tercera parte del art. 1113 del Código de
Vélez. Establece el riesgo creado y el vicio de las cosas y actividades riesgosas o peligrosas que constituyen
un factor objetivo de atribución.
Se distingue entre riesgo y vicio. Pero se suprime –según enseña Galdós (2015)- la responsabilidad por los
daños causados con las cosas, fundada en la presunción de culpa. Examinemos la cuestión.
El riesgo supone la eventualidad –posibilidad- de que una cosa llegue a causar un daño. El vicio constituye
un defecto de fabricación o funcionamiento que la hace impropia para su destino normal.
La norma que regula el riesgo creado (por riesgo o vicio de la cosa) ratifica la idea de prescindencia de
culpa, pues el factor de atribución es objetivo. Recuerde el alumno lo que analizamos en la unidad 7
respecto del factor objetivo de atribución.
Según enseña Galdós (2015) se suprime en el artículo la categoría de daños con las cosas, que regulaba el
art. 1113. La mayoría de la doctrina asimilaba este supuesto al riego de la cosa. Al eliminarse el daño con las
cosas, el factor de atribución será objetivo o subjetivo según se trate de un daño causado por el hombre o
por el hombre valiéndose de una cosa que es instrumento de su acción (que es subjetiva), y por otro lado
los daños causados por cosas riesgosas o con vicios (que es objetiva). En el mismo sentido Compagnucci de
Caso entiende que quedó eliminada la categoría de los daños “con las cosas” (2014) quedando regulada la
hipótesis del daño causado por el riesgo o vicio de las cosas y la actividad riesgosa
Las actividades riesgosas o peligrosas son aquellas que pueden ocasionar un daño. Se incorpora, de este
modo, la idea del “riesgo de empresa”, pues la actividad es vista como algo complejo, un proceso de
actividades conjuntas que conjuga elementos humanos, es decir, la intervención del hombre, como también
elementos mecánicos (maquinarias) y materiales (como pueden ser sustancias).
b. Supuesto previsto por la Ley de Defensa del Consumidor.

Daño Directo.
En la Ley de Defensa del Consumidor se prevé en su art. 40 bís el daño directo considerándolo de la
siguiente manera:
 Daño directo. Es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de
apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como
consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios.
 Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los
daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo.
 Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la Administración que tenga la autorización legal
(Organismos de Defensa del Consumidor).
 Las decisiones de los organismos que aplican el daño directo están sujetas a control judicial amplio y
suficiente.
 Monto de las multas: de $ 100 a $ 5.000.000 -
Dentro del marco legislativo vigente, las pautas que aporta el nueco CCC, en materia de daños derivados de
las cosas, se integran al sistema de protección juridica de los consumidores, junto a la Constitución Nacional
(arts 42 y 43) y a la ley especial 24240 y sus normas modificatorias. En relación a ésta ultima, el supuesto de
responsabilidad objetiva lo encontramos en sus arts 40 y 40bis. Artículo 40. — Responsabilidad solidaria. Si
el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el
productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su
marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en
ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que
correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.
Artículo 40 bis. — Daño directo. El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o
consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o
244
sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de
servicios. Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para
reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo.
Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan los siguientes
requisitos:
 La norma de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos entre particulares y la
razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa facultad es manifiesta;
 Estén dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas;
 Sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente
Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del consumidor,
su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la
interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales.
FACTOR DE ATRIBUCIÓN OBJETIVO / EXIMENTES. El fundamento de la obligación de resarcir que pesa sobre
los legitimados pasivos es de carácter objetivo, basado en la idea de riesgo de empresa. En consecuencia, la
liberación de los sindicados como responsables se producirá solamente en caso de que logren acreditar la
existencia de una causa ajena que interrumpa el nexo causal (caso fortuito, hecho del tercero extraño, y
hecho de la víctima), por lo general, el hecho de ciertos terceros por quienes no debe responder o el uso
abusivo o irrazonable del producto por la víctima.
A CERCA DEL DCHO DEL CONSUMIDOR. -Muchas veces, los productos y servicios concebidos para satisfacer
en mayor o menor grado las necesidades y exigencias de los consumidores, se tornan inaptos para su
destino debido a ciertas deficiencias que pueden presentar, entre las que se distinguen normalmente tres
tipologías básicas de peligrosidad:
 los vicios de fabricación;
 los vicios de concepción (diseño, proyecto y construcción);
 los vicios de comercialización (instrucciones o información). Cuando a consecuencia de ellas, se producen
daños a los consumidores, usuarios o a terceras personas, se genera la obligación del productor de alertar al
consumidor en caso de ser conocida, retirar el producto del mercado y/o indemnizar los daños generados,
según el caso.
c. Responsabilidad por actividad riesgosa. Supuestos contemplados en los artículos 1757 y 1758
del Código Civil y Comercial de la Nación.
Daños causados por el riesgo o vicio de la cosa: a) caracterización, b) legitimación pasiva. El dueño. El
guardián. Caracterización. Otros posibles legitimados pasivos. c) Fundamento de esta responsabilidad. d)
Carácter de la misma. e) Prueba. f) Eximentes. G) Principales supuestos de aplicación (automotores,
trenes, aeronaves, ascensores, edificios, etcétera); h) la responsabilidad por el hecho de las cosas en
materia contractual
El art. 1757 del CCC establece:

Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio
de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios
empleados o por las circunstancias de su realización.
Sobre los alcances de la norma, en los fundamentos del Anteproyecto puede leerse que el texto contempla
dos supuestos:
1. El daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, que mantiene la ya referida regla del artículo 1113 del
derogado.
2. De las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las
circunstancias de su realización.
245
En relación al daño causado por las cosas, como puede advertirse en el texto de la norma, el nuevo Código
no define lo que se entiende por riesgo o vicio.
Para el supuesto, se torna aplicable la doctrina de Pizarro y Vallespinos, (2013) que nos enseña que estamos
en presencia de una cosa riesgosa cuando, por naturaleza, su normal empleo, esto es, conforme a su estado
natural, puede causar generalmente un peligro a terceros. Por ejemplo, los generadores de energía nuclear
o eléctrica, o los explosivos como la dinamita, la nitroglicerina, etc., tienen una potencialidad dañosa por sí
propia, con prescindencia del medio en el cual se emplean y de las circunstancias que los rodean.
Por vicio debe entenderse todo defecto de fabricación o de funcionamiento que la hace impropia para su
destino normal.
Vemos aquí plasmadas las enseñanzas de la doctrina en torno al art. 1113, segundo párrafo, segundo
supuesto del Código Civil derogado. Remitimos a la bibliografía obligatoria para ampliarlos116.
En el caso de daños provocados por el riesgo o vicio de la cosa, la responsabilidad es objetiva.
Por lo cual se aplica el art. 1722 del CCC, por lo que son eximentes:
a) El hecho del damnificado (art. 1729), que puede ser total o parcial.
b) El caso fortuito (art. 1730) extraño al riesgo o vicio propio de la cosa (art. 1733 inc. “e”).
c) El hecho del tercero por quien no se debe responder (art. 1731), que reúne los caracteres de un caso
fortuito.
d) El uso contra la voluntad expresa o presunta del dueño.
Debemos tener presente que la diligencia no es suficiente para romper la cadena causal. Por eso, ni la
autorización administrativa (carnet de conductor) ni las técnicas de prevención sirven para eximir de
responsabilidad cuando el factor es objetivo (maniobra de esquive en la conducción de un automotor).
La carga de probar que la cosa o actividad es riesgosa o viciosa recae sobre quien la invoca (art. 1734 del
CCC), es decir que se debe acreditar el hecho causal de la pretensión resarcitoria; así, el peatón que padece
daños derivados de un automóvil deberá acreditar la existencia del accidente, de lo cual derivará el carácter
de cosa riesgosa.
La carga de la prueba de las eximentes recae sobre quien pretende eximirse (art. 1736 del CCC).
12.3. Daños causados por actividades riesgosas

12.3.1. Caracterización de la actividad riesgosa
En el anterior régimen civil, la ley 17.711 marcó el comienzo de una objetivación en la responsabilidad civil
tanto en materia contractual como extracontractual. Si bien dicha ley no reguló expresamente la
responsabilidad por daños derivados de las actividades riesgosas, la doctrina interpretó –con acierto- sobre
la necesidad de su inclusión (Pizarro y Vallespinos, 2014). En este sentido, se decía que esta norma tuvo en
cuenta las necesidades de la realidad económica y social de la Argentina en los años sesenta, adecuando el
Código Civil a los imperativos de la revolución industrial. El concepto de actividad riesgosa está íntimamente
relacionado con la actividad industrial, cuyas circunstancias ordinarias de desenvolvimiento generan un
peligro potencial para terceros. No importa para su configuración si en la actividad riesgosa intervenía o no
una cosa, o si lo hacía activa o pasivamente. De hecho, el vocablo “actividad” indica la existencia de uno o
varios hechos humanos aisladamente, o con la combinación de elementos externos, materiales o
inmateriales.
Explican Pizarro y Vallespinos, (2014) que el carácter riesgoso de la actividad se origina en circunstancias
extrínsecas, de persona, tiempo y lugar, que la convierten en peligrosa para terceros. La ponderación de
tales circunstancias, al igual que la incidencia riesgosa de la misma, debe ser analizada en abstracto,
prescindiendo de la conducta del sindicado como responsable, que podría ser asimismo reprochable.
Se discutía si las actividades riesgosas están comprendidas en el art. 1113 del CC. Pizarro y Vallespinos
(2014) sostenían que el art. 1113, párr. 2do, segundo supuesto del CC contempla la responsabilidad civil
por actividades riesgosas con cosas o sin ellas.
Más allá de coincidir o no con los autores –respecto del alcance de la norma derogada- lo cierto es que el
actual Código Civil y Comercial recepta expresamente las actividades riesgosas como factor objetivo de
atribución conforme el texto del art. 1757. De allí lo acertado de la opinión de estos autores, quienes
sostenían la necesidad de esta regulación legal.
246
Remitimos a la lectura de la norma, donde se alude a “las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su
naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización”.
12.3.2. Fundamento
El fundamento de la responsabilidad por daños causados por actividades riesgosas radica en el riesgo
creado o de empresa.
Se afirma que "actividad riesgosa" es una expresión que tiende a superar el rígido marco de la exigencia de
una "cosa" como presupuesto necesario para la configuración de la responsabilidad objetiva. El carácter
riesgoso de la actividad –sostiene Pizarro (2006)- deviene de su peligrosidad intrínseca o de circunstancias
extrínsecas, instrumentales, de persona, tiempo y lugar que la tornan peligrosa para terceros. Puede
vincularse con su propia naturaleza, con los medios o elementos utilizados y con las metodologías
empleadas para desplegar ciertas actividades, las cuales deben ser gobernadas por su titular. Añade que la
valoración de las circunstancias debe realizarse en abstracto y que constituye una noción jurídica abierta y
flexible. (Pizarro, 2006).
Intuitivamente, al imaginar responsabilidad por actividad riesgosa, pensamos en la violación al deber
general de no dañar a otro que genera la llamada responsabilidad extracontactual (pensemos en el
conductor de un automóvil o el propietario de una fábrica que manipula productos químicos, etc). Pero no
debemos olvidar que el art. 1757 también es aplicable para la reparación del daño contractual en los
términos de la regla general que sienta el art. 1082 (por ejemplo, para la reparación de daños derivados de
los contratos de transporte de personas o cosas, de hotelería, de contrato de obra, de contrato de servicios,
de mandato, etc.). Galdós (2015) nos hace recordar que la unificación de ambas esferas de la
responsabilidad resulta de las normas expresamente incorporadas y también de la supresión del art. 1107
del CC, sumado a la inexistencia en el nuevo Código de una norma equivalente. Se trata de la eliminación
del artículo que disponía que no se podía acudir a las normas de la responsabilidad extracontractual en caso
de incumplimiento de un contrato, salvo que fuera delito criminal. El citado art. 1082 fija un orden de
prelación en la aplicación de las normas: primero, las propias de cada tipo contractual (por ejemplo, para la
reparación de daños derivados del transporte de personas o cosas, se acude en primer lugar a las
específicas del contrato de transporte; arts. 1286, 1291, 1293, 1310, 1311 y concs.), luego, las normas
generales que regulan la extinción, modificación y adecuación del contrato (Capítulo 13 del Título II del
Libro Tercero, arts. 1076 a 1091) y, finalmente, las normas generales de la responsabilidad (Libro Tercero,
Título V, Capítulo 1º, arts. 1708 a 1781). Se advierte que esta prelación resulta de una interpretación lógica
del citado art. 1082, inc. “a” y prescinde de la literalidad del texto que asigna otro orden (primero, las
generales de los contratos, luego, las generales de la responsabilidad civil y, luego, las especiales de los
contratos.
12.3.3. Legitimación pasiva

La responsabilidad recae sobre quien genera, fiscaliza, supervisa, controla o potencia en forma autónoma la
actividad riesgosa. Si bien esta figura da pie al riesgo de empresa, ello es sólo una posibilidad, siendo la
actividad empresarial o de un simple sujeto de derecho que organice esta actividad con o sin fines de lucro.
Según la norma, la legitimación pasiva por actividad riesgosa recae sobre “quien la realiza, se sirve u obtiene
provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial”. Esa actividad
lucrativa asociada con el riesgo o peligro conduce a imputar objetivamente el deber resarcitorio. En la
actividad riesgosa, la legitimación pasiva es más amplia que en el riesgo creado porque no sólo involucra al
dueño o guardián, sino –a tenor del art. 1758- "a quién la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por si
o por terceros, excepto lo dispuesto en la legislación especial".
De tal forma, se apunta no tanto o no siempre al ejecutor material y directo del perjuicio, sino al titular de la
actividad de la que el daño puede resultar (normalmente el organizador, explotador o empresario, aunque
la actividad sea desenvuelta materialmente a través de otros).
El carácter riesgoso de la actividad –sostiene Pizarro (2006)- deviene de su peligrosidad intrínseca o de
circunstancias extrínsecas, instrumentales, de persona, tiempo y lugar que la tornan peligrosa para terceros.
Puede vincularse con su propia naturaleza, con los medios o elementos utilizados y con las metodologías
empleadas para desplegar ciertas actividades, las cuales deben ser gobernadas por su titular. Añade que la
247
valoración de las circunstancias debe realizarse en abstracto y que constituye una noción jurídica abierta y
flexible.
Para las actividades riesgosas o peligrosas rigen todos los requisitos de la responsabilidad objetiva aplicables
al riesgo o vicio de las cosas (las eximentes, la carga de la prueba, etc.), salvo lo atinente a la legitimación
pasiva, que es más amplia en la actividad que en el riesgo o vicio, como hemos podido observar.
La actividad riesgosa se puede proyectar espacial y temporalmente de modo tal que sean varios los
obligados a resarcir concurrentemente. En caso que la legitimación pasiva sea plural (de modo simultáneo,
compartido o sucesivo) todos responden concurrentemente frente al damnificado (art. 1758 del CCC), salvo
que la solidaridad esté establecida por ley (art. 40, ley 24240).
12.3.4. Eximentes
Las eximentes que rigen esta responsabilidad son las del sistema de responsabilidad objetiva; remitimos a la
unidad 8.
Sin embargo, podemos agregar algunos aspectos puntuales, siguiendo las enseñanzas de Pizarro y
Vallespinos (2014):
a) El uso de la cosa en contra de la voluntad (expresa o presunta) del dueño o guardián sólo configura una
eximente aplicable en materia de responsabilidad por actividades riesgosas cuando ese riesgo derive de la
naturaleza de las cosas utilizadas.
b) Acreditado que el daño fue causado por una actividad riesgosa y con relación causal adecuada, la causa
desconocida no exime.
c) Siendo la responsabilidad de naturaleza objetiva, no configura eximente la prueba de haber sido diligente
respecto de las condiciones que imponía la actividad.
Entre los principales supuestos de aplicación encontramos:
a) La responsabilidad del conductor de un automotor está incluida dentro de la actividad riesgosa con factor
objetivo de atribución.
b) Los accidentes de automotores, cualquiera sea su forma y modo de producción, quedan atrapados en el
art. 1757, de conformidad al art. 1769 del CCC.
c) La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente puede experimentar una mutación
desplazándose al ámbito de los daños causados por el hecho propio. Quien utiliza un dependiente amplía su
esfera de acción, respondiendo por sus actos en forma objetiva.
d) La mayoría de los infortunios laborales son comprendidos por el riesgo de la actividad realizada.
e) En opinión de Pizarro y Vallespinos (2014), la responsabilidad de los medios masivos de comunicación por
informaciones agraviantes o inexactas es alcanzada por la responsabilidad objetiva aquí analizada.
f) La responsabilidad por daño ambiental queda atrapada por estas normas, más allá de la plena vigencia de
la normativa específica.
g) Los daños sufridos en espectáculos públicos deportivos, al igual que en otros tipos de espectáculos
públicos (conciertos, etc.), caen en la esfera de las actividades riesgosas.
13. Responsabilidades especiales. Responsabilidad de las personas jurídicas y de sus órganos

13.1 Responsabilidad de las personas jurídicas
En el art. 1763, el CCC, siguiendo la línea trazada por el art. 43 del Código Civil derogado, endilga
responsabilidad patrimonial a la persona jurídica por los daños que causen quienes las dirigen o administren
en ejercicio o con ocasión de sus funciones, expresiones estas últimas que también se repiten en el art.
1753 in fine del CCC, al establecer el alcance de la responsabilidad del principal por el hecho del
subordinado. La responsabilidad civil de la persona jurídica no excluye la responsabilidad directa del
subordinado.
248
13.1.1. Definición
La responsabilidad de las personas jurídicas es aquella que comprende a todas las personas de existencia
ideal o personas jurídicas definidas en el art. 141 del CCC: “Definición. Son personas jurídicas todos los
entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer
obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación”.
Estas se encuentran asimiladas, en principio, en sus relaciones con los terceros, a las personas de existencia
visible.
13.1.2. Régimen del Código Civil y Comercial

Conforme el anterior régimen y en lo que atañe a la actuación de la persona jurídica, se decía que, en la
esfera contractual, la responsabilidad de las personas jurídicas no ha generado mayores problemas. El
artículo 42 del CC derogado establecía el principio general: "Las personas jurídicas pueden ser demandadas
por acciones civiles, y puede hacerse ejecución en sus bienes"152. En consecuencia, las personas jurídicas
son responsables contractualmente, pudiéndose ejecutar sus bienes del mismo modo que si fueran una
persona física, sometiéndose a las mismas consecuencias en caso de incumplimiento de las obligaciones
contraídas por sus representantes legales. El dolo o la culpa de sus órganos en el cumplimiento de los
contratos se proyectan sobre la persona jurídica. En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
sostuvo que el dolo o la culpa contractual son inherentes al contrato mismo (obligación principal), de
suerte que la persona jurídica responde por él, ya que su voluntad es tan indiferente como la de una
persona natural cuyo apoderado hubiese incurrido en falta al ejecutar un contrato.
En la esfera extracontractual, la cuestión no fue tan simple. En materia de responsabilidad aquiliana, la
responsabilidad de las personas jurídicas ha sido debatida, constituyendo una temática tradicional sobre la
que se han desarrollado diversas construcciones teóricas.
Las doctrinas que han indagado sobre la naturaleza de las personas jurídicas han postulado distintas
soluciones a la pregunta acerca de la responsabilidad extracontractual de la persona jurídica, cuya entidad
ideal presenta perspectivas que no son comunes con las personas naturales o de existencia visible.
Analicemos las diferentes teorías gráficamente.
Diferencias doctrinarias sobre la responsabilidad de las personas jurídicas

Teoría de la ficción Teorías negatorias Teorías realistas
Postulada mayormente por Varios grupos integran esta Las tesis que afirman la realidad
Savigny. De acuerdo a esta teoría que niega la de las personas jurídicas
concepción, las personas no personalidad de las personas establecen en forma amplia su
responden de los actos ilícitos jurídicas. responsabilidad civil por actos
cometidos por sus órganos o ilícitos, asimilándolas a las
agentes. Los fundamentos son La doctrina de los patrimonios personas de existencia visible.
los siguientes: a) la persona de afectación les niega
jurídica carece de voluntad; b) responsabilidad delictual. La La responsabilidad de las
no tiene por fin cometer doctrina de los derechos personas de existencia ideal
delitos; c) los actos ilícitos de impersonales, que la persona resulta comprometida cada vez
sus administradores no pueden jurídica es responsable por los que concurren los requisitos
alcanzarla, porque exceden el actos ilícitos de sus siguientes: a) la culpa del
límite del mandato ejercido. representantes, dado que lo órgano, salvo cuando el
contrario sería una solución fundamento de la
Sin perjuicio de ello, admite la injusta. La teoría que niega la responsabilidad es objetivo; b)
teoría de la ficción la subjetividad admite el órgano debe obrar en calidad
responsabilidad contractual, responsabilidad basada en el de tal y en la órbita de actividad
que supone un incumplimiento riesgo y desecha la culpa como de la persona jurídica, y si es un
(con dolo o culpa) de los fundamento. Dado que niegan agente o dependiente, en el
representantes de la persona la responsabilidad civil y penal ejercicio de las funciones.
249
jurídica. También puede darse de las personas jurídicas,
contra ellas una acción de in sostienen que existe
rem verso a favor del responsabilidad de la
damnificado por un acto ilícito, “asociación personificada”, lo
si éste se hubiere enriquecido que supone declarar
con el acto. responsables a los miembros de
la misma por las culpas de sus
representantes. Finalmente, se
afirma que las personas
jurídicas no son sino
patrimonios colectivos.
El texto del art. 43 del CC (hoy derogado), conforme la ley 17711, disponía:
Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o
con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas,
en las condiciones establecidas en el título “De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son
delitos”.
Asimismo, el artículo 1720 del CC disponía: "En el caso de los daños causados por los administradores son
aplicables a las sociedades las disposiciones del título «De las personas jurídicas»”.
En su momento, estos artículos merecieron la aprobación de la doctrina, ya que se eliminaron los textos
anteriores, que eran inoperantes ante la evolución jurisprudencial señalada. Se distinguía, en el art. 43 del
CC, los daños que causen sus órganos (directores o administradores), los daños que se causen por el
hecho de otro (dependientes) y los daños producidos con o por las cosas que tengan en propiedad o
guarda. Esta distinción es importante; aunque la condición legal de los administradores o directores de la
persona jurídica es diferente a la de sus dependientes, no es razonable ampliar la responsabilidad de ésta al
punto de hacer recaer en su patrimonio las consecuencias de actos absolutamente ajenos a ella. Es por ello
que, para que sean atribuibles a la persona jurídica, los actos deberán realizarse dentro de su
función como directores o administradores.
Es importante esta referencia a la norma derogada dado que el texto vigente es similar al comentado
anteriormente.
Con el dictado del nuevo Código Civil y Comercial se establece que155: “Responsabilidad de la persona
jurídica. La persona jurídica responde por los daños que causen quienes las dirigen o administran en
ejercicio o con ocasión de sus funciones”156.
Completan el esquema normativo de responsabilidad de las personas jurídicas los arts. 1753 del CCC,
relativo a los dependientes (que ya hemos tratado antes), y los arts. 1757 y 1758, que regulan hechos de las
cosas y actividades riesgosas (que también fueron analizados) y, por supuesto, todo lo relativo a las
cuestiones generales de daños (presupuestos, funciones, etc.).
El citado artículo 1763 del CCC –siguiendo la línea trazada por el art. 43 del CC derogado- atribuye
responsabilidad a la persona jurídica por los daños que causen quienes las dirigen o administran en ejercicio
o con ocasión de sus funciones, expresiones estas últimas que también se repiten en el art. 1753 in fine del
CCC, al establecer el alcance de la responsabilidad del principal por el hecho del subordinado. La
responsabilidad civil de la persona jurídica no excluye la responsabilidad directa del subordinado.
Como podemos apreciar, el art. 1763 es casi una copia literal del art. 43, primera parte, reformado por la
ley 17711. Y decimos casi, porque la segunda parte del 43 –en cuanto establecía que las personas jurídicas
son responsables por los hechos de los dependientes- no fue incluido por encontrarse ya previsto en el art.
1753 del CCC.
Conforme el texto de la norma, la persona jurídica responde por los actos realizados por sus
administradores o directores, es decir, los sujetos que representan a la persona jurídica ante terceros. La
teoría adoptada es la llamada “teoría del órgano”. Esta teoría considera que los individuos que actúan en
250
nombre de las personas jurídicas no actúan a título propio, sino como órganos, como parte de la misma
persona jurídica.
Al aludir a “administradores o directores”, la interpretación literal de la norma lleva a la doctrina a entender
que están excluidos otros órganos de la persona jurídica, como la asamblea, los síndicos o las comisiones
revisoras de cuentas (López Herrera en Rivera, 2014). Esta posición es opinable.
Consideramos que –conforme exponen Pizarro y Vallespinos (2012)- tratándose de actos ilícitos, debe
también responder por los órganos deliberativos o de control, como consecuencia de la adopción de la
teoría del órgano. La figura del mandatario estaría excluida de este supuesto normativo, sin perjuicio de la
aplicación de los arts. 1753 o 1757 y 1758 del CCC.
Para que exista responsabilidad, deben darse los presupuestos de la responsabilidad civil, daño resarcible,
factor de atribución que en este caso es objetivo por el riesgo creado (Pizarro & Vallespinos, 2012),
antijuridicidad y relación de causalidad. Esta última debe analizarse a la luz del término “ejercicio de las
funciones”.
En este sentido, la conducta debe ser “en” ejercicio de sus funciones, es decir, para que sea atribuible a la
persona jurídica, los actos deberán realizarse dentro de su función como directores o administradores; esta
función puede ser regular, un mal ejercicio o un abuso o ejercicio aparente.
Puede ser también “con motivo” de las funciones; es decir, existe aquí una relación de medio-fin.
Finalmente, puede ser “con ocasión” de las funciones, donde debe existir una razonable relación entre las
funciones y el daño, pero, además, debe configurarse relación de causalidad entre la ocasión que brinda la
función y el daño.
13.1.3. La responsabilidad de los administradores sociales, directores y síndicos. Nociones generales

Respecto de la acción de repetición o recursoria de la persona jurídica en contra de sus administradores,
ésta se admite, en general, siempre que el daño resulte de una actuación por parte del representante o
administrador que implique una extralimitación de poder o abuso de derecho en el ejercicio de la actividad.
Nos remitimos a la bibliografía citada.
a. Responsabilidad patrimonial del Estado. Regulación del Código Civil y Comercial de la Nación.
Nociones introductorias y plan de trabajo
Tal como sostienen Pizarro y Vallespinos (2012), el tema de la responsabilidad patrimonial del estado es
complejo y opinable. Esto lo decían antes de la entrada en vigencia del nuevo CCC, pero teniendo en manos
el texto del Anteproyecto. Razón por la cual remitimos a la obra citada a los fines del estudio de este
complicado punto.
Sin perjuicio de la remisión efectuada, en la presente lectura vamos a efectuar alguna breve descripción en
relación al bloque normativo vigente al 01/08/15.
En torno a la responsabilidad patrimonial del Estado, el nuevo Código establece dos cosas que deben ser
resaltadas: i) regula la responsabilidad patrimonial del Estado, cosa que el Código derogado no hacía, por lo
cual esta –si se quiere- laguna normativa fue completada por la jurisprudencia; ii) al regular la situación,
tomó partido determinando la inaplicabilidad de las normas del Código Civil, separándose –según algunos-
de los precedentes que la Corte Suprema de Justicia de la Nación venía sentando sobre el tema durante los
últimos cincuenta años. Otros piensan que el nuevo Código toma la jurisprudencia de la Corte para la
regulación.
Para dejar tranquilo al alumno, el actual sistema jurídico no exime de responsabilidad patrimonial al estado
–ello nunca podría ocurrir en el actual desarrollo del sistema normativo158-, sino que determina la
inaplicabilidad de las normas contenidas en el Capítulo 1 del libro V (arts. 1708 a 1781), remitiendo a las
normas del derecho administrativo nacional o local. Completa el cuadro normativo la ley 26944 de
Responsabilidad Estatal.
Conforme lo expuesto, abordaremos la cuestión en tres partes. La primera, dedicada al actual marco
normativo, es decir, la norma vigente. En el segundo punto explicaremos cuál fue la posición de la comisión
redactora, describiendo cuáles fueron las normas proyectadas y sus fundamentos, para que el alumno
251
pueda compararlas con las normas que fueron sancionadas por el Congreso de la Nación, pues esto le
permitirá conocer la opinión que al respecto tienen los autores del Código, que –reiteramos- no se
encuentra plasmada en la ley vigente, para finalizar con la doctrina creada en torno al régimen normativo
derogado, que resulta aplicable a la materia, pues constituye las bases tomadas en consideración por la
Comisión para proyectar las normas del Anteproyecto de Código Civil y Comercial e implica el análisis de la
evolución de la jurisprudencia hasta el dictado de la leyes 26994 y 26944.
13.2.1. Definición
Más que definir la responsabilidad del estado, corresponde describir la situación normativa actual.
El Código Civil y Comercial de la Nación, al tratar la responsabilidad patrimonial del estado, opta por la
aplicación de las normas del derecho administrativo nacional o local a la responsabilidad estatal, conforme
el texto de los arts. 1764 y 1765, no pudiéndose aplicar el Capítulo 1 "Responsabilidad Civil" del Título V del
Libro Tercero, ni directa ni subsidiariamente a la responsabilidad patrimonial del estado (art. 1764 del CCC).
Pareciera que la intención del legislador fue excluir toda responsabilidad civil del estado del Código Civil, al
menos, la determinada en ese Capítulo, en las Secciones 1ª a 11ª, y conducirla al ámbito del derecho
administrativo nacional o local. Esta opción legislativa es problemática y generó las críticas de buena parte
de la doctrina.
Dicen las normas citadas: “Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son
aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria”; “Responsabilidad del Estado. La
responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local
según corresponda”.
Podemos interpretar que se refieren a la inaplicabilidad de las normas referidas a la responsabilidad civil,
pero no a las que no tienen ese contenido expreso, pues quedaría el estado apartado directamente de las
normas del Código Civil y Comercial de la Nación, por ejemplo, de la norma que establece que el estado es
una persona jurídica (conf. art. 146 del CCC). En este sentido, el Código Civil y Comercial de la Nación
circunscribe la inaplicabilidad a las normas de responsabilidad civil solamente contenidas en el Capítulo 1
del Título V y no a otras normas que contiene ese cuerpo normativo sobre responsabilidad civil en otros
libros o títulos o capítulos, como por ejemplo la que surge en materia de transporte del art. 1286 o la del
leasing en la actividad financiera ejercida por el estado nacional del art. 1243. En igual sentido, la protección
de los consumidores se aplicaría tanto al estado como a los particulares. Es decir, cuando, en la relación de
consumo, el sujeto dañador sea el estado, se tornará aplicable la ley 24240 y el Código Civil y Comercial en
su parte pertinente. Esta observación no es baladí, pues su consecuencia práctica hace que un importante
porcentaje de las demandas presentadas contra el estado tengan como régimen jurídico el Código Civil y
Comercial, es decir, no se aplique el derecho administrativo conforme los artículos citados.
Resulta útil transcribir los fundamentos del Poder Ejecutivo para establecer este bloque normativo vigente.
Al respecto, se dijo que:
Se modificó el artículo (refiere a las normas proyectadas por la comisión) por cuanto el proyecto afecta al
federalismo, puesto que invade materias no delegadas de las provincias al Gobierno federal, tal como
establece el artículo 121 de la Constitución Nacional. El Poder Ejecutivo considera que la responsabilidad
del Estado y del funcionario es un tema que concierne al Derecho administrativo y es ajeno al Derecho civil.
La posición del Poder Ejecutivo se ajusta a la doctrina actual de la Corte en la causa “Barreto”163, donde se
sostuvo que la responsabilidad del Estado corresponde al ámbito del Derecho administrativo y que la
responsabilidad estatal encuentra su fundamento en principios extraños a los propios del Derecho privado…
El régimen jurisprudencial de la responsabilidad del Estado vigente en nuestro país exhibe dos notas
particulares: la autonomía y el carácter esencialmente local. En consecuencia con ello es que los artículos
sobre responsabilidades del Estado respetan, en primer lugar, el federalismo y, en segundo lugar, la historia
jurisprudencial de nuestro más alto tribunal federal. (Alak, 2012, goo.gl/fQssSm ).
De este modo queda zanjada la polémica que se presentaba en la doctrina entre civilistas y
administrativistas, respecto a que ámbito era el adecuado para ubicar a la responsabilidad patrimonial del
estado.
252
Como complemento de los artículos del Código Civil que remiten a las normas de derecho administrativo, se
dictó una ley marco que rige la responsabilidad estatal. Si bien dicha norma refiere al ámbito administrativo
(art. 8 de la ley 26944), nosotros prensamos que corresponde trabajarla aquí, pues la responsabilidad
patrimonial del estado no es cuestión privativa del derecho público o privado. La norma queda
comprendida dentro del bloque normativo que rige la responsabilidad patrimonial del Estado y ello justifica
su análisis. Bueno es que el alumno conozca su contenido. Esta decisión puede ser opinable.
Ley de Responsabilidad Patrimonial del Estado. Ley 26.944.

Ley 26944 de Responsabilidad Estatal
Esta ley, publicada el 08/08/14, es de aplicación hasta ahora sólo en el ámbito nacional. Su art. 11 invita a
las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherirse, con lo cual su vigencia en las
jurisdicciones locales dependerá de la voluntad política de cada provincia.
La ley sobre responsabilidad del estado tiene sólo 12 artículos, que prevén las siguientes cuestiones:
Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o inactividad les produzca a los
bienes o derechos de las personas.
La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.
Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni
subsidiaria.
La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios.
En este artículo, la ley expresamente dice que la responsabilidad del estado es amplia y se refiere a todos
los daños que sean consecuencia de su actividad o inactividad166. En otras palabras: comprende los daños
ocasionados por los hechos y actos, así también por las omisiones, y esta parte se la puede vincular con lo
que la doctrina denominó los daños provocados, ya sea por una no prestación del servicio o por una
prestación irregular, y, por ello, el afectado puede accionar: solicitando la prestación omitida o
deficientemente prestada o reclamar la reparación de los perjuicios derivados de la conducta no realizada o
realizada deficientemente.
En efecto, el artículo refiriere a la actividad o inactividad, con lo cual surge la responsabilidad estatal por la
“falta de servicio”, teoría consagrada por la Corte Suprema en el caso Vadell167, que se genera por el
funcionamiento anormal, defectuoso o incorrecto de la administración, ya sea por acción o por omisión,
cuando pesaba sobre aquélla la obligación de actuar. Se produce cuando el servicio no funciona, funciona
mal o funciona atrasado o demasiado tarde, aspecto este bastante común en algunas administraciones.
Como complemento, la Corte trabajó la responsabilidad del Estado por omisión en el precedente Mosca.
En estos casos, la responsabilidad del estado es objetiva y directa por los daños causados por su actividad o
inactividad ilícita. Es decir, prescinde de toda valoración subjetiva al momento de establecer la
responsabilidad, sin importar que el hecho dañoso se haya producido como resultado de un hecho culposo
o doloso. La responsabilidad directa del estado surge en virtud de que un órgano comete un daño en
ejercicio aparente de sus funciones. De esa forma, no es necesario distinguir si el daño ha sido cometido por
funcionarios o por empleados, ya que una parte de la doctrina sostiene que sólo los funcionarios
representan la voluntad del estado por ser órganos suyos, en cambio, los empleados son dependientes y
realizan sólo actividades materiales de ejecución, con lo cual se trataría de una responsabilidad indirecta del
estado. La norma supera este debate.
Al sostener la ley que la responsabilidad es objetiva y directa, tampoco es necesario distinguir si el daño ha
sido consecuencia de un acto o de un hecho de la administración, ya que, para algunos, los actos acarrean la
responsabilidad directa, en cambio, los hechos acarrean la indirecta. También la norma supera este debate.
Al afirmar que la responsabilidad es directa, no es necesario indagar si la actividad ha sido legítima o
ilegitima, ya que en ambos casos el estado debe reparar al afectado si se cumplen los requisitos
establecidos en la ley, conforme veremos más adelante; los recaudos son diferenciados en cada caso.
Dice la norma que las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del estado de
manera directa ni subsidiaria, en consonancia con los establecido en los arts. 1764 y 1765 del CCC.
Nuevamente, el legislador pretende resolver la polémica entre civilistas y administrativistas respecto de la
253
responsabilidad patrimonial del Estado. En este sentido, existen autores que entienden adecuada la
exclusión porque las normas del derecho privado crean entre las personas a quienes se aplican relaciones
de coordinación, pues se encuentran situadas en un plano de igualdad. En cambio las normas del derecho
público crean entre las personas a quienes se aplican relaciones de subordinación, porque no son
consideradas jurídicamente iguales por la ley. Esto no quiere decir que la persona que se vincule con el
Estado solo tenga obligaciones y no tenga derechos. Si sus derechos son vulnerados el afectado deberá
acudir primero a la sede administrativa a fin de agotar la instancia administrativa y luego a sede judicial,
interponiendo una acción contenciosa administrativa ante el tribunal competente. El Estado se relaciona
con los particulares mediante normas de subordinación porque uno de sus cometidos es el de proveer al
bienestar general. En otros términos el fin del Estado es la satisfacción del bien común. En cambio las
normas que encontramos en el Código Civil han sido en general establecidas pensando en la idea de
autonomía de la voluntad, igualdad de las partes, igualdad de los intereses y es por esa razón que se aplican
normas de coordinación. Esta es una de las razones por las que la responsabilidad estatal no se puede
evaluar con los parámetros civiles tradicionales y, por ello, debe analizarse exclusivamente desde el derecho
público. (Altamira Gigena, s.f., goo.gl/DdSv3A ).
En sentido contrario se sostiene que, por el principio de igualdad, si una actividad es cumplida, tanto por los
particulares como por el estado, y alguien resulta dañado con motivo de esa actividad (por ejemplo, culpa
médica cometida en un hospital público o en un sanatorio privado) o con motivo de hechos que son iguales
(por ejemplo, un accidente de tránsito protagonizado por un automotor de propiedad del estado o de los
particulares), no hay razones para que el dañado reciba un distinto tratamiento legal. Sería absurdo decir
que un accidente de tránsito protagonizado por un auto que pertenece a un municipio es una "falta del
servicio administrativo". Por eso, el Anteproyecto contenía, como el Código Civil de Vélez Sarsfield, normas
relativas a esa responsabilidad. El Poder Ejecutivo decidió eliminar esos artículos y envió un proyecto que
hoy es la ley 26944, que da un régimen específico a la responsabilidad del estado y de los funcionarios
públicos, y que, reconociendo que ésta es materia no delegada por las provincias, las autorizaría a tener su
propio régimen, aunque invita a adherirse al texto de esa ley.
Una posición que podríamos llamar intermedia –que es la sostenida por Pizarro antes la reforma- explica
que limitar la responsabilidad del estado para que sea tratada por el derecho civil o por el derecho
administrativo, considerando ambas ramas como excluyentes, es una postura reduccionista, puesto que la
responsabilidad estatal se nutre tanto de principios del derecho civil como del derecho administrativo. Sin
dudas que limitar la aplicación de normas del derecho administrativo –tal como dice el texto del nuevo
Código- es reduccionista e implica dejar de lado toda una construcción teórica desarrollada por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.
La discusión está planteada en los términos expuestos.
Sigue diciendo la norma que “la sanción pecuniaria disuasiva” es improcedente contra el estado, sus
agentes y funcionarios.
Conforme pudimos analizar en la unidad 10, se eliminó del texto del Código Civil y Comercial la figura de la
“sanción pecuniaria disuasiva”, conforme actual texto de los arts. 1708 y ss. Con lo cual, la norma analizada
sólo se limitaría a los daños punitivos previstos por el art. 52 bis de la ley 24240 y su imposibilidad de
imponerle daños punitivos al estado cuando esté implicada una relación de consumo. En torno a la
posibilidad de aplicar “sanciones conminatorias” o “astreintes” previstas en el art. 804 del CCC al estado,
remitimos a lo expuesto en la unidad 10 sobre la figura.
La norma es de dudosa constitucionalidad, en cuanto crea un privilegio que –en principio- violenta el art. 16
de la Constitución Nacional. Queda en manos de los jueces esta decisión.
En el segundo artículo se expone:
Se exime de responsabilidad al Estado en los siguientes casos:
a) Por los daños y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean asumidos por
el Estado expresamente por ley especial;
b) Cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de un tercero por quien el Estado no debe
responder.
254
La norma refiere a las eximentes, que tuvimos oportunidad de analizar en la unidad 8.
Luego, dice el tercer articulado de la norma:
Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima:
a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;
b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal;
c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se
persigue;
d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado; la omisión sólo
genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y
determinado.
Se establece la responsabilidad objetiva y directa del estado por los daños causados por su actividad o
inactividad ilícita173. Para su procedencia hace falta la configuración de una conducta antijurídica, daño
resarcible174, relación adecuada de causalidad y factor de atribución, que en el caso es objetiva. La figura
utilizada por la doctrina para describir esta responsabilidad es la falta de servicio, conforme alude el inciso
“d”.
En cuanto a la extensión del resarcimiento, en principio, la norma parece inducir la idea del carácter
excepcional y limitada al daño patrimonial (emergente y lucro cesante). Sin embargo, conforme pudimos
analizar en la unidad 9, el daño moral es mensurable en dinero, por lo cual no se impide la reparación del
daño moral o extra patrimonial176. La jurisprudencia de la Corte tomó cada caso en particular para
determinar la procedencia del daño moral.
Los incisos “b” y “c” refieren a la imputabilidad y relación de causalidad. Aquí se tornan aplicables los
principios que ya hemos analizado en las unidades 6 y 7.
El inciso “d” se refiere a la responsabilidad por “falta de servicio”; conforme habíamos visto, tanto la
doctrina como la jurisprudencia se muestran coincidentes respecto de esta responsabilidad estatal por
obrar ilegítimo.
El artículo 4 dice:
Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima:
a) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;
b) Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal;
c) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño;
d) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño;
e) Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad, configurado
por la afectación de un derecho adquirido.
La norma refiere a la responsabilidad del estado por actividad lícita o legitima.

En este artículo se han detallado los factores de atribución para el reconocimiento de la responsabilidad
estatal por actividad lícita establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y aceptada en general
por la doctrina. Remitimos a la bibliografía citada en la nota al pie de página que antecede.
Con relación al inciso “a”, en cuanto requiere que el daño sea cierto, al igual que la norma anterior, es
discutible la posibilidad de reclamar el daño moral. Pareciera ser que la norma lo impide.
El inciso “b” refiere al “órgano estatal”, en consecuencia, puede responsabilizarse al estado por la actividad
realizada por la administración central, por la administración descentralizada, como son los entes
autárquicos e incluso por la actividad de un “Órgano de Control de los Servicios Públicos” (Altamira Gigena,
s.f., goo.gl/DdSv3A ).
El inciso “c” exige la relación de causalidad entre el accionar del estado y el perjuicio. Esa relación de
causalidad tiene que ser directa e inmediata entre el accionar lícito del estado, como causa, y el perjuicio al
particular como efecto de esto.
Como nota diferenciada se encuentra “la exclusividad” en la relación de causalidad.
Es importante señalar que hay diferencia entre el nexo de causalidad en el supuesto de responsabilidad del
estado por actividad lícita y en el caso de la actividad ilícita.
255
Cuando los daños son provocados por la actividad lícita, el criterio de interpretación debe ser más
restrictivo y es por eso que el inciso “c” expresamente establece que debe ser directa, inmediata y exclusiva;
en cambio, en el inciso “c” del artículo tercero, sólo se exige que la relación de causalidad sea adecuada
entre la actividad o la inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue.
En el inciso “d” se requiere la ausencia del deber jurídico de soportar el daño, pues hay numerosos casos en
que una persona debe tolerar ciertos daños sin derecho a indemnización, como lo es el de ejercicio del
poder de policía, que implica limitaciones lícitas a los derechos individuales (otros ejemplos: la obligación de
vacunar a los animales, combatir las plagas, supervisar periódicamente los ascensores en los edificios, etc.).
Para más ejemplos puede consultarse Pizarro & Vallespinos (2012, V, pp. 285-286).
El inciso “e” exige que el “sacrificio especial” de la persona dañada se diferencie del que sufre el resto de la
comunidad.
El inciso en análisis finaliza exigiendo la afectación de un derecho adquirido. O sea que la situación
jurídicamente protegida que debe invocar y acreditar el particular calificado para solicitar una
indemnización con motivo de la responsabilidad estatal es la de un derecho adquirido.
Los dos últimos incisos, “d” y “e”, han sido establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a
partir del caso Columbia181, por lo que, desde entonces, el actor, para tener posibilidades de éxito, debe
reunir 3 requisitos con relación al daño y 2 en lo que respecta a su persona como afectado.
Dice el art. 5:
La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional. En ningún caso procede la
reparación del lucro cesante.
La indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende el valor objetivo del
bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad
pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ganancias
hipotéticas.
Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a indemnización.
Conforme el texto de la norma, la responsabilidad estatal por actividad legítima es de excepción. Se trata de
una actividad legal de la administración, y, si la misma produce daños de carácter general, no son
indemnizables, porque constituyen limitaciones al ejercicio de los derechos individuales. Son daños que
deben ser soportados; aparece aquí la idea de “sacrificio especial”.
La exclusión del lucro cesante y del daño moral es cuestionable porque atenta contra el principio de
reparación integral del daño (art. 1740 del CC) y es contrario a la doctrina judicial sentada por la Corte
Nacional.
Dentro del ámbito de la responsabilidad del estado por acto lícito, la procedencia de la reparación del lucro
cesante al damnificado presenta, en doctrina y jurisprudencia, dos posturas antagónicas. Una primera
posición, de carácter restrictivo, considera que la responsabilidad del derecho privado es sustancialmente
diferente a la de derecho público, por lo que los principios que la rigen no se aplican en esta materia, y el
deber de responder del estado tiene sus propias reglas. En virtud de ello, por aplicación análoga de lo
dispuesto por la Ley Nacional de Expropiaciones, se excluye el pago del lucro cesante185. Para los
partidarios de la otra posición, que propicia la aplicación de los mismos principios resarcitorios para ambos
ámbitos, el resarcimiento debe comprender el lucro cesante y, en algunos casos, el daño moral, en virtud
del principio de la reparación integral que rige en el derecho de daños.
Dice el siguiente artículo:
El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los
concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un
cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada.
Los concesionarios o contratistas de servicios públicos son particulares que se organizan como sociedades
comerciales y que suscriben un contrato de concesión con el estado nacional, provincial o municipal; no son
órganos del estado y, por lo tanto, el daño que ellos hayan cometido con motivo de su actividad, en
principio, no se podría imputar a aquél, salvo insolvencia del concesionario, donde el estado debe
responder ante la victima del daño. Esto es así pues el estado garantiza el control y funcionamiento de estos
terceros.
256
El tema plantea una cuestión problemática derivada de los daños causados en las autopistas y rutas
concesionadas y el tránsito vehicular. Según esta norma, no podría la victima demandar conjuntamente al
estado.
Podría pensarse que la norma tiene su fundamento en el precedente Colavita188. Sin embargo, no puede
pasarse por alto que dicho precedente debe ser analizado a la luz de la doctrina fijada en el caso Bea189. La
norma es de dudosa constitucionalidad.
Prosigue el artículo 7: “El plazo para demandar al Estado en los supuestos de responsabilidad
extracontractual es de tres (3) años computados a partir de la verificación del daño o desde que la acción de
daños esté expedita”.
Se establece el plazo de prescripción de la pretensión resarcitoria en tres años, en coincidencia con el plazo
previsto en el art. 2561 del CCC.
Con relación al cómputo de la prescripción, el artículo alude a la “Verificación”; no queda claro si es desde
que se generó el hecho dañoso o si es desde que se conoce el hecho. Verificar es comprobar o examinar la
verdad de algo, según la Real Academia Española. Conforme lo cual, deberá la victima acreditar encontrarse
dentro de los tres años desde que se configuró el evento dañoso o pudo ser conocido por ella, pues verificar
incluiría ambas hipótesis.
Artículo octavo:
El interesado puede deducir la acción indemnizatoria juntamente con la de nulidad de actos administrativos
de alcance individual o general o la de inconstitucionalidad, o después de finalizado el proceso de anulación
o de inconstitucionalidad que le sirve de fundamento.
Conforme el texto de la norma, el tribunal competente también nos introduce a una cuestión problemática.
En principio y conforme el texto de la norma, es competencia en lo contencioso administrativo al requerir la
anulación del acto administrativo, lo que –en principio- lo abstrae de la competencia civil. Sin embargo,
debe estarse a las legislaciones locales, pues las cuestiones relativas a la competencia son cuestiones no
delegadas y, por lo tanto, una norma nacional no podría modificar el régimen interno de cada provincia.
Salvo –claro está- que la provincia adhiera a la norma nacional.
El siguiente artículo dice:
La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus funciones por no
cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que les están
impuestas, los hace responsables de los daños que causen.
La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos prescribe a los tres (3) años.
La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del daño prescribe a los tres
(3) años de la sentencia firme que estableció la indemnización.
La responsabilidad del funcionario público puede ser como consecuencia de la actividad o de la omisión,
siempre y cuando fuese en ejercicio de sus funciones. El artículo exige no sólo que la actividad sea realizada
de manera irregular, sino que además requiere culpa o dolo.
De la lectura del artículo en análisis surge que, para liberar al estado, debe existir la certeza de que el
funcionario obró de manera irregular, incurriendo en dolo.
Artículo décimo:
La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto en las normas específicas. En caso de
ausencia de regulación, se aplica esta ley en forma supletoria.
Las disposiciones de la presente ley no serán aplicadas al Estado en su carácter de empleador.
La norma distingue entre la responsabilidad contractual y la extracontractual del estado, dejando en claro
que esta ley se refiere exclusivamente a la extracontractual, ya que, en cuanto a lo contractual, será
necesario dirigirse a las normas que regulan cada uno de los contratos en particular (por ejemplo, el de obra
pública, el de suministro, etc.),
Finaliza estableciendo que, supletoriamente, y en el supuesto de ausencia de regulación en la ley del
contrato que deba aplicarse, rigen los principios y normas establecidos en esta ley. Se excluyen por
completo los principios y normas del derecho civil como fundamentación jurídica de la responsabilidad
estatal. Esta decisión es, por cierto, opinable.
257
La segunda parte establece que esta ley no se aplica cuando el estado es empleador, porque hay distintas
normas que específicamente se refieren a la relación existente entre el estado y el agente público.
Dice el artículo 11: “Invítase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a los
términos de esta ley para la regulación de la responsabilidad estatal en sus ámbitos respectivos”.
La norma establece que cada provincia podrá adherir en todos sus términos a esta ley. La pregunta que se
impone es si la adhesión puede ser en forma parcial, o bien introduciendo las modificaciones que estime
convenientes cada provincia. Si consideramos que son atribuciones que los gobiernos provinciales
conservan por no haberlos delegado en el gobierno federal, en virtud de lo establecido en los artículos 121,
concordantes y correlativos y, en especial, en el artículo 126 de la Constitución Nacional, la respuesta
debería ser afirmativa. Es plausible que ocurra que i) las provincias –mediante una ley local- adhieran a la
norma sin reservas; ii) no se dicte ninguna ley local y que los jueces deban llenar nuevamente el vacío; iii) se
dicten normas provinciales que tomen de base la ley 26944, mejorando la regulación de esta materia, pues
–como hemos visto- la ley 26944 tiene algunas normas sin dudas cuestionables y de dudosa
constitucionalidad.
13.2.2. Anteproyecto de 2012 y el régimen del Código Civil y Comercial

Sin perjuicio de la clara posición tomada por el legislador respecto de la responsabilidad civil del estado,
corresponde hacer un análisis de la propuesta efectuada por la Comisión Redactora. Esta revisión será útil
para entender dos posiciones sobre un mismo punto. Veamos.
En el Anteproyecto contenía dos normas sobre responsabilidad del estado (arts. 1764 y 1766) y una norma
destinada a la responsabilidad del funcionario y del empleado público (art. 1765). Este texto plasmaba en el
seno del Código Civil y Comercial la responsabilidad estatal y la responsabilidad del funcionario y del
empleado público, contemplándose también la responsabilidad estatal por acto lícito, siguiendo la doctrina
sentada por la Corte en torno a los arts. 43, 1074, 1109, 1112, 1113, entre otros, del Código Civil ahora
derogado.
En efecto, la comisión reformadora, en el artículo 1764, regula la responsabilidad patrimonial del estado por
los daños provocados por el ejercicio irregular de sus funciones, estableciendo la responsabilidad objetiva.
El proyectado art. 1765 refería a la responsabilidad del funcionario público, y la última norma es el 1766,
referida a la responsabilidad por actividad licita. Veamos las normas proyectadas, en sus tres aspectos.
Responsabilidad del estado por actividad irregular o falta de servicio

Articulo 1764. Responsabilidad del Estado: el Estado responde, objetivamente, por los daños causados por
el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para tales fines se debe
apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que se dispone el servicio, el lazo que une a la víctima
con el servicio y el grado de previsibilidad del daño. (Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de
Carlucci, 2012, goo.gl/Uh94mH ).
El texto apuntaba a regular la responsabilidad del Estado por falta de servicio.

Su configuración se da cuando la administración presta un servicio que no funciona, o lo hace mal, o
tardíamente, o anormalmente y que frustra las legítimas expectativas de los administrados. Este factor de
atribución se viene construyendo en el ámbito de la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde fines de
1984 en los casos Vadell y Mosca, que ya hemos citado más arriba196. Remitimos a los comentarios allí
realizados.
Responsabilidad del funcionario o empleado público

El texto propuesto por la Comisión Redactora respecto a este punto era:
Artículo 1765.- Responsabilidad del funcionario y del empleado público. El funcionario y el empleado
público son responsables por los daños causados a los particulares por acciones u omisiones que implican el
ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades del funcionario o empleado público y del Estado son
concurrentes. (Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012, goo.gl/Uh94mH ).
258
La norma proyectada era –si se quiere- una versión mejorada del artículo 1112 del Código Civil
derogado197. Este artículo –a falta de norma específica- sirvió como fuente normativa a la Corte Suprema
de Justicia de la Nación para estructurar no sólo la responsabilidad por daños generados por acción u
omisión de los funcionarios y/o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones, sino también para
proyectar el concepto actual de la falta de servicio.
La norma elaborada por la Comisión Redactora era considera beneficiosa en muchos aspectos. El primero,
en cuanto a la redacción, quitando la opacidad198 que podía predicarse del artículo 1112 del Código Civil.
En segundo lugar, se resuelve el problema de la legitimación pasiva incluyendo tanto al funcionario como al
empleado público.
En tercer lugar, establecía que la obligación de responder por los daños en este supuesto específico del
estado y del empleado/funcionario es concurrente, por cuanto que cada uno debe responder por la
diferente naturaleza de su responsabilidad: el estado, por la falta de servicio o por garantía; el funcionario o
empleado, por la falta personal.
Responsabilidad por actividad lícita

La reparación de daños ocasionados por actividad lícita o legítima fue la última ampliación de la
responsabilidad del estado; tal como venía sosteniendo la jurisprudencia de la Corte, es excepcional.
Esto es así, pues el ejercicio de los poderes del estado –siempre dentro de la legalidad- no puede fundar
responsabilidad sin traer como consecuencia negativa la paralización de la actividad pública.
En este punto, el texto propuesto por la Comisión Redactora establecía:
Artículo 1766.- Responsabilidad del Estado por actividad lícita. El Estado responde, objetivamente, por los
daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de las
cargas públicas. La responsabilidad sólo comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es
afectada la continuación de una actividad, incluye la compensación del valor de las inversiones no
amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro. (Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer
de Carlucci, 2012, goo.gl/Uh94mH ).
La responsabilidad por acto lícito genera una obligación de compensar el daño injusto con los requisitos que
pudimos ver más arriba. No es sanción resarcitoria, sino que es un resarcimiento determinado por los
principios del ordenamiento.
La Comisión tiene en cuenta que el principio de reparación plena e integral (art. 1740 del CCC), incluso
cuando la condena era contra el estado por actos lícitos, recogiendo la doctrina de la Corte en este
punto199, si es afectada la continuidad de una actividad, también es resarcible el lucro cesante, si se llegara
a discutir una extensión en el resarcimiento.
La comisión redactora deja ver –en los fundamentos- su pensamiento sobre la responsabilidad patrimonial
del Estado:
El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin
que sea necesario identificar a su autor. Se ha utilizado el criterio definido por la Corte Suprema, que
consideró que el ejercicio irregular es una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio
regular, entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios
de los que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del
daño (Fallos: 321:1124). Dicho con otras palabras, no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes
sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva.
El funcionario o empleado público es responsable por los daños causados a los particulares por acciones u
omisiones que impliquen el ejercicio irregular de su cargo. En cuanto a la actividad licita, se establece que el
Estado responde, objetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los
particulares con desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad sólo comprende el resarcimiento
del daño emergente; pero, si es afectada la continuación de una actividad, incluye la compensación del
valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro. Esta norma sigue
criterios de varios fallos de la Corte Suprema. (Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci,
2012, http://goo.gl/K8bpzE ).
259
Para cerrar el plan de trabajo propuesto para analizar la responsabilidad estatal, a los fines de ilustrar sobre
el estado del arte en la cuestión, se mantiene lo escrito en la materia antes de la vigencia del nuevo Código
Civil y Comercial, pues resulta explicativo del devenir histórico de la jurisprudencia y la doctrina en relación
al tema.
Nociones
La responsabilidad del estado es una especie dentro de la responsabilidad de las personas jurídicas. Uno de
los fundamentos por los cuales es dable responsabilizar al estado por los daños que causare a terceros es su
calidad de sujeto de derecho. Nos remitimos a lo analizado en el apartado de responsabilidad de las
personas jurídicas.
Tal y como vimos en los apartados precedentes, la responsabilidad del estado puede ser por actos lícitos o
ilícitos.
Responsabilidad del estado por actos lícitos: actos legislativos

La función legislativa del estado puede ocasionar supuestos de responsabilidades por los daños causados en
virtud de la misma. Se suele señalar el supuesto de declaración de inconstitucionalidad de una norma
luego de un proceso judicial. En este caso, además del derecho de reparación del damnificado por los
daños ocasionados, nos situaríamos en un caso de función legislativa realizada en forma ilegítima, de
acuerdo a algunos autores, ya que se habría violado el ordenamiento jurídico previsto en el art. 31 de la
Constitución Nacional, que dispone
Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con
las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están
obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o
Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del
pacto del 11 de noviembre de 1859.
En ese sentido, el art. 31 de la CN permitiría conducir al resarcimiento de un afectado que demuestre un

daño causado, relación de causalidad, antijuridicidad y el factor de atribución.
En un comienzo, se negaba la posibilidad de indemnizar, ya que se entendía que el estado legislador
actuaba como soberano, y los agravios que el soberano realizaba no se reparan, pues, como sostuvo
Mayer (citado por Miguel Marienhoff 1972, pag. 734)201 los actos legislativos están fuera y por encima
de toda responsabilidad del Estado. Esto se explica dado que, luego de la Revolución Francesa, se
trasladaron los privilegios de la corona a la administración, y Napoleón, como soberano absolutista, intentó
mantener la irresponsabilidad de los funcionarios del estado.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado, en términos generales, por la
irresponsabilidad del estado cuando éste ha ejercido razonablemente sus poderes propios. Esto es así ya
que se ha considerado que el ejercicio de tales poderes no puede ser fuente de indemnización, aun cuando
traiga aparejados perjuicios, porque, de lo contrario, el respeto con semejante extensión de las garantías
individuales podría detener la actividad gubernativa (Fallos 249:259; con cita de fallos 182:146). Esta
doctrina ha tenido aplicación en el ámbito del ejercicio del poder de policía y del derecho tributario.
La tradicional definición de poder de policía implica la facultad de imponer limitaciones y restricciones de
los derechos individuales con la finalidad de salvaguardar la seguridad, la salubridad y la moralidad
pública, y, en tal sentido, la Corte refirió a ella para negar la reparación del daño. No se preveía que el
derecho a indemnización implicaba resguardar la seguridad, la salubridad y la moralidad de la población.
Recordemos en el caso La Fleurette, que otorgó la indemnización, ya que la prohibición de fabricar el
producto lácteo no afectaba la salud de la población.
La Corte Suprema ha elaborado, en principio, una regla de irresponsabilidad que cede ante determinadas
circunstancias, como ser la existencia de un perjuicio especial (v. g., Causa Gratry). En efecto, en la causa
Gatry se estableció el rechazo de la demanda, pues el daño no reunía el requisito de la especialidad
necesaria.
260
Para que exista responsabilidad del estado por daños ocasionados en ejercicio de la actividad
normativa, se requiere la constatación de la relación causal entre el acto y el daño, la imputación al estado,
y la existencia del particular perjudicado.
Se deben analizar dos supuestos, el de aquellas facultades emanadas de leyes que reconocen una
indemnización y el de aquellas leyes que silencian el punto. En el primer supuesto encontramos la ley de
expropiaciones; el art. 18 de la Ley de Procedimientos Administrativos, en su última parte, cuando
establece la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia; leyes de control sanitario;
la ley 24411, que reconoce la reparación por los detenidos desaparecidos durante el último gobierno
militar, etc. En dichas normas, sin discutir la constitucionalidad, se aplica la ley, y quedará por discutir la
extensión del resarcimiento. En consecuencia, podemos decir que la lesión al derecho de propiedad
por la privación del derecho se encontraría reconocida por la conversión en un valor económico que le
otorgó el legislador.
En el caso que la ley (cuya constitucionalidad no se discute) permita una determinada conducta a la
administración pública, y en aplicación de dicha norma se ocasione daños a un administrado, cabe
preguntar si a falta de norma expresa se deberá resarcir o no. En tal supuesto, Bielsa, opinó que, en caso de
silencio, no debía otorgarse indemnización. Contra esta tesis se alzó Marienhoff (1972) en su tratado, y
consideró que el problema medular no era la extensión del daño, en cuanto el grado de especialidad del
mismo implicaba el deber de indemnizar, sino la violación del derecho de propiedad, con independencia
de la cantidad de afectados.
Marienhoff considera que estas malinterpretaciones surgen de la aplicación de doctrina y
jurisprudencia extranjera.
Posteriormente, en 1983, completó su tesis afirmando que la especialidad del daño no era sustento
suficiente para denegar la indemnización.
Cabe recordar que el reconocimiento de la responsabilidad del estado se originó en determinados casos
cuando el daño al particular fuera especial o dicha conducta hubiera generado un enriquecimiento
del estado. En tal sentido, la Corte subrayó que
…esta responsabilidad, que la jurisprudencia mencionada ha derivado del art. 17 de la Constitución
Nacional en razón de la garantía de la propiedad que consagra, no debe ser allanada con base en el fin de
bien público de la obra, y encuentra igualmente fundamento normativo en el art. 2512 del Código Civil.
Este, en efecto si bien supedita el dominio privado a los requerimientos apremiantes de la necesidad
común, en presencia de riesgos inminentes, coloca la excepcional facultad de disposición que acuerda
la autoridad pública "bajo su responsabilidad" que la pertinente indemnización traduce.
De lo expresado han surgido ciertas conclusiones:

a) Se admite la licitud de ocasionar un perjuicio a un particular con base en el fin de bien público, aun
lesionando derecho de propiedad a un tercero. Sin perjuicio de ello, el daño debe ser indemnizado, salvo
que el hecho provenga de la culpa o de la condición propia o la de las cosas de su patrimonio.
b) Es decir que, cuando el estado ocasiona un daño en uso de sus facultades de poder de policía, debe
indemnizar el perjuicio ocasionado al particular afectado cuando se ve vulnerado su derecho de propiedad y
con las limitaciones allí expresadas.
Esta situación fue asimismo advertida en el caso “Cia. De Tranvías Anglo c/ N.A.” de fecha 30-9-65, Fallos
266:555, que sostuvo que el estado tiene a su cargo la indemnización de los perjuicios consistentes en la
real destrucción del capital aportado por la empresa actora como consecuencia de la política seguida como
poder público, al autorizar aumentos de las erogaciones sin modificar las tarifas correspondientes.
Podemos decir, en consecuencia, que no se discute la legitimidad del proceder estatal cuando, en ejercicio
del poder de policía que le es propio, actúa en perjuicio del particular; sin embargo, ese particular no
deberá cargar sobre sus espaldas individual y exclusivamente lo que debe ser materia de asunción
colectiva por el conjunto de los habitantes que sufragan ese accionar a través de los impuestos y
contribuciones que aportan al estado.
A tal fin, la Corte ha interpretado que esta solución se funda en el derecho de igualdad ante la ley, previsto
en el art. 16 de la Constitución Nacional, que en forma expresa admite la posibilidad de reconocer una
indemnización por la privación de la propiedad. La Corte Suprema de Justicia ha considerado que existe una
261
violación a dicha garantía cuando la desigualdad resulte del texto mismo de la ley aplicada y no de la
interpretación que le haya dado la autoridad encargada de hacerla cumplir. Asimismo, ha sostenido que
la garantía del art. 16 de la CN no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que
considera diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o
indebido privilegio de personas o grupo de personas, aunque su fundamento sea opinable.
De acuerdo con lo expuesto, las personas afectadas podrán solicitar una indemnización siempre que:
a) La desigualdad resulte del texto mismo de la ley aplicada.
b) La desigualdad resulte de la interpretación que la autoridad de aplicación le haya dado, a través de un
acto de alcance particular o general. Ello es así ya que, si se genera un trato desigualitario, deberá nacer
de una regulación razonable de un derecho, y en la medida que esa regulación signifique real privación del
derecho de propiedad, nacerá el deber de indemnizar. Una real privación del derecho de propiedad, ya sea
en forma total o parcial, que ponga sobre las espaldas de un individuo un perjuicio de un obrar lícito que
beneficiara al resto de la comunidad deberá ser resarcida. Lo que se considera relevante es constatar el
nexo causal entre dicha norma y el daño sufrido.
En el caso expuesto, Pizarro y Vallespinos (2012) consideran que se trata de supuesto de factor objetivo de
atribución correspondiente a la igualdad ante las cargas públicas, con fundamento en el art. 16 del CC. Este
factor de atribución justificaría la responsabilidad civil del estado por actos lícitos.
Lo analizado nos permite determinar que, en Argentina, para que sea procedente la indemnización del
estado por un obrar lícito normativo, deben concurrir las siguientes circunstancias:
a) Debe constatarse la privación de un derecho de propiedad de un particular.
b) La privación, ya sea total o parcial, e implicar la imposibilidad real de ejercer el derecho en la medida que
se lo venía ejerciendo.
c) La norma no debe haber sido dictada con el objetivo de enervar la propia conducta del particular
o por su condición propia o la de las cosas de su patrimonio.
d) La lesión debe provenir de un trato desigualitario.
e) Debe existir un nexo de causal adecuado entre el obrar del estado y el daño causado.
Una vez demostrados los extremos señalados, deberá proceder la condena del estado a la indemnización
pertinente, sin que sea necesaria norma expresa que autorice dicha reparación.
Responsabilidad del estado por actos del poder judicial

Los magistrados, en su carácter de funcionarios públicos, están sometidos a igual responsabilidad que el
funcionario administrativo, y se les aplicaba el entonces vigente art. 1112 del CC (hoy derogado).
En un país republicano como el nuestro, le corresponde al Poder Judicial administrar la justicia. La
justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. El Poder Judicial es la rama del
estado que cuenta además con una potestad jurídica fundamental, cual es la facultad de declarar la
inconstitucionalidad de las leyes, asignando a la Corte Suprema, como el más alto tribunal de la República,
el carácter de intérprete final de la Constitución.
El Poder Judicial, al igual que los demás poderes del estado, se integra por funcionarios por intermedio de
los cuales se desarrollan las actividades que la Constitución ha asignado. En el Poder Judicial, esos
funcionarios están investidos de la autoridad de los magistrados para administrar la justicia.
El magistrado, en su calidad de funcionario público, es personalmente responsable de los daños que
causare a otros, en el ejercicio irregular de la función de administrar justicia, cuando hubiere actuado con
culpa o dolo (art. 1112 del CC, derogado). También existe un principio general del derecho público que
impone la responsabilidad objetiva del estado por la falta de servicio que implica la irregular prestación de
la administración de justicia hacia los justiciables.
No es responsable, sin embargo, el juez que causa un daño en el ejercicio regular de la función, aunque sí lo
es si causa daño a otro por culpa o negligencia, fuera del ejercicio de la función (art. 1119 del CC).
Si el magistrado ejerce irregularmente su función y comete un acto ilícito, compromete asimismo la
responsabilidad directa del estado por la ilegitimidad del acto que causa daño a las partes o a terceros.
El cumplimiento irregular de la obligación legal de administrar justicia, que es atribuida a los magistrados,
puede darse con culpa o negligencia (error judicial), o dolo o malicia. En caso de dolo o malicia, el juez
262
podrá ser condenado por delito de cohecho (art. 237 del CP) o prevaricato (arts. 269 y 270 del CP) o
denegación o retardo de justicia (art. 273 del CP). A ello se le habrá de sumar la responsabilidad civil por los
daños que causare en tales circunstancias.
La responsabilidad del estado es directa, ya que el resultado dañoso es causado por uno de sus órganos.
Se trata de una responsabilidad de tipo objetiva. El fundamento de la responsabilidad
extracontractual del estado reposa en la concepción del estado de derecho, que implica la necesaria
sujeción de aquél al orden jurídico instituido. Como persona jurídica de carácter público (art. 33 del CC),
el estado debe responder por los daños ocasionados por actos ilícitos de comisión u omisión imputados a
sus órganos (art. 43 del CC), con basamento en el deber de garantía de buena administración de justicia.
La responsabilidad del estado por acto ilícito del funcionario es concurrente con la responsabilidad personal
del funcionario.
Irresponsabilidad del estado por la actuación judicial legítima dentro del proceso judicial
La regla es que el estado responde extracontractualmente de los daños que cause por medio de actos
ilícitos. Los poderes políticos del estado representados por las ramas legislativa y ejecutiva tienen una
gerencia discrecional del bien común para determinar qué es lo conveniente o inconveniente a esos fines.
Los actos lícitos que se realicen en su consecuencia generan responsabilidad por daños. Esta
responsabilidad posee fundamento en el estado de derecho, que impone preservar las garantías
constitucionales de la propiedad y la igualdad jurídica.
Distinto es el caso de la actividad del Poder Judicial, cuya función es realizar la justicia. Los jueces no tienen
mucho margen de discrecionalidad, ya que se deben atener a la ley. En ciertos casos, sobre todo en el
derecho penal, a los fines de preservar la investigación y asegurarse la concurrencia del presunto
culpable, deben dictar medidas restrictivas de la libertad y de la disponibilidad de los bienes durante el
curso del proceso. Tales consecuencias normalmente deben ser soportados por quienes las padecen, siendo
el costo inevitable de una adecuada administración de justicia, siempre que sean dictadas dentro de un
razonable criterio judicial y en el marco de una apelación provisional de los hechos que les sirven de
fundamentación.
Cuando esto no fuese así, se podrá considerar que la medida fue arbitraria y, eventualmente, generar la
responsabilidad correspondiente.
La absolución posterior del presunto culpable no convierte en ilegítima la prisión preventiva sufrida durante
el proceso penal. Se puede considerar "error judicial", sin embargo, cuando la resolución que impuso
la prisión preventiva sea esencialmente contradictoria con los hechos probados en la causa y las
disposiciones legales que condicionan su aplicación. En ese caso, existiría una falta de servicio en la
administración de justicia o "error judicial", que hace responsable al estado tal como veremos
seguidamente.
Responsabilidad del estado por “error judicial”

El error judicial comprende todo acto judicial ejecutado por el juez en el proceso, que resulta
objetivamente contradictorio con los hechos de la causa o con el derecho y la equidad, desviando la
solución del resultado justo al que naturalmente debió llegar (Pizarro y Vallespinos 2012). En
consecuencia, este extremo es considerado un verdadero acto ilícito cometido por el magistrado, ya sea
por acción u omisión durante un proceso sometido a su jurisdicción.
Para que el estado deba responder, es necesario que concurran las siguientes circunstancias:
a) La cuestión prejudicial, previa al error judicial, no debe haber sido consentida por la parte a quien
perjudica ni debe haber pasado en autoridad de cosa juzgada, pues en tal caso goza de la presunción de
verdad (res iudicata pro veritate habetur).
b) La existencia del error judicial debe ser constatada en el mismo juicio en el que se habría cometido.
c) La acción de daños y perjuicios en contra el estado sólo es posible habiéndose declarado previamente
el error judicial. Dicha acción debe ser ejercida ante el juez competente.
Responsabilidad del estado por actos lícitos
263
Tal como vimos al momento de estudiar la antijuridicidad, en ciertos supuestos se justifica que el estado
responda aún ante actos lícitos. El fundamento de esta responsabilidad se halla en un factor objetivo de
atribución (solidaridad social, equidad, etc.). Para poder comprender estos supuestos, imaginemos el caso
de una playa de estacionamiento que está ubicada en pleno centro de la ciudad (Pizarro y Vallespinos,
2012). La misma tiene un caudal de clientela habitual que le significa un rédito considerable. La
Municipalidad de Córdoba, en ejercicio de sus facultades y con miras en el bien común, decide cerrar la
calle en la cual está ubicada la playa referida. ¿Parece lógico que la Municipalidad pueda tomar esa
decisión? Así es. ¿Es lógico que la empresa acarree con los costos de este beneficio que la sociedad
cordobesa va a obtener? No, no lo es. Por tal razón, aún ante este acto lícito, se debe el resarcimiento del
daño ocasionado (Pizarro y Vallespinos, 2012).
En este sentido, algunos juristas consideran como factor objetivo de atribución a la igualdad ante las cargas
públicas con fundamento en el art. 16 de la CN. Este factor de atribución justificaría la responsabilidad civil
del estado por actos lícitos.
13.3 Responsabilidad civil de los funcionarios públicos

Plan de trabajo: presentaremos una breve introducción sobre los aspectos salientes de esta responsabilidad
y luego analizaremos el régimen de responsabilidad del funcionario público conforme la legislación
derogada, el texto proyectado por la comisión redactora y la actual legislación.
Nociones introductorias
El funcionario público puede ser sometido a diferentes tipos de responsabilidad.
a) Responsabilidad política. Ciertos funcionarios por la índole del cargo que ejercen, están
sujetos a una responsabilidad política, pudiendo ser sometidos a juicio político por mal desempeño
de sus funciones o por violación de las leyes y de la Constitución Nacional.
b) Deberes específicos del cargo. Asimismo, también están sujetos a una responsabilidad administrativa
(derecho público) relacionada con la violación de los deberes específicos que su función impone.
c) Responsabilidad penal. En caso que incurrieren en alguno de los delitos penales tipificados por el Código
Penal o leyes complementarias, el funcionario deberá responder penalmente. Hay que tener en cuenta que
son diversos los delitos que se refieren específicamente al funcionario público (v. g., cohecho, prevaricato,
abuso de autoridad, malversación de caudales públicos, negociaciones incompatibles con la función pública,
exacciones ilegales, denegación y retardo de justicia).
d) Responsabilidad civil por daños. Los funcionarios públicos están sujetos a la responsabilidad civil por
los daños que causaren en su carácter de tales. Veamos esta responsabilidad.
13.3.1. Definición
El funcionario público puede ser sometido a diferentes tipos de responsabilidades, destacándose en esta
materia la responsabilidad civil. La definición no difiere de la responsabilidad en general.
Decía el art. 1112 del Código de Vélez que “Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el
ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les
están impuestas”204 generan responsabilidad civil.
De ello se desprende que el funcionario público debe responder por los daños causados a los particulares
por el ejercicio irregular de sus obligaciones legales, sea por acción u omisión.
Conforme ello, los recaudos para configurar el supuesto son:
a) Que el sujeto sea un funcionario público. La responsabilidad especial opera para quienes, en forma
permanente o accidental, gratuita o remunerada, ejerzan una función o un empleo estatal.
b) Que sea en el ejercicio de sus funciones. La responsabilidad del funcionario se produce cuando actúa
como "órgano del estado", es decir, cuando lo hace en el "ejercicio de sus funciones".
c) Debe producirse un cumplimiento irregular de las obligaciones legales. La función estatal de que se trata
debe estar reglada o reglamentada; de lo contrario, no podría hablarse de incumplimiento irregular de las
obligaciones que le están impuestas. Sin perjuicio de ello, todas las funciones públicas se hallan reguladas
por disposiciones administrativas que señalan los deberes a cargo de los respectivos funcionarios o
264
empleados. Este requisito es fundamental en cuanto, si el funcionario cumple de una manera regular sus
funciones, no existe responsabilidad alguna para él, aunque cause daño a otro.
d) Debe existir culpa del funcionario. El hecho del funcionario debe haber sido cometido con culpa. De de
otro modo, no existiría un cuasidelito, y aquél no sería responsable.
13.3.2. Régimen legal

Según el Código derogado
En el Código Civil derogado, la responsabilidad se encontraba regulada en el art. 1112. La norma planteaba
diversos problemas de interpretación. El primero es el de establecer si se justifica esta norma particular,
existiendo la disposición general del art. 1109. Esta cuestión ha sido debatida largamente, resultando
varias posiciones. Algunos justificaban la existencia del artículo 1112 alegando que éste contempla a
individuos no comprendidos en el art. 1109. Si, por el contrario, sostenemos que la responsabilidad de los
funcionarios públicos se halla comprendida dentro de la disposición genérica que contiene el artículo
1109, parecería poco claro que Vélez Sarsfield hubiera incluido este artículo.
Régimen legal proyectado y el vigente

Tal como se analizó, al tratar la responsabilidad del estado, el régimen jurídico aplicable a la responsabilidad
del funcionario público debe considerar: el régimen legal propuesto por la comisión de reforma (que no fue
ley), el texto vigente en el nuevo Código Civil y Comercial concordado con la ley 26944 de Responsabilidad
del Estado.
Sobre la responsabilidad del funcionario y empleado público, el texto propuesto por la Comisión Redactora
respecto a este punto era:
Artículo 1765.- Responsabilidad del funcionario y del empleado público. El funcionario y el empleado
público son responsables por los daños causados a los particulares por acciones u omisiones que implican el
ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades del funcionario o empleado público y del Estado son
concurrentes. (Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012, goo.gl/Uh94mH ).
La norma proyectada era –si se quiere- una versión mejorada del artículo 1112 del Código Civil
derogado205. Este artículo, importante recordarlo, sirvió como fuente normativa a la Corte Suprema de
Justicia de la Nación para estructurar no sólo la responsabilidad por daños generados por acción u omisión
de la funcionarios y/o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones, sino también para proyectar el
concepto actual de la falta de servicio.
Como ya hemos señalado, la norma elaborada por la Comisión Redactora era considerada beneficiosa en
muchos aspectos. El primero, en cuanto a la redacción, ya que quitaba la opacidad (Carcova, 2006) que
podía predicarse del artículo 1112 del Código Civil.
En segundo lugar, se resuelve el problema de la legitimación pasiva incluyendo tanto al funcionario como al
empleado público.
En tercer lugar, establecía que la obligación de responder por los daños en este supuesto específico del
estado y del empleado/funcionario es concurrente, por cuanto que cada uno debe responde por la
diferente naturaleza de su responsabilidad: el estado por la falta de servicio o por garantía; el funcionario o
empleado por la falta personal.
La norma regulaba la responsabilidad personal del funcionario frente a los particulares derivada de daños
causados por acciones u omisiones que impliquen el ejercicio irregular del cargo.
La solución propiciada por la Comisión era una aplicación concreta del principio de responsabilidad por el
hecho propio, por daños causados culpablemente.
Dicho proyecto fue modificado por el Poder Ejecutivo y la norma que en definitiva sancionó el Congreso
(que hoy es ley) quedó redactada de la siguiente manera:
Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los hechos y las omisiones de los funcionarios
públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones
legales que les están impuestas se rigen por las normas y principios del derecho administrativo nacional o
local, según corresponda.
265
Se preguntan Pizarro y Vallespinos (2012) qué interpretación cabe asignar a esta norma; proponen formular
una distinción:
a) cuando el damnificado sea una persona distinta de la administración pública, su responsabilidad se regirá
por el Código Civil y Comercial;
b) cuando el damnificado sea la administración pública, su responsabilidad se rige por las normas del
derecho administrativo nacional o local.
Es decir, según quién sea la víctima, será aplicable un ordenamiento jurídico distinto. En el primer caso, se
aplicaran las normas previstas para el daño directo (art. 1749 del CCC) y en el segundo caso, el art. 9 de la
ley 26944, que ya hemos analizado.
De aplicarse la interpretación efectuada por los autores citados, en el orden civil y comercial, para que
aplica esta responsabilidad será necesario:
a) Que el sujeto sea un funcionario o empleado público. La responsabilidad especial opera para quienes,
en forma permanente o accidental, gratuita o remunerada, ejerzan una función o un empleo estatal.
b) Que sea en el ejercicio de sus funciones. La responsabilidad del funcionario se produce cuando actúa
como órgano del Estado, es decir, cuando lo hace en el ejercicio de sus funciones.
c) Debe producirse un cumplimiento irregular de las obligaciones legales. La función estatal de que se trata
debe estar reglada o reglamentada; de lo contrario, no podría hablarse de incumplimiento irregular de las
obligaciones que le están impuestas. Sin perjuicio de ello, todas las funciones públicas se hallan
reguladas por disposiciones administrativas que señalan los deberes a cargo de los respectivos
funcionarios o empleados. Este requisito es fundamental en cuanto, si el funcionario cumple de una
manera regular sus funciones, no existe responsabilidad alguna para él, aunque cause daño a otro.
d) Debe existir culpa o dolo del funcionario. El hecho del funcionario debe haber sido cometido con culpa.
De de otro modo, no existiría un cuasidelito, y aquél no sería responsable.
13.3.3. Condiciones de esta responsabilidad

Ver la clasificación que antecede.
13.3.4. Legitimación pasiva

Todo el que, permanente o accidentalmente, en forma gratuita o remunerada, ejerce una función o empleo
estatal, está comprendido en la responsabilidad mencionada. Pero debe tenerse en cuenta que esta
responsabilidad se establece para el funcionario solamente en cuanto actúa como órgano del estado, es
decir, en el ejercicio de sus funciones. Entonces, debe considerarse que el hecho o la omisión debe
efectuarse en el ejercicio de la función y que ese hecho u omisión consista en un irregular cumplimiento de
las obligaciones legales.
b. Responsabilidad en las profesiones liberales. Concepto. Artículo 1768 del Código Civil y
Comercial de la Nación.
14.1. Responsabilidad de los profesionales liberales
14.1.1. Aspectos generales. Caracterización del profesional. Profesión liberal. Delimitación del concepto
En primer lugar corresponde determinar en qué casos podemos encontrarnos ante la responsabilidad
profesional. Pizarro y Vallespinos (2012) señalan que el concepto de profesional es amplio y puede ser
considerado ampliamente como aquel que engloba una multiplicidad de supuestos que abarca no solo las
profesiones liberales que requieren titulo universitario (v.gr. médicos, abogados, contadores, etc), sino
también todo aquel que ejerce empleo, oficio o profesión en forma habitual u ocasional como por ejemplo
el plomero, electricista, albañil, etc. La primera de ellas es la que nos ocupa. En efecto, la disposición
contenida en el art. 1768 del CCC, está referida al régimen de responsabilidad civil aplicable a las
profesiones liberales.
Debemos recordar que cuando nos referimos a la responsabilidad derivada del ejercicio de profesiones
liberales estamos hablando de aquellas ocupaciones que requieren título habilitante otorgado por una
universidad, sometimiento al régimen disciplinario o ético y con colegiación obligatoria. En consecuencia, la
266
actuación profesional presume un conocimiento a nivel de experticia por parte del profesional y, a la vez, la
ostentación de la matrícula profesional otorgada por el colegio profesional correspondiente.
Las características serían: título otorgado por una universidad que habilite para el ejercicio profesional y que
certifica un bagaje de conocimientos especiales; la matriculación en un colegio profesional; la autonomía
científica como también técnica; la sujeción a normas éticas y reglamentarias que rigen su actividad
específica.
En relación a la fuente o hecho generador de dicha responsabilidad, ésta puede ser el incumplimiento de
una obligación de origen legal o contractual por parte del profesional o la simple violación de un deber
genérico de no dañar a otro. A la luz de la unificación del régimen, tales distinciones sólo tienen carácter a
los fines de la relación entre los sujetos, pero no existen diferencias jurídicas, salvo lo que pudimos ver en la
unidad 2. En el actual régimen se sostiene que la responsabilidad profesional tiene carácter obligacional o
contractual, aunque, frente a terceros, se enrola en el régimen de la responsabilidad extracontractual. Tal
como venimos diciendo a lo largo de estas lecturas, la tesis que adopta el Código Civil y Comercial es la de la
unidad del fenómeno de la ilicitud. Unidad que no debe confundirse con uniformidad –dicen los
fundamentos expuestos por la comisión redactora- ya que se hace hincapié en la unificación de los
supuestos que han aparejado serias dificultades. Establece una regla general para la unificación de los
ámbitos de la responsabilidad y una regulación especial para el cumplimiento de una prestación a través de
un contrato.
En este tipo de responsabilidades, generalmente, el antecedente que da pie al daño es un contrato (que
puede ser de locación de obra, de servicios o incluso un contrato innominado) que se regulará por los
principios generales. Es justamente en el ámbito contractual donde asume relevancia la clasificación de las
obligaciones de medios y de resultado, pues determinará la aplicación de un factor subjetivo u objetivo de
atribución, conforme al art.1723 y ss. del CCC.
En efecto, a la actividad de los profesionales liberales, el art. 1768 del CCC la asimila a las "obligaciones de
hacer" (arts. 7733 y siguientes del CCC). Con esto se introduce una regulación específica para los
profesionales liberales que no estaban incluidos expresamente en el Código Civil derogado. Esta es otra
innovación del nuevo Código Civil y Comercial.
Para finalizar este punto es importante transcribir la opinión de la Comisión Redactora del Anteproyecto,
pues resulta útil para comprender los alcances de la responsabilidad aquí tratada. Se lee en los
Fundamentos:
1 Para ampliar este punto se recomienda la lectura de: Pizarro, Daniel R. y Vallespinos, Carlos G. (2012),
“Instituciones de derecho privado Obligaciones” (2012), Buenos Aires, Hammurabi, primera edición, Tomo
5, pag.323y ss Pizarro, Ramón D.; Vallespinos, Carlos G. (2013). Compendio de derecho de daños. Buenos
Aires: Hammurabi pags. 477 y ss 2 “Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación,
o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su
responsabilidad es objetiva”. Art. 1723 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la
Nación Argentina. 3 “Concepto. La obligación de hacer es aquella cuyo objeto consiste en la prestación de
un servicio o en la realización de un hecho, en el tiempo, lugar y modo acordados por las partes”. Art. 773 –
Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Remitimos a la lectura de
estas normas para comprender adecuadamente el actual régimen de las obligaciones de hacer.
Entendemos que no es necesario un tipo especial para regular el contrato de servicios profesionales como
fue propuesta de regulación en el proyecto de 1993 (PEN). En primer lugar porque la diversidad de
actividades profesionales hace difícil encuadrarlas en un solo tipo especial, y existe adaptabilidad con las
normas ya propuestas en el resto de los textos. En segundo lugar, porque las reglas específicas
contempladas en el Proyecto de 1993 (PEN) para dicho contrato, se encuentran en el Anteproyecto que
presentamos. La discrecionalidad técnica, la diferenciación con el contrato dependiente, los efectos de la
utilización de terceros, el modo de determinar la obligación del profesional, están contempladas en las
disposiciones generales de los contratos de obra y servicios. En la parte especial de los servicios se remite a
las obligaciones de hacer, donde claramente se distinguen los casos de mera actividad de los otros en los
que se promete la eficacia. También en obligaciones existen previsiones sobre la utilización de terceros, la
imputación basada en la estructura del vínculo obligatorio, la confianza especial, y los deberes secundarios
267
de conducta. Los aspectos vinculados a la prueba están contemplados en obligaciones y los de la
responsabilidad en la parte general de este tema. También en la parte general de contratos hay numerosas
disposiciones propias de los servicios profesionales. El profesional tiene discrecionalidad técnica, por ello
puede elegir los medios a utilizar conforme con la ciencia y conocimientos que pone en juego en cada
prestación. El Anteproyecto propone en el artículo 1253 que el contratista o prestador elige libremente los
medios de ejecución del contrato. La obligación puede ser contratada intuitu personae, atendiendo a las
condiciones personales insustituibles del profesional. En el caso en que no sea así, el profesional puede
requerir la cooperación de terceros. El Anteproyecto dispone (art. 1254) que el contratista o prestador de
servicios puede valerse de terceros para ejecutar el servicio, salvo que de los estipulado o de la índole de la
obligación resulte que fue elegido por sus cualidades para realizarlo personalmente en todo o en parte. En
cualquier caso conserva la dirección y la responsabilidad de la ejecución. (Lorenzetti, Highton de Nolasco &
Kemelmajer de Carlucci, 2012, http://goo.gl/K8bpzE ).
Y más adelante:
La actividad del profesional liberal está regulada de la siguiente manera: Se aplican las reglas de las
obligaciones de hacer. La imputación es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado
concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, no es objetiva, excepto que causen un daño
derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por
actividades riesgosas. Estos criterios son los que ha aplicado mayoritariamente la jurisprudencia y han sido
defendidos por la doctrina. El profesional promete un hacer que consiste en una diligencia conforme a las
reglas de la profesión, sin que pueda asegurar un resultado; de allí que la imputación sea subjetiva y pueda
liberarse probando su falta de culpa. En cambio, si promete un resultado, la imputación es objetiva. El
profesional actúa con cosas, pero su imputación sólo es objetiva cuando éstas exorbitan el obrar humano
por un vicio. No puede considerarse que exista una actividad riesgosa en general calificada ex ante.
(Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012, http://goo.gl/K8bpzE ).
14.1.2. Naturaleza de la responsabilidad profesional conforme el art. 1768 del Código Civil y Comercial
Se discutía si la naturaleza de la responsabilidad del profesional era contractual o extracontractual4. Si bien,
en la mayoría de los casos, la relación entre el profesional y la víctima es de tipo contractual, la unificación
del régimen establecido en el nuevo Código Civil y Comercial limita esta importancia, salvo en los aspectos
donde esta diferenciación se mantiene. Remitimos a lo expuesto en la unidad 2 para su análisis.
Recordemos que con el Código Civil y Comercial no cabe hacer el distingo ente respuesta contractual o
extracontractual de los profesionales, es decir, ya no interesará la naturaleza de la responsabilidad del
profesional, lo que ha traído más de un problema a la jurisprudencia a la hora de discernir el ámbito de
aplicación. En el actual régimen se sostiene que la responsabilidad profesional tiene carácter obligacional o
contractual, aunque frente a terceros se enrola en el régimen de la responsabilidad extracontractual.
Recordamos que la tesis que adopta el Código Civil y Comercial es la de la unidad del fenómeno de la
ilicitud.
14.1.3. Las obligaciones de medios y resultados. La culpa profesional. Deberes de prudencia y previsión.
Modo de apreciación
En principio, la responsabilidad de los profesionales es subjetiva (art. 1768 del CCC), por ende, para atribuir
responsabilidad civil, el damnificado deberá probar la "culpa" o el "dolo" del profesional interviniente en el
hecho (conf. arts. 1724 y 1749 del CCC). Por regla general, entonces, la responsabilidad será subjetiva y la
victima deberá probar la culpa o el dolo del profesional.
Sin embargo, la norma establece que la responsabilidad es subjetiva “excepto que se haya comprometido
un resultado concreto”.
Se advierte que –a diferencia de lo que sucede en la esfera aquiliana, donde el criterio legal de imputación
se relaciona con la forma en que se configura el hecho dañoso-, para el campo de la responsabilidad
profesional, es relevante el alcance del deber de conducta asumido por el obligado (obligación de medios o
un resultado concreto), y no la forma en que, de hecho, se incumple. El nuevo Código, a fin de establecer el
factor de atribución en materia contractual, consagra el distingo entre las obligaciones de medios y de
268
resultado. En el artículo 1723 establece claramente: "Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias
de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado
determinado, su responsabilidad es objetiva"6. El mismo distingo reaparece en el art. 1768 que estamos
analizando. En otras palabras, cuando lo debido sea un resultado, se aplica el art. 1768 de conformidad al
art. 1723, razón por la cual el incumplimiento –y la consiguiente responsabilidad del deudor- se configuran
por su sola falta de obtención. Cuando, en cambio, la obligación consista en una conducta diligente, jugará
el art. 1724 del CCC, y la configuración del incumplimiento –y de la responsabilidad del obligado- requerirá
de la presencia de culpa del solvens.
Con relación específica sobre la materia de estudio, dice el nuevo Código: “Profesionales liberales. La
actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es
subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto”.
Analizando este primer apartado de la norma, advertimos que, por regla, el factor de atribución es de
carácter subjetivo pues la norma alude expresamente al mismo. En los Fundamentos, la comisión redactora
pone de manifiesto que "El profesional promete un hacer que consiste en una diligencia conforme a las
reglas de la profesión, sin que pueda asegurar un resultado; de allí que la imputación sea subjetiva y pueda
liberarse probando su falta de culpa” (Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012,
En relación a la culpa profesional, ella se rige por los principios generales de la culpa. En ese sentido, la
culpa y el dolo están definidos en el art. 1724 del CCC.
Remitimos a la unidad 7 para repasar el concepto de culpa contenido en el CCC.

Sin perjuicio de que la culpa sea única, es cierto que los profesionales, en razón de su conocimiento, tienen
un deber mayor de previsión y prudencia, tal como regula el art. 1725:
Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones
particulares de las partes.
Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona
determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos,
se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del agente.
Según la norma, la graduación de la culpa deberá realizarse en el caso concreto, analizando qué conducta
debía esperarse del profesional y teniendo en cuenta las circunstancias de persona, tiempo y lugar. Nos
remitimos a lo analizado respecto de la culpa en la unidad 7 y a la aplicación de estos conceptos en las
responsabilidades de los profesionales en particular que estudiaremos seguidamente.
En forma general, existen algunos deberes profesionales que inciden sobre los estándares que fijan su
conducta.
Pizarro y Vallespinos distinguen9:
a) Deber de actuación profesional diligente. Tiene que ver con la forma en que el profesional presta el
servicio.
b) Deber de informar. Se relaciona con el deber de comunicar determinada información al cliente
(asesorando, aconsejando o advirtiendo).
c) Deber de confidencialidad. Implica no revelar a terceros todo lo relacionado con el cumplimento de la
obligación asumida.
d) Obligación de seguridad. Arbitrar los medios para asegurar que el cumplimiento de la obligación ocurra
sin daños al cliente.
Estos estándares y pautas de conducta deben valorarse conforme el caso concreto y de conformidad al art.
1725 del CCC.
Distinto es el caso –reiteramos- si el profesional liberal comprometió un resultado concreto, lo que surgirá
de la obligación asumida y será de interpretación restrictiva; la responsabilidad será objetiva (art. 1768 del
269
CCC), por lo que, para exonerarse total o parcialmente de responsabilidad, aquél deberá acreditar una causa
ajena al hecho dañoso como protagonista en la causalidad (arts. 1729, 1730 y 1731 del CCC).
14.1.4. El factor de atribución en la responsabilidad profesional

Tal como vimos, la distinción entre haber comprometido un resultado o limitar la obligación a las diligencias
necesarias para lograr el resultado influye directamente en el factor de atribución.
Si lo comprometido es un resultado, el factor de atribución será objetivo (arts. 1723 del CCC). Si lo
comprometido implica sólo el deber de diligencia, pericia y prudencia orientada a producir un resultado,
pero sin asegurarlo, el factor de atribución será subjetivo (arts. 1724 y 1725 del CCC).
Hasta aquí la norma es sencilla y no presenta complejidad. El problema radica en aquellas circunstancias o
casos en donde no se pactó este compromiso. Creemos que, cuando la norma refiere al profesional liberal
que comprometió un resultado concreto, ello surgirá: i) del pacto o ii) de la naturaleza de la obligación
asumida, y será de interpretación restrictiva; la responsabilidad será objetiva (art. 1768 del CCC). En todos
los demás supuestos, el factor de atribución es subjetivo. Esto también dimana del art. 1723 del CCC, que
dispone que la responsabilidad será objetiva si de las circunstancias de lo convenido surge que el deudor
debía obtener un resultado determinado. Dentro del ámbito contractual, queda comprendido el
incumplimiento de una obligación (art. 1716), la que puede ser objetiva si el deudor comprometió un
resultado determinado, ya sea por convención o si ello surge de las circunstancias (art. 1723); allí sí deberá
el juez analizar estas circunstancias con carácter amplio. Pero en la responsabilidad profesional –a diferencia
de otros supuestos contractuales- está limitada a los casos en que se haya comprometido un resultado
concreto con carácter restrictivo. En caso de duda sobre la existencia de ese compromiso, la responsabilidad
es subjetiva. Esta solución es opinable, pero surge del texto de la norma.
Es posible, en ese sentido, contraponer profesiones conforme a si es o no predominante la asunción de
obligaciones de medio o de resultado, a falta de pacto, para solucionar algunas situaciones injustas que
pudieren presentarse.
Puede decirse que es común la asunción de obligaciones de medios para los médicos, los abogados,
mientras que es más frecuente la asunción de obligaciones de resultado para los contadores, los arquitectos
e ingenieros, incluso los escribanos. Como las situaciones pueden variar según cada caso y, en ciertos
supuestos, el profesional podrá tener a su cargo una obligación de resultado, será tarea del juez analizar las
premisas fácticas a la luz de la nueva norma.
14.1.5. Daños causados cuando la obligación se preste con cosas

Nos dice Sagarna (2014) que, generalmente, el profesional liberal en su actividad presta su obligación con el
uso de cosas (por ejemplo, los médicos utilizan bisturí, los ingenieros, herramientas, etc.), por esta
habitualidad es que la norma regula expresamente el supuesto.
Si en la tarea o actividad el profesional se comete un daño con una cosa, no se aplica la Sección 7ª del
Capítulo de Responsabilidad civil (arts. 1757 y 1758 del CCC), pues el art. 1768 expresamente excluye esta
posibilidad. Al profesional no se le podrá endilgar responsabilidad civil objetiva a título de dueño o guardián
de la cosa, por más que lo fuera, salvo que el perjuicio fuere causado por el vicio de la cosa aplicada para
sanar, en el caso del médico, supuesto que queda comprendido en el régimen de los arts. 1757 y 1758 del
CCC. Por lo tanto, si el profesional causa daños con el uso de cosas, su responsabilidad será subjetiva, salvo
la excepción del art. 1768 del CCC para el daño causado por el vicio de la cosa de la que el profesional es
dueño o guardián, en la que será objetiva. Si el daño es provocado por el vicio de la cosa, pero el profesional
no resulta ser el dueño o guardián de la cosa, no podrá atribuírsele responsabilidad objetiva en el evento
(Sagarna, 2014).
Tampoco podrá considerarse que la prestación del profesional liberal constituya una actividad riesgosa o
peligrosa en la categorización que trae el art. 1757, 1er párrafo, del CCC, por la misma prohibición final del
citado art. 1768 ("La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por
actividades riesgosas previstas en el artículo 1757").
Todo esto, desde ya, sin perjuicio de la responsabilidad civil que le cabe al propio dueño o guardián de la
cosa interviniente en el hecho dañoso (siguiendo con el ejemplo del médico, a éste no podrá considerárselo
270
guardián del bisturí en los términos del art. 1757, pero sí podrá aplicarse esta norma al establecimiento de
salud si resultaba ser su dueño; tampoco podrá mecanizarse el art. 1757 contra el médico que sí era dueño
de la cosa generadora de riesgo y que originó el perjuicio –v. g., odontólogo que, con el torno de su
propiedad, produce un daño a su paciente-, salvo, en ambos supuestos, que haya sido provocado el vicio de
la cosa).
Si el daño resulta por cualquier otro hecho que no sea directamente proveniente de la actividad del
profesional, como por ejemplo del hecho de su dependiente o de las cosas del lugar, aquí sí se podrá aplicar
la responsabilidad objetiva del art. 1753 y del art. 1757 del CCC. Puede suceder que el profesional cause
daños a terceros, es decir, a una persona diferente de aquella con la cual hubiera contratado (v. g., el
abogado que causa daño a la contraparte por un embargo abusivo). En estos casos se tratará de una
responsabilidad de tipo ilícita, que se regirá por las reglas propias de la materia.
Pero esta solución no es compartida. Pone de manifiesto la doctrina que esta decisión de excluir la
responsabilidad objetiva por el uso de cosas riesgosas o actividad riesgosa –justificada para el caso de los
médicos- no tiene ninguna explicación en el caso de otros profesionales. Se pone como ejemplo el caso de
un ingeniero a cargo de una demolición en la que se usan explosivos y se genera un daño a un peatón. No
hay vicio alguno en los explosivos, sino que, por el contrario, estaban en perfecto estado y cumplieron la
función que les era propia. Se pregunta el autor (Vázquez Ferreyra, 2015) si en tal caso habrá que probar la
culpa del ingeniero.
El punto es opinable.
14.1.6. Carga de la prueba

Con respecto a la carga de la prueba, ésta corresponde normalmente a quien alega la existencia del
daño. Si la obligación del profesional es de resultados, la cuestión se simplifica para la victima; pero si es de
medios –con lo cual el profesional compromete su deber de diligencia, pericia y prudencia orientada a
producir un resultado, pero sin asegurarlo- al actor le corresponderá probar la existencia del daño que
alega, la antijuridicidad de la conducta del deudor, la relación causal adecuada entre el perjuicio y el
incumplimiento, y, desde luego, el factor de imputabilidad, que consiste en la culpa o dolo del infractor. En
la obligación de medios, el actor debe demostrar el incumplimiento del profesional, es decir, su falta de
diligencia y prudencia, lo que puede ser complicado. En muchas situaciones se invertirá la prueba a quien se
encuentra en mejores condiciones de probar, que es normalmente el profesional. Finalmente, el juez debe
apreciar la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica racional, todo de conformidad a los arts.
1734, 1735 y 1736 del CCC, que ya hemos analizado en las unidades 6 y 7.
c. Responsabilidad por daños en automotores. Art. 1769 del Código Civil y Comercial de la
Nación.
12.6. Accidentes de automotores
12.6.1. Régimen legal aplicable conforme el Código Civil y Comercial
El marco normativo de los accidentes de automotores está conformado por los arts. 1769 y 1757 del Código
Civil y Comercial.
Reza el art. 1769: “Accidentes de tránsito. Los artículos referidos a la responsabilidad derivada de la
intervención de cosas se aplican a los daños causados por la circulación de vehículos”.
La remisión efectuada por la norma implica que en los accidentes de automotores es de aplicación la
responsabilidad objetiva prevista en los arts. 1757 y 1758 del CCC.
Esta incorporación normativa es una novedad, pues ni el Código de Vélez ni sus posteriores modificatorias
(v. g., 17711) incluyeron una norma en tal sentido; la razón es obvia en tiempos de Vélez, no existía el
concepto de automóvil actual, ni tampoco era habitual el uso de automóviles para el traslado de personas y
cosas, como ocurre en la actualidad. Es por ello que esta norma responde a una necesidad de la sociedad
contemporánea.
La norma plasma lo que venía trabajando la doctrina y jurisprudencia en torno a los riesgos en la
conducción y uso de automotores, por aplicación del art. 1113, segundo párrafo, segundo supuesto del
Código derogado, hoy sustituido por los citados arts. 1757 y 1758 del CCC.
271
Además de la responsabilidad civil prevista en el Código, es de aplicación el decreto ley 6582/58 (t.o. ley
22172). Asimismo, y de modo complementario, la Ley de Tránsito 24449 (1995) se aplica en jurisdicción
nacional, mientras que las leyes provinciales y normas municipales también resultan aplicables. Estas
últimas normas tienen por finalidad reglamentar la cuestión en las diferentes jurisdicciones; sin embargo,
dado su carácter local, no pueden modificar el régimen previsto por la ley de fondo. De todos modos, las
mismas tienen gran importancia al momento de determinar la responsabilidad por daños, ya que
normalmente determinan la conducta que deben seguir los conductores y las infracciones pasibles de ser
impuestas a los infractores, revelando una conducta antijurídica que puede ser indicadora de presunciones
de culpabilidad iuris tantum. Aun más, para aquellos autores que encuadran la responsabilidad del
conductor en base a factores objetivos de atribución, por la peligrosidad de la actividad desplegada, la
incidencia de la conducta tiene gran importancia en caso de las eximentes (hecho de la víctima o de un
tercero extraño), para interrumpir la causalidad (art. 1757 del CCC).
Esta incorporación legislativa establece la responsabilidad civil por riesgo creado, ya que se considera que
todo daño causado con un automotor en movimiento responde al riesgo propio de la cosa y a la
actividad peligrosa desarrollada, lo que resulta adecuado para proteger a la víctima.
12.6.2. Responsabilidad del titular registral de un automotor. Denuncia de venta del automotor
Tal como está dispuesto el régimen jurídico el automotor es una cosa mueble registrable, conforme el art.
1892 del CCC, Decreto-Ley 6582/58 y ley 22.977, conjunto normativo que establece para los automotores
un sistema de publicidad registral constitutiva, en virtud del cual no se considera propietario al poseedor de
la cosa, sino al titular registral. Reiteramos: quien es titular registral del automóvil (incluidos por ciertos los
moto vehículos) es propietario de la caso. Conforme dicha norma y lo dispuesto por el antiguo 1113 del CC
y actual 1757 del CCC en caso de daños provocado por automotores uno de los responsables (sujeto
pasivo) el titular registral. Esto quiere decir que el titular registral responderá aun cuando no haya
participado personalmente (como conductor) en el accidente automovilístico. Ahora bien, muchas veces
ocurre que los sujetos propietarios y titulares registrales del bien, transfieren la posesión del rodado por un
precio en dinero y omiten inscribir dicha tradición. Es decir, la operación en modo alguno implica
compraventa pues no se produce la transferencia del bien, sino una promesa de transferencia. Ante ello,
para todos los terceros ajenos el propietario del automóvil es quien figura apuntado como titular. Con lo
cual aun cuando haya efectuado una promesa de venta, el titular registral será responsable civilmente ante
los terceros.
Sin embargo, para evitar estas operaciones que implicaran la existencia de una transmisión de la posesión
del automóvil sin la correspondiente inscripción se dictó el art. 6 de la ley 22977. Esta norma reafirma de
manera categórica el principio contenido en el texto originario del decreto ley 6582/58, respecto de la
obligatoriedad de la inscripción registral. En consecuencia, quien omite cumplir con este deber
particularizado obra antijurídicamente, debiendo soportar las consecuencias que de ello deriven. La ley
dispone, como regla, que la inscripción podrá ser peticionada por cualquiera de las partes (art. 15). Sin
perjuicio de ello, impone al adquirente realizarla en el término de diez días de celebrado el acto. Si el
adquirente no cumple con esta obligación, la ley faculta al transmitente a revocar la autorización para
circular con el automotor, a cuyos efectos deberá cursar notificación al registro (art. 27). El propietario
del automotor también tendrá dicho derecho cuando por cualquier título hubiere entregado su
posesión o tenencia, si el poseedor o tenedor no inscribe su título en el registro en el plazo referido. Por
otro lado, la responsabilidad civil y la ley 22977 muestran también otras aristas que debemos analizar. El art.
1 mantuvo el principio que ya existía en el decreto ley 6582/58 (art. 27), al disponer que: “Hasta tanto se
inscriba la transferencia el transmitente será civilmente responsable por los daños y perjuicios que se
produzcan con el automotor, en su carácter de dueño de la cosa”142. Esta norma guarda coherencia con
el art. 1757 del CCC, que responsabiliza concurrentemente al dueño y al guardián del automotor por los
daños causados y sin perjuicio de las acciones de regreso correspondientes. Sin embargo, esta normativa
AGREGA una causal de liberación:
272
No obstante, si con anterioridad al hecho que motive su responsabilidad, el transmitente hubiere
comunicado al Registro que hizo tradición del automotor, se reputará que el adquirente o quienes de este
último hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesión de aquél, revisten con la relación al
transmitente el carácter de terceros por quienes él no debe responder, y que el automotor fue usado en
contra de su voluntad. La comunicación prevista en este artículo, operará la revocación de la autorización
para circular con el automotor, si el titular la hubiese otorgado, una vez transcurrido el término fijado
en el art. 15 sin que la inscripción se hubiere peticionado, e importará su pedido de secuestro, si en un plazo
de treinta días el adquirente no iniciare su tramitación.
La implementación de la llamada “denuncia de venta” se trata de una modificación lamentable, apta

para distorsionar el sistema, y que deja extremadamente desprotegida a la víctima. En tal sentido, Pizarro y
Vallespinos (opinión citada) recomiendan una interpretación restrictiva de la misma, a fin de tutelar
adecuadamente a la víctima.
Para un sector de la doctrina, el art. 27 no establece una eximente de responsabilidad, sino una excepción a
la regla del régimen registral constitutivo. La comunicación de venta, conocida en la jerga como “denuncia
de venta”, es un mecanismo jurídico que permite al titular dominial de un vehículo, comunicar la entrega
del rodado a otra persona en carácter de poseedor o tenedor, siempre y cuando sea una entrega real del
uso y goce de la cosa originado por un acto jurídico, como puede ser la compraventa mercantil. Dada la
complejidad e importancia del tema, se recomienda el estudio profundo de la bibliografía obligatoria
12.6.3. Otros legitimados pasivos

Diferentes sujetos pueden comprometer su responsabilidad ante un accidente de tránsito:
a) El conductor del vehículo. La obligación de resarcir cae sobre quien conducía el automóvil al momento de
producirse el daño. Es considerado responsable directo, siendo el factor de atribución objetivo pues
desarrolla una actividad riesgosa (art. 1757 del CCC).
b) Responsables por el hecho ajeno. Dentro de esta categoría quedan incluidas la responsabilidad del
principal por el dependiente y la responsabilidad de los padres, tutores y curadores por los daños causados
por los menores de edad sujetos a patria potestad, etc. En estos casos se responde aun cuando los
terceros hayan efectuado la conducción del vehículo.
c) La responsabilidad del titular registral del automotor en la ley 22977, que vimos anteriormente y el
poseedor del automotor cuando existe comunicación de venta, que pudimos ver en el apartado anterior.
d) El asegurador. El asegurador puede ver comprometida su responsabilidad en aquellos accidentes en los
cuales el conductor, el principal, el dueño o el guardián de la cosa se encuentre acaparado por una relación
de seguro que cubra la responsabilidad civil por daños a terceros.
12.6.4. Accidentes en que son víctimas los peatones

El peatón es la persona media que circula por las calles y que, por lo general, sufre las peores
consecuencias del riesgo creado por los automotores que circulan en nuestras ciudades. El ordenamiento
jurídico ha intentado otorgar una razonable protección al peatón en un marco de seguridad y celeridad del
tránsito. Sin embargo, esto no siempre se logra. Diversas situaciones atentan en contra de esto, desde la
falta de infraestructura hasta la omisión por parte de los transeúntes de circular por las sendas peatonales.
Nos cuestionamos qué sucede en el caso de un peatón que es embestido por un automotor al momento de
cruzar la calzada.
Ante la situación planteada, encontramos diferentes situaciones. La primera es que el peatón haya
cruzado por la senda peatonal, lo cual no ofrece mayores inconvenientes doctrinarios, ya que el peatón goza
de absoluta prioridad en esas circunstancias. En consecuencia, la doctrina y jurisprudencia es unánime
respecto de la responsabilidad del guardián y dueño del automotor.
Otro supuesto diferente es cuando el peatón cruza fuera del área de seguridad (senda peatonal). Aquí, la
doctrina se abre, por lo cual encontramos dos diferentes opiniones. La primera considera que en ese caso
el peatón incurre en grave negligencia, que es apta para eximir de responsabilidad total o parcialmente al
sindicado como responsable.
273
Otra doctrina, más flexible, considera que el peatón distraído, inclusive imprudente, es un riesgo común
inherente al tránsito y, por lo mismo, todo conductor de un rodado está obligado a permanecer atento a las
evoluciones imprevistas de la circulación, entre las que se cuenta una conducta tal de los transeúntes. De
manera tal que el peatón goza de una suerte de favor debilis, porque entre otras razones es quien en el
tráfico corre mayor peligro, padece en mayor grado de indefensión constituyéndose en factor
principalmente pasivo del riesgo creado por terceros en una actividad desarrollada en beneficio personal de
éstos.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado al respecto afirmando que

el cruce de la calzada realizado por un peatón fuera de la senda de seguridad, cuando no estaba habilitado
el paso, no tiene entidad para interrumpir totalmente el nexo de causalidad entre el riesgo de la cosa y el
perjuicio (art. 1113 CC).
En algunos casos, el comportamiento del peatón que irrumpe indebidamente en la calzada puede
configurar culpa o hecho de la víctima, eximiendo total o parcialmente al sindicado como responsable.
Asi por ejemplo el peatón que sorpresivamente se introduce en la circulación en busca de algún objeto, o el
peatón que suspende abruptamente el cruce de una calle para atarse los cordones.
12.6.5. Colisión de dos o más automotores. El daño recíproco

Frente a la colisión de dos automóviles que se causan daños recíprocos, se plantea la duda de si los mismos
se neutralizan, compensan, contrarrestan o, por el contrario, si los mismos subsisten o se acumulan.
Una primera doctrina considera que existe una suerte de “neutralización” o “compensación” de
presunciones emergentes de dicha norma, lo cual ha sido criticado por falta de pautas que permitan llegar a
dicha conclusión. Otra doctrina considera que el riesgo es el factor de atribución que debe regular la
responsabilidad por el hecho de las cosas y en materia de actividades riesgosas.
De todo esto surge que el dueño o guardián de cada uno de los vehículos debe responder por los daños
causados al otro, salvo que acredite una eximente idónea para desvirtuar la presunción en su contra.
12.6.6. Presunciones legales y jurisprudenciales de culpabilidad. Nociones

Existe una gran cantidad de presunciones legales y jurisprudenciales en materia de culpabilidad del
automovilista. Entre ellas encontramos la salida a la vía pública, los cambios de dirección y sentido y
marcha atrás, los virajes, las prioridades de paso, etc. Ya que no ofrecen mayores dificultades, nos
remitimos a la bibliografía obligatoria.
12.6.7. El seguro de responsabilidad civil. Nociones generales

En Argentina se ha establecido el sistema del seguro obligatorio de responsabilidad civil a terceros por los
daños causados por un automotor. Tal como hemos estudiado en el módulo 1, el seguro es un modo de
socializar el daño.
Recordemos que las indemnizaciones provenientes de seguros por daños normalmente son tarifadas o
sujetas a franquicias y a las condiciones particulares de la póliza, y surgen de un contrato de seguro que
estipula un beneficio para un tercero (el eventual damnificado). Si bien está pensada para reparar el daño
del tercero, la causa de la misma es el contrato celebrado entre el asegurador y el asegurado. La víctima
tendrá derecho a reclamarle al dañador el pago de la reparación integral del daño.
d. Responsabilidad colectiva. Supuestos contemplados en los artículos 1760, 1761 y 1762 del
12.4. Responsabilidad colectiva y el daño anónimo.
12.4.1. Novedad de la previsión normativa.
El Código Civil y Comercial de la Nación regula, en la Sección 8, Capítulo I, Título V del Libro III, la
responsabilidad colectiva, anónima y la derivada de la actividad peligrosa de un grupo (arts. 1760, 1761 y
1762). Esta incorporación es una novedad que ha tratado la doctrina (Tanzi-Casazza, 2015).
274
La diferenciación de las situaciones tiene su razón de ser en las causas de liberación.
El art. 1760 reconoce como antecedentes las disposiciones romanas y el presupuesto fáctico del art. 1119
del Código Civil derogado, en cuanto a las cosas caídas o arrojadas desde edificios. La responsabilidad
establecida en el art. 1761 del CCC, titulada de autor anónimo, no se vincula con el hecho de que se haya
arrojado o caído una cosa de un edificio, sino con el supuesto de que exista un daño ocasionado por un
autor indeterminado que integra un grupo determinado. Y el último artículo se refiere a la actividad del
grupo como tal.
Analizaremos a continuación cada uno de esos tipos de responsabilidad, señalando en cada caso los
presupuestos fácticos de su configuración, el factor de atribución y los eximentes de responsabilidad,
conforme enseñan Tanzi y Casazza (2015).
12.4.2. La cosa suspendida o arrojada

El art. 1760 establece:
Cosa suspendida o arrojada. Si de una parte de un edificio cae una cosa, o si ésta es arrojada, los dueños de
dicha parte responden solidariamente por el daño que cause. Sólo se libera quien demuestre que no
participó en su producción.
Así, esa norma comprende dos supuestos en los que la relación causal es alternativa125, ya que, si la cosa
ha caído o ha sido arrojada desde uno de los departamentos, los demás dueños y ocupantes no han
participado en la producción del daño.
La norma trata los supuestos de caída de cosas y las cosas arrojadas de la misma manera; ello responde a la
tendencia de que los daños sean tratados de una manera uniforme, cualquiera fuere la fuente de donde
provengan, hecho de la cosa o hecho del hombre.
El nuevo Código no incluye recaudos vinculados al lugar donde caiga la cosa. En esto difiere de la previsión
del art. 1119 del Código de Vélez (hoy derogado), que contemplaba las posibilidades de que el transeúnte
circule o esté en una calle, o en un terreno ajeno, o terreno propio sujeto a una servidumbre de tránsito. La
nueva normativa no contiene esa limitación, por lo que resulta aplicable a quienes transiten o se
encuentren en un terreno no sujeto a servidumbre de tránsito, siempre que el tránsito o estancia sean
legítimos.
Se alude a dos responsables: el dueño, por su vinculación dominial con el lugar del que ha partido la fuerza
dañadora, y el ocupante, en cuanto es la persona que ostenta el control del lugar. La norma hace alusión a
que la cosa haya caído o haya sido arrojada "de la parte de un edificio" (Tarzi-Casazza). Es decir que una
primera delimitación de los responsables es establecer la parte del edifico de la que fue arrojada o pudo
haber caído la cosa. Por ejemplo, si la cosa cayó sobre la calle, sólo serán posibles legitimados pasivos los
dueños y ocupantes del frente del edificio. En relación con los eximentes de responsabilidad, la norma
establece que sólo se libera quien demuestre que no participó en la producción del daño. Ello significa el
establecimiento de una presunción en favor de la víctima que ha sufrido el daño por la caída de una cosa
desde un edificio, de que los autores son los ocupantes y de que los dueños deben responder de manera
solidaria con aquéllos. Esa presunción se extingue si el determinado autor prueba que no participó en la
producción del daño.
De lo dicho surge claramente que este tipo de responsabilidad es objetiva y que el eximente se encuentra
en la causalidad y no en la falta de culpa. A los fines de la configuración de la responsabilidad, esta última es
irrelevante (TarziCasazza, 2015).
La identificación del sujeto causante del daño determina que deje de ser un supuesto de responsabilidad
colectiva. Se exime el sindicado como responsable acreditando que su inmueble no se encuentra en la parte
de la cual provino la cosa que ocasionó el daño.
12.4.3. Autor anónimo

El art. 1761 establece: "Autor anónimo. Si el daño proviene de un miembro no identificado de un grupo
determinado responden solidariamente todos sus integrantes, excepto aquel que demuestre que no ha
contribuido a su producción".
275
En este supuesto, la causalidad es alternativa; el daño deriva de una o más conductas individuales cuya
identificación no es posible, pero cuyos autor o autores están dentro de un grupo determinado de personas.
Es decir que ello se aplicará a los supuestos en los que se haya producido un daño que sólo pudo tener por
autor a uno o más miembros de un grupo determinado que no desarrollara una actividad peligrosa para
terceros. De esa forma, todos los integrantes del grupo responderán solidariamente, a excepción de
aquellos que demostraran que no han contribuido a la producción del daño (Tarzi-Casazza).
El grupo se establece por medio del examen del nexo causal desde el daño hacia los autores probables, que
debe ser acreditado por el damnificado; no es necesario que el grupo esté formalmente constituido de
antemano por la decisión consciente de asociarse, ligarse o vincularse de sus integrantes. Se trata de una
responsabilidad instituida a favor de la víctima sobre la base de una relación causal que sólo permite llegar
al grupo de autores probables, pero no admite llegar al autor concreto. La responsabilidad es objetiva y se
exime de responder quien demuestre que no contribuyó en la producción del daño. Si el autor es
identificable, sólo éste responderá, en tanto ya no hay anonimato que justifique responsabilizar al grupo al
que pertenecía.
Esa causal de eximición se justifica porque, habiendo presunción de causalidad por la integración del grupo,
es eximente la prueba de la identidad del integrante que causó el daño, pues cada uno de los integrantes no
es respecto del resto un tercero extraño por el cual no se deba responder, sino todo lo contrario: es alguien
asociado al factor de riesgo desatado por la comunidad.
Así, el daño ocasionado a un tercero reconoce como causa la acción desplegada por el grupo. Por ello se
denomina daño anónimo, en tanto no es posible determinar cuál o cuáles de los miembros del grupo lo han
perpetrado.
12.4.4. Actividad peligrosa de un grupo

El art. 1762 dispone:
Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad peligrosa para terceros, todos sus
integrantes responden solidariamente por el daño causado por uno o más de sus miembros. Sólo se libera
quien demuestre que no integraba el grupo.
Este artículo regula el supuesto de la responsabilidad de los miembros del grupo por la celebración de una
actividad riesgosa para terceros.
En un sentido muy amplio, se ha definido al grupo como cualquier reunión accidental de personas. En
cambio, jurídicamente, el grupo deber ser, además de una realidad numérica, una realidad cualitativa; no
consiste en la mera yuxtaposición de personas, pues media "pertenencia" de cada una al conjunto a través
de un lazo de cohesión, más o menos definido (Tarzi & Casazza, 2015).
Al dato material de la pluralidad se adiciona cierto nivel de interacción o comunicación (voluntaria o
subconsciente) que posibilita, así sea de manera virtual, una suerte de influencia, control o contagio
recíproco. Y surge entonces una "unificación" o "legitimación" o "ligamen" entre los integrantes, que
autoriza a imputar a todos el factor de riesgo que el grupo genera. Puesto que, a través de la participación
en el grupo, el individuo participa en el riesgo descripto a la actividad colectiva.
El presupuesto fáctico de la norma es la realización de una actividad riesgosa por parte de un grupo de
personas. La causalidad que presupone la norma es la actuación conjunta o en común del grupo. Es decir, el
daño debe derivar de una actividad peligrosa desarrollada en conjunto. La responsabilidad de todos los
miembros del grupo es solidaria y sólo se eximirá quien demuestre que no integraba el grupo.
El factor de atribución es objetivo, pues se le atribuye la responsabilidad a la actuación grupal por ser
creadora de riesgo para terceros.
Afirman Tanzi y Casazza (2015) que en este tipo de responsabilidad no es posible acreditar con certeza la
relación de causalidad entre la conducta antijurídica del causante directo y el perjuicio ocasionado. De ahí
que la misma se presuma por el factor objetivo del riesgo creado por el grupo, cuyo deber de responder se
le imputa a título de consecuencia mediata.
Se exime quien prueba fehacientemente que no formaba parte del grupo peligroso, siendo ineficaz la
prueba de la autoría por no interesar la identificación del sujeto dañoso, sino la conformación de un grupo
276
que ejerce una actividad peligrosa. Esto es así en tanto es indiferente quien es el autor del daño, pues los
sujetos son responsables por pertenecer al grupo independientemente –reiteramos- de la autoria material
del daño. Por ello es que solo puede eximirse quien acredite NO formar parte del grupo.
Son legitimados pasivos todos los integrantes del grupo, quienes responden solidariamente ante la víctima.
277
DERECHO
PROCESAL
PÚBLICO
Sub-Eje Temático 1: PROCEDIMIENTO Y PROCESO ADMINISTRATIVO: Marco jurídico y características en la

Nación y en las Provincias. El agotamiento de la vía administrativa. Objeto y condiciones. Plazos para
accionar. Su naturaleza jurídica. La cuestión de la imprescriptibilidad de los vicios. Estrategias ante la mora
administrativa. Medios legales alternativos. Habilitación de la instancia. Objeto. La regulación procesal
administrativa en argentina. Características orgánicas y procesales en la Nación y en la Provincia de
Córdoba.
Sub-Eje Temático 2: EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: Acciones. Sistemas procesales: de unidad y de

pluralidad de acciones. Clases según la situación que tutelan: de plena jurisdicción y de ilegitimidad. Objeto,
partes, y características del procedimiento de cada acción. El proceso de lesividad. Objeto. Partes. La técnica
impugnatoria y los requisitos de legalidad de los actos administrativos particulares. Las medidas cautelares.
Sentencias. Efectos de las sentencias en las acciones de plena jurisdicción y en las de ilegitimidad. Ejecución
de las sentencias. Régimen Nacional y provincial.
Funcionalidad política y
jurídica de las audiencias públicas. Incidencia de la audiencia pública en los elementos del acto
administrativo y en su control. El derecho de acceso a la información pública. Régimen nacional y provincial.
Legitimación. Limitaciones.
Sub-Eje Temático 4: DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL: Jurisdicción constitucional. Los distintos

sistemas de control de constitucionalidad. El sistema de control de constitucionalidad argentino.
Sub-Eje Temático 5: LA ACCION DE AMPARO Y LA ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD: Su creación en la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y su posterior regulación legal. El amparo en la
Constitución Nacional y en la Constitucional de la Provincia de Córdoba. El amparo y los derechos de
incidencia colectiva. La Acción de Inconstitucionalidad. La viabilidad de la acción en orden nacional. La
acción autónoma de inconstitucionalidad en la Provincia de Córdoba.
278
Sub-Eje Temático 6: EL HABEAS CORPUS Y EL RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL: El Habeas Corpus.
Legislación. Su incorporación en la Constitución Nacional, provincial y en los tratados internacionales. El
Recurso Extraordinario Federal. La competencia de la CSJN por apelación extraordinaria. Requisitos
comunes, propios y formales. La existencia de cuestión federal. 6.2.4 La causa por sentencia arbitraria. La
causal por gravedad institucional.
BIBLIOGRAFÍA BÁSICA
-"Derecho Administrativo", Cassagne Juan Carlos, Séptima edición 2003, editorial Lexis Nexis, Buenos Aires.
-"Derecho Constitucional y Administrativo", Ildarraz, Benigno, Zarza Mensaque, Alberto y Viale, Claudio
Martín, 2°, 2001, Educor, Córdoba, y leyes actualizadas.
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Sub-Eje Temático 1: PROCEDIMIENTO Y PROCESO ADMINISTRATIVO:
Marco jurídico y características en la Nación y en las Provincias.

El procedimiento administrativo está formado por los cauces adjetivos dentro de los cuales se desenvuelve
la administración pública dentro de su propia esfera de actuación y que culmina con el dictado de un acto
administrativo. Existe un procedimiento general regulado en las leyes de procedimientos administrativos
(V.g. Ley 6658 Provincia de Córdoba) y procedimientos especiales prescriptos en normas específicas entre
los que se destacan: la licitación (que es un mecanismo de selección de contratistas), el concurso (se utilizar
para selección del personal), el sumario (cauce previo a la aplicación de una sanción administrativa) En el
ámbito nacional el procedimiento general está regulado en la Ley 19.549 y en el Reglamento Nacional de
Procedimiento Administrativo (Decreto 1759/02) amén de otras normas específicas. A nivel local cada
provincia y municipalidad tiene su regulación propia del procedimiento administrativo, siendo la de la
Provincia de Córdoba la Ley 6658. El proceso administrativo, en cambio, es una serie concatenada de actos
que finaliza con el dictado de una sentencia dictada por un tribunal independiente perteneciente al Poder
Judicial. En ese cauce la administración pública interviene como demandada o como actora en el caso de la
acción de lesividad. En Córdoba, así como en otras provincias, existe un Código Contencioso Administrativo
que regula todas las cuestiones relativas al proceso que debe seguirse en este tipo de pleitos. En el ámbito
nacional, en cambio, no encontramos un cuerpo legal específico que regule todas las cuestiones sino que
existe una marcada dispersión normativa. La justicia contencioso administrativa está regulada por el Título
IV de la ley 19.549, la Ley 3952, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y leyes especificas que
regulan los recursos judiciales o directos en sectores específicos.
1.2. La materia contencioso administrativa

La materia contencioso administrativa en Córdoba está reservada para aquellos casos en que una “parte
legítima” impugne un acto administrativo emanado de: a) Poder Ejecutivo Provincial b) Poder Legislativo
Provincial c) Poder Judicial Provincial d) Entidades autárquicas provinciales e) Tribunal de Cuentas de la
Provincia; f) de las Municipalidades g) y de cualquier otro órgano o ente dotado de potestad pública, con
facultad para decidir en última instancia administrativa.
Es muy importante señalar que la legislación cordobesa, afortunadamente admite sin limitación alguna el
control de los actos administrativos que emanan de otros poderes estatales e incluso de las personas
jurídicas públicas no estatales (V.g. Colegios profesionales), garantizando de ese modo la revisión judicial de
todas las decisiones dictadas en el ejercicio de función administrativa. Ello, incluso, ha permitido el control
judicial de decisiones emanadas del TSJ en ejercicio de función administrativa. Así el Máximo Tribunal
provincial ha destacado que “Atento a que en la demanda de autos se impugnan actos de naturaleza
administrativa del Poder Judicial, que se ha agotado la vía administrativa, conforme surge del Acuerdo Nº
43/95, el cual resulta suficiente para vulnerar un derecho subjetivo emanado de la relación laboral del
demandante con el Poder Judicial, y por lo tanto, revisable en esta sede, debemos concluir que la presente
causa integra la competencia de la Cámara Contencioso Administrativa ”. El sistema contencioso local fue
estructurado en su origen como un sistema de revisión de actos administrativos. En tal sentido, Sesín ha
señalado haciendo alusión al sistema contencioso administrativo cordobés que “Lo relevante es que el
objeto de la revisión es esencialmente el acto administrativo tanto expreso co mo presunto. De allí que la
jurisdicción contencioso administrativa es revisora de lo actuado en vía administrativa, en cuanto requiere la
previa existencia de un acto administrativo”. Sin embargo y a los fines de ampliar la esfera de control de la
actividad administrativa, la jurisprudencia del T.S.J. ha subjetivizando los planteos al admitir que se ventilen
todas las pretensiones en contra del acto administrativo. En cuanto a los hechos, los mismos quedan fuera
del control de este fuero. Únicamente, van a ser enjuiciados en la medida en que esa situación fáctica haya
provocado un acto, conducta que puede provocar el propio administrado. En lo que hace a los reglamentos
el Código no es claro en cuanto a si deben ser revisados por el fuero contencioso administrativo. Creemos
que no quedan dudas de la sumisión a ese régimen en los casos en que ha habido aplicación de un
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reglamento a través de dictado de un acto administrativo, pues en esos casos debe seguirse la vía recursiva.
Ahora bien, si el reglamento no ha sido aplicado, como el sistema procedimental cordobés no prevé un
mecanismo de impugnación en sede administrativa, estos podrán ser cuestionado directamente por vía
contencioso administrativa o por amparo ante la justicia ordinaria si concurre la afectación derechos
constitucionales del actor y los demás requisitos de procedencia de la acción expedita. En cuanto a los
contratos administrativos van a ser revisables en la medida en que en su dinámica van dando lugar al
dictado de actos administrativos los que serán recurribles por las vías ya explicadas.
La materia excluida en la ley 7182 Por su parte, el Art. 2º de dicho cuerpo legal establece los aspectos que
va a resultar excluidos de la vía contencioso administrativa:
A) Cuestiones relacionadas a los actos que importen el ejercicio de un poder político de fuente
directamente constitucional: Esta disposición hace referencia a lo que se ha denominado como acto
“institucional” o “de gobierno” que en virtud de su carácter político resulta en principio excluido de control
judicial, justamente por tener un contenido político. La valoración, en el caso concreto, de cuáles son los
aspectos que pueden ser revisados debe ser interpretada restrictivamente. No estamos de acuerdo con esa
posición en tanto entendemos que debe permitirse el control de los aspectos formales y reglados de la
decisión, así como su razonabilidad. También debe autorizarse la fiscalización de los actos de ejecución de
tales decisiones como los supuestos en que provoquen un perjuicio al administrado.
Según lo señala Sesin “Lo que no puede revisar ni sustituir el juez, es el contenido intrínseco, la libertad de
apreciación política de la oportunidad, merito o conveniencia, ni la posibilidad de la elección entre varias
opciones válidas dentro de la juridicidad, porque ello implicaría violentar la división de poderes y su zona de
reserva”, razón por la cual sugiere un control procedimental del acto político. Por lo general, ha sido por vía
de la acción de inconstitucionalidad que se ha admitido el control de los actos políticos que afecten en
forma personal a los afectados admitiendo exclusivamente la revisión de tales decisiones en su aspecto
reglado, dejando indemne el núcleo político de la decisión.
B) Cuestiones relacionadas exclusivamente con el ejercicio de un poder discrecional, salvo supuesto de

arbitrariedad que vulnere derechos subjetivos o intereses legítimos del accionante; Como lo hemos dicho
en otra oportunidad, la discrecionalidad administrativa es el producto del margen de apreciación otorgado
por el ordenamiento jurídico al poder administrador a los fines de posibilitarle escoger entre dos o más
alternativas igualmente válidas. Dicha elección, no debe ser efectuada por el órgano de manera arbitraria y
antojadiza sino con el propósito de alcanzar el interés general. Esa zona liberada a la valoración de la
autoridad pública existe en la medida en que la actividad del órgano no se encuentra reglada por el marco
normativo; pues en este último supuesto el administrado tiene derecho a una determinada decisión por
parte de la administración8. Resulta útil recodar, que en el derecho administrativo francés del siglo XVIII se
concebía a la administración pública vinculada de manera negativa al principio de legalidad, efectuándose
desde la doctrina una división tajante entre actos administrativos reglados y discrecionales9. Estos últimos,
denominados también actos de pura administración, escapaban por su naturaleza a toda crítica de legalidad
y a cualquier especie de control judicial10. Empero, la evolución jurisprudencial fue evidenciando la
inexistencia de categorías puras, es decir, de la discrecionalidad en bloque11 pues al reglamentarse las
actividades a través de normas generales e impersonales resultaba imposible que pudiera preverse todos
los resultados factibles, razón por la cual correspondía a la Administración establecer en el caso concreto su
alcance entre las alternativas válidas previstas por el ordenamiento jurídico12. En la actualidad del Estado
de Derecho, en donde el actuar público se halla subordinado al bloque de juridicidad integrado por la
Constitución, los tratados internacionales13, las leyes y los reglamentos, resulta inconcebible que pueda
existir porción alguna de la actividad administrativa que pueda estar por encima del orden jurídico14 y que
resulte indemne al control judicial. Sin embargo, la fiscalización de la discrecionalidad administrativa por los
magistrados no resulta tarea sencilla y por esta razón, se ha señalado desde la doctrina española que dicha
temática constituye uno de los temas más complejos del derecho administrativo15. Efectuada esta breve
introducción analizaremos a continuación cómo ha sido en la práctica el control judicial del referido aspecto
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por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, indagando a esos efectos, cuáles han sido las
técnicas implementadas para su fiscalización. De esta manera quedará evidenciado que el Art. 2 Inc. b) de la
Ley 7182 ha quedado superado en la práctica al admitirse la revisión de las decisiones dictadas en el marco
del ejercicio de una facultad discrecional.
Facultades regladas y discrecionales. Como lo destacamos en líbelo introductorio, en el despliegue de la

función administrativa, la autoridad pública no reduce su actuación a la aplicación automática de las normas
sino que, en muchas oportunidades y en pos de alcanzar el interés público, posee un margen de apreciación
atribuido por el ordenamiento jurídico para escoger entre alternativas igualmente válidas. Esa dinámica del
proceder estatal, ha sido reflejada por la Corte Nacional en un importante precedente16 al expresar que
“mientras en algunos supuestos el ordenamiento jurídico regula la actividad administrativa en todos sus
aspectos –reemplazando así el criterio del órgano estatal al predeterminar qué es lo más conveniente para
el interés público y reducir su actividad a la constatación del presupuesto fáctico definido por la norma en
forma completa y la aplicación de la solución que la ley agotadoramente ha establecido (poderes reglados o
de aplicación legal automática)-, en otras ocasiones el legislador autoriza a quien debe aplicar la norma en
el caso concreto para que realice una estimación subjetiva que completará el cuadro legal y condicionará el
ejercicio para ese supuesto de la potestad atribuida previamente o de su contenido particular al no
imponerle, por anticipado, la conducta que debe necesariamente seguir (facultades o potestades de
ejercicio discrecional)”
El carácter justiciable de la discrecionalidad. El análisis de la jurisprudencia del Alto Tribunal revela una
tendencia generalizada a negar la justiciabilidad de las decisiones de la administración pública adoptadas en
el marco de la discrecionalidad, aunque cabe destacar que esa regla se ha ido flexibilizando.
Así, en “Guasti”, al revocar la sentencia del inferior que había declarado la nulidad de una resolución de la
Junta de Calificaciones de la Policía Federal que dispuso el pase obligatorio a retiro del actor, la Corte
Federal consideró que el tribunal inferior había sustituido el criterio de un órgano establecido por la ley con
una finalidad específica cuya aptitud para calificar al personal policial “comporta[ba] el ejercicio de una
actividad discrecional que no e[ra susceptible, en principio, de justificar el control judicial”. Similar doctrina
aplicó para resolver la causa “Emisiones Platenses”, en donde la empresa periodística actora promovió una
acción de amparo en contra del Intendente de la Ciudad de La Plata para que se dispusiera judicialmente la
adquisición de espacios de publicidad oficial del periódico de su propiedad en igualdad de condiciones a las
previstas respecto del periódico “El Día” de esa misma ciudad. Es que, en dicho precedente, la Corte Federal
estimó que el acto de la comuna por el cual se había contratado un espacio de publicidad en ese último
matutino, constituía el ejercicio de facultades discrecionales dirigidas al buen gasto de los dineros públicos
por el cual no se agraviaban las garantías constitucionales del amparista.
En esa misma línea, se inscribe también lo resuelto en la causa “Astilleros Alianza”, decisorio en el cual, la
Corte hizo lugar al levantamiento de una medida cautelar por la que se había dispuesto la suspensión de la
construcción de un puente, ya que estimó que la decisión de ejecutar una obra pública implicaba el ejercicio
de una actividad discrecional de la Administración que era insusceptible de revisión judicial, salvo en
aquellos supuestos en que el acto administrativo resultara manifiestamente ilegal o irrazonable. Empero,
esta doctrina del Alto Tribunal contraria a permitir el control judicial de las decisiones discrecionales fue
suavizándose paulatinamente en los últimos años. En esa inteligencia la Corte ha señalado más
recientemente que “la esfera de discrecionalidad de los entes administrativos no implica en absoluto que
éstos tengan un ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico o que aquélla no resulte fiscalizable
[...] ni constituye una libertad de apreciación extralegal que obste a la revisión judicial” para luego precisar
en otro precedente que “el control jurisdiccional sobre la discrecionalidad se limita a corregir una actuación
administrativa ilógica, abusiva o arbitraria pero no implica que el juez sustituya a la Administración en su
facultad de decidir en aspectos fácticos que no presenten aquellos vicios, ya que dicha competencia
jurisdiccional es revisora, no sustitutiva”. De esta manera, como lo señala Comadira, la problemática del
control judicial de la discrecionalidad, debe centrarse en la procedencia y el alcance del enjuiciamiento de la
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libertad en la que ella consiste, pudiendo fiscalizarse únicamente si la decisión discrecional ha sido
adoptada dentro del universo jurídico quedando vedado al juez penetrar en el fuero interno de la
discrecionalidad, justamente porque esa porción de la decisión está reservada al Poder Administrador.
Mecanismos de control judicial. Como hemos visto precedentemente, la Corte Suprema, durante un
prolongado espacio temporal mantuvo firme la regla según la cual la actividad discrecional de la
administración no era pasible de control judicial. Sin embargo, a lo largo de las últimas décadas ha ido
creando, de manera pretoriana, diversas técnicas para reducir la discrecionalidad y controlar el contenido
de actos que trasuntan el desenvolvimiento de esa actividad.
Control de la discrecionalidad por los elementos reglados del acto administrativo. Este mecanismo de
control, utilizado también en el derecho comparado consiste en la fiscalización de la discrecionalidad a
través del control de los elementos reglados del acto administrativo entre los que se destacan la
competencia, la causa, la forma y la finalidad, verificándose de ese modo la regularidad externa de la
decisión adoptada por la administración pero no el núcleo de la discrecionalidad de la decisión adoptada29.
Como muestra de ello, puede traerse a colación lo resuelto en “Consejo de Presidencia de la Delegación
Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos” precedente en el cual la actora
peticionaba al Poder Judicial que le ordene a una emisora local la reposición del programa radial que poseía
la misma. El Alto Tribunal, rechazó el pedido de la amparista en tanto estimó que el acto administrativo
atacado no se encontraba viciado en el elemento causa y que, tampoco se había acreditado la presencia de
desviación de poder que se alegaba. Esa misma técnica fue utilizada en la causa “Solá”. En el caso, se trataba
de una demanda por la cual se solicitaba la declaración de nulidad del decreto que dispuso el cese en sus
funciones de los actores como fiscales adjuntos de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas.
Allí, la Corte estimó que el acto de cesantía se encontraba viciado en el elemento causa. Para arribar a ese
resultado expresó que es “precisamente la legitimidad –constituida por la legalidad y la razonabilidad- con
que se ejercen tales facultades [discrecionales], el principio que otorga validez a los actos de los órganos del
Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de
dichas exigencias, sin que ello implique la violación del principio de división de poderes que consagra la
Constitución Nacional”
Otro precedente digno de mención es “González”, donde la Corte señaló –remitiendo al dictamen del
Procurador Fiscal- que era indudable “que el control judicial de los actos denominados tradicionalmente
discrecionales o de pura administración encuentran su ámbito de actuación en los elementos reglados de la
decisión, entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la competencia, la forma, la causa y la finalidad del
acto”.
Similar criterio, adoptó luego en “Lema” donde -al remitir al dictamen del Procurador- consideró que la
conducta desplegada por la administración al limitar el plazo de cuatro años establecido normativamente
para el ejercicio del cargo de auditor de fiscalización resultaba ilegítimo, habida cuenta que si bien podía
sostenerse que el acto revocatorio del mandato implicó el ejercicio de facultades discrecionales esa
circunstancia no dispensa[ba] a la administración “de observar un elemento esencial como es la motivación
suficiente , pues es precisamente en este ámbito de la actividad administrativa donde la motivación se hace
más necesaria” La causa “Entre Ríos” también constituye un precedente valioso sobre dicho mecanismo de
control de la discrecionalidad. Allí, el fiscal de la Provincia de Entre Ríos y el interventor del Ente Provincial
Regulador de la Energía promovieron acción de amparo cuestionando varias resoluciones de la Secretaría
de Energía de la Nación por medio de las cuales se reconocía a las empresas de los países interconectados
carácter de agentes del Mercado Eléctrico Mayorista lo que terminaba implicando un aumento de la tarifa
para los actores. El Máximo Tribunal, decidió rechazar i n limine la acción considerando –entre otras
cuestiones- que en el caso no se advertía “la configuración de una ´arbitrariedad manifiesta´ que permita
continuar con la acción promovida”. En lo que hace al punto de análisis señaló que “es dable recordar que el
control de legalidad administrativa y el control de constitucionalidad que compete a los jueces en el
ejercicio de su poder jurisdiccional, no los faculta para sustituir a la administración en la determinación de
las políticas o en la apreciación de los criterios de oportunidad [...] y mucho menos ciertamente en la
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fijación o aprobación de tarifas por la prestación de servicios. Ello no obsta al ejercicio del citado control de
legalidad respecto del procedimiento seguido y las bases normativas que deben ser tenidas en cuenta para
la fijación de tarifas”.
El estudio de los precedentes analizados evidencia que el control de la discrecionalidad a través de los
elementos reglados del acto ha sido un recurso utilizado por el Alto Tribunal de manera constante.
Control de la discrecionalidad técnica. Esta especie de discrecionalidad se configura en aquellos supuestos

en que la norma exige la adopción de un juicio científico o técnico por parte de la administración pública
decisiones que en reiteradas ocasiones recaen sobre organismos públicos de carácter especializado.
En esta modalidad de la administración activa, el contenido técnico impregna de objetividad a la decisión y
a su vez, esa circunstancia, permite su control judicial a través de la demostración del error en que ha
incurrido la administración pública al formular ese juicio científico.
Es que, evidentemente, a pesar del carácter técnico de tales decisiones tales actos deben ser pasibles de
revisión judicial a través del control de la verificación de los hechos invocados y de la aplicación de pautas
científicas o académicas razonables. A pesar de ello, la Corte Nacional, por lo general, se ha rehusado a
intervenir en aquellas causas en donde se cuestionaban decisiones técnicas de organismos administrativos
especializados. En esta línea, se inscribe el precedente “Ojeda” en donde se atacaba la resolución del
Tribunal Administrativo de la Navegación por medio de la cual se había declarado responsable al actor de un
abordaje. El Alto Tribunal desestimó el planteo del actor resaltando, entre otras cosas, que “la idoneidad
que en materia náutica representa la calidad de los integrantes del Tribunal Administrativo de la Navegación
avala sus conclusiones acerca de las complejas situaciones fácticas que se corresponde dilucidar, lo que
coloca a los magistrados que deben ejercer el control judicial ante un pronunciamiento de naturaleza
eminentemente técnica sobre los hechos acaecidos, del que sólo cabría apartarse –en ese aspecto fáctico-
mediando razones de grave entidad que, a juicio de esta Corte, no concurren en la especie” El mismo
criterio, ha seguido en materia de expropiación al considerar que no corresponde apartarse –salvo que
exista convencimiento de su error o cuando razones de grave entidad lo justifiquen- del avalúo de
inmuebles efectuado por el Tribunal de Tasaciones de la Nación por tratarse de una operación
eminentemente técnica. En consonancia con ello, ha manifestado en la causa “Estado Nacional”, frente al
cuestionamiento del valor asignado por el Tribunal de Tasaciones a la finca materia de expropiación, que el
dictamen final de dicho organismo técnico “revela la seriedad y objetividad con que dicho avalúo fue
practicado” con lo cual, no cabía apartarse de la doctrina anteriormente expuesta. Aduciendo las mismas
razones, también se ha abstenido de intervenir en aquellas causas en donde se impugnaban las
apreciaciones efectuadas por las juntas de calificaciones de las fuerzas armadas o de seguridad.
Control de razonabilidad. La razonabilidad, no es una exigencia que sólo deba predicarse del acto
administrativo, sino que como se evidencia en el derecho comparado, es exigible a todo el actuar del
Estado, con fundamento en el Art. 28 de la C.N., sea que trate del ejercicio de actividad reglada o
discrecional, aunque en este último campo, el mentado recaudo, se muestra como un mecanismo
apropiado para el control de este tipo de facultades. Como lo ha destacado Gelli46, existen varios criterios
para controlar la razonabilidad de los actos estatales. El primero de ellos, implica un nivel básico y mínimo
de control y consiste en realizar un análisis de relación, entre los fines que se procuran con el dictado del
acto y los medios elegidos para alcanzarlos. Es decir, según este patrón, para que el acto administrativo se
muestre como razonable, basta con que el contenido del mismo, resulte idóneo o apto para lograr la
finalidad perseguida por el órgano del cual emana. El segundo de ellos, evidencia mayor estrictez que el
anterior, puesto que aquí se evalúa, que entre el contenido del acto y su finalidad, exista relación de
proporcionalidad, verificando, de este modo, que el medio escogido por la autoridad no exceda –por su
desproporción- al fin público perseguido. De esta manera, como lo ha destacado la jurisprudencia la
proporcionalidad “actúa como un límite impuesto a la actividad de los poderes públicos, consistente en
mantener un nexo de adecuada proporción entre el fin perseguido y los medios puestos en acción para su
realización”. En el ámbito de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos48, la proporcionalidad –
entendida como especie de razonabilidad y como condición ineludible que debe cumplir el acto
administrativo- ha sido receptada por dicho cuerpo legal en el Art. 7 Inc. f) como un componente del
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elemento finalidad, al prescribirse que “las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente
adecuadas a aquella finalidad”. En el caso del acto administrativo, la razonabilidad surge de la vinculación
entre objeto y finalidad del acto administrativo, con lo cual, la ausencia de tal recaudo determina la nulidad
absoluta del mismo. Por último, evidenciando un control más estricto por parte del juez, que en los
supuestos analizados, encontramos el estudio de costos y beneficios que trae aparejado el dictado de un
acto administrativo, lo cual, se acerca en la práctica al análisis de oportunidad y conveniencia, poniendo en
peligro el principio de la división de poderes pues, tal forma de proceder se encuentra vedada al Poder
Judicial, incluso en el derecho comparado. En este orden de cosas, se ha expresado, que el control de
razonabilidad dentro de una causa, debe realizarse a través de la aplicación de un estándar básico de
razonabilidad que contemple el caso concreto de manera tal que los jueces no excedan sus funciones
específicas y acaben valorando la oportunidad mérito o conveniencia de las medias adoptadas, lo que
llevaría al gobierno de los jueces. La Corte se ha valido de esta herramienta de la razonabilidad para
controlar la actividad administrativa sobre todo frente al ejercicio de facultades discrecionales. En tal
sentido, ha señalado que “la circunstancia que la Administración obrase en ejercicio de facultades
discrecionales en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria, puesto que es
precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos
de los órganos del estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar
el cumplimiento de dicha exigencia”. El mismo criterio, siguió en “Ducilo S.A” en la cual se perseguía por vía
de amparo que la Secretaría de Comercio Exterior se abstuviera de clausurar preventivamente el
establecimiento de la actora mientras se realizaba una investigación por la comisión de una supuesta
infracción. La Corte convalidó la sentencia que había hecho lugar a lo peticionado.
Esa secuencia jurisprudencial continúa en la causa “Jalife”. Allí, se cuestionaba por vía de amparo la clausura
preventiva del establecimiento comercial de la actora dispuesta por la Secretaría de Industria y Comercio
confirmó la sentencia del inferior que había declarado la invalidez de dicho acto administrativo. En
“Industria Maderera Lanín S.R.L.”, donde la actora reclamaba los daños provocados al impedírsele la
explotación forestal de una zona en el Parque Nacional Lanín, la Corte -al revocar la sentencia anterior y
ampliar el monto del reclamo- consideró que el contrato de concesión en que respaldaba su reclamo la
actora no se había perfeccionado por los obstáculos creados por la Administración Nacional del Parques y
por su actuar arbitrario, lo que habilitaba al Alto Tribunal efectuar un control de razonabilidad con que
fueron ejercidas las facultades discrecionales. En “Demchenko”, en cambio, la Corte efectuó un control más
intenso ya que además de revisar la relación entre medios y fines fiscalizó que exista proporcionalidad entre
ambos. Se trataba de la impugnación de una multa que se le había impuesto al actor en su carácter de
propietario y armador de un buque de bandera extranjera. La Corte convalidó la sentencia del inferior que
había considerado que la sanción era desproporcionada en tanto había implicado un exceso de punición ya
que el quantum de la multa superaba el valor del buque. Para arribar a ese resultado, el Máximo tribunal
consideró que “la facultad de graduación de la multa entre el mínimo y el máximo previsto en la ley, no
escapa al control de razonabilidad que corresponde al Poder Judicial con respecto a los actos de la
Administración Pública, incluso cuando se trata de facultades discrecionales de la administración”
agregando que “[e]n modo alguno la discrecionalidad implica una libertad de apreciación extralegal, que
obste a la revisión judicial de la proporción o ajuste de la alternativa punitiva elegida por la autoridad,
respecto de las circunstancias comprobadas, de acuerdo con la finalidad de la ley”.
Esta doctrina es reiterada luego en “Almirón”. Se trataba de una demanda iniciada por la actora en
representación de su hija menor de edad por medio de la cual se procuraba cuestionar la medida del
Instituto Superior de Educación Católica que impedía el ingreso a esa institución por carecer de aptitud
psíquico-física por carecer de visión en un ojo. A partir de ello, la Corte consideró -al confirmar la sentencia
del inferior- que “la exigencia de la visión en los dos ojos no guarda relación de proporción con el objetivo
de estudiar el profesorado de geografía, y por el contrario, significa un atentado en el caso, al pleno ejercicio
de los derechos de aprender y enseñar consagrados en el Art. 14 de la Constitución Nacional”. La
jurisprudencia de la Corte evidencia que el mecanismo de razonabilidad ha sido utilizado de manera
frecuente para control el ejercicio de facultades discrecionales. En cuando a los diferentes criterios se
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observa que el Alto Tribunal, por lo general, ha efectuado un control de relación entre medios y fines y
excepcionalmente de proporcionalidad.
Control por los conceptos jurídicos indeterminados Según se ha señalado, los conceptos jurídicos
indeterminados se erigen en una técnica de reducción de la discrecionalidad -cuyo desarrollo corresponde a
la doctrina alemana- y consisten en definiciones genéricas efectuados por el ordenamiento administrativo
que para aplicarse a un caso concreto requieren ser interpretadas por el Poder Judicial, dado que muchas
veces se refieren a realidades extrajurídicas no precisadas en norma alguna, pero que delimitan un
supuesto concreto que sólo puede ser concretado en su aplicación práctica.
Por lo general, el ordenamiento utiliza conceptos de experiencia –como la incapacidad- o de valor –como la
buena fe, buena conducta62, oferta más conveniente, agente más idóneo- y encomienda al administrador la
valoración de tales circunstancias y la determinación del enunciado. La diferencia de éstos con la
discrecionalidad es que los primeros, aunque no se encuentren definidos en la norma, son precisables en
cada caso concreto mediante una simple operación interpretativa, tal como lo ha establecido la
jurisprudencia española. De tal modo, frente a un concepto jurídico indeterminado existe una sola
alternativa válida, en cambio, frente a la discrecionalidad existen dos o más posibilidades igualmente justas
desde la perspectiva del derecho. Por ello, se ha subrayado que en tales supuestos no estamos en presencia
de actividad discrecional y que en esos casos, la labor del juez estará destinada a comprobar si la valoración
efectuada por el poder administrador se corresponde con lo establecido por la norma y advertir – de ese
modo- si la administración se ha equivocado o no en la aplicación del concepto al caso concreto. A esta
técnica de control acudió la Corte para resolver la causa “Mocchiutti”. En este caso, al cuestionar el actor la
integración de un jurado de concurso docente universitario con un estudiante y un egresado, el Alto
Tribunal consideró que su control recaía sobre un concepto jurídico indeterminado que en el caso consistía
en establecer si el estudiante cumplía con los requisitos de “idoneidad” que requería la normativa que
regulaba el concurso. Luego, en la causa “Solá” –cuyos hechos ya han sido reseñados con anterioridad-, la
Corte también hizo un control a través de la determinación de un concepto jurídico indeterminado pues
debió analizar si los actores habían incurrido en “mala conducta”. Idéntica técnica se utilizó en la causa
“Maruba”, en donde la empresa actora reclamaba los daños provocados por incumplimiento contractual de
Estado Nacional en razón de la modificación de las pautas tarifarias durante la ejecución del contrato,
afectando, de ese modo, su ecuación económico-financiera. Allí, el cimero tribunal debió determinar qué se
entendía por “razonable rentabilidad” y en virtud de ello, terminó rechazando la demanda pues consideró
que la rentabilidad de la accionante había sido razonable.
Control por los hechos determinantes Los hechos determinantes constituyen la realidad material sobre la
que se apoya una actuación administrativa y se erigen como un límite objetivo sobre el ejercicio de
facultades discrecionales. Por esa vía se fiscaliza, entonces, si la decisión de la administración encuentra
sustento fáctico en los sucesos acaecidos en la realidad.
Como podrá apreciarse, en el campo fáctico la decisión la autoridad administrativa no tiene margen de
apreciación pues los hechos son objetivos y la materialización de los mismos debe ser verificada por el
juzgador en el caso concreto, para lo cual adquieren suma relevancia los medios probatorios de los que
pueda valerse el administrado. La posibilidad del poder judicial de analizar lo relativo a los hechos
determinantes en los que se funda un acto administrativo fue admitido por la Corte en la causa “López de
Reyes”. En tal sentido, el Alto Tribunal señaló que los jueces poseen “la potestad de revocar o anular la
decisión administrativa sobre los hechos controvertidos”. En esa misma inteligencia, ha expresado la Corte
en otro precedente más reciente que “La exactitud material de los hechos que motivan la decisión
administrativa constituye una condición general de legalidad de todo acto administrativo por lo que, como
se ha dicho, los jueces están facultados para verificar la materialidad de las faltas que motivan las medidas
discrecionales”.
Control de los principios generales del Derecho. La sumisión del derecho administrativo a la juridicidad
impone también que en el desenvolvimiento de actividad discrecional el Estado respete los principios
generales del derecho.
286
Esa pauta de control, fue utilizada por la Corte Suprema en la causa “Emisiones Platenses S.A.” en tanto
entendió que si bien la distribución de los espacios de publicidad estatal constituía el ejercicio de facultades
discrecionales de la entidad pública demandada, el desarrollo de esa actividad no podía violentar en el caso
el derecho a la libertad de prensa. En definitiva, el recorrido jurisprudencial realizado pone de manifiesto
una tendencia marcada de la Corte Federal a rechazar el control de las facultades ejercidas dentro del
marco de la discrecionalidad administrativa. A pesar de ello, el Alto Tribunal ha ido admitiendo la utilización
de diversas herramientas que permiten efectuar un control de tales decisiones aunque el núcleo
discrecional de la decisión permanezca indemne, garantizando de ese modo que el juez no sustituya al
administrador.
C) Cuestiones que deban resolverse aplicando exclusivamente normas de derecho privado o del trabajo.
Como dijimos con anterioridad, la Ley 7182 tiene por objeto el control del ejercicio de función
administrativa. Por esa razón no podrán revisarse aquellas decisiones donde sólo deban aplicarse normas de
derecho privado o laboral.
Con relación a ello, la Cámara del Trabajo ha señalado que una vez “Agotadas las instancias que impone la
Ley 6658, queda expedita la vía judicial pertinente para reclamar la nulidad del acto, ya por vicios de forma
o fondo, es decir, la acción contencioso administrativa, por tratarse en la especie del ejercicio de una
función administrativa, por parte del organismo estatal quedando excluida de la competencia de los
Tribunales laborales en caso contrario implicaría invadir la esfera de actuación de otros órganos
jurisdiccionales como lo son las Cámaras en lo Contencioso Administrativo, únicos competentes en función
de lo dispuesto por los dispositivos constitucional y legales citados para declarar la invalidez o nulidad de un
acto administrativo”.
D) A cuestiones susceptibles de otra acción o recurso de distinta jurisdicción. También quedan excluidas del
fuero contencioso administrativo las decisiones de autoridad pública que tengan previsto otro cauce de
revisión judicial, como ocurre con la expropiación que debe promoverse ante el fuero civil.
El agotamiento de la vía administrativa. Objeto y condiciones.

1.3. La técnica impugnatoria del acto administrativo como nota de su especialidad.
A diferencia de lo que ocurre con los actos jurídicos emanados del derecho privado los actos administrativos
deben haber causado estado para poder ser sometidos al escrutinio judicial. Esto último significa que debe
tratarse de un acto administrativo definitivo (es decir que haya resuelto sobre el fondo del asunto) o
asimilable a definitivo (cuando si bien no resuelve sobre el fondo de la cuestión no permite proseguir por
causar un gravamen) contra el cual se hayan interpuesto todos los recursos pertinentes dentro de los plazos
previstos produciéndose el agotamiento de la vía administrativa.
1.3.1 El agotamiento de la vía administrativa. Objeto y condiciones.

Los actos administrativos, esto es la expresiones individuales de voluntad de la administración pública
dictadas en ejercicio de función administrativa y que producen efectos jurídicos hacia terceros, debe ser
cuestionados en sede administrativa mediante la interposición en tiempo y forma de los recursos previstos
en las leyes de procedimiento. Una vez agotadas las instancias administrativas el acto puede ser revisado
judicialmente. Debe quedar bien en claro, que si el administrado no impugna en tiempo y forma el acto
administrativo que le causa gravamen éste deviene firme y no puede ser revisado judicialmente, quedando
dentro de la zona de reserva de la administración pública. Entonces, debe quedar en claro que en el ámbito
del derecho administrativo, rige la necesidad del agotamiento de la vía administrativa como requisito previo
e ineludible, para arribar a sede judicial con la intención de cuestionar los actos de la administración
pública. Como fundamento de esa prerrogativa de la administración pública se ha invocado la necesidad de
obtener una decisión de la autoridad jerárquica superior, de permitirle a está la corrección de lo decidido en
una instancia inferior, de posibilitar una etapa de conciliación entre las partes antes de promover un pleito.
Lo cierto es que en la actualidad ninguna de esas finalidades se cumple. El tránsito recursivo por sede
287
administrativa se ha convertido en una verdadera carrera de obstáculos en donde la administración pública
ve al administrado como una especie de “enemigo”. Por ello desde la doctrina española, García de Enterría
ha destacado, que la exigencia de la vía administrativa previa, a los fines de acceder al contencioso, carece
ya de toda justificación desde la perspectiva del funcionamiento constitucional de los poderes públicos,
señalando, como única solución, la conversión de la vía previa en facultativa.
Plazos para accionar. Su naturaleza jurídica. La cuestión de la imprescriptibilidad de los vicios.

Como vimos, los actos administrativos deben ser impugnados en sede administrativa a través de la
interposición de los recursos reglados dentro de un plazo de caducidad. Una vez que se ha producido el
agotamiento de la vía administrativa ese acto debe ser cuestionado en sede judicial dentro de los plazos de
caducidad que prevén las normas específicas. El fenecimiento de esos términos fatales determina la firmeza
de la decisión y la imposibilidad de su revisión judicial.
Existe una teoría que sostiene la “imprescriptibilidad de los vicios que posen una nulidad absoluta”. A partir
de ello se considera que para el cuestionamiento de un acto administrativo que porta una nulidad absoluta
e insanable no existen plazos de caducidad ni de prescripción para promover acción judicial. Cabe destacar
que esta postura no ha tenido acogida en la actualidad por los tribunales en nuestro sistema federal ni en la
Provincia de Córdoba.
Estrategias ante la mora administrativa. Medios legales alternativos.

La inactividad de la administración pública puede presentarse de dos formas, Como una inactividad material
frente al incumplimiento del Estado de sus obligaciones materiales, como por ejemplo si se encuentra
obligado constitucionalmente o legalmente a prestar un servicio y omite hacerlo. En segundo lugar, la
inactividad puede ser de carácter formal, esto es, la falta de respuesta de la autoridad pública ante una
petición realizada por el administrado. Por lo general, las consecuencias de este incumplimiento formal
varían en cada regulación normativa. En algunos ordenamientos, como el federal, se prevé que una vez
vencidos los plazos para que la autoridad administrativa resulte se produce la denegatoria tacita de lo
solicitado por vía de silencio. En otros sistemas, en cambio, para que se produzca el silencio es necesaria la
interposición de un pronto despacho.
Estrategias ante la mora administrativa. Medios legales alternativos a nivel federal El Art. 23 c) de la ley
19549 señala que podrá ser revisado judicialmente un acto administrativo cuando se diere el supuesto de
silencio o ambigüedad previsto en el Art. 10. El Art. 10 de la LNPA establece el instituto de la denegatoria
tácita para los supuestos que la administración no se ha pronunciado dentro del plazo previsto al efecto.
Ello implica otorgarle al silencio un efecto negativo de la pretensión del administrado. Sólo puede
atribuírsele un carácter positivo cuando lo autorice expresamente una norma. Si lo que se ha interpuesto es
un recurso de reconsideración y existe una autoridad jerárquica superior deberá solicitarse una vez vencido
el plazo para resolver que se eleven las actuaciones al superior jerárquico. Si éste tampoco resuelve dentro
del plazo previsto para hacerlo vuelve a producirse la denegatoria tácita deberá promoverse la demanda
judicial dentro del término de prescripción, conforme lo establece el Art. 26 de la LNPA. Ahora bien, si la
normativa aplicable a la especie no especifica un plazo para que la administración resuelva, el Art. 10
prescribe que el mismo no podrá exceder los sesenta días. Una vez vencido éste el administrado deberá
interponer un pronto despacho y si transcurrieren otros treinta días sin producirse la resolución se
considerara configurado el silencio.
Amparo por mora. Frente al silencio de la administración pública el administrado tiene dos opciones. Por un
lado, puede considerar denegada tácitamente su pretensión y continuar escalando en la pirámide
administrativa hasta lograr el agotamiento. Si está ante la máxima autoridad tiene la posibilidad de
promover directamente la acción judicial. En segundo término, si pretende un pronunciamiento exprese
puede utilizar la figura del amparo por mora. Esa herramienta que constituye una orden judicial de pronto
despacho de las actuaciones administrativas, se encuentra regulada en el Art. 28 de la L.N.P.A. De acuerdo
a lo establecido por dicha norma el amparo por mora será viable en la medida en que hayan vencido los
288
plazos para que la autoridad administrativa se pronuncie. En caso de que no esté previsto un plazo, deberá
aguardarse un tiempo razonable. En cuanto al trámite esa disposición obliga al juez a requerir un informe a
la autoridad administrativa para que fundamente las razones de la demora. Una vez contestado el informe o
vencido el plazo para ello, el juez dictará sentencia ordenando, si correspondiere, el dictado de un acto
administrativo.
El amparo por mora provincial.

Ya hemos mencionado más arriba que el amparo por mora es una acción que tiene por objeto lograr un
mandato judicial que imponga a la administración el dictado de un acto administrativo. Al respecto, el Art.
52 de la Const. Prov., tiene establecido que “Para el caso de que esta Constitución, una ley u otra norma
impongan a un funcionario, repartición o ente público administrativo un deber concreto a cumplir en un
plazo determinado, toda persona afectada puede demandar su cumplimiento judicialmente y peticionar la
ejecución inmediata de los actos que el funcionario, repartición o ente público administrativo se hubiera
rehusado a cumplir. El juez, previa comprobación sumaria de los hechos enunciados, de la obligación legal y
del interés del reclamante, puede librar mandamiento judicial de pronto despacho en el plazo que
prudencialmente establezca.”
En el caso de la Provincia de Córdoba, tenemos una ley que regula específicamente la cuestión (Ley 850880)
La legitimación activa de esta acción está supeditada a la afectación de un derecho subjetivo o interés
legítimo (Art. 1) En consonancia con el Art. 1° de la Ley 7182, son considerados sujetos pasivos del amparo
por mora todo órgano o persona de derecho público estatal o no estatal, dotado de potestad pública, en
todos los casos en que actúen en ejercicio de la función administrativa. La competencia para la tramitación
de los amparo por mora está reservada a los tribunales que tienen atribuida la materia contenciosa
administrativa. El Art. 5º establece cuales son los requisitos que deberá reunir el escrito de demanda, entre
los que se destacan los siguientes:
1) Nombre, apellido, domicilio real y constituido del accionante. Si se tratare de persona jurídica, su
denominación, domicilio social, domicilio constituido, el nombre de sus representantes y datos de
inscripción registral cuando correspondiera.
2) Relación circunstanciada del deber omitido por la administración, con indicación precisa del derecho
subjetivo o interés legítimo afectados, de la norma que predetermine en concreto la obligación y de la
autoridad administrativa involucrada.
3) El ofrecimiento de la prueba de que pretendiera valerse el accionante. Siempre que se invoque
representación legal o mandato de terceras personas, se acompañarán con la demanda los instrumentos
legales que lo acrediten.
El Art. 6º contempla la posibilidad de rechazar in limine , es decir, sin sustanciación la demanda de amparo
por mora cuando la misma fuera manifiestamente inadmisible. Si la demanda ha sido admitida se
emplazará a la autoridad pública demandada para que en el plazo de cinco días informe las razones de la
mora que se le endilga. En ese mismo término la administración podrá solicitar participación y contestar la
demanda ofreciendo las pruebas que estime conveniente, teniendo en cuenta que se encuentra vedada la
absolución de posiciones y que el número de testigos no puede ser mayor a tres. Luego de sustanciada la
prueba ofrecida el juez dictará sentencia. En caso de ser admitida la acción se ordenará a la administración
el dictado de un acto administrativo dentro del plazo que se fije al efecto. No debe soslayarse el contenido
del Art. 11 en cuanto establece que las resoluciones que se dicten serán irrecurribles. La partes sólo podrán
interponer los recursos de casación, revisión e inconstitucionalidad. Es importante destacar que el Art. 12
pone sobre el tribunal la carga de impulsar el proceso.
Habilitación de la instancia. Objeto.

Como dijimos, a diferencia de lo que acontece cuando se enjuicia a sujetos particulares de manera previa a
demandar a la administración pública por el dictado de sus actos administrativos resulta preciso el
agotamiento de la vía administrativa a través de la interposición de los recursos administrativos necesarios
dentro de los plazos previstos en la Ley de Procedimientos administrativos aplicable a la especie. Una vez
289
que el acto ha causado estado deberá promoverse la demanda dentro de los plazos de caducidad previstos
en la normativa. Se ha señalado que un acto que causa estado es aquel que es definitivo contra el cual, se
han interpuesto en tiempo y forma los recursos administrativos, produciéndose el agotamiento de la vía
administrativa. Una vez promovida la demanda, el cumplimiento de estos recaudos le corresponde al
tribunal contencioso administrativo competente. Ese análisis previo a la notificación de la demanda se
denomina habilitación de instancia y de ser favorable implicará que el administrado está en condiciones de
enjuiciar a la administración pública. El fundamento de la realización de este juicio previo tuvo por objeto
evitar la tramitación de largos pleitos para luego advertir que no se había agotado correctamente la vía
administrativa o que se había soslayado el cumplimiento de los plazos de caducidad para promover la
acción contencioso administrativa. Es necesario tener en cuenta que la jurisprudencia nacional y provincial
ha sido contestes en afirmar que en éste ámbito rige el principio de congruencia según el cual, deben
mantenerse los agravios invocado en sede administrativa al plantearse la acción judicial. Sin embargo, ello
no impide que se puedan agregar nuevos argumentos jurídicos.
Las particularidades del sistema federal Tal como lo destacamos con anterioridad, en el ámbito federal
también existe el juicio previo en el cual el Poder Judicial controla el correcto agotamiento de la vía
administrativa. Debe tenerse presente, que ese control debe ser realizado de oficio por el juez de acuerdo a
lo normado por el Art. 12 de la Ley 25.34484. Como ya dijimos con anterioridad a nivel federal no existe un
Código Contencioso administrativo sino que la regulación de esta materia se halla dispersa en diferentes
cuerpos normativos. Como, en definitiva, hay regulación algunos autores consideran que en realidad si hay
una regulación normativa85. Lo que si resulta claro que esa dispersidad normativa logra colocar en una
situación de indefensión al administrado que no cuenta con un mecanismo unificado que regle la manera de
enjuiciar a la administración pública. De este modo la revisión de la actividad administrativa se va a regir
por el Título IV de la Ley 19.549 (Ley Nacional de Procedimiento Administrativo, el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, por la Ley de Demandas contra la Nación (3952) y un conjunto de normas
individuales que regulan asuntos específicos y que establecen recursos directos o judiciales antes las
decisiones de la administración, aspecto que será abordado específicamente. El título IV de la Ley 19549 va
a prever mecanismos diferentes de acuerdo a cual es el objeto de impugnación. En virtud de ello y al solo
efecto didáctico utilizaremos como método de exposición el plasmado en dicho cuerpo normativo.
a) Actos Administrativos. De acuerdo a lo prescripto por el Art. 23 de la ley 19549 para la impugnación
judicial de un acto administrativo se requiere que: a) Que el acto sea definitivo para lograr de ese modo que
el órgano jurisdiccional supervise las decisiones que evidencian la voluntad de la administración pública y
no los que son preparatorios de ésta o están orientados a que la autoridad de pronuncie. A esos efectos, un
acto administrativo debe ser considerado como definitivo cuando resuelve, sea de manera directa o
indirecta, sobre el fondo de la cuestión debatida en el expediente, poniendo en evidencia la voluntad de la
administración pública86. Con relación a la exigencia del agotamiento de la vía remitimos a lo señalado en
el punto a) 1. El objeto de esa exigencia es que se hayan agotado todas las instancias dentro de la propia
esfera administrativa. En la órbita nacional el agotamiento de la vía administrativa se produce con la
interposición de un recurso de reconsideración ante la misma autoridad que dictó la decisión dentro de los
diez días. Este recurso es de carácter optativo y lleva implícito el recurso jerárquico. Este último, en cambio,
es obligatorio y procede en los casos en que el órgano que decide posea una autoridad jerárquica superior
dentro de la organización administrativa. El recurso, deberá ser interpuesto dentro de los quince días ante la
misma autoridad que dictó el acto que se cuestiona, la cual lo deberá elevar al superior jerárquico dentro de
los cinco días.
Para los supuestos en que se pretenda cuestionar actos administrativos emanados de la máxima autoridad
de un ente autárquico descentralizado podrá interponerse a opción del interesado un recurso de alzada
dentro de los quince días, el que será resuelto por el órgano que encabeza la administración central. En
inciso b) del Art. 23 hace referencia a los casos en que el acto es asimilable a definitivo, esto es cuando el
acto no resuelve sobre el aspecto principal pero impide la tramitación de la petición formulada, como
ocurre por ejemplo con la declaración de caducidad del procedimiento. En ambos casos –acto definitivo y
asimilable a tal- el Art. 25 establece que la acción judicial impugnatoria deberá ser interpuesta dentro del
290
plazo perentorio de noventa días hábiles judiciales contados desde la notificación del acto administrativo,
de conformidad a las previsiones del R.N.P.A. El Art. 40 del R.N.P.A. establece que en las notificaciones de
los actos administrativos se “indicarán los recursos que se puedan interponer contra dicho acto y el plazo
dentro del cual deben articularse los mismos, o en su caso si el acto agota las instancias administrativas”.
Entonces, si bien a partir de la notificación del acto éste adquiere eficacia (Art. 11 L.N.P.A.) para ello, debe
realizarse correctamente y cumpliendo con los recaudos que destacamos en el párrafo anterior. Dicho
precepto indica que cualquier omisión o error en la indicación de aquellos extremos “no perjudicará al
interesado ni permitirá darle por decaído su derecho”. Esta última parte de la norma ha recibido sus críticas
pues, no parece correcto que si la notificación es defectuosa comiencen a correrle los plazos al
administrado para interponer los recursos que por omisión de la autoridad, no sabe cuáles son, denotando
dicho precepto la aplicación del informalismo pero a favor de la administración ya que su propia torpeza la
favorece. En el supuesto en que se omita indicar los recursos que deben interponerse, a partir del día
posterior al de la notificación “se iniciará el plazo perentorio de sesenta días para deducir el recurso
administrativo que resulte admisible”. En cambio, si no se indica que el acto administrativo notificado agotó
las instancias administrativa, el plazo de noventa días (Art. 25 L.N.P.A.) previsto para interponer la demanda,
comenzará a correr una vez vencidos el plazo de sesenta días indicado anteriormente. Por último, el Art. 40
contempla el supuesto específico de los recursos judiciales directos. En el caso, en que se omita su
indicación, a partir del día siguiente al de su notificación “se iniciará el plazo de sesenta días hábiles
judiciales para deducir el recurso previsto en la norma especial”. Sobre este punto, Hutchinson88 ha
cuestionado la validez de esa cláusula, ya que, si el plazo para interponer el recurso judicial o directo ha sido
establecido por una ley no puede ser modificado por un reglamento como el decreto 1759/72 (R.N.P.A.) por
aplicación del principio de paralelismo de formas. En síntesis, la norma comentada establece una
prolongación de los plazos cuanto la notificación es defectuosa por la omisión de los recaudos exigidos, con
lo cual, esa prolongación tiene efectos sobre el acto retardando su firmeza y por ende, sobre la apreciación
del plazo de caducidad para interponer el amparo.
b) Vías de Hecho. El Art. 23 d) de la ley 19.549 hace referencia al cuestionamiento de las vías de hecho
previstas en el Art. 9. Deben catalogarse como tal a 1) Los comportamientos materiales de la administración
pública que violente un derecho o garantía constitucional. 2) La ejecución de actos estando pendiente la
resolución de algún recurso administrativo de los que en virtud de norma expresa impliquen la suspensión
de los efectos del acto administrativo o que habiendo sido dictado no haya sido notificado pues esta última
es su condición de eficacia (Art. 11 LNPA) En los casos de vías de hecho los noventa días hábiles judiciales
debe ser contados desde el día en que fueren conocidos por el afectado (Art. 25 Inc. d)
c) Reglamentos. Los reglamentos se encuentran constituidos por las normas generales que dicta el Poder
Ejecutivo, en general, sobre aquellas materias que pertenecen su zona de reserva89. A través de su dictado,
no se aplica una ley sino la propia Constitución de manera directa. Así, la denominación de autónomo o
independiente del reglamento deriva de que consiste en el ejercicio de facultades que no dependen de ley
alguna sino que son propias del Poder Ejecutivo, conforme lo establece la Constitución. Por su parte,
Gordillo ha definido a este tipo de reglamentos como una declaración unilateral realizada en ejercicio de la
función administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa. Algunos autores,
distinguen entre actos administrativos de alcance general y reglamentos. En tal sentido, Cassagne ha
señalado que lo que caracteriza al reglamento –mas allá de sus atributos específicos de generalidad,
publicidad, entre otros- es su pertenencia al ordenamiento jurídico. En ese orden, el reglamento viene a
integrar el género de los actos del alcance general pues, no todo acto administrativo de alcance general es
un reglamento. A su vez, Comadira, efectúa una distinción entre actos de alcance general normativo y no
normativo. Los primeros, están dirigidos a sujetos indeterminados, pretenden su inserción en el
ordenamiento y tienen vocación de permanencia. Los segundos, en cambio, poseen carácter consuntivo ya
que se consumen con su aplicación. En este punto, debe tenerse presente que en el marco del Decreto-ley
19.549, dicha distinción, no tiene efectos prácticos habida cuenta que dicho cuerpo legal hace referencia a
los actos de alcance general. Dicha circunstancia, ha llevado a Cassagne a sostener que todos los
291
reglamentos y demás actos de alcance general se encuentran comprendidos dentro del régimen de
impugnación.
Forma de impugnar los reglamentos. Plazos. En el marco de la L.N.P.A., los actos de alcance general pueden
ser impugnados a través de las siguientes maneras:
a) Directa: Reclamo administrativo impropio;
b) Indirecta: recursos administrativos y
c) Excepcional: Acción de amparo.
Ahora bien, como lo analizaremos a continuación, la práctica judicial evidencia que los administrados
utilizan muy pocas veces el reclamo administrativo impropio a la hora de cuestionar actos de alcance
general ya que, por lo general, acuden a la acción de amparo o bien aguardan su aplicación a través de un
acto particular e impugnan el mismo a través de la vía recursiva. Resulta importante señalar, que la petición
del administrado frente al acto de alcance general o individual que lo aplica, debe tener por objeto lograr la
derogación o modificación parcial de aquél y no la exclusión de su contenido. Pues, la petición del
administrado no puede estar dirigida a requerir que no se le aplique el reglamento, en virtud de la vigencia
del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos. A causa de este principio, “ningún órgano
administrativo puede válidamente violar sus propias reglamentaciones” y por ello, el administrado, no
puede quedar excluido –mediante un acto administrativo individual- de la aplicación de un reglamento
dado que la administración se encuentra vinculada por la juridicidad. Pues, “siempre debe prevalecer el
reglamento anterior sobre el acto individual posterior”.
Directa: Reclamo administrativo impropio Como lo sugiere el título, los actos administrativos de alcance
general, pueden impugnarse de manera directa, en sede administrativa, a través de la interposición de un
reclamo administrativo impropio (en adelante RAI) ante la misma autoridad de la que emana el acto,
conforme lo establece el Art. 24 Inc. a) de la ley 19.549. Estamos en presencia de una vía facultativa, ya
que, si el administrado no ataca directamente el acto de alcance general puede impugnar, a posteriori, el
acto que aplica a aquél. En cuanto a la legitimación para interponer dicho remedio, se requiere la
afectación cierta e inminente de derechos subjetivos de intereses legítimos o derechos de incidencia
colectiva.
Debe destacarse, que la ley no establece plazo para la interposición del RAI y por ello, el particular puede
hacerlo en cualquier momento siempre y cuando respete el plazo de prescripción108. Una vez interpuesto
el RAI pueden darse, al menos, tres alternativas posibles:
1) Que el mismo sea acogido favorablemente;
2) Que el planteo sea rechazado expresamente y
3) Que la autoridad no resuelva el reclamo.
En el primer supuesto, es decir, si la administración acoge favorablemente el reclamo, dejando sin efecto el
reglamento, ya sea derogándolo o modificándolo parcialmente, no será necesario promover ninguna acción
judicial pues, la pretensión del administrado ha sido considerada en sede administrativa En segundo lugar, si
el reclamo es denegado expresamente, el administrado deberá promover demanda ante el juez competente
dentro del plazo de caducidad de noventa días hábiles judiciales109, contados desde la notificación de la
denegatoria del RAI. (Art. 25 Inc. b). Debe tenerse en cuenta que el acto que resuelve el RAI es irrecurrible
en sede administrativa, conforme lo prevé el Art. 73 del R.N.P.A. A pesar de lo que establece el último
precepto legal citado, Bianchi sostiene que contra el acto que resuelve el RAI puede interponerse el recurso
de reconsideración previsto en el Art. 100 del mismo cuerpo legal y el mismo, suspende el plazo de noventa
días hábiles judiciales previsto en el Art. 25 de la ley 19.549. Asimismo, este autor considera que contra
dicho acto en el caso de que sea procedente –en virtud de la jerarquía del funcionario que resuelve la
denegación del RAI- puede interponerse recurso jerárquico y los plazos se mantendrán suspendidos hasta la
resolución del mismo. En tercer término, si no existiere pronunciamiento de la autoridad sobre el reclamo
interpuesto, debemos interrogarnos si existe un plazo para que la autoridad resuelva el RAI. Sobre tal punto
no existe acuerdo. Para algunos, no existe normado un plazo para ello aunque para otros, la administración
tiene sesenta días para resolver el reclamo por aplicación del Art. 10 de la ley 19.549 y en caso de silencio,
el interesado debe interponer pronto despacho y trascurridos treinta días más si que exista resolución, se
292
configura la denegatoria tacita. Por su parte, Cassagne propugna aplicar el plazo genérico de 10 días
establecido por el Art. 1º, ap., e) de la LNPA o el establecido para el silencio en el Art. 10 de la misma ley.
Excepciones a la necesidad de interponer RAI:

Si bien la normativa federal es clara al exigir la previa interposición del RAI, a los fines de poder revisar
judicialmente el contenido del reglamento, existen supuestos en donde la doctrina o la jurisprudencia ha
considerado que ello resulta innecesario. Entre tales causales pueden enumerarse las siguientes:
Ritualismo inútil.
El ritualismo inútil, fue derogado por la ley 25.344 como excepción a la necesidad de interponer reclamo
administrativo previo a promover la demanda judicial. A pesar de ello, los tribunales no han vacilado en
sostener su vigencia. En este sentido, la C.N.C.A.F. ha señalado que “ el ritualismo inútil traduce un principio
jurídico que subsiste como tal, no obstante haber sido normativamente suprimido po r la reforma que la ley
25.344 (Art. 12) introdujo al Art . 32, Inc . e, de la ley 19.549 ”115. Asimismo, desde la doctrina, se ha
indicado que la subsistencia de la excepción basada en el ritualismo inútil conserva vigencia ya que, tiene su
fundamento en normas constitucionales (Art. 18 C.N.) y en los tratados internacionales con jerarquía
constitucional. (Art. 75 Inc. 22 y 24 C.N.)116. En lo que hace la aplicación de la noción de ritualismo inútil,
dentro del ámbito del RAI, en la causa “Caplan”117 la C.N.C.A.F. ya había señalado que “ la exigencia de la
previa interposición de un reclamo administrativ o impropio en los términos del Art . 24 Inc . a) de la ley
19.549, no sería imprescindible cuando ello importe un inconducente y excesivo rigor formal, dilatorio de la
defensa en juicio garantizada en el Art . 18 del Constitución Nacional ”. De dicho precedente se deduce,
además, la aplicación analógica del ritualismo inútil – utilizado en el ámbito del reclamo administrativo
previo- al RAI. En otra causa, el mismo tribunal estimó que constituía un ritualismo inútil el exigir la previa
interposición del RAI –con la correlativa afectación del derecho de defensa del administrado-. Pues,
teniendo en cuenta que la finalidad de aquél remedio es que el órgano del que emanó el reglamento lo
revise “ lo relevante es que ello sea probable y no meramente posible, en el c aso concreto ”. Luego, señaló
que de los considerandos de la norma se desprendía que no existían buenas razones para suponer la
modificación de tal criterio.
También, se ha señalado que el “exceso de rigor formal (que sin dudas se configuraría si no se reconociera al
administrado la posibilidad de prescindir del reclamo de aquellos supuestos excepcionales en los que –
como en el sublite - se ha comprobado de modo manifiesto la oposición de la administración) resulta
incompatible con las reglas del debido proceso y el adecuado servicio de justicia”. Pues, “Si la
administración demandada al contestar la demanda se opone a su progreso en una clara actitud negativa a
la pretensión, obligando al administrado a reclamar en sede administrativa sobre la pre tensión incoada,
constituiría un ritualismo inútil que no debe admitirse. También, se ha considerado que constituye un
ritualismo inútil exigir la previa interposición del RAI, cuando se impugna un acto administrativo de alcance
general que emana del jerarca de la administración y cuando existen precedentes administrativos reiterados
sobre la cuestión debatida que hacen presumir el rechazo.
Planteo de inconstitucionalidad.
La impugnación con base constitucional, exime al recurrente de interponer el RAI atento a que la autoridad
administrativa carece de la potestad de declarar inconstitucional una norma. Así se desprende de la
jurisprudencia de la C.N.C.A.F. De manera análoga, lo entendió tal tribunal en “Romani”, al indicar que “ no
empecé a la admi sibilidad de la vía la falta de impugnación en sede administrativa del acto mencionado en
atención a que – en definitiva - se pretende obtener la declaración de inconstitucionalidad de una
disposición legal ”. En idéntico sentido, Soria ha señalado que si “el objeto perseguido por la pretensión se
circunscribe al planteo de inconstitucionalidad de una norma legal sobre cuya base se fundamenta el obrar
administrativo, exigir la vía previa también fue considerado ritual, por cuanto, se entiende, esas cuestiones
no pueden ser dirimidas por la Administración, sino, exclusivamente, por el órgano jurisdiccional.
Situaciones que pongan en juego la integridad de un derecho. Según Sammartino el administrado queda
dispensado de interponer el RAI a los fines de poder cuestionar judicialmente el contenido de un acto de
293
alcance general, en aquellos casos en que existan situaciones de urgencia objetiva que previsiblemente
tengan aptitud para poner en riesgo la integridad de un derecho.
Forma indirecta: Recurso administrativo: El Art. 24 de la L.N.P.A señala que “El acto de alcance general será
impugnable por vía judicial: [...] b) cuando la autoridad de ejecución del acto de alcance general le haya
dado aplicación mediante actos definitivos y contra tales actos se hubieren agotado sin éxito las instancias
administrativas” Como surge del precepto legal citado, el mecanismo indirecto de impugnación se efectiviza
a través de la interposición de los recursos administrativos pertinentes contra el acto de aplicación del
reglamento, conforme el Art. 73 del R.N.P.A. La denominación de indirecta, se deriva, de la circunstancia de
que la impugnación sea realiza contra el acto administrativo por cuyo conducto se aplica el reglamento.
Resulta imperioso, que el derecho que de dice lesionado, se derive de acto de alcance general habida
cuenta que, lo que se impugna no es la invalidez del acto de aplicación sino el reglamento que le da
base126. Dicha impugnación puede estar motivada tanto en razones de legitimidad como de oportunidad,
tal como lo establece el último precepto legal citado. Una vez interpuesto el recurso, deberá seguirse el
cauce recursivo que será objeto de tratamiento en un capítulo especial.
Forma excepcional: Acción de amparo Siguiendo con el análisis de los diversos medios de impugnación,
ingresamos al estudio del papel que puede desempeñar la acción de amparo a la hora de cuestionar un acto
del alcance general. Así, tratándose de un acto de autoridad pública aquellos pueden impugnarse por este
cauce excepcional, siempre que se verifiquen los requisitos para ello. (Art. 43 C.N. y ley 16.986) Resulta
importante indicar, que el amparo, no se abre como una posibilidad en igualdad de condiciones al RAI, sino
que esta acción expedita y rápida, requiere el cumplimiento de ciertos recaudos –procesales y sustanciales-
que de omitirse obstan su procedencia. En tal orden, la nulidad del reglamento debe ser manifiesta u
ostensible para que proceda este medio de tutela, en cambio, ello no es preciso para la procedencia del RAI
habida cuenta que basta su ilegitimidad.
Efectos de la derogación y de la anulación judicial del acto de alcance general: Primero que todo, debe
diferenciarse entre los efectos de su derogación en sede administrativa y su anulación en sede judicial, es
decir los efectos de una sentencia que anula un reglamento. En sede administrativa, el Art. 83 del RLNPA
establece que los reglamentos pueden ser derogados, de manera total o parcial y reemplazarse por otros.
Dicha atribución, puede efectuarse de oficio, ante la petición de parte interesada y mediante recursos en los
casos en que sea procedente. Cassagne señala que la derogación puede ser realizada tanto por razones de
mérito, oportunidad o conveniencia como por razones de ilegitimidad. Dicha disposición, deja a salvo los
derechos adquiridos durante la vigencia del reglamento y prevé la posibilidad de reclamar daños y perjuicio
por parte del administrado. La cuestión relativa a los efectos de la anulación judicial de un reglamento, es
un tema que ha despertado un gran debate en la doctrina y ha motivado la intervención de la Corte
Suprema.
Así, desde el plano doctrinal, Hutchinson se ha manifestado a favor de la validez inter partes de la anulación
pero sostiene que indirectamente se traslada sus efectos a todos los afectados por la vigencia de la norma,
agregando que una vez que el juez ha declarado ilegítimo un reglamento la administración debe derogarlo.
Para Linares, en cambio, la anulación de reglamento sólo excluye de su aplicación al que lo impugna.
Cassagne, por su parte se ha pronunciado en el sentido de que la derogación del reglamento tiene efecto
erga omnes.
Desde el ámbito jurisprudencial, la C.S.J.N. in re “Mongues” le otorgó efecto
erga omnes a la sentencia por medio de la cual decidió anulación de una disposición reglamentaria.
La habilitación de instancia en régimen provincial La exigencia prevista en el Art. 1° de que el acto

administrativo que se cuestione haya causado estado tiene una estrecha vinculación con las previsiones del
Capítulo II del Código cuando obligan al administrado a preparar la acción contenciosa administrativa.
Ambas exigencias están orientadas a exigir que el administrado agote la vía administrativa a través de la
interposición de los recursos administrativos pertinentes dentro de los plazos previstos legalmente a los
294
fines de obtener un pronunciamiento de la máxima autoridad de la escala jerárquica administrativa. Una vez
que ha cumplido con esa carga debe promover la acción dentro de los plazos de caducidad.
Por tal razón el Art. 6° exige que “La demanda Contencioso administrativa debe prepararse mediante el o
los recursos necesarios para obtener de la autoridad competente de última instancia, el reconocimiento o
denegación del derecho reclamado o interés legítimo afectado”. En consonancia con el Art. 67 Inc. g) y h) de
la Ley 6658 (Ley Provincial de Procedimiento Administrativo) el Art. 7º establece que la autoridad
competente deberá expedirse en el término de ciento veinte días hábiles administrativos, en el caso de
petición, y de treinta días hábiles administrativos, en el caso de recurso necesario, contados desde la
interposición. Este plazo ha sido reputado como “excesivamente” breve desde la doctrina, ya que impide un
adecuado ejercicio del derecho defensa y que carece de justificativos desde el prisma de la seguridad
jurídica. En caso de que la autoridad administrativa de máxima jerarquía se pronuncie expresamente a
través del dictado de un acto administrativo, la acción deberá iniciarse dentro de los treinta días hábiles
judiciales, contados desde la notificación de la decisión. Si así no lo hiciera (en caso de silencio), el
interesado deberá presentar "pronto despacho" en el término de tres meses y si no hubiere
pronunciamiento dentro de los veinte días hábiles administrativos quedará, por este solo hecho, expedita la
vía contencioso administrativa, la que podrá ser iniciada hasta seis meses después de la fecha de
presentación del "pronto despacho". Ya hemos analizado con anterioridad que se la habilitación de
instancia consiste en un juicio previo a la tramitación de la causa en donde el tribunal va a controlar que la
decisión que se cuestiona haya causado estado y que corresponda al fuero contencioso administrativo. El
cumplimiento de tales recaudos debe hacerlo de oficio el tribunal, previa vista al Fiscal. El pronunciamiento
que se dicte sobre este aspecto no obsta a los planteos que pueda hacer a posteriori el demandado a la
hora de oponer excepciones de previo y especial pronunciamiento. Es que una vez que se ha dictado
resolución decidiendo acerca de la procedencia o de tales excepciones queda vedado a los magistrados
pronunciarse sobre el aspecto relativo a la competencia contenciosa administrativa, hasta el momento de
dictar sentencia definitiva, salvo algunos supuesto previstos en el inciso 2°, 3° y 4° del Art. 24. 135 Sin
embargo, si la Cámara considerase que la cuestión no corresponde a su competencia lo resolverá de tal
modo mediante un decreto fundado y lo hará constar así en decreto fundado, mandando al interesado
ocurrir ante quien corresponda. Contra esta resolución podrán deducirse los recursos de reposición y de
apelación o de reposición y de casación, según proceda de acuerdo a las partes demandadas. Sin embargo,
si la causa ha sido admitida la competencia del Tribunal quedará radicada en forma definitiva.
La regulación procesal administrativa en argentina.

1.6. La regulación procesal administrativa en argentina
En este apartado analizaremos los aspectos que tienen que ver con la regulación de la justicia administrativa
en el derecho argentino procurando esclarecer el sistema actual y las reglas que lo rigen.
1.6.1. Noción, cuestión terminológica y antecedentes comparados. Sistemas: judicial, administrativo y

mixto.
La Revolución Francesa y el resto de los acontecimientos que se suscitaron en Europa a finales del Siglo XVIII
tuvieron una marcada influencia sobre el derecho público. Por una lado, sobre el esquema de división de
poderes del Estado y por el otro, sobre el surgimiento del Estado de Derecho. Esa nueva realidad, implicó la
subsunción de la actividad de la administración pública al bloque de juridicidad integrado por la
Constitución, tratados internacionales, leyes, reglamentos, principios generales del derecho, entre otros. De
este modo, El control de la juridicidad del actuar estatal le corresponde en última instancia al Poder Judicial.
Los cauces formales judiciales a través de los cuales se puede revisar la conformidad jurídica de las
decisiones de la administración pública varían ampliamente en el derecho comparado. A grandes rasgos y
al solo efecto de efectuar una clasificación, podemos distinguir entre sistemas judiciales, administrativos y
mixtos. En el primer modelo, el control de juridicidad se halla a cargo del Poder judicial. Esa atribución
puede ser atribuida a los jueces ordinarios como es el caso de Brasil, Estados Unidos, Japón, Inglaterra y de
295
nuestro país, que siguió en lo que hace a la organización del Poder Judicial al sistema norteamericano, o que
recaiga en cabeza de tribunales especializados en materia administrativa como acontece en España,
Alemania o Uruguay. Este último, es el sistema de la Provincia de Córdoba en tanto la competencia
corresponde a un tribunal especializado en materia contencioso administrativa. El segundo modelo es
aquel en el cual la titularidad del control de la administración se halla en cabeza de autoridades
comprendidas dentro de la propia organización administrativa136, tal como fue concebido en Francia137.
Cabe destacar que, a partir de la Revolución Francesa, se pensaba que juzgar a la administración era
administrar razón por la cual se vedó con base legislativa (Ley 16-24 de 1790) el sometimiento de la misma
al Poder Judicial y que implicó la creación de una justicia administrativa asignada al Consejo de Ministros y
luego a los Ministros cuando se suprime la colegialidad ministerial. En 1799 se transfieren esas
competencias al creado Consejo de Estado y al Consejo de Prefectura ingresando al periodo denominado
como de “justicia retenida” en donde dichos organismos preparaban los proyectos de decisión y era el Jefe
de Estado el que aprobaba la medida. Luego en 1882 se pasa a un sistema de “justicia delegada” donde va
a ser el propio Consejo de Estado el que va a decidir las cuestiones de modo definitivo. En 1953, se crean los
Tribunales Administrativos que suceden a los Consejos de Prefectura y en 1987 nacen los Tribunales
Administrativos de Apelación que tomarán para sí la gran parte de la competencia del Consejo de Estado
Los modelos mixtos, por su parte, son aquellos en los cuales el control de la actividad administrativa se
divide entre el Poder Judicial y la administración pública.
Así, ha sido estructurado el sistema italiano de controversias en cual la competencia se reparte entre el juez
ordinario y el juez administrativo, de acuerdo a la situación jurídica subjetiva en que se encuentra el
administrado. Corresponderá el control judicial en los supuestos de lesión a los derechos subjetivos del
interesado y será competente el juez administrativo frente a la afectación de un interés legítimo.
1.6.2. Marco jurídico y notas propias de su identidad judicial-pura en el Derecho Argentino.

En el punto 1.1. observamos que en la Nación no existe un Código Contencioso administrativo y que estas
cuestiones se rigen por lo establecido en el Título IV de la Ley 19.549 y el Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación. También, dijimos que en Córdoba, en cambio, existe un Código Contencioso administrativo
que regula este proceso. Debe quedar en claro, asimismo, que tanto el sistema federal como el cordobés
son judicialistas en tanto la revisión de la actividad administrativa está reservada a los magistrados
pertenecientes al Poder Judicial.
1.6.3. Las normas que regulan la tutela judicial de los derechos lesionados por la actividad de la
Administración
Para su mejor entendimiento este punto será desarrollado conjuntamente con el punto siguiente.
Características orgánicas y procesales en la Nación y en la Provincia de Córdoba.

La regulación Constitucional de Córdoba ha contemplado expresamente lo relativo a la demandabilidad del
Estado provincial. En tal sentido, el Art. 178 de la Carta Magna provincial tiene establecido que “El Estado,
los Municipios y demás personas jurídicas públicas pueden ser demandadas ante los tribunales ordinarios
sin necesidad de formalidad ni autorización previa de la Legislatura y sin que en juicio deban gozar de
privilegio alguno. La actuación del Estado, los Municipios y demás personas jurídicas públicas en el ejercicio
de Función administrativa quedan sometidos al control judicial de acuerdo con lo que determine la ley de la
materia y sin otro requisito que el interesado haya agotado la vía administrativa”. Ya en lo que hace a la
regulación del sistema procesal contencioso administrativo cabe destacar que en Córdoba existe un Código
Contencioso desde el año 1984 el cual fue modificado en 1986 con la creación de las cámaras contencioso
administrativas como tribunales de primera instancia en la materia, cuestiones que antes eran competencia
del Tribunal Superior de Justicia. Esa es la “ley de la materia” ha que hace referencia la Constitución
provincial en la cláusula transcripta en el párrafo anterior. El sistema de revisión de la actividad
administrativa en la Provincia de Córdoba puede ser catalogado como judicialista y especial, ya que dicha
296
tarea está en cabeza de tribunales con competencia contencioso administrativo. Ya sea por las Cámaras
contencioso administrativas en la Capital y por las Cámaras Civiles, Comerciales y de Familia en el interior. La
organización jurisdiccional en materia contenciosa administrativa se compone de la siguiente manera: El
Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Contencioso administrativa, ya sea como segunda
instancia en los casos en que la Provincia es parte y por vía de recurso de casación o inconstitucionalidad en
los demás casos. En esa instancia actuará el Fiscal del Tribunal Superior de Justicia. Las Cámaras
Contencioso Administrativas en la circunscripción capital, como primera instancia. Se prevé la actuación del
el Fiscal de Cámara Contencioso Administrativo. En las Circunscripciones del interior de la Provincia, las
Cámaras Civiles y Comerciales competentes con la intervención del Fiscal de Cámara Civil. El Art. 10 de la
Ley 7182 establece que las Cámaras Contencioso Administrativas en la Primera Circunscripción Judicial y las
Cámaras en lo Civil y Comercial, en las demás Circunscripciones, conocen y resuelven en primera instancia
las causas en las que la Provincia sea parte (ello involucra a los entes descentralizados provinciales). En
estos casos el TSJ resuelve en segunda instancia los recursos de apelación que se interpongan. En las demás
causas, esto es cuando no sea parte la Provincia, dichos tribunales lo hacen en única instancia, sin perjuicio
de que pueda ocurrir por vía recursiva ante el Tribunal Superior de Justicia.
Sub-Eje Temático 2: EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO:

Acciones. Sistemas procesales: de unidad y de pluralidad de acciones.
Unidad 2: Principales Modalidades Procesales de la Técnica Impugnatoria de Actos Administrativos. El
Contencioso Administrativo
En esta unidad estudiaremos el proceso contencioso administrativo provincial y nacional de acuerdo a las
diferentes etapas que lo componen: acciones, demanda, contestación de demanda, excepciones, prueba,
alegatos y sentencia. El estudio de forma comparativa de ambos sistemas permitirá la fijación de los
contenidos con lo cual es aconsejable ir marcando las diferencias.
2.1. Acciones.
En este apartado estudiaremos los diversos cauces de acciones y sistemas que pueden existir para
demandar a la administración en un juicio contencioso administrativo.
2.1.1 Sistemas procesales: de unidad y de pluralidad de acciones. Comparación de sus ventajas e

inconvenientes. Los recursos directos asistémicos de la legislación nacional.
A diferencia de lo que veremos en el régimen de la Provincia de Córdoba, a nivel federal no resulta
necesario para el administrado individualizar la situación jurídica subjetiva que posee frente a la
administración a la hora de promover una demanda judicial ya que existe un sistema de unidad de acción
frente a una pluralidad de pretensiones.
Sin embargo, ello no significa que no deba acreditarse la existencia de una afectación concreta y por lo tanto
la existencia de una “causa” o “caso”, en los términos de la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional.
Como dijimos con anterioridad no existe a nivel federal un Código que regula el proceso administrativo sino
que resultan de aplicación las normas que regulan el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En
virtud de ello, la pretensión del administrado deberá encaminarse a través de un juicio de conocimiento.
También se halla prevista la acción de lesividad en el Art. 27 de la Ley 19.549. En esos casos el actor es la
propia administración pública que se ve obligada a demandar judicialmente la nulidad de su propio acto en
los supuestos en que no puede utilizar la potestad revocatoria en los términos de los Arts. 17 y 18 de la
aludida ley. Esa limitación se debe a que la decisión se encuentra firme y consentida y ha generado
derechos subjetivos que se encuentran en cumplimiento, de conformidad a lo previsto en el Art. 17 de la
Ley 19.549. Ese mismo cuerpo normativo establece en el Art. 27 que no existe un plazo de caducidad para
promover la acción sino solo de prescripción.
Los recursos asistemáticos en el orden federal
297
Desde la doctrina, se ha puesto de resalto la impropiedad terminológica de las denominaciones empleadas
por las diferentes normativas a la hora de referirse a estos cauces especiales de impugnación como recursos
judiciales o directos o de apelación. Se propicia, en general, la denominación de acción140 ya que, se trata
de actos procesales en los cuales se formula una pretensión en contra de un acto administrativo en donde
sólo se cuestiona su legitimidad y se peticiona su nulidad. A tales mecanismos de impugnación se refiere el
Art. 25 de la ley 19.549 en su último párrafo, al señalar que “[cuando en virtud de una norma expresa la
impugnación de acto administrativo deba hacerse por vía de recurso, el plazo para deducirlo será de treinta
(30) días desde la notificación de la resolución definitiva que agote las instancias administrativas”. Por su
parte, Ávalos señala que se trata de un modo de impugnación contra actos administrativos pero que se
diferencia de la acción contencioso administrativa, en que existe una limitada posibilidad de adicionar a la
pretensión impugnatoria, un reclamo de daños y perjuicios. Entonces, cuando la normativa aplicable a la
especie se refiera al recurso directo o judicial debe colegirse, en realidad, que se trata de una acción judicial
que se la denomina como recurso, porque procede contra las decisiones administrativas directamente ante
la Cámara de Apelaciones. De ello, se desprende que para su procedencia se requiere una decisión previa
de la administración pública habida cuenta que por dicho cauce se impugna un acto administrativo. Tal
circunstancia, como lo indica la doctrina obliga al administrado, de manera previa a promover la demanda
judicial ordinaria contra un acto administrativo, a verificar, en el caso, la inexistencia de un recurso
específico pues, la existencia del mismo obsta a la procedencia de la acción ordinaria habida cuenta que, no
se trata de un mecanismo de utilización optativo. La situación de inseguridad en la que se encuentra el
administrado se agrava más aún ante la inexistencia de uniformidad acerca de dónde y ante quién deben
interponerse tales piezas recursivas ya que, en algunos casos se hace ante la misma autoridad
administrativa que tiene la obligación de remitirlo a la justicia y en otros casos, directamente en sede
judicial.
La apertura a prueba. Siempre ha existido controversia en torno a la posibilidad de ofrecer y sustanciar

prueba en el marco de los recursos judiciales o directos. En contra de tal posibilidad, se ha esgrimido que en
virtud de tratarse de un proceso que se sustancia, en general, ante las Cámaras de Apelaciones sólo pueden
discutirse cuestiones de puro derecho quedando excluidas las relativas a los hechos149. En la actualidad,
esta última posición ha sido dejada de lado tanto por los tribunales como por la doctrina.
Así, los autores, en general han sostenido la amplia posibilidad de ofrecer y producir prueba en el ámbito de
los recursos judiciales o directos, inclinándose por la vigencia de un control judicial suficiente de la actividad
administrativa. Desde una visión jurisprudencial, en aplicación del C.P.C.C.N.151, los tribunales han optado
por disponer la apertura a prueba en caso de recursos judiciales o directos152 admitiéndose amplias
posibilidades probatorias.
Recurso judicial previsto por la Ley de Educación Superior

Del contenido del Art. 94 del decreto 1759/72 (en adelante RLNPA) se desprende que son cuestionables a
través del recurso de alzada aquellos actos administrativos que emanen del órgano superior de un ente
autárquico dentro de los cuales se incluyen las Universidades Nacionales. Como ha sido señalado154, la
sanción de la Ley 24.521 ha derogado esa disposición pues, su Art. 32 contempla un recurso judicial de
apelación ante la Cámara Federal de Apelaciones para cuestionar las decisiones del órgano superior de las
universidades nacionales. Tal como lo indica Ávalos, a través del dicho cauce de impugnación pueden
cuestionarse tanto las resoluciones definitivas de las universidades nacionales, es decir, aquellas decisiones
que resuelven el fondo del asunto, lesionando el derecho subjetivo o interés legítimo, como aquellas
resoluciones interlocutorias o de mero trámite que pusieren fin o impidieren la continuación del
procedimiento156. A los fines de requerir su revisión judicial resulta preciso que el acto que se impugna
haya causado estado para que sea procedente el aludido recurso judicial. Con relación al plazo de
interposición, la normativa aplicable no lo prevé con lo cual, se aplica el previsto por el Art. 25 último
párrafo de la Ley 19.549 que establece que deberá interponerse dentro de los treinta días hábiles judiciales.
Tampoco, la norma contempla lo relativo al trámite que debe imprimirse tal mecanismo de impugnación. En
general, los tribunales a posteriori del requerimiento de las actuaciones administrativas, corren un traslado
a la administración. Luego de ello y vencida la etapa probatoria, las partes alegan y la causa se encuentra en
298
condiciones de ser resuelta. Al dictar sentencia el análisis del juez se circunscribe a la legitimidad de la
decisión. Ante la sentencia que resuelve el planteo no existe apelación sino sólo recurso extraordinario
federal.
Recurso judicial previsto por la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional
El capítulo VIII de la Ley 25.164, en su Art. 39 prevé que “Contra los actos administrativos que dispongan la
aplicación de sanciones al personal amparado por la estabilidad prevista en este régimen, el agente
afectado podrá optar por impugnarlo por la vía administrativa común y una vez agotada ésta acudir a sede
judicial, o recurrir directamente por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal o por ante las cámaras federales con asiento en las provincias, según corresponda
conforme al lugar de prestación de servicios del agente”. Como puede advertirse, el personal que goce de
estabilidad (no el contratado) y que sea el sujeto pasivo de una sanción disciplinaria, posee un doble camino
para obtener la revisión judicial de la misma. Pues, por un lado puede utilizar la vía normal159, agotar la vía
administrativa y luego iniciar una demanda ordinaria dentro del plazo de caducidad de treinta días hábiles
judiciales (Art. 25 de la ley 19.549), ante el juzgado federal de primera instancia que corresponda.
Por otro lado, tienen la posibilidad de impugnar directamente la sanción ante la Cámara Federal que
corresponda. La competencia del tribunal en este supuesto se determina de acuerdo al lugar en donde el
agente presta sus servicios. A esos efectos, debe tenerse en cuenta que “ambas vías son excluyentes, en el
sentido de que la opción formulada inhibe la utilización de cualquier otra vía o acción”.
De este modo, la disposición analizada innova con relación al régimen anterior, previsto en la Ley 22.140, en
tanto esta sólo permitía la posibilidad impugnatoria cuando se trataba de sanciones que disponían la
cesantía o la exoneración del agente. En cambio, el nuevo régimen permite la impugnación de cualquier
tipo de sanción de carácter disciplinario. El objeto de la impugnación de la sanción –tanto si se elige agotar
la vía administrativa como si se impugna directamente la decisión ante la Cámara Federal- debe fundarse en
la nulidad de la decisión que se cuestiona por aplicación de lo dispuesto en los Arts. 14 y 15 de la Ley
19.549. Pero, si se decide utilizar este último camino debe considerarse que “el recurso judicial directo sólo
podrá fundarse en la ilegitimidad de la sanción, con expresa indicación de las normas presuntamente
violadas o de los vicios que se atribuyen al sumario instruido”, conforme lo establece el último párrafo del
Art. 39 de la Ley 25.164. Tal como lo prevé el Art. 40 de la citada norma, el recurso judicial deberá
interponerse ante el tribunal competente dentro del plazo de noventas días contados a partir de la
notificación del acto sancionatorio. A diferencia de lo previsto por la Ley de Educación Superior, el régimen
de empleo público tiene reglado el trámite judicial. Así, una vez promovida la demanda, el tribunal
requerirá el expediente administrativo con el legajo personal del recurrente el que deberá ser remitido
dentro de los diez días de requerido. Luego de recibidas las actuaciones administrativas por el Tribunal,
éste correrá traslado por el término perentorio de diez (10) días hábiles judiciales al recurrente sancionado
y posteriormente, a la administración. A partir del vencimiento de tales plazos para contestar los traslados, y
luego de cumplimentadas las medidas para mejor proveer que pudiera haber dispuesto el Tribunal, llamará
autos para sentencia la que deberá ser dictada dentro del término de sesenta (60) días hábiles judiciales.
Como podrá advertirse, el precepto legal analizado no contempla la posibilidad de diligenciar y producir
prueba. A pesar de ello, Gallegos Frediani ha manifestado que el Tribunal en uso de las facultades previstas
en el Art. 36 del CPCCN y a los fines de proteger el derecho de defensa del sancionado, puede abrir la causa
a prueba162. Tal como lo prescribe el Art. 41, en el supuesto en que la sentencia sea favorable al agente
sancionado y la misma ordene su reincorporación la administración demandada deberá habilitar una
vacante de igual categoría a la que revistaba. La norma prevé, también, la posibilidad de que el agente
pueda optar por percibir la indemnización prevista en el Art. 11 de dicho cuerpo legal, renunciando al
derecho de reincorporación Ya se ha analizado supra la vinculación entre los recursos judiciales y el amparo
en punto respectivo al que remitimos. A pesar de ello destacamos la opinión de Gallegos Frediani que ha
señalado que si el empleado sancionado interpone una acción de amparo a los fines de cuestionar la
sanción impuesta el juez de primera instancia no tiene facultades para declarase incompetente y remitir las
actuaciones a la Cámara de Apelaciones.
Defensa de consumidor.
299
El Art. 45 de la Ley de Defensa del Consumidor (Ley 22.240) tiene establecido que los actos administrativos
que dispongan sanciones en el ámbito de dicha ley podrán ser recurridos por ante la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, o ante las cámaras federales de apelaciones con
asiento en las provincias. La competencia se determinará de conformidad al lugar en donde se haya
cometido el hecho. El recurso deberá interponerse ante la misma autoridad que dictó la resolución
sancionatoria, dentro de los diez (10) días hábiles contados a partir de su notificación y será concedido en
relación y con efecto suspensivo, salvo en aquellos supuesto en que se hubiera denegado medidas de
prueba, en que será concedido libremente. La última parte de dicho precepto legal tiene normado que “las
provincias, dictarán las normas referidas a la actuación de las autoridades administrativas locales,
estableciendo un régimen de procedimiento en forma compatible con el de sus respectivas constituciones”.
Sobre el punto, debe destacarse que en este supuesto las sanciones impuestas por una autoridad provincial
escapan al fuero federal y que su cuestionamiento deberá hacerse ante los jueces de la provincia de que se
trate165. Asimismo, resulta importante poner de resalto que los organismos de defensa del consumidor
provinciales carecen de competencia para aplicar sanciones a entes de carácter nacional o a las prestadoras
de un servicio público de carácter interjurisdiccional o nacional pues, dicha competencia les corresponde a
las autoridades nacionales. En este sentido, lo entendió la Corte Suprema Nacional en las causas “Telefónica
de Argentina S.A.” y en Banco de la Nación Argentina” en donde dejó sin efecto sanciones impuestas por
oficinas locales.
Servicio Público de transporte

Tal como lo prevé el Art. 8 de la ley 21.844168, los mecanismos de impugnación o revisión de las sanciones
aplicadas por infringir dicho cuerpo legal, difieren de acuerdo a la sanción que se trate. Según tal régimen, si
la sanción consiste en apercibimiento la misma sólo será pasible de recurso de reconsideración quedando
de ese modo exento de control judicial.
Asimismo, establece que el infractor de dicha ley que haya sido sancionado con multa posee la opción de
apelar la misma directamente ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal o de interponer recurso de reconsideración, con el que quedará definitivamente agotada la vía
administrativa. Para el supuesto en que se opte por esta última vía, la resolución que recaiga en este recurso
podrá ser apelada ante la mencionada cámara, en iguales términos que la apelación directa. En aquellos
supuestos en que la sanción consista en la suspensión o caducidad del permiso, el afectado podrá
interponer los recursos previstos por la L.N.P.A. y el R.L.N.P.A. Una vez agotada la vía administrativa ante la
resolución del secretario de Estado competente, la misma podrá apelarse ante la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Federal y Contencioso Administrativo. La norma prescribe en torno a los plazos que tanto
las apelaciones como los recursos de reconsideración deberán deducirse debidamente fundados, dentro de
los diez (10) días de notificado el acto y ante el órgano de aplicación, el que, en su caso, deberá elevar las
actuaciones a la citada Cámara, dentro de los diez (10) días subsiguientes.
Servicio Nacional de Sanidad Animal. Conforme lo estatuye la Ley 23.899 en su Art. 26, en caso de violentar
sus disposiciones las sanciones serán aplicadas por el administrador general del Servicio Nacional de
Sanidad Animal (SENASA) o por el funcionario en que la reglamentación delegue tal facultad, previo
procedimiento que asegure el derecho de defensa del imputado. Las sanciones que se impongan dentro de
ese marco, serán revisables a través de recurso de apelación ante la Cámara Federal con competencia en el
lugar donde se hubiere cometido el hecho. Dicho recurso, deberá ser interpuesto de manera fundada ante
la misma autoridad que hubiere aplicado la sanción. El plazo para interponerlo es de quince (15) días
hábiles contados a partir de la notificación y debe tenerse en cuenta que si la pena consiste en multa
deberá pagarse previamente a la interposición del recurso.
Registro de la Propiedad del Automotor La modificación al Decreto 6582/58 efectuada por la ley 22.977 en
su Art. 37, determinó que fuera posible recurrir las decisiones de los encargados de registros y las del
organismo de aplicación (Dirección Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y de
Créditos Prendarios) ante la Cámara Federal de Apelaciones con competencia territorial en el lugar donde
tenga su asiento el registro seccional cuya decisión se recurre, y que el caso de la Capital Federal la Cámara
300
Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal. A pesar de la vigencia de esa ley, recién se
establecieron los diversos cauces de impugnación administrativa y su trámite con la vigencia del Decreto
335/88. Es bueno destacar, que la revisión tiene lugar cuando la petición presentada por el interesado ante
el Registro pertinente es observada por este mediante una resolución. Recién a partir de ello, nace la vía
recursiva para el particular afectado. De este modo, dicho recurso es la única vía de impugnación de las
decisiones de los encargados de registro en cuestiones registrales y de las decisiones de la Dirección
Nacional en esas materias o en controversias meramente individuales. El mencionado recurso deberá
interponerse por escrito y de manera fundada ante el organismo que dictó la resolución dentro del plazo de
quince días y deberá contar para ello, con patrocinio letrado matriculado para actuar ante el fuero federal.
Si el registro seccional que efectuó las observaciones, no revoca su decisión deberá elevar a la Dirección
Nacional dentro del quinto día siguiente a la impugnación. La Dirección tiene facultades para revocar el acto
impugnado dentro de los diez días hábiles administrativos siguientes a la recepción de las actuaciones
administrativas. Si no lo hace en el mismo término, deberá elevar las actuaciones a la Cámara Federal
competente.
En aquel supuesto en que el acto impugnado emane del Dirección Nacional y ésta decida mantener su
decisión, dentro de los diez días hábiles siguientes a la presentación del recurso deberá remitirlo a la
Secretaria de Justicia con las pertinentes observaciones. La Secretaria de Justicia podrá revocar el acto
impugnado dentro de los 30 días hábiles administrativos siguientes a la recepción de las actuaciones. En
caso contrario, deberá elevar las actuaciones al tribunal competente. Una vez recibidas las actuaciones por
el Tribunal este proveerá dentro de los diez días hábiles judiciales siguientes la prueba ofrecida,
desestimando la que juzgue impertinente. Una vez producida la prueba o desestimado su ofrecimiento
según el caso, el tribunal llamará a autos para sentencia pudiendo disponer de oficio medidas para mejor
proveer. Tal como lo establece la normativa, el plazo para dictar sentencia será de sesenta días hábiles
judiciales desde que se encuentre firme el llamado a autos.
Clases según la situación que tutelan: de plena jurisdicción y de ilegitimidad.

El sistema de acciones de la ley 7182 está diseñado a partir de la situación jurídica subjetiva que ostenta el
administrado habida cuenta que de acuerdo a la posición en que se encuentre variará la acción que deba
promover, pues se trata de un sistema de pluralidad de acciones. A partir de ello, deberá promover la
acción de plena jurisdicción el administrado que ostenta un derecho subjetivo lesionado. En ese caso su
pretensión tendrá por objeto el restablecimiento del derecho vulnerado a lo que podrá adicionarse el
reclamo de los daños y perjuicios provocados por el actuar de la administración. En los casos de intereses
legítimos, en cambio, el afectado deberá iniciar una acción de ilegitimidad cuya finalidad es la declaración
de nulidad del acto administrativo cuestionado sin que se encuentre prevista la posibilidad de adicionar a
esa pretensión un reclamo de indemnización. Esa prohibición carece de sentido jurídico y de razonabilidad,
y obliga al administrado a proveer luego un juicio ante la justicia ordinaria para reclamar los daños y
perjuicios. Pues, también puede verificarse un daño a quien, por ejemplo, ha resultado excluido
ilegítimamente de un concurso para un cargo. En esta acción tendrá participación el Fiscal de la Cámara en
igual condición que todas las partes. En virtud de ese diseño, resulta obligatorio para quien promueve la
acción nominarla de acuerdo a su situación jurídica subjetiva que posee. Es muy importante destacar, que
este recaudo de catalogar la acción, ha sido atemperado por la jurisprudencia del Tribunal Superior de
Justicia (en adelante TSJ) en dos sentidos: primero se ha considerado que la carencia de una situación
jurídica subjetiva que amerite la intervención judicial sólo puede ser declarada en la etapa de habilitación
de instancia en aquellos casos en que ello surja de una manera evidente. En segundo lugar y con idéntico
propósito, se ha permitido al administrado modificar la nominación de la acción hasta que quede firme el
proveído previsto en el Art. 11 que resuelve acerca de la habilitación de instancia. La tercera acción que está
prevista en la de lesividad pero en este caso el que acciona es el propio Estado. Ella tiene por objeto
peticionar la declaración de nulidad de sus propias decisiones en aquellos casos en donde no puede ejercer
la potestad revocatoria ante sí, por haber generado derechos subjetivos el acto administrativo, además de
encontrarse firme y consentido175. Esa acción, deberá ser promovida dentro de los seis meses conforme lo
301
establece el Art. 8 de la Ley 7182. En este tipo de pleitos también interviene el Fiscal de Cámara en igual
condición que las partes. A esos fines la autoridad accionante deberá acompañar a la demanda, el
expediente en donde se dicto el acto administrativo que se pretende dejar sin efecto.
Objeto, partes, y características del procedimiento de cada acción.

Según la ley 7182 pueden intervenir en carácter de legitimados activos y pasivos los siguientes sujetos
procesales:
a) Los administrados, sean personas físicas o jurídicas, públicas o privadas;
b) La Administración: La Provincia, las Municipalidades, las entidades descentralizadas autárquicas y las
personas jurídicas que ejerzan función administrativa por autorización o delegación estatal, en defensa de
sus prerrogativas o competencias administrativas, y por lesividad de sus actos administrativos irrevocables;
c) El Fiscal de Cámara Contencioso Administrativo, el Fiscal de Cámara Civil; El Fiscal de Cámara Contencioso
Administrativo, el Fiscal de Cámara Civil y Comercial en las Circunscripciones Judiciales del interior de la
Provincia, y el Fiscal del Tribunal Superior de Justicia, en su caso, cuando corresponda, en el proceso de
ilegitimidad.
El Código permite la intervención como parte en el juicio de aquellos sujetos favorecidos por la resolución
que motive la demanda. En ese carácter podrán intervenir en calidad de coadyudantes con la autoridad
demandada y con los mismos derechos que ésta. El ingreso al pleito en esa calidad procesal podrá ocurrir
en cualquier momento pero su presentación no podrá hacer retroceder el procedimiento ni interrumpir la
tramitación de la causa.
El proceso de lesividad.
Este caso el que acciona es el propio Estado. Ella tiene por objeto peticionar la declaración de nulidad de
sus propias decisiones en aquellos casos en donde no puede ejercer la potestad revocatoria ante sí, por
haber generado derechos subjetivos el acto administrativo, además de encontrarse firme y consentido. Esa
acción, deberá ser promovida dentro de los seis meses (Art. 8 de la Ley 7182). Interviene el Fiscal de
Cámara en igual condición que las partes. La autoridad accionante deberá acompañar a la demanda, el
expediente en donde se dictó el acto administrativo que se pretende dejar sin efecto.
Objeto. Partes.
Objeto, partes, y características del procedimiento de cada acción.
Según la ley 7182 pueden intervenir en carácter de legitimados activos y pasivos los siguientes sujetos
procesales:
a) Los administrados, sean personas físicas o jurídicas, públicas o privadas;

b) La Administración: La Provincia, las Municipalidades, las entidades descentralizadas autárquicas y las
personas jurídicas que ejerzan función administrativa por autorización o delegación estatal, en defensa de
sus prerrogativas o competencias administrativas, y por lesividad de sus actos administrativos irrevocables;
c) El Fiscal de Cámara Contencioso Administrativo, el Fiscal de Cámara Civil; El Fiscal de Cámara
Contencioso Administrativo, el Fiscal de Cámara Civil y Comercial en las Circunscripciones Judiciales del
interior de la Provincia, y el Fiscal del Tribunal Superior de Justicia, en su caso, cuando corresponda, en el
proceso de ilegitimidad.
El Código permite la intervención como parte en el juicio de aquellos sujetos favorecidos por la resolución
que motive la demanda. En ese carácter podrán intervenir en calidad de coadyuvantes con la autoridad
demandada y con los mismos derechos que ésta. El ingreso al pleito en esa calidad procesal podrá ocurrir
en cualquier momento, pero su presentación no podrá hacer retroceder el procedimiento ni interrumpir la
tramitación de la causa.
302
Legitimación tradicional y la inserción de los derechos de incidencia colectiva.
Atento la redacción del Art. 1° de la Ley 7182 los reclamos relativos a derechos colectivos, sean estos de
incidencia colectiva o los relativos de usuarios o consumidores deben plantearse por vía de acción de
amparo ante la justicia ordinaria y no ante el fuero contencioso administrativo ya que el Código Contencioso
Administrativo sólo puede intervenir frente a la existencia de un derecho subjetivo o interés legítimo.
El proceso de lesividad.
Demanda.
Al escrito de demanda deberá acompañarse:

a) El instrumento que acredite la representación invocada. A las autoridades y funcionarios públicos les
bastará invocar su condición de tales;
b) Los documentos que acrediten la posesión de la situación jurídico-subjetiva que reclama. Resulta muy
importante cumplir con este recaudo acompañando el acto administrativo, reglamento, ley o cláusula
constitucional que acredite los extremos que se invocan;
c) El testimonio del acto administrativo que motiva la acción deducida si se le hubiere entregado copia en el
momento de la notificación o, en su caso, la indicación precisa del expediente en que hubiere recaído;
d) En el caso de causa de lesividad, la administración acompañará el expediente administrativo en que se
produjo el acto presuntamente irregular.
Además, debe cumplirse con las siguientes exigencias:
1) Individualizarse el acto impugnado y detallarse su contenido;

2) Nominar el proceso que se deduce;
3) Efectuar una la relación de hechos y del derecho en que se funda la demanda;
4) Exponer lo que se demanda incluso dando detalles de todas las pretensiones aun cuando se persiga una
condena de contenido patrimonial, y la petición en términos claros y precisos.
Una vez que ha quedado firme el decisorio que resuelve acerca de la habilitación de instancia deberá
notificarse la demanda. El Art. 14 establece algunas particularidades sobre esta cuestión prescribiendo que
la notificación deberá concretarse de la siguiente manera:
a) Si se accionare por actos imputables a:

1) La Administración pública centralizada o desconcentrada, a la Provincia;
2) La Cámara del Poder Legislativo, a la Provincia y a su Presidente;
3) El Poder Judicial, a la Provincia y al Tribunal Superior de Justicia;
4) El Tribunal de Cuentas, a la Provincia y a su Presidente.
En estos supuestos las notificaciones a la Provincia deberán efectuarse en la persona del titular del Poder
Ejecutivo.
b) Si se promoviera contra una entidad descentralizada autárquica, al presidente del Directorio o a quien
ejerza el cargo equivalente.
c) Si lo fuere contra una Municipalidad, se cumplirá la diligencia con el Intendente.
d) Si se interpone contra una entidad no estatal, a su representante legal.
e) En la causa de lesividad, a él o a los beneficiarios del acto impugnado.
La técnica impugnatoria y los requisitos de legalidad de los actos administrativos particulares.

Como ya hemos visto con anterioridad el proceso contencioso administrativo tiene por objeto el
enjuiciamiento de la voluntad de la autoridad pública explicitado a través de un acto administrativo. Por esa
razón, cuando esa decisión no cumple con los requisitos para su dictado puede ser impugnado en sede
administrativa a través de los recursos correspondientes y una vez agotada las instancias administrativas
303
sometido al escrutinio judicial en donde el juez controlará si esa decisión ha cumplido o no con sus
requisitos esenciales.
Requisitos esenciales del acto administrativo.

ARTICULO 7. Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes:
Competencia. a) ser dictado por autoridad competente.
Causa. b) deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable.
Objeto. c) el objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible debe decidir todas las peticiones
formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello
no afecte derechos adquiridos.
Procedimientos. d) antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales
previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras
normas especiales, considérase también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de
asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos.
Motivación. e) deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el
acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo.
Finalidad. f) habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades
pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados,
distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto.
Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad. Los
contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector Público Nacional se regirán
por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas del presente título,
en cuanto fuere pertinente.
Las medidas cautelares.

Concepto: Las medidas cautelares son disposiciones judiciales que se dictan para garantizar el resultado de
un proceso y asegurar el cumplimiento de la sentencia, evitando la frustración del derecho del peticionante
derivada de la duración del mismo.
La protección cautelar del administrado en el ámbito la jurisdicción contencioso administrativa federal ha

ido evolucionando en la última década en virtud de los avances jurisprudenciales que se han verificado, tal
como ha acontecido a nivel del derecho comparado. El tema relativo a las medidas cautelares en contra de
la administración es una problemática que ha adquirido relevancia en los últimos tiempos; auge motivado
en la excesiva demora de los procesos judiciales en donde se ventila la pretensión de fondo lo que ha dado
lugar a la cautelarización del sistema contencioso administrativo. En esa realidad actual resulta una práctica
común que el administrado deposite todas sus expectativas en la obtención de la medida cautelar al punto
tal, que de no lograrlo, en reiteradas ocasiones, desiste de continuar con el proceso principal, pues como ha
destacado Vallefín la suerte de muchos procesos se juega en la etapa cautelar. El catálogo de mecanismos
procesales a los que puede acudir el administrado para obtener la protección cautelar de sus derechos es
amplio y varía de acuerdo a si se ha exteriorizado la voluntad administrativa y, en su caso a la forma en que
lo ha hecho. Es por ello, que el grado de la idoneidad de la tutela cautelar varía de acuerdo al tipo de
actuación contra la cual se pretende asegurar el derecho del administrado. A partir de ello, el esquema de
medidas cautelares es el siguiente:
1) Medida cautelar suspensiva, si lo que se pretende es paralizar los efectos de un acto administrativo que
se considera gravoso. La misma puede ser planteada mientras se transita la instancia administrativa
(Medida cautelar autónoma) o conjuntamente con la demanda.
2) Si, en cambio, se procura hacer cesar es una omisión o la inejecución de un acto firme de la
administración pública la herramienta idónea será la medida cautelar positiva.
3) Por último, si lo que se pretende es la una defensa contra una vía de hecho se deberá intentar una
medida de innovar o no innovar habida cuenta que en este último caso desaparece la prerrogativa estatal y
en virtud de ello, deben utilizarse los mecanismos previstos para los sujetos privados.
304
Por lo general, el proceso cautelar posee una naturaleza unilateral encontrándose reservada la bilateralidad
a la segunda instancia en caso de apelación. En nuestro país y en el sistema federal ante la carencia de un
código contencioso administrativo la regulación de materia cautelar se rige por el Art. 230 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación y disposiciones concordantes.
Requisitos.
Para la procedencia de una media cautelar resulta preciso que concurran cuatro recaudos fundamentales:
a) Verosimilitud en el derecho.
b) Peligro en la demora
c) La consideración del interés público comprometido en la decisión.
d) Contracautela
Cabe destacar, asimismo, como lo ha resaltado la jurisprudencia que “a mayor verosimilitud en el derecho,
cabe no ser tan exigentes respeto de la gravedad del daño
La suspensión de los efectos del acto administrativo.

Consiste en el pedido al órgano jurisdiccional de suspensión de los efectos del acto administrativo que ha
sido impugnado en sede administrativa mientras se sustancia un procedimiento administrativo ya sea que la
administración pública resuelva expresamente el recurso así como si se produce la denegatoria tácita. El
fundamento normativo de esta medida cautelar se halla en el Art. 195 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación en tanto éste admite que las medidas cautelares puedan ordenarse antes o después de
promovida la demanda. Desde la doctrina y la jurisprudencia de se han alzado posiciones que consideran
que para poder solicitar la suspensión de los efectos del acto en sede judicial es requisito necesario haber
efectuado dicha petición previamente en sede administrativa, alegando en su fundamento el carácter
revisor del contencioso administrativo como un juicio al acto. Para otros no puede exigirse el planteo previo
en sede administrativa por considerarlo inútil pues por lo general la administración nunca resuelve
suspender el acto, criterio al que adherimos. En una postura intermedia hay quienes sostienen que dicha
exigencia debe ser ponderada en el caso concreto.
Medida cautelar positiva

La medida cautelar positiva consiste en un mandato judicial destinado a la administración pública para que
ésta observe un conducta activa es decir, una obligación de hacer. Su campo de actuación es limitado ya que
procede frente a actos negativos por los cuales se deniego una petición, inactividad material (la no
designación en un cargo o el no otorgamiento de una licencia) o la inejecución de un acto administrativo
que se encuentra firme (V.g. decisión que reconoce una deuda) Esta clase de medidas ha sido por lo general
resistida tanto en el derecho comparado como nacional por la vigencia del dogma revisor, dada la
imposibilidad de sustituir a la administración por la consiguiente violación de la división de poderes188.
Debe tenerse presente, que este tipo de despachos cautelares tienen su campo de actuación frente a la
actividad prestacional del estado, en materia de subsidios, frente a cuestiones de naturaleza económica en
donde se pretende por cautelar adelantar fondos, sea por un incumplimiento contractual del Estado o por
una indemnización o por la obligación surgida de un título público.
Su papel frente a la discrecionalidad.

La posibilidad del juez de ordenar una conducta a la administración encuentra su límite en la
discrecionalidad pues por principio debe tratarse de una actividad reglada pues si se tratara de facultades
discrecionales, una orden de tales características supliría ilegítimamente el criterio de oportunidad o
conveniencia que le cabe a la administración, lo que sólo aparece como viable para algunos ante la
ilegalidad o arbitrariedad manifiesta. En tal sentido, ha señalado Comadira que “ellas deben disponerse
cuando el acto debido por la Administración corresponde al ejercicio de facultades regladas. Tratándose, sin
embargo, de atribuciones discrecionales tales medidas deberían limitarse a los casos en los que la no
305
emisión del acto debido importe, en relación con las circunstancias del caso, una violación manifiesta de los
límites jurídicos de la discrecionalidad”.
Sobre este tipo de medidas resulta ilustrativo lo sentenciado en la causa “Chiabaut Morales”, Allí, frente a la
solicitud de jubilación que no había sido resuelta por la autoridad previsional habiendo transcurrido un
plazo razonable, se resolvió que atento a la estado de incapacidad en que se encontraba el peticionante
ordenarle al organismo demandado que abonara al actor el beneficio jubilatorio pretendido. A diferencia
de lo que vimos a nivel federal en donde el sistema de medidas cautelares es amplio y de vanguardia, Ley
7182 sólo contempla la posibilidad de solicitar conjuntamente con la demanda la suspensión de los efectos
del acto administrativo.
Quedan descartadas, entonces, dentro de este sistema las medidas cautelares autónomas y positivas que
sólo podrán intentarse ante la justicia ordinaria y bajo las previsiones del Código Procesal Civil de la
Provincia de Córdoba. Para su procedencia se exige que la ejecución del acto impugnado sea susceptible de
causar un grave daño al administrado y que el despacho cautelar no implique una lesión al interés público.
A su vez debe cumplirse con la contracautela requerida por el tribunal. En cuanto al trámite, debe tenerse
presente, que el otorgamiento de la medida no es inaudita parte como ocurre por lo general en la materia
cautelar sino que antes de resolver, el Tribunal, ordenará correr vista a la demandada por el plazo de cinco
días asignándole el trámite de incidente.
El Art. 19 de la Ley 7182 establece que el solo requerimiento de suspensión y su notificación por el Tribunal
importa la prohibición de innovar hasta tanto se resuelva el incidente y, si ello no ocurriere, hasta no más
allá de sesenta días de iniciada la demanda. Una vez concedida la medida y cualquiera sea el estado de la
causa, si la administración pública considera que con su ejecución se está lesionando el interés público, lo
deberá declarar en acto administrativo y alegar ante el Tribunal. Este resolverá por auto dentro de las
cuarenta y ocho horas, sobre el cese de la prohibición de innovar o la revocación de la suspensión, sin
perjuicio de la responsabilidad de la Administración por los daños que ocasionare la ejecución del acto.
Las excepciones. Excepciones en la ley 7182.
Al momento de contestarse la demanda se podrán oponer las excepciones dilatorias y perentorias que se
consideraren pertinentes, Ahora bien, si las excepciones planteadas impidieren la prosecución del juicio, se
correrá nuevamente traslado de la demanda, una vez pasado en autoridad de cosa juzgada el auto que las
resuelva. Las únicas excepciones que pueden oponerse en forma de artículo previo deberán ser opuestas
dentro del plazo del traslado ordinario de la demanda, son:
 Incompetencia del Tribunal: fundada sólo en que la resolución reclamada no da lugar a la acción
contencioso administrativa o en que la demanda ha sido presentada fuera de término; Esas
excepciones deberán ser planteadas siempre en forma de articulo previo ya que no pueden ser
planteados en forma dilatoria
Tanto la inexistencia de una situación jurídica subjetiva como la falta de acreditación en los términos del Art.
16 Inc. “b”, deben ser planteadas a través de esta excepción.
 Falta de capacidad procesal o de personería en los litigantes o en quienes los representan;
 Defecto legal, excepto en acciones derivadas de la relación de empleo público o de materia
previsional;
 Litis pendencia. "litigio pendiente", utilizada en Derecho para señalar que existe un juicio
pendiente, entre las mismas partes y sobre una misma materia.
Prueba
En este punto analizaremos la etapa de prueba dentro del proceso contencioso administrativo. Debe
recordarse que en virtud de la inexistencia de regulación legislativa en el ámbito federal se aplican las
normas contenidas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
306
Objeto
La etapa probatoria en la ley 7182, cuyo plazo es de (30) días, tiene las siguientes particularidades:
a) La prueba testimonial, como también la declaración de las autoridades administrativas, que se hará por
oficio, será ofrecida dentro de los cinco primeros días del término probatorio. Las pruebas testimonial,
confesional e inspección ocular podrán ser delegadas para su recepción en la persona de uno de los
integrantes del Tribunal.
b) La documental, pericial y confesional, podrán ofrecerse hasta diez días antes del vencimiento del término
de la prueba.
Una vez finalizada la etapa probatoria, se debe traslado por su orden por nueve días para que las partes
puedan alegar sobre el mérito de la prueba.
Potestades del Tribunal
En el fuero civil y comercial se busca la denominada “verdad formal” en el sistema contencioso
administrativo rige el principio de “verdad material” y por el ello la Ley 7182 dispone que el Tribunal podrá
ordenar de oficio las diligencias que considere oportunas, conducentes al esclarecimiento de los hechos,
aun cuando las partes se opusieren.
Sentencias.
2.7.1. Contenido necesario propio de la técnica impugnatoria.
La ley 7182 impone que la resolución que se dicte debe ser congruente con los hechos invocados en sede
administrativa y que luego han dado sustento a la demanda y a su contestación.
2.7.2. Congruencia del decisorio y principio de verdad real

Como vimos más arriba rige en el proceso contencioso administrativo el principio de la “verdad material”.
Ello impone que los jueces al dictar sentencia no sólo deben guiarse por las argumentaciones y pruebas de
las partes sino que deben disponer aquellas medidas a los fines de dictar sentencia en base a lo que
efectivamente ocurrió.
Efectos de las sentencias en las acciones de plena jurisdicción y en las de ilegitimidad.

En la Ley 7182 el plazo para dictar sentencia es de sesenta días contados desde que se encuentre firme el
proveído de llamamiento de autos. Vencido el término para alegar de bien probado, el Tribunal llamará
"autos para sentencia" y, ejecutoriada esta providencia, dictará fallo dentro de sesenta días.
Limitaciones materiales. El Art. 38 de Código Contencioso Administrativo veda al tribunal pronunciarse

acerca de cuestiones relativas a derechos reales, personales o de otra naturaleza, encontrándose obligado a
circunscribir la decisión a la materia contenciosa administrativa, sometida a su decisión. Por ese motivo, el
Art. 39º dispone que “Las sentencias dictadas en causas contencioso administrativas, no podrán ser
invocadas ante los demás fueros judiciales, contra terceros, como prueba del reconocimiento de derechos
reales, personales o de otra naturaleza, por más que éstos hayan sido invocados y discutidos en el juicio
contencioso administrativo”. En las causas de ilegitimidad, la sentencia se debe limitarse a resolver sobre
validez del acto administrativo impugnado y, en caso de declarar su nulidad, lo notificará a la autoridad que
lo dictó y al Fiscal de Estado. En su caso se dispondrá su publicación en su parte dispositiva, en el Boletín
Oficial o en un periódico de circulación local. A partir del cumplimiento de ese recaudo formal la sentencia
tendrá efectos " erga omnes ", sin perjuicio de los derechos de terceros definitivamente consolidados.
Ejecución de las sentencias. Régimen Nacional y provincial.

Ejecución de sentencias en orden federal
Ante la ausencia de un Código contencioso administrativo en orden federal, el trámite de la ejecución de
sentencia se rige por las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y por lo que
307
establece la ley 25344 sobre el punto. Si la demanda ha tenido por objeto una pretensión impugnatoria de
un acto administrativo la sentencia que acoja la pretensión del administrado dispondrá la nulidad de la
decisión y ordenará a la administración cumplir con una obligación de hacer. En caso de incumplimiento por
la administración pública de la orden judicial el tribunal podrá disponer la aplicación de astreintes o de los
demás mecanismos coercitivos previstos en el C.P.C.C.N. Las circunstancias varían si la sentencia condena al
Estado al pago de una suma de dinero. Con concreta ingerencia en estos aspectos -como bien lo destaca
Ávalos194- se han dictado en nuestro país numerosas declaraciones de emergencia que has incidido –de
una manera disvaliosa para el administrado- en el modo de ejecución de sentencias en contra del Estado, ya
sea suspendiendo su ejecución por un plazo determinado ya sea difiriendo los pagos para posteriores
ejercicios presupuestarios. A este grave situación para la ejecución de sentencias en contra del Estado
Nacional se suman las consolidaciones de deudas dinerarias dispuestas desde entre 1990 y 2002, que
implicaron su reemplazo por títulos públicos con vencimiento a diez o quince años, su pesificación, otros.
En la actualidad el régimen previsto por la Ley 25.344 –que excluye las sumas inferiores a $1000- dispone la
cancelación de deudas de acuerdo a la disponibilidad de recursos con que cuente el Tesoro Nacional que se
prevean anualmente en el presupuesto nacional en el plazo máximo de diez años195, lo cual presupone que
se ha efectuado la correspondiente asignación presupuestaria.
Ejecución de la Sentencia en la ley 7182.

Salvo en las causas de ilegitimidad, una vez producido el vencido del plazo establecido en la sentencia el
Tribunal le intimará su cumplimiento en un término razonable, acompañando a dicha comunicación un
testimonio del fallo. Vencido ese nuevo término, sin que la autoridad obedezca la orden judicial, se
procederá de conformidad con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Civil y Comercial, en lo
referente a la ejecución de sentencia o embargo. En los casos en que la sentencia imponga una obligación
de hacer a la administración pública y ésta no la ejecutara en el término que se hubiere señalado, acusado
el vencimiento por el interesado y previo emplazamiento a la autoridad administrativa condenada, se
intimará nuevamente por el plazo improrrogable de diez días y se pondrán todos los antecedentes en
conocimiento de la Honorable Legislatura o del Concejo Deliberante respectivo, en su caso.
Sentencias contra el Estado

A los efectos de la ejecución de sentencia debe tenerse presente que según la Const. Provincial “Los bienes
del Estado Provincial o Municipal no pueden ser objeto de embargos preventivos. La ley determina el
tiempo de cumplir sentencias condenatorias en contra del Estado Provincial y de los Municipios”, precepto
que ha sido declarado inconstitucional en reiteradas ocasiones.
Suspensión de la ejecución de sentencia.

En una clara prerrogativa atribuida a la autoridad pública, el Art. 52, excluyendo los casos en que se
encuentre en juego materia previsional, le autoriza a la autoridad administrativa vencida en juicio a requerir
fundadamente dentro de los quince días la suspensión de la ejecución de la sentencia por un plazo
razonable “por considerarla perjudicial al interés público”. A esos efectos, deberá adjuntarse al expediente
judicial el acto administrativo que así lo declara expresándose con precisión las razones específicas que así
lo aconsejan. Al hacerse la petición deberá ofrecerse indemnizar los daños y perjuicios derivados del
aplazamiento del cumplimiento de condena. Sin embargo, es el Tribunal quien fijará, previa vista al
interesado y de acuerdo a las razones de interés público invocando, el plazo máximo de duración de la
suspensión de la ejecución de la sentencia.
Sustitución de la condena
Es facultad del Tribunal de la causa, en los casos de sentencia de cumplimiento imposible, o que ocasione
lesión directa e inmediata al interés público, sustituir la condena por una indemnización compensatoria
definitiva. Si así lo decide, deberá determinar la indemnización correspondiente y fijar el plazo y la
modalidad para su pago, con previa audiencia de las partes y previo pedido de los informes que creyese
necesario. Pensamos que el uso de esa atribución en determinados casos puede devenir en su aplicación
concreta inconstitucional por vulnerar derechos supremos del administrado. Piénsese en el supuesto de que
308
un agente ha sido cesanteado ilegítimamente y luego de un proceso judicial se ordena su reincorporación.
Si el tribunal acepta la posibilidad de sustituir esa condena, violentará el derecho del empleado a llevar
adelante su carrera administrativa. Cabe destacar que el cumplimiento de la condena antes del plazo de
suspensión establecido, relevará a la administración pública del pago de la parte proporcional de la
indemnización por el período que no hubiere vencido.
Funcionalidad política y jurídica de las audiencias públicas.

La audiencia pública es un procedimiento administrativo que posibilita la participación de los ciudadanos y
un mecanismo de consenso de la opinión pública. A partir de ello, cabe decir, que no consiste pura y
exclusivamente de un cauce de gestión que permite mayor ingerencia de los ciudadanos en las decisiones
que si no se trata de una exigencia jurídica. En el ámbito nacional, algunos marcos regulatorios de los
servicios públicos como el del gas natural y la energía eléctrica prevén la obligatoriedad de la
instrumentación de las audiencias públicas previo al dictado de algunos actos administrativos como
aquellos que disponen la modificación tarifaria. También, se ha dispuesto su implementación en el marco de
la renegociación de los contratos dispuesta por la ley 25.651. A nivel provincial la ley 8835 en su Art. 20
autorizó al ERSEP a la convocatoria de audiencias públicas. En consonancia con ello dicho organismo
mediante el Anexo “B” de la Resolución General Nº 3 previó el mecanismo de participación pública en
cuestiones de naturaleza técnicoeconómicas, regulatorias o de control de los servicios públicos; de
conflictos entre usuarios, prestadores y municipios o de cualquier otro asunto en el que, por su
trascendencia social o complejidad, fuera necesario, oportuno o conveniente recabar la participación
simultánea y contradictoria de los actores involucrados.-atribuyéndole un carácter consultivo y no
vinculante destinado a garantizar transparencia y eficiencia en la toma de decisión. De ello, se deriva que las
posiciones, opiniones, información y todos los elementos que se aporten de una manera válida durante el
procedimiento deberán ser tomados en consideración y valorados por la autoridad regulatoria.
El Procedimiento. El procedimiento de audiencia pública deberá respetar los principios de juridicidad,

informalismo, participación, oralidad, instrucción e impulso de oficio, gratuidad, y economía procesal. La
decisión que disponga la convocatoria a audiencia pública deberá ser notificada a los sujetos que puedan
resultar alcanzados por la decisión que se adopte y deberá dársele la difusión y publicidad adecuada. Este
último aspecto es de suma importancia a los fines de lograr la concurrencia de la mayor cantidad de
interesados posibles. En consonancia con ese objetivo, el Art. 7º del aludido cuerpo normativo dispone que
“la convocatoria deberá darse a conocer mediante la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de la
resolución que así lo disponga”, y que la misma deberá ser difundida, por al menos tres días sucesivos con
una antelación no menor a veinte días hábiles de la fecha de la audiencia, mediante aviso en por lo menos
un diario de circulación provincial y además, en su caso, en otro de alcance en el lugar de celebración de la
audiencia. También podrá disponerse la difusión adicional a través de medios de comunicación radial,
televisiva o electrónica.” En dicho avisos deberá especificarse claramente
a) La relación sucinta del objeto de la audiencia;
b) la indicación precisa del lugar en donde puede recabarse mayor información y obtenerse copia y vista
de las presentaciones y demás documentación pertinente;
c) el plazo para la presentación de la solicitud de participación de los interesados, pretensiones y prueba;
d) lugar y fecha de celebración de las audiencias;
e) breve explicación del procedimiento y
f) toda otra información que la autoridad pública estime pertinente.
309
Legitimación. Podrán participar toda persona física o jurídica - pública o privada - que acredite derecho
subjetivo o interés legítimo, difuso o de incidencia colectiva, relacionado con la temática a discutirse en el
procedimiento. A esos efectos, los interesados deben inscribirse con un plazo de anticipación no inferior a
tres días hábiles de la fecha de iniciación de la misma. La inscripción se instrumentará por medio de un
formulario confeccionado el efecto por el Ente y se asentarán en un registro de participantes, de acuerdo al
orden cronológico en que han sido recibidos, debiendo acreditar en esa instancia la situación y formular por
escrito sus pretensiones o posiciones, adjuntando la prueba que obrare en su poder y ofreciendo aquella en
que hubiera de valerse. Antes, del comienzo de la audiencia, el Directorio será el encargado de resolver
acerca del derecho a participar en la audiencia, decisión que en caso de ser negativa puede ser recurrida de
acuerdo a los parámetros analizados. Asimismo, quien no haya sido admitido podrá intervenir en la calidad
de oyente y formular preguntas. Una vez abierta la audiencia pública por el Presidente del ERSEP se
procederá a la lectura de la resolución y del aviso de convocatoria. Seguidamente, se nominará los
participantes admitidos y acreditados y en el orden de su inscripción en el registro de participantes, se dará
lectura a las pretensiones o posiciones propuestas, se incorporará la prueba acompañada y se hará constar
la ofrecida por los interesados. A partir de entonces, comienza la etapa del debate en donde se concederá la
palabra en forma sucesiva a cada participante a fin que ratifique, rectifique, fundamente o amplíe su
presentación original. Finalizada esa fase, el Directorio proveerá a la prueba ofrecida y dispondrá su
producción inmediata, siempre que ello sea posible. De lo contrario se pasará a un cuarto intermedio. Una
vez receptada e incorporada la totalidad de la prueba, se concederá la palabra a los participantes a fin de
hacer mérito de ella y expongan conclusiones. Acto seguido, se dará por clausurada la audiencia pública y
pasará el asunto a resolución del Directorio que deberá expedirse dentro del plazo de treinta días hábiles. La
resolución que se dicte será publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Córdoba y difundida del modo
indicado en el Artículo 7°, con el propósito de darle una adecuada difusión también será notificada
personalmente o por cédula a los participantes. Tal como lo hemos expuesto en unidad anterior la
resolución que se adopte causa estado y agota la vía administrativa sin necesidad de recurso administrativo
alguno, pudiendo ser revisado judicialmente por el fuero contencioso administrativa dentro de los treinta
días hábiles judiciales.
Incidencia de la audiencia pública en los elementos del acto administrativo y en su control.

El incumplimiento de la autoridad administrativa en la instrumentación de la audiencia pública antes de
tomar una decisión, determina la nulidad absoluta del acto administrativo en aquellos casos en que ha sido
prevista como obligatoria por encontrarse viciada el acto administrativo el elemento procedimiento. A los
fines de ilustrar esta temática, traemos a colación lo sentenciado por la Corte Nacional en la causa “Adidas”.
En tal caso, la actora y otras empresas del rubro del calzado promovieron una acción de amparo en contra
del Estado Nacional, solicitando la nulidad de una resolución del Ministerio de Economía por medio de la
cual se dispuso la salvaguardia a la importación de calzados provenientes de terceros países del MERCOSUR,
basándose en que la normativa vigente a los fines de tal prórroga requería, previamente, la realización de
una investigación entre las partes interesadas y la Comisión Nacional de Comercio con las audiencias
públicas respectivas. El Tribunal -remitiendo al dictamen de la Procuradora- confirmó lo decidido en las
anteriores instancias, en cuanto habían hecho lugar al amparo por encontrarse manifiestamente viciado el
elemento forma, por la omisión del procedimiento de audiencia pública. Más recientemente, el Alto
Tribunal in re “Defensor del Pueblo” en donde se impugnaba por vía de amparo una resolución de la
Secretaría de Telecomunicaciones se declaró la nulidad de tal acto administrativo en virtud de que no se
había realizado la audiencia pública. En tal sentido, señaló que la omisión infundada, por lo demás de
otorgar a los usuarios la posibilidad de participar, con carácter previo y como requisito de validez, en la
elaboración de la resolución 2926/99, resulta manifiestamente ilegal, lo que habilita la procedencia de la
acción de amparo. Además, debe tenerse en cuenta que si la autoridad administrativa al dictar la decisión
no analiza las observaciones realizadas en el ámbito de la audiencia pública, el acto administrativo portará
un vicio en la motivación que determinará su nulidad absoluta e insanable.
El derecho de acceso a la información pública. Régimen nacional y provincial.
310
El acceso a la información pública constituye un derecho humano fundamental, reconocido en la mayoría
de los sistemas jurídicos comparados y supranacionales por el cual se permite a toda persona acceder a
datos, registros, expedientes y a cualquier tipo de información que se encuentre en poder de autoridades
públicas o privadas que lleven adelante cometidos públicos.
De esta manera, este derecho se erige dentro del Estado de Derecho en un cauce de participación
ciudadana, por cuyo conducto se procura fomentar la transparencia de la actividad estatal y el control del
ejercicio del poder público y de la corrupción. Cabe destacar, que este derecho, posee un antiguo
antecedente en el derecho comparado que se remonta a la Real Ordenanza Sueca sobre la libertad de
prensa del año 1766 y que a partir de entonces, se ha propagado por numerosos países conjuntamente con
la democracia entre los que se destacan España (Art. 105 Inc. b de la Constitución)30, Estados Unidos
( Freedom of Information Act de 1966), Francia (Ley del 17 de junio de 1978), Italia (Ley del 7 de agosto de
1990) y la Unión Europea (Art. 42 de la Carta de Derechos Fundamentales)31 El dictado del Decreto
1172/0332 vino a cubrir un vacío legislativo en la materia al regular lo relativo al acceso a la información
pública en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional. A pesar de la existencia de esa plataforma normativa, en
nuestro país, esta novel herramienta todavía no ha calado hondo en los operadores jurídicos del derecho
público. Por un lado, los ciudadanos desconocen las bondades de este mecanismo y por el otro, cuando la
información es requerida al Estado o a los particulares estos son renuentes a permitir el conocimiento de su
actividad. A partir de ello, en el presente apartado procuraremos analizar lo concerniente a la situación
actual derecho de acceso a la información pública con el objeto de establecer sus lineamientos principales
en el sistema argentino y de dejar planteados algunos interrogantes actuales sobre dicha temática.
Fundamento constitucional. El derecho al acceso a la información pública tiene fundamento

constitucional tanto en las cláusulas de la Carta Magna como en los instrumentos internacionales
incorporados a la Ley Fundamental por la vía del Art. 75 Inc. 22, luego de la reforma de 1994. Entre los
primeros, cabe destacar, el Art. 1 en cuanto establece el sistema republicano de gobierno e impone la
publicidad de los actos públicos y el Art. 33, en tanto esta última disposición constitucional “proporciona
fundamento suficiente a la obligación de dar publicidad a todos los actos de gobierno dado que, esa norma,
reconoce los derechos que emanan de la soberanía del pueblo” El Art. 38 de la C.N., por su parte, brinda
apoyatura constitucional en lo relativo a los partidos políticos al exigir que se garantice a los mismos el
acceso a la información pública. A su vez, el Art. 41 luego de consagrar los derechos relativos al
medioambiente obliga a las autoridades a proteger el mismo y a la información de carácter ambiental y el
Art. 42, por otro lado, establece el derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios a una
información adecuada y veraz. En lo que hace a los instrumentos internacionales que detentan jerarquía
constitucional, reconocen el derecho de acceso a la información pública la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Art. 13.1), la Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 19) y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 19 Inc. 2), al establecer que todo individuo tiene derecho a
recibir información y difundirla por cualquier medio. Valga destacar, por último, el carácter operativo de
este derecho, independientemente de las previsiones normativas que existan sobre la posibilidad de
conocer la información pública a nivel nacional, provincial o municipal.
Objeto de acceso.
El universo de la información pública se halla compuesto por toda aquella que pueda ser comunicable34;
es decir comprende todos los expedientes, archivos, registros, bases de datos y documentos escritos,
fotografías, grabaciones, otros, que se encuentren en poder de autoridades públicas o privadas que realizan
un cometido público o que reciben un subsidio estatal en los términos del Decreto 1172/0335. El acceso a
la información pública implica, entonces, la posibilidad de conocer los documentos administrativos, la
normativa administrativa y los procedimientos que se tramiten ante las autoridades públicas y la que se
halla en manos privadas, con las salvedades a que haremos referencia más adelante.
Principios que rigen el acceso a la información pública.

La esencia adjetiva e instrumental del pedido de acceso a la información pública, torna aplicables algunos
principios propios del procedimiento administrativo general que resultan insoslayables para el correcto
311
desenvolvimiento de este cauce específico. Salvo excepciones que deben establecerse por vía legislativa e
interpretarse con carácter restrictivo: “Toda persona tiene derecho solicitar, acceder y recibir información
que posee o esté bajo el control del Estado Nacional”. Además de ser congruente, la información que se
brinda debe ser completa y no parcializada, salvo que se encuentre limitada por norma expresa, tal como lo
ordena el Art. 4 del Decreto 1172/03. Sin embargo, debe tenerse presente que si la información está
parcialmente limitada y el otorgamiento de la que se puede brindar induce a confusión, no se entiende o
pierde sentido puede ser limitada en su totalidad por la autoridad estatal. A los fines de acceder a la
información no puede exigirse al requirente el pago de tasas, aranceles o contribuciones, ni tampoco contar
con patrocinio letrado obligatorio, pues de otro modo se estaría disuadiendo a quien pretende conocer la
información. En tal sentido, el Art. 9 de Decreto 1172/03 prescribe que el acceso público a la información
es gratuito en tanto no se requiera su reproducción pero si pretende sacar copias estas son a costa del
solicitante así como todo otro tipo de soporte; La información que se brinda debe ser verdadera y
auténtica36, siendo responsable de ello el funcionario que se encuentra obligado a brindarla. Contribuye a
cumplir con este principio el hecho de que se permita el acceso a los documentos en sus formatos
originales.
La titularidad del derecho informativo. Debe brindarse la información a cualquier persona que la solicite
sin limitación y por eso este principio tiene íntima relación con el que se ha enunciado al inicio de este
punto. El derecho a acceder a la información pública debe ser extendido a todos los ciudadanos e incluso a
los sucesores universales de personas fallecidas por tratarse de un derecho de titularidad universal, criterio
que ha sido seguido por los ordenamientos de Estados Unidos, Francia, Canadá, Brasil y Colombia40 sin
poder exigirse ni siquiera, la justificación de las razón que lleva al interesado a pedirla. Esta solución,
afortunadamente ha sido plasmada en el Decreto 1172/03 en su Artículo 6º al establecer que: “Toda
persona física o jurídica, pública o privada, tiene derecho a solicitar, acceder y recibir información, no siendo
necesario acreditar derecho subjetivo, interés legítimo ni contar con patrocinio letrado”. Tal circunstancia y
la amplitud con que ha sido formulado este derecho, permite sostener que los extranjeros también
detentan el derecho para requerir la información pública41, de conformidad a lo dispuesto por el Art. 20
C.N. en cuanto establece que gozan de los mismos derechos que los ciudadanos argentinos.
Legitimación.
Ahora bien, del hecho de que una persona sea titular del derecho informativo no puede derivarse sin más,
la circunstancia de que posea siempre y en todos los casos legitimación activa para requerirla ya que ello
dependerá de la naturaleza de la información que se solicita y de los derechos que pueda comprometer la
misma. Pues, por ejemplo, no podrá solicitarse el acceso a un expediente administrativo en donde se está
tramitando un sumario administrativo a un tercero pues se estaría afectado su derecho a la intimidad. Ello
revela que si bien la legitimación es amplia habrá que adecuar esa regla a cada caso particular. La cuestión
relativa a la legitimación activa en materia de información pública implica un cambio en la concepción
tradicional del derecho administrativo nacional y local que sólo tutelaba la situación jurídica subjetiva de
aquellas personas que detentaban un derecho subjetivo, un interés legitimo o un derecho de incidencia
colectiva, relevando a la figura del interés simple a una simple denuncia a la administración. En materia de
acceso a la información pública, en cambio, cualquier persona –aún la que es titular de un interés simple- se
encuentra habilitada para requerirla y en caso de que sea denegada o brindada parcialmente, puede utilizar
todos los mecanismos administrativos y judiciales previstos al efecto en el ordenamiento jurídico. En lo
hace a la legitimación pasiva, entre los sujetos obligados a proporcionar la información se encuentran todas
las administraciones públicas centralizadas, descentralizadas, entidades autárquicas, autoridades de control,
empresas y sociedades estatales, universidades nacionales, personas públicas no estatales en lo que hace al
cometido público delegado, e incluso empresas privadas que tengan a su cargo cometidos públicos como los
concesionarios de servicios públicos. A esta nómina, el Decreto 1172/03 agrega las organizaciones privadas
a las que se hayan otorgado subsidios o aportes provenientes del sector público nacional, así como a las
instituciones o fondos cuya administración, guarda o conservación esté a cargo del Estado Nacional a través
de sus jurisdicciones o entidades y a las empresas privadas a quienes se les hayan otorgado mediante
312
permiso, licencia, concesión o cualquier otra forma contractual, la prestación de un servicio público o la
explotación de un bien del dominio público Se ha señalado, desde la doctrina, que la reglamentación
nacional no rige para las Universidades Nacionales en virtud de su carácter autónomo establecido por el
Art. 75 Inc. 19 de la CN y por la Ley de Educación Superior (Nº 24.521). Cabe apuntar, que discrepamos con
esa opinión en tanto entendemos que el carácter autonómico no redime a las Universidades Nacionales de
brindar la información a los ciudadanos que la requieran en tanto integran la organización del Poder
Ejecutivo Nacional. Además, más allá de esa disquisición el carácter operativo del derecho fundamental
comprometido obliga a permitir su acceso.
Limitaciones.
Como cualquier derecho, el de acceso a la información pública no es absoluto sino que puede ser
reglamentado y limitado por el legislador siempre que sea respetado el valladar de la inalterabilidad y
razonabilidad impuesto por el Art. 28 de la C.N. Las limitaciones que se dispongan al derecho de acceso a
la información pública son de carácter excepcional y por ello, deben ser dispuestas por la autoridad
competente, declaradas expresamente por ley, reglamento o acto administrativo, estar debidamente
fundadas, respetar el principio de publicidad, y su interpretación es de carácter restrictivo46, de modo tal
que permitan alcanzar el principio de trasparencia.
Además, resulta aconsejable que en aquellas hipótesis en que se disponga expresamente la reserva o
limitación de una información se lo haga por tiempo determinado y razonable, aspecto en que
desafortunadamente ha guardado silencio el Decreto 1172/03. Ingresando a las limitaciones concretas,
debe decirse que n razón del interés público puede restringirse el acceso a aquella información cuyo
conocimiento pueda comprometer:
a) La seguridad o la defensa nacional;
b) El secreto de Estado;
c) La investigación de delitos o la salud pública;
d) Las estrategias de defensa en juicio de la administración;
e) La confidencialidad en el manejo de negociaciones internacionales
f) La política exterior.
g) La eficacia de la administración, por ejemplo si va a disponer una investigación.
h) Los actos políticos;
i) El desenvolvimiento del sistema bancario.
j) Los mecanismos de control público.
En razón del interés privado puede vedarse el acceso a aquella información cuyo conocimiento tenga la
potencialidad para comprometer:
a) El secreto profesional, empresarial, científico, sacerdotal o comercial;
b) El derecho a la intimidad;
c) La confidencialidad de un dato;
d) El derecho a la vida o la integridad física de una persona.
En esta última hipótesis puede impedirse el acceso a documentos que contengan datos personales
siempre y cuando el que lo solicite no sea el titular de los mismos.
En definitiva, tanto en las limitaciones que obedecen al resguardo del interés público como las que
protegen al interés privado, nos encontramos frente a la colisión de derechos que en caso de ser necesario
deberá ser ponderado por el juez a los fines de dilucidar qué interés debe prevalecer en el caso concreto.
En el primer supuesto, se enfrenta el derecho del particular a conocer la información y el interés público
comprometido en la limitación o reserva de la información. Aquí, parece apropiado inclinar la balanza en
caso de duda a favor del particular y por consiguiente permitirle el acceso a la información que solicita. En
cambio, consideramos cuando el acceso a la información sea potencialmente capaz de violentar derechos
de particulares como la intimidad, la salud, la vida, entre otros, la balanza debe inclinarse en contra del
acceso a la información.
313
Mecanismos de tutela. Para que el derecho al acceso a la información pública adquiera eficacia resulta
preciso que se instrumenten los mecanismos administrativos y jurisdiccionales que permitan hacer exigible
ese derecho.
En el ámbito nacional, el Decreto 1172/03 establece que en caso de que la información sea denegada la
vía idónea para obligar a la administración a proveerla es el Art. 28 de la Ley 19.549, esto es el amparo por
mora. Esa indicación normativa, en principio, desplaza a la acción de amparo como mecanismo de tutela
del derecho a la información pública en tanto la vía expedita prevista en el Art. 43 de la CN queda excluida
por la existencia de una vía judicial más idónea.
Sin embargo, en nuestra opinión, la solución establecida en la legislación nacional resulta incorrecta, dado
que consideramos que es el amparo constitucional la vía correcta y útil para lograr el acceso a la
información pública, en tanto existe una afectación de derechos constitucionales del más alto rango del
interesado, tal como lo ha entendido la jurisprudencia federal. Además, debe repararse en apoyatura de la
solución que propiciamos, en que el objeto del amparo por mora es el mandato de un pronto despacho a la
administración para que se expida o de curso a las actuaciones administrativas, es decir una obligación de
hacer, con lo cual la orden de brindar la información que se requiere al Poder Judicial constituye una
obligación de dar para lo cual ese mecanismo resulta inapropiado para encausar ese tipo de pretensiones.
Además, debe tenerse en cuenta, que el amparo por mora tampoco ofrece respuestas en aquellos casos en
que la información es expresamente denegada. Sobre el punto, también se ha pronunciado la doctrina
señalando que ante la denegación del acceso a la vista de un expediente administrativo el mecanismo del
amparo por mora resulta inapropiado y que la vía correspondiente para obtener el acceso es el amparo
genérico. Ante la falta de claridad en tal aspecto, resulta ilustrativo indagar acerca de los mecanismos
diseñados a tal efecto en derecho comparado. Así, en España, la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 39/1992) tiene normado que en
caso de que se deniegue la autorización para acceder a un expediente debe interponerse un recurso en
sede administrativa y acudir a la vía contencioso administrativa. En otros países como Francia (La Comisión
d´ accés aux documents administratifs ) o en Reino Unido ( Information Comisions ) se han creado órganos o
autoridades independientes para resolver de manera ágil las reclamaciones planteadas en este tipo de
asuntos. En Italia, en cambio, se ha creado un proceso judicial rápido y abreviado para atender los asuntos
en donde se halla comprometido tal derecho.
LEGISLACIÓN PROVINCIAL
En la Provincia de Córdoba rige la Ley 8803 de Derecho al Acceso al Conocimiento de los Actos del Estado
mediante la cual se puede tener acceso a la información pública que se encuentre en manos de las
autoridades provinciales y demás personas públicas descriptas en el Art. 1º. Por vía del Art. 3º, se
establecen las limitaciones al derecho de acceso que no varían de las que hemos enunciado previamente a
cuyas consideraciones remitimos en honor a la brevedad.
Es singular la solución que prevé el ordenamiento provincial para los casos de silencio o de denegatoria
del derecho de acceso a la información pública. Para el primer supuesto, esto es, si se considera que existe
negativa en brindarla, queda habilitada al ciudadano la acción de amparo por mora de la Administración
que deberá promoverse ante la Cámara Contencioso administrativa en la capital o ante las Cámaras civiles
en el interior de la provincia. Sobre el punto, cabe tener en cuenta que la Ley Provincial que regula el
amparo por mora exige como recaudo de legitimación para su procedencia la detectación de un derecho
subjetivo o interés legitimo y en estos casos, el ciudadano no puede acreditar esa situación jurídica
subjetiva. Sin embargo, dicha circunstancia no puede obstar a su procedencia.
En cambio, para aquellos casos en que el Estado deniegue el acceso a la información sea que invoque una
limitación prevista en el Art. 3 u otra, o que la fundamentación fuere arbitraria, insuficiente o aparente el
ciudadano deberá iniciar una acción de amparo. En este caso, no deberá concurrir al fuero contencioso
administrativo sino a los tribunales ordinarios por ser éstos los competentes para entender en las acciones
de amparo. Como recaudo formal, el Art. 9 dispone que la “denegatoria de la información debe ser
dispuesta por un funcionario de jerarquía equivalente o superior a Director General, en forma fundada
explicitando la norma que ampara la negativa”.
314
Sub-Eje Temático 4: DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL:
Evolución.
Si bien el derecho procesal constitucional forma parte del derecho constitucional, desde la década del
ochenta ha experimentado una gran ampliación y desarrollo que ha dotado a esa disciplina de principios
propios.
La causa de esa expansión proviene de la creación en Europa de tribunales especializados en materia
constitucional y el fuerte crecimiento que han experimentado en los últimos años los procesos
constitucionales, tales como el amparo, el habeas data o la acción de inconstitucionalidad en Latinoamérica.
Contenido.
Señala Sagües que el derecho procesal constitucional se ocupa de la jurisdicción constitucional integrada,
a su vez, por dos elementos claves: la magistratura constitucional y los procesos constitucionales.
Jurisdicción constitucional.
La supremacía de la Constitución sobre la ley motivó que en año 1803 en los EEUU el juez John Marshall
en el renombrado caso “Madbury vs. Madison ”, diera orígenes a la teoría del control de constitucionalidad
atribuyendo esa delicada tarea del Poder Judicial.
A partir de ello y según se argumentó en ese precedente, atento que la Constitución se encuentra en la
cima de la pirámide jurídica una ley contraria a la Carta Magna no es ley y así deben declararlo los jueces.
El fundamento de la supremacía constitucional en nuestro país se encuentra en el Art. 31 de la CN que
establece que: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y
los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada
provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que
contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados
ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.”
El control por vía de acción se ha desarrollado con distintas variantes en el derecho comparado;
particularidades que van de la mano del diseño de la organización del poder judicial o político, según
corresponda. Así, en algunos países el control de constitucionalidad se encuentra concentrado en una
autoridad jurisdiccional especializada, sea a cargo de un Tribunal Constitucional como ocurre en Alemania2,
de un Consejo Constitucional como en Francia o en una autoridad extrapoder como acontece en España
que halla su base en el sistema austriaco.
En otros casos, el sistema de control es difuso y por lo tanto, el escrutinio de la adecuación con la Ley
Fundamental se encuentra en cabeza de todos los jueces. Dentro de ese modelo, incluso, puede haber
variantes que recaen sobre todo en los alcances que cabe atribuirle a las decisiones de los magistrados. Así,
por ejemplo, en E.E.U.U. la magistratura constitucional está a cargo de jueces comunes y rige el stare decisis
por medio del cual la regla del precedente obliga. En Argentina, en cambio, los magistrados no se
encuentran vinculados por lo decidido por otros tribunales, dejando a salvo la obligación moral del seguir
los lineamientos establecidos por las sentencias que emanan de la Corte Suprema de Justicia de la Nación .
Por último, debe tenerse presente que en otros ámbitos comparados6 o provinciales, concurren
características de ambos sistemas dando lugar a lo que se ha denominado como modelo dual o paralelo8 .
El sistema Cordobés concentra en el Tribunal Superior de Justicia el control de constitucionalidad de actos
generales (Leyes, ordenanzas, reglamentos) a través de la acción directa de inconstitucionalidad y posee
elementos propios del sistema difuso ya que en el resto de los casos, el control de constitucionalidad puede
ser realizado por todos los jueces.
Debe tenerse presente, que ante la ausencia de regulación constitucional, el sistema de control de
constitucionalidad argentino tiene un origen pretoriano en los fallos de la C.S.J.N. que a su vez, siguió en
esta materia los lineamientos de su par estadounidense.
En nuestro ámbito federal el sistema de control de constitucionalidad es concreto en tanto es necesaria la
presencia de una controversia entre las partes. De acuerdo a la jurisprudencia del Alto Tribunal se requiere
315
una “causa” o “caso” entre partes legitimadas al efecto, exigencia que no se cumple cuando se está en
presencia de una cuestión política no justiciable.
El control de constitucionalidad formal.

A estos fines debemos, primero que todo, recordar que la declaración de inconstitucionalidad, en general,
deriva de constatar la validez o no de una norma dentro del contexto fáctico en donde la misma va a ser
aplicada. En ese sentido, el juez al aplicar una norma no lo hace en un sentido abstracto sino que el análisis
de si una norma es constitucional o no, se realiza apreciando el caso particular y su contexto.
En cambio, la declaración de inconstitucionalidad como consecuencia de deficiencias formales de la
norma a aplicar prescinde de ese contexto fáctico y se realiza e x a n t e de reparar en su contenido. Y ello
responde a una razón muy simple y no siempre advertida por los operadores del derecho; para predicar si
una norma respeta o no la Constitución debemos primero que todo analizar si la norma tiene todos los
requisitos para tener dicha entidad. Ello quiere decir que el juez tiene que enfrentar la norma con la Ley
Fundamental Constitución para detectar si se han seguido los pasos constitucionales para que podamos
decir que la misma tiene esa entidad. Entonces, habrá que verificar, si se trata de una ley, si se ha cumplido
con su trámite parlamentario, si estamos ante un decreto de necesidad y urgencia, si se han verificado los
extremos exigidos por la Constitución para el uso de este excepcional instituto. Así las cosas, la declaración
de inconstitucionalidad formal será el resultado de un análisis jurídico basado en la comprobación de si se
han respetado, o no, las normas que dan legitimidad formal a la ley o reglamento o acto individual en
cuestión. Este mecanismo de control, pone de manifiesto el carácter normativo de la Constitución sobre
todo a través de la consagración de restricciones y exigencias formales y materiales a las demás fuentes de
derecho. De esta manera, se evidencia también que este tipo de inconstitucionalidad es anterior y excluye
a la sustancial. Esto es así por para saber si una norma es razonable, si adecua a sus fines, si respeta normas
de jerarquía superior, deber poseer una entidad normativa. Otra diferencia que a priori se trasluce como la
más importante es la que tiene que ver con los efectos que traen aparejado estos tipos de
pronunciamientos. Como es sabido, en nuestro sistema, la declaración de inconstitucionalidad, por regla,
tiene efectos para el caso concreto. Ahora bien, detectada la inconstitucionalidad formal de un norma
¿Cómo sostener su validez en otro proceso? ¿Podremos sostener la obligatoriedad de esa norma? Desde el
plano jurisprudencial, cabe destacar algunos pronunciamientos. En la causa “Nobleza Piccardo c. Estado
Nacional-DGI” la Corte hizo lugar a una demanda de repetición de impuestos que habían sido abonados en
vigencia de una ley que después se comprobó que no había respetado las formalidades previstas por la
constitución para su sanción. En este sentido, el Alto Tribunal manifestó que “ es indudable entonces que ha
mediado una manifiesta inobservancia de los aludidos requisitos mínimos e indispensables para la creación
de una ley ”.
Esta posición se puso nuevamente de manifiesto con el resonante caso “Fayt” donde, como es sabido, se
declaro la inconstitucionalidad de una cláusula de la Constitución debido a que la misma no estaba
habilitada por la ley que declaraba la reforma. Por último, más recientemente in re “San Luis” la Corte
arrancó de raíz el Decreto 214/02 del Poder Ejecutivo Nacional que deponía la pesificación de las deudas del
sistema financiero. Se trataba de un reglamento delegado que fue dictado en ejercicio de facultades
delegadas por el Congreso Nacional al P.E.N. en virtud de la ley de emergencia Nº 25.561. Según el voto de
la mayoría ese decreto había excedido el ejercicio de facultades delegadas y por lo tanto debía se reputado
inconstitucional. En este camino y ante los pronunciamientos analizados cabe indagarse ¿Cuál es el valor, en
la actualidad, de la jurisprudencia en los casos de inconstitucionalidad formal? ¿Cuál es su jerarquía frente a
las demás fuentes del derecho? ¿Cómo se vislumbran estos pronunciamientos a la luz de lo establecido en
el Artículo 31 de la C.N.? Se vislumbra, ante esta problemática, la complejidad de nuestro sistema jurídico,
sobre todo en lo que hace al sistema de control de constitucionalidad.
La inconstitucionalidad de oficio.
Hace unos años, a través de un nuevo fallo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha modificado su
postura en materia de control de constitucionalidad. Desde ya, adelantamos nuestra adhesión a la doctrina
que sustenta el Máximo Tribunal del país, por las razones que destacaremos, brevemente a continuación. Es
que ahora, a partir de lo decidido in re “Banco Comercial de Finanzas s/ quiebra” la mayoría de nuestro
316
Tribunal cimero admite la posibilidad de que los jueces, siempre dentro del marco de una “causa” o “caso”,
declaren de oficio la inconstitucionalidad de normas, que no han sido traídas al juicio por las partes. Desde
luego, dicho pronunciamiento trae aparejado un giro trascendente en materia de control del
constitucionalidad, cambiando, de manera definitiva, la jurisprudencia que traía desde el renombrado caso
“Ganadera los Lagos” (Fallos, 190:142) de 1941, en donde, como se sabe, se estableció el patrón de que
sólo procedía la declaración de inconstitucionalidad de una norma, si había mediado pedido de parte. En
efecto, sobre el tema de análisis y con algunas variantes el Tribunal mantuvo su postura durante más de 60
años sosteniendo, que para que un tribunal pueda declarar inconstitucional una norma debía mediar
pedido de parte. En esta etapa, la Corte se valió de diferentes argumentos para abrazar esa postura. Entre
ellos los más importantes fueron:
1) La declaración a instancia de parte se hace necesaria para mantener el equilibrio entre los tres poderes.
2) La declaración de oficio afecta el derecho de defensa en juicio de las partes. El referido derecho, se
encontraría comprometido si se declara inconstitucional una norma sin que sean escuchadas las partes y
debido a que el juez estaría decidiendo cuestiones ajenas a la litis.
3) La presunción de legitimidad con que están investidos los actos administrativos y demás actos estatales.
Pero, en la década del ochenta, con la llegada al Máximo Tribunal de los Ministros Fayt y Belluscio
comienza a avizorarse, de manera más ostensible, la posibilidad de admitir la inconstitucionalidad de oficio.
Esa visión de ambos magistrados, se puso en evidencia en su voto minoritario in re “Juzgado de Instrucción
Militar Nº 50 de Rosario” (Fallos, 306:303) de 1984, donde con fundamento en el adagio iura novit curia y el
deber de los magistrados de mantener la supremacía constitucional, convalidaron la declaración de
inconstitucionalidad de oficio que había efectuado el juez de grado de la causa, a los fines de arrogarse
competencia por sobre la jurisdicción castrense. Años más tarde, a esa minoría se suma en 1998 el Ministro
Boggiano en su disidencia in re “Banco Buenos Aires Building Society” (Fallos, 321:993) donde señalo que “
la declaración de inconstitucionalidad sin que me die petición de parte no implica un avasallamiento del
Poder Judicial sobre los demás poderes, ya que dicha tarea es de esencia de aquel, una de cuyas funciones
especificas es la de controlar la constitucionalidad de la actividad desarrollada por los poderes Ejecutivos y
Legislativo a fin de mantener la supremacía de la Constitución ( Art . 31 )” El paso siguiente para llegar a la
doctrina actual de la Corte se pone de resalto en la causa “Mills de Pereyra” (Fallos, 324:3219) de diciembre
de 2001, en donde, la actora y otros jueces correntinos reclamaban el ajuste en su remuneración afectado
por la inflación. Para resolver a favor de los peticionantes, el juez de oficio, declaro inconstitucionales
algunas disposiciones de la ley de convertibilidad y de una ley provincial. A partir de ese fallo, se suman a la
postura de la citada minoría, los ministros López y Bossert fundando su voto conjunto en que la declaración
efectuada no afecta el derecho de defensa. También en la misma causa, va a adherir a esa postura, pero
reforzando los argumentos para fundar la procedencia del control de constitucionalidad de oficio el Ministro
Vázquez.
En cambio, acudiendo en general, a los mismos argumentos utilizados a partir de lo decidido en “Los
Lagos”, los jueces Moline O´ Connor, Petracchi y Nazareno no admitieron la procedencia de la declaración
de inconstitucionalidad de oficio. En la actualidad, y con la nueva integración del Tribunal, impulsada por el
Presidente Kirchner, aquella minoría toma fuerza y pasa a ser mayoría en virtud de la adhesión de los
Ministros Zaffaroni y Highton de Nolasco, admitiendo, en consecuencia, la posibilidad de que los jueces
declaren la inconstitucionalidad de la normativa independientemente de que las partes del pleito lo hayan o
no planteado. Es decir, la Corte, para resolver el caso comentado, hace ahora suyos los argumentos de los
votos minoritarios de fallos anteriores. Así, se advierte claramente, del voto conjunto de Fayt y Belluscio en
“Juzgado de Instrucción” toma el siguiente argumento:
 La declaración de inconstitucionalidad versa sobre cuestiones de derecho y no de hecho y los jueces
deben suplir el derecho (iura novit curia) a los fines de mantener vigente la supremacía constitucional.
 Y de los votos de los Dres. Boggiano y Vázquez en la causa “Mills de Pereyra” toma los siguientes
argumentos:
 No puede verse en la declaración de inconstitucionalidad de oficio una afectación del principio de
equilibrio entre los tres poderes a favor del Poder Judicial. Ello en virtud de que dicha afectación también
317
se configuraría cuando los jueces declaran la inconstitucionalidad de una ley o decreto cuando las partes lo
han pedido expresamente.
 La presunción de validez de los actos administrativos y de los actos estatales cae cuando dicha actividad
se contrapone a derechos constitucionales, lo que permite el control de oficio.
 No se afecta el derecho de defensa en juicio de las partes ya que de admitirse ese argumento la
afectación de tal derecho se verificaría, también, cuando el juez resuelve una causa aplicando una norma
diferente a la invocada por las partes, por más que no medie declaración de inconstitucionalidad.
Los distintos sistemas de control de constitucionalidad.

En el derecho comparado y a lo largo de los años se han instrumentado diversos sistemas de control de
constitucionalidad entre los que cabe destacar a los siguientes:
a) Político: está a cargo de autoridades que no integran el Poder Judicial sino que tienen funciones
políticas.
b) Judicial: El control de esa supremacía constitucional está cargo del Poder Judicial. Este es el sistema
imperante en la República Argentina y en la Provincia de Córdoba.
c) Difuso: el ejercicio del control le corresponde a todos los jueces, tal como acontece en nuestro sistema
federal.
d) Concentrado: la función de control recae un solo cuerpo estatal.
e) Abstracto: en el cual no hace falta la existencia de una controversia entre partes para que tenga lugar el
control.
f) Concreto. En donde resulta precisa la existencia de un pleito entre partes legitimadas al afecto para que
se pueda realizar el control.
g) De Oficio. El control no es resultado del pedido de una parte sino que es realizado directamente por los
jueces.
h) Efectos generales: La declaración de inconstitucionalidad tiene efectos erga omn es.
i) Efectos individuales: La sentencia que declara la inconstitucionalidad del precepto normativo sólo tiene
efectos para el caso concreto.
j) Formal: Se fiscaliza el mecanismo adjetivo que ha dado origen a la creación de la norma que se enjuicia.
k) Material: Se controla la adecuación constitucional del contenido de la norma.
El sistema de control de constitucionalidad argentino.

Como dijimos con anterioridad a nivel federal, en nuestro país el control de constitucionalidad tuvo origen
en la jurisprudencia del Corte Suprema Nacional que siguió, en este punto, a su par estadounidense. Entre
sus particularidades debe quedar en claro que es difuso y judicial, en tanto le corresponde a todos los
jueces; es concreto, ya que necesita la existencia de un “caso”, es decir de un conflicto entre partes; sólo
tiene efecto entre las partes y conforme lo hemos visto puede ser de ejercido de oficio por los magistrados.
Por su parte, como vimos, el sistema de la Provincia de Córdoba concentra en el Tribunal Superior de
Justicia el control de constitucionalidad de actos generales (Leyes, ordenanzas, reglamentos) a través de la
acción directa de inconstitucionalidad y posee elementos propios del sistema difuso ya que en el resto de
los casos, el control de constitucionalidad puede ser realizado por todos los jueces.
318
Sub-Eje Temático 5: LA ACCION DE AMPARO Y LA ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD:
Su creación en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y su posterior
regulación legal.
Introducción: los orígenes del amparo
La acción de amparo tiene su génesis en el derecho comparado y en especialmente en México en 1841,
país de donde surgió dicho instituto como un mecanismo operativo para la defensa de derechos supremos
de los ciudadanos protegidos por la Ley Fundamental. Su eficacia protectora y su fuerza expansiva
provocaron a posteriori la propagación de este medio de tutela por varios países de Latinoamérica. En la
República Argentina y dentro de ámbito federal, ésta garantía ha tenido un origen de neto corte
jurisprudencial frente al reconocimiento de los tribunales ante los pedidos formulados por los particulares
quienes veían avasallados sus derechos constitucionales por parte de las personas públicas o privadas. Sin
embargo, frente a la falta de respaldo legal y constitucional expreso la Corte Suprema de Justicia de la
Nación desconoció sistemáticamente al amparo como mecanismo de protección de derechos
fundamentales hasta diciembre de 1957, como lo veremos en el punto siguiente. Esa postura del Alto
Tribunal explicitada en sus sentencias encontraba apoyatura en dos principios básicos: En primer lugar, en
que el habeas corpus -que hallaba sustento normativo en el Art. 18 de la C.N.-, sólo tenía por objeto la
protección de la libertad física contra la detención ilegal o arbitraria y en segundo lugar, que fuera de dicho
remedio no existía en el ámbito federal otra herramienta procesal que ampare el ejercicio de los demás
derechos constitucionales.
El primer precedente de estas características lo resolvió el Alto Tribunal en 1899 en la causa “Bochar” al
rechazar el planteo mediante el cual se cuestionaba el alojamiento de indígenas en establecimientos del
Ministerio de Justicia e Instrucción Pública, respecto de los cuales el defensor de menores había celebrado
un contrato de locación de servicios, criterio que siguió luego en fallos posteriores. La causa “San Miguel”18
constituye un importante mojón en la historia del amparo argentino, pues el contenido del voto minoritario
de esa sentencia abre la puerta constitucional a dicho remedio. Frente a la decisión por medio de la cual se
había dispuesto la clausura de un diario de propiedad del actor -al igual que acontecerá luego en “Siri” pero
en circunstancias totalmente opuestas desde el punto de vista político-, la Corte resolvió desestimar el
planteo del accionante apoyándose para ello en el argumento según el cual, el amparo no existía en el
sistema federal argentino y que el habeas corpus no permitía la protección de derechos distintos al de la
libertad física.
Sin embargo, la semilla del amparo la va a sembrar el juez Casares en el voto disidente emitido en esa
causa al admitir la procedencia del planteo efectuado por el actor. A tal efecto, dicho magistrado
fundamentó su posición en que “la realidad concreta de los derechos está condicionada por la existencia de
garantías efectivas para su ejer cicio” razón por la cual, entendió que la vía escogida resultaba idónea para
neutralizar los efectos de la decisión por la cual se afectaban los derechos de publicar y trabajar.
Su creación en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Como quedó evidenciado en el breve recorrido jurisprudencial realizado de manera introductoria, hasta
fines del año 1957 la Corte Nacional había desconocido constitucionalmente al amparo, atento la
inexistencia de una norma expresa que le diera fundamento en el ámbito federal.
Empero, los precedentes “Siri” y “Kot” marcan el camino inicial del amparo argentino, erigiéndolo como
un medio apto e idóneo para la protección urgente y oportuna de los derechos constitucionales
fundamentales –excepto la libertad ambulatoria que era protegida por el cauce del habeas corpus - cuando
éstos resultaban vulnerados o puestos en peligro por el actuar del propio Estado o de los particulares. En la
primera de las causas citadas, el amparo fue promovido por un ex legislador que dirigía un diario en la
ciudad de Mercedes, provincia de Buenos Aires; acción que tenía por objeto cuestionar la clausura que se
había dispuesto por el gobierno de la Revolución Libertadora sobre el medio periodístico del actor sin
explicitarse fundamentación alguna, violando así su libertad de expresión. A partir de esos antecedentes
fácticos, el actor recurrió a los tribunales para solicitar al Poder Judicial ordene la reapertura del aludido
matutino. El planteo, fue denegado en primera y segunda instancia con fundamento en que su pretensión
no encuadraba en la figura del habeas corpus. La Corte con fundamento en el Art. 33 de la C.N.23, y
319
pronunciándose acerca de la operatividad del capítulo inicial de la Carta Magna, produjo un golpe de timón
jurisprudencial al señalar que bastaba la comprobación inmediata de la violación del derecho constitucional
para que el mismo sea restablecido, sin que pudiera alegarse la inexistencia de una ley que reglamente la
garantía del amparo, para agregar a continuación que “las garantías individuales existen y protegen a los
individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitución e independientemente de las leyes
reglamentarias”.
El año siguiente, al resolver la causa “Kot”, el Alto Tribunal extendió la garantía del amparo contra actos de
particulares al considerar que la distinción del sujeto pasivo de la demanda “no e s esencial a los fines de la
protección constitucional”. En el caso, se trataba de una disputa salarial entre sujetos privados suscitado por
la toma de la fábrica textil de propiedad del actor por sus trabajadores, con la consiguiente paralización de
la actividad.
A pesar de tratarse de un conflicto entre privados, el Máximo Tribunal al descular los recaudos que debía
reunir la pretensión incoada estableció algunos de suma relevancia que se mantienen hasta la actualidad.
En primer lugar, debe apuntarse que con esa sentencia nace la exigencia del carácter manifiesto del acto u
omisión que se cuestiona por vía de amparo y la consiguiente limitación probatoria de este instituto.
En segundo término, aquí la Corte sienta el criterio por el cual va a juzgar la vinculación del amparo con las
otras vías de tutela; señalando a tal efecto que esa acción será procedente únicamente cuando la remisión
de la cuestión objeto de debate a las vías ordinarias -sean éstas administrativas o judiciales- pudiera causar
un daño grave e irreparable al interesado. A partir de éste punta pie jurisprudencial, el amparo se erigió en
el curso procesal preponderante para que los ciudadanos pudieran lograr una inmediata protección de sus
derechos constitucionales supremos, aún frente a la carencia de respaldo normativo explícito. Empero, a
pesar del sentido amplio con el que fue concebido dicho medio de tutela en su origen, el cimero Tribunal
ante la inmensa cantidad de amparos que comenzaron a promoverse por los ciudadanos por los más
variados motivos, fue procurando restringir las posibilidades de acceso a esa herramienta. La mejor
demostración de ello, es que hasta la sanción de la Ley de Amparo en 1966, había resuelto casos de
acciones de amparo haciendo lugar sólo a tres de ellas.
Su posterior regulación legal A partir de la sanción en 1966 de la Ley de Amparo nº 16.986 por el
Gobierno de la Revolución Argentina, comienza el denominado periodo legal como producto de la
instauración normativa de dicho remedio, en el cual, se destacan las restricciones que se establecieron
sobre tal instituto, con la creación de diferentes causales de inadmisibilidad, a la hora del acceso a la
protección de derechos constitucionales a las cuales podía fácilmente acudirse para desestimar la demanda.
De este modo en su Art. 2º, aquella norma estableció que la acción de amparo no sería admisible cuando:
1) Existieran recursos o remedios judiciales o administrativos que se permitan obtener la protección del
derecho o garantía constitucional que se trate;
2) El acto impugnado emanara de un órgano del Poder Judicial o haya sido adoptado por expresa
aplicación de la ley 16.970;
3) La intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia
de la prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado;
4) La determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de
prueba o la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas; y
5) La demanda no hubiere sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el
acto fue ejecutado o debió producirse.
Cabe poner de resalto, que esa reglamentación, sólo reguló el amparo contra autoridades públicas y no
contra particulares que luego en 1968 mediante el dictado de la Ley 17.454, fue incorporado en el Art. 321
Inc. 2º del Código Procesal Civil de la Nación donde recibió regulación como proceso sumarísimo. A pesar
del afán restrictivo perseguido por aquel cuerpo normativo los tribunales y la Corte Suprema más
específicamente a través de sus pronunciamientos, fueron neutralizando el propósito de la Ley 16.986 y por
consiguiente, admitiendo los amparos al interpretar ampliamente sus preceptos.
320
El amparo en la Constitución Nacional y en la Constitucional de la Provincia de Córdoba.
La reforma introducida a la Carta Magna nacional en 1994 nos introduce en la etapa constitucional de este
remedio procesal, ya que por ella se otorga al amparo, la misma jerarquía de los derechos que éste cauce
viene a proteger. Así, el nuevo Artículo 43 -según se aprecia en el despacho de la mayoría de la Convención
Constituyente- se erige en receptor de la doctrina judicial del Alto Tribunal federal que establece el carácter
excepcional del amparo, aunque para algunos autores no sea tan nítida la voluntad del constituyente en
este punto. Del nuevo diseño efectuado por el Constituyente de esta herramienta fundamental, merecen
destacarse por su carácter innovativo los siguientes aspectos con relación al amparo individual:
a) Se admite la declaración de inconstitucionalidad de normas por dicho cauce;
b) No menciona al procedimiento administrativo como vía previa a transitar antes del amparo;
c) Amplia la protección contra derechos reconocidos por leyes y tratados;
d) No menciona un plazo de caducidad para promover la acción y
e) Hace extensivo el amparo a los particulares.
El reconocimiento constitucional del amparo no debe limitarse únicamente a lo establecido por el Art. 43
de la Norma Fundamental sino que en ello también adquiere importancia la incorporación de los tratados
internacionales por vía del Art. 75 Inc. 22 y el reconocimiento de su jerarquía constitucional. Esos
instrumentos internacionales prevén el derecho a un recurso judicial sencillo que permita la protección
rápida de los derechos constitucionales que en el sistema argentino se conoce como acción de amparo. Tal
como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Cantos”34, ello se traduce
en que “los Estados no deben interponer trabas a las personas que acudan a los jueces o tribunales en
busca de que sus derechos sean determinados o protegidos”. Esta circunstancia obliga a los operadores
jurídicos a interpretar el Art. 43 en consonancia con tales disposiciones y al Estado Argentino a garantizar el
cumplimiento de tales convenciones.
El aspecto probatorio de este curso procesal, posee particularidades propias que son el producto de su
naturaleza excepcional que sólo autoriza a la revisión de violaciones manifiestas a los derechos supremos.
En virtud de ello, la ley nacional de amparo contiene ciertas limitaciones probatorias. En cuanto a los
medios de los que pueden valerse los sujetos procesales de este mecanismo específico y las oportunidades
para hacerlo, se ha establecido en el Art. 7 que la prueba documental en que se apoya la pretensión debe
ser acompañada con el escrito de demanda e individualizarse en dicho instrumento el resto de los medios
de prueba de que pretenda valerse. Esa misma norma veda la cantidad de testigos que puede ofrecer cada
parte al número de cinco y se prohíbe la prueba de absolución de posiciones.
Dentro del ámbito del amparo el Art. 3º de la Ley 16.986 le permite al juez rechazar in l imine , es decir, sin
sustanciación, la acción cuando fuera manifiestamente inadmisible. Esa cuestión debe ser valorada con
criterio restrictivo por parte del juez y en caso de duda debe darse trámite a la acción y declararla admisible.
Una vez que la demanda interpuesta ha sido admitida, el juez debe requerir a la persona pública o privada
demandada un informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamento de la decisión que se
cuestiona, el que deberá ser evacuado dentro del plazo prudencial que fije. La omisión del pedido de
informe es causa de nulidad del proceso. En esa oportunidad, el demandado debe ofrecer la prueba en la
cual sustente sus dichos, con las mismas limitaciones que el actor. Una vez que se ha cumplimentado con el
informe o fenecido el plazo otorgado para su presentación se ordenará su producción de la prueba. Si no se
ha ofrecido se dictará sentencia fundada, concediendo o denegando el amparo. El Art. 12 prescribe que la
sentencia que admita la acción deberá contener:
a) La mención concreta de la autoridad contra cuya resolución, acto u omisión se concede el amparo;
b) La determinación precisa de la conducta a cumplir, con las especificaciones necesarias para su debida
ejecución;
c) El plazo para el cumplimiento de lo resuelto.
En cuanto a los efectos de la sentencia el Art. 13 de la Ley de amparo regula el asunto prescribiendo que el
decisorio que se dicte lo es sin perjuicio de las acciones y de los recursos que puedan intentarse, lo que
haría presuponer que la norma nos coloca frente a la existencia de una cosa juzgada formal. Desde la
321
doctrina, se han ensayado diferentes posiciones acerca de esta cuestión. Para un sector, la sentencia de
amparo hace cosa juzgada formal36 en cambio para otros es de carácter material pero respecto del amparo.
El amparo en Córdoba
La Constitución Provincial en su 48 dispone que “Siempre que en forma actual o inminente se restrinjan,
alteren, amenacen o lesionen, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos
por esta Constitución o por la Constitución Nacional, y no exista otra vía pronta y eficaz para evitar un grave
daño, la persona afectada puede pedir el amparo a los jueces en la forma que determine la ley”. Como se
sabe, el dictado de la normativa procesal no fue una materia delegada a la Nación como sí aconteció con los
códigos de fondo (Art. 75 Inc. 12 de la C.N.) con lo cual, cada Estado provincial se encuentra habilitado para
legislar en materia de amparo. Sin embargo, la reforma constitucional de 1994 al incorporar a ese remedio
en el Art. 43 ha modificado sustancialmente las normativas provinciales que regulan el instituto del amparo
en tanto aquellas no pueden ofrecer menor protección que la Ley Fundamental. Por otro lado, la
incorporación de los tratados internacionales por vía del Art. 75 Inc. 22 de la C.N.; cuyos principios son
aplicables a las provincias, también ha contribuido a delinear este mecanismo de tutela jurisdiccional de los
derechos constitucionales por la consagración del derecho a la tutela judicial efectiva. Cabe destacar que en
el ámbito de la Provincia de Córdoba Ley 491538 contiene la reglamentación de la acción de amparo.
Atento que la misma coincide prácticamente en todos sus aspectos con la Ley 16.986, remitimos a las
consideraciones generales en honor a la brevedad.
El control de constitucionalidad en el amparo. Como vimos en la UNIDAD 5 existen diferentes modalidades

para instrumental el control de constitucionalidad por vía de acción. Una de esas posibilidades es la acción
de amparo, aunque ello no ha sido considerado siempre así, tal como lo ilustra la jurisprudencia de la Corte
Suprema.
a) La vigencia de la teoría negatoria. Durante el denominado periodo jurisprudencial del amparo

(1957/1966) se consideró que resultaba improcedente la declaración de inconstitucionalidad dentro del
aludido cauce de protección de normas de carácter general, exclusión que hallaba su fundamento en la
inexistencia de acciones de inconstitucionalidad dentro de nuestro sistema federal.
El fundamento de tal postura hallaba sustento en las normas generales se presumían válidos lo que
impedía por lo común, su calificación como manifiestamente irregular a lo que se agregaba el argumento
según el cual el amparo no permitía el debate amplio y explícito de la cuestión constitucional.
Esa postura contraria al control de constitucionalidad obtuvo respaldo legal con la sanción de la ley
reglamentaria del amparo, fue dejada de lado por la Corte Suprema al resolver la causa “Outon” en donde si
bien no se declaró la inconstitucionalidad de dicha disposición de la ley de amparo sino que opinó que el
citado precepto debía “ser interpretado como el medio razonable concebido para evitar que la acción de
amparo sea utilizada caprichosamente con el propósito de obstaculizar la efectiva vigencia de las leyes y
reglamentos dictados en virtud de lo que la Constitución dispone; pero no como un medio tendiente a
impedir que se cumplan los fines perseguidos por la misma ley 16.986, cuando el acto de autoridad
arbitrario se fundamenta en normas que resultan palmariamente contrarias al espíritu y a la letra de la ley
de las leyes”. Pues una interpretación rigurosa de la norma citada “equivaldría a destruir la esencia misma
de la institución [amparista], que ha sido inspirada por el propósito definido de salvaguardar los derechos
sustanciales de la persona, cuando no existe otro medio eficaz al efecto”. En esa oportunidad, la Corte
luego de reiterar el principio según el cual no cabía la declaración de inconstitucionalidad en el ámbito del
amparo, señaló que el mismo “no puede reputarse absoluto. Regirá, sin duda en la gran mayoría de los
casos. Más aún cuando las disposiciones de una ley, decreto u ordenanza, resultan claramente violatorias de
alguno de los derechos humanos, la existencia de reglamentación no puede constituir obstáculo para que se
restablezca de inmediato a la persona en el goce de la garantía fundamental vulnerada”. Esa secuencia
jurisprudencial finaliza en 1990 con la resolución del caso “Peralta”, en donde el Alto tribunal expresó que el
amparo cuyo objeto consista en la protección de los derechos constitucionales “no puede recibir un límite
legal que impida su finalidad esencial cuando ésta requiere que se alcance la cima de la función judicial,
como es el control de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales”. En virtud de ello, señaló que
322
el Art. 2º Inc. d) de la ley 16.986 “halla su quicio constitucional en tanto se admita el debate de
inconstitucionalidad en el ámbito del proceso de amparo, cuando en el momento de dictar sentencia se
pudiese establecer si las decisiones impugnadas resultan o no clara, palmaria o manifiestamente violatorias
de las garantías constitucionales que este remedio tiende a proteger”.
b) La reforma constitucional de 1994 va a cerrar definitivamente la discusión sobre el punto en tanto el

Art. 43 de la C.N. va a contener la autorización para el control de constitucionalidad dentro de dicho
remedio urgente.
Plazo de caducidad. Como ya lo hemos manifestado42, el Art. 2, Inc. e) de la ley 16.98643 regula lo
concerniente al plazo de caducidad para promover acción de amparo. Así, dicho precepto legal, determina
la inadmisibilidad de aquel cauce de tutela constitucional cuando “la demanda no hubiese sido presentada
dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse ”.
Evidentemente, la razón de ser de tal exigencia, posee íntima vinculación, con el objeto del amparo, habida
cuenta que a través de esa acción se persigue la restitución inmediata del orden constitucional vulnerado
por un acto u omisión de autoridad pública o de un particular. Ante ello, resulta lógico, como lo destaca
Rivas, que la petición de amparo deba hacerse rápidamente o de manera urgente ya que, una conducta
diferente, puede hacer presumir el desinterés del afectado.
Como dijimos, la incorporación del amparo al texto constitucional, ha provocado divergencias doctrinarias
y jurisprudenciales, sobre la vigencia o no del precepto legal, cuyo contenido prescribe un plazo de
caducidad de quince días para promover el amparo. Desde el plano doctrinal, se han proclamado diferentes
opiniones sobre el punto bajo análisis. Así, para un sector el mentado plazo mantiene su vigencia a pesar de
la reforma de la Carta Magna. Para otro sector, en cambio, la ley 16.986 ha quedado derogada en tal
aspecto.
Ya desde el ámbito jurisprudencial, la mayoría de los tribunales, han mantenido, con algunas variantes, el
criterio según el cual el mentado plazo de caducidad, continúa vigente, pero se evidencia la tendencia a una
mayor amplitud en los criterios interpretativos.
En esta corriente, se inscribe el pronunciamiento de la C.S.J.N. in re "Video Club Dreams” dado que, en
dicha causa, no se descartó la operatividad de aquel plazo luego de la reforma constitucional de 1994,
dejándose condicionada su aplicación a las circunstancias particulares emergentes de cada caso, las que
deben ser valoradas por el juez de grado, al momento de admitir la demanda. Por su parte, la Cámara
Nacional Civil, en pleno, in re “Capizzano de Galdi”51 sentó el criterio de que, a pesar de la incorporación de
la cláusula de amparo a la Constitución, mantiene su vigencia el Art. 2° Inc. e) de la ley 16.986. Entonces,
sobre el punto, puede concluirse que continúa vigente el plazo de caducidad pero se aprecia, tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia, una ampliación en los criterios interpretativos al momento de computar
el inicio del mismo y la necesidad de compatibilizar dicho precepto legal con el derecho a la tutela judicial
efectiva.
El amparo y los derechos de incidencia colectiva.

La legitimación para la defensa de derechos de incidencia colectiva o de tercera generación
La legitimación en materia de derechos de incidencia colectiva ha sido regulada por vía del Art. 43 de la
Constitución Nacional que en su segundo párrafo señala que haciendo alusión al amparo prescribe que “
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que
protegen al ambiente, a la competencia, al usuar io y al consumidor, así como a los derechos de incidencia
colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,
registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización” . Es decir, que
la mentada cláusula constitucional contiene una regulación expresa de la legitimación activa estatuyendo
para esos casos a la acción de amparo como cauce de protección de los derechos vulnerados. Se advierte,
claramente, la ampliación de la legitimación en esta clase de derechos a sujetos distintos que el propio
afectado. En cuanto a la legitimación de las asociaciones resulta imperioso que en el caso concreto se
controle la vinculación de los fines que defiende conforme su estatuto con la representación que se arroga
323
en la acción judicial. Es importante destacar que si bien la norma constitucional sólo habilita a tales
legitimados a encauzar sus planteos por vía de amparo, la jurisprudencia ha considerado que también cabe
autorizar la defensa de sus intereses por vía ordinaria.
La Acción de Inconstitucionalidad.
El art. 43° de la CN contiene una regulación expresa de la legitimación activa, estatuyendo para esos casos la
acción de amparo como mecanismo de protección de los derechos vulnerados. Se advierte claramente la
ampliación de la legitimación, en esto de derecho a sujetos distintos que el propio afectado.
Las distintas variantes del control de constitucionalidad por vía de acción.
El control de inconstitucionalidad de una norma puede ser efectivizado tanto por via de acción como de
excepción.
En la actualidad podemos encontrar en el derecho comparado, tres variantes:
1- Acción concreta de inconstitucionalidad: que requiere para su procedencia de una causa o controversia
entre partes, esto es una afectación particularizada en un derecho constitucional. Esa circunstancia es el
motivo por el cual la sentencia solo alcanza a las partes.
2- Acción abstracta de inconstitucionalidad: en la cual no se requiere la afectación concreta de un derecho.

Es propio de los sistemas de constitucionalidad concentrada. Por lo general la sentencia tiene un efecto
erga omnes.
3- Acción directa de inconstitucionalidad: la demanda de inconstitucionalidad ha sido promovida por quien

posee un interés jurídico diferenciable, resultan alcanzados los efectos de la norma que se ataca todos que
se encuentran dentro de su ámbito de aplicación.
La viabilidad de la acción en orden nacional.

En el orden federal no contamos con regulación expresa de la acción de inconstitucionalidad ni la esfera
constitucional ni legislativa.
A partir de 1985, (caso Pcia. Santiago del Estero) a través de sus sentencias la CSJN, ha ido delineando los
contornos de una acción concreta de inconstitucionalidad en donde la pretensión debe estar sujeta a la
existencia de una “controversia” o “causa” judicial entre partes y ser promovido por una persona legitimada,
en contra de una norma que se considere inconstitucional y que provoque un daño futuro, por cierto, en el
actor.
Por ese motivo, la sentencia que se dicte, solo va a alcanzar a las partes del pleito.
El fundamento normativo que se utilizó es el art. 322 del CPC y CN, el cual establece que “podrá deducirse
la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de
incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de
certeza jurídica pudiera producir un perjuicio o lesión actual al acto. Este no dispusiere de otro medio legal
para ponerle termino inmediatamente.
Debe tenerse presente que el art. 322 de CN requiere para su procedencia la existencia de otro medio legal
posible como conducción ineludible a la presencia de esta acción.
La acción autónoma de inconstitucionalidad en la Provincia de Córdoba.

En la provincia del Córdoba, por vía constitucional (Art. 165 Inc. 1), se dio nacimiento a la acción directa de
inconstitucionalidad como un mecanismo para cuestionar las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones,
cartas orgánicas y ordenanzas que estatuyan sobre materia regida por esta constitución y se concentran en
324
el caso concreto por parte interesada. La acción tiene un claro objeto preventivo por el cual se procura
evitar que la norma inconstitucional se aplique y provoque un gravamen.
Este tipo de acción no requiere una aplicación concreta de la norma general que se cuestiona, sino que, a
los fines de la procedencia, resulta suficiente que quien reclama se encuentre entre sus destinatarios y que
la norma general violente materia regida por la constitución provincial, sin perjuicio de que también afecte
normas de carácter federal.
En estos Casos corresponde la competencia originaria del TSJN que debe resolver la cuestión en pleno.
Sub-Eje Temático 6: EL HABEAS CORPUS Y EL RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL:
El Habeas Corpus.
El habeas corpus es un mecanismo constitucional de protección de la libertad física, corporal o de
locomoción de las personas. Este instituto que ya fuera contemplado en nuestro país por el Art. 20 de la Ley
48, ha tenido una regulación normativa a partir del dictado de la Ley 23.098 en 1984. Esta última contiene
una parte sustantiva que se aplica a todo el territorio nacional y por ende a las provincias y una parte
procesal que sólo rige para el ámbito federal. Por su parte, la C.N. establece en el Art. 43 4º párrafo que
“Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de
agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de
personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el
juez resolverá de inmediato, aún durante la vigencia del estado de sitio”.
Competencia.
La competencia judicial federal o provincial se determina de acuerdo a la autoridad de la que emana la
orden de detención, conforme lo establece el Art. 2 de la Ley 23.098.
Clases de habeas Corpus.

Entre las clases de este proceso constitucional podemos destacar a las siguientes:
1) Clásico o reparador: Procede contra actos u omisiones que atenten contra la libertad física o la impidan
sin orden de autoridad competente.
2) Preventivo: Funciona en las hipótesis de amenazas ciertas en inminentes que atenten contra la libertad
física de una persona.
3) Correctivo: Puede ser utilizado para los casos en que se agravan las condiciones de la restricción de la
libertad dispuesta legalmente.
4) Restringido: Debe ser utilizado en los supuestos de molestias que perturben o alteren la libertad física
sin llegar a su privación. V.gr. seguimiento a una persona.
5) Por desaparición forzada: Tiene por objeto hacer cesar el estado de desaparición forzada
de personas y lograr su localización.
6) De oficio: El inicio y la prosecución del trámite la realizan directamente los tribunales sin que exista
pedido de parte interesada.
7) Colectivo: El pedido de habeas corpus involucra a varias personas. La Corte Suprema Nacional le hizo
lugar a este tipo de reclamos en la causa “Mignone” (2002) para que las personas privadas de la libertad
pudieran votar en las elecciones.
8) Durante el Estado de sitio: Esta clasificación ha sido receptada directamente en el texto constitucional.
Por su parte, la Ley 23.098 en su Art. 4º tiene previsto que “Cuando sea limitada la libertad de una persona
en virtud de la declaración prevista en el Art. 23 de la Constitución Nacional, el procedimiento de hábeas
corpus podrá tender a comprobar, en el caso concreto:
1° La legitimidad de la declaración del estado de sitio;
2° La correlación entre la orden de privación de la libertad y la situación que dio origen a la declaración del
estado de sitio;
325
3° La agravación ilegitima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad que en
ningún caso podrá hacerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecución de penas;
4° El efectivo ejercicio del derecho de opción previsto en la última parte del Art. 23 de la Constitución
Nacional”
9) Contra Particulares: Funciona en aquellos supuestos en que la privación de la libertad o su
agravamiento provenga de una actividad de particulares. V.gr. Instituto psiquiátrico.
Legitimación. El habeas corpus puede ser solicitado por el detenido o afectado, sus parientes, abogados
y cualquier persona a su favor. Recordamos que también procede de oficio.
La inconstitucionalidad de oficio. Más allá de lo que analizamos sobre el punto en la Unidad 5, el Art. 6° de
la Ley 23.098 contempla expresamente la posibilidad de que los jueces declaren de oficio y para el caso
concreto la inconstitucionalidad de algún precepto normativo.
Trámite.
A partir del Art. 11 de la ley 23.098 se regula lo relativo al trámite de esta acción. En tal sentido, se señala
que “Cuando se tratare de la privación de la libertad de una persona, formulada la denuncia el juez
ordenará inmediatamente que la autoridad requerida, en su caso, presente ante él al detenido con un
informe circunstanciado del motivo que funda la medida, la forma y condiciones en que se cumple si ha
obrado por orden escrita de autoridad competente, caso en el cual deberá acompañarla, y si el detenido
hubiese sido puesto a disposición de otra autoridad a quien, por qué causa, y en qué oportunidad se
efectuó la transferencia”. Para los casos en que se trata de amenaza actual de privación de la libertad de una
persona, el juez competente ordenará que la autoridad requerida presente el aludido informe.
En cambio, si se desconoce cuál es la autoridad que detenta la persona privada de su libertad o de la cual
emana el acto que ha sido denunciado como lesivo, el juez librará la orden a los superiores jerárquicos de la
dependencia que la denuncia indique. La última parte de ese precepto normativo prescribe que “Cuando un
tribunal o juez de jurisdicción competente tenga conocimiento por prueba satisfactoria de que alguna
persona es mantenida en custodia, detención o confinamiento por funcionario de su dependencia o inferior
administrativo, político o militar y que es de temerse sea transportada fuera del territorio de su jurisdicción
o que se le hará sufrir un perjuicio irreparable antes de que pueda ser socorrida por un auto de hábeas
corpus, pueden expedirlo de oficio, ordenando a quien la detiene o a cualquier comisario, agente de policía
u otro empleado, que tome la persona detenida o amenazada y la traiga a su presencia para resolver lo que
corresponda según derecho”. Lo ordenado por el juez debe ser cumplido de manera inmediata por la
autoridad requerida, salvo que el juez haya determinado un plazo específico de cumplimiento. Si por un
impedimento físico el detenido no pudiera ser llevado a presencia del magistrado, éste si lo estima
necesario podrá constituirse donde se encuentra el afectado y aún autorizar a un familiar o persona de
confianza para que lo vea en su presencia. Desde el conocimiento de la orden el detenido quedará a
disposición del juez que la emitió para la realización del procedimiento. Debe tenerse presente que la orden
emanada del tribunal implicará para la autoridad requerida la citación a la audiencia. La persona que se
encuentra privada de su libertad deberá estar siempre presente. La audiencia comenzará con la lectura de la
denuncia y el informe. Luego el juez interrogará al amparado proveyendo en su caso a los exámenes que
correspondan. Dará oportunidad para que se pronuncien la autoridad requerida y el afectado,
personalmente o por intermedio de su asistente letrado o defensor. Si por pedido de las partes o de
oficio o el juez considera necesario la producción de material probatorio determinará su admisibilidad o
rechazo de acuerdo con la utilidad o pertinencia al caso de que se trata. Finalizada la recepción de la prueba
se oirá a los intervinientes. Una vez finalizada la audiencia se dictará resolución “que deberá versar sobre el
rechazo de la denuncia o su acogimiento, caso en el cual se ordenará la inmediata libertad del detenido o la
cesación del acto lesivo” (Art. 17). El Art. 18 exige que la decisión sea leída inmediatamente por el juez ante
los intervinientes y quedará notificada aunque alguno de ellos se hubiere alejado de la sala de audiencia.
En contra de esa resolución se podrá interponerse recurso de apelación para ante la Cámara en plazo de
24 horas, por escrito u oralmente, en acta ante el secretario, pudiendo ser fundado. Se encuentran
habilitados para interponer el mentado recurso el amparado, su defensor, la autoridad requerida o su
representante y el denunciante únicamente por la sanción o costas que se le hubieren impuesto, cuando la
326
decisión les cause gravamen. El recurso procederá siempre con efecto suspensivo, salvo en lo que respecta a
la libertad de la persona (Artículo 17, Inciso 4°), que se hará efectiva.
El habeas corpus en la Provincia de Córdoba

El Art. 47 del a Const. Pcial. establece que “Toda persona que de modo actual o inminente sufra una
restricción arbitraria de su libertad personal, puede recurrir por cualquier medio, por sí o por terceros en su
nombre al juez más próximo, para que tome conocimiento de los hechos, y de resultar procedente, mande a
resguardar su libertad o haga cesar la detención en menos de veinticuatro horas. Puede también ejercer
esta acción quien sufra una agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de
la libertad, sin detrimento de las facultades propias del juez del proceso. La violación de esta norma por
parte del juez es causal de destitución”. El marco legal del habeas corpus está regulado en los Arts. 464 a
474 del Código Procesal penal aprobado por la ley 3831.
Legislación. Su incorporación en la Constitución Nacional, provincial y en los tratados

internacionales.
Como dijimos en el punto anterior a nivel nacional además del Art. 43 párrafo 4º la cuestión relativa al
habeas corpus está regulada en la Ley 23.098 y es conocida como la “Ley De la Rúa” en honor al legislador
que fue autor del proyecto. En la provincia de Córdoba el habeas corpus está regulado en los Arts. 464 a 474
del Código
Procesal penal aprobado por la ley 3831 y en el Art. 47 del a Constitución de la Provincia.
La regla de reconocimiento constitucional argentina. El art. 43 de la Constitución argentina, el art. 47 de la

Constitución de Córdoba. la ley 23.098 el art. 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el
art. 9 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y el art. 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
El art. 43, 4º párrafo de la CN establece que “Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o
amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de
detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta
por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aún durante la vigencia del
estado de sitio”.
El Art. 47 de la Const. Pcial. establece que “Toda persona que de modo actual o inminente sufra una
restricción arbitraria de su libertad personal, puede recurrir por cualquier medio, por sí o por terceros en su
nombre al juez más próximo, para que tome conocimiento de los hechos, y de resultar procedente, mande a
resguardar su libertad o haga cesar la detención en menos de veinticuatro horas. Puede también ejercer
esta acción quien sufra una agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de
la libertad, sin detrimento de las facultades propias del juez del proceso. La violación de esta norma por
parte del juez es causal de destitución”.
A nivel nacional además del Art. 43 párrafo 4º la cuestión relativa al habeas corpus está regulada en la Ley
23.098 y es conocida como la “Ley De la Rúa” en honor al legislador que fue autor del proyecto.
Antes de la reforma constitucional operada en el año 1994, se entendía que la Constitución histórica le
había suministrado base normativa suficiente al proceso de hábeas corpus en la parte correspondiente del
art. 18 que establece que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente, y que, superabundantemente, se lo pudo considerar como garantía implícita alojada en el art.
33 de la Constitución argentina -
Uno de los principales logros de la reforma constitucional de 1994 fue incorporar el art. 75, inc. 22, a partir
del cual la Constitución argentina comparte su jerarquía constitucional de manera originaria con once
instrumentos internacionales sobre derechos humamos delimitados por el constituyente, así como también
327
con los demás instrumentos internacionales sobre derechos humanos que adquieran dicha jerarquía de
forma derivada mediante un mecanismo de mayorías agravadas previsto por el propio art. 75, inc. 22.
El art. 7.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos enuncia: "Toda persona privada de
libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora,
sobre la legalidad de su arresto, o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales.
En los Estados partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su
libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad
de tal amenaza, dicho recurso no pude ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o
por otra persona"
El art. 9.4 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos enuncia: "Toda persona que sea privada de libertad en
virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la
brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad ..."
El art. 37, inc. d, de la Convención sobre los Derechos del Niño expresa: "Todo niño privado de su libertad
tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a
impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente,
independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción".
HABEAS DATA
La acción de habeas data busca lograr el conocimiento de la información personal que se encuentre en un
banco de datos o registro sea público o privado y en su caso lograr su supresión, modificación, actualización,
reserva, entre otras finalidades.
El art. 43 3er párrafo de la CN expresa: “Toda persona podrá interponer esta acción para tomar
conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos
públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la
supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las
fuentes de información periodística”. También se encuentra regulado en la ley 25.326, art. 1.
Clases
1) Informativo: Mediante el mismo se procura acceder a la información personal que se encuentre en un
registro o base de datos.
2) Aditivo: Una vez que se ha logrado el conocimiento de la información se persigue la actualización de
datos personales.
3) Rectificador: Busca la rectificación de datos erróneos que se hallen en un registro o base de datos.
4) Reservador: Se utiliza a los fines que se disponga la confidencialidad de la información que se considere
sensible.
5) Cancelatorio: Tienen por objeto la supresión de información sensible que afecte los derechos de
intimidad, ideología política o religiosa, sexual, etc, que se pretendan utilizar con fines discriminatorios.
Legitimación.
Activa: Las personas jurídicas debidamente representadas, las personas físicas, sus tutores, curadores,
sucesores en línea recta o colateral hasta 2do grado.
Pasiva: Solo puede exigirse la información que se halle comprendida en bancos de datos públicos o privados
destinados a brindar información.
Art 50 de la CPC: “Toda persona tiene derecho a conocer lo que de él conste en forma de registro, la
finalidad a que se destina esa información, y a exigir su rectificación y actualización. Dichos datos no pueden
registrarse con propósitos discriminatorios de ninguna clase ni ser proporcionados a terceros, excepto
cuando tengan un interés legítimo. La ley reglamenta el uso de la informática para que no se vulneren el
honor, la intimidad personal y familiar y el pleno ejercicio de los derechos.”
El Recurso Extraordinario Federal.

328
1) Garantizar la supremacía de las instituciones federales.
2) Permitirle a la CSJN la última palabra en materia de derecho federal.
3) Asegurar la supremacía de la Constitución Nacional por sobre autoridades y normas locales y federales.
Requisitos comunes, propios y formales.
A) Los requisitos comunes son aquellos con los cuales debe cumplir todo recurso jurisdiccional. Entre ellos
se destacan: 1) La existencia de un agravio emanando de una sentencia. El mismo debe mantenerse hasta
que resuelva la C.S.J.N., pues de lo contrario el planteo devendrá abstracto. 2) La existencia de una “causa”
en los términos de la jurisprudencia de la C.S.J.N., esto es una controversia entre partes. No estaremos en
presencia de una “causa” frente a la presencia de alguna cuestión política no justiciable. 3) La intervención
anterior de un Tribunal de Justicia.
B) REQUISITOS PROPIOS. Son los recaudos que debe cumplir el remedio federal y que se relacionan con la
pretensión del recurrente. La exigencia del cumplimiento de tales recaudos tiene por objeto el
mantenimiento de la supremacía constitucional, en los términos del art. 31 CN.
1.- Existencia de Cuestión Federal.
Cuestión Federal Simple
Compleja Directa
Indirecta
De acuerdo a preceptuado por el art. 14 de la ley 48, la admisibilidad del remedio federal requiere el
análisis relativo a la existencia de una cuestión federal11. En la cuestión federal simple se presenta un
problema en la determinación del alcance e interpretación de una cláusula constitucional, la disposición de
un tratado, o de una ley federal. En la cuestión federal compleja estamos frente a una disposición que se
opone a la Constitución Nacional. La misma puede ser directa cuando una norma, constitución o ley local se
opone a la C.N. En la indirecta, en cambio, se presenta un problema que compromete la supremacía
constitucional en tanto una norma inferior se opone contra una norma de jerarquía superior que no es la
C.N.
2.- Relación directa. Debe existir inequívocamente, relación directa entre la cuestión federal introducida y
el agravio ocasionado por el decisorio recurrido. Esto es que de la solución a la cuestión federal dependa
la decisión del litigio y ello, debe ser puesto en evidencia por el recurrente. No hay relación directa si
la cuestión federal es inoficiosa o baladí en los términos del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación.
3.- Resolución contraria. La decisión que se ataca por vía del recurso extraordinario debe ser contraria al
derecho federal invocado en el juicio. Esta puede ser expresa cuando se niega explícitamente la
supremacía de la cláusula federal invocada o tácita cuando el tribunal prescinde de considerar la cuestión
329
federal. Con relación a esto último, ha señalado la Corte que “la omisión de la sentencia apelada, debe
interpretarse como un pronunciamiento implícitamente contrario”.
4.- Sentencia definitiva. Este requisito se cumple desde que el remedio federal se interpone contra la
resolución definitiva, es decir, contra aquella que pone fin a la causa, hace imposible su continuación, priva
al interesado de otros medios legales para obtener la tutela de sus derechos, impide el replanteo de la
cuestión en otro juicio o causa gravamen irreparable. Con esta orientación ha decidido la Corte que un
pronunciamiento posee carácter definitivo a los fines del remedio federal cuando resuelve el fondo de la
controversia planteada poniendo fin a la cuestión debatida en forma tal ésta no puede renovarse13. A
través de sus sentencias la C.S.J.N. ha considerado que no resultan sentencias definitivas a los fines del
recurso extraordinario:
a) La decisión que rechaza o concede una medida cautelar;
b) El resolutorio que dispone la caducidad de instancia;
c) La sentencia dictada en el marco de un juicio ejecutivo;
d) La resolución que declara formalmente inadmisible un amparo.
5. Gravamen irreparable: La sentencia que se pretende cuestionar por vía del recurso extraordinario
federal debe provocar perjuicio de tal magnitud que si no se pudiera recurrir por esa vía mediante los a
agravios quedarían firmes.
Con esa inteligencia, el Alto Tribunal entendió en una causa que el gravamen era irreparable en tanto el
agravio producido por la resolución atacada provocaba la lesión constitucional de cláusulas
constitucionales y no podía ser subsanado mediante un procedimiento o juicio ulterior.
6. Superior tribunal de la causa. La resolución que se ataca por vía del REF debe emanar de la máxima
autoridad del ámbito jurisdiccional que se trate. Ello implica que la caracterización de superior tribunal
depende de la organización judicial de cada provincia; aspecto que deberá valorarse en el caso
concreto. En Córdoba debe considerarse como tal al Tribunal Superior de Justicia y a la Cámara Federal de
Apelaciones. Este requisito es dejado de la lado en los casos en que se acude a la figura del recurso de per
saltum o salto de instancia. Cabe recordar, que esta modalidad que tuvo una amplia y favorable recepción
jurisprudencial en la década del noventa del Siglo 20 habida cuenta que la Corte Suprema Nacional dictó
numerosos pronunciamientos15, en los que fue moldeando los contornos de esta herramienta.
Posteriormente, a comienzos del año 2002 durante la crisis económica el salto de instancia fue receptado
normativamente en el art. 195 bis del CPCCN; precepto que luego quedó excluido del sistema jurídico al
dictarse en ese mismo año Ley 25.58716. A partir de entonces, la utilización de esta figura dejó de ser
considerada por la Corte Suprema. En tal sentido, ha señalado en la causa “Piragini”17, al rechazar un
pedido de per saltum que “la presentación efectuada no configura acción o recurso que, con arreglo a lo
dispuesto en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional y en sus leyes reglamentarias, habilite la
competencia ordinaria o extraordinaria de este Tribunal, ni un caso de privación de justicia que le
corresponda resolver”. Sin embargo, esa figura procesal ha recobrado vida con el dictado en 2012 de la Ley
26.790 que incorporó al CPCCN los arts. 257 bis y 257 ter. Cabe destacar que se trató de un proyecto
legislativo presentado por los Senadores Fuentes, Fernández, Guinle, Pichetto, Riofrio y Mayans y que según
se destaca en sus fundamentos tuvo por objeto “precisar de la mejor manera posible, los lineamientos
establecidos por la Corte a través de sus diversos pronunciamientos judiciales, y la doctrina durante estos
años, y permitir en supuestos excepcionales habilitar la instancia extraordinaria, a los fines de poder revisar
la resolución impugnada por ante el Alto Tribunal de la Nación”. En la nueva regulación se deja en claro que
cuando aludimos al per saltum hacemos referencia a una modalidad de recurso extraordinario y no de
avocación de la Corte Suprema. Es decir, se trata de un cauce para que el justiciable solicite –saltando una
instancia- la intervención de la Corte y no de una variante de avocación a la que el Alto tribunal puede
acudir para intervenir antes de tiempo en una causa. Más precisamente, el Proyecto que terminó
convirtiéndose en ley dice que “Se trata pues, de un instituto de excepción, en la vía del recurso
extraordinario, por el que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que habría sido –en el esquema
330
normal- el último en intervenir, conoce de una causa radicada ante Tribunales inferiores saltando una o más
instancias, siempre y cuando se configurasen una serie de circunstancias especialísimas que hacen a su
procedencia”. Debe quedar en claro, entonces, que la admisibilidad de ese remedio es de
interpretación restrictiva dado el carácter excepcional del remedio, con lo cual, en caso de dudas, debe ser
desestimado. Entre los requisitos podemos señalar los siguientes:
1) Debe tratarse de cuestiones de competencia federal no penal.

Ello implica que queda descartada su procedencia cuando se trate de cuestiones ventiladas ante los
tribunales provinciales y aquellas materias que siendo de naturaleza federal se refiere a asuntos penales.
La razón de esta última exclusión obedece a que “el principio de la doble instancia en estos casos, es un
requisito constitucional insoslayable en virtud del Pacto de San José de Costa Rica y del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y políticos”, tal como se afirma en el Proyecto.
2) Notoria gravedad institucional

Además, la nueva legislación exige para la viabilidad del per saltum que exista un caso de notoria gravedad
institucional. Ya veremos que la causal de gravedad institucional tuvo un origen pretoriano y que
siempre fue muy difícil definirla. En ese punto, el legislador pretende aportar claridad al señalar que
“Existirá gravedad institucional en aquellas cuestiones sometidas a juicio que excedan el interés de las
partes en la causa, proyectándose sobre el general o público, de modo tal que por su trascendencia queden
comprometidas las instituciones básicas del sistema republicano de gobierno o los principios y garantías
consagrados por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales por ella incorporados.”
Evidentemente, que se trata de una noción vaga e imprecisa como la que venía sosteniendo el Alto tribunal
hasta aquí, lo que dificulta la tarea de definir de manera apriorística qué casos quedan incluidos en dicho
precepto.
3) Necesidad de resolución rápida debido a la irreparabilidad

En lo que tiene que ver con este recaudo la nueva normativa exige que el planteo que se articula por a
través del per saltum debe requerir una “solución definitiva y expedita” y que ese cauce “constituye el único
remedio eficaz para la protección del derecho federal comprometido, a los fines de evitar perjuicios de
imposible o insuficiente reparación ulterior”. Lo que quiere significar es que dada la presencia de una
cuestión federal que tiene en vilo a la comunidad por el interés público comprometido, es necesaria la
definición del asunto para evitar que el tránsito por las instancias federales inferiores pueda frustrar el
derecho comprometido en el caso. Esa circunstancia justifica para el legislador una sentencia anticipada de
la Corte Suprema. Esta circunstancia surge de los fundamentos del Proyecto cuando se señala que
“Se hace referencia a la urgencia impostergable de finiquitar el proceso, y a que no exista otra vías más que
el per saltum requerida para ello, puesto que de otro modo el agravio producido por la sentencia sería
irreparable”.
4) Sentencia definitiva
Amén de lo señalado hasta aquí, debe quedar en claro que no cualquier resolución podrá ser atacada por
vía del salto de instancia sino que el Legislador ha sido claro al indicar que dicho remedio solo será viable
para cuestionar “las sentencias definitivas de primera instancia, las resoluciones equiparables a ellas en
sus efectos y aquellas dictadas a título de medidas cautelares.”
Es dable advertir cómo la existencia de una gravedad institucional flexibiliza la presencia de ciertos
requisitos que no pueden obviarse en materia de recurso extraordinario. Nos referimos, básicamente al
tema de las medidas cautelares que como se sabe, como regla no son considerados sentencia
definitiva a los fines del remedio federal. Sin embargo, es importante destacar que a los efectos del recurso
por salto de instancia deben considerarse impugnables por esta vía las decisiones relativas a medidas
cautelares pues en los fundamentos del Proyecto se indica que “en aquellos supuestos en que se reúnan las
condiciones para que las medidas cautelares, conforme a los criterios esbozados por los diferentes fallos, se
equiparen a las sentencias definitivas en sus efectos o se demuestre que pueden ocasionar perjuicios de
331
insuficiente o imposible reparación ulterior, en conjunto con las demás circunstancias previstas en el nuevo
art., 257 vis, la Corte podrá hacer lugar la per saltum”. Por otra parte, resulta imperioso poner de resalto
que la decisión que se pretende cuestionar por ese cauce excepcional debe haber emanado del juez de
primera instancia habida cuenta que lo que se pretende es evitar el tránsito por la Cámara de Apelaciones.
En ese orden ideas, en el Proyecto se afirma que “Al ubicarnos en la competencia de apelación de la Corte,
en el orden de las instancias federales, la sola alternativa posible es –previo necesario fallo de primera
instancia “judicial”- el salto de la segunda, es decir la Cámara Federal”. Justamente, ese fue el motivo por el
cual la Corte rechazó el per saltum intentado por el Estado Nacional en la causa “Clarín”18. Allí, se resolvió
que atento que el recurso se dirigía contra la decisión emanada de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil y Comercial Federal por la cual se había prorrogado, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la
causa, la medida cautelar dictada en favor de la actora, debía ser desestimado dado que no había sido
interpuesto contra una decisión dictada por un juez de primera instancia. En lo concerniente al trámite el
art. 257 ter del CPCCN hace algunas presiones pero también plantea muchos interrogantes. En primer lugar,
se aclara que el recurso extraordinario por salto de instancia debe interponerse directamente ante la
Corte Suprema. Es necesario que el escrito que lo contenga esté debidamente fundado y que cumplir
con el requisito de la autonomía, que luego precisaremos. Es decir, que debe contener un relato que
permita conocer acabadamente la situación del expediente. En cuanto al plazo se precisa que debe ser
interpuesto dentro de los diez días de notificada la resolución que se pretende cuestionar ante los estados
de la Corte. Entendemos que en estos casos el término debe ser prolongado en razón de la distancia en los
términos del art. 158 del CPCCN. Rechazo in limine. La Corte Suprema se encuentra habilitada para rechazar
in limine el recurso en aquellos casos en que no se cumpla con los requisitos para su procedencia que
hemos analizado. Para esos supuestos, el legislador dispuso que en ese caso “proseguirá la causa según su
estado y por el procedimiento que corresponda”. Esa afirmación nos deja muchas dudas ya que pueden
darse varias posibilidades. En primer lugar puede ocurrir que quien interpuso el per saltum también halla
interpuesto el recurso ordinario correspondiente, con lo cual si se rechaza el salto de instancia
conserva el primero. Esta parece las más lógica pero habilita a que siempre se intente el per saltum ya que
en caso de rechazo no genera ningún riesgo procesal. La segunda opción es que el Legislador considere que
rechazado el salto de instancia pueda volver e interponer los recursos que correspondan. Sin embargo ello
nos genera dudas dado que se habrán vencido los plazos. Formalidad de la admisibilidad. Si la Corte
Suprema considera que el per saltum resulta admisible debe disponerlo mediante un auto. Esa decisión
del Alto tribunal tendrá efectos suspensivos respecto de la resolución recurrida. Luego de ello, se dispone el
traslado del recurso a las partes interesadas por el término de cinco días. Una vez que se ha contestado el
traslado o vencido el plazo para hacerlo, la Corte Suprema decidirá sobre la procedencia del recurso.
Si lo estimare necesario para mejor proveer, podrá requerir al Tribunal contra cuya resolución se haya
deducido el mismo, la remisión del expediente en forma urgente.
C.- REQUISITOS FORMALES
1.- Introducción de la cuestión federal. Debe interponerse de una manera oportuna y suficiente la cuestión
federal y luego mantenerse en todas las instancias. Ello significa que el recurrente debe poner de resalto en
la primera oportunidad procesal la presencia de la cuestión federal. A los fines de regular lo relativo a los
requisitos formales que debe cumplir el recurso extraordinario federal y la queja por denegación del dicho
remedio, la Corte Suprema dictó la Acordada 4/200719, procurando, de ese modo, homogeneizar las
presentaciones que se efectúen y ordenar el trámite en esa instancia. La aprobación de la Acordada 4/2007
pone de resalto la intención del Alto Tribunal de lograr la disminución de la cantidad de causas que son
sometidas a su resolución. En esa reglamentación se regulan los renglones, las páginas, tipo de letra y
demás recaudos de presentación, así como los documentos que deben acompañarse a esa presentación. A
partir de su vigencia20 la Corte ha sido muy estricta en su aplicación. Así en la causa “Fay, Juan
Horacio”21 frente al recurso de queja interpuesto por una entidad bancaria en contra de la
resolución del tribunal inferior que había rechazado el remedio federal intentado, la Corte federal decidió
desestimar la presentación en virtud del incumplimiento de la aludida Acordada. En el caso, la recurrente
332
había omitido acompañar copia de la decisión impugnada mediante el recurso extraordinario federal y de
la resolución denegatoria del mismo, junto con la pieza recursiva, desobedeciendo, de ese modo, lo
prescripto por el art. 7º en sus incisos a) y d). En segundo lugar, en la causa “Rearte, Enrique Alberto”22
ante el recurso de queja interpuesto por
el Ministerio de Economía de la Nación en contra de la resolución emanada de Sala II de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, el Máximo Tribunal también dispuso el
rechazo de esa presentación. A diferencia del precedente analizado, en esta oportunidad, la base
normativa para la desestimación del recurso se halló en el incumplimiento de los arts. 4 y 5 de dicho
reglamento. Cabe destacar, que la primera de esas disposiciones prescribe las exigencias formales y de
estilo que debe reunir la presentación por denegación del remedio federal y el segundo, obliga al recurrente
a acompañar una carátula en la cual se deben consignar los datos exigidos por el art. 2 así como otros
extremos dispuestos por dicha norma23. En ambas decisiones y a los fines de su rechazo, el Alto Tribunal
hizo uso de la facultad prevista por el art. 11 de dicho reglamento que lo autoriza a desestimar la apelación
mediante la sola mención de la norma reglamentaria pertinente para el caso en que el recurrente no
haya satisfecho alguno de los recaudos exigidos o que lo haya hecho de una manera deficiente. Sin dudas,
que de todas las disposiciones que integran ese plexo normativo la norma que más interrogantes plantea es
el mentado artículo que autoriza a desestimar aquellas presentaciones que no cumplan con los recaudos
exigidos por la Acordada con la sola mención de la cláusula reglamentaria pertinente. Luego, esa norma
establece que ese límite formal no es absoluto, pues la Corte puede valorar, según su sana discreción, si el
incumplimiento de los recaudos no constituye un obstáculo insalvable para la admisibilidad de la
presentación recursiva. Como podrá advertirse, esa norma ha consagrado una especie de gravedad
institucional que le permitirá a la Corte ingresar al fondo de la cuestión planteada más allá de la
inobservancia de las exigencias rituales. Ahora bien, cabe preguntarse si esa valoración también puede ser
efectuada por el tribunal superior de la causa al momento resolver la concesión del recurso extraordinario o
esa si herramienta solo puede ser utilizada por la Corte. A los efectos de dilucidar la cuestión, merece
atención interpretativa el hecho de que la norma objeto de comentario luego de prescribir que los recursos
que no cumplan con las exigencias formales se reputarán inoficiosos establezca que “Del mismo modo
deberán proceder los jueces o tribunales cuando denieguen la concesión de recursos extraordinarios por no
haber satisfecho los recaudos impuestos por esta reglamentación”. Esa disposición parece solamente estar
dirigida a la declaración de inoficiosidad de las presentaciones que omitan cumplir con la Acordada sin
perjuicio de lo cual, no encontramos obstáculo alguno para que el tribunal superior de la causa pueda hacer
uso de aquella posibilidad.
La autosuficiencia de recurso extraordinario federal. Para la procedencia del recurso extraordinario resulta
necesario que la presentación sea autosuficiente. Ello significa que el recurso debe bastar por sí mismo
y contener todos los elementos que permitan analizar su procedencia. Para la Corte Suprema ello implica
que el recurso “debe contener un relato claro y sucinto de los hechos de la causa, de la cuestión federal en
debate y de la relación que habría entre ésta y aquéllos, como así una crítica concreta y razonada de los
fundamentos en que se basa la decisión del a quo”.
La competencia de la CSJN por apelación extraordinaria.
Requisitos comunes, propios y formales.
La existencia de cuestión federal.

Como vimos en el punto 9.3 dentro de los requisitos propios del recurso extraordinario federal es la
existencia de una cuestión federal. A mayor abundamiento remitimos al Capítulo XII de la bibliografía
básica.
La causa por sentencia arbitraria.

La causal por sentencia arbitraria es de pura creación pretoriana a través de las sentencias de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación a partir de lo resuelto en 1947 en la causa “Carlozzi”25. A lo largo de los
333
años el Alto Tribunal ha ido calificando a determinadas sentencias como arbitrarias y admitiendo su revisión
aunque no se verifique la existencia de una cuestión federal. Sea que se trate de una cuestión de hecho, de
derecho común en los términos del art. 75 inc. 12 de la CN., o de derecho local. Debe tenerse presente que
esta causal no puede ser invocada ante una mera disconformidad con la sentencia que se pretende dejar sin
efecto, sino que la calificación de arbitraria de la sentencia “está dirigida a la revisión de los
pronunciamiento en los que se advierta la inexistencia de las calidades mínimas para que el caso
impugnado constituya una sentencia judicial”. Es decir que se trata de un acto jurisdiccional inválido que no
reúne las mínimas cualidad de tal ya
sea porque se han valorado los hechos de una manera antojadiza, no se analizado prueba relevante, se ha
soslayado la aplicación de alguna norma, la sentencia contradice las constancias del expediente, etc. Es que
“también la sentencia arbitraria o inconstitucional que produce una lesión respecto de cláusulas
constitucionales, crea una cuestión federal que antes no existía en el juicio, la que debe reparase en
desagravio del principio de supremacía de la Constitución Nacional”.
La causal por gravedad institucional.

Con la causal de la gravedad institucional, la C.S.J.N. flexibiliza el cumplimiento de ciertos recaudos de
admisibilidad del recurso extraordinario, justamente, por estar involucrado un interés institucional que
excede la pretensión de las partes del juicio y compromete a la comunidad entera. Por lo común, la Corte no
es exigente con el cumplimiento del recaudo de la existencia de un gravamen irreparable o de sentencia
definitiva (en los casos de Per Saltum) Dicha circunstancia pone de resalto el rol político que tiene el
Máximo Tribunal Federal de la
Nación y el deber de la protección de interés público.
Su creación también tiene un origen pretoriano cuyo origen se remonta a la causa “Jorge
Antonio”28 de 1960. En esa oportunidad el tribunal señaló que “Lo mismo que la ausencia de interés
institucional que la jurisprudencia contempla, por regla general con el nombre de ´cuestiones
federales insustanciales´, autoriza el rechazo de plano de la apelación extraordinaria [...] así también la
existencia de aspectos de gravedad institucional puede justificar la intervención del Tribunal superando los
ápices procesales frustratorios del control constitucional de esta Corte. Se trata, en efecto , de condiciones
pertinentes para la eficiencia del control de constitucionalidad y de la casación federal que esta Corte debe
cumplir”. Sin embargo, como vimos, con la inclusión en el art. 257 bis del CPCCN existe actualmente en el
sistema jurídico una definición de gravedad institucional. Recordamos que allí se señala que “Existirá
gravedad institucional en aquellas cuestiones sometidas a juicio que excedan el interés de las partes en la
causa, proyectándose sobre el general o público, de modo tal que por su trascendencia queden
comprometidas las instituciones básicas del sistema republicano de gobierno o los principios y garantías
consagrados por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales por ella incorporados.”
334
DERECHO DEL
TRABAJO Y
SEGURIDAD
SOCIAL
Derecho del trabajo. Los Principios Generales del Derecho del Trabajo. Contrato de trabajo. Modalidades
especiales de contratación laboral
Remuneraciones: Clases y requisitos. Jornada de trabajo: Concepto. Clases. Descansos: Concepto;
clasificación.

Suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo. Causas Económicas. Causas Disciplinarias. Otras
causas.
Accidentes y enfermedades inculpables. Régimen legal.

Extinción del contrato de trabajo. El preaviso. El despido: clases. Integración de mes de despido. Topes
indemnizatorios en despidos incausados. La renuncia. Extinción por mutuo acuerdo de las partes; otras
causas. La indemnización especial en la Ley Nacional de Empleo.

El derecho Colectivo de Trabajo. Principios generales del Derecho Colectivo del Trabajo. Unidad Sujetos
colectivos: Deberes y derechos. Las asociaciones gremiales: clasificación. Comité de Libertad Sindical de OIT.

La negociación colectiva. Convenio Colectivo de Trabajo. Ultractividad; Efectos. Ámbitos de aplicación
personal; temporal; territorial. Comisiones negociadoras; paritarias. Conflictos: Medidas de acción directa:
La Huelga.
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El Derecho de la Seguridad Social. Principios. Asignaciones familiares. Obras sociales. Riesgos del Trabajo:
Régimen legal; Ley de Riesgos del Trabajo. Los accidentes y enfermedades profesionales. El accidente in
itinere.
Régimen previsional: El Sistema Único de Seguridad Social (SUSS) y la Contribución Unificada (CUSS).
BIBLIOGRAFÍA BÁSICA: TÍTULO 1: Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social - Tomos I y II - René
R. MIROLO -1ra. – 2003 – Advocatus – Argentina y Leyes actualizadas.
TÍTULO 2: Libro de Procedimiento Administrativo del Trabajo de la Provincia de Córdoba – René R. MIROLO
– 1ra. – 2003 – s/d- Argentina y Leyes actualizadas.
336
Derecho del trabajo.
CONCEPTO DE TRABAJO PARA LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO
Art. 4° — Concepto de trabajo. Constituye trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad lícita que se preste
en favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una remuneración. El contrato de trabajo tiene
como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse
que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se disciplina por esta
ley.
Análisis de la norma: En primer lugar surge de la definición una clara postura de legalidad, en cuanto a
que solamente será trabajo, toda actividad que se realice en el marco de la ley o de lo que la sociedad
considere como lícito. Luego destaca la idea de “ subordinación “ cuando menciona una prestación a favor
de un tercero, o sea para otro, que se vincula con la idea de “ ajenidad” igualmente nota tipificante del
concepto de trabajo. Se verifica en la definición el alcance de las facultades del empleador cuando refiere
que “ tiene la facultad de dirigirla”, con la contrapartida de la OBLIGACIÓN PRIMERA, CUAL ES EL PAGO DE
LA REMUNERACIÓN EN FAVOR DEL EMPLEADO. La idea de progresividad y superación, surge en el segundo
párrafo, cuando privilegia con visión humanista la proyección del trabajador cuando refiere a su “ actividad
productiva y creadora” . Esto destaca el valor superador de todo trabajo. Avanzando en la concepción de “
trabajo decente” como lo promueve la OIT. Es recién en segundo término que se refiere a la valoración
como sustento alimentario del trabajador.
Concepto
Podemos advertir a través de la evolución que ha tenido el derecho del trabajo, una transformación
conceptual. Hemos visto que las primeras leyes estuvieron referidas a los descansos y a regular el trabajo de
las mujeres y los niños, siguiendo luego a ello una ampliación de la tutela de los trabajadores dirigida a la
limitación de la jornada, el reconocimiento de las asociaciones profesionales y las indemnizaciones por
accidentes de trabajo, por antigüedad o despido, y otras protecciones.
Todos estos institutos llevaron a conceptualizar en un principio, al derecho del trabajo como un derecho
subjetivo dirigido a contemplar la tutela del trabajo realizado por los trabajadores, teniendo en cuenta para
ello la condición económica o social de la persona del trabajador, mientras que en una segunda etapa se
amplió el espectro. Objetivamente, el derecho del trabajo reguló a todo el trabajo subordinado, sin
distinciones en lo que hace la persona ni a las tareas que realicen, sean manuales o intelectuales.
Son muchas las definiciones que se han ensayado sobre esta rama del derecho y podríamos afirmar sin
temor a equivocarnos, que cada autor expresa la suya. Suficiente resulta citar algunas, como la que propone
García Oviedo que piensa que el derecho de trabajo -o derecho social como lo llama- constituye el conjunto
de reglas e instituciones ideadas con fines de protección al trabajador. Walker Linares expresa que el
derecho del trabajo es el conjunto de teorías, normas y leyes destinadas a mejorar la condición económica y
social de los trabajadores de toda índole.
Mario L. Deveali entiende que el objeto del derecho de trabajo es la regulación del trabajo prestado en
condiciones de subordinación, ya que, si bien el contrato es la fuente de regulación, la ley ofrece esa
regulación también para los casos en que siendo el contrato nulo por alguna causa, haya existido una
relación efectiva de trabajo. Antonio Cesarino Junior expresa que el derecho social abarca con mayor
amplitud la protección de los económicamente débiles que para la satisfacción de sus necesidades
dependen del producto de su trabajo.
Entendemos más útil para el estudiante, para quien está preferentemente dedicado el presente trabajo,
dar un concepto explicativo en reemplazo de una definición que, como resulta generalmente, al poco
tiempo cae en el olvido.
Para ello, nada mejor en nuestro concepto establecer pautas sobre las que se afirma el concepto, y así es
interesante observar que el objeto de las relaciones es obtener que una persona, mediante el pago de la
retribución, se ponga a las órdenes de otra para prestarle su trabajo en condiciones de subordinación o
dependencia, haciéndolo por cuenta de esta última. El trabajo puede ser preferentemente físico o
337
intelectual, pero siempre efectuado bajo la dirección de quien lo usufructua. Pero sería insuficiente el
concepto vertido si no estuviese referido también al derecho colectivo del trabajo, que regula el
desenvolvimiento de las asociaciones profesionales de trabajadores, la celebración de convenciones
colectivas de trabajo y los conflictos colectivos, y los movimientos de acción directa, como es la huelga.
Es precisamente con tales elementos, que estimamos necesario reducirlos a un concepto que podríamos
ensayar expresando que el derecho del trabajo es el conjunto de principios y normas que rigen las
relaciones de trabajo subordinando y remunerado entre trabajadores y empleadores, ya sea en las
relaciones individuales o colectivas.
Los Principios Generales del Derecho del Trabajo.

Reglas inmutables, se proyectan durante todo el vinculo laboral.
1. Principio protectorio: proteger la dignidad del trabajador. Se manifiesta a través de 3 reglas:
 Art.7 Condiciones más beneficiosas.
 Art. 8 Aplicación de la norma más favorable: provenientes de CCT o laudos con fuerza de tales.
 Art. 9 In dubio pro operario: En caso de duda prevalecerá la más favorable al trabajador.
2. Continuidad de la relación laboral: Art 10. Conservación del contrato. En caso de duda debe resolverse
en favor de la continuidad del contrato (CT vocación de permanencia)
3. Justicia social: Art 11. Principios de interpretación y aplicación de la ley. Cuando una cuestión no pueda
resolverse por aplicación de las normas se decidirá conforme a los principios de la justicia social, a los
generales del Dº del trabajo, la equidad y la buena fe.
4. Irrenunciabilidad de los Dº: los beneficios que el orden publico laboral acuerda al trabajador son
irrenunciales, lo pactado por debajo no tiene validez, es inoponible al trabajador. Art. 13 Substitución de
las cláusulas nulas. de pleno Dº x por las de leyes o CCT.
5. Buena fe: deber de conducta recíproco. Art. 63: conducta propia de un buen empleador o trabajador
durante toda la relación de trabajo. (deber de actuar con fidelidad, colaboración, solidaridad)
6. Primacía de la realidad: art. 14: nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con fraude o
simulación a la ley laboral, aparentando normas no laborales, interposición de personas u otro medio. La
relación quedará regida por ésta ley. (caso de discrepancia: preferencia a lo que ocurre en los hechos)
7. Equidad: justicia en el caso concreto. Art. 11 LCT. doctrinalmente se ha sostenido que el contrato de
trabajo es un contrato-realidad, es decir, que las relaciones contractuales formales ceden ante la verdadera
situación que permite mantener relacionadas contractualmente a las partes. El art. 23 LCT crea una
presunción favorable a la existencia del contrato de trabajo con la prestación de servicios no interesando
que la misma sea continua o discontinua, según lo expresado por la doctrina y la jurisprudencia
8. Gratuidad: garantiza el acceso gratuito a la justicia.
9. Razonabilidad: filtro para evitar la aplicación disvaliosa de una norma.
10. Progresividad: los cambios legislativos deben siempre ampliar la tutela del trabajador.
11. No discriminación e igualdad de trato: Art. 17 Prohibición de hacer discriminaciones Art. 17 bis. Las
desigualdades que creara esta ley, se entenderán como forma de compensar otras.
12. Principio de inversión de la carga probatoria: corresponde al empleador la prueba contraria de las
afirmaciones del trabajador.
Los principios en la doctrina y en la ley general de trabajo

Si se pregunta sobre qué se entiende por principios generales del derecho, la respuesta de Demófilo de
Buen, autor mejicano citado por Néstor de Buen en su obra, nos parece adecuada: “Son los inspiradores de
un derecho positivo, en virtud de los cuales el juez podrá dar la solución que el mismo legislador daría si
estuviera presente, o habría establecido de prever el caso”.
Siguiendo al juslaboralista uruguayo Américo Pla Rodríguez creemos que los principios generales del
derecho no pueden indentificarse con los principios propios de esta disciplina. Si aquéllos son generales,
indudablemente, que no resultan exclusivos de una especialidad. Es más, en algunos casos los principios
específicos resultan hasta opuestos a aquéllos, de allí entonces que estas características y otras que
presenta el derecho del trabajo sirvan para calificarlo como una rama autónoma del derecho.
338
Cuando existe colisión entre los principios generales y los del trabajo, la doctrina se divide en cuanto a su
prevalencia. Mientras que algunos autores, siguiendo las enseñanzas de Gaspar Bayón Chacón, entendían
que en tal puesto debían primar los generales, Eugenio Pérez Botija como coautor en el mismo Manual de
derecho del trabajo, y ex profesores ambos y eminentes juslaboralistas españoles se inclinaban por
considerar que tenían prevalencia los específicos sobre los generales. Nos inclinamos por esta última
posición doctrinaria, por cuanto entendemos que éstos tienen una mejor adecuación a las circunstancias
toda vez que se refieren a las especificidades o particularidades de la materia, y por ende su invocación
resulta más ajustada a ellas.
El derecho del trabajo está integrado por normas y principios; estos últimos no sólo inspiran a los
primeros, sino que -ante la inexistencia legislativa sobre un tema determinado, y cuando no resulta posible
la aplicación de leyes análogas- sirven para suplir la ausencia normativa, aplicándose también a situaciones
que se presentan como dudosas o que pueden llevar al intérprete a ciertas confusiones.
Podríamos afirmar que existen algunos principios que resultan básicos y otros que se agregaron después,
como el de la buena fe, de la verdad real, de justicia social, etcétera.
No existe un sistema que unifique los principios del derecho del trabajo, por lo que al respecto hay una
gran variedad de opiniones. Vamos a enunciar las que ha efectuado Américo Pla Rodríguez, autor que ha
realizado uno de los estudios más completos sobre el tema, y que las clasifica de la siguiente forma:
1) Principio protector, el que se concreta en tres aspectos:
a) in dubio pro operario,
b) regla de aplicación de la norma más favorable y
c) regla de la condición más beneficiosa;
2) Principio de la irrenunciabilidad de los derechos;
3) Principio de la continuidad de la relación laboral y
4) Principio de la buena fe. Dichos principios resultan aplicables también para el derecho colectivo del
trabajo.
Principio protectorio
Como surge de las páginas anteriores, la esencia del nacimiento del derecho del trabajo está cimentada en
este derecho protectorio en favor de los trabajadores, estableciendo para ello limitaciones a la libertad de
contratación y la autonomía de la voluntariedad. Todo ello obedece a la desigualdad económica de las
partes, interviniendo el Estado por intermedio de normas para crear desigualdades compensatorias de
aquéllas, según ya se ha explicado, componiendo así el ordenamiento jurídico básico dirigido a tutelar los
derechos del trabajador. Comprende, según se dijo, el de in dubio pro operario, que tiene estrecha
vinculación con el de la norma más favorable, significando ello, que cuando haya interpretaciones diversas
sobre una disposición, debe aplicarse la que más favorezca al trabajador. Este principio está contenido en el
art. 9° in fine de la Ley de Contrato de Trabajo (L.C.T.). La condición más beneficiosa tiene íntima conexión
con el principio de la norma más favorable, pero se distingue en la circunstancia en que en ésta, se impone
la existencia de una norma anterior concreta y reconocida, que ya se ha aplicado y que debe ser respetada,
precisamente por ser más beneficiosa, caso concreto de los convenios colectivos de trabajo cuando la
posterior en el tiempo modifica a algunas de las condiciones establecidas en la anterior. El principio tiene
aplicación en la ley, por voluntad de las partes y por convenio colectivo de trabajo.
Irrenunciabilidad de los derechos

Sin que este principio sea exclusivo del derecho del trabajo por cuanto existen también otras ramas donde
hay derechos que son irrenunciables, aquí adquiere una especial particularidad por cuanto no sólo lo
protege de su empleador sino también de sus propósitos cuando ello pudiera llevar a perjuicios para él, en
acuerdos judiciales o extrajudiciales donde se encuentra implícita la renuncia de derechos, que si bien es
cierto esto no está prohibido, se declaran nulos tales actos por ser de orden público los beneficios que, con
carácter mínimo, la ley le acuerda a los trabajadores. Ese orden público hace que se imponga sobre la ley en
cuanto signifique la lesión del derecho o beneficio que por ella se le ha otorgado. Si se pactaran salarios por
debajo del mínimo fijado por la ley, por ejemplo, el acuerdo será nulo, pero ello no acontece cuando lo que
se convenga supera ese mínimo. En tal sentido, el art. 7° de la LCT ordena la imposibilidad de pactar
339
condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales, convenciones
colectivas de trabajo o laudo o fuerza de tales y el art. 12 del mismo cuerpo normativo contiene la sanción
de nulidad, de no observarse la disposición anterior.
Principio de continuidad de la relación laboral

Se expresa en forma reiterada que el contrato de trabajo tiene vocación de continuidad, esto es, que se
entiende que el trabajador, además de la percepción de su salario, abriga la necesidad de que se le asegure
su empleo; de allí entonces que el contrato de trabajo no concluye en cada prestación, sino que es de tracto
sucesivo, esto es, se renueva permanentemente. Existen disposiciones diversas en la LCT que las contiene, y
así el art. 10 determina que en circunstancias dudosas en cuanto a la continuidad de la relación, las
situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato, siendo otros ejemplos,
de la aplicación del principio, referidos pero contemplando otras situaciones, en los arts. 90, 91, 94,
241.1.3er párr., 245 y 247; 225, 227 y 228 de la LCT.
Es obvio que el trabajador se beneficia con la subsistencia del vínculo contractual por cuanto le significa
una segura permanencia a la vez que acumula los beneficios que le otorga la antigüedad en el empleo.
También beneficia al empleador porque le asegura una mejor idoneidad y le permite con amplio
conocimiento valorar la honradez del trabajador que se ha desempeñado por espacio de mucho tiempo.
Este principio tiende a que el trabajador continúe a las órdenes del mismo empleador permanentemente,
con una sola condición de que no incurra en algunas de las causas que justifican su despido.
Principio de la primacía de la realidad

Si bien es cierto este principio también es de aplicación en otras ramas de derecho, no es menos cierto
que en el caso de nuestra disciplina adquiere también características especiales. Doctrinariamente se ha
sostenido que el contrato de trabajo es un contrato-realidad, esto es, que las relaciones contractuales
formales ceden ante la verdadera situación que permite mantener relacionadas contractualmente a las
partes. No son pocas las veces que se suscriben contratos que ocultan una verdadera relación de
dependencia y entonces surgirá de la prueba a producirse, la verdadera relación contractual que las
mantuvo ligadas y la realidad prevalecía, así, sobre las formalidades comprendidas. A su vez, el art. 23 de la
LCT crea una presunción favorable a la existencia del contrato de trabajo con la presentación de servicios y,
según lo ha expresado la jurisprudencia de nuestros tribunales, no interesa que esa presentación sea
continua o discontinua. Si la demandada al contestar la demanda niega la existencia de relación de
dependencia, pero admite que hubo prestación de servicios, deberá desvirtuar con su prueba la presunción
establecida por la ley en favor de la existencia de un contrato de trabajo.
Principios de razonabilidad
El ser humano, integrante de la relación de trabajo, debe proceder conforme a la razón y no con capricho.
Lógicamente que el principio juega para cualquiera de las ramas del derecho, pero también en este aspecto
existen algunas circunstancias donde es necesario una mayor cuota de razonabilidad. Baste citar por
ejemplo cuando se disponen variaciones a las condiciones de trabajo, esto es, aplicar con jus variandi (arts.
65 y 66 LCT) o cuando se debe proceder a aplicar sanciones con motivo de las facultades disciplinarias del
empleador, o cuando se va a disponer de rescisión de la relación contractual (Art. 242 LCT) o injuria grave
que impidan la continuación del vínculo, y tantas otras que surgen con motivo de la existencia de la relación
de trabajo.
El principio de buena fe
Este principio debe estar presente, como lo señala la norma (art. 63 LCT), ab initio de la relación de
trabajo, durante su vigencia y al momento de la extinción del vínculo contractual. Las partes se deben
recíproca lealtad y deben desempeñarse en todo momento como “un buen trabajador y un buen
empleador”, dando posibilidades a que, ante el incumplimiento de una de ellas con este principio, posibilite
a la otra a dar por rescindido, por su culpa, el contrato de trabajo. La buena fe debe estar presente no sólo
en la relación de trabajo, sino en todo aquello que se refiera a intimaciones y cumplimiento con las
disposiciones normativas. Habrá procedido de mala fe como lo ha señalado reiteradamente la
340
jurisprudencia, el empleador que, conociendo que el trabajador ha cambiado de domicilio, le envíe
intimaciones a otro en donde, positivamente, sabe que no las puede recibir.
La conducta antes expuesta también resulta de aplicación al derecho colectivo del trabajo, en especial en
aquellas situaciones conflictivas y en las medidas de acción directa.
Además de los principios expuestos, se pueden mencionar otros que también resultan de importancia,
como es el de la justicia social (art. 11 LCT), la prohibición de efectuar discriminaciones (arts. 11 y 17 LCT y
14 bis de la Constitución Nacional), el principio de la equidad (art. 257 LCT) y otros.
Contrato de trabajo.
Art. 21. — Contrato de trabajo.
Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se
obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta,
durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración. Sus
cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de
orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y
costumbres.
Art. 22. — Relación de trabajo.
Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en favor de
otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera
sea el acto que le dé origen.
Art. 23. — Presunción de la existencia del contrato de trabajo.
El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por
las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario.
Esa presunción operará igualmente aún cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al
contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio.
Art. 24. — Efectos del contrato sin relación de trabajo.
Los efectos del incumplimiento de un contrato de trabajo, antes de iniciarse la efectiva prestación de los
servicios, se juzgarán por las disposiciones del derecho común, salvo lo que expresamente se dispusiera en
esta ley.
Dicho incumplimiento dará lugar a una indemnización que no podrá ser inferior al importe de un (1) mes
de la remuneración que se hubiere convenido, o la que resulte de la aplicación de la convención colectiva de
trabajo correspondiente.
Concepto de contrato de trabajo 20744-

La L.C.T. lo tipifica en el art. 21 de la siguiente manera: "Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o
denominación, siempre que una persona física, se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios
en favor de otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de
tiempo, mediante el pago de una remuneración...".
Elementos del contrato
* acuerdo de voluntades : existe un consenso
* recíproco : cada parte debe cumplir con sus derechos y obligaciones –
* servicio personal -se define como un hacer infungible
* el trabajador se obliga a poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo personal
* el empleador asume el compromiso del pago de una retribución- remuneración -por el trabajo recibido .-
* ajenidad : es trabajo se pone a disposición de otro – y de su empresa – el empresario organiza-aprovecha
el trabajo y asume los riesgos del negocio
341
Caracteres (cualidades)
Enunciaremos ahora los caracteres del contrato de trabajo, no ya exclusivos de éste, ya que aparecen en
otros contratos, civiles o comerciales. Estos son:
1. Oneroso: por el art. 115 de la L.C.T. el contrato no se presume gratuito.
2. bilateral o sinalagmático perfecto-, implica obligaciones y prestaciones recíprocas, que hemos
desarrollado al definir al contrato de trabajo.
3. Consensuad se perfecciona con el consentimiento de las partes. Ver arts. *5 y 46.
4. Conmutativo: las partes conocen ab initio lo mínimo que percibirá el trabajador, con abstracción de los
resultados económicos de la empresa. Se diferencia así del contrato aleatorio, que queda sujeto a algún
azar, riesgo o contingencia.
5. No formal: las partes al celebrar el contrato, pueden escoger las formas que estimen convenientes (ver
art. 48), sin perjuicio de que se exija una formalidad determinada para algunos tipos de contrato.
6. De tracto sucesivo: porque normalmente se prolonga en el tiempo, renovándose automáticamente.
7. Típico Tiene una regulación propia contemplada en la L.C.T. Que admite modalidades especiales relativas
al tiempo o a la forma de la prestación de los servicios y que lo distinguen claramente de otros contratos.
La Regla del contrato es la libertad de formas en su contratación, siendo uno de los casos de contratación
que permite su formalización de manera verbal o escrita indistintamente. Esta libertad en las formas sólo se
admite para la relación ordinaria o sea la indeterminada general.
Por el contrario las denominadas MODALIDADES CONTRACTUALES, no admiten libertad de contratación
sometiendo para su validez a formas y condiciones como lo estipula el mismo cuerpo normativo – LCT.
REGLA PROCESAL: Uno de los principios procesales de la ley de contrato de trabajo es la “inversión de la
carga de la prueba″ en los supuestos previstos por la ley. Caso del art 92 de la L.C.T., en la cual si el
empleador pretender defender un contrato de trabajo determinado en su tiempo, deberá probarlo, o sea
que es a su cargo demostrar la excepción.
Notas tipificantes
Del concepto de contrato de trabajo que hemos dado, se desprenden una serie de notas tipificantes, es
decir, notas características que aparecen en los contratos con diversos grados de nitidez e intensidad.
Ajenidad
Esta es una nota que asume un rol protagónico en el contrato de trabajo, porque alude, como señala
Máximo D. Monzón, a la heterolorga-nización de la prestación de hacer, debida por el trabajador. Dicho de
otro modo, es un comportamiento del trabajador ejecutado por cuenta del empleador, quien lo organiza
para satisfacer un interés propio, que no está comprendido en la obligación.
Como derivación de esta nota típica, el trabajador:
a) es ajeno a los frutos o productos que realiza, que pertenecen a quien realiza el trabajo;
342
b) es ajeno a la disposición del trabajo, pues el empleador organiza la actividad según sus propios fines;
c) es ajeno a los riesgos, pues el resultado final perseguido por el empleador es, en principio, ajeno al
trabajador (decimos en principio, porque sin duda le interesa que la empresa subsista para que continúe su
fuente de trabajo).
Subordinación
Intimamente relacionada con la ajenidad, aparece la subordinación o dependencia, que es también una
nota exclusiva del contrato de trabajo;
La relación de dependencia tiene tres aspectos:
a) Subordinación jurídica-. Se manifiesta por el derecho del empleador de dar instrucciones u órdenes, y la
correlativa obligación del trabajador de obedecerlas.
b) Subordinación técnica-. Se refiere a que el trabajador pone a disposición del empleador su experiencia,
idoneidad y capacidad técnica, debiendo seguir las instrucciones del empleador.
c) Subordinación económica-. El trabajador recibe una remuneración del empleador, con independencia de
la suerte económica del establecimiento.
Indelegabilidad
Conforme esta nota, el trabajo es realizado por una persona física y no es posible la sustitución de su
persona, salvo expresa conformidad del empleador. No podría ésta, por ejemplo, decidir que alguien lo
reemplace en la actividad que debe realizar, ya que se trata de un contrato intuito personae.
Profesionalidad
Esta nota significa que el trabajador debe hacer de la actividad que realiza, su medio habitual de vida.
Continuidad
Aquí se expresa la natural tendencia de las relaciones de trabajo a prolongarse en el tiempo.
Exclusividad
El trabajador tiene libertad para disponer de su propia actividad y puede, en consecuencia, convenir
prestaciones de servicios para más de un empleador. Lo que no puede hacer el trabajador es poner su
capacidad de trabajo al servicio de varios empleadores simultáneamente.
Debemos tener presente que las notas que nunca pueden faltar en un contrato de trabajo son: la ajenidad,
la subordinación jurídica y la indelegabilidad.
IMPORTANTE: NO CONFUNDIR CONTRATO DE TRABAJO CON RELACIÓN DE TRABAJO, art 21 y 22 de la LEY

DE CONTRATO DE TRABAJO).
La nota distintiva entre uno y otra es la siguiente: El consenso de partes expresado de manera informal o
por escrito, constituye el nacimiento del contrato de trabajo entre las partes, pues define el marco
obligacional recíproco que nace del mismo. Sin embargo, es recién cuando se EJECUTA o sea da INICIO DE
CUMPLIMIENTO al contrato celebrado, que se produce el nacimiento de la RELACIÓN DE TRABAJO.
¿TIENE PREVISTO LA LEY RESARCIMIENTO PARA EL EMPLEADO QUE CELEBRANDO CONTRATO NO INICIA SU
CUMPLIMIENTO?
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Art24 -Efectos del contrato sin relación de trabajo. Los efectos del incumplimiento de un contrato de
trabajo, antes de iniciarse la efectiva prestación de los servicios, se juzgarán por las disposiciones del
derecho común, salvo lo que expresamente se dispusiera en esta ley. Dicho incumplimiento dará lugar a una
indemnización que no podrá ser inferior al importe de un (1) mes de la remuneración que se hubiere
convenido, o la que resulte de la aplicación de la convención colectiva de trabajo correspondiente.
Los sujetos vinculados en un contrato de trabajo son denominados en la ley trabajador y empleador.
Trabajador
El art. 25 establece que el trabajador es una persona física que se obliga a prestar servicios, en las
condiciones previstas en los arts. 21 y 22 (contrato y relación de trabajo). Empleador El art. 26 L.C.T.
conceptualiza al empleador como la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad
jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador.Se sigue que la característica esencial del
empleador es la facultad de dirigir y organizar la actividad de otro (el trabajador) y que su principal
obligación reside en el pago de la retribución.
Requisitos esenciales y formales para la celebración contractual
La capacidad de las partes
1. La capacidad del trabajador
Tienen plena capacidad laboral los mayores de 18 años y los menores emancipados por matrimonio
Tienen capacidad laboral limitada los menores entre 14 y 18 años, si viven independientemente de sus
padres o tutores, pudiendo trabajar con su conocimiento. En caso de vivir con ellos se presume su
autorización.
No pueden trabajar ni celebrar contrato de trabajo los menores de 14 años; existe una expresa prohibición
de trabajar en cualquier actividad, con excepción de las empresas en las cuales trabajen miembros de la
familia
Tienen incapacidad absoluta para trabajar:

- Los dementes declarados judicialmente
- Las personas que por causa de incapacidad mental no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar
sus bienes
- Los inhabilitados judicialmente por embriaguez habitual, uso de estupefacientes, disminución mental o
prodigalidad
Capacidad laboral limitada:

Art. 189 LCT. Trabajo de menores: Arts. 187 a 195 LCT. Jornada: 6 horas diarias o 36 semanales. Excepción.
Derechos sindicales: 14 años para afiliación, 18 para delegado y 21 para cargos directivos.
2. Capacidad del empleador

Si se trata de una persona física tiene plena capacidad cuando se da alguno de estos supuestos:
- Siendo mayor de edad
344
- Si tiene 18 y esta emancipado comercialmente por habilitación de edad otorgada por quien ejerza la
patria potestad o por el juez a pedido del tutor
- Si es menor pero esta emancipado por matrimonio
No tienen capacidad para ejercer el comercio ni para ser empleadores:
- Los incapaces, que incluye a los menores no emancipados
- los interdictos
- los dementes declarados en juicio
- los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito
- los inhabilitados judicialmente por embriaguez habitual o por uso de estupefacientes
- los disminuidos mentales que no llegan a ser dementes
- Los interdictos y fallidos
Consentimiento [art. 45, L.C.T.)

La forma de exteriorización del consentimiento puede ser expresa o tácita. El primero prevé una declaración
positiva de la voluntad manifestada verbalmente o por escrito, con signos inequívocos; la expresión tácita
resulta de aquellos actos por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, en
los casos en que no se exija una expresión positiva o cuando no haya una protesta o declaración expresa
contraria. El consentimiento se presume si una de las partes hiciere lo que no hubiere hecho si su intención
fuere no aceptar la propuesta u oferta. El consentimiento, expreso o tácito, es válido siempre y cuando no
se encuentre afectado por alguno de los vicios de la voluntad, es decir que debe ser prestado con
discernimiento, intención y libertad.
Objeto (art. 37, L.C.T.)
Constituido por la prestación de una actividad personal e infungible. Realización de actos, prestación de
servicios y ejecución de obras. Obligación de hacer.
Art. 38 LCT. Contratos de objeto ilícito:
Objetos ilícitos son contrarios a la moral y las buenas costumbres, es decir que es reprochable desde el
punto de vista ético. Ej: Prestar servicios para una banda que se dedica a delinquir.La ilicitud conlleva a la
nulidad absoluta. No genera consecuencia alguna entre las partes, ni el trabajador ni el empleador pueden
generar reclamos con fundamento en la LCT
Art. 40 LCT. Contratos de objeto prohibido:
Cuando las normas legales y reglamentarias hubieran vedado el empleo de determinadas personas o en
determinadas tareas, épocas o condiciones. Ej: emplear menores de 14 años, el periodo de las mujeres en
periodo de preparto (30 a 45 días) y postarto (45 a 60 días), el trabajo de menores y mujeres en tareas
penosas, peligrosas o insalubres, las horas extras laboradas en exceso o en jornadas insalubres.
La nulidad del contrato, la prohibición esta siempre dirigida al empleador y son inoponibles al trabajador y
no afecta los derechos adquiridos durante la relación. El trabajador puede reclamar por el cobro de las
remuneraciones debidas y –en caso de despido sin causa- exigir las indemnizaciones legales pertinentes: el
valor tutelado es el interés del trabajador
345
Forma
La L.C.T., establece la libertad de formas para celebrar contratos de trabajo, salvo lo que dispongan las leyes
o convenios colectivos en casos particulares. El contrato de trabajo se prueba por los modos autorizados por
las leyes procesales y por la presunción de existencia de relación laboral
Modalidades especiales de contratación laboral

La normativa que se incluye a partir de la presente lectura, refleja las pautas que se disponen en relación
al contrato de trabajo.
Partiendo de la idea como regla, el contrato es informal, es decir, las partes gozan de libertad para decidir
sobre la manera de instrumentar este contrato, puede ser verbal, puede ser escrito, con mayor o menor
rigor, salvaguardando siempre los mínimos inderogables que fija el Orden Público en defensa del trabajador,
parte más débil de la relación.
Sin embargo, esta libertad, se disminuye cuando opten por utilizar alguna de las modalidades de contrato
de trabajo, especiales que igualmente define la ley.
En esos supuestos SI EXISTEN FORMAS DETERMINADAS QUE SE DEBEN OBSERVAR BAJO PENA DE
INEFICACIA DEL CONTRATO DISPUESTO, todo lo que veremos a continuación:
TITULO III De las Modalidades del Contrato de Trabajo
CAPITULO I Principios Generales
Art. 90 - Indeterminación del plazo. El contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo
indeterminado, salvo que su término resulte de las siguientes circunstancias:
a) Que se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración.
b) Que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen.
La formalización de contratos por plazo determinado en forma sucesiva, que exceda de las exigencias
previstas en el apartado b) de este artículo, convierte al contrato en uno por tiempo indeterminado.
Art. 91 - Alcance. El contrato por tiempo indeterminado dura hasta que el trabajador se encuentre en
condiciones de gozar de los beneficios que le asignan los regímenes de seguridad social, por límites de edad
y años de servicios, salvo que se configuren algunas de las causales de extinción previstas en la presente ley.
* ESTA ES LA REGLA
REGLA PROCESAL: Uno de los principios procesales de la ley de contrato de trabajo es la “inversión de la
carga de la prueba″ en los supuestos previstos por la ley.
Caso del art 92 de la L.C.T., en la cual si el empleador pretender defender un contrato de trabajo
determinado en su tiempo, deberá probarlo, o sea que es a su cargo demostrar la excepción.
* CONTRATO POR TIEMPO INDETERMINADO

REGLA GENERAL: el contrato de trabajo tiene vocación de continuidad, de permanencia en el tiempo.
Art. 90 LCT.
No requiere forma alguna, puede ser verbal o escrito.
Exige cumplimiento requisitos formales de registración.
Contrato especial que no cumpla formalidades especiales se entiende como de plazo indeterminado.
Protección contra el despido arbitrario (art. 14 bis CN)
Indemnización por despido: art. 245 LCT.
Derecho a Preaviso
* Período de Prueba:
Art.92 bis de LCT.
Plazo: Tres primeros meses. No puede renovarse.
Uso excesivo, es conducta abusiva
Exige registración para su vigencia.
346
Su vencimiento no genera derechos indemnizatorios
Se debe preavisar su fin: 15 días.
Rigen plenos derechos.
Excluye último párrafo art. 212-indemnización por incapacidad absoluta
Jurisprudencia: PERIODO DE PRUEBA: el contrato de trabajo a prueba debe registrarse. La no exhibición

del libro de sueldos y jornales por la empleadora implica la no acreditación que la relación laboral estuviese
registrada, y por ende, la renuncia de la patronal de los beneficios que le otorgan los contratos de trabajo
sometidos a períodos de prueba - fallo de la sala décima del trabajo de la ciudad de Córdoba - Argentina, Dr.
Olivio Costamagna, en autos: "Castro Baluarte c/ Yang Ming Yan” - comercio y justicia del 7 de agosto de
2002.
* CONTRATO DE TIEMPO PARCIAL

ART. 92 TER L.C.T.
Es igualmente de tiempo indeterminado
No se cumple por jornada completa
Servicios por número determinado de horas al día/semana/mes
Inferior a las dos terceras partes de la jornada habitual (menos de seis horas)
Remuneración proporcional
No pueden realizar horas extras
Cotización a la seguridad social se cumplen sobre la base de 22 días para el caso de la seguridad social
Obras sociales, se debe abonar las obligaciones como de tiempo completo sin reducción
* CONTRATO DE TRABAJO DE PLAZO FIJO

ART. 93 L.C.T.
Debe ser establecido por ESCRITO, con justificación de causa de uso de esta modalidad (reemplazo de
personal, actividad extraordinaria).
Se fija duración - TOPE MAXIMO: 5 AÑOS
Deber de notificar con preaviso extinción (Uno a dos meses antes).
El preaviso tiene por objeto ratificar la extinción del contrato
Duración menos a un mes: se notifica en el mismo texto del contrato
El no cumplimiento del preaviso LO CONVIERTE EN INDETERMINADO
Despido antes del vencimiento: da derecho al trabajador a percibir:
1) Indemnizaciones por despido injustificado
2) resarcimiento por daños y perjuicios por derecho común con debida prueba /el juez los puede fijar
prudencialmente
3) contrato cumplido íntegro- indemnización del art. 250- que remite para su cálculo a lo dispuesto por el
art. (247) de la LCT.
4) Contrato menor de un año en su vigencia: NO INDEMNIZA
* CONTRATO DE TRABAJO DE TEMPORADA

Art.96 a 98 de LCT.
Demostrar características de la actividad estacional.
Actividad se cumple en determinadas épocas del año, sujetas a repetirse en cada ciclo.
Se debe formalizar contrato por escrito.
Cada temporada se abona SAC proporcional y vacaciones no gozadas proporcionales.
* Contrato indeterminado de prestación discontinua

Empleador debe notificar fehaciente con antelación no menor de 30 días al inicio de cada temporada.
347
Trabajador deberá manifestar su decisión de continuar o no la relación de trabajo en un plazo de CINCO
días de notificada, informando por escrito
Si empleador no comunica inicio, implica Rescisión Unilateral del contrato, debiendo indemnizar por
despido incausado al empleado.
El despido sin causa en plazos de espera, admite igual Indemnización en favor del empleado que la
prevista en el contrato de plazo fijo, conforme el derecho común.
* CONTRATO DE TRABAJO EVENTUAL

ART.99 LCT.
La actividad del trabajador se cumple bajo la dependencia del empleador para la satisfacción de
resultados concretos, tenidos en vista por éste
Requiere servicios extraordinarios fijados de antemano
Exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa
No debe permitir la previsión de un plazo para finalizar el contrato
Se utiliza para realizar obra, ejecución de obra o prestación de servicios
La Ley de Empleo Nº 24.013 establece algunas disposiciones específicas en materia de contrato de trabajo
eventual.
Así, dispone que para el caso que el contrato de trabajo eventual tuviera por objeto sustituir
transitoriamente trabajadores permanentes de la empresa que gozaran de licencias legales o
convencionales o que tuvieran derecho a reserva del puesto por un plazo incierto, en el contrato deberá
indicarse el nombre del trabajador reemplazado.
Si al reincorporarse el trabajador reemplazado, el trabajador contratado bajo esta modalidad continuare
prestando servicios, el contrato se convertirá en uno por tiempo indeterminado. Igual consecuencia tendrá
la continuación en la prestación de servicios una vez vencido el plazo de licencia o de reserva del puesto del
trabajador reemplazado (art. 69).
Se prohíbe la contratación de trabajadores bajo esta modalidad para sustituir trabajadores que no
prestaran servicios normalmente en virtud del ejercicio de medidas legítimas de acción sindical (art. 70).
Asimismo, las empresas que hayan producido suspensiones o despidos de trabajadores por falta o
disminución de trabajo durante los seis meses anteriores, no podrán ejercer esta modalidad para
reemplazar al personal afectado por esas medidas (art. 71).
Eventual:
Art.99 y 100 L.C.T. y ley de empleo

No debe superar el 30 % del total de personal permanente del establecimiento.
Se requiere que no existan suspensiones o despidos en los seis meses anteriores a la celebración de estos
contratos.
Plazo máximo de contratación: Seis meses en un año; de Un año en períodos de tres años.
No requiere Preaviso.
Al vencimiento del contrato se debe abonar SAC proporcional y Vacaciones proporcionales al tiempo
trabajado (Un día de vacaciones cada veinte trabajados).
Cese injustificado anticipado, da derecho a reclamar indemnización por daños y perjuicios conforme el art.
95 de LCT, primer párrafo.
* Trabajo de Grupo o por Equipo:

Art.101 LCT.
No tienen plazo de duración determinado
Existe el período de prueba.
Obligación de ingreso de aportes y contribuciones a la seguridad social, ART, seguro de vida obligatorio al
100%
348
Celebrado entre un empleador, con un grupo de trabajadores que actúan por medio de un delegado o
representante, y se obligan a prestar servicios propios de la actividad
El supuesto de salario colectivo, cada uno participa en función de su contribución al resultado del trabajo.
Se pueden cambiar con el consentimiento del empleador
* Contrato de Aprendizaje
Ley 24.465 - no laboral - ley 25013: LABORAL
Fin formativo: a) teórico b) práctico
Edad: 16 a 28 años sin empleo ni relación anterior con el empleador
Celebra por escrito
Vigencia: 3 meses a 1 año .NO SE PUEDE RENOVAR
Jornada: 40 hs. Semanales mayores 18 años; 36 hs: menores de 18
Menos de 10 empleados: 1 aprendiz. Mayor: 10 %
Preaviso: 30 días
Contrato se extingue por vencimiento plazo pactado / NO SE INDEMNIZA / caso " ante tempus": art. 7 de
25013-indemniza
Debe entregarse certificado x el aprendizaje
NO PUEDEN UTILIZARLO:
1-Cooperativas de trabajo
2- Empresas de servicios eventuales
-REQUISITOS:
-Se registran en libro art 52 y se ingresa como contratado en mi simplificación
-Se ingresan aportes a seguridad social, ART, seguro vida en 100%
Esta figura contractual tuvo su vigencia a partir de la ley 20744 del año 1974, luego desaparece con la
reforma de 1976. Nace nuevamente con la flexibilización de la mano de la ley 24.465
Fue caracterizado como “no laboral” en función de su finalidad formativa, definido como la relación
contractual especial que vincula a un empresario con un joven sin empleo de entre 14 y 25 años. Se
extingue al cumplir 26 años o bien con fin del contrato
En todo contrato se infiere una primera etapa de aprendizaje; por otra parte, cualquier actividad humana
supone un aprendizaje permanente, entendido como las nuevas habilidades o conocimientos adquiridos.
Ley 25013 en año 1988, modifica este contrato. Cambia el rumbo de la naturaleza jurídica determinando
su especial naturaleza laboral.
Pasa a estar incluido en una de las modalidades de contrato de trabajo con tiempo determinado.
Fernández Madrid lo define como: “…aquel en virtud del cual el aprendiz generalmente menor de edad,
bajo la dirección o instrucción del patrono, de un técnico o de un operario calificado, trabaja para la
obtención de un oficio dentro del ámbito empresario”.
El fin del contrato es la formación profesional que se debe determinar en forma clara y precisa en un
programa; la actividad y la formación deben guardar relación.
La doctrina y jurisprudencia han precisado el alcance exigiendo que las tareas objeto del aprendizaje
tengan un grado de dificultad que justifique razonablemente el proceso del aprendizaje metódico y
sistemático a partir de un programa.
Requiere Preaviso de 30 días, solo para el empleador. Puede ser sustituido con Indemnización sustitutiva
de medio mes de sueldo
Contrato se extingue por cumplimiento del plazo pactado sin obligación indemnizatoria.
En los casos de extinción anticipada, o conversión en tiempo indeterminado, se deberá Indemnizar por
antigüedad conforme el art. 245 de la LCT.
349
* APRENDIZAJE
UNA REFORMA CONSTITUCIONAL INCLUYÓ ENTRE OBLIGACIONES DEL CONGRESO, UNA CLÁUSULA DE
PROGRESO (ART. 75 INCISO 19) EN LA CUAL SE DISPONE PROVEER “A LA FORMACIÓN PROFESIONAL DE LOS
TRABAJADORES
En la ley de contrato de trabajo, existen introducidos sin número de artículo, luego de los deberes y
derechos de las partes, disposiciones vinculadas a la CAPACITACIÓN PROFESIONAL DE LOS TRABAJADORES,
todo lo que representa un deber de los empleadores.
PERIODO DE PRUEBA: El tramo inicial del contrato de trabajo indeterminado ¿representa UN

PERÍODO O UN CONTRATO?
– Debemos fijar este concepto: No existe en la actualidad contrato de trabajo de prueba, sino que
solamente es el primer tramo del contrato indeterminado. Única y exclusiva modalidad en la cual es posible
registrar el contrato con el CÓDIGO DE PERÍODO DE PRUEBA - (Mi simplificación) REGULADO POR EL ART 92
BIS . de la LCT
El contrato de trabajo a prueba debe registrarse. La no exhibición del libro de sueldos y jornales por la
empleadora implica la no acreditación que la relación laboral estuviese registrada, y por ende, la renuncia
de la patronal de los beneficios que le otorgan los contratos de trabajo sometidos a períodos de prueba -
fallo de la sala décima del trabajo, Dr. Olivio Costamagna, en autos: "Castro Baluarte c/ Yang Ming Yan” -
comercio y justicia del 7 de agosto de 2002.
Como indica Fernando Tupa 1, la utilización del contrato de trabajo a prueba, por más que se tenga la
convicción que el trabajador no va a quedar efectivo, puede ser una herramienta útil para contratar a
trabajadores que se sabe que no se los va a necesitar por más de tres meses, pues esta modalidad
contractual permite despedir sin responsabilidad indemnizatoria y sin que el trabajador pueda luego
cuestionar la naturaleza del vínculo laboral.
Modalidades contractuales – Derecho del Trabajo y la Seguridad Social – EFIP II
Contrato DE plazo fijo (Art. 93 y ss LCT)
Requisitos Formales  Por escrito, con expresión de causa

 Plazo determinado –tope máximo 5 años de duración -
Requisitos Sustanciales
 Una causa que justifique esta modalidad (x la tarea u actividad)
Preaviso Las partes deben preavisar con una antelación no menor a un mes ni mayor a dos
meses.
El preaviso en esta modalidad tiene la función de ratificar la fecha de extinción del
contrato.
El no preavisar lo covierte en indeterminado
 Duración menor a un año: No abona, pero si SAC y vacaciones proporcionales
Despido:
Indemnizaciones  Sin causa antes del vencimiento: le corresponde antigüedad (Art 245) más
daños y perjuicios
350
Contrato de Temporada (Art. 96 LCT)
Es un contrato de tiempo indeterminado y de prestación discontinua, en donde el

trabajador desarrolla su actividad en ciertas épocas del año preestablecidas de
antemano, y se repite en el futuro por causa de la naturaleza de esa actividad.
Plazo El plazo es determinable y lo determina la empresa.
Empleador:
Debe notificar el inicio de temporada a los trabajadores (no menos de 30 dias
antes del inicio). Si no notifica, se presume que rescinde unilateralmente el
Requisitos contrato y debe indemnización por despido sin causa
Empleado:
Dentro de los 5 días de notificado debe expresar su decisión de continuar la
relación laboral
Periodo de prueba No hay
Se gozan al concluir la temporada.
Vacaciones 1 día de descanso por cada 20 trabajados efectivamente
Solo se abonan en periodos de actividad, no se percibe en época de receso.
Asignaciones
Familiares Actualmente y si el trabajador no poseyera ingresos por otros medios, tiene la
posibilidad de percibir la UVHI (Asignación Universal por Hijo para Protección
Social)ANSES DIRECTMEENTE
Solo se abona en temporada.
Enfermedad
inculpable Si la enfermedad se manifiesta en receso, pero al inicio de la temporada subsiste,
renace el derecho del trabajador de percibir el salario respectivo.
Durante la vigencia:
Renuncia Solo debe abonarse vacaciones y SAC.
Durante la temporada:
Sin causa: indemnización x despido sin causa + más daños y perjuicios1
Despido
Fuera de temporada la relación laboral subsiste, con todos los efectos no suspendidos
por tanto las partes mantienen sus deberes de conducta, que de no observarse podría
dar lugar a la otra a rescindir.
Contrato de trabajo eventual (Art. 99 LCT)
Es el contrato previsto para cubrir un puesto de trabajo en circunstancias
excepcionales, cuando las mismas no se puedan establecer con un plazo cierto de
antemano, aun cuando el plazo sea finalmente determinable.
Este tipo de contrato presenta como característica, que el plazo inicial está
Plazo determinado
pero no así, el plazo final, por la propia naturaleza de la tarea a desarrollar.
Prestaciones intrínsecamente eventuales (efímeras, extraordinarias, transitorias).
Obras concretas
Objeto Exigencias de la producción empresaria
Cubrir trabajadores con enfermedades inculpables (bajo ciertos
requisitos. Art 69 ley 24013)
351
Sustitución
transitoria de
trabajadores
permanentes
En el contrato deberá indicarse el nombre del trabajador reemplazado.
(que gozaran de
licencias legales o
convencionales o que
tuvieran derecho a
reserva del puesto
por un plazo incierto)
 sustituir bajo esta modalidad, trabajadores que no prestaran servicios
normalmente en virtud del ejercicio de medidas legítimas de acción sindical.
Prohibiciones
 Sustituir trabajadores por suspensiones o despidos por falta o disminución de
trabajo durante los seis (6) meses anteriores.
Preaviso El empleador no tiene el deber de preavisar la finalización del contrato
Renuncia.
Extinción por  No da derecho a indemnizaciones
cumplimiento de  Solo cabe abonar vacaciones y SAC proporcional
objeto
Despido sin causa  Corresponde al trabajador indemnización por despido + daños y
perjuicios.
Contrato de Equipo (Art. 101 LCT)
Es el contrato celebrado por una empresa con un organizador o coordinador que
representa a un grupo también organizado, de trabajadores que cumplen alguna
actividad común
Obligaciones del El empleador tendrá respecto de cada uno de los integrantes del grupo,
empleador individualmente, los mismos deberes y obligaciones previstos en esta ley
Si el salario fuese pactado en forma colectiva, los componentes del grupo tendrán
Salario derecho a la participación que les corresponda según su contribución al resultado del
trabajo.
Contrato a Tiempo Parcial (Art. 92 Ter LCT)
Se denomina así al contrato que establece una jornada reducida inferior a 2/3 de la
jornada habitual de la actividad, con expresa prohibición de trabajar horas extras.
 Reducción de la jornada laboral
Características
 Siempre inferior a las 2/3 partes de la jornada legal según la actividad.
Será proporcional y nunca menor, a la que perciba un trabajador de jornada completa
Remuneración fijada por ley o CCT, según el puesto y categoría
 No se pueden realizar
Horas extra  Salvo que la no prestación de ellas implique peligro grave e inminente para
personas o cosas de la empresa.
Si el trabajador supera las 2/3, el empleador deberá abonar la remuneración
Sanciones correspondiente a un trabajador de jornada completa.
Contrato de Aprendizaje (Art 1° de la Ley 25.013)
se denomina así al contrato por el cual el objeto es la formación teórico-práctica del

aprendiz conforme a la descripción que se plasmará en un programa predeterminado,
con una duración máxima de 1 año
352
Requisitos  Trabajador debe estar desempleado y sin experiencia laboral previa y tener entre
16 y 28 años
 Deber formalizarse por escrito
 Al finalizar el empleador deberá entregar un certificado que acredite la experiencia
obtenida.
Duración  Mínimo de 3 meses
 Máximo de 1 año
Jornada de trabajo  No puede exceder de 40 hs semanales

 Si se contrata a menores, se debe respetar su jornada laboral (
Preaviso 30 días por parte del empleador.
Extinción por
cumplimiento de  El empleador no debe indemnización alguna.
plazo
Despido incausado  El empleador debe pagar:
 Indemnización por antigüedad (Art. 245 LCT)
 Indemnización sustitutiva de preaviso, en su caso
 Integración del mes de despido
 Vacaciones y SAC proporcional
NO PUEDEN UTILIZARLO:
1-Cooperativas de trabajo 2- Empresas de servicios eventuales
Remuneraciones
La remuneración es la contraprestación que percibe el trabajador como consecuencia del contrato de

trabajo y constituye la principal obligación del empleador. El empleador debe al trabajador la remuneración
no solamente por la contraprestación recibida por parte del trabajador, debe la remuneración porque el
dependiente puso a disposición del empleador su fuerza de trabajo.
Del sueldo o salario en general:

Artículo 103. —Concepto. A los fines de esta ley, se entiende por remuneración la contraprestación que
debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Dicha remuneración no podrá ser
inferior al salario mínimo vital. El empleador debe al trabajador la remuneración, aunque éste no preste
servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél.
Art. 103 BIS. — Beneficios sociales.

Se denominan beneficios sociales a las prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no
remunerativas, no dinerarias, no acumulables ni sustituibles en dinero, que brinda el empleador al
trabajador por sí o por medio de terceros, que tiene por objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o
de su familia a cargo.
Son beneficios sociales las siguientes prestaciones:
a) Los servicios de comedor de la empresa,
b) (Inciso derogado por art. 1º de la Ley Nº 26.341 B.O. 24/12/2007)
c) (Inciso derogado por art. 1º de la Ley Nº 26.341 B.O. 24/12/2007)
d) Los reintegros de gastos de medicamentos y gastos médicos y odontológicos del trabajador y su familia
que asumiera el empleador, previa presentación de comprobantes emitidos por farmacia, médico u
odontólogo, debidamente documentados;
353
e) La provisión de ropa de trabajo y de cualquier otro elemento vinculado a la indumentaria y al
equipamiento del trabajador para uso exclusivo en el desempeño de sus tareas:
f) Los reintegros documentados con comprobantes de gastos de guardería y/o sala maternal, que utilicen
los trabajadores con hijos de hasta seis (6) años de edad cuando la empresa no contare con esas
instalaciones;
g) La provisión de útiles escolares y guardapolvos para los hijos del trabajador, otorgados al inicio del
período escolar;
h) El otorgamiento o pago debidamente documentado de cursos o seminarios de capacitación o
especialización;
i) El pago de gastos de sepelio de familiares a cargo del trabajador debidamente documentados con
comprobantes.
(Artículo incorporado por art. 1º de la Ley N° 24.700 B.O. 14/10/1996)
Art. 104. —Formas de determinar la remuneración.

El salario puede fijarse por tiempo o por rendimiento del trabajo, y en este último caso por unidad de obra,
comisión individual o colectiva, habilitación, gratificación o participación en las utilidades e integrarse con
premios en cualquiera de sus formas o modalidades.
En la definición que contiene el art 103, podemos extraer tres notas especiales:
1.- Es la retribución del trabajador configurativa de su primer derecho y primera obligación del empleador.
2.- Establece el piso remuneratorio del empleado al sostener que NUNCA PODRÁ SER INFERIOR AL
DENOMINADO SALARIO MÍNIMO, VITAL Y MÓVIL.- (Del salario mínimo vital y móvil Art. 116. —Concepto.
Salario mínimo vital, es la menor remuneración que debe percibir en efectivo el trabajador sin cargas de
familia, en su jornada legal de trabajo, de modo que le asegure alimentación adecuada, vivienda digna,
educación, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y previsión. – ¿Quién fija
el Salario MVM?: El Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil, el que
fuera instituido en la ley de empleo 24013.)
3.- El derecho a percibir el salario se genera por la puesta a disposición del trabajador en favor del
empleador, sin que pueda ajustárselo a la ejecución efectiva de tareas.
Esto encuentra su correlato en las situaciones en las cuales el empleado mantiene su derecho al cobro de
haberes sin que exista prestación de tareas.
* En el marco de las relaciones de trabajo, el empleado percibe importes económicos, en un supuesto con
carácter remuneratorio y en otros caso en la categoría de ―no remunerativo″.-
• Un primer rango diferenciador, radica en la posibilidad de practicar retenciones para las obligaciones de
la seguridad social -------REMUNERATIVO.
• Los NO REMUNERATIVOS: No llevan deducciones. Tampoco sirven para considerarlos en el momento de
calcular el SAC, Indemnizaciones, o pago de ingreso base mensual en el caso de la ley de riesgos.
• La concepción de salario no tiene igual alcance en la LCT que respecto de la ley previsional.
Clases
Formas de remuneración.
Bajo esta denominación se incluyen tanto las formas de establecer el importe del salario, las de calcularlo
y las formas de pagarlo.
Formas de establecer el importe del salario

La remuneración puede ser convenida entre las partes, fijada por decisión administrativa o mediante
negociación colectiva o establecida por los jueces.
El sistema de la “autonomía de la voluntad”, característico de la etapa inmediata posterior a la revolución
industrial, dada la desigualdad real existente entre trabajadores y empleadores, significó en la práctica la
primacía de la voluntad del dador de trabajo, quien imponía el horario y demás condiciones de labor. La
legislación del trabajo vino a limitar (no a desterrar, porque existe hoy la posibilidad de convenir el nivel
354
salarial entre las partes, siempre que se asegure un ingreso mínimo igual al salario mínimo vital) aquella
autonomía, pretendiendo establecer un equilibrio en las negociaciones, para lo cual, por ejemplo, se fijaron
salarios mínimos inderogables. Entre nosotros, después de la derogación de la ley 21.307 (por la que el
Estado nacional fijaba las remuneraciones), subsisten algunos sectores en donde el nivel de los salarios los
continúa fijando la autoridad administrativa. En tal sentido, la Comisión Nacional de Trabajo Agrario,
establece las retribuciones de quienes prestan servicios en ese sector, mientras que por resolución
ministerial se fijan las remuneraciones de los trabajadores del servicio doméstico.
Cuando se afianzaron las asociaciones profesionales de trabajadores, el nivel de las retribuciones comenzó
a discutirse entre trabajadores y empleadores a través de la negociación colectiva. Mediante convenciones
colectivas de condiciones de trabajo, los sectores sociales pactan no sólo las tarifas de remuneración, sino
también las condiciones en que habrán de presentarse los servicios.
Formas de calcular el salario

El salario puede calcularse en función al tiempo durante el cual el trabajador prestó servicios o atendiendo
al resultado obtenido. Se distingue así entre “unidad de tiempo” y “unidad de obra”.
En el sistema de salario por unidad de tiempo, la retribución del trabajador está determinada por la
duración de la prestación de servicios o por el período durante el cual aquél está a disposición del
empleador. Ese tiempo puede calcularse por hora, por día, semana o mes. El salario que se paga por hora o
día se denomina jornal y el que se abona por mes, se conoce como sueldo. Debe advertirse que, mientras
que el trabajador remunerado a jornal si no trabaja el día domingo no se le paga, en el sueldo está
comprendido ese día aunque no se preste servicios. Este tipo de contratación presenta como contrapartida
la standarización al no existir incentivos.
La diferencia fundamental entre el salario por unidad de tiempo y por unidad de obra es que en el primero
su monto es fijo, mientras que en el segundo el quantum es variable. Históricamente el salario por obra ha
sido criticado y que a través de esta forma se provocaron numerosos abusos, atentando contra la dignidad
de la persona que trabaja, incidiendo desfavorablemente en la salud del trabajador al pretender ganar más
sin reparar en la duración de la jornada. La legislación ha intentado eliminar tales excesos, siendo hoy
extraño encontrar un sistema basado exclusivamente en el rendimiento, utilizándose esta modalidad para
completar la remuneración.
El salario por unidad de obra o “a destajo” puede insertarse en un grupo más amplio, llamado “salario por
resultado”. Bajo esta denominación se incluye el “salario a destajo”.
Pueden mencionarse también las bonificaciones, salario que atiende no ya a la cantidad de trabajo sino a
la calidad de la labor cumplida.
El nivel salarial de un trabajador puede ser afectado también por los “viáticos”.
Finalmente, deben referirse lo que se ha dado en llamar “participación en las utilidades” y la
“habilitación”.
Pago en dinero y en especie

El salario puede abonarse en dinero o en especie. El que se paga en dinero está constituido por el valor
“en numerario” que recibe el trabajador, estableciéndose generalmente la obligación legal de hacerlo así
para evitar que se abone con mercadería o a través de vales a canjear en determinados comercios, a
menudo propiedad del mismo empleador.
El salario es en especie cuando lo que se entrega son bienes (alimento, ropa), servicios (habitación,
transporte, asistencia médica) o brindando la oportunidad de obtener beneficios o ganancias de un tercero.
La participación en las utilidades

Como su nombre lo indica, consiste en aquella situación en la que los trabajadores ven afectados su nivel
de salario según las utilidades de la empresa. A través de su implementación, se pretende que el trabajador
se interese por el éxito de la gestión empresaria. Se diferencia del resto de las formas citadas en que
mientras en aquellas el salario se adeuda, sean cualesquiera los resultados, en ésta el nivel del salario
depende del éxito o fracaso económico del empleador.
355
La habilitación
Constituye una participación en las utilidades pero de carácter individual, asignada por lo común a
empelados de mayor jerarquía.
Los premios
El premio es el pago que se gradúa atendiendo a determinadas circunstancias tales como superar un nivel
de producción, no registrar ausencias o faltas de puntualidad, economizar material o mantener
determinados índices de accidentes de trabajo. Premio no es lo mismo que prima. Esta última constituye un
pago acordado entre las partes, en función de la calidad personal del trabajador que se contrata y que se
debe cualquiera sea el resultado que se alcance (caso del jugador de fútbol profesional).
Las comisiones
El salario determinado según un porcentaje del resultado obtenido se denomina “comisión”. Esta a su vez
puede ser individual o colectiva.
Los viáticos
Quien pone su fuerza de trabajo a disposición de otro, tiene derecho no sólo a que se retribuyan sus
servicios sino también a ser compensado en los gastos en que incurriera en el cumplimiento de su
prestación. Se denominan viáticos los importes por movilidad, alimentación y habitación que debe afrontar
quien trabaja bajo relación de dependencia, pero fuera del establecimiento.
La propina
En este último supuesto, el trabajador puede percibir un importe voluntariamente entregado por un
cliente (propina) o el tercero estar obligado a pagar una suma establecida previamente (precio por servicio),
a pesar de no provenir el pago del empleador constituye remuneración al proporcionar al trabajador la
posibilidad de su percepción.
 Salario bruto: es el que se constituye por la suma de todos los conceptos que tienen carácter
remuneratorio antes de efectuarse las retenciones.
 Salario neto: es el que resulta de deducir las retenciones legales del total de los conceptos
remuneratorios.
 Salario familiar: es el importe que percibe el trabajador en virtud de las cargas de familia que tenga, se lo
conoce como asignaciones familiares.
 Salario básico: es el importe estipulado en las convenciones colectivas de trabajo y que esta
instrumentado a través de la escala salarial fijada para cada convenio.
 Salario anual complementario: constituye un salario diferido en su pago que se realiza en los meses de
junio y diciembre de cada año.
 Salario mínimo y vital: es la menor remuneración que debe percibir un trabajador sin cargas de familia,
que cumpla la jornada legal de trabajo, siendo este el que le debe asegurar la alimentación, vivienda digna,
educación, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y previsión.
Conceptos Remuneratorios y No Remuneratorios

* Remuneratorios: son los que están sujetos a pagos de aportes y contribuciones
- Viáticos
- Comisiones
- Comisiones colectivas o porcentajes sobre ventas
- Salario por unidad de obra o a destajo
- Propinas (si son habituales y no estuviesen prohibidas)
* No remuneratorios: no están sujetos a descuentos, ni aportes. Son beneficios sociales. No se otorgan

como contraprestación del trabajo realizado.
- Viáticos con comprobantes
356
- Gratificaciones pagadas con motivo del egreso del trabajador
- Asignaciones familiares,
- Reintegro de gastos,
- Subsidios por desempleo,
- Asignaciones por becas,
- Transporte gratuito desde o hacia la empresa,
- Servicios recreativos, sanitarios y guarderías,
- Beneficios sociales otorgados por el empleador o por medio de terceros (art. 103 bis de la LCT),
- Prestaciones complementarias (art. 105 de la LCT)
- Asignación en dinero por suspensión por falta o disminución de trabajo (art. 223 bis de la LCT)
Requisitos.
Requisitos o Caracteres de la remuneración
* Patrimonial: ingresa al patrimonio del trabajador
* Igual y justa: igual remuneración por igual tarea (art. 14 bis de la CN)
* Insustituible: no puede reemplazarse por otras formas de pago
* Dineraria: el pago en especie esta limitado al 20%
* Inalterable: no puede disminuirla el empleador
* Integra: el trabajador la debe percibir íntegramente, excepcionalmente el empleador puede dar
adelantos de hasta el 50% y se pueden practicas descuentos de hasta el 20 % (art 133 LCT)
* Continua: la remuneración se debe abonar durante el transcurso del contrato de trabajo sin
interrupciones
* Alimentaria: es el medio del trabajador para subsistir el y su familia
* Inembargable: hasta la suma del SMVM. Superando el SMVM existen restricciones al embargo
* Irrenunciable: toda renuncia del trabajador a la remuneración es nula
Jornada de trabajo: Concepto.

Art. 197 - Concepto. Distribución del tiempo de trabajo. Limitaciones. Se entiende por jornada de trabajo
todo el tiempo durante el cual el trabajador esté a disposición del empleador en tanto no pueda disponer
de su actividad en beneficio propio. Integrarán la jornada de trabajo los períodos de inactividad que obligue
la prestación contratada, con exclusión de los que se produzcan por decisión unilateral del trabajador. La
distribución de las horas de trabajo será facultad privativa del empleador y la diagramación de los horarios,
sea por el sistema de turnos fijos o bajo el sistema rotativo del trabajo por equipos no estará sujeta a la
previa autorización administrativa, pero aquél deberá hacerlos conocer mediante anuncios colocados en
lugares visibles del establecimiento para conocimiento público de los trabajadores. Entre el cese de una
jornada y el comienzo de la otra deberá mediar una pausa no inferior a doce (12) horas.
*Caracteres:
a) Es una unidad de tiempo: Resulta mensurable. Se mide desde que el trabajador ingresa a su jornada
laboral, o inicia la misma, hasta el egreso del establecimiento en donde presta servicios regularmente. En
algunas ocasiones y convenios, se contabiliza como jornada igualmente el tiempo que les demanda el
tránsito desde el domicilio hasta el lugar de inicio de la prestación del servicio (caso transporte automotor
de pasajeros).
b) Es un lapso de disponibilidad positiva: el trabajador se coloca a disposición del empleador para
desarrollar una actividad productiva (en principio)
c) Elemento negativo: No puede emplear el tiempo en beneficio propio (ver caso distracción con internet
en lugar de trabajo).
*NO FORMA PARTE DE LA JORNADA DE TRABAJO, en principio:

Los descansos entre jornadas
Tiempos de viaje
357
Pausas del trabajo (salvo CCT)
Licencias
Guardias pasivas
Tiempos dedicados a la actividad gremial
Tiempo insumido en actividades personales (uso del correo electrónico)
Clases.
DIURNA 6 a 21 Horas
8 horas diarias
48 hs semanales
Menores a partir de 16 años
6 horas diarias
36 hs semanales
Solamente diurnas de 6 a 20 hs
Excepción hasta las 22 en caso de trabajo en turnos rotativos
PROHIBICIÓN DE TRABAJO NOCTURNO
NOCTURNA 21 a 6 Horas
7 horas diarias
42 semanales
Prohibido para menores
MIXTA INTERPONEN LOS HORARIOS DE JORNADA DIURNA Y NOCTURNA
SALUBRE CON INSALUBRE
INSALUBRE 6 horas diarias
36 semanales
La jornada insalubre no debe superar de 3 hs en caso de jornada

mixta, si supera convierte en insalubre a toda la jornada
Descansos
FORMA PARTE DEL CONCEPTO DE TRABAJO DIGNO Y DECENTE HABLAR DEL TEMA DESCANSOS EN EL
TRABAJO.
Es conocido por todos que la sobrecarga en el trabajo resulta un concepto netamente desfavorable para
el trabajador, por múltiples motivos:
- desgaste innecesario
- agotamiento
- pérdida de concentración
- aumento de riesgo de accidentes de trabajo
- impedimento para que ése trabajador disfrute de su familia
- pueda completar sus necesidades de superación con otro estudio por ejemplo.
El descanso forma parte de las obligaciones de seguridad a cargo del empleador.

Lo requieren las normas de HIGIENE Y SEGURIDAD.
Así como existe una LEY DE JORNADA DE TRABAJO (11.544)
En igual forma existe una LEY DE DESCANSO
Los descansos constituyen pausas en el curso del trabajo para la recuperación psicofísica del trabajador.
De cumplimiento obligatorio
Concepto y Clasificación.
Derecho del Trabajo y Seg. Social

Descanso, Vacaciones, Feriados y Licencias
358
Descanso
Se denomina así al lapso en el cual el trabajador se encuentra fuera del ámbito laboral
Concepto dedicado tanto al reposo y a su recuperación psico-física como al derecho a su tiempo
libre, en especial el dedicado a la atención de su familia, y de otras actividades.
Fundamento  Higiénico, sanitario, bilógico, social
Clases
Incluye:
 El que se da dentro de la jornada laboral. (Pausas para almorzar, refrigerios,
limpieza, etc.). Integra la jornada laboral
DESCANSO
 El que se da entre jornadas, y tiene como finalidad permitir la recuperación
DIARIO
psico-física del trabajador, y disponer tiempo para ocuparse de cuestiones
personales, familiares, etc.
Este no podrá ser inferior a 12 Hs entre una jornada y la siguiente.
Queda prohibida la ocupación del trabajador desde las trece (13) horas del
día sábado hasta las veinticuatro (24) horas del día siguiente.
 Se prevé un descanso semanal de 35 Hs
Excepciones:
DESCANSO
 cuando la actividad, las necesidades o la operación de la empresa lo
SEMANAL
requieran, el trabajador deberá prestar su expresa conformidad.
 cuando se den condiciones de emergencia frente a un accidente inminente u
ocurrido, o por exigencias extraordinarias de la economía nacional o de la
empresa, en cuyo caso debe concurrir en forma obligatoria para auxiliar al
empleador en tales circunstancias.
En los casos en que el trabajador preste servicios en periodos de descanso

semanal, el empleador deberá otorgar franco compensatorio.
Casos:
si se trabajó sábado después de las 13 HS con descanso el domingo…se
gozara de un descanso de horas consecutivas a partir de las 13 Hs algún
día de la semana subsiguiente.
Franco
compensatorio
Si se descansó el sábado después de las 13 Hs, pero se trabajó el
Domingo….se gozara de un franco compensatorio de 24 Hs algún día de
la semana subsiguiente, desde las 00:00 Hs.
Si se trabajó el sábado después de las 13 Hs, y el domingo…gozara de un

franco compensatorio de 35 Hs, en día de la semana subsiguiente, a
359
partir de las 13 Hs.
Otorgamiento:
 Lo deberá otorgar el empleador dentro de los 7 días siguientes.
 De no otorgarlo, el trabajador podrá, previa comunicación al empleador (24hs
antes), hacer uso del franco compensatorio en la semana subsiguiente, y
además deberá percibir 100% de recargo.
Es un período de descanso continuo y remunerado, otorgado anualmente por el
DESCANSO
empleador al trabajador, con el fin de contribuir a la recuperación psico-física del
ANUAL
(vacaciones) trabajador y de que comparta un lapso razonable en forma ininterrumpida con su
familia.
deberá haber prestado servicios durante la mitad, como mínimo, de los
días hábiles comprendidos en el año calendario o aniversario
respectivo.
De no alcanzar el tiempo mínimo, se goza de un (1) día de vacaciones por
cada 20 trabajados.
Se consideran días trabajados:

 Ausencias por enfermedad inculpable
Tiempo mínimo  Accidentes de trabajo
para su goce  Licencias especiales
 Suspensión por motivos económicos
No se consideran días trabajados:

 Ausencias injustificadas
 Suspensiones disciplinarias
 Licencias sin goce de haberes
 Reserva de puesto por cargo electivo o gremial
 Situación de excedencia
No se requiere antigüedad mínima para el goce de vacaciones
Antigüedad Se computara al 31/12 del año que correspondan las vacaciones
Respecto de un solo empleador
 14 días, cuando la antigüedad no supere los 5 años
 21 días, con antigüedad entre los 5 y los 10 años
 28 días, con antigüedad mayor a 10 y menor a 20 años
Plazos  35 días, cuando la antigüedad laboral sea mayor a 20 años
 En días corridos y no hábiles.

 Debe comenzar en días lunes o hábil siguiente si este fuera feriado
Acumulación Se permite acumular hasta una 1/3 parte de vacaciones no gozadas
 Se deberán gozar las vacaciones en el periodo comprendido entre el 1/10 y el
Periodo de
otorgamiento
30/04.
 Por lo menos una temporada de verano (21/12 al 21/03), cada tres periodos
 Se abona una suma similar a la que hubiese correspondido de estar en
actividad.
 Se deben abonar al inicio del periodo de goce
Remuneración.
Calculo
Calculo
 Se computa toda remuneración que el trabajador perciba por todo concepto,
pero se efectúan cómputos separados, no se tiene en cuenta SAC
360
 Salario mensualizado o sueldo: sueldo del trabajador / 25 x días de
vacaciones que corresponda
 Salario por día o por hora: valor hora x la cantidad de horas reales x
días corridos de vacaciones o valor del jornal del día anterior al
comienzo de las vacaciones x los días corridos de vacaciones. Si el
trabajador tuviere una jornada superior a la legal, se tomará la legal, y si
tuviere una jornada inferior en forma circunstancial, también se tomará la
jornada legal.
SALARIO POR DIA O POR HORA: Se toma el valor de la hora por la cantidad de horas
reales diarias y se multiplica por los días de vacaciones que correspondan Ej.: Valor hora
$ 2,20 x 8 hs. = $ 17,60 ( diario ) vacaciones = 14 días 17,60 x 14 = $ 246,40 salario de
vacaciones
Salario a destajo y otras formas variables: se extraerá un promedio diario del año de
otorgamiento o, a opción del trabajador, de los últimos 6 meses, según cual fuere de
monto mayor. El valor así resultante se multiplicará por los días corridos de vacaciones.
Si el trabajador está remunerado con más de un sistema por mes, se toma cada uno de los
salarios y se utiliza individualmente cada mecanismo.
Feriados y Días no laborales

Son días predeterminados en donde se conmemoran fechas patrias, festividades religiosas y otros eventos
especiales. Reciben un tratamiento similar a los descansos semanales, aun cuando por su esencia no son días de
descanso propiamente dichos. Los feriados son días inhábiles obligatorios, mientras que los días no laborables
son optativos para el empleador.
Salario habitual más una suma igual como compensación.
Si no se trabajara, lo cobrarán aquellos trabajadores que en dichos días no
Remuneración
Cobraran salario, aun cuando coincidan con domingo.
 Haber prestado servicios 48 horas o 6 jornadas dentro de los 10 días hábiles

anteriores al feriado.
Requisitos
 El mismo derecho tendrán los que hayan trabajado el día previo al feriado
 Trabajador mensualizado: se suma un día (salario mensual / 25)
 Jornalizado: se paga el jornal del día anterior si era habitual
Liquidación  Retribuciones variables: promedio de los 30 días anteriores
 A destajo: promedio de los últimos 6 días anteriores
Licencias especiales
El trabajador gozará de las siguientes licencias especiales:
a) Por nacimiento de hijo, dos (2) días corridos.
a) Por matrimonio, diez (10) días corridos.
361
c) Por fallecimiento del cónyuge o de la persona con la cual estuviese unido en aparente
matrimonio, en las condiciones establecidas en la presente ley; de hijo o de padres, tres (3) días
corridos.
c) Por fallecimiento de hermano, un (1) día.
d) Para rendir examen en la enseñanza media o universitaria, dos (2) días corridos por examen,
con un máximo de diez (10) días por año calendario.
Todas las licencias son pagas por los días otorgados, y a tal fin se empleará el mecanismo
Régimen de cálculo previsto para el régimen de vacaciones (art. 155, LCT).

TITULO VII
Trabajo de Mujeres
CAPITULO I
Disposiciones Generales
Art. 172. —Capacidad. Prohibición de trato discriminatorio.
La mujer podrá celebrar toda clase de contrato de trabajo, no pudiendo consagrarse por las
convenciones colectivas de trabajo, o reglamentaciones autorizadas, ningún tipo de discriminación en
su empleo fundada en el sexo o estado civil de la misma, aunque este último se altere en el curso de
la relación laboral.
En las convenciones colectivas o tarifas de salarios que se elaboren se garantizará la plena
observancia del principio de igualdad de retribución por trabajo de igual valor.
Art. 173. —Trabajo nocturno. Espectáculos públicos.
(Artículo derogado por art. 26 de la Ley N° 24.013 B.O. 17/12/1991)
Art. 174. —Descanso al mediodía.
Las mujeres que trabajen en horas de la mañana y de la tarde dispondrán de un descanso de dos (2)
horas al mediodía, salvo que por la extensión de la jornada a que estuviese sometida la trabajadora,
las características de las tareas que realice, los perjuicios que la interrupción del trabajo pudiese
ocasionar a las propias beneficiarias o al interés general, se autorizare la adopción de horarios
continuos, con supresión o reducción de dicho período de descanso.
Art. 175. —Trabajo a domicilio. Prohibición.
Queda prohibido encargar la ejecución de trabajos a domicilio a mujeres ocupadas en algún local u
otra dependencia en la empresa.
Art. 176. —Tareas penosas, peligrosas o insalubres. Prohibición.
Queda prohibido ocupar a mujeres en trabajos que revistan carácter penoso, peligroso o insalubre.
La reglamentación determinará las industrias comprendidas en esta prohibición.
Regirá con respecto al empleo de mujeres lo dispuesto en el artículo 195.
CAPITULO II
De la protección de la maternidad
Art. 177. —Prohibición de trabajar. Conservación del Empleo.
Queda prohibido el trabajo del personal femenino durante los cuarenta y cinco (45) días anteriores
al parto y hasta cuarenta y cinco (45) días después del mismo. Sin embargo, la interesada podrá optar
por que se le reduzca la licencia anterior al parto, que en tal caso no podrá ser inferior a treinta (30)
días; el resto del período total de licencia se acumulará al período de descanso posterior al parto. En
caso de nacimiento pre-término se acumulará al descanso posterior todo el lapso de licencia que no
se hubiere gozado antes del parto, de modo de completar los noventa (90) días.
La trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de
certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el
empleador. La trabajadora conservará su empleo durante los períodos indicados, y gozará de las
asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, que garantizarán a la misma la
362
percepción de una suma igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal, todo de
conformidad con las exigencias y demás requisitos que prevean las reglamentaciones respectivas.
Garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo
tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la
notificación a que se refiere el párrafo anterior.
En caso de permanecer ausente de su trabajo durante un tiempo mayor, a consecuencia de
enfermedad que según certificación médica deba su origen al embarazo o parto y la incapacite para
reanudarlo vencidos aquellos plazos, la mujer será acreedora a los beneficios previstos en el artículo
208 de esta ley.
(Artículo sustituido por art. 1 ° de la Ley N° 21.824 B.O. 30/6//1978)
Art. 178. —Despido por causa del embarazo. Presunción.
Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones
de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2) meses
anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su
obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así, en su caso, el del nacimiento.
En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de
esta ley.
Art. 179. —Descansos diarios por lactancia.
Toda trabajadora madre de lactante podrá disponer de dos (2) descansos de media hora para
amamantar a su hijo, en el transcurso de la jornada de trabajo, y por un período no superior a un (1)
año posterior a la fecha del nacimiento, salvo que por razones médicas sea necesario que la madre
amamante a su hijo por lapso más prolongado. En los establecimientos donde preste servicios el
número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar
salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se
establezcan.
CAPITULO III
De la prohibición del despido por causa de matrimonio
Art. 180. —Nulidad
Serán nulos y sin valor los actos o contratos de cualquier naturaleza que se celebren entre las partes
o las reglamentaciones internas que se dicten, que establezcan para su personal el despido por causa
de matrimonio.
Art. 181. —Presunción.
Se considera que el despido responde a la causa mencionada cuando el mismo fuese dispuesto sin
invocación de causa por el empleador, o no fuese probada la que se invocare, y el despido se
produjere dentro de los tres (3) meses anteriores o seis (6) meses posteriores al matrimonio y
siempre que haya mediado notificación fehaciente del mismo a su empleador, no pudiendo esta
notificación efectuarse con anterioridad o posteridad a los plazos señalados.
Art. 182. —Indemnización especial.
En caso de incumplimiento de esta prohibición, el empleador abonará una indemnización
equivalente a un año de remuneraciones, que se acumulará a la establecida en el artículo 245.
CAPITULO IV
Del estado de excedencia
Art. 183. —Distintas situaciones. Opción en favor de la mujer.
La mujer trabajadora que, vigente la relación laboral, tuviera un hijo y continuara residiendo en el
país podrá optar entre las siguientes situaciones:
a) Continuar su trabajo en la empresa, en las mismas condiciones en que lo venía haciendo.
b) Rescindir su contrato de trabajo, percibiendo la compensación por tiempo de servicio que se le
asigna por este inciso, o los mayores beneficios que surjan de los estatutos profesionales o
convenciones colectivas de trabajo.
363
En tal caso, la compensación será equivalente al veinticinco por ciento (25%) de la remuneración de
la trabajadora, calculada en base al promedio fijado en el artículo 245 por cada año de servicio, la
que no podrá exceder de un salario mínimo vital por año de servicio o fracción mayor de tres (3)
meses.
c) Quedar en situación de excedencia por un período no inferior a tres (3) meses ni superior a seis
(6) meses.
Se considera situación de excedencia la que asuma voluntariamente la mujer trabajadora que le
permite reintegrarse a las tareas que desempeñaba en la empresa a la época del alumbramiento,
dentro de los plazos fijados. La mujer trabajadora que hallándose en situación de excedencia
formalizara nuevo contrato de trabajo con otro empleador quedará privada de pleno derecho de la
facultad de reintegrarse.
Lo normado en los incisos b) y c) del presente artículo es de aplicación para la madre en el supuesto
justificado de cuidado de hijo enfermo menor de edad a su cargo, con los alcances y limitaciones que
establezca la reglamentación.
Art. 184. —Reingreso.
El reintegro de la mujer trabajadora en situación de excedencia deberá producirse al término del
período por el que optara.
El empleador podrá disponerlo:
a) En cargo de la misma categoría que tenía al momento del alumbramiento o de la enfermedad del
hijo.
b) En cargo o empleo superior o inferior al indicado, de común acuerdo con la mujer trabajadora.
Si no fuese admitida, será indemnizada como si se tratara de despido injustificado, salvo que el
empleador demostrara la imposibilidad de reincorporarla, en cuyo caso la indemnización se limitará a
la prevista en el artículo 183, inciso b) párrafo final.
Los plazos de excedencia no se computarán como tiempo de servicio.
Art. 185. —Requisito de antigüedad.
Para gozar de los derechos del artículo 183, apartado b) y c), de esta ley, la trabajadora deberá tener
un (1) año de antigüedad, como mínimo, en la empresa.
Art. 186. —Opción tácita.
Si la mujer no se reincorporara a su empleo luego de vencidos los plazos de licencia previstos por el
artículo 177, y no comunicara a su empleador dentro de las cuarenta y ocho (48) horas anteriores a la
finalización de los mismos, que se acoge a los plazos de excedencia, se entenderá que opta por la
percepción de la compensación establecida en el artículo 183 inciso b) párrafo final.
El derecho que se reconoce a la mujer trabajadora en mérito a lo antes dispuesto no enerva los
derechos que le corresponden a la misma por aplicación de otras normas.
TITULO VIII
DE LA PROHIBICION DEL TRABAJO INFANTIL Y DE LA PROTECCION DEL TRABAJO ADOLESCENTE
(Denominación del Título sustituida por art. 1° de la Ley N° 26.390 B.O. 25/6/2008)
Art. 187. —Disposiciones generales. Capacidad. Igualdad de remuneración. Aprendizaje y
orientación profesional.
Las personas desde los dieciséis (16) años y menores de dieciocho (18) años podrán celebrar toda
clase de contratos de trabajo, en las condiciones previstas en los artículos 32 y siguientes de esta ley.
Las reglamentaciones, convenciones colectivas de trabajo o tablas de salarios que se elaboren,
garantizarán a estos trabajadores igualdad de retribución, cuando cumplan jornadas de trabajo o
realicen tareas propias de trabajadores mayores.
El Régimen de Aprendizaje y Orientación Profesional aplicable a los trabajadores desde los dieciséis
(16) años hasta los dieciocho (18) años estará regido por las disposiciones respectivas vigentes, o que
al efecto se dicten.
(Artículo sustituido por art. 6° de la Ley N° 26.390 B.O. 25/6/2008)
Art. 188. —Certificado de aptitud física.
364
El empleador, al contratar trabajadores de uno u otro sexo, menores de dieciocho (18) años, deberá
exigir de los mismos o de sus representantes legales, un certificado médico que acredite su actitud
para el trabajo, y someterlos a los reconocimientos médicos periódicos que prevean las
reglamentaciones respectivas.
Art. 189. — Menores de dieciséis (16) años. Prohibición de su empleo.
Queda prohibido a los empleadores ocupar personas menores de dieciséis (16) años en cualquier
tipo de actividad, persiga o no fines de lucro.
Art. 189. Bis — Empresa de la familia. Excepción.
Las personas mayores de catorce (14) y menores a la edad indicada en el artículo anterior podrán
ser ocupados en empresas cuyo titular sea su padre, madre o tutor, en jornadas que no podrán
superar las tres (3) horas diarias, y las quince (15) horas semanales, siempre que no se trate de tareas
penosas, peligrosas y/o insalubres, y que cumplan con la asistencia escolar. La empresa de la familia
del trabajador menor que pretenda acogerse a esta excepción a la edad mínima de admisión al
empleo, deberá obtener autorización de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción.
Cuando, por cualquier vínculo o acto, o mediante cualquiera de las formas de descentralización
productiva, la empresa del padre, la madre o del tutor se encuentre subordinada económicamente o
fuere contratista o proveedora de otra empresa, no podrá obtener la autorización establecida en esta
norma.
Art. 190. —Jornada de trabajo. Trabajo nocturno.
No podrá ocuparse a personas de dieciséis (16) a dieciocho (18) años en ningún tipo de tareas
durante más de seis (6) horas diarias o treinta y seis (36) semanales. La distribución desigual de las
horas laborables no podrá superar las siete (7) horas diarias.
La jornada de las personas menores de más de dieciséis (16) años, previa autorización de la
autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción, podrá extenderse a ocho (8) horas diarias o
cuarenta y ocho (48) semanales.
No se podrá ocupar a personas menores de dieciocho (18) años en trabajos nocturnos,
entendiéndose como tales el intervalo comprendido entre las veinte (20) y las seis (6) horas del día
siguiente. En los casos de establecimientos fabriles que desarrollen tareas en tres turnos diarios que
abarquen las veinticuatro (24) horas del día, el período de prohibición absoluta en cuanto al empleo
de personas menores, estará regido por este título, sustituyéndose la prohibición por un lapso
comprendido entre las veintidós (22) y las seis (6) horas del día siguiente, pero sólo para las personas
menores de más de dieciséis (16) años.
Art. 191. —Descanso al mediodía. Trabajo a domicilio. Tareas penosas, peligrosas o insalubres.
Remisión.
Con relación a las personas menores de dieciocho (18) años que trabajen en horas de la mañana y
de la tarde rige lo dispuesto en el artículo 174 de esta ley; en todos los casos rige lo dispuesto en los
artículos 175 y 176 de esta ley.
(Artículo sustituido por art. 10 de la Ley N° 26.390 B.O. 25/6/2008)
Art. 192. —Ahorro.
Art. 193. —Importe a depositar. Comprobación.
Art. 194. —Vacaciones.
Las personas menores de dieciocho (18) años gozarán de un período mínimo de licencia anual, no
inferior a quince (15) días, en las condiciones previstas en el Título V de esta ley.
Art. 195. —Accidente o enfermedad.
En caso de accidente de trabajo o de enfermedad de una persona trabajadora, comprendida en el
presente título, si se comprueba ser su causa alguna de las tareas prohibidas a su respecto, o
365
efectuada en condiciones que signifiquen infracción a sus requisitos, se considerará por ese solo
hecho al accidente o a la enfermedad como resultante de la acción u omisión del empleador, en los
términos del artículo 1072 y concordantes del Código Civil, sin admitirse prueba en contrario.
Si el accidente o enfermedad obedecieren al hecho de encontrarse circunstancialmente el
trabajador en un sitio de trabajo en el cual fuere ilícita o prohibida su presencia, sin conocimiento del
empleador, éste podrá probar su falta de responsabilidad.
TRABAJO DE MENORES-REFORMA LEGAL :
Ley 26.390: prohibición del trabajo infantil y protección del trabajo adolescente.
- La ley 26.390, modificó el Título que se denominaba "del trabajo de los menores" por uno
más amplio y abarcativo: "De la prohibición del trabajo infantil y de la protección del trabajo
adolescente".
- Por otra parte, uno de los cambios más significativos que trae aparejada la reforma es que
se eleva la edad mínima de admisión al empleo a 16 años, quedando prohibido el trabajo -en
todas sus formas- de las personas menores de esa edad.
- Pero, respecto de esta ley deben hacerse dos aclaraciones. La primera es que la prohibición
de emplear a menores en los términos de esta ley no resulta aplicable a los contratos de
trabajo celebrados antes de la promulgación, es decir con anterioridad al 24 de Junio de 2008
(conf. art. 24). Por lo tanto los contratos celebrados antes de dicha fecha con trabajadores
de, por ejemplo, 14 años ya cumplidos, son válidos.
- La segunda aclaración consiste en que la regla que fija la edad mínima para la admisión en
el empleo en 16 años recién entrará en vigencia el 25 de mayo de 2010, La cláusula
transitoria establece que hasta el Bicentenario de la Nación la edad mínima de admisión en
el empleo será 15 años, es decir la señalada como mínima por el Convenio 138 OIT.
- Con este matiz deben entenderse las siguientes referencias a las distintas reformas
introducidas por la nueva ley.
- II. La ley 26.390 modificó asimismo el art. 32 de la LCT en relación a la capacidad,
reafirmando que las personas obtienen la mayoría de edad laboral a los efectos de celebrar
contrato de trabajo a los 18 años, pero estableciendo que antes de esa edad y desde los 16
años, pueden igualmente celebrarlo siempre que cuenten con la autorización de sus padres,
responsables o tutores, autorización que la ley presume se encuentra otorgada cuando el
"adolescente" viva Independientemente de ellos.
- Otro artículo que se modificó fue el 33 de la LCT ya que ahora, desde los 16 años las
personas están facultadas para estar en juicio laboral y para hacerse representar por
mandatarios
- En cuanto a la retribución que se debe abonar como contrapartida al trabajo efectuado por
el adolescente, se modificó el art. 119 de la LCT que autorizaba -a modo de excepción- a
abonar salarios inferiores a los que se fijaban para determinar el salario mínimo, vital y
móvil cuando existían reducciones, entre otros casos, para los menores. Con la modificación
introducida por la ley 26.390 ahora se encuentra expresamente prohibido abonarle al
adolescente salarios inferiores a los sueldos mínimos legales o convencionales.
LEY 20744
Artículo 187. DISPOSICIONES GENERALES, CAPACIDAD. IGUALDAD DE REMUNERACIÓN.
APRENDIZAJE Y ORIENTACIÓN PROFESIONAL
Los menores de uno y otro sexo, mayores de 16 años y menores de 18 podrán celebrar
toda clase de contratos de trabajo, en las condiciones previstas en los artículos 32 y
siguientes de esta ley. Las reglamentaciones, convenciones colectivas de trabajo o tablas de
366
salarios que se elaboren, garantizarán al trabajador menor la igualdad de retribución, cuando
cumpla jornadas de trabajo o realice tareas propias de trabajadores mayores.
Artículo 188. CERTIFICADO DE APTITUD FÍSICA
El empleador, al contratar trabajadores de uno u otro sexo, menores de 18 años, deberá exigir
de los mismos o de sus representantes legales, un certificado médico que acredite su aptitud
para el trabajo, y someterlos a los reconocimientos médicos periódicos que prevean las
reglamentaciones respectivas.
Artículo 189. MENORES DE 16 AÑOS, PROHIBICIÓN DE SU EMPLEO
Queda prohibido a los empleadores ocupar menores de 16 años en cualquier tipo de
actividad, persiga o no fines de lucro. Esa prohibición no alcanzará, cuando medie
autorización del ministerio pupilar, a aquellos menores ocupados en las empresas en que sólo
trabajen los miembros de la misma familia y siempre que no se trate de ocupaciones nocivas,
perjudiciales o peligrosas. Tampoco podrá ocuparse a menores de edad superior a la indicada
que, comprendidos en la edad escolar, no hayan completado su instrucción obligatoria, salvo
autorización expresa extendida por el ministerio pupilar, cuando el trabajo del menor fuese
considerado indispensable para la subsistencia del mismo o de sus familiares directos,
siempre que se llene en forma satisfactoria el mínimo de instrucción escolar exigida.
Art. 189. Bis — Empresa de la familia. Excepción.

Las personas mayores de catorce (14) y menores a la edad indicada en el artículo anterior
podrán ser ocupados en empresas cuyo titular sea su padre, madre o tutor, en jornadas que
no podrán superar las tres (3) horas diarias, y las quince (15) horas semanales, siempre que
no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o insalubres, y que cumplan con la asistencia
escolar. La empresa de la familia del trabajador menor que pretenda acogerse a esta
excepción a la edad mínima de admisión al empleo, deberá obtener autorización de la
autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción.
Cuando, por cualquier vínculo o acto, o mediante cualquiera de las formas de
descentralización productiva, la empresa del padre, la madre o del tutor se encuentre
subordinada económicamente o fuere contratista o proveedora de otra empresa, no podrá
obtener la autorización establecida en esta norma
Artículo 190. JORNADA DE TRABAJO. TRABAJO NOCTURNO

No podrá ocuparse menores de 16 a 18 años en ningún tipo de tareas durante más de 6 horas
diarias ó 36 semanales, sin perjuicio de la distribución desigual de las horas laborables. La
jornada de los menores de más de 16 años, previa autorización de la autoridad
administrativa, podrá extenderse a 8 horas diarias o .48 semanales. No se podrá ocupar a
menores de uno u otro sexo en trabajos nocturnos, entendiéndose como tales el intervalo
comprendido entre las 20 y las 6 horas del día siguiente
Artículo 191. DESCANSO AL MEDIODÍA. TRABAJO A DOMICILIO. TAREAS PENOSAS,

PELIGROSAS O INSALUBRES. REMISIÓN
Con relación a los menores de 18 años de uno u otro sexo, que trabajen en horas de la
mañana y de la tarde, regirá lo dispuesto en los artículos 174, 175 y 176 de esta ley.
Artículo 192. AHORRO (Según ley 22276)
El empleador dentro de los 30 días de la ocupación de un menor comprendido entre los
14y16 años, deberá gestionar la apertura de una cuenta de ahorro en la Caja Nacional de
Ahorro y Seguro. DEROGADO
Artículo 193. IMPORTE A DEPOSITAR. COMPROBACIÓN

El empleador deberá depositar en la cuenta del menor el 10% de la remuneración que le
corresponda, dentro de los 3 días subsiguientes a su pago, importe que le será deducido de
367
aquélla. DEROGADO
Artículo 194. VACACIONES

Las personas menores de dieciocho (18) años gozarán de un período mínimo de licencia
anual, no inferior a quince (15) días
Artículo 195. ACCIDENTE O ENFERMEDAD. PRESUNCIÓN DE CULPA DEL EMPLEADOR
A los efectos de las responsabilidad e indemnizaciones previstas en la legislación laboral,
en caso de accidente de trabajo o de enfermedad de un menor, si se comprueba ser su
causa alguna de las tareas prohibidas a su respecto, o efectuada en condiciones que
signifiquen infracción a sus requisitos, se considerará por ese solo hecho al accidente o a la
enfermedad como resultante de culpa del empleador, sin admitirse prueba en contrario.
Suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo.

Concepto y Clasificación
Son variados y múltiples los conceptos y definiciones vertidos para caracterizar la significación y
alcance de las suspensiones, constituyendo la institución una de las más importantes de la vida del
contrato de trabajo. En efecto, es en verdad la normativa referida a ella, la última instancia para
preservar la existencia del contrato porque sirve para permitir otorgarle vivienda cuando a raíz de
ciertas circunstancias y vicisitudes se constituye en la única forma por la cual el vínculo puede
sobrevivir ante un cercano desenlace.
Son diversas, según se ha expuesto, las definiciones que se han ensayado con respecto a la
suspensión, y así citaremos a manera de ejemplo, algunas. Evidentemente que se trata de una
solución coyuntural y provisoria pero que sirve para anular las posibilidades extintiva del contrato y
que una vez superadas aquellas, este se normaliza o, en su defecto y si no fueran suficientes, se debe
abocar entonces a dar soluciones de carácter extintico. Estas situaciones se producen cuando las
dificultades económicas aquejan a la empresa provocando un desequilibrio que con la invocación de
suspensiones pueden permitir la continuidad de la fuente de trabajo, o en su defecto, y cuando a
pesar de ello no se logra el objetivo, recién se recurre a las medidas extintivas.
En términos generales, referidas al instituto se puede afirmar que las interrupciones tienen un
carácter temporal, que puede ser más o menos extenso, pero no un cambio definitivo. Es de advertir
también que no se suspende el contrato de trabajo, sino uno o varios de sus efectos principales como
son trabajo y pago de salarios o en su defecto trabajo o pago de remuneraciones. Sin perjuicio de
ello, Victor Mozart Russomano, prestigioso autor brasileño, considera que la suspensión hace cesar
completamente la vigencia del contrato y que ningún compromiso vincula a las partes contratantes
dentro de cierto espacio de tiempo. Un grupo de autores, en cambio, sostiene lo expuesto en los
párrafos anteriores a la cita expresada, considerando que la suspensión es una interrupción
momentánea en la relación contractual, pudiéndose citar entre otros, a Eugenio Pérez Botija, Bayón
Chacón, De la Cueva y Néstor de Buen. Este último autor mejicano, en forma categórica, expresa que
lo característico de la suspensión es que afecta los derechos y obligaciones fundamentales derivados
de la relación de trabajo, pero mantiene viva a ésta, trayendo como efecto que sigan surtiendo
determinadas consecuencias secundarias, como por ejemplo, el derecho a la antigüedad en ciertos
casos.
De los conceptos de suspensión, vertidos en forma general, pueden extraerse tres caracteres
específicos, de la no prestación del trabajo que sirve de punto de partida irreemplazable para el
nacimiento de la situación suspensiva, a saber: interrupción del salario a que normalmente estaría
obligado el acreedor de trabajo; continuidad del contrato, que comprende la inejecución de algunas
de sus prestaciones y temporalidad de la situación.
368
Las suspensiones pueden tener origen en distintas causas, razón por lo cual resulta necesario
efectuar agrupaciones de éstas para poder entonces conceptuarlas. Ruprecht cita una clasificación de
Albuquerque que nos parece adecuada:
A) Causas de suspensión propias de la empresa:
1) dificultades económicas de la empresa;
2) muerte o incapacidad del patrono cuando causen una imposibilidad temporal en la
continuación de las tareas;
3) paro o lock-out legal.
B) Causas de suspensión originadas en la persona del trabajador:
1) caso fortuito o fuerza mayor;
2) enfermedad;
3) infortunios laborales;
4) el descanso pre y posnatal;
5) licencia acordada a solicitud del trabajador;
6) obligaciones legales;
7) huelga legal;
8) prisión preventiva del trabajador.
Expresa asimismo el referido autor que la suspensión puede ser absoluta y relativa, entendiendo
por la primera en las que ambas partes dejan de cumplir sus principales obligaciones contractuales y
por ende no hay prestación de tareas de pago de remuneraciones, aun cuando se mantengan los
efectos secundarios. La relativa es cuando la suspensión es solamente con respecto a uno de los
contratantes, debiendo el otro cumplir con lo que se ha obligado. También la clasifica en individual y
colectiva, referida a la relación contractual dentro del derecho individual y cuando las suspensiones
están referidas a conflictos colectivos que quedan sujetos a modalidades especiales. Concluye
Ruprecht su clasificación agrupándolas de la siguiente manera:
a) suspensiones por culpa del trabajador;
b) por causa del trabajador, sin culpa de éste;
c) por culpa del empleador;
d) por causa no culpable del patrono;
e) por causas no atribuibles a la voluntad de las partes;
f) por común acuerdo de partes.
Aplicando las pautas dadas para efectuar la agrupación a que se hace referencia precedentemente,
podemos tomar en consideración aquellas que se originan en los sujetos que integran la relación
laborativa y asi como provenientes del trabajador podríamos incluir el descanso anual, las
enfermedades, y accidentes, maternidad, casamiento, cuidado de familiar enfermo, exámenes,
práctica de deportes, suspensión precaucional o preventiva ante su detención, imposibilidad de
concurrir al lugar de trabajo, desempeño de cargo público o gremial, huelga y sanciones disciplinarias.
Se atribuyen al empleador las situaciones de quiebra, falta o disminución de trabajo, lock-out,
suspensiones por fuerza mayor, cierre temporario de la empresa dispuesta por aquél, entre otras.
Suspensión por servicio militar obligatorio

El cumplimiento del servicio militar obligatorio para los ciudadanos argentinos era un deber
impuesto por el Estero que adquiría la condición de carga pública y que cumplía un deber social por
el cual la comunidad era destinataria de tal beneficio. Es de rigor que constituyendo un débito
impuesto al ciudadano no podría perjudicar a éste en su actividad civil laborativa a la que luego se
reintegraría cuando cumpliera con su deber, de manera entonces que es por ello, que la legislación
había contemplado normativamente su situación, habida cuenta de que la Constitución Nacional
dispone que todo ciudadano argentino está obligado a armarse en defensa de la Patria y de la
Constitución, conforme con las leyes que dicta el Congreso y los decretos del Poder Ejecutivo
Nacional. Otras disposiciones han asimilado al mismo régimen a los ciudadanos que se incorporan
como aspirantes a la Policía Federal.
369
Lo expuesto carece actualmente de virtualidad jurídica, toda vez que con el dictado de una ley
quedó derogada la obligatoriedad del servicio militar y con ella prácticamente sin efecto la normativa
que al respecto está contenida en la LCT (art. 214).
Es obvio, entonces, que la incorporación voluntaria que pueda ocurrir por decisión libre del
trabajador, no producirá los efectos y consecuencias que establece la norma, prácticamente
convertida en letra muerta teniendo en cuenta los alcances de la ley derogatoria del servicio militar
obligatorio.
Desempeño de cargos electivos

Puede ocurrir que el trabajador desempeñe cargos públicos electivos y para ello la legislación ha
establecido que tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo cuando lo haga en organismos
nacionales, provinciales o municipales (art. 215 LCT), y hasta treinta días después de cesar en sus
funciones.
Si bien es cierto que la situación expuesta merece prácticamente, en principio, la misma regulación
normativa que para el caso anterior, no resulta en verdad de la misma legitimidad por cuanto, en el
caso del servicio militar obligatorio lo era en función al cumplimiento de una carga pública, según se
ha visto, mientras que en esta norma el trabajador en forma voluntaria y por satisfacer deseos
personales ha optado por una nueva ocupación, por lo que aparecería un tanto excesiva la
protección. Sin perjuicio de ello, se ha contemplado también la especial circunstancia de que son su
actuación de algún modo podría beneficiar a la colectividad a través de su función pública, de manera
entonces que también se aseguró la reserva de su cargo hasta treinta días después en que concluyan
sus funciones, considerándose período de trabajo a los fines del cómputo de antigüedad, no
contando en cambio el tiempo de permanencia de sus funciones para computar promedio de
remuneraciones.
Concluido que fuera el término y hasta treinta días después, tienen el derecho de reincorporarse al
trabajo o en caso de negativa de su empleador, exigir el pago de las indemnizaciones que por
antigüedad y omisión del preaviso le corresponden, entendiendo que también resulta procedente la
integración del mes de despido que preceptúa el art. 233 de la LCT. En lo que hace a las bases a tomar
para determinar dichas indemnizaciones es la retribución normal, mensual y habitual que se hubiera
devengado al instante de producirse el despido, con los topes establecidos por la legislación en
vigencia.
Cargos electivos en asociaciones gremiales

La Constitución Nacional en el art. 14 bis, asegura a los representantes gremiales el goce de las
garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad
en el empleo.
Nuestra legislación, sobre la temática mencionada, ha seguido a través de las distintas leyes sobre
asociaciones profesionales de trabajadores, los preceptos contenidos en la ley Wagner y Taft-Hartley,
toda vez que la gestión de los dirigentes gremiales debe ser asegurada a los fines de que puedan
cumplir con su cometido específico. Si la ley no hubiese consagrado protecciones, se hubiera
restringido considerablemente su accionar reconociéndose en todos los casos lo que se ha dado en
llamar fuero o tutela sindical, los que han tenido plena vigencia en tanto y en cuanto no haya
significado un privilegio que por sus excesos hayan contrariado lo que constituye la base de la
organización republicana cimentada sobre la separación de los poderes. Lo que la ley pretende es dar
adecuada protección jurídica a los dirigentes gremiales, sin que tenga el significado de un fuero
personal, ni tampoco que se le haya rodeado de inmunidades, ya que ello sería contrario no sólo a la
naturaleza de las asociaciones profesionales, sino también a la propia soberanía del pueblo, única
fuente de poder.
Con el objeto de normativizar la protección, el art. 217, la LCT ha establecido que aquellos
trabajadores que se encontraren en las condiciones previstas en el capítulo y que en función al
desempeño de dichos cargos, dejaren de prestarlos tendrán derecho a la reserva del empleo hasta
treinta días después de concluido el ejercicio de sus funciones rigiendo el mismo mecanismo que en
370
el caso de los supuestos analizados precedentemente, en lo referido al cómputo a efectuar sobre el
tiempo de servicio. En cuanto a las remuneraciones, mientras se encontraren desempeñando el cargo
de dirigente gremial son solventadas por el sindicato desde el comienzo de la licencia gremial hasta el
instante de su reincorporación al empleo.
Como todo lo referido a los derechos de los dirigentes gremiales será motivo de análisis al estudiar
la ley de asociaciones sindicales, es que dejaremos para su oportunidad el análisis de sus derechos y
deberes.
Suspensiones por causas deportivas

Mucho se ha discutido en doctrina, a raíz de algunos fallos en distintos sentidos, que las lesiones
sufridas por un trabajador en prácticas deportivas organizadas por la empresa, no constituyen
accidentes de trabajo, fundándose en que se necesita una relación de causalidad entre el evento
dañoso y la actividad desarrollada por cuenta del principal. Así expresa Livellera que en las prácticas
deportivas, por más que sean organizadas o auspiciadas por la empresa, falta el necesario nexo
causal. E hecho o la ocasión del accidente, no es el trabajo o la tarea asignada, sino muy por el
contrario, las alternativas o riesgos propios del deporte que se practique.
La ley 20.596 ha otorgado licencias especiales para los deportistas aficionados que deban intervenir
en campeonatos selectivos, dispuestos por los organismos competentes del deporte en campeonatos
argentino, que deban integrar delegaciones que figuren regular y habitualmente en el calendario de
las organizaciones internacionales, tanto en el sector público como en el privado, para su preparación
y/o participación.
Dicha facultad es concedida por la misma ley al dirigente y/o representante que deban integrar las
delegaciones que participen en las competencias antes mencionadas, como asi a los que deban
intervenir necesariamente en congresos, asambleas, reuniones, cursos y otras manifestaciones
vinculadas con el deporte que se realicen en el país o en el extranjero, ya sea como representantes de
las federaciones deportivas reconocidas o como miembros de organizaciones del deporte. Asimismo
comprende la ley a los directores técnicos y entrenadores en los eventos deportivos a que se hace
referencia precedentemente.
Dichas licencias contienen una serie de requisitos que están consignados expresamente en el art. 3°
de la ley 20.596, estableciéndose también que los pedidos de licencia deben ser homologados por el
órgano de aplicación que determina la ley de la materia.
Para resultar acreedor al derecho del goce de la licencia deportiva deberá tener una antigüedad en
el trabajo de, por lo menos, deis meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud de
licencia, no pudiéndose esta imputar a ninguna otra clase de vacaciones o licencias establecidas en
otros cuerpos normativos de aplicación para quien solicitara aquella.
Por último, cabe señalar que para los deportistas intervinientes en los eventos que están contenidos
en el art. 10 de dicha ley, la licencia no podrá extenderse por espacio de mas de sesenta días al año y
para dirigentes y representantes de las delegaciones, mas de treinta días en igual periodo.
El objetivo de la regulación de la licencia para deportistas aficionados contempla
fundamentalmente no solo la importancia que tiene actualmente el deporte y su necesidad de
incentivación, sino que también esta referida a pretender en el orden nacional o internacional un
destacado protagonismo y la excelencia que puede demostrar el país en eventos de jerarquía,
pudiéndose señalar la participación en juegos olímpicos y otros similares como exponentes del grado
de perfeccionamiento deportivo cultural cundo se obtienen los mejores logros. Es necesario señalar
la importancia de la norma para permitir a deportistas y dirigentes dedicar el tiempo necesario para
lograr los objetivos referidos, sin mengua en las retribuciones que perciben en sus lugares de trabajo
cotidiano y la seguridad de que no podrán ser sancionados o despedidos por su ausencia teniendo en
cuenta la vigencia de la ley antes mencionada.
La suspensión del contrato de trabajo por esta licencia especial deja subsistentes todos los derechos
y obligaciones entre las partes que integran el contrato de trabajo, incluso con el pago de la
remuneración correspondiente por los días que dure la licencia, con las limitaciones a que se ha
hecho referencia.
371
Va de suyo que en atención al principio de buena fe, deberá comunicarse anticipadamente el uso de
la licencia especial contenida en la referida ley.
Suspensiones por razones preventivas

Conforme al contenido del art. 224 de la LCT se faculta al empleador a suspender preventivamente
al trabajador cuando se hubiese formulado en su contra denuncia penal por la supuesta comisión de
un ilícito. Dicha suspensión quedará supeditada a lo que se resuelva en la justicia en lo penal, de
manera tal que si es sobreseído o la denuncia fuese desestimada, no solamente deberá
reincorporarlo, sino también debe abonarle los salarios devengados hasta el referido
pronunciamiento se concretó.
Es obvio que el empleador que dispuso efectuar la denuncia, sin duda aportará las probanzas que
hacen a sus afirmaciones, por lo que, además de ella y tratándose de un procedimiento
preferentemente inquisitivo, estará en las facultades del juzgador disponer las medidas tendientes al
esclarecimiento del hecho, con lo que el empleador en este supuesto tendrá las garantías que otorga
el debido proceso. Pero es del caso, y ello ha ocurrido con cierta frecuencia, que por la gran cantidad
de juicios penales en trámite resulta materialmente imposible su tratamiento, concluyendo con un
sobreseimiento por prescripción. En ese supuesto, y al no haber tenido la sustanciación la causa, el
sobreseimiento tan sólo deviene por el transcurso del tiempo, encontrándose el demandado obligado
a abonar a su empleado los salarios devengados por el termino en que duró aquél, más su obligación
de reincorporarlo, rodo ello sin que hubiese mediado investigación alguna del hecho en alguna
medida opinable.
Es por ello que se ha hecho frecuente adoptar otra vía para evitar llegar a esta situación,
procediendo a imputar injuria grave en la comisión de un hecho en que se estima fue participe el
trabajador, pero sin efectuar denuncia concreta de un ilícito, habida cuenta para ello que la injuria
será de apreciación judicial del juez en lo laboral, independientemente del pronunciamiento penal,
pues según la jurisprudencia dominante, un hecho puede no ser punible pero en cambio idóneo para
producir grave injuria que justifica el despido.
De hecho, que si luego del sobreseimiento o en el supuesto de que fuese desestimada la denuncia,
el trabajador que se presente a trabajar invocando tales pronunciamientos debe ser reincorporado,
según el principio normativo expuesto, bajo apercibimientos de que si se negara a admitirlo el
empleador, deberá abonarle las indemnizaciones sustitutivas por antigüedad y falta de preaviso por
tratarse de un despido incausado.
Pero, por otra parte, es digna de consideración una problemática que también se suele presentar en
la práctica. El trabajador sometido a proceso por denuncia del empleador es puesto en libertad bajo
caución, o simplemente por no registrar antecedentes penales y concurre a reincorporarse a su
puesto de trabajo. En ese supuesto, el empleador podría negarse a su reincorporación, ya que se
trata de una libertad condicionada, donde el hecho motivo de denuncia continúa en trámite;
piénsese en que se trata de un delito cometido en contra del empleador y denunciado por éste, de
manera que hasta tanto no recaiga un pronunciamiento, se encuentra seriamente sospechado de su
comisión y no ha sido sobreseído. Indudablemente que el elemento confianza se encuentra alterado
por la denuncia criminal, y la especial situación se encuentra alterado por la denuncia criminal, y la
especial situación de que el trabajador se encuentra en libertad caucionada no significa en modo
alguno haberse dado fin al proceso que investiga su causa, de manera que el empleador podría
invocar el derecho de no admitirlo hasta tanto no exista pronunciamiento en los términos en que se
ha expuesto.
El segundo supuesto que contempla el art. 224 de la LCT está referido al caso en que la suspensión
se originara por denuncia criminal efectuada por terceros o en proceso promovido de oficio
privándose de la libertad al trabajador. La ley exime en este caso al empleador de pagar la
remuneración por el tiempo que dure la suspensión, con la excepción de que se tratara de un hecho
relativo o producido en ocasión del trabajo.
Al no haber existido prestación por la detención, resulta de lógica consecuencia que el empleador
no deba abonar remuneraciones, pero tiene obligación de hacerlo cuando la denuncia estuviese
372
referida a un hecho relativo o producido en ocasión del trabajo. Indudablemente que esta disposición
se ha efectuado con el deliberado propósito, además, de evitar denuncias indirectas de la misma
empresa.
No existe en la interpretación del artículo, plazo máximo de extensión de la suspensión ya que la ley
nada dice, por lo que el tiempo de ésta se extenderá por el tiempo que dure el proceso o en su caso
de su detención. Una vez obtenido su sobreseimiento, debe pedir su reincorporación, ya que hace a
la continuidad del vínculo contractual al que se encontraba ligado.
Ahora bien, conforme los términos del art. 224 de la LCT, contempla dos supuestos: si la denuncia
emana del empleador y fuere desestimada o si el trabajador es absuelto provisoria o definitivamente,
podrá reintegrarse a su cargo y percibir los salarios caídos durante el tiempo de suspensión. También
puede considerarse despedido por cuanto si la injuria que le produjo le inhibe de reintegrarse, podrá
adoptar esta última solución.
Preceptúa también la norma que si la suspensión se origina en un hecho relativo o producido
durante el trabajo, sin que el empleador haya sido el denunciante, igualmente debe los salarios
caídos. Compartimos las críticas que formula Ruprecht al respecto, pues se responsabiliza al
empleador que nada tuvo que ver en la denuncia.
Otro supuesto que también contiene la norma es que si la denuncia es efectuada por un tercero o
de oficio y ella causa la privación de la libertad del trabajador, el empleador no adeudará los salarios
respectivos. Ello está referido a cuando mediare arresto.
Causas Económicas.
En nuestro país, la suspensión por razones económicas ha adquirido una real importancia teniendo
en cuenta su regulación normativa y que la institución esta dirigida tanto a contemplar situaciones en
los contratos por tiempo determinado o indeterminado, o si se trata de un trabajador permanente o
transitorio.
La suspensión por razones económicas tiende a liberar al trabajador de permanecer a disposición
de su empleador y a éste de abonar las remuneraciones, admitiendo la ley (art. 219 LCT) al considerar
que tiene justa causa la suspensión que se deba a falta o disminución de trabajo no imputable al
empleador. Dicha causal suspensiva del contrato de trabajo ya había sido contemplada en la ley
11.729 y el decr. 33.302/45 y también había sido prevista en el anteproyecto del Código del Trabajo
de los Dres. Rodolfo A. Nápoli, Mariano R. Tissembaum y Luis A. Despontín.
Como ya se ha expuesto en capítulos anteriores, constituye obligación del empleador el dar
ocupación a sus dependientes asegurando la continuidad del trabajo, mas es del caso que ante
situaciones no imputables a él le resultan de imposible cumplimiento y así se fue admitiendo que
ciertas situaciones, como cuando ocurrían defectos en materias primas, disminución considerable de
ventas, prohibición de exportaciones o importaciones y otras circunstancias ajenas a la voluntad del
empresario, hacían disminuir considerablemente la producción o ventas incidiendo sobre el trabajo
negativamente. Tratándose de una situación de crisis generalizada, la jurisprudencia se inclinó en
exigir que se demuestre concretamente en qué grado ha incidido ésta en la empresa cuestionada,
pero por sobre todas las cosas una demostración acabada que sus directivos han tomado todas las
precauciones para evitar el desajuste financiero, recordándose en ello el precepto normativo que
señala la necesaria condición de que la falta de trabajo no sea imputable al empleador. En síntesis, la
suspensión por eta causal será justificada siempre que no medie negligencia de éste, permitiendo
una suspensión por un plazo no mayor de treinta días en el año contados a partir de la primera
suspensión, según lo establece la ley (art. 220 LCT).
Se han determinado requisitos que resultan de necesario cumplimiento y así establece la norma
que la suspensión debe ser notificada por escrito al trabajador y contener plazo fijo (arts. 218 y 220
LCT). Asimismo establece que la medida debe ser tomada teniendo en cuenta el orden de antigüedad
de los empleados de la misma sección o categoría afectados (art. 221, 2° párrafo, LCT), considerando
para ello la especial situación de que los que han ingresado con anterioridad a los demás,
excluyéndose del listado a os delegados de personal y dirigentes sindicales. Contempla la ley el
373
supuesto de que a los fines de determinar el orden de antigüedad, si el personal hubiese ingresado
en un mismo semestre, deberá comenzarse la suspensión por el personal que tuviese menos cargas
de familia, aunque con ello se alterase el orden de antigüedad (art. 221, 3er párrafo).
Si el empleador no cumpliera con los requisitos mencionados al disponer la suspensión por razones
económicas, le dará derecho al trabajador a percibir sus remuneraciones por todo el tiempo que dure
la suspensión, exigiéndose como condición de su parte, que la hubiese impugnado. Podrá también
ocurrir que el empleador, al imponer la suspensión por la causal en análisis, excediera el término
autorizado por la ley. En tal supuesto, el trabajador puede considerarse despedido ya que de pleno
derecho se considera la suspensión como injuriosa.
Las suspensiones por razones económicas tienen como fundamento tratar de preservar la relación
de empleo pero deben ser aplicadas con cautela por cuanto tan solo proceden cuando exista la causal
antes mencionada y no se haya encontrado otra solución para sobrellevar la situación en que se
encuentra la empresa. Normalmente, una situación de esta naturaleza suele afectar no solo a un
trabajador sino a un grupo o a todos los trabajadores de aquélla, en cuyo caso generalmente las
legislaciones contienen disposiciones que hacen necesaria la intervención de los gobiernos.
Procedimiento preventivo de crisis

En nuestro país, la ley nacional de empleo en su Capítulo 6° expresa que con carácter previo a la
comunicación de despidos o suspensiones por fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas, que
afecten a más de quince por ciento de los trabajadores en empresas de menos de cuatrocientos
trabajadores; a más del diez por ciento en empresas de entre cuatrocientos y mil trabajadores y a
más del cinco por ciento en empresas de más de mil trabajadores, deberá cumplirse de acuerdo a las
disposiciones contenidas en los arts. 99 a 105 de la mencionada norma.
Conforme a dichas disposiciones normativas, los empleadores que adopten las medidas de disponer
suspensiones por causas de fuerza mayor, económicas o tecnológicas deberán cumplir con el
procedimiento previo que se denomina preventivo de crisis de empresas, el que deberá ser
cumplimentado por ante el Ministerio de Trabajo y se iniciará tanto a iniciativa del empleador como
de la asociación sindical de trabajadores, que estimamos se trata de aquellas que tienen personería
gremial. Una vez cumplimentado el trámite establecido por la ley, el empleador podrá disponer, si así
se concluyera, las suspensiones o despidos que tenía previsto efectuar, con las responsabilidades que
la misma ley ha establecido.
El trámite a realizar por ante el Ministerio de Trabajo, contenido en la ley 24.013, establece que el
peticionante deberá fundar su solicitud, ofreciendo todos los elementos probatorios que considere
pertinentes (art. 99). La autoridad administrativa entonces deberá proveer la presentación dentro de
un término de cuarenta y ocho horas y correrá traslado a la otra parte citando al empleador y a la
asociación sindical a una primera audiencia, dentro de los cinco días (art. 100). Si no existiere acuerdo
en la audiencia, se abrirá un período en que ambas partes podrán negociar, dentro del término de
diez días como máximo (art. 101). Durante la referida tramitación, el Ministerio de Trabajo podrá
efectuar, ya sea de oficio o a petición de partes pedidos de informes, pudiendo pedir asesoramientos
y dictar medidas para mejor proveer (art. 102). Preceptúa también la ley que en el caso de llegarse a
un acuerdo dentro de los plazos establecidos, el Ministerio podrá homologarlo, teniendo los alcances
y eficacia de un convenio colectivo de trabajo. Si se rechaza el acuerdo, lo que deberá ser mediante
resolución fundada, debe dictarse el pronunciamiento dentro del término de diez días, ya que de lo
contrario, se tendrá por homologado (art. 103). El art. 104 de la ley citada dispone que durante la
tramitación y hasta la conclusión del procedimiento de crisis, el empleador no podrá adoptar las
medidas que pretendía, como así tampoco los trabajadores ejercer el derecho de huelga o ejercitar
medidas de acción directa. A manera de sanción por su incumplimiento, para los empleadores,
aquéllos tendrán derecho a mantenerse en su trabajo, con obligación de percibir los salarios caídos y
si los trabajadores no respetaren la prohibición, se aplicarán las normas pertinentes de la ley 14.786.
La grave crisis que afecta al empleo y a los trabajadores determinó la sanción del decr. 265/02 que
reglamenta la ley de empleo y amplía algunas situaciones no previstas en el decr.2072/94, incluyendo
la regulación para empresas con menos de cincuenta trabajadores. Asimismo, se precisa que el decr.
374
328/88 de contenido similar a aquél, será de aplicación cuando las medidas no alcancen al porcentual
de trabajadores que preceptúa el art. 98 de la ley 24.013.
Es importante señalar que para el supuesto de que la empresa invocara falta o disminución de
trabajo, con las prevenciones ya señaladas, pero sin cumplir con la realización del procedimiento de
crisis establecido por la ley 24.013 o del decr. 328/88, la autoridad administrativa deberá intimar a las
partes, ante un pedido de ellas y previa audiencia con éstas, a hacer cesar de inmediato las medidas
tomadas.
Ahora bien, la sola iniciación del procedimiento no habilita para la procedencia de una suspensión o
despido, toda vez que el procedimiento de crisis debe solicitarse, ya sea por el empleador, por la
asociación sindical o aun de oficio, con anticipación a tomar medidas que tenga por objeto afectar al
personal.
Requisitos
La solicitud del procedimiento de crisis, por parte del empleador o asociación sindical debe
presentarse por escrito, ofreciendo la prueba pertinente de sus aseveraciones. El procedimiento
abierto de oficio por parte de la autoridad administrativa procederá cuando se advierta una posible
situación de crisis y de que se produzcan despidos.
Cuando se trate del pedido efectuado por el empleador, que afecte a más de cincuenta (50)
trabajadores deberá cursarse nota por escrito a la autoridad administrativa del trabajo consignando
los datos contenidos en el art. 3° del decr. 265/02, con la obligatoriedad de adjuntar los asientos
contables de la empresa, firmados por un contador y certificados por el Consejo Profesional, de los
últimos tres años de trabajo, y explicar las medidas que la empresa propone para superar la crisis o
atenuar sus efectos.
En el supuesto de empresas que tengan más de cincuenta trabajadores, también se deberán tener
en cuenta las disposiciones contenidas en el decr. 2072/94. Presentada la solicitud, el Ministerio,
dentro del término de cuarenta y ocho horas, le debe correr el traslado a la otra parte convocando al
empleador y a la asociación sindical a una audiencia dentro del término de cinco días.
Si en ella no se llegara a un acuerdo, la autoridad administrativa examina la procedencia de la
petición antes de proceder a abrir el periodo de negociación, el que no podrá superar los diez días
como máximo. Si con motivo de dicha negociación se llegara a un acuerdo, la autoridad procederá a
homologarlo con los efectos que poseen los convenios colectivos de trabajo, o rechazarlo mediante
resolución fundada. Cuando se hubiese vencido el plazo sin pronunciamiento, se considerará
homologado y las medidas dispuestas por las partes quedarán suspendidas hasta tanto exista
resolución del ente administrativo.
Si vencieran los plazos previstos sin que exista acuerdo de partes, se dará por concluido el
procedimiento y si incumplimiento podrá ser sancionado con las previstas en el Pacto Federal del
Trabajo, ley 25.212, que en su capítulo 2° habla sobre imposición de sanciones conforme al grado de
gravedad de los incumplimientos, extendiéndose desde apercibimientos, multas y hasta clausura del
establecimiento e inhabilitaciones especiales. Es más, la autoridad administrativa podrá solicitar no le
sean otorgados subsidios, créditos u otros beneficios por parte del Estado nacional, provincial o
municipal.
El art. 104 de la LE determina que a partir de la notificación y hasta la conclusión del procedimiento
de crisis, el empleador no podrá ejecutar las medidas objeto del procedimiento y el art. 7° el decr.
265/00 especifica que en caso de incumplimiento a dicha paralización, la autoridad administrativa
intimará el cese inmediato de los despidos o suspensiones, a fin de velar por el mantenimiento de la
relación de trabajo y el pago de los salarios caídos.
Para justificar las suspensiones por falta o disminución de trabajo, está a cargo del empleador la
prueba de la existencia de la causa, que por su gravedad no posibilite la prosecución de las tareas;
que esta situación no le sea imputable; que no haya existido culpa ni negligencia empresaria; que se
tomaron medidas a los efectos de evitar llegar a ese estado y que en las suspensiones se respetó el
orden de antigüedad de los trabajadores. Es decir, que la fuerza mayor como falta de trabajo es
equivalente a la del art. 514 CC y, en consecuencia, se exige la prueba de la imprevisibilidad, la
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inevitabilidad y la irresistibilidad del hecho por quien lo aduce, no siendo comprensivas las
dificultades económicas transitorias de la empresa.
Programa de emergencia ocupacional

El capítulo siguiente al referido precedentemente, esto es el 7° de la ley 24.013 ha regulado
normativamente programas de emergencia ocupacional, extendiéndose su contenido desde el art.
107 al 110 de aquélla.
Por ello, se faculta al Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social a declarar la emergencia
ocupacional de sectores productivos o regiones geográficas, en atención a catástrofes naturales,
razones económicas o tecnológicas y para que el Ministerio proceda, debe mediar petición de
autoridad local u organismo provincial competente, aunque también puede ser declarada de oficio
por la autoridad administrativa. Las causales antes expuestas serán consideradas en relación a su
repercusión en los niveles de desocupación y subocupación en la zona afectada o cuando superen los
promedios históricos locales, una vez efectuado el ajuste correctivo de las variaciones cíclicas
estacionales, normales en la región.
Se prevé la contratación directa del Estado nacional, provincial o municipal, para la ejecución de las
obras o prestaciones de servicios de utilidad pública y social, intensivos en mano de obra,
utilizándose las modalidades previstas en los arts. 13 a 46. Se expresa que en este supuesto, el plazo
mínimo de contratación se reducirá a tres meses, así como el de las renovaciones que se pudieran
disponer (art. 108).
A su vez, el art. 110 dispone que los programas de referencia se llevarán a la práctica en las zonas de
emergencia más altamente pobladas, dentro de las zonas declaradas de emergencia ocupacional, y
sus beneficiarios serán los residentes en las áreas más próximas a la ejecución de las obras, con
prioridad para los trabajadores desocupados o sin prestaciones por desempleo.
Suspensión por fuerza mayor

La suspensión de la relación de trabajo dispuesta por el empleador por esta causal es de una gran
casuística y se deberá resolver la situación en cada caso planteado, pero teniendo como
condicionamiento que el motivo que le da fundamento no haya sido previsto, o que previsto no haya
podido ser evitado, aplicando el precepto legal contenido en el art. 514 del Código Civil. Es decir
entonces, que será una situación impeditiva para el empleador de poder cumplir con su débito de dar
ocupación, ya sea por hecho de terceros, de la naturaleza o por disposiciones del poder público,
exigiendo la ley que el hecho debe ser comprobado (arts. 219 y 221 LCT).
La fuerza mayor en el derecho del trabajo tiene una acepción que abarca además de los hechos del
hombre y de la naturaleza, todos los casos de falta o disminución de trabajo en tanto sean
imprevisibles o inevitables.
La fuerza mayor así entendida es equiparable a una imposibilidad de prestación de trabajo, y donde
en tales supuestos el empleador queda liberado del pago de las remuneraciones.
Siendo expuestas las pautas para su procedencia, se ha dicho en reiterados pronunciamientos
judiciales que la disminución o falta de trabajo no autoriza a disponer la suspensión por causa de
fuerza mayor, cuando se constituya en un riesgo propio de la empresa.
Ahora bien, es obvio que atento a las características expuestas no puede saberse anticipadamente
el tiempo de su duración, pero de todas maneras la ley ha determinado un plazo que no puede
exceder, esto es, de setenta y cinco días como máximo en el término de un año, contado desde la
primera suspensión cualquiera sea el motivo de ésta (art. 221 LCT 1er párrafo), y en conjunto
computando todas las suspensiones de noventa días contados de la misma forma antes mencionada.
Al igual que en los casos de suspensiones por falta o disminución de trabajo, debe aplicarse como
condición para su validez el sistema de comenzar por el personal de menor antigüedad y los
supuestos de cargas de familia cuando ingresaren en un mismo semestre aunque con ello se pudiera
alterar el orden mencionado.
Vencidos que fuesen los plazos de suspensión, el trabajador deberá reintegrarse al trabajo bajo
apercibimiento de abandono y a su vez si el empleador no lo readmite, puede considerarse en
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situación de despido sin causa y exigir las indemnizaciones correspondientes. Ahora bien, si la
suspensión por causa de fuerza mayor superara el término máximo anual establecido, el trabajador
podrá considerarse despedido por injuria a sus intereses y percibir los salarios caídos, siempre que
haya impugnado la suspensión.
Las suspensiones tienen un plazo de caducidad para ser impugnadas de treinta días a contar desde
su notificación.
Pero además del trabajador también el art. 31 de la ley de asociaciones sindicales autoriza a la
asociación sindical con personería gremial a representar ante los empleadores los intereses
individuales, deduciéndose que también está facultada para efectuar la impugnación, pero con la
condición de que medie autorización expresa por parte del trabajador, porque de lo contrario se
excedería en las facultades decisorias que posee éste.
Establecido ya el concepto en párrafos anteriores acerca de la calificación de la fuerza mayor como
fundamento para disponer la suspensión, cabría a manera de ejemplos, sin que por ello signifique
agotar los supuestos ni mucho menos, decir que se ha declarado suficiente fundamento cuando ha
ocurrido un incendio con destrucción total de la empresa, o han existido actos de terrorismo,
acumulación de grandes stocks de mercaderías por una imprevisible retracción del mercado, grave
desequilibrio en el giro de la empresa, y tantos otros, mientras no ha sido considerada causa de
fuerza mayor la finalización del contrato de locación de la empresa, un aumento experimentado en el
precio de la materia prima, traslado del establecimiento, para citar algunos ejemplos.
Sin perjuicio de que la facultad el empleador que disponga la suspensión por razones económicas lo
dispense por dicho término, siempre que sea justificada, de abonar remuneraciones al trabajador; en
la práctica resulta muy frecuente que se recurra a las vías de la negociación.
Si por una parte el objetivo es lograr un alivio de la situación económica conceptual por las que se
puede atravesar la empresa, se contempla la situación del trabajador que por un tiempo que puede
legar a noventa días al año se ve despojado del único medio de vida que son sus salarios que como se
sabe son de naturaleza alimentaria y entonces puede lograrse una justa composición de intereses de
las partes, el reducir a un porcentual las retribuciones que debía percibir normalmente el trabajador,
pudiendo llegar a ser suficiente con ello paliar la situación por la que atraviesa la empresa y por otra
parte para que el trabajador pueda soportar las erogaciones mínimas de alimentación, sin necesidad
de recurrir a eventuales trabajos a lograr durante el tiempo de la suspensión. Como en toda
negociación, en las circunstancias expuestas debe mediar reciproca consideración de los sujetos de la
relación, para lograr así la continuidad de la empresa y evitar la total desprotección dirigida hacia los
alimentos del trabajador. Tale consideraciones integran el concepto de buen empleador y buen
trabajador sustentados en el principio de la buena fe.
Distinción entre falta o disminución de trabajo y fuerza mayor

Si bien es más teórica que práctica, ambos conceptos tienen algunas diferenciaciones y también
algunas que le son comunes, ya que no deben ser imputables al empleador, pero mientras la falta o
disminución de trabajo solo origina una mayor dificultad en el cumplimiento de las obligaciones del
empleador de recibir la prestación laboral, la fuerza mayor da lugar a una imposibilidad absoluta de
ocupar al trabajador, siguiendo los lineamientos de López, Centeno y Fernández Madrid en su
conocida obra, Comentario a la ley de contrato de trabajo. El concepto de fuerza mayor es similar al
que contiene el art. 514 CC, toda vez que no hay una fuerza mayor exclusivamente laboral. La
imposibilidad puede ser física o jurídica, y así ejemplificando las primeras, se producirían por
terremotos, inundaciones, guerras, etcétera, mientras que las jurídicas podrían ser las llamadas
“hecho del príncipe”, como dice Etala, por ejemplo prohibiciones u otras providencias de la autoridad
pública, no originadas en la culpa del empleador.
Es indudable que en algunos casos concretos exista dificultad para determinar si el hecho generador
es justificado para suspender por esta causal o si en verdad constituye un riesgo de empresa.
Entendemos que para una correcta calificación deben tenerse en cuenta las pautas antes
mencionadas, y en especial la consideración de que a pesar de la existencia de los motivos expuestos,
si se tomaron medidas tendientes a evitarlas, o atemperar considerablemente a que se produzcan.
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Muchas veces una disposición oportuna, ya sea tecnológica o de mercado, salvó a una empresa
cuyo cierre parecía inminente y que otras de la misma actividad, tuvieron que cerrar.
Pero es del caso aclarar que no toda dificultad económica autoriza a disponer la suspensión, sino
que en verdad se trata de situaciones excepcionales e imprevisibles de suma gravedad y que inciden
directamente en la continuidad misma de la empresa. Esto sucedería cuando se advierten pérdidas
considerables, o cuando un cliente importante de la empresa deja de ser tal, o cuando causas
imprevisibles hacen que no se pueda adquirir la materia prima necesaria para elaborar los productos
que se comercializan y que constituye el verdadero objeto de la referida empresa, y tantos otros
supuestos que evidencian gravedad extrema y inimputabilidad del empleador. En síntesis, sólo se
puede recurrir a la suspensión a manera de última ratio para impedir la caída de la empresa en tanto
y en cuanto se hayan tomado ya previsiones para evitar su caída. Estas conceptualizaciones se verán,
además, precisadas y ampliadas en el Capítulo VIII.
Prestaciones dinerarias de la suspensión

En los casos de esta suspensión por falta o disminución, al no ser imputable al empleador, durante
su vigencia se suspende también la obligación a cargo del empleador de abonar retribuciones por la
no prestación de servicios, lo que está avalado por la ley. Pero es del caso que resulta en cierta forma
frecuente, que en una recíproca concesión que efectúan las propias partes contratantes, ya sea en
forma individual o colectiva, se arribe a un acuerdo en abonar sumas de dinero inferiores a la
retribución normal, que permitan al trabajador poder subsistir habida cuenta la naturaleza
alimentaria de sus remuneraciones, y por la otra, la posibilidad de que con la reducción de
erogaciones salariales, la empresa pueda subsistir dando continuidad así a la fuente de trabajo.
Según lo dispone el art. 223 bis LCT, incorporado mediante el art. 3° de la ley 24.700, dichas
prestaciones dinerarias no son consideradas salariales, de manera entonces que no resulta posible
tomarlas como base a los efectos remuneratorios, indemnizatorios o de la seguridad social, salvo que
el empleador deberá contribuir para el régimen de obras sociales.
Es condición necesaria, que tanto los acuerdos individuales como los plurindividuales o colectivos,
sean homologados por la autoridad de aplicación, esto es, que se efectúa el control de legalidad de lo
pactado entre las partes, a los fines de impedir eventuales renuncia de derechos. Asimismo dichos
acuerdos de parte implican la aceptación por parte de los trabajadores de la legitimidad de la
suspensión, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia.
Cabe expresar por último, que es consenso general que además de lo expuesto, es necesaria una
buena dosis de buena fe entre las partes ajustando su conducta a lo que es propio de un buen
empleador y de un buen trabajador (art. 63 LCT), permitiendo así que una solución equitativa pueda
dar por concluida la problemática a que pueda estar sometido el dador de trabajo por las serias
dificultades económicas.
Efectos del concurso y la quiebra en el contrato de trabajo

La declaración de quiebra tiene incidencia sobre las relaciones de trabajo en cuanto a la situación
de falencia en que se encuentra una empresa, determinando tal vez su cierre. Antes de que ello
pueda ocurrir, la derogada ley 19.551 de concursos en su art. 186 disponía que la quiebra no produce
la disolución del contrato de trabajo, sino su suspensión de pleno derecho por el término de sesenta
días corridos; vencido dicho plazo sin que se hubiere decidido la continuación de la empresa, el
contrato de trabajo quedaba resuelto. A su vez el art. 187 del mismo plexo normativo otorgaba
facultades al síndico de la quiebra para que dentro de los diez días corridos de resuelta la
continuación de la empresa, para indicar qué dependientes continuarán en sus tareas y cuáles son los
que deben cesar, impronta ésta que normalmente obedece a la reducción en el normal
desenvolvimiento, teniendo en cuenta el estado deficitario de la empresa.
Si bien el art. 218 de la LCT impone, según se ha visto, la suspensión sea comunicada por escrito, el
síndico de la quiebra no está obligado a efectuar dicha notificación, ya que la publicidad de la ley de
concursos suple la obligatoriedad de la comunicación escrita. Normalmente y ello ocurre en la
378
práctica, el trabajador se anoticia del estado de quiebra de la empresa cuando concurre a trabajar y
le es negada la entrada.
Con la promulgación de la ley 24.522, de fecha 7 de agosto de 1995, y publicada en el Boletín Oficial
el 9 de agosto del mismo año, se produjeron sensibles innovaciones sobre la LCT en la normativa
referida a la temática, derogando en forma expresa o implícita muchas de sus normas, con
incidencias y avances sobre el derecho colectivo del trabajo.
En el mensaje que se efectuó al elevarse al Congreso el proyecto de ley, se dejó establecido que si
bien se procedía a una revisión integral de la normativa vigente, aquellas instituciones y esquemas de
la ley 19.551, consideradas útiles y de eficacia probada, se mantenían como la piedra angular en la
estructura particular de las relaciones laborales, simplificando trámites de materia de verificación,
incorporando normas en materia de fuero de atracción y brindando una mayor elasticidad en la
negociación de la relación laboral, en los casos de empresas que atraviesen por la crisis concursal.
Cuando el empleador o empresa se encuentran concursados, entran en conflicto las disposiciones
normativas contenidas en la ley de contrato con la ley de concursos y quiebras 24.522 a que se hacía
referencia supra. Indudablemente que ambas leyes constituyen ordenamientos especiales, pero
tienen intereses protegidos que resultan diferentes. En efecto, mientras el derecho del trabajo
fundamenta su posición en el principio protectorio al considerarse al trabajador la parte más débil de
la relación y por ello crea desigualdades para compensar la desigualdad económica de las partes, y
todo estado de falencia le significa serio riesgo de perder su fuente de trabajo y no llegado a ese caso
extremo, la legislación contempla la situación de los trabajadores procurando darle primacía a sus
normas habida cuenta de la naturaleza alimentaria que para el trabajador tiene el salario. En ese
conflicto, a su vez el derecho comercial se inclina por considerar que aquellos principios deben ceder
porque si bien no desconoce aquéllos, los considera sectoriales y, por ende, deben ceder ante un
interés general toda vez que la quiebra o el concurso afecta a éste.
Si bien es cierto que existen intereses distintos entre la protección ejercida por el derecho del
trabajo y el derecho comercial, estimamos que deben ser compatibilizados de manera que su
aplicación sea complementaria, salvo aquellos aspectos de manifiesta incompatibilidad.
Es de advertir, que el art. 251 LCT, sobre la calificación de la conducta del empleador, fue modificado
por la ley 24.522, y luego de establecer las consecuencias indemnizatorias en caso de quiebra cuando
se produce la extinción del vínculo contractual determinando la aplicación de los arts. 247 y 245 de la
LCT según si fuera o no imputable al empleador, concluye expresando “que la determinación de las
circunstancias a que se refiere este artículo será efectuado por el juez de la quiebra al momento de
dictar la resolución sobre la procedencia y alcances de las solicitudes de verificación formuladas por
los acreedores”.
Como se puede advertir, ésta ley ha derogado parcialmente el art. 251 toda vez que éste, en su
redacción originaria, establecía que la determinación de las circunstancias a que se refiere el artículo
será efectuada por el juez con competencia en lo laboral.
No entraremos en la polémica acerca de lo que resultaría jurídicamente más conveniente, por
cuanto excedería la finalidad del tratamiento de considerar a la quiebra como otra forma de
suspensión del contrato de trabajo, aunque entendemos más apropiado que el juez de trabajo deba
entender en la etapa de conocimiento y el de quiebra en su ejecución.
Además de la derogación parcial del artículo antes expuesto, la ley 24.522 también ha derogado los
arts. 264, 265 y 266 de la LCT al referirse a los privilegios de los créditos laborales ante un estado de
falencia de la empresa.
La suspensión por concurso y quiebra del empleador

El art. 196 de la ley 24.522 establece expresamente que la quiebra no produce la disolución del
contrato de trabajo, sino su suspensión de pleno derecho por el término de sesenta días corridos.
Dejando de lado el supuesto de disolución del vínculo contractual con motivo de la quiebra, el que
será analizado al estudiar las causas de extinción del contrato de trabajo, corresponde destacar que si
dentro del término de sesenta días de suspensión se decide la continuación de la explotación, se
considerará que se reconoce parcialmente el contrato de trabajo con derecho por parte del
379
trabajador de solicitar verificación de los rubros indemnizatorios devengados. Los que se devenguen
durante el período de continuación de la explotación, se adicionarán a éstos. Aún cuando no se
reanude efectivamente la labor los dependientes tienen derecho a percibir sus haberes.
Es de observar a través del texto normativo expuesto, que a diferencia de las suspensiones
contenidas en la ley de contrato de trabajo en que éstas son dispuestas por una de las partes
contratantes, en la ley concursal se concretan por efectos de la propia ley. Asimismo, en las
suspensiones de la ley de contrato de trabajo éstas deben tener causas fundadas y deviene como
consecuencia del incumplimiento de débitos laborales; puede ser también parcial y en las
suspensiones por fuerza mayor o falta de trabajo debe comenzarse por el personal menos antiguo
dentro de cada especialidad, pudiendo ser discutida su legitimidad por el trabajador mediante
oportuna impugnación; en la suspensión por aplicación de la ley de concursos, la suspensión de los
contratos de trabajo se produce de pleno derecho por la sola circunstancia del estado de falencia en
que se colocó la empresa, afectando a todos los trabajadores por igual, cualquiera sea su antigüedad
y categoría, sin notificación alguna, teniendo vigencia a partir del momento en que el juez de la
quiebra dicta su pronunciamiento. De ello son notificados aquellos trabajadores cuyos servicios
resultan de imperiosa necesidad de que continúen trabajando provisoriamente, como son los
empleados de mantenimiento de maquinarias, vigilancia, y otros que deben permanecer por expresa
decisión y por el término de sesenta días como plazo máximo establecido por la ley, resolviéndose en
dicho lapso si se ordena o no la continuación de la empresa.
A partir de la aceptación del cargo, el síndico tiene un plazo de veinte días corridos para informar
sobre la posibilidad de continuidad de la empresa y en tal supuesto de los contratos de trabajo,
proponiendo al juez de la quiebra una reorganización de la empresa, modificaciones en la explotación
o supresión de secciones o partes de la empresa o en su defecto si no considera viable su
continuación, debiendo resolver el juez dentro de los diez días siguientes al informe de la sindicatura.
De acuerdo a lo expuesto corresponde destacar que la ley concursal ha establecido la suspensión de
los contratos de trabajo con el objeto de que, previo el informe antes señalado, se pueda determinar
mediante la sentencia que dictará el juez de la quiebra acerca de la posibilidad o no de continuidad
de la empresa. Durante los sesenta días de suspensión, se devengarán salarios. Los sueldos e
indemnizaciones futuras serán “gastos de juicio”, o sea, pagados con preferencia a la generalidad de
los acreedores (art. 198 y correlativos de la ley 24.522).
Causas Disciplinarias.
Como un derecho derivado de la facultad de dirección de la empresa que posee el empleador, se
encuentra el ejercicio del poder disciplinario.
El objetivo fundamental de las suspensiones disciplinarias es correctivo, esto es, que mediante la
aplicación de la sanción por incumplimiento de alguna de las obligaciones que constituyen el débito
laboral del trabajador, se consiga superarlas, logrando que en lo futuro no vuelvan a ser incumplidas.
De no lograrse este objetivo, posibilita al empleador a dar por rescindido el vínculo contractual
cuando resulten de tal gravedad que hagan imposible su continuidad.
Las suspensiones dispuestas por razones disciplinarias, han sido reguladas por la LCT juntamente
con las suspensiones por razones económicas y de fuerza mayor, de manera que lo expuesto en el
tratamiento de aquellas, es valido para este tipo de suspensión. De allí entonces, que para tener
validez, debe fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al trabajador (art.
218 LCT).
Seguidamente expresa la ley (art. 223 LCT), que cuando el empleador no observare las
prescripciones de los arts. 218 a 221 sobre causas, plazo y notificación, en el caso de sanciones
disciplinarias al trabajador, tendrá derecho a percibir la remuneración por todo el tiempo que
estuviere suspendido si hubiere impugnado la suspensión, hubiere o no ejercido el derecho que le
está conferido por el art. 222 de esta ley.
La impugnación o cuestionamiento a que se refiere la disposición legal citada no es necesario que
se efectúe ante las autoridades administrativas o judiciales porque basta la disconformidad expresada
380
en el momento de la notificación por escrito cursada, para que signifique una impugnación a la
existencia o extensión de la medida dispuesta, habilitándose así la reclamación posterior según lo
autoriza la ley. Dicha impugnación debe ser efectuada dentro del término de treinta días corridos a
contar desde cuando le fue impuesta, con el objeto de observar la procedencia de la sanción, su tipo
o la extensión, y con la finalidad de obtener su supresión, sustitución o limitación. Transcurridos que
fueran los treinta días, se tiene por consentida.
Dicha suspensión libera al trabajador de la prestación de servicios durante su vigencia y el
consecuente deber del empleador de pagar retribuciones.
Como ocurre generalmente cuando se legisla sobre actos que son trascendentales para regular las
relaciones entre las partes en la relación de trabajo se requiere que la comunicación sea por escrito,
en cualquiera de sus formas, que se fundamente en una causa justa y que existe un plazo fijo.
Asimismo debe ser coetánea a la falta cometida y tener proporcionalidad la sanción a imponer con
motivo de aquella. Si bien es cierto en lo que hace al primer aspecto, la ley no ha establecido un plazo
de caducidad, su contemporaneidad estará dada por un tiempo prudente para imponerla porque si
fuese extemporáneo podría entenderse un consentimiento tácito del empleador en tolerar o
perdonar la falta cometida. Quien sí tiene un plazo de treinta días corridos para impugnar la sanción
disciplinaria, como se dijo, es el trabajador (art. 67 LCT) quien puede cuestionar su procedencia como
así su tipo o extensión, para que se le suprima, sustituya por otra o limite según los casos. Vencido
dicho término -continúa la norma- se tendrá por consentida la sanción disciplinaria.
La legitimidad de la sanción impuesta por el empleador resulta revisable por los jueces quienes
podrán confirmarlas o condenar al empleador a abonar los salarios correspondientes a los días en
que se hubiese excedido por no haber existido proporcionalidad entre la falta cometida y la sanción
impuesta, pudiendo ordenar también la rectificación correspondiente en el legajo del trabajo. La
suspensión por esta causal no puede extenderse por más de treinta días corridos en el año a contar
desde la primera suspensión (art. 220 LCT), no pudiéndose aplicar sanciones disciplinarias que
constituyan una modificación del contrato de trabajo (art. 69 LCT). Como integrativas de las
facultades sancionadoras, tal como se ha analizado oportunamente, además de las suspensiones
están permitidos los llamados de atención y apercibimientos con constancias en casos muy
excepcionales (ley 20.160, Estatuto del Jugador Profesional de Fútbol) que no atacan a la regla de
intangibilidad del salario que tutela la ley general.
No consideramos en cambio al despido, como la máxima de las sanciones disciplinarias según lo
sostienen así algunos autores, no sólo porque legislativamente en nuestro país no integra el régimen
disciplinario, sino también porque como lo enseña Fernando Suárez González, cuando la falta es tan
grave que no consiente la continuación de la relación, si el empresario quiere separar de la empresa
al trabajador que le ha cometido, recurre a su condición de contratante para hacerlo en uso de una
facultad que posee por parte de quien ha cumplido con el contrato y quien no lo ha hecho.
Krotoschin también sigue esta posición doctrinaria a la cual nos adherimos, reconociendo que no es
el despido la máxima sanción, aunque participe de sus efectos. Por otra parte, se ha expuesto en
líneas anteriores, que el objetivo que se persigue al imponer sanciones disciplinarias es de ser
correctivo para el trabajador, situación ésta que no se cumple con disponer el despido. Aunque hay
quienes sostienen que éste resulta ejemplarizador, estimamos que la sanción está dirigida a quien
comete la falta o no cumple con su débito laboral con el objeto de que ajuste su conducta en lo
sucesivo a los términos de la contratación y a los que se ha obligado ab initio de la relación laboral.
Entendemos que el despido no es una sanción que surja del poder disciplinario del patrono, sino una
consecuencia de hechos del trabajador que impide, por su causa, que el contrato de trabajo se
mantenga. Las sanciones disciplinarias son todas aquellas que no llegan a disolver el vínculo
contractual, y por lo tanto, permiten su subsistencia. De la Cueva reserva también el poder
disciplinario del empresario para aquellas faltas que, susceptibles de castigo, no merezcan la
resolución del contrato, de manera que el poder disciplinario corrige el inconveniente de la poco
eficaz responsabilidad civil y evite la dureza de la resolución.
Al vencimiento del término de la suspensión, el trabajador debe presentarse a trabajar y el
empleador está obligado a readmitirlo incorporándolo en el cargo o categoría que tenía. Si el
381
trabajador no se presentare, deberá ser intimado por el empleador bajo apercibimientos de
abandono. Si la suspensión significara una grave injuria para aquél, y lesionara su dignidad, honor, o
su capacidad profesional, podría considerarse despedido y reclamar, además de los salarios caídos,
las indemnizaciones por disolución de vínculo.
La suspensión no altera la relación de trabajo como tal, aunque la despoje de sus principales
efectos, manifestándose la subsistencia como lo enseña Krostochin en el computo del tiempo de la
suspensión a los efectos de la antigüedad y en la permanencia, en forma atenuada, de los deberes de
fidelidad y de previsión. De allí entonces que el trabajador este facultado para trabajar en otra
ocupación mientras se encuentre suspendido, teniendo como limitación la competencia desleal.
Si la vivienda formara parte del contrato de trabajo, estrictamente correspondería que el trabajador
la desocupara durante la vigencia del tiempo de suspensión, pero es del cao que la escasez
generalizada de esta hace que de esa manera se llevara al alejamiento de aquel, por lo que la
solución dada por la jurisprudencia dominante es que ante un caso de excepción como el expuesto, la
suspensión seria parcialmente remunerada al permitirle al trabajador que optare por quedarse
abandonándose asi la suspensión en especie (vivienda).
Conforme a nuestro régimen institucional la sanción impuesta por el empleador será revisable en
sede judicial a quien le esta encomendando el conocimiento de los conflictos individuales referidos al
derecho subjetivo de las partes pudiendo disponer la resolución judicial la supresión de la medida, la
sustitución de ella por otra menor o su reducción en extensión (art. 67 párr. 2° LCT).
En la sanción a disponer por el empleador deberán considerarse los antecedentes, antigüedad y
demás condiciones personales del trabajador. Si bien es cierto no pueden fijarse reglas para
establecer una adecuada proporcionalidad entre la falta cometida y la sanción a imponer, el buen
sentido y principios de equidad deben estar presentes al instante de resolver su aplicación, de allí que
invocando algún ejemplo para clarificar el concepto, no será lo mismo la extensión de una suspensión
disciplinaria de aquel que nunca ha llegado tarde, que otro trabajador repetitivo en sus faltas, a las
que deberá incrementarse su extensión a medida que se vayan repitiendo hasta colocarlo en
situación de despido ante una última reincidencia. Todo ello es de una gran casuística por lo que no
pueden darse pautas precisas al respecto, sino elementos que hacen a la experiencia y a la
jurisprudencia que va dando constantes pautas sobre determinadas situaciones con motivo de
incumplimientos del debito laboral. La finalidad específica en este tipo de sanción es el del ser
punitiva, aplicadas al trabajador por sus actos de inconductas o indisciplina de allí su fundamental
diferencia con las de índole económica cuya finalidad es la preservación de los intereses de la
empresa y el de los propios trabajadores.
Otras causas.
Además de las expuestas precedentemente, existen otras causas, en algunos casos con regulación
normativa y otras motivadas por razones circunstanciales.
La suspensión del contrato de trabajo se da también cuando el trabajador enfermare o se
accidentare, lo que ha dado motivo a que esta situación fuere regulada en nuestro país desde 1915
con la promulgación de la ley de accidentes de trabajo 9688 y sus sucesivas reformas que incluyeron
además, de los accidentes y enfermedades profesionales contenidos en aquellas, lo que
genéricamente se califico como enfermedades del trabajo. También se prevé suspensión del contrato
de trabajo con motivo de enfermedades o accidentes inculpables, hoy reguladas en la LCT.
Tanto las unas como las otras, serán motivo de análisis en los capítulos respectivos de este manual,
por lo que remitimos al lector a ellos a los fines de estudiar en detalle una completa regulación
normativa de estas instituciones, razón por la cual nos releva de su tratamiento en el presente. Basta
tan solo expresar aquí, mientras permanezca el trabajador imposibilitado para concurrir a trabajar, el
contrato de trabajo subsiste sin que exista obligación de prestación de servicios hasta tanto este en
condiciones psicofísicas de reincorporarse, y en algunos casos previendo la reserva del cargo cuando
los plazos establecidos por la ley con derecho a la percepción de salarios hubieren concluido.
382
La enfermedad inculpable como causa de la suspensión del contrato de trabajo es utilizada por el
legislador con un término aceptado generalmente en el uso dialéctico, esto es, la enfermedad
considerada desde el punto de vista médico vulgar, de allí que ha llevado al catedrático español José
Vida Soria a completar un concepto de Comba y Corrado que expresan que el trabajador está
enfermo cuando está afectado por una lesión o alteración orgánica o funcional en estado que se
denomina “agudo” atribuible a cualquier causa. Expresa el distinguido autor que en aquel concepto
amplio y vulgar deben estar incluidas las enfermedades del trabajo, esto es, todo proceso patológico
que ocasiona al que lo padece un menoscabo psicofísico con efectos impeditivos de la prestación de
servicios.
Los accidentes, inculpables o del trabajo, pueden producir incapacidad laboral transitoria (temporal)
o invalidez provisional o permanente. Hasta que no se produzca una declaración de posibilidad de
reanudación del trabajo, aunque sea con limitaciones, el contrato de trabajo queda en suspenso. Si
bien el contrato de trabajo también podría suspenderse en algunos casos por enfermedad o
accidente del empresario, no ha sido motivo de regulación normativa esta eventualidad.
Ha merecido en cambio adecuado tratamiento de la ley, la suspensión del contrato de trabajo por
razones de maternidad, excedencia, vacaciones anuales remuneradas y licencias especiales,
instituciones rodas ellas que son tratadas en este trabajo, razón por la cual remitimos al lector al
capítulo específico sin perjuicio de efectuar una sucinta referencia en cada caso.
En efecto, referido a la maternidad es de recordar que todo el proceso de su embarazo, como en el
parto y posparto o puerperio, lleva a que la mujer no pueda concurrir a cumplir con su débito laboral
de prestación del servicio, provocando todo ello la lógica suspensión del contrato de trabajo. Como
acontece con la situación de enfermedad a que se hacía referencia precedentemente, la maternidad
es causa biológica de la imposibilidad de concurrir a trabajar, lo que originó la necesidad de conceder
licencia especial pre y posparto, además de la conservación del empleo.
El estado de excedencia que también ampara el trabajo de la mujer, y cuyo modelo lo ha sido la
legislación española, consiste en la suspensión de la relación dispuesta por decisión de la trabajadora
que tiene un hijo, durante un tiempo permitido por la ley que se extiende en un lapso de tres a seis
meses. Tiene por finalidad el instituto permitir a la madre el cuidado y atención del niño o recién
nacido, estableciendo para ello una serie de requisitos y condicionamientos que serán estudiados en
el capítulo respectivo.
El régimen de descansos establecido en nuestra legislación también suspende los efectos del
contrato de trabajo, y así los descansos diarios, entre jornada y jornada, semanales y anuales, como
el otorgamiento de licencias especiales, producen esas consecuencias.
También suspenden las relaciones de trabajo algunas situaciones que, como expresamos
predecentemente, los suspenden pero que sin embargo no están previstas legalmente como
causales. Es por ello que consideramos los efectos de la huelga sobre el contrato de trabajo, habida
cuenta de que el instante mismo en que dejó de considerársela un delito, fue evolucionando
conceptualmente hasta llegar a ser reconocida por las constituciones modernas.
Cuando nuestra Constitución incorporó el principio de garantía del derecho de huelga a las
asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, se constituyó en un valioso
elemento de defensa de los intereses gremiales, y es de lógica consecuencia, que no podrá conciliarse
el ejercicio del referido derecho con la ruptura del contrato de trabajo. Cabe expresar entonces que la
huelga produce la suspensión del contrato de trabajo conservando el trabajador de su derecho a su
cargo a pesar de la declaración de huelga. Finalizada ésta, la ley obliga al empleador a reincorporar a
los trabajadores huelguistas, salgo el caso de que la ilegitimidad de aquélla sea manifiesta y que por
ello pueda extinguirse la relación laboral. De lo contrario, el contrato de trabajo ha sido suspendido
hasta la reincorporación.
En lo que existe divergencia de opiniones por parte de los distintos autores es en apreciar si el
tiempo de huelga se considera o no a los fines de la antigüedad del trabajador. Ruprecht cita la
opinión de algunos de ellos, y así la de Grecia Abellán quien expresa que si la huelga no rompe sino
suspende el contrato de trabajo y si el conjunto de beneficios laborales es consecuencia de la
preexistencia de la relación y su mantenimiento en el tiempo, evidentemente el lapso de la huelga es
383
computable a los efectos de la antigüedad en la empresa. Compartimos con Ruprecht en cuanto a la
crítica que le formula a aquél, donde es de considerar la situación de huelgas ilegítimas o salvajes
donde no correspondiendo el pago de salarios resultaría improcedente considerar como tiempo de
antigüedad a la extensión de la huelga en el tiempo.
Conjuntamente a la situación de suspensión del contrato por huelga, corresponde referirse
brevemente a la suspensión por lock-out o por cierre de establecimiento por decisión de la empresa. Si
bien no ha merecido inclusión constitucional, la jurisprudencia ha reconocido dicha posibilidad con
objetivos de defensa de los intereses de la empresa, produciéndose así su cierre temporal
provocando como lógica consecuencia, la suspensión del contrato de trabajo. Paul Pic la considera
como una verdadera huelga de patronos, pero entendemos que esa calificación es errónea. En efecto,
la huelga como medio de presión debió ser en definitiva admitida por el Estado atento a su carácter
de fenómeno propio de una economía como la actual, basada en la libertad y caracterizada por su
incapacidad para extirpar la miseria y la desocupación. Hemos visto al estudiar el primer capítulo, que
la falta de una adecuada distribución de la producción y la riqueza han dado nacimiento hasta ahora a
la pobreza, a la más encarnizada lucha económica que trajo como consecuencia también la pugna
entre las clases sociales y el fenómeno de la huelga. Fue en esa lucha precisamente que el trabajador
utilizó siempre la huelga como última ratio y como forma de liberación y con el objetivo de lograr
reivindicaciones que de otra forma tal vez no hubiera podido obtener. Esa es a nuestro entender, la
verdadera génesis de la huelga, muy distinta por cierto a la que fundamentó el lock-out donde estuvo
siempre la presión económica del capital. Es por ello que cuando el legislador otorgó jerarquía
constitucional a la huelga no hizo lo propio con el cierre de establecimiento dispuesto por la empresa.
Si bien el lock-out es lícito y permitido lo es porque la ley lo considera un acto congruente con los
fines que persigue la sociedad. Paul Durand ha dicho que la huelga es un hecho de hombres
colocados en un estado de dependencia que buscan conquistar mejores condiciones de vida y que es
un valor ético; la huelga es un valor ético, porque el asalariado acepta la pérdida de su ganancia. El
lock-out, agrega, es decidido por quienes detentan la fuerza económica y es empleado solamente en
defensa de intereses materiales.
Sin perjuicio de que el lock-out ha sido considerado como cierre definitivo de la empresa, entre
ellos por Krotoschin, se ha encargado el propio autor de expresar de que el cierre en definitiva es la
suspensión de los trabajadores con el ánimo de reincorporarlos.
Puede también producirse el cierre del establecimiento como una sanción aplicada al empleador
cuando la falta cometida por éste, es castigada por la ley con el cierre temporario, dándose el caso
por violación a leyes impositivas, incumplimiento a las leyes laborales, seguridad, higiene y otras, en
cuyo caso el contrato de trabajo se suspende. En este supuesto, el trabajador tiene derecho a percibir
sus remuneraciones por cuanto la no prestación de servicios es imputable al empleador y el pago
procede en razón al carácter forfaitaire del salario, porque éste no es solamente la contrapartida del
trabajo cumplido sino también una retribución que recibe el trabajador por la obligación que contrae
de estar a la orden de la empresa cuando por una circunstancia ajena a su voluntad y culpable al
empleador la prestación no se efectúa. De allí entonces que se exprese que si el salario es un forfait
el patrono deba abonarlo aunque el servicio no se preste por un hecho no imputable al trabajador.
Otras de las suspensiones que no están previstas legalmente son aquéllas que se convienen de
mutuo o común acuerdo o, en otras palabras, las derivadas de los acuerdos de partes. Es decir
entonces, que mientras no exista un acto de coacción dirigido al trabajador en convertir la suspensión
del contrato de trabajo por un tiempo determinado, pueden efectuarlo aunque en ello pensamos que
debía darse intervención a la autoridad administrativa a los fines de que se verifique y homologue un
acuerdo de partes para evitar así que pudiera contener cláusulas que signifiquen renuncia a derechos
o que lesionen el orden público laboral.
Por último, otro de los supuestos de suspensión del contrato de trabajo se advierte cuando el
empleador, por pedido o a solicitud del trabajador, le concede alguna licencia a que por ley no
estuviese obligado a otorgarla, ya sea para efectuar algún viaje o realizar gestiones, o por cuestiones
familiares, necesite el trabajador ausentarse de su trabajo. Es obvio que si se trata de un acto
benévolo de parte de aquél en consentir y otorgar dicha licencia, no deba cargar con su obligación del
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pago de remuneraciones, entendido también que no deban computarse a los fines de la antigüedad
en el empleo, aunque esto pueda ser opinable.
Sin perjuicio de existir otras causales de suspensión, puede también suspenderse el contrato de
trabajo cuando los trabajadores hayan recurrido a ejercitar las medidas de acción directa en el caso
de algún conflicto colectivo de trabajo, existiendo abstención de prestación de servicios. La
contraprestación dineraria en tales eventos estará supeditada a la calificación legal de la medida
dispuesta.
Accidentes y enfermedades inculpables

Las enfermedades y accidentes inculpables, señala Ruprecht, se caracterizan por:
a) no haber sido queridas ni buscadas por el trabajador;
b) no reconocer, unas y otros, origen en las tareas realizadas; y
c) hacer imposible la ejecución del trabajo.
Para Vázquez Vialard, la causa de éstos nada tiene que ver con la prestación del trabajo, sino que
responden al “riesgo genérico y propio de la vida”, mientras que Sardegna enfatiza que la
“inculpabilidad” está referida al dependiente, es decir, el accidente o la enfermedad inculpables no
dependen de su propia determinación. Debe advertirse también que entre nosotros sólo han sido
previstos las enfermedades y accidentes inculpables que sufra el trabajador, no el empleador, en el
caso de que éste fuese una persona física. Si tales hechos afectaran al “principal”, importarían
también una “suspensión” del contrato de trabajo, configurándose -en opinión de Enrique J. M.
Herrera- una situación de fuerza mayor que justificaría, por parte del dador de trabajo, el
incumplimiento del deber de dar ocupación (art. 78 LCT). Nuestra legislación no da ninguna pauta
para determinar cuándo una enfermedad o un accidente -se insiste, sufridos por el trabajador- deben
considerarse inculpables. Sin embargo, en opinión de Vázquez Vialard, la jurisprudencia ha admitido
de manera pacífica que la mera imprudencia no configura culpa, requiriendo alguna intervención
voluntaria del trabajador que se autolesiona o contrae una enfermedad. Al respecto, el autor citado,
menciona que no se equiparan a “dolencia provocada” beber voluntariamente, sufrir lesiones por la
práctica de deportes violentos o contraer enfermedades venéreas. En tal línea argumental, Ruprecht
considera que en el caso de lesiones provocadas por el intento de suicidio del trabajador, como en el
momento del hecho el individuo no se encuentra en plena posesión de sus facultades, tal situación
caería dentro del ámbito de lo inculpable.
Régimen legal
Legislación
Tal como se adelantara, los accidentes y enfermedades inculpables están contemplados en la ley de
contrato de trabajo. El art. 208 LCT establece que cada accidente o enfermedad inculpable, que
impida prestar servicio, no afectará el derecho del trabajador a percibir su remuneración. Cabe
preguntarse por qué, teniendo el contrato de trabajo carácter sinalagmático, el empleador está
obligado a pagar salario cuando el trabajador no pone a su disposición su fuerza de trabajo. Para la
doctrina, se trata de la aplicación del principio de solidaridad social, se justifica en razón de las
utilidades que el empleador obtiene del trabajo de sus dependientes. Si bien en algunas legislaciones
-para cubrir dicha contingencia- se ha establecido un sistema de seguro social, en nuestro país tal
responsabilidad ha sido puesta en cabeza del empleador.
Plazos y remuneración
El referido art. 208 LCT establece que el período máximo durante el cual el trabajador tendrá
derecho al salario, variará según la antigüedad y las cargas e familia que tuviese. Si se tratara de un
trabajador que registra una antigüedad menor a los cinco años y no tuviera cargas de familia,
percibirá remuneración durante tres meses; de tener igual antigüedad, pero cargas de familia, dicho
período se duplicará (seis meses). Finalmente, si la antigüedad en el trabajo es de cinco años o más,
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el derecho a cobrar salario se extenderá durante seis meses si no tiene cargas de familia, y a doce
meses si las tuviese.
Tampoco el art. 208 LCT establece que debe entenderse por “cargas de familia”. Para García
Martínez y Sardegna, dicha norma alude al concepto “familia obrera” y a las disposiciones del Código
Civil (art. 367 y ss); es decir, no estaría limitado por las pautas dadas en el Régimen de Asignaciones
Familiares (ley 24.714).
Cada enfermedad o accidente inculpable da lugar al beneficio previsto en la norma que se analiza;
pero en el caso de recidiva de una enfermedad crónica (repetición o recaída de la misma
enfermedad), es necesario que transcurran dos años desde que se manifestara para que se la
considere nueva enfermedad y, por ende, para que el trabajador tenga derecho a las prestaciones
referidas.
En cuanto a la remuneración a percibir durante los períodos señalados, el art. 208 LCT prevé que
ésta es “fija” (por unidad de tiempo), ha de liquidarse de acuerdo a lo que percibía en el momento de
la interrupción, con más los aumentos que fueren acordados en dichos lapsos, sean éstos
establecidos por ley, por convenio o por decisión del empleador. De estar el salario integrado por
remuneraciones “variables” (por rendimiento), la misma norma citada manda a liquidar esa parte
según el promedio de lo percibido en el último semestre trabajado, no pudiendo -en ningún caso- ser
inferior a lo que hubiese cobrado de no haberse producido la enfermedad o el accidente inculpable.
A su vez, las prestaciones en especie -dice el art. 208 LCT-, que nunca podrán superar el veinte por
ciento de la remuneración (art. 107 LCT), que se dejaren de percibir que si el trabajador enfermo o
accidentado no puede concurrir al lugar de trabajo, el pago de la remuneración respectiva podrá
hacerse a un familiar o a otro trabajador autorizado (art. 129 LCT).
Derechos y obligaciones de las partes. Aviso y contralor

En relación a las enfermedades y accidentes inculpables, la ley de contrato de trabajo establece una
obligación a cargo del trabajador y reconoce una facultad a favor del empleador. Dispone el art. 209
LCT que, salvo casos de fuerza mayor, el trabajador deberá poner en conocimiento de su empleador
que sufrió un accidente o que padece una enfermedad, lo que le impide concurrir. Dicho “aviso”
deberá darlo en el transcurso de la primera jornada de trabajo. La misma norma fija que el
incumplimiento de tal obligación, hará perder al trabajado el derecho a percibir salario. No obstante,
el art. 209 prevé también que en caso de que por la gravedad del accidente o de la enfermedad, el
trabajador no pueda avisar, no perderá el derecho a percibir remuneración si luego acredita
inequívocamente tal imposibilidad. Lo que la ley no establece son los medios a través de los cuales
debe efectuarse dicha comunicación.
Al respecto señala la doctrina que cualquiera medio resultará útil, aunque siempre ha de tenerse en
cuenta que si existe alguna controversia posterior, el trabajador debe estar en condiciones de probar
que cumplió con el deber de avisar. En un caso concreto, en el que la trabajadora afirmó -al absolver
posiciones en la audiencia de vista de la causa- haber dado el referido aviso a través de su hermano,
la Sala VIII de la Cámara del Trabajo consideró no probado tal extremo (dar aviso) porque la actora no
lo expresó en el despacho telegráfico que remitiera a la empleadora al día siguiente de su ausencia, ni
probó en la causa -por otros medios- que efectivamente su hermano concurrió a tales fines. Por otra
parte, el mismo Tribunal sostuvo que el carácter y gravedad de la dolencia que padecía (cistitis) no le
habría impedido a la trabajadora dar el aviso por sí, valorarlo al efecto lo declarado por la profesional
que la atendiera en la audiencia oral como testigo, quien admitió que había indicado reposo por la
infección (Sentencia N° 20 del 7/3/96). El empleador, por su parte, en virtud del art. 210 LCT, goza de
la facultad de controlar la veracidad del accidente o de la enfermedad; si debe abonar el salario en
tales supuestos, resulta razonable que pueda ejercer dicho “control” y que el trabajador esté obligado
por el empleador, quien sólo puede “controlar” la existencia del hecho, continuando la atención del
trabajador enfermo o accidentado a cargo del profesional por él elegido. Si el empleador no ejerce tal
facultad, pierde el derecho a probar que la contingencia no existe y consecuentemente, no podrá
liberarse de la obligación de pagar durante el lapso en que el trabajador no prestara servicios como
consecuencia de la enfermedad o del accidente inculpable sufrido. Puede suceder que existan
386
discrepancias entre el médico enviado por el empleador y el profesional que atienda al trabajador. En
ese caso, será el juez de trabajo en última instancia quien deberá dilucidar la controversia.
Conservación del empleo

Una vez vencidos los plazos de interrupción pagos (según el caso tres, seis o doce meses), si el
trabajador aún no está en condiciones de volver a prestar servicios, dispone el art. 211 que el
empleador deberá conservarle el empleo durante un año desde que vencieran aquéllos, es decir,
desde la última interrupción en el trabajo con motivo de un accidente o enfermedad inculpables. Por
cierto que el trabajador no está obligado a gozar de licencia por enfermedad o accidente inculpable
durante todos los meses a que tenga derecho en razón de su antigüedad y cargas de familia, sino
hasta que le sea dada el alta. Igualmente, vencidos esos plazos, le será conservado el puesto como
máximo durante un año, pero estará obligado a reintegrarse si antes se le da el alta médica o se
encontrase en condiciones de trabajar. A su vez, el empleador está obligado a reincorporarlo cuando
su estado de salir lo permita. El mismo art. 211 establece que el mero transcurso de un año desde la
última interrupción por enfermedad o accidente, no produce por sí la extinción del contrato de
trabajo. Como no hay disolución automática del vínculo, resulta imprescindible que alguna de las
partes manifiesta a la otra su voluntad de rescindirlo. Si el empleador, pasado el año, no comunicó la
extinción del contrato, éste continúa vigente si el trabajador -a quien se le ha dado el alta médica-
intima su reintegro, aquél estará obligado a reincorporarlo. De negarse, deberá abonar las
indemnizaciones por despido que correspondan. En cambio, si transcurrido el año el empleador pone
en conocimiento del trabajador que ha fenecido la relación, la norma citada (art. 211 LCT) lo exime de
responsabilidad indemnizatoria.
Reincorporación
El art. 212 LCT prevé distintas situaciones en torno a la reincorporación del trabajador si, vigente el
plazo de conservación del empleo (un año), del accidente o enfermedad inculpables resultase una
disminución definitiva en su capacidad laboral. Aun cuando el texto expreso de la norma alude a que
el plazo de conservación previsto en el art. 211 LCT debe estar vigente (lo que sugiere que haya
comenzado a computarse), la doctrina y la jurisprudencia han interpretado que las circunstancias
previstas en el art. 212 LCT pueden darse antes de comenzar el año de conservación, una vez
vencidos los plazos de licencia paga aludidos en el art. 208 LCT. Cuando, como consecuencia de la
enfermedad o del accidente, el trabajador queda con una incapacidad definitiva, ésta puede ser
parcial o absoluta. En el primer caso (incapacidad parcial), si no estuviese en condiciones de realizar
las tareas que venía cumpliendo antes del accidente o enfermedad, el empleador está obligado a
asignarle otras, acordes a su nueva capacidad, sin disminución de remuneración.
Este supuesto, a la vez, admite dos posibilidades:
a) Que el empleador no disponga de labores compatibles con la nueva aptitud física o psíquica del
trabajador y
b) Que el empleador, estando en condiciones de hacerlo, no brinde al trabajador incapacitado la
posibilidad de ejecutarlas.
El primer caso está contemplado en el segundo párrafo del art. 212 LCT, norma que dispone que si
el empleador no puede reincorporar al trabajador por causa que no le fuera imputable, debe
abonarle una indemnización igual a la mitad de la indemnización por antigüedad, en caso de despido
sin justa causa o de despido indirecto. La solución al segundo caso está contemplada en el tercer
párrafo del art. 212 LCT: si el empleador, disponiendo de tareas acordes con la nueva capacidad
(disminuida) del trabajador no lo hiciera, deberá abonarle una indemnización igual a la establecida en
el art. 245 LCT o art. 7° ley 25.013.
En el cuarto párrafo del art. 212 LCT se dispone que cuando de la enfermedad o accidente
inculpables se derivara una “incapacidad absoluta”, el empleador abonará al trabajador una
indemnización de monto igual a la expresada en el art. 245 LCT. La incapacidad requerida por la
norma debe estar vinculada con las tareas que el trabajador venía cumpliendo, pero no tendrá ese
carácter si puede realizar otras laborales (no las habituales) que se adecuen a la aptitud laborativa
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sobreviniente. Por analogía, se ha interpretado que dicha minusvalía debe alcanzar un sesenta y seis
por ciento o más de la total obrera, recurriéndose para ello a la pauta establecida en el régimen
previsional (hoy art. 48 ley 24.241).
Si bien el art. 254, primer párrafo, LCT establece que cuando un trabajador fuese despedido por
incapacidad física o mental y ésta fuese sobreviniente a la iniciación de la prestación de servicios, la
situación quedará regida por el art. 212 LCT, para tener derecho a la indemnización del párrafo cuarto
de dicha norma, no es necesario que el vínculo se extinga sólo por despido. Para acceder a este
beneficio (indemnización por incapacidad absoluta del cuarto párrafo del art. 212 LCT) resulta
indiferente la causa del “cese” (despido directo, despido indirecto, renuncia o disolución por mutuo
acuerdo); lo que importa es que el trabajador al momento de la extinción del contrato de trabajo se
encuentre incapacitado en forma absoluta.
Al respecto, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba ha dicho que el trabajador
adquiere el derecho a cobrar una suma de dinero, con la consolidación de su incapacidad, lo que se
hace exigible al extinguirse la relación laboral, más allá de la causa determinante de dicha extinción y
sin que importe que no haya existido licencia por enfermedad prolongada ni menos conservación del
empleo (Sentencia N° 104 del 27/10/94).
Vázquez Vialard, por su parte, denomina patrimonialización por tiempo de servicio y no
indemnización a la prevista en el cuarto párrafo del art. 212 LCT; para el mencionado autor, ésta le
corresponde al trabajador en compensación por el tiempo de vigencia de la relación, sin que implique
reparación de un daño contractual o extracontractual.
El último párrafo del art. 212 LCT establece que el beneficio concedido en el cuarto párrafo se
acumula a los que pudieran prever los estatutos especiales o las convenciones colectivas de trabajo.
Cabe aclarar que como la indemnización del cuarto párrafo del art. 212 LCT es la misma que
corresponde por antigüedad, calculada en base al sistema aplicable, según la fecha de ingreso del
trabajador, si el trabajador percibió ésta no puede pretender aquélla. Asimismo, si el empleador
despide al trabajador enfermo o accidentado durante el plazo de las interrupciones pagas del art. 208
LCT, además de las indemnizaciones por despido injustificado, deberá abonar los salarios
correspondientes a todo el tiempo que faltase para el vencimiento de aquéllas o hasta la fecha del
alta (art. 213 LCT).
Colisión de institutos
El trabajador puede enfermarse o sufrir un accidente inculpable, en momentos de encontrarse
suspendida su obligación de prestar servicios. A esta situación, cuando coinciden en el tiempo dos
institutos distintos (por ejemplo una enfermedad inculpable y una suspensión por razones
disciplinarias), la doctrina la denomina “colisión de institutos”.
En el art. 208 LCT, último párrafo, se prevé al respecto que la suspensión por causas económicas o
disciplinarias dispuesta por el empleador, no afectará el derecho del trabajador de percibir
remuneración por los plazos que le correspondieren según su antigüedad y cargas de familia, sea que
lo suspenda estando enfermo o accidentado o que estas circunstancias fueran sobrevinientes a la
suspensión. Es decir, si el trabajador se encuentra suspendido por razones económicas o
disciplinarias, no percibe remuneración durante los periodos máximos establecidos en los arts. 220,
221 y 222 LCT; sin embargo, si durante esos lapsos se enferma o sufre un accidente inculpable, dada
la protección dispensad por el art. 208 LCT, tendrá derecho a percibir salario.
Otro tanto ocurre si aquellas suspensiones se disponen estando enfermo o accidentado: a pesar de
que importan la suspensión de la obligación de pagar remuneración, el empleador a partir del
momento en que decide suspenderlo deberá abonarla. La suspensión paga por enfermedad o
accidente de trabajo puede también colisionar con las vacaciones: ambos institutos tienen distintas
finalidades.
En doctrina, Sardegna sostiene que si el empleador otorga las vacaciones estando enfermo o
accidentado el trabajador, éstas carecerían de validez; por el contrario, si durante el goce de las
vacaciones se produce una enfermedad o un accidente, las vacaciones quedarán interrumpidas,
reanudándose una vez que la salud del trabajador esté restablecida.
388
Finalmente, el art. 239 LCT da solución a la colisión entre los institutos de las enfermedades y
accidentes del trabajo, y el del preaviso.
Cabe recordar que en tal caso la norma establece (primer párrafo) que si el preaviso se notifica al
trabajador mientras la prestación de servicios esté suspendida con derecho al cobro de salarios,
carecerá de efectos, salvo que expresamente se lo otorgue para comenzar a correr a partir del
momento en que cesara la causa de suspensión de la prestación de servicios (en nuestro caso, la
enfermedad o el accidente inculpables). Si el trabajador se enferma o accidenta después de habérsele
notificado el preaviso, el plazo de este se suspenderá hasta que cesen los motivos que la originaron
(la enfermedad o el accidente inculpable).
Extinción del contrato de trabajo.

Concepto
El contrato de trabajo tiene vocación de continuidad en función del principio de permanencia. Pero
no siempre la relación laboral se mantiene inalterable, ya que esta se encuentra en relación con las
alternativas propias de la vida del hombre.
Durante la relación laboral se presentan numerosas circunstancias en que el trabajador o el
empleador, tienen necesidad de producir la extinción del contrato de trabajo.
Además, existen hechos externos ajenos a su voluntad que, en función de su concurrencia, también
llevan naturalmente a la extinción de la relación laboral.
Este tema, y la forma de plantearlo, tiene lógicamente gran importancia jurídica, pero supera la
circunstancia indicada, ya que en la extinción se encuentra también un problema de vasta
repercusión social, particularmente en tiempos de dificultad ocupacional.
Como señala Montoya Melgar, el significado técnico-jurídico de los modos de extinción del contrato
de trabajo no debe oscurecer la honda trascendencia humana, que tanto en el plano individual como
en el colectivo, entraña la disolución de las relaciones de trabajo.
El hecho de que la pérdida del empleo para el trabajador suponga necesariamente, además de otras
repercusiones personales y colectivas, la pérdida de los ingresos con que ha de subvenir a sus
necesidades y las de su familia, obliga a considerar las técnicas de la extinción con un especial estado
de alerta con relación a sus implicancias sociales.
El tratamiento del tema despido libre o estabilidad, marca extremos en que los argumentos tienen
peso valedero y en que las situaciones particulares del desarrollo económico, social y aun sindical de
cada país pueden darles caracterizaciones particulares.
Un elemento fundamental para manejar este tema es vincularlo con uno de los principios
sustanciales de la materia y que es el de la buena fe.
Aun no admitiendo la estabilidad absoluta como limitativa de las facultades de dirección y
fiscalización del empleador, l regulación y administración de la extinción puede lograrse por otros
medios que, indirectamente llevan a que la medida se adopte con prudencia y con razonabilidad.
Un medio particular sería la regulación de los distintos montos indemnizatorios, relacionados a las
diversas circunstancias vinculadas a la extinción, para la reflexión y la limitación de excesos que
tienden a reformar la visión de estos sistemas.
Cabe realizar una distinción entre los hechos y los actos que por sí solos producen la extinción del
contrato, de aquellos otros que habilitan al empleador o al trabajador a declarar su resolución
(renuncia, justa causa, voluntad del empleador, etc.).
En nuestro régimen de permanencia jurídicamente garantizada, no está vedado al empleador
disponer la disolución del contrato sin causa, aunque ésta sea arbitraria, conforme lo dispone el art.
14 bis CN, su declaración produce la disolución del vínculo contractual y por lo tanto es eficaz y da
lugar al pago de indemnizaciones.
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La declaración de una u otra parte que dispone la resolución de contrato (sea o no con justa causa),
constituye un acto jurídico unilateral que produce efectos (inmediatos o en el plazo fijado por la ley,
preaviso) en cuanto su comunicación es recibida por la otra parte (no se requiere que lo haga
personalmente, sino que le dé la posibilidad de conocerla) por lo cual debe dirigírsela a su domicilio,
es decir a su ámbito normal de conocimiento; tampoco se requiere que sea aceptada. No puede estar
sujeta a condiciones.
Se denomina despido directo el que se decide el empleador, e indirecto cuando el trabajador es el
que lo formula, fundándose en el incumplimiento contractual del empleador que lo habilita para
disponer la disolución del vínculo laboral.
Clasificación de la extinción del contrato de trabajo

La clasificación de los modos de extinción de la relación laboral que realiza Antonio Vázquez Vialard
es agrupándola en función de la parte o persona a quien atañe la causa de la extinción, es decir a
quien afecta el hecho, voluntario o no, que determina la iniciativa disolutiva.
Se distinguen básicamente tres grupos de causas:
1) extinción por causas que atañen al trabajador,
2) extinción por decisión de ambas partes y
3) extinción por causas que atañen al empleador.
A. Extinción por causa del empleado

1. Decisión propia: a) Renuncia (art. 240)
b) Abandono del empleo (art. 244)
2. Incumplimiento – injuria (despido directo art. 242)
3. Inhabilidad o incapacidad física:
a) Absoluta: 1. Inculpable antes de vencer plazo de conservación de empleo (arts. 211, 254 y
245 y 7° ley 25.013)
2. Vencido el plazo de reserva del empleo (art. 211)
3. Causada por accidente o enfermedad profesional (arts. 245 y 7° ley 25.013)
b) Parcial: 1. El empleador no tiene cargo para ofrecer (arts. 212 2°, 254 y 247 y 7° ley
25.013)
2. El empleador pudiendo no da trabajo (arts. 212 3°, 245 y 7° ley 25.013)
4. Hallarse en condiciones de obtener alguna prestación en el Sistema Integrado de Jubilaciones y
Pensiones (art. 252)
5. Muerte del empleado (arts. 248 y 247 LCT y art. 7° ley 25.013)
B. Extinción por decisión de ambas partes

1. Vencimiento del plazo fijado (arts. 95 2°, 250, 247 y 7° ley 25.013)
2. Mutuo acuerdo (art. 241)
3. Voluntad concurrente de las partes
C. Extinción por causa del empleador

1. Sin justa causa:
a) Contrato por tiempo indeterminado (art. 245 LCT, art 7° ley 25.013)
b) Contrato de temporada, a plazo o por obra, antes de finalizar (art. 245 LCT, art 7° ley 25.013)
c) Por causa de embarazo. Despido producido dentro de los 7 ½ meses anteriores o posteriores al
parto (arts. 178 y 182 LCT)
d) Por causa de matrimonio. Despido producido dentro de los 3 meses anteriores o 6 meses
posteriores al matrimonio (arts. 181 y 182 LCT)
e) Indemnizaciones especiales previstas en la ley 24.013 o en su caso ley 25.323 con relación al
trabajo no registrado.
f) Indemnización de la ley 25.323 con relación al empleo no registrado.
g) Indemnización agravada por falta de pago en término de los conceptos indemnizatorios (art.
390
2° ley 25.323).
h) Indemnización agravada en período de emergencia (ley 25.561)
2. Incumplimiento-injuria: Despido indirecto (arts. 245 y 246 LCT, art 7° ley 25.013).
3. Falta o disminución de trabajo (art. 247 LCT y art. 10 ley 25.013).
4. Fuerza mayor (art. 247 LCT y art. 10 ley 25.013).
5. Quiebra (art. 251 LCT).
6. Muerte (cuando su persona es esencial en el contrato) (arts. 247 y 249 LCT y art. 7° ley 25.013).
7. Despido discriminatorio (art. 11 ley 25.013).
El preaviso.
Concepto
El preaviso es una institución que reconoce su antecedente en el derecho común y tiende a evitar
que el acto de disolución del contrato de trabajo se concrete en forma intempestiva. Procura que la
parte que haya decidido poner fin al vínculo lo haya hecho saber a la otra con una antelación tal que
no le acaree prejuicios, en un aviso anticipado de la conclusión del contrato de trabajo.
Es un acto de notificación de la decisión unilateral de poner fin al contrato de trabajo.
Naturaleza jurídica
El preaviso configura una obligación de hacer pura y simple a cargo del sujeto del contrato de
trabajo que denuncia la relación, con el objeto de disminuir los eventuales perjuicios que se siguen
del acto resolutorio.
En consecuencia, cuando la ley, la convención o simplemente la naturaleza de la relación laboral lo
permiten, las partes están obligadas recíprocamente a no dar por terminado el contrato sin previa
comunicación. Esta es una obligación y un derecho que se configuran desde el primer momento de la
relación, es decir, que no está sometido a condición de antigüedad.
La obligación de preavisar debe ser cumplida de buena fe, tal como lo establecen el art. 625 CC y los
arts. 62 t 63 LCT. Debe ser ejecutada en tiempo propio y del modo en que fue la intención de las
partes, o el legislador, que se ejecutará el hecho. Por ello cuando se otorga de manera irregular, es
decir cuando no alcanza su finalidad, la obligación se tiene por no cumplida.
Antecedentes históricos
Tiene sus orígenes en prácticas consuetudinarias, remontándose a las antiguas costumbres
corporativas, de las cuales pasaron a la legislación positiva moderna.
En el derecho común la institución no está regulada con carácter general, siendo materia de
disposiciones particulares de determinados contratos que por su propia mecánica se prolongan sin
solución de continuidad, hasta que alguna de las partes exterioriza su voluntad resolutoria.
La institución del preaviso, antes de hallar regulación positiva en la legislación, se aplicó en el
ámbito laboral como uso y costumbre relativo a determinadas profesiones. Actualmente, esta fuente
de derecho ha ido perdiendo importancia, ante la posibilidad cierta de que el más fuerte de la
relación desconozca la virtualidad de la norma consuetudinaria. Para asegurar la inexorabilidad de
estas prácticas, se sancionaron las primeras normas de orden público, dando origen a las modernas
legislaciones tuitivas.
Requisitos. Forma. Prueba

El derecho al preaviso está sujeto a dos requisitos: uno que la relación de trabajo haya tenido
principio de ejecución material y otro requisito de antigüedad, distinguiendo cuando el empleador
haya registrado su contrato de trabajo a tiempo indeterminado en período de prueba, habrá que
concordar el instituto del preaviso a la exigencia de ser incorporado el trabajador con posterioridad al
período o, en los casos de aplicación de la ley 25.013, cuando el preaviso sea otorgado por el
empleador, el trabajador deberá tener una antigüedad en el empleo de más de 30 días.
391
Es decir que el preaviso requiere de antigüedad en los casos enunciados y prestación efectiva de
trabajo. No requiere, sin embargo, que el empleador esté al día con sus obligaciones.
La notificación del preaviso debe probarse por escrito (art. 235 LCT, art 5° ley 25.013 y art. 95 ley
24.467) de modo que en este caso la exigencia de escritura es de prueba y no para la existencia
misma del acto como en el art. 242 LCT. Con esto la ley vigente excluye pruebas de testigos o de
presunciones, situación que conforme la jurisprudencia anterior no era distinta, que descalificó la
notificación escrita ante dos testigos, pero sin firma del preavisado.
La carga de la prueba, de haberse dado el preaviso pesa sobre el obligado a otorgarlo. Siendo ésta
una decisión que se comunica con la extinción y como aquella es unilateral pero receptiva, valen aquí
todas las consideraciones formuladas sobre la comunicación del despido en cuanto al medio
empleado, su claridad, etc., responsabilidad que recaerá sobre el obligado a conceder el preaviso.
Plazos
Los plazos legales que rigen para el instituto del preaviso son los reglados por los arts. 231 LCT, 6°
ley 25.013 y 89 ley 24.467 (Pyme).
Tal es lo dispuesto por la LCT, para las relaciones laborales cuya fecha de ingreso sea anterior al
3/10/98, ya que para los trabajadores cuya fecha de ingreso sea posterior rige la ley 25.013. Ambas
leyes se exceptúan cuando el preaviso debe ser otorgado en el marco de una pequeña o mediana
empresa (Pyme), ya que en este caso rige la ley 24.467, que se aplica las relaciones laborales en esas
empresas a partir del 5/4/95, conforme se explicita a continuación:
El art. 231 de la LCT dispone: “El contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad de una de
las partes sin previo aviso, o en su defecto indemnización, además de la que corresponda al
trabajador por su antigüedad en el empleo, cuando el contrato se disuelva por voluntad del
empleador. El preaviso, cuando las partes no lo fijen en un término mayor, deberá darse con la
anticipación siguiente:
Por el trabajador, de un (1) mes.
Por el empleador, de un (1) mes cuando el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo que no
exceda de cinco (5) años y de dos (2) meses cuando fuere superior.
El art. 6° ley 25.013 dispone: “El contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad de una de
las partes, sin previo aviso, o en su defecto indemnización, además de la que corresponda al
trabajador por su antigüedad en el empleo, cuando el contrato se disuelva por voluntad del
empleador.
El preaviso, cuando las partes no lo fijen en un término mayor, deberá darse con la anticipación
siguiente:
Por el trabajador, de quince (15) días.
Por el empleador, de quince (15) días cuando el trabajador tuviera una antigüedad en el empleo de
más de treinta días y hasta tres meses; de un (1) mes cuando el trabajador tuviese una antigüedad en
el empleo de más de tres (3) meses y que no exceda de cinco (5) años y de dos (2) meses cuando
fuere superior”.
El art. 95 ley 24.467 (Pyme) dispone: “En las pequeñas empresas el preaviso se computará a partir
del día siguiente al de su comunicación por escrito, y tendrá una duración de un mes, cualquiera
fuese la antigüedad del trabajador.
Esta norma regirá exclusivamente para los trabajadores contratados a partir de la vigencia de la
presente ley”.
En la LCT, se trata de lapsos mensuales y no de treinta días, de modo que conforme al art. 25 CC,
corren desde su inicio hasta el mismo día del mes siguiente.
El plazo legal no comienza a regir el día siguiente al de su notificación como sería según el Código
Civil sino desde el primer día del mes siguiente al día de la notificación (art. 233 LCT, por ejemplo, el
preaviso notificado el 15 de abril comenzará a correr desde el 1 de mayo).
Distinta es la situación si la empresa es Pyme o si es de aplicación la ley 25.013, donde el plazo del
preaviso se comienza a computar desde el día siguiente al de su notificación.
392
El lapso de preaviso efectivamente otorgado hace antigüedad como tiempo de trabajo a todo
efecto, pero no puede hacer antigüedad si no fue otorgado y el lapso que corre hasta finalizar el mes
de notificación suspende el comienzo del preaviso por disposición legal expresa, pero no tiene otro
efecto que el que otorga la ley como, por ejemplo, el de llevar también más adelante el momento al
que deba contarse la antigüedad computable.
Los plazos legales de preaviso son mínimos, de modo que pueden ser ampliados por convenio
individual o colectivo, aunque esto no es frecuente. Tópico que analizaremos al tratar este instituto
en los estatutos particulares.
La notificación del preaviso por un lapso mayor del obligatorio, que pudo entenderse como una
concesión unilateral irrevocable luego de adquirida por el despedido -o sea como una forma de
ampliación convencional- fue tratada por la jurisprudencia como un error corregible, admitiéndose la
reducción hasta el término legal por comunicación posterior.
Efectos del preaviso sobre el contrato

Después de comunicado el preaviso, el contrato queda con su extinción notificada en forma
anticipada. Se ha dicho que el preaviso es una extinción sujeta a plazo, lo cual tiene el primer efecto
de hacer irrevocable por retractación unilateral la denuncia del contrato comunicada (arts. 234 LCT y
5° ley 25.013).
Lo cierto pareciera ser que el preaviso convierte al contrato en uno de tiempo determinado, pero no
lo extingue; por eso la legislación que establezca alguna consecuencia de la extinción del contrato
será aplicable cuando estuviere vigente al final del preaviso y no a su comienzo.
Así también, conforme lo establecido en el art. 19 LCT, durante el preaviso otorgado se acumula
antigüedad, por ejemplo, a los efectos del cálculo de la indemnización por despido.
Durante el preaviso subsisten, según lo dispuesto en el art. 238 LCT, todas las obligaciones entre las
partes.
Ello significa que, en principio, el dependiente debe seguir trabajando y el empleador pagando la
remuneración y que entre ellos subsisten, en general, los deberes de conducta. Pero ni los deberes de
conducta que tienden a la continuidad del contrato, pueden apreciarse con igual rigor en uno al que
se le ha puesto término a la relación laboral, ni el deber de trabajar permanece idéntico cuando se
sabe que el vínculo se va a extinguir.
Es decir, mientras transcurre el preaviso el trabajador podrá reducir la jornada de trabajo en dos
horas, a las que el art. 237 LCT llama “licencia diaria”, sin que la remuneración total sea por ello
disminuida.
Durante el preaviso la remuneración que debe percibir el trabajador, es la misma que hubiera
ganado éste, en caso de continuar trabajando normalmente y no sólo el básico de convenio.
En el art. 237 LCT se establece que el trabajador podrá optar en que las dos horas diarias a reducir,
sean las primeras o las últimas dos horas centrales, que perdían casi toda utilidad.
También se estipula que el trabajador puede optar por acumular las horas de licencia en una o más
jornadas íntegras.
En caso de que el empleador omita darle al trabajador la licencia de dos horas, no hace nulo el
preaviso, porque siendo ésta una facultad otorgada al trabajador, él puede tomársela por sí, aun
contra la voluntad del empleador.
Así también el empleador no se encuentra obligado durante el lapso del preaviso al deber de
ocupación (art. 78 LCT).
Además, durante el plazo de preaviso el contrato sigue sujeto a las alternativas normales de
suspensión (enfermedad, carga pública) e incluso a su disolución anticipada por otra causa (por ej,
muerte) con los efectos propios de la causa interpuesta, que suprimen los de la extinción sin causa.
De acuerdo a lo dispuesto por el último párrafo del art. 236 LCT, el empleador puede relevar al
trabajador de prestar servicios durante el preaviso, pero siempre debe pagarle los salarios
correspondientes, ya que la eximición de las tareas no pueden justificar una disminución u omisión
de abonar la remuneración.
393
En cuanto al trabajador preavisado, el mismo art. 236 LCT lo autoriza a renunciar en cualquier
momento anterior al fin del preaviso, perdiendo así el derecho a la parte de remuneraciones que
correspondiese al preaviso interrumpido, pero adquiriendo el derecho a cobrar de inmediato las
indemnizaciones por antigüedad si correspondieren.
Esta renuncia debe efectuarse en las formas previstas en el art. 240 LCT, es decir por despacho
telegráfico personal o ante autoridad administrativa. Resulta obvio señalar que teniendo el preaviso
por finalidad que el trabajador obtenga nueva ocupación, el contrato cesa cuando ello se logre.
Retractación
El art. 234 establece que el despido no podrá ser retractado salvo acuerdo de las partes. De esta
forma se dispone que una vez que el empleador ha notificado su decisión de prescindir de los
servicios del trabajador otorgando el preaviso correspondiente, no podrá volver sobre lo dispuesto y
mantener la continuidad del vínculo laboral, salvo que el empelado lo acepte expresamente.
Dicho art. 234 dispone la irretractabilidad con respecto al despido, pero por vía de interpretación
debe hacerse también extensiva al caso de la renuncia del trabajador.
Es preciso afirmar que el preaviso, una vez notificado a la otra parte, produce el efecto de un acto
jurídico consumado, de donde dicho carácter impide su retractación o revocación unilateral en virtud
del efecto cancelatorio que produce, siendo imprescindible, para poder proseguir el contrato, que
medie el consentimiento del preavisado.
Para que tenga consecuencias jurídicas, la aceptación de la retractación del preaviso ya comunicado
debe, como toda manifestación de voluntad y especialmente aquéllas que entrañan una renuncia de
derechos ser, si no expresa, al menos indubitable.
Preaviso dado por el trabajador

Conforme lo dispuesto por el art. 231 LCT, el trabajador, cualquiera fuese su antigüedad en el
trabajo, debe notificarle a su empleador, su voluntad de extinguir el vínculo laborativo con un mes de
anticipación. La ley 25.013 establece que el preaviso que debe otorgar el trabajador es de quince días
cualquiera fuera su antigüedad.
Este preaviso otorgado por el trabajador no tiene efectos propios, sino que no produce algunos de
los efectos que emergen del otorgado por el empleador, ello resulta de los diversos intereses, o fines,
protegidos por el deber de preavisar establecido por la ley para una y otra parte.
Por ejemplo, no produce el deber de dar la licencia del art. 237 pues el objeto de éste es permitirle
el trabajador buscar nueva ocupación, darle tiempo útil para poder hacerlo, finalidad que no tiene el
preaviso dado por el trabajador, que se da a favor del interés del empleador de tener tiempo para
buscar un reemplazante de quien renuncia. Tampoco tiene el trabajador la facultad de renunciar
durante el lapso de preaviso dado por él mismo, lógicamente, su alejamiento voluntario del empleo
implicaría un incumplimiento de su deber de preavisar. Ahora bien, la pregunta que surge es si puede
el empleador preavisado relevar al trabajador del cumplimiento del preaviso; si puede, pero debe
abonarle la remuneración correspondiente al mes íntegro.
Indemnización sustitutiva y régimen legal

La indemnización sustitutiva del preaviso en la LCT, en la ley 24.267 y en la ley 25.013
En el supuesto de que cualquiera de las partes omita preavisar, o lo haga por un término
insuficiente, debe a la otra parte una indemnización sustitutiva tarifada, equivalente a la
remuneración que correspondería al trabajador durante los plazos del preaviso no dado. Debiendo
calcularse las indemnizaciones conforme los plazos de preaviso establecidos en los distintos
regímenes legales, según sea aplicable a la relación laboral de que se trate.
La pauta de tarifación de la remuneración que correspondería o que hubiera correspondido al
trabajador durante los plazos del preaviso ha sido estipulada tanto cuando le corresponde indemnizar
al empleador, como cuando le toca pagar al trabajador, aclarando que el valor del perjuicio se
presume a un mes de remuneración o dos, según el caso.
394
Cuando estamos en presencia de un trabajador remunerado por el sistema de jornal-día o jornal-
hora, debe estarse al máximo de horas que podría haber trabajado durante el período de preaviso.
Ese máximo es el de 25 días o 200 horas según lo ha dicho la jurisprudencia y que se compadece con
una interpretación analógica autorizada por el art. 11, con remisión al criterio del art. 155 LCT y por la
ley 22.250 (decr. Reglamentario 1341/81) que toma al mes como de 25 días o 200 horas.
Cuando el despido no coincida con el último día del mes, la indemnización por falta de preaviso, se
va a completar con las remuneraciones que hubieran correspondido desde el despido hasta integrar
el último día del mes. A esta parte de la indemnización por falta de preaviso, se va a completar con las
remuneraciones que hubieran correspondido desde el despido hasta integrar el último día del mes. A
esta parte de la indemnización de la denomina “integración del mes de despido”, creada por la
jurisprudencia y convertida en ley por el segundo párrafo del art. 233 LCT, pero únicamente cuando
quien omite el preaviso es el empleador.
Esta indemnización de la integración del mes de despido, no tiene aplicación en las relaciones
laborales que se rigen por la ley 25.013, como ya dijimos posteriores al 3/10/98, ya que el cómputo
del preaviso comienza a partir del día siguiente al de su notificación, por lo que pierde aplicabilidad la
indemnización integrativa.
La indemnización sustitutiva del preaviso de la ley 25.013 se establece en el art. 6°, última parte,
disponiendo que quien omita el preaviso debe abonar a la otra una indemnización sustitutiva
equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador durante los plazos señalados en
dicha norma.
Casos especiales de preaviso: trabajador en condición de jubilarse

La jubilación del trabajador no es una causa automática de la extinción de la relación de trabajo.
Por ello la ley no exime al empleador del deber de preavisar cuando extingue por estar el trabajador
en condiciones de obtener alguna prestación provisional, pero en ese caso excepcional no hace falta
un preaviso expreso porque la intimación-denuncia lo suple y el plazo de aviso anticipado se
considera “comprendido dentro del término durante el cual el empleador deberá mantener la
relación de trabajo”, tal como se analizará al tratar la extinción por esta causal..
En efecto, cuando el trabajador, de acuerdo a las leyes previsionales vigentes, se encontrare en
situación de acogerse a alguna de las prestaciones, el empleador tiene la facultad de intimarle para
que inicie los trámites pertinentes. Según lo dispuesto por el art. 252 LCT, el empleador deberá
proporcionarle la documentación necesaria (certificación de servicios y aportes), debiendo
mantenerlo en el cargo hasta la obtención del beneficio y por un plazo máximo de un año.
El término antes mencionado, actuaría a la manera de preaviso, como ya se ha señalado, por lo que
no será necesario efectuar otro aviso (de uno o dos meses), sino que éste tendrá un lapso de
duración hasta el momento de obtener el beneficio o por vencimiento del año que transcurra entre la
entrega de la documentación y la intimación del empleador.
Colisión de institutos
El art. 239 LCT regula la oportunidad del otorgamiento del preaviso, dado por el empleador.
Sanciona con la invalidez, nulidad, el preaviso otorgado mientras la prestación se encuentra
suspendida, con derecho al cobro de salarios; por ejemplo, enfermedad inculpable, vacaciones,
licencias especiales. Pero este criterio general admite una excepción en el sentido de que valdrá la
notificación si se ha preavisado para que el plazo comience a correr luego de agotado el tiempo de
suspensión. En tal supuesto deberá observarse todo lo atinente al momento en que empieza a correr
el plazo del preaviso y lo referente también a la integración del mes de despido, recordando que
dicha integración no es de aplicación para las relaciones laborales reguladas por las leyes 24.467 y
25.013. Si el trabajador se encontrare enfermo y se lo preavisa, éste será atacable de nulidad, al igual
que en todo otro caso en que el trabajador tenga derecho a percibir remuneraciones, salvo que
expresamente se determine, al momento de preavisar, que surtirá efecto luego de que cese la
imposibilidad.
395
Se estipula que si la prestación de servicios se hallara suspendida por una circunstancia que no
devenga salarios para el trabajador que se encuentra cumpliendo una función electiva o gremial. El
trabajador dirigente sindical preavisado, aunque se encuentre sin gozar de salarios, recupera el
derecho a la remuneración desde el momento en que es notificado y por todo el tiempo del plazo del
preaviso y de protección sindical.
Así también, por otra parte dispone el art. 239 LCT si la suspensión del contrato de trabajo fuera
sobreviniente a la notificación del preaviso, el plazo quedará suspendido para reanudarse al cesar la
causal suspensiva. Esto indica que si hubieran transcurrido diez días de un preaviso de un mes, habrá
que esperar que cese la enfermedad, por ejemplo, para completar los veinte días restantes que se
retomarán sin importar la fecha calendario de que se trate. En virtud de lo dispuesto por el art. 5° ley
25.013 que hace remisión a la LCT, el art. 239 LCT también es aplicable a las relaciones laborales
regidas por la ley 25.013.
El preaviso en los estatutos particulares

A continuación se desarrollarán en forma escueta las situaciones contempladas por algunos
estatutos especiales en lo que respecta a la regulación.
Periodista profesional
La ley 12.908 modificada por las leyes 16.792 y 22.337, Estatuto del Periodista Profesional,
estableció que a éstos se les debe otorgar un preaviso de uno a dos meses, según si la antigüedad es
mayor o menor de tres años a la fecha en que haya de producirse la cesación. Esta obligación rige
para los dos contratantes. Si el empleador no otorgase el preaviso debe abonar una indemnización
sustitutiva equivalente al doble del período que debió otorgar. Si el trabajador ha sido debidamente
preavisado de su cesantía sin causa, no tiene derecho a la indemnización especial que establece el
estatuto. El derecho al preaviso queda sometido al cumplimiento del “período de prueba”, durante el
cual la relación puede ser denunciada por cualquiera de las partes sin obligación de preavisar.
Es obligatoria la licencia diaria de dos horas por el distracto del empleador.
Encargadas de casa de rentas y propiedad horizontal

Dichos trabajadores se rigen por la ley 12.981, y disponen de una regulación especial del preaviso:
adquieren este derecho a los sesenta días de antigüedad en el trabajo, en cuyo caso la notificación
debe hacerse con tres meses de anticipación, y en el supuesto de que se omita tal comunicación se
debe abonar una indemnización sustitutiva equivalente a tres meses de sueldo.
Servicio doméstico
Personal cuyas tareas se encuentran reguladas en el decr. 326/56 en el cual se establece en el art. 8°
que después de haberse “desempeñado durante noventa días, para ser despedido se lo debe
preavisar con cinco días de antelación si su antigüedad es menor de dos años, y con diez si es
superior a dos años. En caso de no otorgarse el preaviso se le debe abonar una indemnización
sustitutiva por el período no concedido.
Trabajadores de la construcción
Tal como se ha analizado anteriormente, se encuentran comprendidos en la ley 22.250 y no
disponen de ninguna estabilidad, razón por la cual pueden ser despedidos con o sin invocación de
causa, con la sola condición de cumplir con los requisitos relacionados con la devolución de la libreta
de aportes y del pago del fondo de cese laboral. Consecuentemente, en ningún caso tiene derecho el
preaviso, pues se procura suplir las consecuencias del despido o la renuncia con el fondo del cese.
Trabajador rural
Su actividad se rige por la ley 22.248 llamada Régimen Nacional de Trabajo Agrario, la cual establece
que los trabajadores permanentes tendrán derecho a la estabilidad de sus empleos una vez
cumplidos los noventa días de antigüedad. El despido sin causa está garantizado mediante un sistema
396
indemnizatorio que no prevé la comunicación anticipada o preaviso para ninguna de las partes. Por lo
que dicho régimen no contempla ningún plazo de preaviso ni indemnización sustitutiva.
Período de prueba
Antecedentes
Podríamos conceptuar el período de prueba, diciendo que es el espacio de tiempo o lapso en el cual
se verifican ciertos comportamientos expresados por los sujetos que integran el contrato de trabajo, y
asumido por éstos al celebrar la contratación.
Al formalizarse el contrato de trabajo, en cualquiera de sus distintas formas, el trabajador expresa
sus condiciones laborativas y en especial la categoría profesional para la cual manifiesta estar
capacitado, además de exponer sobre sus antecedentes a las órdenes de anteriores empleadores,
aspecto éste de interés para el nuevo contratante, pues tendrá la oportunidad en muchos casos, de
conocer pautas referidas a la honestidad e idoneidad del postulante. En cuanto a este último, durante
el período de prueba el empleador podrá verificar la capacidad y rendimiento merced a su
demostración en el puesto de trabajo.
A su vez, el trabajador también está interesado en conocer las condiciones ofrecidas por el
empleador ab initio de la relación de trabajo, de allí entonces, que durante ese período, y de no
verificarse los extremos anunciados, se pueda rescindir el contrato -sin mayores consecuencias-.
En su época, la ley 11.729 de 1934, no subordinó explícitamente el derecho a la indemnización por
antigüedad, al hecho de que el trabajador registrara una determinada antigüedad en el empleo, pero
en cambio la jurisprudencia y la doctrina se pronunciaron casi en forma unánime, que para tener
derecho a una indemnización no inferior a la mitad de su retribución mensual por cada año de
servicio, o fracción mayor de tres meses…”.
Con la promulgación de la LCT, algunos autores sostuvieron que era la oportunidad de aclarar
conceptos normativos ya que, por aquel dispositivo contenido en la ley 11.729, se exigían tres meses
de antigüedad, cuando en verdad nada expreso contenía la ley y, en consecuencia, la antigüedad
debía ser admitida desde que el trabajador cumplía con el contrato de trabajo e iniciaba la relación
laborativa, y, por ende, si era despedido le correspondía el pago de una indemnización.
Sin embargo, este criterio fue cediendo ante lo que exponían la doctrina y la jurisprudencia,
considerando que para tener derecho a una indemnización por despido incausado, debía contar con
una antigüedad de por lo menos tres meses.
La discusión doctrinaria fue tratada en fallo plenario en la Capital Federal en autos “Sawady,
Manfredo c/SADAIC”, en 1979, declarándose allí que un trabajador despedido sin causa con una
antigüedad menor a tres meses no tenía derecho a percibir indemnización por antigüedad, criterio
este que fue reiterado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires.
Legislación vigente
Las primeras normas dispositivas sobre el período de prueba fueron establecidas en nuestro caso
por la ley 24.465/95 que incorporó a la ley 20.744, el art. 92 bis.
La eximición de aportes y contribuciones para el Sistema Previsional, Fondo de Empleo e Instituto
Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, determinó que se utilizara esta
modalidad in fraudem legis y con flexibilidad para el ingreso y egreso de trabajadores.
La ley 25.013, en vigencia desde el 3 de octubre de 1998, tratando de evitar el uso abusivo anterior,
sustituye el texto del art. 92 bis LCT, estableciendo un período de prueba no superior a treinta (30)
días, el que tampoco cumplía el objetivo de la prueba efectiva.
La ley 25.250 (BO, 2/6/2000), en el Título I, Estímulo al empleo establece – Período de prueba, en su
art. 92 bis LCT y estableciendo que durante los tres primeros meses de la contratación por plazo
indeterminado, el vínculo o relación es a prueba. Como consecuencia de ello, durante dicho lapso,
ambas partes pueden rescindir la relación sin expresión de causa ni aviso previo, ni derecho a
indemnización alguna con motivo de la extinción del vínculo contractual. Es decir que, conforme al
texto de la ley se ratifica su introducción en forma expresa a nuestro ordenamiento, pudiendo
actualmente ser ampliado a seis o doce meses mediante convención colectiva que así lo contenga.
397
En el caso de una pequeña empresa, las del art. 86 de la ley 24.467, se entiende que la relación de
tiempo indeterminado lo es a prueba, en los primeros seis meses, período que se puede ampliar a
doce meses, en el caso de trabajadores calificados.
Esta ampliación del plazo y la categoría de trabajador calificado será determinada por convenio
colectivo. Del mensaje de elevación del proyecto de la ley, cuando dice que conceptúa al período de
prueba, como “un tiempo de adaptación y comprobación de la capacidad del trabajador”, parecería
que esa es la razón de la ampliación del plazo para los trabajadores especializados, su profesionalidad
exige un mayor plazo para conocer las reales aptitudes del trabajador.
También establece la norma que un mismo trabajador no podrá ser contratado con período de
prueba, por el mismo empleador, más de una vez (art. 92 bis, inc. 1).
La norma mencionada contiene también exigencias tendientes a evitar el fraudem legis, cuando le
señala al empleador la obligación de registrar el contrato en el libro del art. 52 LCT, aclarando
también que durante el período de prueba el trabajador tendrá los derechos y obligaciones propios
de su categoría o puesto de trabajo, incluidos los derechos sindicales, con las excepciones contenidas
en la ley.
Con relación a la registración ordenada en el inc. 2, su incumplimiento acarrea una doble sanción
para el empleador, cual sería el que se considere que se ha renunciado al período de prueba y que la
relación así iniciada lo ha sido por tiempo indeterminado.
Se advierte a este efecto que el lapso de prueba opera sólo y exclusivamente en contratos
celebrados para permanecer en el tiempo, aquellos celebrados para que el trabajador se mantenga
hasta que esté en condiciones de jubilarse o surja una causal especial de extinción.
Es decir que este período no opera en los contratos a tiempo determinado y tampoco en el de
temporada, que pese a ser de tiempo indeterminado, su naturaleza y corta duración no justifica la
prueba (1er párr. art. 92 bis).
La ley no especifica el alcance que tiene el término “registrar”, pero se estima que se puede recurrir
al contenido del art. 7° de la ley 24.013, y considerar registrada una relación cuando está anotada en
el Libro del art. 52 LCT y por ante los organismos de la seguridad social.
Con anterioridad se ha hecho mención a normas dictadas por la Administración Federal de Ingresos
Públicos y que a través de la Res. Gral. 899/00 obliga a los empleadores responsables del Sistema
Único de Seguridad Social a solicitar la “Clave de Alta Temprana” (CAT) de sus nuevos trabajadores,
previo al inicio de la relación laboral.
La solicitud de esta clave, con indicación del tipo de contratación, implicaría la registración a los
efectos de los organismos de la seguridad social.
Modificando el criterio de la legislación anterior, determina que las partes estarán obligados al pago
de los aportes y contribuciones para todos los organismos de seguridad social (inc. 5 del art. 92 bis
LCT).
El inc. 7 reconoce que el período de prueba se computará como tiempo de servicios a todos los
efectos laborales y de la seguridad social, ello en concordancia con la obligatoriedad de ingresar los
aportes y contribuciones para los sistemas en cuestión.
Es decir, se trata al tiempo de trabajo en período de prueba, como parte del contrato ordinario de
trabajo, aunque el vínculo se rompa durante el plazo de prueba.
Esta es una de las formas que el legislador utilizó para estimular el empleo estable y desalentar al
empleador de utilizar la figura para reducir los costos laborales.
Otra de las formas, establecida en el art. 2° de la ley 25.250, es la eximición parcial de las
contribuciones sociales, cuando el trabajador se incorpore en forma definitiva a la empresa,
promoviéndose así el mantenimiento de los que han superado la prueba.
La eximición va a proceder, cuando el empleador produzca un incremento neto en la nómina de
trabajadores contratados por tiempo indeterminado.
Entendemos que, si la rescisión del vínculo contractual se produce antes del plazo estipulado, no da
derecho a ninguna indemnización por antigüedad, salvo que la conclusión del vínculo se produzca
luego de transcurridos los plazos legales del período de prueba.
398
La rescisión de la relación en cualquier etapa del tiempo de prueba no requiere expresión de causa,
en razón de que ambas partes tienen plena libertad para ello, haya o no superado la prueba en el
caso del trabajador.
La falta de protección jurídica a la estabilidad, libera al empleador de invocar una causa para el
distracto, amparado en el propio texto legal, sin perjuicio de que debe existir una exteriorización
expresa en tal sentido.
El art. 92 bis LCT introduce a través de su articulado ciertas reglas contenidas en siete incisos.
Dirigidas a regular con precisión el instituto, señalado así que el mismo trabajador no podrá ser
contratado a prueba con el mismo empleador más de una vez, con la obligación de registrar el
contrato como ya se analizó.
También establece que el trabajador a prueba tiene iguales derechos que los demás trabajadores
con las limitaciones siguientes:
1) Las prestaciones en materia de enfermedad y accidente inculpable se pagan sólo hasta el
vencimiento del período de prueba reproduciendo así disposiciones de la normativa anterior, pero lo
señala de manera expresa tratando de evitar las dudas que se generaron. Igual situación se da con
relación a los accidentes y enfermedades del trabajo, donde la cobertura se mantiene exclusivamente
hasta la finalización del período de prueba (inc. 6);
2) Las vacaciones se abonan en forma proporcional al tiempo trabajado;
3) Se pueden ejercer los derechos que otorga la libertad sindical y, en general, es debida toda
prestación salarial que se extienda luego de transcurrido el período de prueba, debido a
circunstancias sobrevinientes a la contratación y termina cuando finaliza el plazo de tres, seis o doce
meses, según el caso.
El despido
Podemos definir el despido, según Krotoschin, como “el acto jurídico por el cual una parte del
contrato de trabajo, declara en forma unilateral su extinción”.
Cuando la definición se refiere a una parte, es de aclarar que ésta es siempre una “actitud” que
proviene de los sujetos de la relación de trabajo; ya sea de una manifestación directa (lo que
configura el despido directo) o una actitud agraviante o injuriosa hacia el trabajador que le faculta a
considerarse en situación de despido indirecto.
Según Pedro J. Prado, decimos que hay despido directo cuando el empleador rescinde,
instantáneamente o con aviso, el contrato de trabajo; y que hay despido indirecto cuando el
empleador se coloca, por su voluntad o por su culpa, en situación o actitud lesiva para el trabajador o
sus derechos. En este último caso es facultad del trabajador considerarse despedido en forma
indirecta.
Clases
Despido directo o indirecto con justa causa
Dentro de la clasificación del despido directo incluimos el despido incausado y, dentro de éste el que
se produce por justa causa. Así también consideramos la situación del despido indirecto, como aquel
que se produce con justa causa.
La justa causa del despido puede ser invocada por una de las partes del contrato de trabajo, en caso
de inobservancia, por parte de la otra, de las obligaciones resultantes del mismo, que configuren
injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación (art. 242, 1° parte, LCT). Así
según Mirolo, el despido con causa, como forma de extinción de la relación de trabajo, se configura
sólo cuando el hecho, por sus características, no consiente la prosecución de aquélla ni objetiva ni
subjetivamente. Sigue diciendo el autor, “que el incumplimiento contractual debe ser grave. La
posibilidad rescisoria causada se extiende, también, a incumplimientos leves que, si bien
aisladamente, no serían suficientes para disponerla, podría culminar en una situación injuriosa que
por su reiteración justifique la denuncia. Ello resulta viable aunque no haya perjuicio material alguno,
por cuanto el contrato de trabajo no sólo está referido a intereses de tipo patrimonial, sino también a
399
aquellos aspectos que trascienden su ámbito. Va de suyo que, quien invoca la injuria, tiene a su cargo
el onus probando de los hechos desencadenantes”.
La calificación final sobre la validez de la causa invocada, queda a cargo del tribunal del sentencia, el
que valorará según lo prescripto por la LCT en su art. 242 in fine, el carácter de la relación, las
modalidades y circunstancias personales de cada caso.
Es importante tener en cuenta el principio de racionalidad de los actos, que prescribe que la “justa
causa” para que sea invocada, tanto como despido directo o indirecto, debe ser grave y que haga
imposible la continuidad de la relación de trabajo. El despido sólo debe considerarse, al decir de
Krotoschin, como ultima ratio, al que no puede recurrirse sino cuando se configuren los
condicionamientos necesarios del art. 242 LCT.
Integración de mes de despido.

Regímenes indemnizatorios
Rubros integrativos de la indemnización por despido incausado.
Configurado el despido incausado, el trabajador se hace acreedor de la indemnización otorgada por
ley. Los rubros integrativos de carácter indemnizatorio son:
1). Indemnización por antigüedad (art. 245 LCT o art. 7° ley 25.013)
2). Integración del mes de despido (solamente aplicable a la LCT, art. 233)
3). Indemnización sustitutiva de preaviso (en los casos en que el preaviso no se hubiera realizado –
art. 232 LCT o art. 6° ley 25.013 o art. 95 ley 24.467 Pyme).
4) Indemnizaciones especiales previstas en la ley 24.013 o, en su caso, ley 25.323.
5) Indemnización agravada en período de emergencia (ley 25.561)
6). Indemnización por vacaciones proporcionales no gozadas (aplicable a todos los supuestos en
virtud del art. 156 LCT).
2). Integración del mes de despido (solamente aplicable a la LCT, art. 233)
Art. 233. —Comienzo del plazo. Integración de la indemnización con los salarios del mes del
despido.
Los plazos del artículo 231 correrán a partir del día siguiente al de la notificación del preaviso.
Cuando la extinción del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin preaviso y
en fecha que no coincida con el último día del mes, la indemnización sustitutiva debida al trabajador
se integrará con una suma igual a los salarios por los días faltantes hasta el último día del mes en el
que se produjera el despido.
La integración del mes de despido no procederá cuando la extinción se produzca durante el período
de prueba establecido en el artículo 92 bis.
De acuerdo al art. 233 de la LCT, cuando la extinción del contrato de trabajo dispuesta por el
empleador se produzca sin preaviso y en fecha que no coincida con el último dia del mes, la
indemnización sustitutiva debida al trabajador se integrará con una suma igual a los salarios de los
días que faltan hasta la terminación del mes de despido. La indemnización de integración del mes de
despido no corresponde si se trata de un contrato de trabajo que se extingue dentro del periodo de
prueba (art. 92 bis LCT)
3). Indemnización sustitutiva de preaviso (en los casos en que el preaviso no se hubiera realizado
– art. 232 LCT o art. 6° ley 25.013 o art. 95 ley 24.467 Pyme).
Art. 231. —Plazos.
El contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad de una de las partes, sin previo aviso, o en
su defecto, indemnización además de la que corresponda al trabajador por su antigüedad en el
empleo, cuando el contrato se disuelva por voluntad del empleador. El preaviso, cuando las partes no
lo fijen en un término mayor, deberá darse con la anticipación siguiente:
400
a) por el trabajador, de QUINCE (15) días;
b) por el empleador, de QUINCE (15) días cuando el trabajador se encontrare en período de prueba;
de UN (1) mes cuando el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo que no exceda de CINCO (5)
años y de DOS (2) meses cuando fuere superior.
Art. 232. —Indemnización substitutiva.
La parte que omita el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente deberá abonar a la otra una
indemnización substitutiva equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador durante
los plazos señalados en el artículo 231.
Topes indemnizatorios en despidos incausados.

Topes indemnizatorios máximos
En el segundo párrafo del art. 245 LCT y del art. 7° ley 25.013, se establece el tope indemnizatorio
máximo por año o por mes.
Este tope máximo variará conforme sea la actividad que desarrolle el trabajador, ya que el
“promedio” se realizará sobre cada convenio colectivo y será el Ministerio de Trabajo de la Nación el
que se encargará de fijar y publicar el monto correspondiente. Este “promedio” se realizará sobre el
total de las remuneraciones percibidas por cada categoría profesional del convenio colectivo de
aplicación, por lo que existirá un sueldo mensual tope común a todas las categorías compredidas en
cada convenio colectivo.
Este sistema ha originado en doctrina diversas críticas, al decir de Martínez Vivot, ellas se fundan
particularmente en que, por su globalidad (promedio de todas las remuneraciones previstas en el
convenio aplicable), su resultado puede ser dispar, especialmente en aquellos convenios que
contienen diversas ramas y dentro de ellas refieren salarios o remuneraciones distintas, según las
categorías y funciones. Expresando también una inquietud (que en la práctica se hizo realidad), de la
posibilidad real de que el Ministerio practique estos cálculos y disponga su publicación
oportunamente, para saber en cada momento de despido cuál es la cifra tope en cada actividad,
profesión u oficio.
Dentro de la problemática del tope máximo, ambos artículos contempla dos posibilidades:
1) los trabajadores no amparados por convenios colectivos de trabajo y
2) los trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables.
Trabajadores no amparados por convenios colectivos: Existen trabajadores que aunque pertenezcan
a una misma actividad, no se encuentran amparados por el convenio colectivo del mismo sector, tal
puede ser el ejemplo del personal jerárquico no contemplado en algunas actividades. En estos casos,
la ley establece que será aplicable el convenio de la actividad donde preste servicio o, en el caso en
que hubiera más de un convenio aplicable, el que le sea más favorable, respetando el principio de la
ley de contrato de trabajo sobre la aplicación de la norma más favorable al trabajador (art. 9° LCT).
Trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables: Cuando no existe convenio
específico que los ampare, deberá estarse al convenio de la actividad a la que pertenezcan o aquel
que se aplique en el lugar donde presten sus servicios si éste fuere más favorable.
Tope indemnizatorio mínimo

Al establecer tope mínimo del total de la indemnización por antigüedad, el art. 245 LCT dice que “en
ningún caso podrá ser inferior a dos meses de sueldo” y el art. 7° ley 25.013 estipula que “en ningún
caso podrá ser inferior a dos doceavas partes del sueldo”, ambas leyes toman como concepto de
sueldo la mejor remuneración normal y habitual percibida durante el último año o tiempo de
prestación de servicios, si éste fuera menor.
La renuncia.
De la extinción del contrato por renuncia del trabajador
Art. 240. —Forma.
401
La extinción del contrato de trabajo por renuncia del trabajador, medie o no preaviso, como
requisito para su validez, deberá formalizarse mediante despacho telegráfico colacionado cursado
personalmente por el trabajador a su empleador o ante la autoridad administrativa del trabajo.
Los despachos telegráficos serán expedidos por las oficinas de correo en forma gratuita,
requiriéndose la presencia personal del remitente y la justificación de su identidad.
Cuando la renuncia se formalizara ante la autoridad administrativa ésta dará inmediata
comunicación de la misma al empleador, siendo ello suficiente a los fines del artículo 235 de esta ley.
Extinción por mutuo acuerdo de las partes;

De la extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes
Art. 241. —Formas y modalidades.
Las partes, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo. El acto deberá formalizarse
mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo.
Será nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y los requisitos
consignados precedentemente.
Se considerará igualmente que la relación laboral ha quedado extinguida por voluntad concurrente
de las partes, si ello resultase del comportamiento concluyente y recíproco de las mismas, que
traduzca inequívocamente el abandono de la relación.
Otras causas.
CAPITULO IV
De la extinción del contrato de trabajo por justa causa
Art. 242. —Justa causa.
Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte
de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no
consienta la prosecución de la relación.
La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el
carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley,
y las modalidades y circunstancias personales en cada caso.
Art. 243. —Comunicación. Invariabilidad de la causa de despido.
El despido por justa causa dispuesto por el empleador como la denuncia del contrato de trabajo
fundada en justa causa que hiciera el trabajador, deberán comunicarse por escrito, con expresión
suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato. Ante la demanda que
promoviere la parte interesada, no se admitirá la modificación de la causal de despido consignada en
las comunicaciones antes referidas.
Art. 244. —Abandono del trabajo.
El abandono del trabajo como acto de incumplimiento del trabajador sólo se configurará previa
constitución en mora, mediante intimación hecha en forma fehaciente a que se reintegre al trabajo,
por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso.
Art. 245. —Indemnización por antigüedad o despido.
En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado
preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a UN (1) mes de sueldo
por cada año de servicio o fracción mayor de TRES (3) meses, tomando como base la mejor
remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de
prestación de servicios si éste fuera menor.
Dicha base no podrá exceder el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual de la suma que
resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo
aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la
antigüedad. Al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL le corresponderá fijar y
publicar el promedio resultante, juntamente con las escalas salariales de cada Convenio Colectivo de
Trabajo.
402
Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el tope establecido en el
párrafo anterior será el del convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio
más favorable, en el caso de que hubiera más de uno.
Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de
aplicación el convenio al que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento
donde preste servicios, si éste fuere más favorable.
El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a UN (1) mes de sueldo
calculado sobre la base del sistema establecido en el primer párrafo.
Art. 246. —Despido indirecto.
Cuando el trabajador hiciese denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, tendrá
derecho a las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245.
CAPITULO V
De la extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo
Art. 247. —Monto de la indemnización.
En los casos en que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución
de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a
percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el artículo 245 de esta ley.
En tales casos el despido deberá comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada
especialidad.
Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere
menos cargas de familia, aunque con ello se alterara el orden de antigüedad.
CAPITULO VI
De la extinción del contrato de trabajo por muerte del trabajador
Art. 248. —Indemnización por antigüedad. Monto. Beneficiarios.
En caso de muerte del trabajador, las personas enumeradas en el artículo 38 del Decreto-ley
18.037/69 (t.o. 1974) tendrán derecho, mediante la sola acreditación del vínculo, en el orden y
prelación allí establecido, a percibir una indemnización igual a la prevista en el artículo 247 de esta
ley. A los efectos indicados, queda equiparada a la viuda, para cuando el trabajador fallecido fuere
soltero o viudo, la mujer que hubiese vivido públicamente con el mismo, en aparente matrimonio,
durante un mínimo de dos (2) años anteriores al fallecimiento.
Tratándose de un trabajador casado y presentándose la situación antes contemplada, igual derecho
tendrá la mujer del trabajador cuando la esposa por su culpa o culpa de ambos estuviere divorciada o
separada de hecho al momento de la muerte del causante, siempre que esta situación se hubiere
mantenido durante los cinco (5) años anteriores al fallecimiento.
Esta indemnización es independiente de la que se reconozca a los causa-habientes del trabajador
por la ley de accidentes de trabajo, según el caso, y de cualquier otro beneficio que por las leyes,
convenciones colectivas de trabajo, seguros, actos o contratos de previsión, le fuesen concedidos a
los mismos en razón del fallecimiento del trabajador.
CAPITULO VII
De la extinción del contrato de trabajo por muerte del empleador
Art. 249. —Condiciones. Monto de la indemnización.
Se extingue el contrato de trabajo por muerte del empleador cuando sus condiciones personales o
legales, actividad profesional y otras circunstancias hayan sido la causa determinante de la relación
laboral y sin las cuales ésta no podría proseguir.
En este caso, el trabajador tendrá derecho a percibir la indemnización prevista en el artículo 247 de
esta ley.
CAPITULO VIII
De la extinción del contrato de trabajo por vencimiento del plazo
Art. 250. —Monto de la indemnización. Remisión.
Cuando la extinción del contrato se produjera por vencimiento del plazo asignado al mismo,
mediando preaviso y estando el contrato íntegramente cumplido, se estará a lo dispuesto en el
403
artículo 95, segundo párrafo, de esta ley, siendo el trabajador acreedor a la indemnización prevista en
el artículo 247, siempre que el tiempo del contrato no haya sido inferior a un (1) año.
CAPITULO IX
De la extinción del contrato de trabajo por quiebra o concurso del empleador
Art. 251. —Calificación de la conducta del empleador. Monto de la indemnización.
Si la quiebra del empleador motivara la la extinción del contrato de trabajo y aquélla fuera debida a
causas no imputables al mismo, la indemnización correspondiente al trabajador será la prevista en el
artículo 247. En cualquier otro supuesto dicha indemnización se calculará conforme a los previstos en
el artículo 245. La determinación de las circunstancias a que se refiere este artículo será efectuada
por el juez de la quiebra al momento de dictar la resolución sobre procedencia y alcances de las
solicitudes de verificación formuladas por los acreedores.
CAPITULO X
De la extinción del contrato de trabajo por jubilación del trabajador
Art. 252. —Intimación. Plazo de mantenimiento de la relación.
Cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la
ley 24.241, el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes extendiéndole los
certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. A partir de ese momento el
empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por
un plazo máximo de un año. (Párrafo sustituido por art. 6 de la Ley N° 24.347 B.O. 29/6/1994)
Concedido el beneficio, o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará extinguido sin
obligación para el empleador del pago de la indemnización por antigüedad que prevean las leyes o
estatutos profesionales.
La intimación a que se refiere el primer párrafo de este artículo implicará la notificación del preaviso
establecido por la presente ley o disposiciones similares contenidas en otros estatutos, cuyo plazo se
considerará comprendido dentro del término durante el cual el empleador deberá mantener la
relación de trabajo.
(Artículo sustituido por art. 1º de la Ley N° 21.659 B.O. 12/10/1977)
Art. 253. —Trabajador jubilado.
En caso de que el trabajador titular de un beneficio previsional de cualquier régimen volviera a
prestar servicios en relación de dependencia, sin que ello implique violación a la legislación vigente,
el empleador podrá disponer la extinción del contrato invocando esa situación, con obligación de
preavisarlo y abonar la indemnización en razón de la antigüedad prevista en el artículo 245 de esta
ley o en su caso lo dispuesto en el artículo 247.
En este supuesto sólo se computará como antigüedad el tiempo de servicios posterior al cese.
(Párrafo incorporado por art. 7 de la Ley N° 24.347 B.O. 29/6/1994)
CAPITULO XI
De la extinción del contrato de trabajo por incapacidad o inhabilidad del trabajador
Art. 254. —Incapacidad e inhabilidad. Monto de la indemnización.
Cuando el trabajador fuese despedido por incapacidad física o mental para cumplir con sus
obligaciones, y la misma fuese sobreviniente a la iniciación de la prestación de los servicios, la
situación estará regida por lo dispuesto en el artículo 212 de esta ley.
Tratándose de un trabajador que contare con la habilitación especial que se requiera para prestar
los servicios objeto del contrato, y fuese sobrevinientemente inhabilitado, en caso de despido será
acreedor a la indemnización prevista en el artículo 247, salvo que la inhabilitación provenga de dolo o
culpa grave e inexcusable de su parte.
La indemnización especial en la Ley Nacional de Empleo.

TITULO II - De la regularizacion del empleo no registrado
Capítulo 1 - Empleo no registrado
404
ARTICULO 7 - Se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el
empleador hubiere inscripto al trabajador:
a) En el libro especial del artículo 52 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) o en la
documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares;
b) En los registros mencionados en el artículo 18, inciso a).
Las relaciones laborales que no cumplieren con los requisitos fijados en los incisos precedentes se
considerarán no registradas.
ARTICULO 8. - El empleador que no registrare una relación laboral abonará al trabajador afectado
una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el
comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente.
En ningún caso esta indemnización podrá ser inferior a tres veces el importe mensual del salario
que resulte de la aplicación del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976).
ARTICULO 9. - El empleador que consignare en la documentación laboral una fecha de ingreso
posterior a la real, abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a la cuarta parte
del importe de las remuneraciones devengadas desde la fecha de ingreso hasta la fecha falsamente
consignada, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente.
ARTICULO 10. - El empleador que consignare en la documentación laboral una remuneración menor
que la percibida por el trabajador, abonará a éste una indemnización equivalente a la cuarta parte del
importe de las remuneraciones devengadas y no registradas, debidamente reajustadas desde la fecha
en que comenzó a consignarse indebidamente el monto de la remuneración.
ARTICULO 11. - Las indemnizaciones previstas en los artículos 8, 9 y 10 procederán cuando el
trabajador o la asociación sindical que lo represente intime al empleador en forma fehaciente, a fin
que proceda a la inscripción, establezca la fecha real de ingreso o el verdadero monto de las
remuneraciones.
Con la intimación el trabajador deberá indicar la real fecha de ingreso y las circunstancias verídicas
que permitan calificar a la inscripción como defectuosa. Si el empleador diera total cumplimiento a la
intimación dentro del plazo de los treinta (30) días, quedará eximido del pago de las indemnizaciones
antes indicadas
A los efectos de lo dispuesto en los artículos 8, 9 y 10 de esta ley, sólo se computarán
remuneraciones devengadas hasta los dos (2) años anteriores a la fecha de su entrada en vigencia.
ARTICULO 12. - El empleador que registrare espontáneamente y comunicare de modo fehaciente al
trabajador dentro de los noventa (90) días de la vigencia de esta ley las relaciones laborales
establecidas con anterioridad a dicha vigencia y no registradas, quedará eximido del pago de los
aportes, contribuciones, multas y recargos adeudados, incluyendo obras sociales, emergentes de esa
falta de registro.
El empleador que, dentro del mismo plazo, rectificare la falsa fecha de ingreso o consignare el
verdadero monto de la remuneración de una relación laboral establecida con anterioridad a la
vigencia de esta ley y comunicare simultánea y fehacientemente al trabajador esta circunstancia,
quedará eximido del pago de los aportes, contribuciones, multas y recargos adeudados hasta la fecha
de esa vigencia, derivados del registro insuficiente o tardío.
No quedan comprendidas en este supuesto las deudas verificadas administrativa o judicialmente
A los fines previsionales, las relaciones laborales registradas según lo dispuesto en este artículo:
a) Podrán computarse como tiempo efectivo de servicio;
b) No acreditarán aportes ni monto de remuneraciones.
ARTICULO 13. - En los casos previstos en el artículo anterior el empleador quedará eximido del pago
de las indemnizaciones que correspondieren por aplicación de los artículos 8, 9 y 10 de la presente
ley.
ARTICULO 14. - Para la percepción de las indemnizaciones previstas en los artículos 8, 9 y 10 de la
presente ley, no será requisito necesario la previa extinción de la relación de trabajo.
ARTICULO 15. - Si el empleador despidiere sin causa justificada al trabajador dentro de los dos (2)
años desde que se le hubiere cursado de modo justificado la intimación prevista en el artículo 11, el
trabajador despedido tendrá derecho a percibir el doble de las indemnizaciones que le hubieren
405
correspondido como consecuencia del despido. Si el empleador otorgare efectivamente el preaviso,
su plazo también se duplicará.
La duplicación de las indemnizaciones tendrá igualmente lugar cuando fuere el trabajador el que
hiciere denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, salvo que la causa invocada no
tuviera vinculación con las previstas en los artículos 8, 9 y 10, y que el empleador acreditare de modo
fehaciente que su conducta no ha tenido por objeto inducir al trabajador a colocarse en situación de
despido.
ARTICULO 16. - Cuando las características de la relación existente entre las partes pudieran haber
generado en el empleador una razonable duda acerca de la aplicación de la Ley de Contrato de
Trabajo (t.o. 1976), el juez o tribunal podrá reducir la indemnización prevista en el artículo 8, hasta
una suma no inferior a dos veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicación del
artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976).
Con igual fundamento los jueces podrán reducir el monto de la indemnización establecida en el
artículo anterior hasta la eliminación de la duplicación allí prevista.
ARTICULO 17. - Será nulo y sin ningún valor todo pago por los conceptos indicados en los artículos
8, 9 y 10 que no se realizare ante la autoridad administrativa o judicial.
Dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que quede firme la resolución que
reconozca el derecho a percibir dichas indemnizaciones o de la resolución homologatoria del acuerdo
conciliatorio o transaccional que versare sobre ellas, la autoridad administrativa o judicial según el
caso, deberá poner en conocimiento del Sistema Unico de Registro Laboral o, hasta su efectivo
funcionamiento, del Instituto Nacional de Previsión Social, Caja de asignaciones y subsidios familiares
y obras sociales las siguientes circunstancias:
a) Nombre íntegro o razón social del empleador y su domicilio;
b) Nombre y apellido del trabajador;
c) Fecha de comienzo y fin de la vinculación laboral si ésta se hubiere extinguido;
d) Monto de las remuneraciones.
Constituirá falta grave del funcionario actuante si éste no cursare la comunicación referida en el
plazo establecido.
No se procederá al archivo del expediente judicial o administrativo respectivo hasta que el
funcionario competente dejare constancia de haberse efectuado las comunicaciones ordenadas en
este artículo.
Para la percepción de las indemnizaciones previstas en la ley de empleo no será necesario extinguir
el contrato de trabajo. A los fines de resguardar la relación laboral, la ley de empleo indica que el
empleador que despidiere sin causa justificada al trabajador dentro de los 2 años desde que se le
hubiere cursado de modo justificado la intimación prevista en la ley, deberá abonar una
indemnización equivalente al doble de las indemnizaciones que le hubieren correspondido como
consecuencia del despido, estableciendo que si el empleador otorgare efectivamente el preaviso, su
plazo también se duplicará.
Indemnización especial en la ley de empleo ley 24013: la ley 24.013 trata el tema de la
regularización del empleo no registrado y así. El art. 7° establece cuándo debe entenderse que están
registrados el contrato o la relación de trabajo. Ello ocurre cuando el empleador hubiere inscripto al
trabajador en el libro especial previsto en el art. 52 de la ley de contrato de trabajo, o bien en la
documentación laboral que haga sus veces, según las previsiones de los regímenes jurídicos
particulares y también en los mencionados en el art. 18 inc. a. Ellos son: el Sistema Integrado de
Jubilaciones y Pensiones y en la pertinente obra social.
El decreto reglamentario 2725/91. En su art. 2 expresa que se entenderá que la relación o contrato
de trabajo ha sido registrado cuando el empleador haya cumplido con los requisitos de sus incs. a y b,
en forma conjunta. esto es, registrar al trabajador en el libro especial del art. 52 L.C.T. o en la
406
documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares y
la inscripción del empleador y 1a afiliación del trabajador a los distintos regímenes que integran el
Sistema Único de Seguridad Social.
El empleador que no registre la relación laboral o consigne en la documentación una fecha de

ingreso posterior a la real o expresara una remuneración inferior a la percibida por el trabajador, le
pagará a este una indemnización equivalente a la cuarta parte de las remuneraciones devengadas
desde el momento real de la relación o desde la fecha de ingreso hasta la falsamente consignada, o
finalmente, durante el tiempo en que se expresó indebidamente el monto de la remuneración, las
cuales estarán actualizadas teniendo en cuenta la normativa vigente.
El importe de la indemnización, en el supuesto de falta de registro, no podrá ser inferior a tres veces
el importe mensual del salario que resulte de la aplicación del art. 245.
Estas procederán cuando el trabajador o la asociación sindical que lo represente intimen al

empleador en forma fehaciente, a fin de que supla los defectos y en consecuencia repare con una
mención cierta la falta de inscripción o registro, o la expresión falsa de la fecha de ingreso o de las
remuneraciones correspondientes. En la intimación el reclamante debe expresar la fecha real de
ingreso y las circunstancias que permitan calificar a la inscripción como defectuosa.
Como requisito de validez de la notificación practicada al empleador es que se proceda de

inmediato y en todo caso, no después de las 24 hs hábiles siguientes, remitir una copia de la
intimación practicada al empleador a la AFIP, siendo necesario que la misma se practique mientras se
mantenga vigente la relación laboral. El empleador tiene un plazo de 30 días corridos para cumplir
con la intimación.
El derecho Colectivo de Trabajo.

LOS CONTENIDOS DEL DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO
El Derecho Colectivo del Trabajo, que conforma junto al Derecho Individual uno de los dos troncos
fundamentales del Derecho del Trabajo, es considerado por muchos doctrinarios un derecho, algo
inorgánico, por no atenerse en la vida real a normas rígidas y receptar en su seno en forma dinámica
todas las influencias de múltiples sectores de la vida social.
Trataremos en estas líneas de descubrir, cuales son a nuestro criterio, los cuatro ejes o principios
temáticos que conforman su contenido en este momento de su evolución jurídica. Los mismos son los
siguientes:
1) La negociación colectiva.
2) Los convenios colectivos de trabajo, como una de sus consecuencias lógicas.
3) Las asociaciones sindicales de trabajadores y las asociaciones profesionales de empleadores.
4) Los métodos de solución de los conflictos colectivos de trabajo.-
1.- La negociación.
La negociación laboral tiene características que la hacen diferente a las de otro tipo, definiendo a la
misma como, “La actividad dialéctica en la cual los interlocutores sociales (principalmente
empleadores y trabajadores y secundariamente el Estado), que representan intereses discrepantes se
comunican e interactúan influenciándose recíprocamente, para lo cual utilizan tanto el poder como la
disposición que pueda existir para aceptarlo, con el fin de arribar a un acuerdo mutuamente
aceptado que configura desde entonces un objetivo común, en cuyo logro las partes se
comprometen”.
2.- Convenios colectivos de trabajo.
407
El resultado lógico de toda negociación entre las partes de una relación colectiva del trabajo, son los
Convenios Colectivos de trabajo en sus diferentes tipologías y caracterizaciones. La Ley madre,
podríamos denominarla de esa manera a esta altura de sus evolución, que regula todo lo relacionado
con las convenciones colectivas de trabajo y su normativa, es la Ley 14.250 sancionada en el año
1953, que ha sido modificada en varias ocasiones y cuyo texto ordenado por el decreto 1135/2004 es
el actualmente vigente.- En ella se define a los convenios como “Las convenciones colectivas de
trabajo que se celebren entre una asociación profesional de empleadores, un empleador o un grupo
de empleadores y una asociación sindical de trabajadores, con personería gremial, se rigen por la
presente ley”. Se encuentran excluidos del régimen legal los docentes, salvo los pertenecientes a
universidades nacionales y los trabajadores del sector público nacional, provincial o municipal, por
contar ambos con regímenes específicos.
En cada uno de estos casos y según los sujetos intervinientes las consecuencias son diferentes.
3.- Las asociaciones sindicales de trabajadores y las asociaciones profesionales de empleadores.

Con respecto a la organización sindical los regímenes varían entre la denominada entre nosotros
“unidad promocionada” o “Sindicato único por actividad”, mediante el otorgamiento de la personería
gremial, hasta la absoluta libertad para la conformación de varios sindicatos por empresa, rama o
actividad, como es el caso de otros países.
Recordemos que desde la fundación del primer sindicato argentino en 1867 hasta la década de 1940
no existía ninguna regulación que estableciera normas al respecto
Este modelo es establecido inicialmente por el decreto 23.852 del gobierno militar surgido el 4 de
junio de 1943, y seguida,(salvo un corto período en que rigió el sistema opuesto en virtud del decreto
9270/56 de otro gobierno militar),por toda la legislación relacionada con la configuración sindical
desde ese entonces hasta la fecha.
En la actualidad, este sistema es el establecido por la Ley 23.551, “Régimen de las Asociaciones
Sindicales” sancionada en el año 1988, que en su artículo 25 establece que “La asociación que en su
ámbito territorial y personal de actuación sea la más representativa, obtendrá personería gremial,
siempre que cumpla los siguientes requisitos:
a) Se encuentre inscripta de acuerdo a lo prescripto en esta ley y haya actuado durante un
período no menor de seis meses.
b) Afilie a más del 20% de los trabajadores que intente representar.
La calificación de más representativa se atribuirá a la asociación que cuente con mayor número
promedio de afiliados cotizantes, sobre la cantidad promedio de trabajadores que intente
representar”. Como vemos en nuestra legislación y desde hace ya bastante tiempo, está
perfectamente determinado el régimen de la “personería gremial” que no ha contado en la práctica
con mayores objeciones.
4.- Métodos de solución de conflictos colectivos de trabajo.

Como sabemos, todo conflicto laboral se exterioriza a través de las denominadas “medidas de acción
directa, que enumeraremos a continuación haciendo una breve referencia de cada una de ellas.-
 Retiro de colaboración: consiste en la no realización concertada por parte de los trabajadores de

horas extraordinarias en su jornada laboral, con lo cual perjudican a aquellas
empresas que por necesidades puntuales, deben alargar su jornada hasta el máximo permitido por la
ley.
 Piquete: es un modo de protesta mediante el cual los trabajadores que llevan adelante una huelga
o un paro, se concentran en el exterior de los accesos a una empresa, en forma pacífica, pero muchas
veces intimidatorio para sus compañeros que quieren seguir trabajando.
 Paro: es una interrupción del trabajo por tiempo determinado (horas o días), en la cual los
trabajadores que no llevan adelante la prestación permanecen en el lugar de trabajo.
 Trabajo a reglamento: es una disminución de las tareas que se realizan bajo la apariencia de
cumplir estrictamente las exigencias de los reglamentos de trabajo. Es una medida muy irritativa
pues todos los trabajos se hacen en “cámara lenta”.
408
 Trabajo a desgano, es un modo de protesta en el cual no se produce una interrupción de las
prestaciones, sino que el trabajador disminuye la colaboración y se limita a realizar el mínimo posible
de la tarea asignada.
 Huelga: es la forma más tradicional de protesta sindical y consiste en el abandono total de las
instalaciones de la empresa a los efectos de no prestar ningún tipo de colaboración a la misma
Principios generales del Derecho Colectivo del Trabajo.

1. Subsidiariedad: es uno de los principios esenciales del derecho colectivo del trabajo y fue
introducido por las encíclicas papales. Se refiere a la necesidad de que determinadas cuestiones sean
manejadas por las comunidades inferiores, mientras que el Estado y las comunidades superiores
deben colaborar en esa función e intervenir en caso de que exceda la capacidad o
competencia de la comunidad inferior.
Este principio tiene por finalidad alcanzar el bienestar general, para ello, adquieren un papel
preponderante los convenios colectivos.
2. Libertad sindical: la libertad sindical está constituida por el conjunto de derechos y garantías que
actúan tanto en el plano individual como en el colectivo.
Libertad individual: consiste en la posibilidad del trabajador de afiliarse a un sindicato o de no
hacerlo, o de desafiliarse.
Aspecto colectivo: se refleja en la facultad de la asociación sindical de regir su funcionamiento en
forma autónoma e independiente de la intervención del Estado y de los empleadores.
3. Autonomía colectiva o autarquía sindical: es el derecho de la entidad sindical de constituirse y
regir sus destinos autónomamente por medio del dictado de sus estatutos, estableciendo su propio
régimen disciplinario y de administración. Este principio se observa también en la facultad de discutir
y pactar, con las entidades de empleadores, convenios colectivos de trabajo y promover acciones
directas como el ejercicio del derecho de huelga. Es uno de los pilares de la libertad sindical y de la
autonomía colectiva, ya que implica el derecho de determinar la estructura y la composición de los
sindicatos, el de crear una o varias organizaciones por empresa, profesión o rama de act., y el de
constituir las federaciones y confederaciones a su elección.
4. Democracia sindical: Las asociaciones sindicales garantizarán la efectiva democracia interna. Sus
estatutos deberán garantizar:
a). Una fluida comunicación entre los órganos internos de la asociación y sus afiliados;
b). Que los delegados a los órganos deliberativos obren con mandato de sus representados y les
informen luego de su gestión;
c). La efectiva participación de todos los afiliados en la vida de la asociación, garantizando la elección
directa de los cuerpos directivos en los sindicatos locales y seccionales;
d). La representación de las minorías en los cuerpos deliberativos.
Unidad Sujetos colectivos: Deberes y derechos.

De acuerdo a la ley 23551 de Asociaciones Sindicales son deberes y derechos:
Derechos (art. 23): la asociación gremial a partir de su inscripción tendrá los siguientes derechos:
a) Peticionar y representar, a solicitud de parte, los intereses individuales de sus afiliados;
b) Representar los intereses colectivos, cuando no hubiere en la misma actividad o categoría

asociación con personería gremial;
c) Promover:
* La formación de sociedades cooperativas y mutuales.
409
* El perfeccionamiento de la legislación laboral, previsional de seguridad social.
* La educación general y la formación profesional de los trabajadores;
d) Imponer cotizaciones a sus afiliados;
e) Realizar reuniones o asambleas sin necesidad de autorización previa
Deberes (art.24): las asociaciones sindicales están obligadas a remitir o comunicar a la autoridad
administrativa del trabajo:
a) Los estatutos y sus modificaciones a los efectos de control de la legislación;
b) La integración de los órganos directivos y sus modificaciones;
c) Dentro de los ciento veinte (120) días de cerrado el ejercicio, copia autenticada de la memoria,
balance y nómina de afiliados;
d) La convocatoria a elecciones para la renovación de sus órganos en los plazos estatutarios;
e) Los libros de contabilidad y registros de afiliados a efectos de su rubricación.
Las asociaciones gremiales: clasificación.

Las asociaciones profesionales pueden clasificarse:
Según el grado
 1º Grado: Sindicatos, Uniones, Asociaciones
 2º Grado: Federaciones
 3º Grado: Confederaciones
Según el tipo de inscripción:

 Simplemente inscriptas: carecen de facultades elementales para representar a los
trabajadores. Pueden promover la formación de cooperativas, mutuales y contribuir al
perfeccionamiento de la legislación laboral. Pueden imponer cotizaciones a sus afiliados pero no
pueden solicitar la retención de las mismas por intermedio del empleador
 Inscriptas con personería gremial: esta es otorgada por la autoridad de aplicación

(Ministerio de Trabajo). Monopolizan todas las atribuciones esenciales que hacen a los derechos
individuales y colectivos dentro de las entidades gremiales
Comité de Libertad Sindical de OIT.

La libertad sindical y la negociación colectiva se encuentran entre los principios fundacionales de la
OIT. Poco después de la adopción de los Convenios sobre libertad sindical y negociación colectiva, la
OIT llegó a la conclusión de que el principio de libertad sindical requería otros procedimientos de
control para garantizar su cumplimiento en los países que no habían ratificado los convenios
pertinentes. Como consecuencia de ello, en 1951, la OIT creó el Comité de Libertad Sindical (CLS) con
el objetivo de examinar las quejas sobre las violaciones de la libertad sindical, hubiese o no ratificado
el país en cuestión los convenios pertinentes. Las organizaciones de empleadores y de trabajadores
pueden presentar quejas contra los Estados Miembros. El CLS es un Comité del Consejo de
Administración y está compuesto por un presidente independiente y por tres representantes de los
410
gobiernos, tres de los empleadores y tres de los trabajadores. Si el Comité acepta el caso, se pone en
contacto con el gobierno interesado para establecer los hechos. Y si decide que se ha producido una
violación de las normas o de los principios de libertad sindical, emite un informe a través del Consejo
de Administración y formula recomendaciones sobre cómo podría solucionarse la situación.
Posteriormente, se solicita a los gobiernos que informen sobre la aplicación de sus recomendaciones.
En los casos en los que los países hubiesen ratificado los instrumentos pertinentes, los aspectos
legislativos del caso pueden remitirse a la Comisión de Expertos. El Comité también puede optar por
proponer una misión de “contactos directos” al gobierno interesado para abordar el problema
directamente con sus funcionarios y los interlocutores sociales, a través de un proceso de diálogo. En
sus más de 60 años de trabajo, el Comité de Libertad Sindical ha examinado más de 3.000 casos. Más
de 60 países de los cinco continentes han actuado a instancias de las recomendaciones del Comité y
le han informado acerca de sus avances en materia de libertad sindical a lo largo de los últimos 35
años.

De acuerdo al artículo 53 de la ley 23.551 las prácticas desleales son las contrarias a la ética de las
relaciones profesionales del trabajo por parte de los empleadores, o en su caso, de las asociaciones
profesionales que los represente. Se consideran prácticas desleales:
a) Subvencionar en forma directa o indirecta a una asociación sindical de trabajadores;
b) Intervenir o interferir en la constitución, funcionamiento o administración de un ente de este tipo;
c) Obstruir, dificultar o impedir la afiliación de los trabajadores a una de las asociaciones por ésta
reguladas;
d) Promover o auspiciar la afiliación de los trabajadores a determinada asociación sindical;
e) Adoptar represalias contra los trabajadores en razón de su participación en medidas legítimas de

acción sindical o en otras actividades sindicales o de haber acusado, testimoniado o intervenido en
los procedimientos vinculados a juzgamiento de las prácticas desleales;
f) Rehusarse a negociar colectivamente con la asociación sindical capacitada para hacerlo o provocar
dilaciones que tiendan a obstruir el proceso de negociación;
g) Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de su personal, con el fin de impedir o
dificultar el ejercicio de los derechos a que se refiere esta ley;
h) Negare a reservar el empleo o no permitir que el trabajador reanude la prestación de los servicios
cuando hubiese terminado de estar en uso de la licencia por desempeño de funciones gremiales;
i) Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de los representantes sindicales que
gocen de estabilidad de acuerdo con los términos establecidos por este régimen cuando las causas
del despido, suspensión o modificación no sean de aplicación general o simultánea a todo el
personal;
j) Practicar trato discriminatorio, cualquiera sea su forma, en razón del ejercicio de los derechos
sindicales tutelados por este régimen;
k) Negarse a suministrar la nómina del personal a los efectos de la elección de los delegados del
mismo en los lugares de trabajo.
411
La negociación colectiva.
La negociación colectiva.
Comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores
o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte , y una organización o
varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de:
 Fijar las condiciones de trabajo y empleo
 Regular las relaciones entre empleadores y trabajadores
 Regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias
organizaciones de trabajadores,
 Lograr todos esto fines a la vez
Convenio Colectivo de Trabajo.

Es todo acuerdo o contrato escrito relativo a las condiciones de trabajo y empleo, celebrado entre
un empleador, un grupo de empleadores, o una o varias organizaciones de empleadores, por una
parte, y, por otra una o varias organizaciones representativas de trabajadores o, en ausencia de tales
organizaciones, representantes de los trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados
por estos últimos, de acuerdo a la legislación nacional.
Homologación
Es el acto administrativo por el cual el Estado aprueba o presta conformidad al convenio,
tornándolo obligatorio.
Ultractividad;
La ultraactividad está relacionada con la permanencia de su efecto temporal, se refiere a la
sobrevivencia que tiene la convención colectiva con posterioridad a su caducidad o extinción, sea esta
por el vencimiento del plazo de vigencia estipulado, el cumplimiento de una condición resolutoria
expresa o por causas extrínsecas como mutuo consentimiento, denuncia, el Caso Federal o la fuerza
mayor; etc.
Efectos.
Una convención colectiva cuyo término estuviere vencido, mantendrá la plena vigencia de todas sus
cláusulas hasta que una nueva convención colectiva la sustituya, salvo que en la convención colectiva
vencida se hubiese acordado lo contrario.
Ámbitos de aplicación personal;

Los convenios colectivos obligan a todos los empresarios y trabajadores de la rama profesional, y
pueden celebrarse para determinados trabajadores y se le llama convenios franja.
Ámbitos de aplicación territorial.

Se refiere a la extensión geográfica del convenio, nacional, interprovincial, provincial, de comunidad
autónoma y local.
temporal;
Comisiones negociadoras; paritarias.

Cualquiera de las partes de una convención colectiva podrá solicitar al Ministerio de Trabajo y
Previsión la creación de una comisión paritaria, en cuyo caso será obligatoria su constitución, en la
forma y con la competencia que resulta de las disposiciones contenidas en el presente título. Las
comisiones paritarias se constituirán con un número igual de representantes de empleadores y de
412
trabajadores, serán presididas por un funcionario designado por el Ministerio de Trabajo y Previsión y
tendrán las siguientes atribuciones:
 Interpretar con alcance general la convención colectiva, a pedido de cualquiera de las partes de
la convención o de la autoridad de aplicación;
 Proceder, cuando fuera necesario, a la calificación del personal y a determinar la categoría del
establecimiento de acuerdo a lo dispuesto por la convención colectiva.
Las comisiones paritarias podrán intervenir en las controversias individuales originadas por la
aplicación de una convención, en cuyo caso, esa intervención tendrá carácter conciliatorio y se
realizará exclusivamente a pedido de cualquiera de las partes de la convención.
Los acuerdos conciliatorios celebrados por los interesados ante la comisión paritaria, tendrán
autoridad de cosa juzgada.
Conflictos:
El conflicto colectivo de trabajo es la confrontación de intereses entre los distintos
sujetos del derecho colectivo de trabajo, es decir, entre las asociaciones sindicales y
los representantes de los empleadores.
Medidas de acción directa: La Huelga.

La huelga es la abstención colectiva y concertada de la prestación laboral, con carácter temporal y
con abandono del lugar de tareas, como forma de presión sobre la voluntad del empleador, con el
propósito de conseguir un beneficio mediante la sanción de una nueva disposición, la reforma de una
disposición vigente o el cumplimiento de una norma existente. La huelga debe garantizar la
prestación mínima de los servicios esenciales. La huelga para que sea legítima debe ser declarada en
el ejercicio conferido por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, y se deben cumplir estas
condiciones:
 Antes de llegar a la declaración se deben haber agotado todas las instancias de
autocomposición de conflictos que prevé la legislación (conciliación obligatoria)
 La huelga debe responder a una causa de carácter laboral
 Debe haber sido decidida por una asociación gremial con personería gremial
 No debe haberse producido en el ejercicio del derecho de huelga la toma del establecimiento
o acciones de violencia contra los bienes de la empresa
El Derecho de la Seguridad Social.

Conjunto de normas que regulan la protección de “contingencias sociales” (hechos o
acontecimientos desgraciados o no, imprevistos e inciertos que le ocasionan a la persona un
desequilibrio económico, un daño, riesgo, y que requieren protección.
Casos de necesidad biológica y económica: salud, vejez, desocupación). Ampara al trabajador
dependiente, al autónomo y también al desempleado de las contingencias de la vida que pueden
disminuir la capacidad de ganancia, medidas y garantías para protegerlos de ciertos riesgos. Sujeto de
Dº más amplio que el Dº del trabajo, ampara las necesidades de todos los hombres.
Principios.
 Universalidad: todas las personas deben participar de los beneficios.
413
 Solidaridad: toda la población debe contribuir económicamente al financiamiento.
 Unidad de gestión, el sistema debe funcionar con criterios congruentes y coordinados.
 Regulado por legislación única y generalizada y ejecutada mediante una estructura única.
 Igualdad: debe dar el mismo trato a todas las personas que se encuentran en la misma
situación.
 Integralidad: las prestaciones deben ser acordes con las necesidades. Pretende neutralizar
efectos negativos de las contingencias sobre los sujetos
 Imediatez: procedimientos ágiles y sencillos.
 Subsidiariedad del Estado.
 Evolución progresiva: superada una fase no es dable retrocederse a otra etapa.
Garantía constitucional Art 14 bis CN Consagra a favor de los trabajadores los beneficios inherentes a
la SS (seguro social obligatorio, jubilaciones y pensiones móviles; protección integral de la familia). EL
Estado otorgará beneficios de la seguridad social de carácter integral e irrenunciable.
Asignaciones familiares.
En Argentina el sistema fue regulado por primera vez en 1956, fecha en que se crea una asignación
familiar por hijo a cargo, con una caja compensadora conformada por aportes patronales.
En 1968 fue sancionada la ley 18017 que rigió hasta 1996 cuando se dictó la ley 24714.
Las asignaciones familiares son prestaciones no remunerativas que contempla el sistema de
seguridad social. Su función es compensar al trabajador por los gastos que le pudieran ocasionar
sus cargas de familia. No son una contraprestación laboral sino que su pago se origina en las
circunstancias familiares de cada trabajador, p/e: tener hijos.
Estas pueden ser clasificadas en tres grupos:
Asignaciones de pago Asignaciones de pago anual Asignaciones de pago único

mensual
Son las que se pagan todos los Se pagan una vez por año, es Se pagan una sola vez durante
meses. el caso de las asignaciones por la relación laboral cuando se
P/e: asignación por hijo. escolaridad. produce la causa que origina su
percepción, p/e: la asignación
por nacimiento de hijo o
adopción.
Sistema legal vigente. La ley 24714:esta ley se basa en los siguientes subsistemas: a) subsistema
contributivo fundado en los principios de reparto de aplicación a los trabajadores que presten
servicios remunerados en relación de dependencia en la act., privada, cualquiera sea la modalidad de
contratación laboral, beneficiarios de la ley de riesgos de trabajo y beneficiarios del seguro de
desempleo, b) subsistema no contributivo de aplicación a los beneficiarios del SIJP y beneficiarios del
régimen de pensiones no contributivas por invalidez, c) subsistema no contributivo compuesto por la
Asignación por embarazo para protección social y la asignación universal por hijo para protección
social, destinados a las mujeres embarazadas y aquellos niños y adolescentes residentes en la Rca.
Arg., que pertenezcan a grupos familiares desocupados o se desempeñen en la economía informal.
Las prestaciones que comprenden son:

1. ASIGNACIÓN POR HIJO: consiste en el pago de una suma mensual por cada hijo menor de
18 años que esté a cargo del trabajador. Ésta se abona por cada hijo que resida en el país, soltero,
propio, del cónyuge, matrimonial y extramatrimonial, aunque éste trabaje en relación de
414
dependencia.
2. ASIGNACIÓN POR HIJO CON DISCAPACIDAD: es una suma mensual que se paga al
trabajador por cadahijo que esté a su cargo en esa condición, sin límite de edad, a partir del mes en
que se acredite tal condición ante el empleador.
3. ASIGNACIÓN PRENATAL: consiste en una suma equivalente a la asignación por hijo, que se
paga desde el momento de la concepción hasta el nacimiento. La maternidad debe ser acreditada
entre el 3er y 4to, mes de embarazo mediante certificado médico, para acceder a su percepción. La
trabajadora debe tener una antigüedad mínima en su empleo de 3 meses.
4. ASIGNACIÓN POR MATERNIDAD: consiste en una suma igual a la remuneración que la
trabajadora hubiera percibido en su empleo, que se paga durante el período de licencia legal
correspondiente, se requiere una antigüedad mínima y continuada en el empleo de 3 meses.
Si el nacimiento se produce sin vida, la madre, de todos modos, tiene derecho a la percepción de
esta asignación. Si el embarazo se interrumpe con un tiempo de gestación mínimo de 180 días,
también se paga la asignación por maternidad. 5. 5-ASIGNACIÓN ESPECIAL A LA MADRE POR
NACIMIENTO DE HIJO CON SÍNDROME DE DOWN: la ley 24176 establece una licencia y una
asignación especial a la madre trabajadora en relación de dependencia que diera a luz un hijo con
síndrome de Down. Esta licencia comienza a la finalización de la licencia por maternidad y se
extiende por un período de 6 meses. Durante ese lapso, la trabajadora no percibe remuneraciones
sino una asignación familiar cuyo monto es igual a la remuneración que hubiera percibido si
continuara prestando servicio.
6. BENEFICIARIOS DEL SIJP: éstos perciben: asignación por cónyuge: consisten en una suma de
dinero que se paga al beneficiario por su cónyuge, asignación por hijo, por hijo con discapacidad.
Dentro de las asignaciones de pago anual encontramos:

a) asignación por ayuda escolar anual para la Educación básica y polimodal: consiste en el pago de
una suma de dinero que se hace efectiva en el mes de marzo de cada año o cuando comience el ciclo
lectivo. Se paga por cada hijo que concurra regularmente.
En lo que hace a las asignaciones por pago único encontramos:
a) asignación por nacimiento: consiste en una suma de dinero que se paga en el mes que se
acredite el nacimiento del hijo ante el empleador, para el goce de esta asignación se requiere una
antigüedad mínima y continuada de 6 meses a la fecha del nacimiento. En los casos de
alumbramiento múltiple se paga una asignación por cada hijo nacido,
b) asignación por adopción: consiste en una suma de dinero que se paga al trabajador en el
mes en que acredite dicho acto ante el empleador. Para el goce de esta asignación se requiere una
antigüedad mínima y continuada de 6 meses,
c) asignación por matrimonio: consiste en una suma de dinero que se paga en el mes en que
el trabajador acredita su matrimonio fehacientemente ante el empleador, requiriéndose para el goce
de la misma una antigüedad mínima y continuada de 6 meses en el empleo.
Obras sociales.
Son entes autónomos que integran el Sistema Nacional de Salud, y es financiado con aportes del
trabajador y contribuciones del empleador, su finalidad principal es la prestación de los servicios de
salud. Los beneficiarios son los trabajadores que prestan servicios en relación de dependencia en el
ámbito privado, en el sector público del Poder Ejecutivo o en sus organismos autárquicos y
descentralizados, en empresas y sociedades del Estado. Los trabajadores aportan un 3% de su
remuneración y el empleador un 6% sobre la remuneración del trabajador. Por cada beneficiario
adicional a cargo del titular este aportará un 1,5% más de su remuneración.
415
Riesgos del Trabajo: Régimen legal; Ley de Riesgos del Trabajo.
La ley de riesgos de trabajo 24.557

El objetivo de la ley de riesgos de trabajo es la prevención de los riesgos del trabajo (enfermedades
profesionales y accidentes), la reparación de los daños causados y la rehabilitación, y la recalificación
de los trabajadores afectados.
Los empleadores y los trabajadores, las ART, están obligados a adoptar medidas legalmente
previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo. Las partes deberán asumir compromisos
concretos de cumplir con las normas de seguridad e higiene del trabajo. Las ART deberán establecer
para las empresas y establecimientos considerados críticos un plan de acción que contemple:
evaluación periódica de riesgos; visitas periódicas de control; definición de las medidas correctivas
que deberán aplicar las empresas; propuesta de capacitación para el empleador y los empleados. Las
ART controlaran la ejecución del plan de acción y deberán denunciar su incumplimiento (las
discrepancias sobre el cumplimiento serán resueltas por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.
Tipos de incapacidades que reconoce:
 Incapacidad laboral temporaria: daño que impide temporalmente realizar las

actividades habituales agregar
 Incapacidad laboral permanente: es dividida en dos tipos de incapacidades: total y

parcial. La incapacidad total es cuando la disminución de la capacidad laboral es igual o superior al
66%. La incapacidad parcial es cuando la disminución de la capacidad laboral es inferior al 66%
 Incapacidad laboral permanente provisoria: toda incapacidad laboral permanente es
considerada provisoria hasta los 36 (treinta y seis) meses de declarada, plazo que se puede extender
por 24 (veinticuatro) meses más.
 Incapacidad laboral permanente definitiva: vencido el periodo de provisionalidad, la
incapacidad tomará el carácter de definitiva.
 Gran invalidez: es cuando el discapacitado necesita asistencia continua de otra
persona para realizar actos elementales de su vida.
 Muerte del trabajador: la muerte provocada por un accidente de trabajo o una
enfermedad profesional, es una contingencia prevista en la LRT.
Están excluidos de la cobertura de la ley de riesgos del trabajo los accidentes y enfermedades
inculpables.
Los accidentes y enfermedades profesionales.

Accidente: cuatro elementos integrativos del concepto.-
a) causa externa, instantánea, o al menos de duración muy limitada y de carácter violento;
b) daño causado a la persona del dependiente;
c) relación de causalidad entre el hecho generador y su consecuencia y
d) ocurrencia durante el tiempo en que el trabajador estaba a disposición del empleador en y para
el cumplimiento de la prestación objeto del contrato o de ida o vuelta a su domicilio.
Enfermedad profesional
La L.R.T. en el art. 6o apartado 2 considera enfermedades profesionales aquellas que se encuentran
incluidas en el listado de enfermedades profesionales que elabora y revisa anualmente el Poder
Ejecutivo previo dictamen vinculante del Comité Consultivo que está compuesto por representantes
416
del Ministerio de Trabajo de la Nación, de la Confederación General del Trabajo y de las cámaras
empresarias, con especial previsión de preservar la representación de las pequeñas y medianas
empresas. Esa lista de enfermedades profesionales debe identificar el agente de'riesgo, los cuadros
clínicos y actividades con capacidad de determinar por sí la enfermedad profesional.
En caso de Accidente o enfermedad profesional

Si un trabajador padece una enfermedad profesional o sufre un accidente de trabajo que lo
incapacita para prestar servicios, tenemos los siguientes supuestos: Incapacidad laboral temporaria:
durante los diez primeros días percibe su salario habitual de parte de su empleador. A partir del
undécimo día la remuneración al trabajador es pagada por la ART.
Prestación dineraria
La prestación dineraria que se le abonara al trabajador a partir del día 11 (once) saldrá del promedio
de las remuneraciones devengadas por el trabajador sujetas a aportes al Sistema Integrado de
Jubilaciones y Pensiones durante los últimos doce (doce) meses o el tiempo de prestación de
servicios si este hubiese sido inferior al año.
 La incapacidad laboral temporaria finaliza: con el alta médica si es antes del año del
padecimiento de la enfermedad o el accidente; por la declaración del estado de incapacidad
permanente; transcurso de un año desde que ocurrió el evento; muerte del damnificado
 Incapacidad laboral permanente:
 Provisoria: se extiende hasta los 36 meses pudiéndose ampliar por 24 meses más.
Vencidos estos plazos si no hay recuperación del trabajador, la incapacidad se deberá considerar
definitiva. La ART abona al trabajador si la incapacidad es parcial (menor al 66%) una suma mensual
equivalente al ingreso base multiplicado por el porcentaje de incapacidad más las asignaciones
familiares. La ART abona al trabajador si la incapacidad es total: una suma equivalente al 70% del
valor mensual del ingreso base más las asignaciones familiares
 Definitiva: Puede ser parcial o total Definitiva Parcial: Leve: la incapacidad es igual o
inferior al 50%. Se abona un pago único al cesar la incapacidad temporaria una suma equivalente al
valor resultante de multiplicar 53 veces el ingreso base por el % de incapacidad y por el coeficiente
de edad (dividir 65 por la edad del trabajador a la fecha de la invalidez). El piso mínimo de esta
incapacidad es de $ 180.000 Grave: la incapacidad es mayor al 50% y menor al 66%. La ART paga al
trabajador una renta periódica hasta su fallecimiento. El monto de la renta es igual al ingreso base
multiplicado por el % de incapacidad. El valor de la renta periódica no puede ser inferior a $ 180.000
Definitiva Total: el grado de incapacidad es superior al 66%. Cuando la incapacidad se hace definitiva
la ART paga al trabajador una renta periódica que se determina multiplicando el ingreso base por 53 y
por el coeficiente de edad. El pago de la renta se extingue con la muerte del beneficiario o en la fecha
que esté en condiciones de acceder a la jubilación.
 Gran Invalidez: Es la incapacidad laboral permanente total, en la que el trabajador
afectado necesita de la asistencia continua de otra persona. Además de las prestaciones previstas
para la incapacidad permanente total, la ART debe pagar una prestación de pago mensual cuyo
importe equivale a $ 8.000, que se extingue con la muerte, y un pago único de $ 100.000.
Fallecimiento: Ídem incapacidad laboral permanente definitiva total y corresponde que los
derechohabientes perciban además la pensión por fallecimiento. Pago único a favor de los
derechohabientes de $ 120.000.
El accidente in itinere.
El accidente en el itinerario es una subespecie del accidente de trabajo antes definido y se
caracteriza por acontecer fuera del lugar de trabajo en el trayecto que recorre el trabajador para
417
concurrir a él o para regresar a su residencia habitual (o transitoria en los casos en que la ley lo
autoriza y con los requisitos que establece). El mismo art. 6° apartado I de la ley 24.557 lo define del
siguiente modo: “Se considera accidente de trabajo a todo acontecimiento súbito y violento
ocurrido… en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo, siempre y cuando el
damnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por causas ajenas al trabajo. El
trabajador podrá declarar por escrito ante el empleador, y éste dentro de las setenta y dos horas ante
el asegurador, que el itinere se modifica por razones de estudio, concurrencia a otro empleo o
atención de un familiar directo enfermo y no conviviente, debiendo presentar el pertinente
certificado a requerimiento del empleador dentro de los tres días hábiles de requerido”.
La extensión de responsabilidad a ese período de tiempo que se insume en el trayecto que debe
recorrer el trabajador desde su residencia habitual hasta el lugar de trabajo y viceversa, desde el
lugar de trabajo hasta su lugar de residencia habitual, es lo que se denomina “accidente in itinere” o
“en el itinerario”. Este es un supuesto en el que el trabajo debe haber actuado como variable de
posibilitación del accidente en tanto y en cuanto ha dado la ocasión para que éste ocurra por la
necesidad del trabajador de cubrir el trayecto de ida y vuelta desde el lugar de trabajo a su domicilio.
El fundamento de esta responsabilidad ampliada radica en un concepto amplio de jornada de trabajo,
en tanto que ubica su inicio desde el momento en que el trabajador abandona su domicilio para
dirigirse al lugar de prestación de servicio hasta el momento en que arriba de regreso a él por haber
cumplido la prestación.
Como todo concepto amplio, ha generado diversas interpretaciones respecto de los límites un tanto
imprecisos de inicio y finalización de esa jornada, sobre todo por cuanto el trabajador debe
demostrar que el accidente ha acaecido mientras recorría el trayecto normal y habitual, sin que se
haya desviado o alterado ese recorrido en beneficio propio. La casuística es tan diversa como infinitas
son las posibilidades e hipótesis que pueden plantearse de ocurrencias de accidentes en el tránsito
desde el lugar de trabajo al lugar de residencia. La ley 24.557 por primera vez en el derecho positivo
argentino admite expresamente la posibilidad de variar ese recorrido por una razón suficientemente
justificada dentro de las tres que taxativamente enumera: razones de estudio, de concurrencia a otro
empleo o de atención a un familiar enfermo no conviviente. Como contrapartida de esta extensión
del concepto de itinerario, exige al trabajador la obligación de notificar al empleador por escrito la
variación del itinerario y -a pedido del empleador- de justificar adecuadamente la razón de ese
cambio en su itinerario habitual.
El accidente in itinere.
Es el accidente ocurrido al trabajador entre el trayecto que va desde su domicilio al lugar de trabajo
y viceversa, siempre que el damnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por
causas ajenas al trabajo. El trabajador puede variar su recorrido por tres motivos que justifican el
cambio de trayecto, que a saber son:
 Razones de estudio (el empleado cuando sale de trabajar va a una casa de estudios)
 Concurrencia a otro empleo
 Atención de familiar directo enfermo y no conviviente En caso de que el trabajador haya
modificado el itinere y no tuviese motivos justificado para el mismo, no se considerara el evento
como accidente de trabajo. El empleado tiene 72 horas para presentar la denuncia de accidente ante
el empleador.
Prestaciones en especie
Las A.R.T. otorgarán a los trabajadores que sufran algunas de las contingencias previstas en esta ley
las siguientes prestaciones en especie:
a) Asistencia médica y farmacéutica; b) prótesis y ortopedia; c) rehabilitación; d)
recalificación profesional y e) servicio funerario.
418
Si el damnificado se niega en forma injustificada a percibir las prestaciones en especie que
aconsejan las comisiones médicas, la A.R.T. podrá suspender el pago de las prestaciones dineradas.El
período por el cual se otorgarán las prestaciones en especie a los damnificados se extiende hasta su
curación completa o mientras subsistan los síntomas incapacitantes, de acuerdo a cómo lo determine
la reglamentación.
Beneficiarios
Se denominan beneficiarios a aquellas personas en favor de las cuales la ley estipula que deben
acordarse las prestaciones dinerarias y en especie, cuando alguna de las contingencias previstas en
ella (accidente de trabajo en el lugar de prestación de servicios o en el itinerario o enfermedad
profesional) causen un daño incapacitante de extensión parcial o total o la muerte. En el primero de
los supuestos, el beneficiario es el propio damnificado y en el segundo son beneficiarios la viuda, el
viudo, la conviviente, el conviviente, los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas siempre que
no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, todos ellos hasta los dieciocho
años de edad. Esa limitación a la edad no rige si los derechohabientes se encuentran incapacitados
para el trabajo a la fecha del fallecimiento del causante o incapacitados a la fecha en que cumplieran
dieciocho años de edad.
El art. 53 de la ley 24.241 establece que se entiende que el derechohabiente estuvo a cargo del
causante cuando concurre en aquél un estado de necesidad revelado por la escasez o carencia de
recursos personales, y la falta de contribución importa un desequilibrio esencial en su economía
particular.
Contingencias excluidas de la ley
 Se encuentra excluida de este sistema legal toda enfermedad causada o concausada por el trabajo
que no figure en el listado de triple columna o no obtenga tal calificación conforme el procedimiento
del decreto 1278/2000.
 El accidente acaecido por el hecho o en ocasión del trabajo o en el itinerario y la enfermedad
profesional por dolo del trabajador o por fuerza mayor extraña al trabajo.
 Las incapacidades preexistentes a la iniciación de la relación laboral. Se trata de hechos ajenos al
trabajo, preexistentes e irrelevantes jurídicamente dentro del sistema.
Régimen previsional:
Régimen previsional: El Sistema Único de Seguridad Social (SUSS) y la Contribución Unificada
(CUSS). Organismos de aplicación: La Administración Nacional del Sistema de Seguridad Social
(ANSES).
El SUSS tiene a su cargo la administración del régimen nacional de jubilaciones y pensiones,

asignaciones familiares y desempleo. El SUSS absorbió las funciones del Instituto Nacional de
Previsión Social (INPS), de las Cajas de Subsidios Familiares para Empleados de Comercio (CASFEC),
Personal de la Industria (CASFPI), Personal de la Estiba, Actividades Marítimas Fluviales y de la
Industria Naval (CASFPEMAR) y de los sistemas de prestaciones para desempleados.
Componentes del Sistema Único de la Seguridad Social :

Subsistema de Riesgos de Trabajo -LRT
Subsistema de Desempleo –FNE ( FONDO NACIONAL DE EMPLEO ) Subsistema de Asignaciones
Familiares -
Subsistema Integrado Previsional Argentino-SIPA
La Ley 24.241 con vigencia a partir de 1994 instituyó el Sistema Integrado de Jubilaciones y
419
Pensiones (SIJP). El mismo estaba compuesto por dos regímenes:
 Régimen Público de Reparto: administrado por la ANSES.
 Régimen de Capitalización (derogado a partir de Ley 26.425): administradoras de
Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP), entidades creadas especialmente para gestionar las
Cuentas de Capitalización Individual (CCI) y para otorgar las prestaciones establecidas en la Ley
24.241.
En el año 2008 se sanciona la ley 26425 que unifica el SIJP en un único régimen previsional público
denominado Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA), financiado a través de un sistema
solidario de reparto que elimina el régimen de capitalización, el cual es absorbido y sustituido por el
régimen de reparto.
Los puntos principales de esta ley son:
a) el estado garantiza la absorción de la totalidad de los trabajadores de las AFJP y a los
afiliados y beneficiarios del régimen de capitalización idéntica cobertura y tratamiento que la
brindada por el régimen previsional público.
b) reconoce como aportes de los afiliados el sistema de AFJP el 11% de las remuneraciones
brutas durante los años de aporte al régimen privado.
c) se transfieren a la ANSES los fondos de las cuentas de capitalización individual de los
afiliados a las AFJP y formarán parte del Fondo de Garantía de Sustentabilidad del régimen previsional
público de reparto.
d) los fondos solo pueden ser utilizados para pagos de los beneficios del SIPA.
e) está prohibida la inversión de los fondos en el exterior.
f) los recursos serán administrados por un consejo integrado por el Banco Central, el Banco
Nación, la Bolsa de Comercio, la Asociación de Bancos, la CGT, la CTA y la Unión industrial.
g) crea una comisión parlamentaria bicameral para controlar el manejo de los fondos
integrada por 6 senadores y 6 diputados.
En cuanto a la instrumentación de los depósitos, el empleador como agente de retención y obligado

para con el sistema debe efectuar los depósitos en la Contribución Unificada de la Seguridad Social
(CUSS) que comprende los aportes y contribuciones a todos los subsistemas de la seguridad social a
la que debe agregarse la contribución para el sistema de riesgos del trabajo y régimen de obras
sociales. La CUSS sería el equivalente a la suma de los importes que corresponda ingresar al
empleador por los conceptos de cargas sociales de aportes y contribuciones al sistema de la
seguridad social.
La Administración federal de Ingresos Públicos (AFIP) está facultada para centralizar en su ámbito y
competencia, todo lo atinente a la recaudación de los recursos de la seguridad social como también
su fiscalización y ejecución fiscal, provenientes de trabajadores autónomos del sistema previsional y
del resto de los subsistemas señalados con anterioridad.
La AFIP será la encargada de la recaudación y de la distribución a cada uno de los regímenes,
organismos o fondo, en la proporción que le corresponda de las sumas ingresadas en la CUSS.
SIJP: es un sistema mixto en el que coexisten un componente público y otro privado con control
estatal a fin de cubrir las contingencias de vejez, invalidez y desamparo por muerte, creado por la ley
24251.
El régimen público está a cargo del Estado, que se encargará de otorgar y garantizar a todos los
afiliados la prestación básica, financiado con el aporte y contribución de los trabajadores y
empleadores, recursos con los que se pagarán las prestaciones.
El régimen privado basado en la capitalización individual en función de los aportes obligatorios de
las personas afiliadas que trabajan depositados en una Administradora de Fondos de Jubilaciones y
Pensiones (AFJP) que será la encargada de tratar que esa cuenta individual, que es la suma de los
aportes mensuales, genere una renta, con la que en el futuro se pagará la jubilación, que será el
resultado de ese capital acumulado más la rentabilidad.
420
La reciprocidad jubilatoria implica que los servicios prestados en diferentes ámbitos, ya sea
nacionales o provinciales, puedan ser reconocidos, por el organismo otorgante de la prestación, a
modo, de suma para completar la cantidad de años de servicios con aportes requeridos para obtener
cualquier prestación en los otros regímenes.
SIJP está destinado a cubrir las contingencias de vejez, invalidez y muerte y se integrará al SUSS con
el resto de las situaciones que ampara.
el art. 2 determina: dependientes:a) personas que desempeñan alguna act., en relación de

dependencia. autónomos:b) personas que por sí solas o conjunta o alternativamente con otras,
asociadas o no ejerzan habitualmente en la república algunas de las acts., que a continuación se
enumeran, siempre que éstas no configuren relación de dependencia.
El sistema está formado por dos regímenes y cada persona podrá optar por quedar comprendida en
el régimen previsional público (RPP) o en el de capitalización individual (RC).
La ley permite a las personas obligatoriamente incorporadas al sistema a elegir en cuál de ellos
quiere estar, pero crea una suerte de opción inversa ya que quienes quisieran permanecer en el
régimen de reparto lo deben formular de forma expresa.
Quienes no optan en su momento por quedarse en el régimen de reparto, automáticamente
quedaban incorporados al de capitalización.
Todo trabajador autónomo o dependiente que ingrese al SIJP, puede ejercer la opción dentro de un
plazo no mayor a 30 días corridos a partir de la fecha de ingreso o iniciación de sus acts., como
independiente.
Como todos los otros subsistemas, este también es contributivo y se financia principalmente con
aportes de los trabajadores y contribuciones de los empleadores, estas imposiciones son obligatorias
y se determinan sobre un porcentaje sobre las remuneraciones abonadas y sobre los niveles
presuntos de renta imponible en el caso de los autónomos.
Procedimientos ante los organismos de la seguridad social:la ANSES es un órgano descentralizado
dentro de la jurisdicción del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad social. Es el órgano
competente en el que se deben sustanciar reclamos o beneficios comprendidos en el SUSS, relativos
a aportes y contribuciones, deudas previsionales, régimen de asignaciones familiares, como los
derivados del régimen de desempleo. En el caso de intimaciones por deudas al SUSS, el deudor las
puede impugnar y debe fundar su oposición por escrito en el plazo de 15 días hábiles siguientes a la
intimación, debiendo presentar toda la documentación y pruebas que tenga en su poder.
PRESTACIONES DEL REGIMEN PREVISIONAL PUBLICO

En este régimen es el Estado el que garantiza el otorgamiento de las prestaciones, las que se
financiarán por el sistema de reparto, abarca las siguientes:
a) Prestación básica universal (P.B.U., art. 19)
b) Prestación compensatoria (PC, art. 23)
c) Prestación adicional por permanencia (P.A.P., art. 30) d)Prestación por edad avanzada
(P.E.A., art. 34 bis) e)Prestación anual complementaria (P.A.C., art. 31)
f) Subsidio por sepelio (ley 21.074) g)Retiro por invalidez (R.I., art. 48) h)Pensión por
fallecimiento (RE, art. 53)
Prestación Básica Universal (P.B.U.)

Requisitos: Tendrán derecho a esta prestación económica los afiliados que acrediten:
1) Edad: hombres sesenta y cinco (65) años, mujeres sesenta (60) años. Inicialmente se utilizó
la tabla de gradualismo de edad, prevista en el art. 37°, la que se estableció para morigerar los
efectos del aumento de edad entre un sistema y otro, la que regiría durante el período de transición e
impediría de esta manera el desamparo previsional de los peticionantes, por el brusco aumento de la
edad requerida. En la actualidad, la edad obligatoria es la marcada en la ley, sólo factible de ser
421
reducida en los casos de regímenes diferenciales, como el de mi-nusválidos o de actividades
insalubres o determinantes de vejez prematura.
2) Servicios con aportes: 30 años, computados en uno o más regímenes, comprendidos en el
sistema de reciprocidad jubilatoria.
Prestación Compensatoria (P.C.)
Requisitos: Tendrán derecho a esta prestación los afiliados que acrediten: Los requisitos de la RB.U.;
Tengan servicios reconocidos prestados con anterioridad al 15 de julio de 1994; No se encuentren
percibiendo retiro por invalidez.
Haber mensual de la PC:
Si todos los servicios con aportes lo fueron en relación de dependencia el haber será equivalente al
uno y medio por ciento (1,5 %) por cada año de servicio o fracción mayor de seis (6) meses, con un
máximo de treinta y cinco (35) años, calculado sobre el promedio de las remuneraciones sujetas a
aportes y contribuciones, actualizadas y percibidas durante los últimos diez (10) años inmediatos
anteriores a la cesación en el servicio.
No se computan los años en que el afiliado hubiera estado inactivo o no se hubieran ingresado
aportes y contribuciones (por ejemplo pasantías, becas).
Si todos los servicios fueran autónomos el cálculo es igual, pero tomado sobre el promedio mensual
de los montos o rentas de referencia actualizados, correspondientes a las categorías en las que
revistó el afiliado.
Si tuviera servicios simultáneos o sucesivos en relación de dependencia y autónomos, se
determinará una remuneración promedio para cada servicio y se sumará en forma proporcional al
tiempo computado para cada clase de servicios.
Prestación adicional por permanencia (P.A.P.)
Requisitos: Tendrán derecho a esta prestación todos aquellos afiliados que optaron por permanecer
en el R.RR, por el período posterior al 15 de julio de 1994, considerando el total de meses con
aportes computados, comprendidos en cualquiera de los regímenes de reciprocidad jubilatoria.
Es una prestación complementaria, exclusiva para los afiliados al régimen de reparto y tiene por
objeto incorporar al haber mensual del beneficiario un adicional en virtud de los años aportados
después de la vigencia del nuevo sistema y de su permanencia en el R.RP.
Prestación por edad avanzada (P.E.A.)

Requisitos-. Tendrán derecho a esta prestación los afiliados que:
1) Hubieran cumplido setenta (70) años, cualquiera fuera el sexo;
2) Acrediten diez (10) años de servicios con aportes, computables en uno o más regímenes
jubilatorios, con una prestación de servicios de por lo menos cinco (5) años, durante el período de los
ocho (8) años inmediatamente anteriores al cese en la actividad.
3) Los trabajadores autónomos deben acreditar además una antigüedad en la afiliación no
inferior a cinco (5) años.
La antigüedad se considerará a partir de la fecha en que el autónomo haya formalizado la afiliación
por acto expreso y haya abonado en forma regular, como mínimo 6 meses de aportes en cada año
calendario.
* Haber mensual de la prestación: Será equivalente al setenta por ciento (70 %) de la
422
prestación básica universal (P.B.U.), más la prestación compensatoria (RC.) y la prestación adicional
por permanencia (RA.R).
El goce de esta prestación es incompatible con la percepción de toda jubilación, pensión o retiro
civil o militar, sin perjuicio de la opción del afiliado por percibir únicamente la prestación por edad
avanzada (REA.), renunciando a las otras.
Prestación anual complementaria (P.A.C.)

Se abonará esta prestación en dos cuotas equivalentes, cada una del cincuenta por ciento (50 %) de
las prestaciones del, en los meses de junio y diciembre.
En caso que haya gozado parcialmente en el semestre de las prestaciones, se determinará
proporcionalmente.
Subsidio por sepelio
El fallecimiento del titular de una jubilación o retiro por invalidez o de una pensión da derecho a
favor de las personas que han sufragado los gastos de sepelio del titular de la prestación a percibir el
reintegro de un importe equivalente, como máximo a tres (3) salarios mínimos vigentes a la fecha del
deceso. Este beneficio ha sido establecido por la ley 21.074, no modificada, ni derogada por la ley
24.241.
Pensión por fallecimiento

Se aplica a todos los afiliados al SIJP, como el retiro por invalidez y los haberes están a cargo del
régimen previsional público. Es la renta mensual que se paga a los derechohabientes del afiliado que
cumplan los requisitos establecidos en la norma legal cuando éste fallece, ya sea como trabajador
activo, beneficiario o jubilado, resultando suficiente acreditar el vínculo. El art. 53 de la ley 24241
detalla los causahabientes que gozarán de pensión en caso de muerte del jubilado. Si el cónyuge
supérstite fuese declarado culpable de la separación personal o divorcio, el o la conviviente lo
excluye. Al contrario, la prestación se otorga al cónyuge y al conviviente por partes iguales en caso de
que el o la causante hubiere estado contribuyendo al pago de alimentos o si el o la causante hubiera
dado causa a la separación personal o al divorcio.
El art. 98 dispone el porcentaje del haber de la pensión que se aplica sobre el importe de la
prestación que percibía el causante:
1. 70% para la viuda, viudo o conviviente, no habiendo hijos con derecho a pensión.
2. 50% para la viuda, viudo o conviviente, cuando haya hijos con derecho a pensión.
3. 20% para cada hijo.
4. Si no hubiere viudo, viuda o conviviente, el porcentaje del haber de la pensión del causante del o
de los hijos acrecerá distribuyéndose por partes iguales el porcentaje fijado para aquellos.
ANSES - ROL
La Anses gozará de autonomía financiera y estará sujeta a la supervisión de la Comisión Bicameral
de Control de los Fondos de la Seguridad Social, creada en el ámbito del Congreso e integrada por 6
senadores y 6 diputados.
La totalidad de los recursos únicamente podrán ser utilizados para pagos de beneficios del Sistema
Integrado Previsional Argentino (SIPA) y queda prohibida la inversión de los fondos en el exterior
423
Jubilación es el nombre que recibe el acto administrativo por el que un trabajador en activo, ya sea
por cuenta propia o ajena, pasa a una situación pasiva o de inactividad laboral, luego de alcanzar una
determinada edad máxima legal para trabajar o edad a partir de la cual se le permite abandonar la
vida laboral y obtener una retribución por el resto de su vida.
El actual régimen jubilatorio (14-12-2011)
¿Qué es el SIPA?
El SIPA es el Sistema Integrado Previsional Argentino. Es el único sistema jubilatorio que rige en
Argentina a partir de la eliminación de las AFJPs.
¿Cómo se calcula la jubilación en el SIPA?
Al igual que en el sistema público de reparto que coexistía hasta noviembre 2008 con el privado, se
toma el promedio de sueldo de los 10 últimos años y sobre ese valor se aplica el 1,5% por cada año
de aportes.
Si una persona aportó durante 30 años, sea al sistema público o al privado, percibirá un 45% (1,5% x
30) del promedio de los últimos 10 años. A ello se le debe sumar la PBU (Prestación Básica Universal)
que en el caso de un individuo con 30 años de aportes es de $ 326
En síntesis, una persona con un sueldo promedio de $ 2.000 que aportó durante 30 años cobrará $
900
+ $ 326 = $ 1.226.
A través del decreto 2741 se crea la Administración Nacional de Seguridad Social (ANSES), que tiene
a su cargo la administración del sistema único de la seguridad social, funcionando como un órgano
descentralizado dentro del ámbito del ministerio de trabajo y seguridad social.
El Sistema Único de Seguridad Social (SUSS) y la Contribución Unificada (CUSS).

Sistema Único de Seguridad Social
Continuando con este proceso de uniformidad legislativa y unidad de acción iniciado con la sanción
de la ley 17.575, en 1990, por ley 23.769, se creó el Instituto Nacional de Previsión Social, que
absorbió las funciones de las tres cajas nacionales existentes y se le encomendó administrar los
regímenes nacionales de jubilaciones y pensiones para trabajadores en relación de dependencia y
autónomos, tratando de unificar la conducción operativa del sistema en un organismo específico.
Modificaciones en los criterios para la conducción de la seguridad social y las funciones del Estado
en ello, determinaron la sanción del decr. 2284 del 1° de noviembre de 1991, ratificado por ley
24.307, que disolvió al Instituto y sus funciones pasaron a la órbita del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, que las ejercerá por medio de la Secretaría de Seguridad Social.
Idéntica situación aconteció con las cajas de Asignaciones Familiares, las que fueron disueltas y
absorbidas sus funciones y objetivos por el creado Sistema Unico de Seguridad Social (SUSS), en el
art. 85, el que también tendrá a su cargo las funciones del Sistema de Prestaciones por Desempleo.
El SUSS sucedió jurídicamente a los entes del Sistema Previsional Público, Régimen de Asignaciones
Familiares y del Fondo Nacional de Empleo.
En diciembre de 1991, se sanciona el decr. 2741 por el cual se crea la Administración Nacional de
Seguridad Social (ANSES) que tiene a su cargo la Administración del Sistema Unico de Seguridad
Social. Funciona como un organismo descentralizado dentro del ámbito del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, específicamente de la Secretaría de Seguridad Social.
Esta Administración estará a cargo de un director ejecutivo, designado por el ministerio del cual
depende y deberá implementar sistemas administrativos contables que permitan un adecuado
control de la gestión económico-financiera y prestacional.
Con la modificación del art. 2° de este decreto son traspasadas a la orbita de la Dirección Nacional
Impositiva (hoy AFIP) la aplicación, recaudación, fiscalización y ejecución judicial de los recursos de la
Seguridad Social, es decir los pertinentes al régimen previsional, de asignaciones familiares, Fondo
Nacional de Empleo, Fondo Solidario de Redistribución, y todo lo que se deba recaudar sobre la
nómina salarial, tal lo establecido por el decr. 507/93 ratificado por ley 24.447.
424
Instrumentación de los depósitos
El empleador como agente de retención y obligado para con el sistema debe efectuar los depósitos
en la Contribución Unificada de la Seguridad Social (CUSS), que comprende los aportes y
contribuciones a todos los subsistemas de Seguridad Social a la que en la actualidad debe agregarse a
la contribución para el Sistema de Riesgos del Trabajo y Régimen de Obras Sociales.
La CUSS sería el equivalente a la suma de los importes que corresponda ingresar a cada empleador
por los conceptos de cargas sociales de aportes y contribuciones al Sistema de Seguridad Social.
La Administración Federal de Ingresos Públicos está facultada para centralizar en su ámbito y
competencia todo lo atinente a la recaudación de los recursos de la seguridad social como así
también su fiscalización y ejecución fiscal; provenientes de trabajadores dependientes y autónomos
del sistema previsional y del resto de los subsistemas señalados con anterioridad.
La AFIP será la encargada de la recaudación y también de la distribución a cada uno de los
regímenes, organismos o fondos, en la proporción que le corresponda de las sumas ingresadas en
concepto de CUSS.
425

Resumen Efip 2

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EFIP II

PROGRAMA EFIP II ACTUALIZADO AL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL

 Trabajo en equipo y colaborativo.

 Reconocimiento de las instituciones jurídicas.

EJE TEMÁTICO DERECHO PRIVADOS

Sub-Eje Temático 1: PARENTESCO, MATRIMONIO Y UNIONES CONVIVENCIALES

Parentesco. Efectos jurídicos: Alimentos. Requisitos de exigibilidad. Beneficiarios y obligados alimentarios.

Sub-Eje Temático 2: REGIMEN PATRIMONIAL – MATRIMONIAL ARGENTINO

Régimen patrimonial – matrimonial argentino. Definición y caracterización. Régimen primario: Definición.

Sub-Eje Temático 3: VICISITUDES DEL VÍNCULO MATRIMONIAL

Divorcio: Definición. Competencia. Requisitos y procedimiento. Efectos. Convenio regulador. Alimentos

Sub-Eje Temático 5: SUCESIÓN INTESTADA

Sub-eje Temático 6: SUCESION TESTAMENTARIA

EJE TEMÁTICO PRIVADO VIII (DERECHO DE DAÑOS)

Sub-Eje Temático 1: PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

a. Daño Resarcible. Concepto. Requisitos. Daño Patrimonial y Extra-patrimonial. b. Antijuridicidad.

Sub-Eje Temático 2: FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS

Sub-Eje Temático 4: RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE TERCEROS

Sub-Eje Temático 5: RESPONSABILIDAD POR LA INTERVENCIÓN DE COSAS

Sub-Eje Temático 6: RESPONSABILIDADES ESPECIALES

INTEGRACIÓN DE LOS DERECHOS PÚBLICOS

EJE TEMÁTICO Derecho Procesal IV (Derecho Procesal Público)

Sub-Eje Temático 1: PROCEDIMIENTO Y PROCESO ADMINISTRATIVO: Marco jurídico y características en la

Sub-Eje Temático 2: EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: Acciones. Sistemas procesales: de unidad y de

Sub-Eje Temático 4: DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL: Jurisdicción constitucional. Los distintos

Sub-Eje Temático 5: LA ACCION DE AMPARO Y LA ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD: Su creación en la

Sub-Eje Temático 6: EL HABEAS CORPUS Y EL RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL: El Habeas Corpus.

EJE TEMÁTICO DERECHO del TRABAJO y de la SEGURIDAD SOCIAL

Sub-Eje Temático 1: CONTRATO DE TRABAJO

Remuneraciones: Clases y requisitos. Jornada de trabajo: Concepto. Clases. Descansos: Concepto;

Régimen del trabajo de mujeres y menores.

Sub-Eje Temático 2: VICISITUDES DEL CONTRATO DE TRABAJO

causas. Accidentes y enfermedades inculpables. Régimen legal.

Sub-Eje Temático 3: EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Sub-Eje Temático 5: NEGOCIACIÓN COLECTIVA

La negociación colectiva. Convenio Colectivo de Trabajo. Ultractividad; Efectos. Ámbitos de aplicación

Sub-Eje Temático 6: DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Sub-Eje Temático 1: PARENTESCO, MATRIMONIO Y UNIONES CONVIVENCIALES

Sub-Eje Temático 2: REGIMEN PATRIMONIAL – MATRIMONIAL ARGENTINO

Sub-Eje Temático 3: VICISITUDES DEL VÍNCULO MATRIMONIAL

Sub-Eje Temático 4: FILIACIÓN Y RESPONSABILIDAD PARENTAL

Sub-Eje Temático 5: SUCESIÓN INTESTADA

Sub-eje Temático 6: SUCESION TESTAMENTARIA

El derecho de familia es el conjunto de instituciones jurídicas de orden personal y patrimonial que

Caracteres del derecho de familia

Las características del derecho de familia son:

* El marcado fundamento moral de la regulación jurídico-familiar que imposibilita su ejecución forzada en

Sub-Eje Temático 1: PARENTESCO, MATRIMONIO Y UNIONES CONVIVENCIALES

Definición. Clases. Parentesco por consanguinidad, por afinidad y derivado de la adopción

Son cuatro las clases de parentesco:

Cómputo del parentesco. Grado, línea, tronco y rama

La proximidad del parentesco se establece por líneas y grados (art. 53 CCCN).

Línea: es la serie no interrumpida de grados (art. 531 CCCN).

Colaterales más próximos

Comienzo y fin del parentesco

Comienza con la concepción y se prueba con el reconocimiento, la inscripción en la partida.

1. Es base de los impedimentos matrimoniales (art. 403 inc. a, b y c).

2. Es fuente de la obligación alimentaria (arts. 537, 538).

3. Es fuente de la vocación sucesoria ab intestato (art. 2424).

8. Otorga el derecho al beneficio de competencia (art. 893).

13. Fundamenta el derecho de comunicación (art. 555).

2. Como eximente de responsabilidad: por hurtos, defraudaciones o daños entre ascendientes,

El parentesco puede operar como causal de recusación y excusación de magistrados y funcionarios