MODULO 7 DERECHOS HUMANOS

Hoy nos toca estudiar el derecho a un remedio o recurso efectivo. El artículo 25 del pacto de san
josé de costa rica nominado a protección judicial establece que toda persona tiene derecho a un
recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por
la constitución, la ley y las convenciones internacionales, aunque tales violaciones sean cometidas
por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales o públicas.
De acuerdo a esta norma convencional entonces, los estados se comprometen a garantizar que la
autoridad competente ya sea judicial, administrativa o legislativa, decida sobre los derechos de
toda persona que interponga un recurso, a desarrollar las posibilidades del recurso judicial y a
garantizar por parte de la autoridad competente el cumplimiento de las decisiones en que se haya
estimado procedente el recurso. Es decir que las decisiones que se adopten puedan ser
ejecutables, que se puedan hacer cumplir porque si no directamente se trataría también de un
recurso ilusorio. Este derecho se denomina en la práctica de manera indistinta como recurso o
remedio efectivo; pero aquí vamos a hacer una aclaración: aunque estos términos son utilizados
en el derecho internacional de los derechos humanos con un sentido mucho más amplio y quizá
autónomo que el que se les suele dar en la doctrina jurídica clásica fundamentalmente en el
campo del derecho procesal, es decir el uso de los términos recursos o remedios efectivos no
coinciden necesariamente con el sentido que se le suele otorgar en el campo del derecho procesal
sino que es mucho más amplio más abarcador si se quiere de situaciones tutelables. El derecho a
un recurso o remedio efectivo, es un derecho de naturaleza adjetiva, es decir procesal y autónoma
que genera para los estados la obligación de crear los mecanismos para la protección de los
derechos tanto en el plano interno como en el de los tratados internacionales. Entonces la
consagración de este derecho está vinculada al principio de subsidiaridad del sistema internacional
de los derechos humanos, es decir que son en el fondo suplementarios de los remedios
nacionales. Esto siempre es así, en ese diálogo dialéctico que mantienen el derecho nacional con el
derecho internacional de los derechos humanos.
La convención americana de los derechos humanos en los artículos 1 inciso 1º y 2 atribuye las
funciones de protección al derecho interno, o sea son los estados nacionales los que tienen la
responsabilidad de adoptar todas las medidas que sean necesarias para asegurar a las personas el
derecho al recurso efectivo ante la instancia nacional para la protección de sus derechos y
libertades. En cuanto a los caracteres que debe reunir ese recurso efectivo debemos decir que en
primer lugar no basta que el recurso esté previsto en el derecho interno, la convención americana
exige la efectividad de los instrumentos procesales destinados a proteger los
derechos, es decir, además de rápido y sencillo debe ser un recurso efectivo, el estado debe
garantizar no solamente el acceso a la justicia de manera formal sino real para eso se deben
compensar y remover todos los factores de desigualdad real de ciertas personas o grupos sociales
con base en el principio de igualdad y en la prohibición de no discriminación, los recursos además
deben ser accesibles para todas las personas.
El derecho al remedio efectivo que exige que estos sean regulados de forma tal que los individuos
tengan la certeza y la seguridad jurídica de las condiciones de acceso. Entonces, los recursos (Y
ESTO ES SUMAMENTE IMPORTANTE QUE LO RETENGAN) deben ser efectivos, la vía debe ser
idónea para la protección de la situación jurídica infringida, esto último por lo tanto también exige
la existencia de todo un sistema de medidas cautelares que sean adecuados para la protección de
los derechos.
En la práctica el derecho a un remedio efectivo incluye el derecho de exigir a las autoridades la
realización de una investigación judicial. Así mismo para ser considerado idóneo debe tutelar
adecuadamente el derecho en cuestión. No se considera efectivo el recurso cuando su
aplicabilidad para un determinado derecho no está contemplada en forma cierta por la ley. La
corte interamericana de derechos humanos ha dicho de manera inveterada que la inexistencia de
un recurso efectivo contra las violaciones de los derechos reconocidos por la convención
constituye una violación de la misma por parte del estado donde sea esta situación. Debe
advertirse además que este derecho puede ser violado por situaciones de hecho, no solamente
por situaciones de Iure, por ejemplo cuando en la práctica existe un cuadro de denegación de
justicia que no permite al lesionado el acceso efectivo a la protección judicial.
La corte interamericana de derechos humanos dijo que el remedio efectivo constituye el derecho
a vivir en un estado de derecho, es decir es el derecho a tener un ordenamiento jurídico. Su
alcance y protección también se extiende como es obvio a todo lo relativo al debido proceso legal
A pesar de que este derecho tiene por finalidad garantizar el cumplimiento, de los
demás derechos y desde este punto de vista tiene naturaleza instrumental es además un derecho
autónomo, es decir que su denegación constituye por sí misma una violación al derecho
internacional de los derechos humanos con independencia de que el peticionario tenga o no razón
sobre el fondo de la cuestión o pretensión.
Por último la forma más común de este derecho está dado por la acción de amparo y en el caso de
la libertad deambulatoria o del agravamiento de las condiciones de detención por el 'habeas
corpus' entre nosotros

MODULO 8
Hoy vamos a hablar de la igualdad y el derecho a la no discriminación
El artículo primero de la carta de naciones unidas dice que todos los seres humanos nacen libres e
iguales en dignidad y derechos. Sin embargo en el plano real la igualdad entre los seres humanos
no existe sino que en todo caso se trata de una construcción filosófica que sirve de base para la
formación de sistemas políticos sociales y fundamentalmente económicos orientados hacia la
justicia y la equidad, es decir que la igualdad aparece como una exigencia ética dentro de la
sociedad, como un deber ser cuyo contenido está íntimamente entrelazado con el concepto de
justicia. Entonces no nacemos iguales sino que llegamos a ser iguales como miembros de un
grupo, por la fuerza de nuestra decisión de concedernos mutuamente derechos iguales
En este sentido dice no reto obvio que la regla de justicia es aquella según la cual se deben tratar a
los iguales de igual modo y a los desiguales de modo desigual
La primera expresión de la igualdad es la igualdad jurídica, es decir la igualdad ante la ley que es
aquella que ustedes ven en la fórmula empleada por el constituyente de 1853 en el artículo 16 que
obliga al estado a garantizar las normas jurídicas, que esas normas jurídicas se apliquen de igual
manera a todas las personas y la forma de llevar a cabo esa igualdad ante la ley es a partir de otro
principio fundamental que es el de la no discriminación
El concepto general de no discriminación ha sido incluido en casi todos los instrumentos
internacionales de protección de los derechos humanos ya sea en forma autónoma, es decir
referido a todas las situaciones fácticas y jurídicas posibles o bien de manera subordinada
haciendo referencia a las obligaciones que el estado parte de un determinado tratado debe
garantizar en relación al mismo
Los artículos 24 del pacto de san José de costa rica y 26 del pacto internacional de derechos civiles
y políticos, establecen en términos similares que todas las personas son iguales ante la ley y en
consecuencia tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. En los artículos 1.1 de
la convención americana y 2 del pacto internacional de derechos civiles y políticos de naciones
unidas- los estados partes se comprometen a respetar y a garantizar a toda persona sujeta a su
jurisdicción los derechos y libertades reconocidos sin discriminación alguna por ninguna razón ni
de sexo ni de raza ni de religión condición económica o cualquier otra condición
La corte interamericana de derechos humanos refirió por primera vez al derecho a la igualdad de
la ley y a la prohibición de no discriminación, en la opinión consultiva número 4 del año 1984. Allí
sentó las bases del contenido y de los alcances de estos derechos. Los conceptos de no
discriminación artículo 1.1 de la convención americana de derechos humanos y de igualdad ante la
ley artículo 24 de la misma Convención, son dos caras de una misma Institución. La igualdad es la
cara positiva de la no discriminación y la no discriminación es la cara negativa de la igualdad. Sin
embargo y más allá de complementarse mutuamente, son dos derechos autónomos, ambos son
indispensables para la protección de los derechos humanos. Entonces el principio de igualdad ante
la ley contenido en el artículo 24 del pacto de san josé de costa rica prohíbe toda discriminación de
origen legal es decir incita la ley o derivada de su interpretación por parte de los estamentos
estatales. Por su parte la prohibición de no discriminación prevista en el artículo 1.1 de ese
instrumento internacional o de cites instrumento del sistema interamericano de protección de los
derechos humanos se refiere a la obligación del estado a respetar los derechos reconocidos y a no
discriminar a las personas en el goce de los mismos
El comité de derechos humanos de naciones unidas definio a la discriminación como toda
distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basa en determinados motivos como ser
sexo, raza, religión, origen social, posición económica, etcétera que tengan por objeto o por
resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad de
los derechos humanos y de las libertades fundamentales de todas las personas
Las nociones de igualdad y de dignidad esencial de las personas resultan incompatibles con toda
situación de privilegio concedida a un grupo por considerarlo superior o inversamente tratar con
hostilidad a un grupo por considerarlo inferior. Sin embargo (Y ESTO ES SUMAMENTE
IMPORTANTE), no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio porque no
toda distinción de trato puede considerarse en sí misma ofensiva de la dignidad humana, por el
contrario la corte europea de derechos humanos dijo, que existe discriminación no sólo cuando se
hacen distinciones injustificadas, sino también cuando el estado omite realizar positivamente
aquellas distinciones que era razonable realizar para asegurar el respeto debido a los derechos
humanos o sea que no sólo existe una obligación negativa de no discriminar sino además una
obligación positiva de adecuación de desigualdades de hecho para proteger a los más débiles y
vulnerables
El principio de igualdad requiere entonces que a veces los estados tomen acciones o medidas de
acción afirmativas para disminuir o eliminar condiciones que puedan causar o favorecer la
discriminación prohibida por el derecho internacional de los derechos humanos, un ejemplo de
este tipo de medidas es el cupo o cuota de participación política, el cupo electoral que asegura un
porcentaje mínimo de representación en el estado para grupos que históricamente por su
situación particular carecen de una adecuada participación política, sin embargo estas medidas
deben usarse solo cuando realmente sean necesarias y por lo tanto deberían tener siempre
naturaleza provisional. Estas medidas a las que estoy haciendo referencia, es decir las acciones
afirmativas o de obligación positiva por parte del estado son especialmente importantes cuando el
estado tiene la posición de garante, como por ejemplo en relación a las personas privadas de su
libertad es decir a los presos a las mujeres a los niños a las minorías protegidas a los pueblos
indígenas a los refugiados etcétera; estos grupos gozan de una protección especial del derecho
internacional de los derechos humanos: son los llamados derechos diferenciales en función del
grupo
El principio de igualdad y de no discriminación es de Jeans Jacques. Ustedes ya saben que Locke o
Jeans Jacques Rousseau es o forma parte del derecho internacional imperativo e inderogable en
cuanto es aplicable a todo estado sea o no parte de un determinado tratado internacional
En cumplimiento de esta obligación los estados deben abstenerse de realizar acciones que vayan
dirigidas directa o indirectamente a crear situaciones de discriminación ya sea prácticas o de Iure.
Un caso paradigmático examinado por la comisión interamericana de derechos humanos estuvo
dado por el caso maría eugenia morales de sierra que fue un caso en el cual se consideraron
violatoria de la igualdad ante la ley y por lo tanto de la prohibición de no discriminación como dije
de una serie de artículos del código guatemalteco, que se le negaba a la víctima en este caso mujer
de cierto derechos que le reconocían a los hombres varones casados y a los demás guatemaltecos,
es decir había claramente un trato desigual desde el punto de vista jurídico y discriminatorio por el
solo hecho de la condición de mujer o del género de la denunciante
De acuerdo con los criterios de la corte interamericana de derechos humanos una distinción va a
ser legítima mientras no atente contra la justicia, la razón o la naturaleza de las cosas, es decir tres
condiciones o tres criterios indispensablemente. Deben concluir de manera simultánea para
considerar que un trato diferenciado es legítimo: la razonabilidad, la proporcionalidad y la
adecuación.
En suma no discriminación significa la igualdad ante la ley, pero esto no impide o no obsta a un
trato diferenciado siempre y cuando esa diferencia sea razonable, objetiva y
persiga un fin legítimo
Para que haya discriminación el criterio de distinción debe encontrarse dentro de los criterios
prohibidos contenidos en las cláusulas de no discriminación. Entonces la diferenciación de trato
debe producir el resultado de anular o menoscabar la igualdad, no interesa si el propósito fue el
de discriminar o si dicha consecuencia o dicho resultado resultó imprevisto
Dijimos que la diferenciación de trato puede ser legítima cuando es aplicado de manera objetiva o
con criterios generales, por ejemplo una distinción que se pudiera hacer entre personas mayores y
menores de edad que obedezca a una justificación razonable, que mantenga cierta
proporcionalidad y que persigue a un propósito legítimo; la carga de la prueba va a recaer siempre
en el estado que ha llevado a cabo el trato diferencial, nunca la carga de la prueba debe ser
soportada por el supuesto discriminado
Muchas veces no basta el tratamiento igualitario para vencer los efectos de la discriminación en
nuestra sociedad, por eso el estado debe emprender acciones afirmativas, que son aquellas
tendientes a superar la desigualdad de facto que persiste a pesar de la existencia de una igualdad
jurídica o de Iure, eso como se logra? se lo consigue a través de medidas especiales tratando de
igual forma a quienes se encuentran en situaciones comparables y de forma diferente a quienes se
encuentran en situaciones diversas. Para que este tratamiento diferente no sea discriminatorio es
necesario que se cumplan con los siguientes requisitos: que el fin de la medida sea el
aceleramiento de la igualdad de facto, que la medida tenga un carácter temporal o transitorio, que
la medida cese en cuanto se consiguió el objetivo por el cual fue establecida y finalmente que la
aplicación de la medida no resulte en el mantenimiento de derechos o de estándares desiguales o
separados

MODULO 11
Hoy vamos a hablar de los derechos económicos sociales y culturales
A los DESC, se los llama con frecuencia en el mundo jurídico derechos humanos de segunda
generación.
Como sabemos esta denominación tiene su origen en la evolución histórica de los derechos
humanos en el campo del derecho positivo, es decir que la distinción obedece a razones históricas
y no a diferencias de naturaleza jurídica de los derechos. Entonces debe quedar en claro que los
derechos económicos sociales y culturales no tienen menor rango que los derechos civiles y
políticos también llamados de primera generación
Todos los derechos humanos son universales indivisibles e interdependientes y están
estrechamente relacionados entre sí
Los derechos civiles y políticos y los desc se complementan mutuamente y constituyen un todo
que tiene como base la dignidad de la persona humana. Esta indivisibilidad e interdependencia
entre los derechos civiles y políticos y los desc se hace evidente cuando observamos situaciones de
extrema pobreza, por eso la comisión interamericana de derechos humanos ha dicho que la
extrema pobreza es la denegación de todos los derechos humanos. La experiencia histórica nos
demuestra además que la pobreza extrema puede afectar incluso la institucionalidad democrática
tornando ilusorio, la participación ciudadana que el acceso a la justicia y el disfrute de los derechos
humanos en general incluyen los derechos civiles y políticos
Una característica importante de los desc es que comparte también con los derechos de primera
generación los derechos civiles y políticos, es que son bidimensionales, que tienen una dimensión
individual y otra colectiva; esto lo reconoció la corte interamericana de derechos humanos en el
famoso caso cinco pensionistas contra perú y es precisamente esa dimensión individual de los
desc lo que los hace justiciables, por lo que a la hora de evaluar el cumplimiento de los derechos
económicos sociales y culturales deben tomarse en cuenta ambas dimensiones porque sería
insuficiente considerar solamente una de ellas
Algunos derechos sociales comparten en cuanto al tipo y naturaleza de las obligaciones que
generan para los estados y por ende también el alcance de la responsabilidad estatal, las mismas
características que los derechos de primera generación. Sin embargo en la mayoría de los casos el
estado para satisfacer efectivamente los derechos sociales, depende de la disponibilidad de
recursos con que cuente
Ahora bien más allá de esto existe la obligación del estado de asegurar niveles mínimos esenciales
de cada derecho o dicho de otra manera el goce más amplio posible de los derechos relevantes
Entonces los estados deben comprometer hasta el máximo los recursos disponiblestomando en
cuenta su grado de desarrollo a fin de lograr progresivamente la plena efectividad de los desc
Se suele decir que los derechos sociales se diferencian estructuralmente de los derechos civiles y
políticos porque siempre serían derechos costosos y derechos positivos prestacionales mientras
que los derechos civiles y políticos serían por el contrario derechos baratos y de tutela sencilla que
sólo generarían obligaciones negativas o de atención; a esto se responde que ni los derechos
civiles y políticos pueden caracterizarse sólo como derechos negativos o de abstención ni los
derechos sociales actúan siempre como derechos positivos o de prestación. Precisamente una de
las características más importantes de los derechos sociales es que generan para los poderes
públicos la obligación negativa de no regresividad o prohibición de regresividad, es decir que la
supuesta distinción no es tan tajante como pretende la tradición clásica. Todos los derechos ya
sean civiles, políticos y sociales tienen un costo y prescriben obligaciones tanto negativas como
positivas. Se dice también que los derechos sociales serían derechos vagos e indeterminados
porque emplean en general este tipo de fórmulas, como por ejemplo vivienda digna o el más alto
nivel de salud que dirían muy poco acerca del contenido así como de las obligaciones que
entrañan para el estado. A esto habría que contestar que en realidad todos los derechos
presentan ciertas zonas de penumbras pero también un núcleo de certeza del cual pueden
extraerse contenidos y deberes básicos para los poderes públicos
Por último se suele afirmar que los derechos sociales son derechos específicos de dimensión
colectiva. Esto no es así, en el plano teórico tanto los derechos civiles y políticos como los
derechos sociales son bidimensionales, es decir protegen bienes o derechos jurídicos tanto
individualizable como colectivos
En suma, todos los derechos humanos se presentan como complejos ninguno de estos problemas
atañe exclusivamente a los derechos sociales sino que afecta a la dimensión prestacional
redistributiva y onerosa de todos los derechos humanos inclusive los derechos civiles y políticos
Para determinar el alcance de la responsabilidad del estado debemos acudir al principio de
progresividad o de desarrollo progresivo contenido en el artículo 26 de la convención americana
sobre los derechos humanos en el artículo 1º del protocolo de san salvador y el artículo 2 de la del
pacto internacional desc, es decir este concepto significa que el reconocimiento de la plena
efectividad o realización de los desc no pueden ser realizados de un día para otros, es decir no
pueden ser concretados en períodos cortos de tiempo
El comité desc de la onu ha dicho en este sentido en la observación general número 3, que la
obligación del estado derivada del principio de desarrollo progresivo impone una obligación de
resultado; para otros autores en cambio se trataría de una obligación de medios o de
comportamiento del estado. Para el comité desc no es de resultado y consiste en garantizar
niveles mínimos de los derechos y de tomar todas las medidas concretas para la satisfacción de los
desc en un tiempo racionalmente tan corto como sea posible. Este principio de progresividad
exige que a medida que mejora el nivel de desarrollo de un estado, mejore el compromiso de
garantizar los derechos económicos, sociales y culturales
Es importante advertir que para que efectivamente se dé un desarrollo progresivo, no basta
simplemente con el crecimiento de la riqueza del estado sino que es necesario que esta nueva
riqueza sea distribuida adecuada y equitativamente
El artículo 2 del pacto internacional desc, en el artículo 1º del protocolo de san salvador- que
establecen que los estados partes se comprometen a adoptar las medidas necesarias
especialmente económicas y técnicas hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en
cuenta su nivel de desarrollo para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos
reconocidos. Entonces la noción de progresividad abarca dos sentidos complementarios, primero
el reconocimiento que la satisfacción plena de los desc supone una cierta gradualidad, esto implica
que la satisfacción en general de los derechos sociales no puede lograrse en un periodo corto de
tiempo, por el otro lado supone el progreso consistente en la obligación estatal de mejorar las
condiciones de goce y ejercicio de los desc
Ahora bien el principio de desarrollo positivo o de desarrollo progresivo constituye una obligación
prestacional pero tiene una contracara negativa que es la obligación de no regresividad y
justificada o de prohibición de regresividad. Este principio obliga a los poderes públicos a no
adoptar medidas políticas que empeoren sin justificación razonable y proporcionada la situación
de los desc que gozaba la población una vez adoptado el tratado respectivo, es decir no dar un
paso atrás en materia de derechos económicos sociales y culturales
Esta provisión no sólo se fundamenta en una regresividad injustificadas e incompatible con la
obligación de desarrollo progresivo sino también con el hecho de que los desc también pueden
llegar a convertirse en derechos adquiridos
Entonces la prohibición de regresividad constituye una garantía de mantenimiento de los desc en
caso de reformas.
En ciertas políticas sociales el estado debe probar que el programa que propone redunda en una
mayor protección de los desc consagrado en la constitución o los tratados de derechos humanos o
sirven para una atención prioritaria de los grupos más vulnerables, en este sentido es frecuente el
uso de estándares que permiten medir precisamente la razonabilidad y la proporcionalidad de un
plan programa o política pública prima facie regresivos. Estos criterios o estos estándares incluyen
la legitimidad de la medida, es decir que los fines no sean inconstitucionales, la idoneidad de la
medida debe ser adecuada y congruente para proteger los fines previstos, la necesidad de la
medida, que sea imprescindible y sobre todo que no haya alternativas menos gravosas para los
derechos afectados y por último la proporcionalidad de la medida, que sea equilibrada por
derivarse de ella más ventajas o beneficios para el interés general
La prueba de que una ley regresiva determina una presunción de inconstitucionalidad o invalidez
transfiere al estado la carga de argumentar la racionalidad de la legislación propuesta, es decir hay
como en general en todo el derecho internacional de los derechos humanos una inversión de la
carga de la prueba, entonces debe ser el juez el que empleando el criterio de escrutinio estricto en
el caso de duda deberá inclinarse por la inconstitucionalidad de la medida
Por otra parte y sobre la misma materia, el comité de derechos humanos de naciones unidas
sostuvo que la obligación de los estados de prohibir la discriminación y de proteger contra ellos a
las personas en forma igual y efectiva resulta también aplicable a los derechos económicos
sociales y culturales; asimismo no debemos perder nunca de vista que los derechos sociales son
también plenamente justiciables y precisamente el derecho a no ser discriminado es una forma de
judicializar los desc. En consecuencia el derecho al recurso al remedio efectivo también rige para la
protección de los derechos sociales. En el orden interno en general la acción de amparo servirá
para la defensa de los derechos sociales por supuesto que sin perjuicio de otros mecanismos de
protección.
En el sistema universal de protección de los derechos humanos, el tratado rector en la materia de
los desc es el pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales respecto del cual el
comité de naciones unidas realiza la función de vigilancia y monitoreo del cumplimiento que los
estados partes hacen del mismo, en este sentido el comité desde naciones unidas- emite
observaciones generales con un número equivalente que está al derecho del respectivo. También
a partir del año 2013 existe el protocolo facultativo número 1 de que implementa todo un sistema
de denuncias individuales que fue incorporado a la legislación interna de la república argentina
por ley 26.663; además por supuesto son de aplicación especial según el caso, la convención sobre
los derechos del niño, la convención internacional sobre eliminación de toda forma de
discriminación racial, la convención sobre eliminación de toda forma de discriminación contra la
mujer y la convención sobre los derechos de las personas con discapacidad
En el sistema interamericano de protección de los derechos humanos, el instrumento principal en
materia de desc está dado por el protocolo adicional a la convención americana sobre derechos
humanos en materia de derechos económicos sociales y culturales conocido también como
protocolo de san salvador- de 1998 además podemos encontrar en el marco del sistema
interamericano distintas disposiciones relativas a los desc en el preámbulo de la convención
americana sobre los derechos humanos y especialmente en el artículo 26 de esa convención que
hace referencia explícita al principio de desarrollo progresivo. También encontramos normativa
sobre la cuestión en la carta de la oea específicamente los artículos 33 y 34. Debemos aclarar que
el protocolo de san salvador en el caso de afectaciones a los derechos de sindicalización de los
trabajadores y el derecho de educación habilita el sistema de peticiones individuales para casos
contenciosos que establece la convención americana sobre derechos humanos
Finalmente para tener una visión global del catálogo de derechos que de acuerdo a los principales
instrumentos internacionales se consideran desc, podríamos enunciarlos de la siguiente manera
pero por supuesto sin que esta nómina sea de ninguna manera exhaustiva ni pretenda tener el
carácter taxativo: el derecho al trabajo y las condiciones justas equitativas y satisfactorias de
trabajo derechos sindicales empezando por el derecho de huelga, derecho a la seguridad social, el
derecho a la salud que incluiría el derecho al agua potable por ejemplo derecho al medio ambiente
sano el derecho a la alimentación y a la vestimenta adecuada el derecho a la educación otro
derecho importantísimo el derecho a la vivienda digna el derecho a los beneficios de la cultura el
derecho a un nivel de vida adecuado; y también en el caso del protocolo internacional incorpora el
derecho a la libre determinación de los pueblos que en realidad lo que hace es reconocer que no
hay un sistema político o económico ideal o exclusivo para la satisfacción de los desc sino que
cualquier sistema puede ser apropiado para hacer efectivo este tipo de derechos humanos
siempre que sea por supuesto respetuoso.
MODULO 14
La convención americana sobre derechos humanos en su artículo 8 y el pacto internacional de
derechos civiles y políticos en su artículo 14 consta el derecho al debido proceso legal. Podríamos
definir al debido proceso como el conjunto de condiciones que deben cumplirse para asegurar la
adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial
Vamos a dejar aclarado que los postulados generales relativos al debido proceso penal se
extienden por analogía a todo tipo de procesos, esto implica que estas reglas deben respetarse
necesariamente en todo tipo de instancia procesal e incluso extrajudicial ya sea de naturaleza
administrativa, civil, laboral etcétera
Por otro lado debemos advertir que aunque el artículo 8 de la convención americana se denomina
garantías judiciales, en realidad éstas se encuentran consagradas en el artículo 25 de la
convención, entendiéndose las garantías judiciales como el derecho a la protección judicial que
hace alusión a los medios legales para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio
de un derecho, como por ejemplo son la acción de amparo, en la acción de habeas corpus o el
habeas data
El artículo 8 de la convención americana debería llamarse en realidad derecho al debido proceso o
derecho al proceso regular o sencillamente garantías procesales como las denomina la corte
interamericana. La referida norma del pacto de san josé de costa rica consagra el derecho de toda
persona a ser oída no sólo en el caso de una acusación penal formulada contra ella sino también
en todo procedimiento encaminado a la determinación de sus derechos y obligaciones de orden
civil laboral, administrativo o de cualquier otro carácter. Eso importa para el estado la obligación
de establecer órganos y procedimientos adecuados y de proveer a las personas de los medios para
acceder a dichas instancias
La corte interamericana ha señalado reiteradamente acerca de la necesidad de interpretar el
artículo 8 de manera amplia. Debe entenderse que no solo el acusado sino también la víctima o
sus familiares tienen derecho a ser oídos y actuar en sus respectivos procesos
El derecho internacional de los derechos humanos ha creado todo un marco jurídico para asegurar
el pleno ejercicio del derecho a la justicia a las víctimas de las violaciones de los derechos
humanos. Esta es una consecuencia lógica del deber del estado de prevenir, investigar, sancionar y
reparar todas las violaciones a los derechos humanos que puedan cometerse en su territorio con
independencia que esas violaciones sean cometidas por particulares o por agentes estatales
Dicen que los derechos humanos solo se preocupan por defender a delincuentes o criminales; esta
crítica algunas veces tiene su origen en la ignorancia de las personas pero la mayoría de las veces
no es inocente sino que tiene como trasfondo la acción ideológica de factores o grupos de poder
autoritarios y de matriz antidemocrática e interesados por lo general en legitimar y hasta justificar
graves violaciones a los derechos humanos como podrían ser los casos de gatillo fácil o torturas
por parte de agentes de las agencias estatales
El caso en la calle versus nicaragua es emblemático dentro de la jurisprudencia de la corte
interamericana para sentar que el derecho al debido proceso se debe analizar también desde la
perspectiva del derecho de los familiares o de las víctimas a obtener justicia y en el caso bulacio
contra argentina que es del año 2003 y fue el primer caso en el que se expidió la corte con el
retorno de la democracia. Se dijo que el derecho a la tutela judicial efectiva exige que los jueces
que dirigen el proceso eviten dilaciones y entorpecimientos indebidos que conduzcan a la
impunidad, frustrando así la debida protección judicial de los derechos humanos
Por otra parte también es muy importante recalcar que la corte interamericana ha entendido que
los principios generales del debido proceso legal no pueden suspenderse ni siquiera de situaciones
institucionales de excepción como podría ser el estado de sitio, esto es porque constituyen
condiciones necesarias para que los instrumentos procesales regulados por la convención puedan
considerarse como garantías judiciales útiles
Pasando ahora a enunciar los postulados o principios que deben satisfacerse para respetar el
debido proceso según el artículo 8 de la convención americana y el 14 del pacto internacional de
derechos civiles y políticos, tenemos en primer lugar el plazo razonable o derecho a la pronta
justicia. La corte interamericana siguiendo en esta materia a la corte europea de derechos
humanos ha dicho que se deben tener en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad
del plazo dentro del cual se desarrolla el proceso: en primer lugar la complejidad del caso, en
segundo lugar la conducta procesal del imputado y en tercer lugar la actividad procesal de las
autoridades judiciales, es decir que en cada caso donde se plantea la posible violación del derecho
a ser juzgado dentro del plazo razonable
La corte interamericana examina cada uno de estos tres factores mencionados pero además
emplea lo que se llama el análisis global del procedimiento que es un criterio conforme al cual se
analiza el proceso como un todo, es decir como un conjunto, en el caso de personas detenidas con
prisión preventiva se debe considerar como primer acto del procedimiento para la apreciación de
la razonabilidad del plazo la aprehensión del imputado y en los casos en los que no se ha aplicado
esta medida de coerción personal cautelar pero está en curso un proceso, el plazo debe contarse
desde el momento que la autoridad judicial toma conocimiento del caso
En nuestro país tanto a nivel federal como provincial las leyes que establecen plazos máximos de
duración del proceso penal, en general lo fijan en dos años prorrogables excepcionalmente en
causas de objetiva complejidad y de difícil investigación por un lapso más que también
ordinariamente en la mayoría de las legislaciones locales está establecido en un año como
máximo. Sin embargo este plazo debe ser fatal y perentorio cuando el imputado se haya privado
de su libertad en forma preventiva y eso es lo que en consonancia con los instrumentos
internacionales de derechos humanos establecen las normas del derecho interno
Sin embargo la jurisprudencia de nuestros tribunales incluida en esto la corte suprema de justicia
de la nación han sido habitualmente bastante reacios a respetar los términos expresos
establecidos por las leyes, aludiendo que la duración razonable del proceso penal no debe
computarse en días meses o años sino según los criterios evaluados por la corte interamericana y
la corte europea
Otra regla del derecho al debido proceso se refiere al juez o tribunal competente, esto significa
que cualquier autoridad pública sea administrativa, legislativa o judicial que ejerza funciones de
carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de dictar sus resoluciones respetando
todas las garantías del proceso legal en los términos del artículo 8 de la convención americana. La
competencia de cada autoridad debe estar fijada por la ley previa, es decir con anterioridad al
hecho; ese juez o tribunal además de competente debe ser natural es decir debe ser el adecuado
para juzgar determinadas causas, por ejemplo un tribunal militar no podría juzgar las conductas de
los civiles, además debe ser imparcial; esa imparcialidad debe entenderse como la ausencia de
prejuicios o preferencias en contra o a favor de cualquiera de las partes
En el célebre caso herrera huyó a la corte interamericana siguiendo los criterios de la corte
europea señaló que la imparcialidad tiene un aspecto subjetivo, es decir la ausencia de prejuicios
personales del juez y otro objetivo es decir el juez debe además ofrecer garantías suficientes para
que no haya duda legítima al respecto y en este sentido hasta las apariencias son importantes para
inspirar tanto la confianza de las partes como de la sociedad en general
El presupuesto esencial para que pueda haber imparcialidad objetiva está representado por la
independencia judicial que no es otra cosa que la facultad de los jueces de decidir libremente sin
injerencias, presiones o compromisos de ningún tipo. Entonces la independencia judicial es
esencial para que exista la imparcialidad judicial pero debe quedar bien en claro que los requisitos
de independencia e imparcialidad no solo deben ser respetados por los jueces en sentido estricto
sino también por todas aquellas autoridades públicas que tengan que decidir en un proceso en el
que se encuentran en juego derechos u obligaciones de las personas, por ejemplo sumarios
administrativos o procesos ante el poder legislativo como podrían ser un desafuero o un juicio
político. Los mecanismos procesales para hacer valer esta garantía están dados en general por los
institutos de la excusación o la recusación
Otra regla importante es la publicidad de la justicia, los procesos, especialmente los penales deben
ser públicos, sólo excepcionalmente deben ser confidenciales cuando existan causas justificadas
para ello pero esto debe ser demostrado por el estado, esto significa que es la autoridad pública
quien debe demostrar que la restricción de publicidad era necesaria para preservar los intereses
de justicia como dice el artículo 8 del pacto de san josé de costa rica
En el caso cantos versus argentina la corte interamericana dijo que el artículo 8 inciso 1º de la
convención consagra el derecho de acceso a la justicia. Este es un derecho fundamental que se
desprende conjuntamente del derecho al debido proceso y del derecho a la protección judicial. En
virtud de este derecho los estados no deben interponer trabas a las personas que acudan a los
jueces o tribunales en busca de que sus derechos sean determinados o protegidos, por ejemplo las
tasas, fianzas, gravámenes que se impongan en la administración de justicia, a veces pueden
convertirse en verdaderos impedimentos materiales para acceso a la misma
En razón de la importancia que revisten además, el derecho internacional de los derechos
humanos reconoce para los acusados en procesos penales, garantías o derechos adicionales para
determinar si un procesado tiene derecho a este sistema de garantías reforzadas; no sólo debe
tenerse en cuenta la existencia de la jurisdicción penal y la naturaleza de la falta cometida sino
fundamentalmente el grado y la severidad de la pena. Como regla general la pena privativa de la
libertad deben ser consideradas como de naturaleza penal. Estos derechos deben ser respetados a
todos los acusados sin importar el delito del cual se les acuse o qué tan culpable parezcan
Es importante resaltar que estas garantías no solo rigen en las etapas judiciales de los procesos
penales sino en todas las etapas, incluidas las investigativas, es decir que también se tienen que
respetar en procedimientos o actuaciones previas o concomitantes a los procesos judiciales
cuando su inobservancia pueda derivarse en un perjuicio a la situación jurídica de las personas.
Derechos que el derecho internacional de los derechos humanos consagra para los acusados; en
primer lugar la presunción de inocencia: el artículo 8 inciso 2º de la convención americana
establece que toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. El comité de derechos humanos de naciones
unidas dijo que ninguna culpabilidad puede ser presumida hasta que el cargo haya sido probado
más allá de toda duda razonable, es decir haya sido probado en grado de certeza. Sostuvo además
el comité, que la presunción de inocencia implica el derecho a ser tratado de acuerdo a este
principio. Por su parte la corte interamericana sostuvo en el caso canese versus paraguay que el
derecho a la presunción de inocencia es un elemento esencial para la realización efectiva del
derecho de defensa y acompaña al acusado durante toda la tramitación del proceso hasta que una
sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme. Este derecho significa además
que el imputado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye ya
que la carga probatoria o el onus probandi corresponde a quien lo acusa.
El respeto al derecho a la presunción de inocencia resulta de vital importancia cuando se impone
al imputado la medida de coerción personal de la prisión preventiva
La corte interamericana dijo en el caso Suárez rosero versus ecuador que de lo dispuesto en el
artículo 8 inciso 2º de la convención surge la obligación del estado de no restringir la libertad del
detenido más allá de los límites absolutamente necesarios para asegurar que no eludirá la acción
de la justicia ni obstaculizar a las investigaciones. Este concepto está expresado en múltiples
instrumentos de los derechos humanos como es el caso del pacto internacional de derechos civiles
y políticos que en el artículo 9 dispone que la prisión preventiva de las personas que hayan de ser
juzgadas no debe ser la regla general, por el contrario la prisión preventiva siempre debe tener
carácter excepcional porque Se halla limitada por el derecho de presunción de inocencia y debe
estar siempre también enmarcada dentro de la necesidad, proporcionalidad y por supuesto
provisionalidad de la medida; asimismo la prisión preventiva no puede convertirse en un sustituto
de la pena privativa de la libertad ni cumplir los fines de la misma, no debe olvidarse que tiene la
naturaleza cautelar y no punitiva: se aplica por razones de peligrosidad o riesgo procesal y no por
peligrosidad criminal, debe ser provisional lo que implica que debe hacerse cesar de inmediato ni
bien han desaparecido las causales por las cuales fuera dictada, que no pueden ser otras que el
peligro de fuga del imputado o el entorpecimiento de las investigaciones; por supuesto que
siempre que esos riesgos o peligros procesales no puedan neutralizarse de otra manera menos
gravosa para las personas y los derechos de los imputados
El tema del uso judicial de la prisión preventiva es altamente preocupante en nuestro país porque
a diario observamos cómo se abusa de esta herramienta procesal en una clara violación a los
derechos humanos y más concretamente a los derechos a la presunción de inocencia y a la
libertad personal. Según estudios empíricos, en nuestro país se recurre como regla al
encarcelamiento cautelar de personas inocentes como si se tratara de una verdadera pena
anticipada, muchas veces acompañada de todo un show mediático con lo cual la persona además
de ser juzgada ya fue condenada por la prensa destruyendo también no solamente las garantías de
presunción de inocencia y el derecho a la libertad personal sino también su honra y su dignidad
personal
Las estadísticas revelan además la existencia, magnitud y gravedad del problema del abuso del
encarcelamiento preventivo y exponen las enormes tasas de presos sin condenas en nuestras
cárceles y comisarías. El drama del abuso de la prisión preventiva resulta agravado por las pésimas
e inhumanas condiciones materiales en las que se cumple la detención de las personas que como
ya sabemos aún no han sido juzgadas, gozan por ende de la presunción de inocencia
0
 EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL

Cumplido el ciclo originario del constitucionalismo moderno y afianzadas sus

conquistas la racionalización del poder mediante el reconocimiento de los
derechos y la división tripartita del poder dejaba en las valoraciones colectivas
un hueco o vacío que debía ser llenado satisfactoriamente. La igualdad había
sido ponderada normativamente en conjunción con la libertad, pero como bien
lo recuerda André Hauriou. "la igualdad de derecho se queda, en gran medida
en teoría, porque la contradice la desigualdad de hecho". A la vez, los
progresos materiales e inmateriales que empiezan a acelerarse
vertiginosamente en este siglo desde muy temprano, van estimulando nuevas
necesidades humanas, mejores niveles de vida y de comodidad, mayor
cantidad de pretensiones, y todo ese conjunto comienza a ser representado y
valorado en las imágenes colectivas, que circulan en sociedades
disconformitas porque aspiran a más. ¿Cabría decir que al derecho
constitucional penetran esas ambiciones desde un conjunto cultural que ya no
se conforma con los clásicos derechos civiles y políticos, o con las libertades
"de", o libertades formales o normativas ni con el Estado abstencionista?
Seguramente puede contestarse afirmativamente. La primera posguerra asiste
al alumbramiento de un nuevo constitucionalismo, que se ha puesto bajo el
calificativo de social. Y América fue otra vez pero esta vez no en su espacio
anglosajón, sino en el latino- la que a través de la Constitución de Querétaro de
1917, en México, anticipa lo que dos años después, con más universalidad,
difundiría la alemana de Weimar de 1919. Entran en la normativa constitucional
los derechos de la segunda generación, que se denominan sociales y
económicos -hoy, además, el rubro de los culturales- y progresivamente se
elastizan los derechos políticos cuando el derecho de sufragio se universaliza
en amplitud y se extiende a la mujer. André Hauriou vuelve a darnos una buena
descripción; nos dice que pese a las "libertades-virtualidades" o "libertades-
autorizaciones" de actuar "es bien evidente que las posibilidades reales han
quedado muy cortas con respecto a las posibilidades teóricas", El segundo
proceso de extensión y democratización a que asistimos tiende a sobrepasar
estos obstáculos y a extender a todos los que, de hecho, estaba reservado
1
hasta ahora a una minoría afortunada o, cuando menos, acomodada, En este
aspecto, el desarrollo de los derechos sociales significa un avance en el
camino de la igualdad de hecho"(; Nosotros diríamos: asimismo, en el camino
de la libertad, que con la igualdad forma las dos mitades de la democracia,
cuando agrega a la libertad "de" la libertad "para". Pero una cosa es clara: así
como el constitucionalismo clásico inscribió sus derechos en la normativa
constitucional, el constitucionalismo social formuló en ella a los suyos. Y ambos
pusieron énfasis en la escritura, por el apego a la letra de los textos, Y hay una
diferencia: al primer constitucionalismo le fue más fácil que al segundo
trasladar desde la letra a la realidad sus libertades y derechos, porque
fundamentalmente unas y otros se satisfacían con la omisión de daño o
violación; pero al constitucionalismo social se le suma una ardua exigencia: la
de que sus derechos socioeconómicos escritos en sus normas sean realmente
accesibles y disfrutables en un Estado de bienestar para lo cual la escritura es
harto insuficiente, porque hacen falta políticas efectivas que permitan cumplir
las obligaciones de dar y de hacer en favor de aquellos mismos derechos, Con
lo que una vez más, la letra escrita no basta, porque lo fundamental es la
vigencia sociológica. El trayecto del constitucionalismo social respecto del
clásico o moderno no altera ni desfigura en nada a este último. Queremos decir
con toda claridad que el constitucionalismo social suma, pero no sustrae:
añade pero no destruye a la libertad; completa pero no disminuye los derechos
civiles. Por ende, por más léxico que incluya una Constitución en sus
declaraciones de supuestos derechos económicos y sociales si no da
hospitalidad a la libertad y a los derechos civiles, no hay constitucionalismo
social, porque no hay constitucionalismo clásico. Más crudamente: si no hay
democracia liberal, no hay constitucionalismo social, porque éste, para ser tal,
tiene que ser democrático. Con este enfoque, y aunque se apoden
"democracias" populares, los totalitarismos del mundo soviético o marxista no
encuadran para nada en el constitucionalismo social porque no son
democracias de línea liberal (recordando que lo de "liberal" no se enfeuda ni
atrapa, según nuestro criterio, en el liberalismo abstencionista de comienzos
del constitucionalismo moderno, sino que admite y requiere los reajustes
propios de un sistema de libertad que evoluciona y se adapta históricamente).
Nuevamente, el constitucionalismo social acompaña etapas, al modo como lo

2
vislumbra Kriele, hasta la fase del Estado de justicia, o Estado social de
derecho, que es gestor de un bien común público entendido y realizado como
plenitud del bienestar (o el "estar-bien" los hombres en su convivencia)." Por
algo se habla del Estado de bienestar, en vocabulario que ya hemos citado y
repetido en demasía. Para esta plenitud, recordamos que se ha operado otro
tránsito desde los clásicos derechos públicos subjetivos en los que el Estado
era único sujeto pasivo (gravado con un deber de omisión) hasta los derechos
que (aun en el campo socioeconómico y cultural, y siempre perfilados dentro de
aquella categoría) se han vuelto ambivalentes, porque además del sujeto
pasivo "Estado" son oponibles a los demás particulares, que quedan situados
también como sujetos pasivos, a veces hasta con obligaciones positivas de dar
o de hacer (por ejemplo, la de pagar el salario justo y suficiente, la de brindar
condiciones dignas de trabajo, etcétera). Por eso se dice actualmente que en
su dimensión subjetiva o sea, en aquella que tipifica los status de la persona en
el Estado social de derecho, los derechos fundamentales determinan el
estatuto jurídico de los ciudadanos, lo mismo en sus relaciones con el Estado
que en sus relaciones entre Sí, requiriendo que las vías de tutela cubran con
idoneidad ambas situaciones. Esta ambivalencia de los derechos que se
proyectan frente a terceros en las relaciones entre particulares que siguen
siendo para nosotros, relaciones de derecho público aunque acaso su
contenido lo sea de derecho privado. y ello porque el status del sujeto activo y
el del sujeto pasivo se enmarca constitucionalmente en la esfera iuspublicística
y para su funcionamiento requiere: a) la ya aludida aptitud de vías tutelares
frente a los demás particulares; b) la gestión interventora del Estado para
promover condiciones de libertad e igualdad a favor de todos los hombres, y
para remover los óbices frustratorios que, en último término, al degradar al
hombre y a su participación en el bien común conspiran contra su dignidad y su
desarrollo personal: en tal sentido, son elocuentes las normas alusivas en las
constituciones de Italia y de España por ejemplo El Estado de bienestar se ha
transformado, así, en lo que hoy damos como versión histórica y valorizada de
Un Estado personalista que no satisfaría las expectativas y pretensiones que
circulan en el conjunto cultural de la sociedad con el apego envejecido a la
fórmula del Estado liberal abstencionista de los siglos XVIII y XIX. Los desafíos
que a aquel Estado le plantean las sociedades en vías de desarrollo o

3
subdesarrolladas son innumerables, pero el esfuerzo empeñoso del hombre
que sabe usar su libertad y su creatividad ha de ser impulso y herramienta para
encamar el ideal en la vigencia sociológica. Si el constitucionalismo social no
responde exitosamente al reto, su tramo histórico quedará en deuda con la
justicia y con los hombres. No interesa demasiado que los derechos sociales y
económicos consten normativamente en la Constitución escrita para que el
Estado de bienestar sea una realidad político-jurídica; el valor docente y
lingüístico que precisaron cumplir las declaraciones de derechos de la primera
generación cuando advino el constitucionalismo clásico no se hace tan
imperioso con los de la segunda en el constitucionalismo social. Esta~ dos
Unidos no necesitó enmiendas a su bicentenaria Constitución escrita para
enrolarse en sus filas, lo que demuestra que las leyes infra constitucionales y
las políticas de bienestar son capaces de finalizar un Estado social de derecho,
sin que por eso reputemos de inútiles las inserciones formalmente
constitucionales, lo que reprobamos es que, con ellas o sin ellas, el mundo
poítico-constituconal deje sin albergue al constitucionalismo social y al estado
de bienestar, que no depende de lo que se escribe en las normas, sino de lo
que se hace en la realidad.

Los derechos imposibles: ya hemos incorporado antes esta locución, con ella
apuntamos a una categoría que, para el temas que ahora tratamos, nos
muestra la imposibilidad del disfrute de muchos derechos, para muchos
hombres cuando los condicionamientos o marcos del régimen político por su
disfuncionalidad o negatividad, ingresan al sistema insumos nocivos que
bloquean o dificultan el acceso al goce de aquellos derechos, entre los que se
encuentran fundamentalmente varios, de tipos oscila, económicos, cultural,
aunque acaso sean solo derechos por analogados ( a la vivienda, al trabajo, a
la alimentación, a la salud ,a la educación, a la seguridad social, a un medio
ambiente sano, etc.) Recaemos en la noción de los derechos “en que se está”,
y en los que “no se está”, pero “hay derecho “ “a estar”, tanto como en los
derechos de ejercicio disponible para el titular y los derechos para cuyo acceso,
disponibilidad y disfrute hay un tramo previo a recorrer. Frente a quienes “no
están” en muchos de sus derechos y no pueden estar porque tampoco pueden
recorrer por sí mismo el trayecto completo de su ínterin el Estado de derecho

4
de bienestar del constitucionalismo social tiene urgentemente que sacar esos
derechos de su inscripción normativa –si es que existe en la Constitución
Formal o en la legislación, y también en los tratados internacionales- para
encargarlos en la realidad de la vigencia sociológica. Es aquí donde con mayor
presencia se nos pone por delante el papel de promover (o mover en pro, o
hacia adelante) los derechos, especialmente los hasta imposibles, como un
aspecto nuclear de la gestoría del bien común o bienestar general. Y si a la
sociedad le toca su parte. la vanguardia ha de ser cubierta por el Estado social
de derecho, si quiere merecer ta1 título para tener cabida holgada en el
constitucionalismo social.-

LOS DERECHOS SOCIALES

Ya conocemos esta categoría de derechos de la segunda generación; su

emplazamiento en el derecho constitucional contemporáneo es tan común
como la de los derechos civiles en el constitucionalismo moderno, pero vimos
que las dificultades arrecian y lo ponen a prueba. Si el Estado del
constitucionalismo clásico recibió el nombre peyorativo de Estado de derecho
liberal burgués." el del constitucionalismo social tiene que escabullir rótulos que
lo tilden de formalista por no realizar lo que inscribe en sus textos o lo que
propone su ideología, Tal vez sean esas dificultades de encarnadura en la
dimensión sociológica las que a algunos incitan a desaconsejar que los
derechos sociales y económicos se declaren en un catálogo incorporado a la
Constitución formal prefiriendo en todo caso su puesta en práctica por fuente
de legislación infra constitucional, No hay aquí ningún escepticismo, sino más
bien una doble precaución; por un lado, lo difícil de trasladar a una tabla
normativa las exigencias de la justicia en el sector que suele llamarse de la
justicia "social"; por otro lo difícil de alcanzar formulaciones concisas y
operables, con un lenguaje normativo capaz de funcionalizar la operatividad, y
con una capacidad de hacer "posibles" los derechos que un conjunto de
condicionamientos desfavorables tiende a convertir en "imposibles". Que es
difícil trasladar al lenguaje normativo de la Constitución si es que se quiere que
ésta sea funcional. y no letra muerta muchos de los derechos sociales, es

5
cierto, y lo proclama Zippelius con toda honestidad: "la labor del Estado en
favor de la justicia social no puede traducirse, hasta en el detalle, en Un
sistema de derechos fundamentales, para someterla así al control completo de
la jurisdicción. En una palabra, la simple garantía de los derechos
fundamentales no permite dogmatizar totalmente la justicia social y la vía
concreta para su realización", Sin embargo, con sobriedad y parquedad, sin
recaer en literatura ni en declamaciones, un esquema normativo de suficiente
precisión en materia de derechos sociales no es desdeñable dentro de la
Constitución. SS Luego veremos el problema que se suscita ante la
programaticidad (en vez de operatividad) de las cláusulas que puedan
formularIos Que con sólo esa normatividad no se satisfacen, es cierto, pero ello
no nos arredra, siempre que obtengan el seguimiento fértil de numerosas
políticas de bienestar. Hay quienes disuaden de incluir en la Constitución una
normativa de derechos sociales. Así Theodor Tomandl, quien aconseja la vía
legislativa, ya que desconfía de los principios programáticos en ese campo
porque comprometen el principio de la seguridad jurídica; o de positivizar los
mismos derechos mediante normas de organización porque lleva el problema
al campo político y no al jurídico; o de tipificar derechos públicos subjetivos
porque su perfil es de difícil diseño constitucional; o de hacerlo como
mecanismos de garantía porque así se sacrifica el valor ideal de los derechos
sociales y se los relativiza en normas sujetas a evolución constante.
Coincidentemente, cuando Pérez Luño relata el punto en la polémica abierta en
la doctrina germana, comenta que, en suma, el terreno de la realización de los
programas socioeconómicos es el de la legislación y la administración, pero no
el de las normas constitucionales. Y no vacila en decir que en la coyuntura
actual lo mismo el disfrute de las libertades que el de los derechos sociales
exige una política social apropiada y unas medidas económicas por parte del
Estado pero de inmediato reconoce que si la Constitución puede formular
positivamente los derechos sociales puede también tutelarlos en igual medida
que a los demás derechos en ella proclamados." Sin embargo la cosa no es tan
fácil, y a la brevedad lo veremos. Y no lo es ni siquiera cuando esos derechos
se hacen oponibles al Estado, porque frente a cada hombre individual el Estado
no siempre puede satisfacerlos asumiendo prestaciones obligacionales de dar
o de hacer. Con todo, Pérez Luño recuerda que en Alemania se ha proyectado

6
al ámbito de los derechos sociales el principio de que los derechos
fundamentales tienen también eficacia frente a terceros particulares en sus
relaciones recíprocas. En verdad, algunos derechos sociales tienen
operatividad en esas relaciones, cama el derecho al salario, o a condiciones
dignas de trabajo, o a descanso, o a la huelga, etcétera, que se vuelven
exigibles y justificables entre trabajador y empleador patronal. Dejamos ahora
de lado el tema de si conviene o no volcar a las normas de la Constitución el
plexo de los derechos sociales, no sin anoticiar que hay ya hábito universal de
hacerlo, lo que no exime de buscarles vigencia sociológica en planos infra
constitucionales de la legislación, la administración, las políticas
socioeconómicas de bienestar y de culturalización, etcétera. Tomamos, en
cambio, un sesgo que, aun distinto, no Se desvincula del problema anterior.
¿Los derechos sociales son derechos subjetivos y si lo son lo son en sentido
propio, o solamente por analogado Peces-Barba confiesa estar en desacuerdo
con quienes "niegan la posibilidad de que los derechos económicos, sociales y
culturales se puedan introducir en la categoría jurídica de los derechos
subjetivos en tanto Carmelo J. Gómez Torres entiende que los derechos
sociales se pueden concebir como derechos de crédito, pero no como
derechos subjetivos, en tanto éstos responden en su origen y funcionamiento a
una técnica privatista y a una ideología de signo marcadamente individualista.
Puede ser cierto que el origen del derecho subjetivo como categoría de
encuadre nos llegue del derecho privado, pero no ocurre lo mismo con la
categoría de los derechos públicos subjetivos, que siguen siendo subjetivos,
pero en el área y en las relaciones del derecho público. Además, son muchas
las categorías de filiación privatista que han sido asumidas y perfeccionadas
por el derecho público, de modo que por aquí no va demasiado bien la cosa.
Por eso, en una primera captación nos plegamos a la idea de Peces-Barba, y
cuando la pulimos más hacemos el esfuerzo para que el derecho constitucional
absorba y subsuma en la categoría de los derechos subjetivos (o si se quiere.
de los derechos públicos subjetivos) a los derechos sociales. Si se los ve como
derechos de crédito fundamentalmente frente al Estado, la relación entre el
titular de esos derechos y el Estado social de derecho es una relación entre el
primero a parte crediticia y el segundo a parte debiticia, que si bien desborda al
tipo de los derechos civiles (porque normalmente éstos se satisfacen con la

7
simple omisión de daño por parte del sujeto pasivo) no evade el marco de la
relación jurídica de alteridad que es propia de todo derecho subjetivo, si se
presupone que el débito del sujeto pasivo no tiene necesariamente que
consistir en una obligación de no hacer (abstenerse) porque bien puede serlo
de índole positiva (dar o hacer), Esto también es de origen privatista pero muy
útil para el derecho constitucional aunque nos haga incurrir en lo que ya ,es un
lugar común en la ciencia del derecho constitucional, y no por común menos
científico: que el Estado social de derecho supera el carácter negativo de los
derechos fundamentales, que dejan de ser considerados como autolimitación
del poder estatal, para devenir límites que el principio democrático impone a los
órganos del poder. Tal vez el nombre vuelva a ser lo de menos, mientras se
retenga el perfil jurídico de los derechos sociales como derechos del hombre
que se constitucionalizan. Si son "del hombre" y este hombre es su sujeto, ¿no
son "suyos"? ¿Y si son "suyos", no son subjetivos? Sí. Otra cosa es enfrentar
con realismo la particular naturaleza de los derechos sociales, la carga
obligacional del sujeto pasivo (que no siempre ni necesariamente es
exclusivamente el Estado), y la manera y vías de obtener su cumplimiento.
Pero la noción de fondo de la denominada "procura existencial" no debe ser
abdicada, ni dejada fuera del constitucionalismo social, en tanto "la filosofía de
los derechos humanos, como ideología humanista y democrática, pretende
crear condiciones sociales necesarias para que no existan trabas sociales al
desarrollo de los hombres"," Habrá dos cosas a afrontar: a) el lenguaje
normativo con el que se formulen constitucionalmente estos derechos (ya que
no nos referiremos con tratamiento posterior independiente) para que no sean
pura fraseología desprovista de entidad jurídica, ni derechos imposibles; b) los
condicionamientos reales de tipo socioeconómico y cultural entre otros que los
hagan funcionales, operables, y susceptibles de adquirir vigencia sociológica.
Ambos aspectos son fundamentales, aunque el segundo pueda parecer más
importante porque proporciona la factibilidad de acceso y goce a esos
derechos; pero la fórmula lexical de su enunciado también lo es; en suma hay
que atender a las dos cuestiones para no convertirlos en promesas que luego
se incumplen, o no se pueden cumplir y que por consecuencia hasta casi dejan
de ser, entonces, siquiera lo que pueden ser inicialmente cuando se los
inscribe: un catálogo de ilusiones. Aquí es muy conveniente dar por

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reproducida, para que el derecho constitucional la acoja, la categoría de la
obligación activamente universal, tanto como funcionarla a través de vías
compulsivas de exigibilidad. Como siempre, apuntamos a encarar los derechos
sociales desde el horizonte de su posibilidad de vigencia sociológica, más que
desde el de su declaración normológica. El último ha sido alcanzado, pero la
dificultad y el estorbo subsisten en el primero. Y ese horizonte debe ser
despejado por el derecho constitucional (el material más que el formal). La
doctrina de los derechos humanos ya les ha hecho su aporte positivo.

LOS DERECHOS DE LA TERCERA GENERACIÓN Y LOS INTERESES

DIFUSOS

De nuevo el tema reaparece, unificamos con fines didácticos la categoría de los

derechos de la tercera generación y la de los intereses difusos porque los
perfiles algo borrosos que todavía presentan una y otra lo hacen aconsejable,
aparte de que muchos de los intereses hasta hoy denominados difusos,
colectivos, o supraindividuales (como por ejemplo a un medio ambiente sano,
equilibrado y decente) han empezado a incluirse, bajo el nombre de derechos,
entre los de la tercera generación. Si el derecho a la paz o al desarrollo figuran
en esa serie, el derecho constitucional que los recoja con intención de
facilitarles vigencia sociológica tiene que empeñarse, tanto o más que en el
caso de los derechos sociales en buscarles las prestaciones que los satisfagan,
y el sujeto pasivo que las tome a su cargo y que pueda ser compelido a
cumplirlas. En cambio hay algunos intereses difusos de muchísima mayor
facilidad de cobertura posible (como el ya citado al medio ambiente sano y
otros, la preservación de la fauna, la flora, el patrimonio artístico y cultural,
etcétera, porque se nos ocurre que basta con organizar la legitimidad procesal
activa y pasiva en la relación de alteridad y esto lo puede lograr el derecho
constitucional, o bien una normativa inferior a él (de tipo legal), Como siempre,
mientras es dable localizar un sujeto pasivo, una obligación, y contar con un
dispositivo procesal para movilizar su cumplimiento, la cuestión se presenta
muy aIIanada para su institucionalización.

9
EL FUNCIONAMIENTO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS:

El significado del funcionamiento que los derechos humanos funcionen o que

funcione la Constitución que los reconoce e incorpora a su conjunto normativo,
significa en equivalencia que tenga unos y otros la actitud de encargar en la
dimensión sociológica del mundo jurídico, es decir de lograr vigencia
sociológica. El fenómeno sociológico de la vigencia es, muchas veces, más
reacio y difícil que el de poner una norma formulada en el orden normológico
del mundo jurídico y por eso el derechos constitucional tiene que propender a
la vigencia sociológica mediante una serie de elementos e instrumentos. Hay
que tener en cuenta que en todo régimen político en el que ineludiblemente hay
una relación de mando y obediencia el fenómeno de la obediencia cuyas
motivaciones provocantes no hemos de mencionar ahora es normal y habitual.
Si así no fuera el régimen no subsistiría, pero esta observación socio
politológica no ha de hacernos caer los brazos, como si por el hecho de existir
una obediencia generalizada hubiéramos de suponer que los derechos
humanos no precisan de una cobertura, la precisan por diversas razones, entre
la que enunciativamente pensamos que se puede citar: a) el hecho de que a
veces del poder(o mando) se disparan violaciones y hasta políticas de
desconocimiento, hostigamiento, amenaza y lesión: b) el hecho de que las
mismas veces u otras acontece algo análogo desde la sociedad a través de
grupos y organizaciones: c) las circunstancias de que no ocurra lo señalado en
los incisos anteriores, es sabido que no alcanza con la ausencia de violaciones
o interferencias dañinas, sino que es menester además promover los derechos,
facilitar el acceso de los mismos, optimizar su disponibilidad generalizada para
todos los hombres, etc.. y en esta área es donde todavía el derecho
constitucional presenta escaseces, atrasos, dificultades, y necesita acelerar su
funcionamiento eficaz. La incitación que surge de sociedades disconformistas
que multiplican sus pretensiones y anhelan el urgente recorrido posible de los
tramos de acceso a muchos derechos y el simultáneo puente para saltar las
vallas que para ellos son inexpugnables y obliga a reforzar los mecanismos
útiles del funcionamiento de los derechos humanos a que en el plano
constitucional estamos refiriéndonos.

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EL PROBLEMA DE SI PARA EL FUNCIONAMIENTO DE LOS DERECHOS ES
MENESTER UNA NORMA DE RECONOCIMIENTO

Puede suponerse que este tema dudoso reenvía a la filosofía jurídica, y que
por eso no debe extrapolarse para insertarlo en el derecho constitucional. No
obstante como pese a aquel reenvío la norma previa sería siempre una norma
de las acostumbradas a considerar "positiva" -o sea, del orden normológico que
íntegra al mundo jurídico esa positividad hace que a la tal norma debamos
situarla en el ámbito del derecho constitucional (aunque acaso no sea la
Constitución la que la contenga, sino otra normativa inferior, como por ejemplo
la ley). Hay afirmaciones rotundas en el sentido de que los derechos humanos
exigen necesariamente, para su positivización, de la tal norma previa, o en
otros términos, del denominado derecho "objetivo" (si es que se lo ve,
fundamental o exclusivamente. como un sistema u orden de normas jurídicas).
Ya no se trata aquí del fundamento de los derechos que pueda existir o exista
fuera y por sobre la positividad, sino ¿el arraigo necesariamente normativo de
ellos en el derecho positivo, No nos queda muy en claro si el requerimiento
doctrinario de existencia de norma jurídica previa alude a norma "escrita", o
consiente que pueda no estar formulada por escrito. Históricamente tenemos
los dos modelos, porque el constitucionalismo moderno dio por cierto que hacía
falta la norma escrita (y por eso hizo cundir la novedad de las declaraciones
constitucionales de derechos), aunque no desde un axioma que la exigiera
como necesidad inesquivable (de modo que a falta de esa norma no pudiera
haber derechos) sino, más modestamente, desde la creencia en que la norma
previa conseguía y aseguraba la realización de los derechos; pero tenemos el
otro modelo del derecho no escrito -caso de Gran Bretaña en el que los
derechos se alojan en el common law sin norma escrita previa (y hasta el caso
de Estados Unidos. cuya Constitución escrita en el texto originario de 1787 no
contenla declaración de derechos). El rastreo histórico no nos da pues, una
respuesta única ni uniforme. Muy sintética y dogmáticamente nuestra posición
es esta: si por norma positiva previa se entiende única y necesariamente una
norma de reconocimiento de los derechos que se halle formulada por escrito,
decimos que esa tal norma no hace falta, Si, en cambio admitimos que en el
campo del derecho constitucional (o Constitución) material hay (porque puede

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haber en un sentido ontológico) derecho no escrito cuyas normas por ende no
constan en una formulación expresa entonces decimos que por fuente de
derecho consuetudinario o de derecho "espontáneo" (no escrito) surge y entra
en el derecho constitucional material una norma no formulada por escrito, a la
que es admisible reputarle de carácter previo a la subjetividad positiva de los
derechos. Con afinidad a este supuesto de norma previa no escrita hay que
citar otro, que es el del derecho judicial (o jurisprudencia) cuando de él (en
cuanto fuente del derecho constitucional material) surge y entra en éste la
norma no escrita de reconocimiento de los derechos, en suma, para que el
hombre titularice derechos y los pueda ejercer y gozar no hace falta, con
necesidad absoluta, la existencia de una norma escrita que sea previa y
anterior. Pero cuando estamos inmersos en una cultura jurídica escrituraria, y
cuando nos habituamos a una Constitución que, además de escrita (formal o
codificada) es suprema y aún más, rígida, la normativa escrita previa es una
herramienta capaz de reforzar la vigencia sociológica de los derechos aunque
no de asegurar que ésta vaya a ser efecto automático y necesario de la
normativa escrita.

El problema de si es necesario que la norma previa prevea su cumplimiento

coactivo De coacción y coercibilidad ya hemos dicho lo necesario, y a ambas
las habíamos descartado como elementos constitutivos del derecho subjetivo.
Ahora nos preguntamos constitucionalmente: ¿tiene categoría de derecho del
hombre constitucionalizado como tal el que no cuenta con una norma previa
que disponga coactivamente el cumplimiento de la obligación por parte del
sujeto pasivo frente al activo, o la sanción o la reparación por la violación del
derecho o el incumplimiento de la obligación? La respuesta tiene dos partes: a)
si bien no aceptamos que la coactividad o coercibilidad sean elementos
constitutivos del derecho subjetivo (y por ende, para que éste sea
constitucionalmente tal no requiere norma previa de carácter coactivo o
coercible), sí creemos que para la vigencia sociológica del derecho hace falta la
disponibilidad de una vía tutelar (que si Se quiere puede equipararse a la
coactividad o coercibilidad), pero ello únicamente ante el supuesto de
desconocimiento o violación del derecho y de incumplimiento de la obligación
por parte del sujeto pasivo frente al activo; por ende: admitimos

12
necesariamente que también la vigencia sociológica puede existir sin recurso a
la coacción o coerción cuando espontáneamente el sujeto pasivo reconoce el
derecho del activo y cumple su prestación obligacional; b) extractando del
anterior inciso la afirmación de que en casos de violación o incumplimiento
hace falta para la vigencia sociológica del derecho respectivo que exista
disponibilidad de coacción o coerción, éstas no precisan indispensablemente
de una norma escrita previa que las prevea (y el ejemplo elocuente lo tenemos
con el amparo argentino, que surgió en 1957-1958 por fuente de derecho
judicial emanado de la Corte Suprema, sin ninguna norma escrita ni expresa, ni
previa).

EL PLEXO DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES El derecho constitucional

clásico no se quedó desprevenido desde que el constitucionalismo moderno
estereotipó a la Constitución escrita con su declaración de derechos, y acopló
tanto en la parte dogmática cuanto en la orgánica un conjunto de garantías o
medios de protección y seguridad frente al Estado. Las garantías tienen,
entonces, el alcance de prestar auxilio al funcionamiento de los derechos
humanos dentro del derecho constitucional. La jurisdicción constitucional y el
control de constitucionalidad En su sentido más amplio, tanto la jurisdicción
constitucional como el control de constitucionalidad se dirigen a la defensa de
la Constitución in totum, o sea, en todas sus partes, así como a su
interpretación, para asegurar su funcionamiento eficaz. No vamos a explicar lo
que es jurisdicción constitucional ni control de constitucionalidad porque
entraríamos en tema que, pese a su conexión con el nuestro, san propios de
otra clase de obra, que ya hemos abordado anteriormente, sólo queremos decir
que uno de los resortes para que la Constitución no sea pura literalidad
normativa, para que las transgresiones a ella puedan subsanarse, para que su
interpretación objetiva quede asegurada, es el de la existencia de una
jurisdicción constitucional con función de control constitucional. Si recortamos
dentro de la Constitución la parte dedicada a la declaración de derecho. y la
sometemos con el resto de la Constitución a la justiciabilidad y al control en la
jurisdicción constitucional, estamos ante una cobertura garantizadora de los
mismos derechos, y ante lo que hoy ya se denomina hasta con autonomía el
derecho constitucional procesal (o procesal constitucional, según se prefiera

13
anteponer uno u otro adjetivo), Concordantemente, hay que resolver
constitucionalmente el derecho a la jurisdicción de los justiciables para que, con
su ejercicio, accedan o puedan acceder a la jurisdicción constitucional,
cuenten con legitimación procesal activa y mediante ello, den entrada a su
pretensión y obtengan el pronunciamiento final. Es sabido que no todos los
sistemas de jurisdicción constitucional legitiman a los particulares a acceder a
ella para impulsar el control constitucional, pero lo importante radica en que sí
exista un dispositivo procesal para que la persona que cree sufrir o haber
sufrido lesión a un derecho suyo disponga del derecho a la jurisdicción para
hacer valer su pretensión correspondiente, Lo que sí hemos de recomendar
como máximo de garantía es que el sistema de jurisdicción constitucional sea
flexibilizado, optimizado, y abierto en toda Su posible amplitud, tanto en cuanto
al aspecto orgánico (qué órgano recibe la función), a las vías de acceso, y de
promoción del control, y a los efectos que surten los pronunciamientos (y nos
tentamos en este último punto de encomiar a los sistemas que a las
declaraciones de inconstitucionalidad de normas generales les atribuyen efecto
amplio, erga omnes o derogatorio de esas normas)

LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN

En un orden lógico, seguramente deberíamos haber comenzado por este

título, pero aquí hemos juzgado más conveniente llegar a él a través de un
discurso racional previo, cuyo desarrollo nos ha conducido ágil y naturalmente
a la culminación. La Constitución dotada de supremacía es una garantía para
los derechos que ella declara o contiene. Es claro que siempre lo que interesa
es que los derechos, con normas escritas o sin ellas, gocen de vigencia
sociológica, y esto pareciera no relacionarse demasiado con la normativa
constitucional escrita y suprema, sobre todo si observamos el fenómeno
frecuente de que tal vez nunca se haya declarado tanto a los derechos y se los
desconozca, o vulnere, o no se los promueva a la vez que se los inscribe y
proclama. Sin embargo, para nuestra cultura jurídica escrituraria, no es lo
mismo que las normas escritas de los derechos humanos consten en una ley, a
que consten en una Constitución codificada que se halla revestida de
supremacía, o sea que encabeza vigorosamente el orden jurídico-político del
Estado, que tiene dificultada su reforma o enmienda, que impone su prioridad

14
jerárquica sobre el resto de aquel orden y sobre todo que permite extraer de la
imagen piramidal del mismo la conclusión de que si en los planos infra
constitucionales subordinados no se acata el deber de congruencia con la
Constitución, el apartamiento lesivo de ella exhibe el vicio o defecto de la
inconstitucionalidad o anticonstitucionalidad, queda descalificado como tal,
carece de validez, y necesita corrección para restablecer la compatibilidad
distorsionada, ya no nos referiremos al valor sociocultural y docente que el
principio de supremacía es capaz de ostentar cuando su noción se adentra e
interioriza con convicción en el sistema social de valores y también en la
legitimidad legalizada. Sólo vemos al mismo principio en su inserción juridizada
para fomentar el respeto a la Constitución suprema, su simbolismo, y su
funcionamiento. En esto reside la calidad que como garantía tiene los derechos
de quedan vinculados obligatoriamente por la Constitución, lo que da pie sólido
para afirmar que toda violación a ella, provenga de los poderes estatales o de
los particulares (individual o colectivamente) es inconstitucional porque ofende
a la supremacía. De aquí es fácil extractar, en orden a su funcionamiento como
garantía, la cabida de que también cuando dentro del Estado se tiene que
aplicar una normativa que ingresa desde afuera (por ejemplo, el derecho
extranjero en los casos en que el derecho internacional privado lo convoca),
esa normativa extraña, en la medida en que penetra dentro del Estado, debe
ser compatible con su Constitución y quedar sometida a control de
constitucionalidad interno. En la supremacía constitucional es menester acoger,
como mínimo, una triple imagen, si es que se pretende que sea garantía de
funcionamiento eficaz de los derechos la diversificamos así: a) la Constitución
prohíbe algunas cosas; por ejemplo, violar los derechos; y si los poderes
públicos o los particulares hacen lo que ella prohíbe, hay inconstitucionalidad;
b) la Constitución también manda hacer otras cosas o sea, impone
obligaciones de tipo positivo; por ejemplo, obliga muchas veces al legislador
ordinario a reglamentar normas programáticas en las que la Constitución
depara derechos; y si lo mandado no se cumple hay también in
constitucionalidad (por omisión) e) por ejemplo otras veces la Constitución
habilita alternativas y opciones, entre las que aquellos a cuyo favor se ofrecen
pueden escoger; y aquí cabe recomendar el criterio de optimización, para que
esos destinatarios de las opciones elijan las que puedan dar mayor rendimiento

15
a la Constitución; en este campo corresponde situar a muchas de las políticas
de bienestar que la competencia de los órganos de poder permite adoptar y
desarrollar para beneficio de los derechos humanos. Pero nos queda otro
rincón de la Constitución suprema al que hemos hecho alusiones ligeras en
otras partes de este trabajo. Es el de les espacios en blanco o de los silencios
de la Constitución a los que hay que saber poner atención porque pueden ser
muy ricos y fecundos- con el oído abierto a la filosofía y a la historia de la
Constitución, a su sistema de valores a su idea de derecho, porque también
("Esos silencios tienen que ser aprovechados en maximización de la
Constitución suprema. Podría vedarse o perseguirse al pluralismo partidario o
religioso al que la Constitución no dedicara norma alguna, si de todo el
conjunto de ideas, valores, principios, y tradición histórica de la Constitución se
desprendiera su favor haría la libertad, los derechos personales, el
asociacionismo, la participación? Indudablemente no; aquel silencio o espacio
en blanco tendría que cubrirse razonablemente en acogimiento al pluralismo
tomado' por 'ejemplo de nuestra propuesta.

Los derechos humanos no enumerados en la Constitución suprema

Prosiguiendo con el último párrafo precedente, dedicamos una somera

referencia a los derechos que no figuran en el plexo expreso de la declaración
constitucional. ¿Hay allí silencio, o espacio en blanco, o laguna, o carencia
normativa? Lo que sin duda hay es una serie de derechos que no constan
expresamente. ¿Y qué hacer con ellos? Si la Constitución es democrática, hay
que darles razonable hospedaje, y albergarles en su supremacía. No es esta la
única ocasión en que el punto se nos pone por delante, y ahora lo utilizamos
para señalar que hay constituciones con una norma expresa sobre los
derechos no enumerados, o implícitos a los que no se puede negar ni
desconocer constitucionalmente por el hecho de estar ausentes en el catálogo
declarativo, que no debe recibir el carácter de taxativo exhaustivo. Queda la
rendija de la implicitud para dar entrada a otros derechos que, parificados con
los enunciados en normas expresas, tienen que disfrutar del amparo de la
Constitución en un mismo nivel jerárquico con los otros y con ella misma.-

16
Las trampas a la Supremacía de la Constitución en materia de derechos

Siempre enderezados a alcanzar la vigencia sociológica de los derechos,

queremos acotar rápidamente un caso tramposo en el que se pueden frustrar o
bloquear algunos derechos, sea porque están declarados constitucionalmente
en normas programáticas (y no operativas), sea porque se traba o impide o
perturba el acceso a la jurisdicción para controlar la constitucionalidad o
interpretar los derechos. Lo proponemos así: cuando la Constitución declara
ciertos derechos especialmente de tipo socio económico a lo mejor de los que
sólo dan para un encuadre en los derechos por analogía, o utiliza para esa
formulación normas de tipo programático, el llamado crédito a favor de quien
aparece como titular de esos derechos (o sea, la obligación con que ese crédito
tiene que satisfacerse tiene naturaleza de prestación positiva (de dar o de
hacer) y ocurre algo de esto o no es posible ni fácil situar frente al titular del
derecho a alguien con rol de sujeto pasivo, o no es posible ni fácil darle a esa
prestación un contenido cierto, o un cumplimiento efectivo, o una vía de
exigencia compulsiva. (Pensemos en cláusulas sobre derecho a la salud. a la
vivienda, a la educación, al trabajo, etcétera.) El acceso al derecho y el
ejercicio y disfrute del mismo pueden en esos casos, colocarnos ante lo que
dimos en apodar derechos imposibles. ¿Qué pasa con la supremacía de la
Constitución en la que esos derechos constan normativamente, cuando la
imposibilidad los castra en la vigencia sociológica? Otro caso -que luego
indagaremos más- se configura cuando el derecho se obstruye porque el
órgano estatal que debe constitucionalmente dictar una norma infra
constitucional que reglamente a la norma programática de la Constitución
donde se consigna ese derecho no la dicta en un tiempo razonable, incurre en
negligencia u ocio, y so pretexto de que la omisión legislativa no puede ser
superada, se le dice al titular del derecho que su ejercicio queda suspendido o
postergado hasta tanto el órgano remiso dicte la legislación reglamentaria que
lo capacite a aquel ejercicio ahora paralizado. ¿Sufre o no la supremacía?
Porque la supremacía no consiente ponerse temporalmente entre paréntesis, a
menos que la propia Constitución suministre pautas suficientes para considerar
que el órgano de poder que debe hacer algo puede elegir el momento oportuno
según su discreción. Como principio, si tal habilitación de espera no surge

17
claramente de la Constitución, entendemos que Su supremacía no es
compatible con la idea de que en su declaración de derechos haya algunos
cuyo ejercicio no se pueda hacer efectivo mientras falte la legislación
reglamentaria, o cualquier otro acto o decisión del poder tendientes a dejarle
curso expedito. Cuando acontece algo de esto que llamamos trampa a la
supremacía, el común de las gentes se puede preguntar seriamente para qué
sirve la Constitución suprema si los derechos que ella declara pueden
encontrarse, en algunos casos precisamente, los tramposos encerrados en un
bloqueo de funcionamiento del que no pueden soltarse para adquirir posibilidad
de ejercicio, acceso o disfrute. Desde un tiempo atrás alabamos la prudente
sagacidad del constituyente español que en el texto supremo de 1978 separó
los derechos y libertades civiles, de los sociales y económicos, pero no con un
mero fin metodológico de distinción, sino con otro que preserva a la
Constitución de caer en burla en descrédito. En el artículo 53,3, salva la imagen
de su supremacía cuando y porque señala que los principios rectores de la
política social y económica (ámbito del constitucionalismo social y de los
derechos sociales) informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la
actuación de los poderes públicos, pero que "sólo podrán ser alegados ante la
jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los
desarrollen". Esta norma impide que los hombres puedan enrostrarle a la
Constitución algo como esto: tú me reconoces algunos derechos y eres
suprema, pero tu supremacía no me sirve y queda desvirtuada porque yo no
tengo acceso a esos derechos hasta que los poderes públicos hagan a mi favor
tal o cual cosa, ni puedo acceder a la jurisdicción para suplir o reparar su
inercia y alcanzar la efectividad de mis derechos; ¿para qué me vale tu
supremacía? y lo impide porque es la propia Constitución suprema la que,
dentro de la supremacía, enuncia en la norma citada algo como esta respuesta
a la recriminación: mis normas supremas en las que encuentras derechos tuyos
marcan una pauta y una orientación al legislador, a los jueces, y a los poderes
públicos, quienes obligatoriamente deben tomarlas en cuenta; pero yo misma,
en mi supremacía, te digo que para invocar esas cláusulas en las que
encuentras derechos tuyos tendrás que someterte, en tiempo y condiciones
materiales, a lo que establezca la ley que yo doy por habilitada para adoptar
tales dispositivos; entre tanto, sin abdicar de mi supremacía, te contesto que

18
ella sólo tiene como alcance a favor de tus derechos el que te acabo de
explicar. (Por supuesto que la misma Constitución española, en el artículo 53,2,
pone al acceso directo de las personas la tutela jurisdiccional de sus derechos
y libertades civiles.)La supremacía de la Constitución ¿tiene alguna instancia
positiva por encima de ella? El interrogante nos deja margen para ubicar dos
respuestas, o mejor, dos aspectos de una respuesta análoga. El primer aspecto
proviene de una Constitución francesa, en la que el apego tradicional a los
postulados emergentes de la Declaración de 1789 permite entender que, para
muchos autores los derechos humanos en ella declarados forman parte de una
instancia positiva que está por arriba de la propia Constitución, de forma que
aunque ésta no reencarnara a la Declaración, o no la imitara en una propia, los
derechos del hombre disfrutarían de un rango superior al de la Constitución
misma. A tal instancia positiva colocada por sobre la Constitución se la
elevaría, en el léxico constitucional francés "supe legalidad", con lo que este
vocablo ya no aludiría, como en nuestro vocabulario americano, a la propia
Constitución que prevalece sobre las leyes y con la que quedaría identificado a
"supremacía", sino él una especie de Constitución histórica valorativamente
legitimada que se sobre elevaría respecto de la Constitución, Algo así como un
supe vértice o una supe cúspide, El segundo aspecto queda descubierto en
una relación de derecho constitucional (o interno) con derecho internacional
público y se presenta cuando en postura monista de supremacía del segundo
sobre el primero (por ejemplo, en la Constitución de los Países Bajos) se
confiere al derecho internacional un orden prelatorio superior al de todo el
derecho interno, incluida la propia Constitución, Si para nuestro tema
atendemos al derecho internacional de los derechos humanos (tratados,
pactos, convenciones, etcétera, con un plexo global, o con normativa sobre un
fragmento o parcialidad) decimos que en tal supuesto el derecho internacional
contractual está por encima de la Constitución. Si lo que queremos es optimizar
los derechos humanos, y si conciliado con tal propósito interpretamos que las
vertientes del constitucionalismo moderno y del social se han enrolado cada
una en su situación histórica en líneas de derecho interno inspiradas en un
ideal análogo, que ahora se ve acompañado internacionalmente, nada tenemos
que objetar (de lege ferenda) a la ubicación prioritaria del derecho internacional
de los derechos humanos respecto de la Constitución. Es cosa que cada

19
Estado ha de decidir por sí, pero si esa decisión conduce a erigir a los tratados
sobre: derechos humanos en instancia prelatoria respecto de la Constitución, el
principio de su supremacía aun debilitado no queda escarnecido en su génesis,
porque es harto sabido que desde que lo plasmó el constitucionalismo clásico
se ha enderezado en común con todo el plexo de derechos y garantías a
resguardar a la persona humana en su convivencia política. (Otra cosa
diferente ocurre cuando el principio de supremacía constitucional ha sido o es
trasplantado al orden jurídico de Estados no democráticos) En el derecho
comparado encontrarnos más bien una tendencia más moderada que la del
monismo Con supremacía del derecho internacional respecto del interno, y es
la que a través de la Constitución reconoce a los tratados sobre derechos
humanos que vinculan al Estado un nivel o rango iguales al de la Constitución.
Con esta solución no se alcanza a colocar a los primeros en una instancia
positiva superior a la Constitución, pero se confiere a los mismos un
alojamiento hospitalario dentro de la supremacía constitucional en paridad con
la Constitución.

LAS FUENTES DE LOS DERECHOS HUMANOS

Uno de los temas más arduos a veces ambiguos y hasta polémicos, es el de

las fuentes del derecho, cuyo esclarecimiento no nos corresponde. Se habla de
fuentes formales y fuentes materiales, se habla de fuentes históricas y fuentes
normativas." Se habla, con lenguaje poco usado de hechos "jurígenos", como
para insinuar que se procura conocer dónde, en qué hontanar, se produce u
origina el derecho. Pero todo ello se complica cuando -como es sabido- no hay
coincidencia en definir qué es el derecho. Si es solamente un sistema de
normas - fundamentalmente escritas- sus fuentes se hallarán hasta donde esas
normas se formulan y adquieren constancia formal. Si es un mundo jurídico
tridimensional habremos de introducir distinciones. Por de pronto, en cuanto a
los sistemas constitucionales de derecho escrito será conveniente detectar las
fuentes de ese orden normológico formulado por escrito pero reivindicar la idea
de que la inserción (o "puesta" formal) de normas escritas en ese orden
normativo no implica positivización porque derecho positivo es solamente aquel
que funciona con eficacia en la dimensión sociológica del mundo jurídico.
Cuando vemos a los derechos humanos en tal dimensión sociológica, o sea, en

20
la positividad, decimos que fuentes del derecho son aquellas que en el derecho
constitucional material dan ingreso y recepción a la vigencia sociológica de los
derechos humanos, haya o no haya normas escritas que los declaren,
formulen, reconozcan, etcétera; pero cuando haya vigencia sociológica de los
derechos, habrá siempre normas descriptivas, porque el mundo jurídico tiene
una dimensión normológica sólo que esas normas pueden no estar escritas,
pero que las hay, las hay (que el derecho es normativo no admite negación, y
el trialismo no incurre en esa negación; lo que acontece es que el trialismo dice
que no es "únicamente" un orden de normas, sino mucho más, en cuanto junto
a tal orden hay otro de dimensión sociológica, y un tercero de dimensión
dikelógica o del valor). ¿Es que con este sentido despreciaremos el orden
normativo escrito al tratar el tema de las fuentes de los derechos humanos? De
ninguna manera, porque: a) ya hemos analizado la importancia de todo tipo
que en el constitucionalismo moderno reviste el orden de normas codificadas
en la Constitución escrita, aun cuando no alcance plena vigencia sociológica; b)
las normas escritas sobre derechos humanos son capaces, como todas las
normas jurídicas, de lograr aquella vigencia (aunque no milagrosamente ni por
su sola constancia escrita): e) cuando las mismas normas escritas sobre
derechos funcionan en, dimensión sociológica, decimos que nos hallamos,
"materialmente", en el campo del derecho constitucional, aun cuando muchas
de esas normas escritas estén formuladas fuera de la Constitución escrita (en
una extra constitucionalidad" en sentido formal, como leyes, tratados, etcétera);
d) cuando las normas escritas sobre derechos humanos no ingresan a la
Constitución (o. derecho constitucional) material porque no adquieren vigencia
sociológica, o porque habiéndola adquirido la pierden, la Constitución escrita (y
también los tratados) sirven para vituperar el apartamiento transgresor, para
recuperar la vigencia sociológica a través del control constitucional, etcétera.
Tal es, en prieta síntesis, el sentido con que muy brevemente hablaremos de
las fuentes de los derechos humanos.

LA CONSTITUCIÓN. La Constitución codificada fue valorada desde el d desde

el despunte del constitucionalismo moderno como la fuente madre No hemos
de insistir sobre esta idea que, aun sucintamente, tiene desarrollo en otras
partes de nuestro estudio. Aquella valoración fue exaltada no sólo por lo que

21
García Pelayo denomina la creencia racional en la fuerza estructuradora de la
norma (piénsese en la tipología racional-normativa que explica el citado
maestro español), sino por la adición del principio de supremacía y por la
rigidez en cuanto al punto de la reforma de la Constitución. Sabemos que lo
normal fue y ha sido plasmar a los derechos en el sector normativo de la
Constitución que ostenta el nombre y el carácter de una declaración, una tabla,
un catálogo o un hilo y cuando esa parte ha faltado, se la ha sobreentendido
implícita, o sea, no ausente si se recurre a la tradición, a la filosofía o ideología
de la Constitución a su sistema de valores, etcétera, corno fue el caso del texto
primitivo de la Constitución de Filadelfia, hasta que adicionó las diez primitivas
enmiendas. Pero valga la reiteración en la Constitución material no hay
derechos humanos por más declaración normativa que sobre ellos exista en la
formal o escrita, si las normas de ésta no entran a la dimensión sociológica del
mundo jurídico mediante su vigencia (sociológica, por supuesto), Aquí
utilizamos de nuevo la palabra "constitucionalización" de los derechos en un
sentido alternativo: a) por el mero hecho de constar por escrito en la
declaración constitucional. aun cuando no alcancen vigencia sociológica (esa
mera constancia, es bueno recordarlo, no equivale por sí sola a su
positivización); b) por la adquisición de vigencia sociológica en la Constitución
material (lo que ya si es sinónimo de positividad o positivización),

LOS TRATADOS INTERNACIONALES. En la hora temprana del

constitucionalismo moderno esta fuente no era conocida ni usada, pero
actualmente ha cobrado funcionamiento importante, desde que las
organizaciones internacionales y el acrecimiento de las relaciones de igual
naturaleza difundieron el consenso universal por la paz, la libertad, los
derechos, el desarrollo, el bien común internacional, la democracia, No es
uniforme el criterio en torno de esta fuente. La posición dualista prosigue
aferrada a la dualidad incomunicada de un orden jurídico orden jurídico interno
(propio de cada Estado) y un orden jurídico internacional, cada uno con su
sistema de fuentes propio por manera que los tratados internacionales no
entran a formar parte del derecho interno hasta que una fuente interna les da
recepción y. al dárselas, los transforma en derecho interno mediante novación
jurídica de Su naturaleza internacional. Desechamos acérrimamente esta

22
posición para adherir al monismo. El monismo unifica a los dos órdenes
jurídicos y predica una unidad de fuentes, de forma que el derecho
internacional contractual penetra e ingresa automáticamente directamente y por
sí mismo y por sí solo al derecho interno a partir de la ratificación del tratado
por el Estado que se hace parte en él. No hace falta después de la ratificación
internacional (que difiere en mucho de la "aprobación" que un órgano interno
por ejemplo el congreso o parlamento, o una de sus cámaras debe dar al
tratado conforme al derecho interno para habilitar su posterior ratificación
internacional) que una fuente interna (ley) preste su filtro para que a través de
él el tratado entre a formar parte del derecho interno. Viene después otro
problema adicional, que cada Estado resuelve a su modo: a) o el tratado
ingresado al derecho interno prevalece sobre todo el conjunto de éste inclusive
sobre la propia Constitución; b) o el tratado se sitúa en un plano inferior al de la
Constitución, pero superior al de las leyes internas; e) o el tratado se sitúa en
un plano inferior al de la Constitución. y no superior al de las leyes pero sí igual
al de éstas; d) o el tratado goza del mismo rango de la Constitución y con ella
prevalece sobre el resto del derecho interno. De los tratados sobre derechos
humanos cabe decir lo mismo que en orden o vigencia normológica y a
vigencia sociológica hemos dicho en el parágrafo anterior acerca de la
Constitución. Pero así como allí hicimos una rápida mención al control
constitucional interno aquí conviene recordar que la internacionalización de los
derechos y el activismo de la fuente contractual del derecho internacional
vienen dando lugar al fenómeno de las jurisdicciones o instancias
internacionales o supra estatales cuyos tribunales tienen a su cargo interpretar
los tratados y/o resolver quejas y denuncias sobre violaciones a los mismos
cometidas en jurisdicción interna de los Estados-parte que quedan sometidos
(voluntariamente o no) a la jurisdicción internacional, lo que añade una nueva
garantía en la esfera internacional en favor de la vigencia sociológica de los
derechos contenidos en tratados internacionales. En América, es ilustrativo el
ejemplo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de
San José de Costa Rica, con su instancia supraestatal organizada en una
Comisión y una Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisdicción
no se abre automáticamente para cada Estado cuando éste ratifica el Pacto,
sino que requiere acatamiento expreso de ese Estado

23
LA LEGISLACIÓN INTERNA. Peces Barba llama sistema mixto al que en el
sistema de fuentes, reparte entre el poder constituyente (Constitución) y poder
legislativo (legislación) la formación escrita de los derechos humanos. Lo
propicia por diversas razones, muy atendibles, que sin hacernos descartar la
importancia de la declaración de derechos en la Constitución suprema, ni la
conveniencia de esta fuente en Sociedades universalmente adictas al método
escriturario en el campo constitucional, nos llevan a adherir a la idea de que es
bueno que las leyes internas completen y pormenoricen o reglamenten en el
sistema de fuentes, a la Constitución en materia de derechos del hombre.
Cuando es así, y cualquiera sea el sector del derecho sobre el que recae la
legislación (el civil, el mercantil, el penal. el agrario, el laboral. etcétera) esa
legislación es considerada por nosotros como "materialmente" constitucional
por referirse a aquella "materia" propia del derecho constitucional, cual es el del
status jurídico político del hombre en el Estado. Pero de nuevo afirmamos que
la legislación sólo incorporará derechos a la Constitución material cuando sus
normas escritas alcancen vigencia sociológica. En la relación de la legislación
con la Constitución y con los tratados internacionales, se hace útil comentar
que: a) la ley no puede transgredir a la Constitución suprema so pena de ser
inconstitucional, por lo que en materia de derechos humanos debe ampliar,
reforzar, detallar, reglamentar, etcétera, a los que la Constitución contiene, pero
no alterarlos frustrarlos o disminuirlos (aquí reaparece la regla o el principio de
que la ley debe ser razonable: y no arbitraria, porque si es lo último se vuelve
inconstitucional); b) adherimos rotundamente a la interpretación que hace
prevaler a los tratados sobre las leyes desechando tanto la que coloca a las
leyes por encima de los tratados como la que equipara a unas y otros en un
mismo nivel jerárquico; por ende, aplicamos a la ley contradictoria con un
tratado (sea anterior o posterior a él) el mismo criterio que acabamos de
exponer en orden a la relación entre ley y Constitución.

EL DERECHO NO ESCRITO. Si para tenerlo por tal se exige largo tiempo,

puede llamárselo derecho consuetudinario (por ejemplo clásico. el inglés). Si

24
para tenerlo por tal no se requiere largo tiempo, sino un muy breve y rápido
proceso genético (muy normal y habitual por cierto, en el ámbito constitucional)
lo llamamos derecho espontáneo (en alusión, precisamente, a la
espontaneidad acelerada de la fuente y de su producto). Mas no cabe
explayarnos ahora Si recordamos que en él derecho no escrito hay normas no
escritas, cabe decir que cuando ese derecho no escrito (consuetudinario o
espontáneo) que exhibe la vigencia sociológica de los derechos humanos hay
constitucionalmente hablando normas no formuladas expresamente por escrito
en la Constitución material que describen aquella misma vigencia de tal forma
para lo que comentamos en otra parte los derechos en cuanto subjetivos no
existen sin normas (en este caso de la fuente aludidida, normas no escritas).
Esta fuente es fundamental porque si se la incluye entre las que se dan en
considerar fuentes materiales vuelca materialmente a la Constitución material
un contenido que por referirse a los derechos del hombre hace parte medular
del constitucionalismo clásico y del social. Por razones de brevedad, omitirnos
el análisis de los supuestos en que, a la inversa del funcionamiento propicio de
esta fuente para los derechos, la misma fuente actúa en sentido opuesto a la
vigencia sociológica de los mismos, y a la relación y efectos que de ocurrir eso,
tiene el derecho consuetudinario y el espontáneo con el derecho escrito
especialmente con la Constitución formal, hay en ese tema aspectos de validez
y de vigencia muy atractivos para encadenar la perspectiva constitucional con
la iusfilosófica.

EL DERECHO JUDICIAL. El derecho judicial equivale a lo que

tradicionalmente llamamos jurisprudencia. La creación de derecho por los
jueces innegable para nuestro punto de vista es susceptible de cubrir al
derecho constitucional material con contenidos riquísimos en favor de los
derechos humanos a través de la interpretación, la integración y el control
constitucionales con o sin Constitución escrita con o sin legislación, con o sin
tratados internacionales. En muchísimos casos, la vigencia sociológica de los
derechos depende o recibe auxilio poderoso, de esta fuente de derecho judicial
máxime cuando se la encara al nivel de las cortes supremas, o superiores
tribunales, o cortes o tribunales constitucionales. La revisión constitucional que

25
está a cargo de tales órganos, o de otros equivalentes según la pluralidad tan
variada de sistemas, nos hace asignar trascendencia a la fuente judicial, y decir
que cuando hay una Constitución escrita, ésta es lo que los jueces dicen que
es, según la célebre frase de Hughes, como también que las cortes supremas o
constitucionales son parafraseando a Wilson algo así como convenciones
constituyentes en sesión permanente, en cuanto de modo ininterrumpido hacen
interpretación, integración, y control constitucionales "de" y "desde" la
Constitución, como lo explicamos por separado. Es claro que al igual que las
otras fuentes infra constitucionales, ésta puede en algunos casos reales o
hipotéticos distorsionar a la Constitución e introducir en la Constitución material
mutaciones deformantes o discrepantes respecto de la escrita, lo cual si a la
última la pensamos con una declaración valiosa de derecho nos hace emitir un
juicio negativo de disvaliosidad respecto del derecho judicial que frustra, con
aquellos resultados, a los derechos declarados en la Constitución. Pero este no
es el momento de: divagar sobre tal fenómeno, sino de circunscribirse más bien
a la imagen ortodoxa y valiosa de un derecho judicial que, como fuente, emite
una producción propicia de acrecimiento y maximización de los mismos
derechos. En esa línea, el prudente activismo de la fuente judicial tiene aptitud
para vigorizar a las otras fuentes Constitución, tratados, leyes y apuntalar
cuantitativamente y cualitativamente la vigencia sociológica de los derechos
humanos.

26
0
 ASPECTOS NORMATIVOS EN LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS
DERECHOS HUMANOS

Cuando preponderantemente giramos alrededor del derecho escrito, en el que

el constitucionalismo moderno se instaló desde su hora de nacimiento a través
de la Constitución codificada y de las declaraciones de derechos, es casi un
lugar común recordar que las formulaciones normativas emplean un lenguaje,
un idioma, un juego de lenguaje, y unos usos lexicales que resultan
importantes. La redacción gramatical o literal de las normas es el signo
sensible a través del cual nos adentramos en el orden normativo del mundo
jurídico (siempre presuponiendo su constancia escrita) y es el lenguaje,
también, el instrumento con que pensamos; el hombre no puede pensar sino en
un idioma, y hasta cuando enfrenta al derecho no escrito y capta sus normas
no formuladas lingüísticamente, las piensa valiéndose de un lenguaje.
Lenguaje es también lo que usa la doctrina para exponer y explicar sus
elaboraciones teóricas, si parcial y someramente nos ocupamos del lenguaje al
tratar el tema de la interpretación constitucional de los derechos, ahora
queremos más bien prestarle atención desde el ángulo de la técnica
constitucional de elaboración y formulación de normas. Y lo haremos en
relación con las de la Constitución codificada o escrita. Hace tiempo que el
punto nos preocupa, porque por un lado es indispensable que las
declaraciones de derechos transmitan de la mejor manera posible lexicalmente
lo que quiere decir su autor, y por el otro es a la vez tan indispensable como en
el caso anterior que la formulación lingüística o gramatical sea jurídica o sea, a
la inversa, que no sea literaria vacía de contenido jurídico, declamatoria,
engañosa, defraudante, estéril, inocua o cosas parecidas. (l.9 Si el respeto y el
simbolismo de la Constitución merecen que su autor no los trafique ni los
defraude, y que por parte de la sociedad provoquen en torno de ella el acuerdo
o consenso fundamental de base, Se vuelve un axioma capital el de que al
texto de la Constitución no se le puede insertar cualquier clase de
formulaciones lexicales, ni hacer presentar con el nombre de derechos los que
no son ni pueden ser tales (sea ontológicamente, sea fácticamente). El
realismo que aquí consiste en tomar muy en cuenta la inconveniencia de que
1
algo que no es ni puede ser un derecho del hombre reciba el nombre y la
apariencia de tal en la letra constitucional debe ser una guía inesquivable del
autor del orden normológico, porque no hay nada peor para los derechos
humanos, y para la Constitución, que declarar derechos imposibles,

LA FORMULACIÓN GRAMATICAL DE LOS DERECHOS Los clásicos

derechos civiles pudieron y pueden ser formulados gramaticalmente en normas
breves y reducidas cuando fundamentalmente traducen libertades cuyo
ejercicio y goce se satisfacen con la sola omisión de daño, impedimento o
injerencia por parte del sujeto pasivo, basta declarar el derecho para que con
facilidad y rapidez se comprenda cuál es la obligación correlativa, y cuál el
sujeto pasivo que la debe cumplir (negativamente o sea, mediante un deber de
abstención no hacer). Esto no sufre escollo si a la altura de nuestro tiempo, ese
sujeto pasivo es tanto el Estado como los particulares. La cuestión se complica,
sobre todo en el constitucionalismo social, cuando con él se incorporan al
orden normativo constitucional muchos derechos que, en reciprocidad,
encuentran o pueden encontrar multiplicidad de obligaciones (algunas análogas
a las recién descritas, o sea de abstención, pero otras de índole positiva, que
implican prestaciones de dar o de hacer). Aquí el lenguaje normativo exige una
gran claridad, para que con precisión suficiente se pueda saber quién es el
sujeto pasivo de cada clase de obligación, y cuál es el débito correspondiente.
Si tomamos un ejemplo lo alcanzamos a comprender, Una Constitución puede
insertar una norma que, aproximadamente, diga algo semejante a esto: "todo
hombre tiene derecho a la atención de su salud"; o esto otro: "el Estado
reconoce y garantiza a todo hombre su derecho a la salud, y el acceso a las
prestaciones que le sean necesarias para conservarla, recuperarla o
rehabilitarla plenamente", ¿Quién o quiénes, son los sujetos pasivos, y cuáles
sus obligaciones? En primer lugar, tanto una fórmula como la otra inducen a
ver razonablemente un sujeto pasivo pluralizado, con un deber de omisión;
tanto el Estado como los demás hombres deben omitir todo lo que dañe a la
salud ajena. Pero es indudable que en el Estado social de derecho, y con el
lenguaje normativo empleado por las formulaciones alternativas que tomamos
como ejemplo, el autor de la norma ha querido o quiere decir algo más, y
mucho más. Ha tenido la voluntad de que todo hombre tenga acceso a

2
prestaciones positivas de salud, cuando está sano para mantenerse sano,
cuando está enfermo para atenderse y curarse, y después de la enfermedad
para rehabilitarse de sus secuelas. ¿Y quién le provee esas prestaciones?
Todo profesional del arte de curar ¿es sujeto pasivo obligado a atender a
cualquier persona que se lo recaba, aun mediante un pago de honorarios? ¿Y
si esa persona con tal pretensión no puede pagarle, o si aun pudiendo pagarle,
el profesional no quiere tomarla como paciente suyo? ¿Puede razonablemente
el Estado convertir compulsivamente al médico en sujeto pasivo gravado con
esa obligación inesquivable? La dificultad de las respuestas racionalmente
válidas deja entrever el arduo problema de la formulación gramatical con que el
autor de la norma ha traducido algo que llama "derecho" (a la salud). Si acaso
concedemos que únicamente ha querido decir que es el Estado el que, como
sujeto pasivo, debe otorgar esas prestaciones de salud, queda todavía
bastante por recorrer. ¿Las otorgará pagándole al titular del derecho a la salud
una atención o un tratamiento a cargo de un médico particular? ¿Y será el
Estado el que previamente registrará en una lista oficial a los médicos que
voluntariamente quieran inscribirse para asumir esa obligación de atender a
cualquier paciente, o el mismo Estado directa y compulsivamente los alistará
sin su consentimiento en un registro de esa índole? ¿O será el Estado el que
creará, organizará, y tomará a su cargo servicios de salud en centros
asistenciales gratuitos para quienes no puedan pagar su costo? Todo esto
tiene que poder desprenderse con claridad y razonabilidad suficientes de la
norma; y para ello el lenguaje de ésta ha de permitir la derivación comprensiva
e interpretativa. Bien se introduce aquí una sagaz admonición de Peces-Barba
cuando avanza a esta reflexión: necesidad de pasar en este campo de los
programas, de los deseos y de las buenas intenciones a una regulación jurídica
detallada de los derechos económicos, sociales y culturales y de. en la medida
de lo posible, formularlos para que de ellos puedan derivarse auténticos
derechos subjetivos con exigencia de comportamiento concreto para los
obligados en la relación jurídica frente a los titulares de los derechos,
Sistematicemos, entonces, alguna pauta: a) no debe formularse
gramaticalmente como derecho algo cuya disponibilidad cuyo dispensamiento
es imposible que esté a cargo de uno o más hombres como sujetos pasivos
(así, la felicidad no es dispensable ni disponible por un hombre a favor de otro,

3
y sería absurdo declarar que el hombre tiene derecho a ser feliz, porque nadie
puede depararle ese supuesto bien que se llama felicidad);" b) el sujeto pasivo
del derecho debe ser fácilmente descubierto (si el Estado, O un particular
determinado por ejemplo, el empleador en caso de deber suministrar vivienda a
su dependiente o todos los demás particulares, etcétera); c) la obligación (de
un solo tipo o de varios) también debe serlo, de modo que se advierta
fácilmente qué obligación y de qué tipo grava a cada uno de los eventuales
sujetos pasivos cuando éstos son múltiples; d) tanto el sujeto pasivo (único, o
plural) como su o sus obligaciones deben gozar, en su establecimiento
normativo, de suficiente razonabilidad, es decir, no ha de incurrirse en
arbitrariedad al trabarse la relación de alteridad entre sujeto activo y sujeto
pasivo, ni al imponerse el débito: e) se ha de tomar la precaución de encarar
los condicionamientos de toda índole (sociales. culturales. políticos,
económicos, etcétera) que propenden o que obstaculizan a los bienes,
servicios y prestaciones relacionados con las obligaciones a cargo del sujeto
pasivo (si" por ejemplo, se sabe que no habrá posibilidad de desarrollar planes
habitacionales, será imprudente declarar el derecho de todo hombre a obtener
una vivienda digna); f) es prioritario que, después de todo lo anterior, el
derecho que se formula gramaticalmente como tal cuente, como auxilio, de una
vía tutelar para hacer exigible el cumplimiento de la obligación correlativa; El) el
esclarecimiento del derecho, del sujeto pasivo, y de la obligación exigible, ha
de tener posible encarrilamiento suficiente mediante la interpretación y el
control constitucionales en la jurisdicción constitucional. A. La declaración
normativa de operatividad nos ocupamos en otra parte de distinguir las normas
(o cláusulas) operativas y programáticas. Si de las primeras se dice que por su
forma léxica entre otras cosas son auto ejecutorias y habilitan directamente el
ejercicio y goce de un derecho, habrá quien se tiente a pensar que basta que
una norma declarativa de un derecho se formule de modo operativo para que
sin más el acceso y goce de ese derecho quede expedito, o se haga exigible la
prestación obligacional al sujeto pasivo. Pero las normas sabemos que no
tienen ese poder mágico. Por más que después de enunciarse el derecho a la
salud con alguna de las fórmulas que antes examinamos, la norma agregue:
"esta cláusula es operativa", no será posible que el titular acceda a una
prestación de salud si no hay quien pueda proporcionársela. Esto vaya dicho y

4
advertido para apaciguar los apresuramientos del lenguaje normativo que
puedan conducir a insertar en una declaración general de derechos -
abarcadora de los sociales- la fórmula, también general para todos los
derechos, de que éstos. o las normas que los consignan, gozan o gozarán de
operatividad. Esta recomendación nuestra, que aminora ambiciones y buenas
intenciones, es muy realista. y sirve para tomar en cuenta que las cláusulas
declarativas de derechos a veces no pueden menos de ser programáticas, por
lo que asignarles en el lenguaje normativo la naturaleza operativa poco o nada
soluciona, si verdaderamente el derecho anidado en ellas requiere
ineludiblemente el desarrollo ulterior por una norma infra constitucional, o la
concurrencia de condicionamientos socioeconómicos propicios que están
ausentes, este punto de vista no descarta ni inhibe el control constitucional de
las normas programáticas de la Constitución por parte de la jurisdicción
constitucional, cuando la ausencia de aquel desarrollo reglamentario infra
constitucional ha sido producto de una mora temporal suficientemente dilatada
por el órgano cargado con la obligación incondicionada de dictar la norma
reglamentaria, porque en ese supuesto como lo decimos en otra parte hay
omisión inconstitucional, o inconstitucionalidad por omisión. Las vías de
exigibilidad Casi es redundante añadir nuevamente que, aun cuando la
coactividad o coercibilidad no es elemento constitutivo del derecho subjetivo,
éste precisa, para su vigencia sociológica, de uno o más medios de protección,
no sólo para dejar expedito su ejercicio turbado o para lograr reparación a una
violación, sino también y esto es primordial en los derechos sociales para
impeler a que el sujeto pasivo cumpla su obligación positiva (de dar o de hacer)
cuando no lo hace espontáneamente, Sabemos que en el campo de los
derechos sociales topamos muchas veces con dificultad o imposibilidad para
dar funcionamiento procesal, legitimación activa y pasiva, y vías idóneas, a
este aspecto de la tutela y la exigibilidad, pero no hay que escatimar esfuerzos
en la búsqueda y el hallazgo de soluciones razonables y eficaces, podría
parecer lo más importante, ya que en él se subjetiviza el derecho que integra el
plexo total de los derechos humanos, o sea, cada uno de éstos y todos en su
conjunto. Si tanto se hace mención y alarde de los derechos del "hombre",
parece obvio, y hasta pueril estudiar este desarrollo pero no es así y al
contrario lo estimamos imperioso. Por supuesto que los derechos humanos son

5
del hombre de cada uno y de todos, no obstante lo cual si es verdad que esos
derechos arraigan en el derecho constitucional de cada Estado, y si lo es que
ese derecho constitucional es propio y singular de cada Estado (pese a todas
las semejanzas, concordancias, o afinidades entre varios), hay que indagar a
qué hombres cada derecho constitucional instala en la situación de titulares de
los derechos. Lo primero sería una propuesta: circunvalar al elemento humano
o poblacional del Estado. Allí están los hombres cuya convivencia se politiza
dentro de un orden jurídico territorialmente circunscrito, que es el derecho
constitucional del Estado de que se trata; entre esos hombres hay que
computar: a) los afincados permanentemente (a los que cabe denominar
habitantes); b) los residentes transitorios; e) los meramente transeúntes. A ese
triple conjunto creemos que hay que ampararlos constitucionalmente a tenor de
los derechos que para "el hombre" venimos propiciando y toda limitación
reductiva tiene que fundarse en una razón suficiente, o sea, ser razonable. En
segundo lugar, y ya casi surge implícitamente de lo expuesto, es
absolutamente disvalioso (injusto) para nuestra estimativa que la Constitución
titularice los derechos empleando en su lenguaje normativo la referencia a los
"nacionales", Desmerece a una Constitución todo reduccionismo nacionalista
que mencione a los derechos (en vez de derechos "del hombre") como
derechos de los nacionales; o que si acaso no usa ese vocabulario, sino el de
"hombres", incurra en excepciones disvaliosas para los "extranjeros". De ahí
que buenas formulaciones gramaticales sean, a nuestro juicio, las que en la
titularidad de los derechos humanos aluden al hombre, a la persona humana, a
los habitantes; y mejor todavía si expresamente se involucra a los extranjeros,
se estipula una cláusula explícita de igualdad o equiparación de extranjeros y
nacionales. En tercer lugar reconocemos que hay derechos "del hombre" que
se concretan según la situación personal que inviste o en que se encuentra el
hombre, así hay derechos "del hombre" que se titularizan en "la mujer" cuando
está embarazada, o es madre. Pero en ese caso, la mujer titulariza tales
derechos porque éstos son" del hombre" (en femenino), y porque la mujer
pertenece a la especie humana. Se habla, asimismo, de derechos "del
trabajador" por ejemplo como se habla de derechos "del niño", o "del anciano",
pero trabajador, niño anciano, no son más que situaciones en que se halla o
puede hallarse el hombre, y mejor aún si se entiende que son derechos del

6
hombre en función del trabajo que realiza, o de la edad en que se encuentra
(niñez, ancianidad), no somos, pues, adictos a sustituir la mención del hombre
por otras como trabajador, etcétera. Por último, ya desde el principio de nuestro
ensayo habíamos planteado el tema de si los derechos humanos son
extensibles a entes humanos plurales o colectivos, asociaciones, agrupaciones,
corporaciones, organizaciones, etcétera, los tratados internacionales no son tan
generosos en esto como algunas constituciones, porque circunscriben sus
declaraciones al ser humano o persona humana, sin embargo, en el derecho
constitucional la titularidad de derechos "humanos" por entes humanos
colectivos parece ser reclamada vehementemente por el valor justicia, en la
medida en que razonablemente quepa proyectarles los derechos que, siendo
del hombre, les son necesarios para cumplir en el pluralismo democrático con
sus fines específicos. Esté formulado gramaticalmente o no en el lenguaje
normativo este sesgo de los derechos, entendemos que el sistema de valores y
la filosofía de la Constitución democrática deben dar auspicio a su titularización
a favor de todas las entidades intermedias que integran la sociedad pluralista,
porque es en ella donde el hombre individual expande y despliega su
sociabilidad, su libertad, sus energías creadoras, su iniciativa privada, y donde
realiza muchos de sus fines parciales, precisamente, la superación del
individualismo y la vertebración de la solidaridad social se muestran en este
campo del asociacionismo, que no debe quedar huérfano dentro del plexo de
derechos constitucionalmente declarados. La implicitud de los derechos para
no sobreabundar en un tema que ocupa otras consideraciones fuera de este
rubro, y no incurrir en repeticiones, recomendamos que del lenguaje normativo
de la Constitución se pueda inferir que el plexo de derechos no queda cerrado
ni agotado en su declaración ó enumeración expresa, es decir, que éstas no
son taxativas, y que fuera de cada una y de todas las normas referentes a
derechos, la Constitución da cabida a otros implícitos tanto en su orden
normológico cuanto en su sistema de valores, en su ideología, en su filosofía, o
acaso también en su tradición histórica. Constituciones del siglo pasado
admiten, en ese supuesto, interpretarse a la luz y al tono del constitucionalismo
social que advino en este siglo XX, Y dar por acogidos a los derechos sociales
en la medida en que su personalismo, su libertad, su plexo de derechos
quedarían amputados o estrechados si actualmente se repeliera a las

7
añadiduras que recaban los clásicos derechos civiles en la completitud del
Estado contemporáneo social de derecho o democrático a secas. La
presunción de operatividad bien que no nos ha encandilado el optimismo
lingüístico que atribuye operatividad a todas las normas declarativas de
derechos, porque por sí solo el enunciado de la operatividad no es capaz de
resolver la totalidad compleja de problemas que analizamos en torno de
normas operativas y programáticas, sí creemos bueno y útil que, además de la
claridad ya recomendada de las formulaciones gramaticales, el lenguaje
normativo permita inferir e interpretar que toda norma declarativa de derechos
tiene naturaleza operativa, mientras no haya indicio cierto de que es
programática y de que necesita la reglamentación infra constitucional
reglamentaria que bien puede ser una pauta para la interpretación
constitucional que tratamos por separado. La implicitud de las garantías
tutelares si la defensa, el reconocimiento, la reparación y la exigibilidad de los
derechos son un anexo complementario de suma importancia, cabe agregar a
todo lo ya dicho acerca de las vías tutelares algo más. El lenguaje normativo de
la Constitución no tiene necesariamente impuesto el deber de formular
gramaticalmente la declaración de derechos con un añadido específico que
depare expresamente una vía protectora de cada uno o de todos, pero sí el
deber de facilitar la comprensión de cuáles, y a través de qué medios, podrán
hacerse valer o hacerse oponibles a los respectivos sujetos pasivos, por un
lado, sea en forma expresa o en forma implícita, el lenguaje normativo tiene
que abrirse claramente en favor del acceso a la jurisdicción de los justiciables,
o derecho a la jurisdicción, para transitar el debido proceso y alcanza de
sentencia que resuelva la pretensión articulada en él con referencia a los
derechos humanos. Por otro lado sea en forma expresa o en forma implícita,
hace falta que el lenguaje normativo deje sitio a una interpretación
constitucional que sólo dé por abastecido y satisfecho aquel acceso a la
jurisdicción cuando la vía tutelar sea idónea para la naturaleza de la pretensión
del justiciable (y aquí inoculamos el habeas corpus y el amparo, por ejemplo),
Esto por razón de la eficacia y la utilidad que deben rendir, en favor de los
derechos, tanto las vías como su eventual resultado, Tutela jurisdiccional
eficaz, o garantías eficaces, podrían ser los lemas de este breve rubro.

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LAS OBLIGACIONES CONSTITUCIONALES Recalamos otra vez en las
obligaciones constitucionales que el lenguaje normativo nos muestra a menudo
en la codificación constitucional el uso de las palabras "deber", "debe",
"obligación", "está obligado", etcétera, así como el de verbos que por el tiempo
futuro en que se emplean (o a veces tiempo presente, como diciendo "ya", con
inmediatez temporal o presenteidad), permiten entender que el autor de la
normativa urge al cumplimiento de una obligación. "El Estado removerá (o
deberá remover, o debe remover) los obstáculos", "el Estado establecerá", "el
Estado atiende (o atenderá) a la salud de la población", etcétera, son ejemplos
elocuentes. Hay aquí obligaciones constitucionales inesquivables e
impostergables, que no son programas para mañana, sino para hoy ya, aquí,
ahora. El lenguaje normativo expresa, pues, algo. Pero, ¿y cómo se compele a
cumplir esas obligaciones? Normalmente, el mismo lenguaje no nos da la
solución, no nos dispensa la vía. Y entonces hay una falencia, hay una mudez
lingüística, que hay que superar, si es necesario, sin lenguaje normativo, o
acelerar otro complemento lingüístico que aporte la solución. Vimos que
también hay obligaciones constitucionales a cargo de los particulares en
reciprocidad con derechos humanos. Vimos que hay obligaciones activamente
universales a las que las formulaciones gramaticales no denominan así ni
proveen de vías de exigibilidad y vimos que hay derechos que, con cierta
holgura y algún esfuerzo, toleran encuadre en los denominados derechos por
analogía, No pretendemos que este léxico y estas categorías que pueden
circular en el plano académico o científico se trasladen intactos al lenguaje
normativo de la Constitución, pero sí que éste contenga y permita funcionalizar
lo que la investigación aconseja o plasma en su vocabulario cuando procura
una correcta técnica normativa en la Constitución una fácil y adecuada
interpretación de la misma y por sobre todo con esas ayudas una efectiva
vigencia sociológica de los derechos del hombre.

LA JERARQUÍA (IGUAL O DISTINTA) DE LAS NORMAS DE LA

CONSTITUCIÓN y EL EQUIVALENTE PROBLEMA DE LOS DERECHOS
DECLARADOS EN ELLAS Este tema viene Ínterpolado dentro de la sección
dedicada a la formulación gramatical de los derechos porque, aun cuando
puede tener cabida en otras partes del ensayo, guarda relación marcada a

9
nuestro criterio, con el lenguaje normativo. Por supuesto, también con la
interpretación de la Constitución. La formulación gramatical de la Constitución
in totum y de su parte dedicada a los derechos humanos, nos puede deslizar a
una pregunta crucial: ¿todas las normas de la Constitución tienen igual rango, o
las hay entre ellas algunas de mayor nivel que otras? En la doctrina, se admite
curiosamente que dentro de una misma Constitución suprema todas sus
normas no sean iguales en jerarquía, y entonces se emprende la búsqueda de
las que están en un peldaño más elevado que las otras, así se admite sostener
que normas en las que se encapsulan valores o principios generales en la
Constitución, son superiores y prevalecen sobre otras normas específicas pese
a formar parte todas de una común unidad normativa dotada de supremacías,
en ese caso la supremacía de la Constitución sólo significaría que ésta se
antepone a toda otra normativa infra constitucional, pero no que dentro de la
Constitución todas sus normas son iguales, en nuestro enfoque de la
Constitución argentina hemos entendido y sostenido a la inversa que todas sus
normas en cuanto normas son iguales y tienen idéntica jerarquía, no existiendo
unas que sean superiores a otras, ni éstas inferiores a las primeras, así
creemos que el lenguaje de la Constitución argentina, dentro de su tipología
suprema, da pie para sostener que entre sus normas no es posible introducir
una gradación jerárquica, Vamos, pues, a manejarnos con esta hipótesis
extraída de la Constitución argentina, si la aceptamos tenemos que decir que
todas las normas declarativas de derechos se sitúan en un mismo plano; el de
la Constitución cuya supremacía comparten en igualdad de nivel común. La
norma sobre derecho a la libertad religiosa es igual a la norma sobre derecho
de propiedad, y la norma sobre derechos implícitos que alberga sin enumerarlo
el derecho a la vida, a la dignidad, al honor etcétera nos lleva a afirmar que la
norma sobre derecho a la vida es igual a la norma sobre derecho de huelga
(ésta sí expresa). Pero, ¿es que los derechos en cuantos derechos y no en
cuanto a las normas que los consignan están todos en un mismo nivel,
parificados sin jerarquías distintas? No. Los derechos no son todos iguales.
Tampoco los valores, bienes y necesidades a que ellos se refieren, ¿Ya qué
nos conduce igualar las normas y desigualar los derechos? Podría parecer que
fuera una especulación doctrinaria pura, sin ningún sentido práctico, y lo tiene
primero igualar a todas las normas de la Constitución arroja la conclusión de

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que no es viable tildar de inconstitucional a una norma de la Constitución que
se supone inferior a otra que se supone superior, si es que a la inferior se la
valora como contradictoria respecto de la superior, y no podría decir que la
norma de la Constitución argentina que en 1957 incorporó los derechos
sociales es inconstitucional porque su contenido pugna con la norma superior
que dentro de la misma Constitución (en su texto originario) consagró los
derechos y libertades civiles; y razonando así, no podría afirmar que la norma
que reconoce el derecho de contratación colectiva es inconstitucional respecto
de la que (implícitamente en la que resguarda los derechos no enumerados)
contiene el derecho de contratar (individualmente), si es que creyera que el
efecto erga omnes del convenio colectivo de trabajo viola el derecho individual
de contratar porque impone al contrato individual de trabajo concertado entre
patrón y trabajador unos topes de orden público que no se pueden disminuir,
igualar las normas pero reconocer jerarquía diferente a los derechos que ellas
reconocen surte un efecto importante para la interpretación constitucional,
especialmente cuando hay pugna o conflictos entre derechos distintos. Si las
normas todas de igual nive obligan a una interpretación correlacionada,
armónica, y coherente que las concuerde dentro de la unidad sistemática de la
Constitución cuya supremacía comparten en paridad de rango, los derechos
declarados en esas normas que entran en confrontación necesitan, para salvar
con respeto a la igual jerarquía de todas las normas parangonarse y conciliarse
según el lugar más alto o más bajo que ocupan en la jerarquía del plexo de
derechos y entonces cuando debo interpretar el derecho a la vida de un hijo
menor al que el médico ordena practicarle como única terapia con posibilidad
de éxito una transfusión de sangre con el derecho a la libertad religiosa y a la
patria potestad de sus padres, que se oponen a la transfusión porque conculca
sus convicciones religiosas y éticas, tengo que hacer prevalecer el derecho a la
vida del menor sin discernimiento, por sobre el derecho paterno a ejercer su
patria potestad y a emplazar al hijo menor con el status religioso elegido por
sus progenitores, se dirá que la formulación gramatical de los derechos no
siempre da margen para visualizar el distinto orden jerárquico de esos
derechos dentro de la misma igualdad de las normas que los declaran; pero
éste es un problema de interpretación que debe moverse dentro de una
interpretación que tome en cuenta el lenguaje normativo de la Constitución,

11
tanto como el sistema de valores que él expresa y concomitantemente habrá
de esclarecerse a través del léxico y de las restantes pautas de interpretación
las limitaciones razonables al derecho que se posterga para priorizar otro
superior con el que colisiona o no armoniza, se nos aparece entre medio del
principio del idéntico rango de todas las normas de la Constitución y del
diferente rango de los derechos que formulan otro que tiene que dimanar del
contexto lexical de la Constitución: el de que hay que sostener el plexo integral
de las normas y de los derechos de forma que se optimice su funcionamiento
dentro del Estado democrático, resumiendo este razonamiento: con texto
lingüístico de las formulaciones gramaticales en la normativa constitucional
equilibra dos principios: el de igual rango de todas sus normas, y el de la
jerarquía escalonada de los derechos, entre los cuales dos principios se
interpone como mediador del conflicto el de que debe maximizarse la
funcionalidad y disponibilidad de los derechos en la armónica relación
solidarista de los mismos, tanto como de los hombres que los titularizan en una
sociedad democrática. Es necesario establecer una graduación jerárquica entre
los ·distintos derechos según su importancia, ordenada en relación con la idea
de dignidad humana de todas formas no olvido que se pueden plantear
dificultades y problemas a la hora de evaluar casos concretos y que esta
valoración entre derechos responde a las concepciones de filosofía moral,
política y jurídica de que se parta.

LOS DISEÑOS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS HUMANOS

Cuando tantas veces hemos dado la idea de que toda Constitución asume y
contiene una filosofía política, un sistema de valores, un conjunto de principios,
creencias e ideas, quisimos decir que sus dos partes dogmática y orgánica
respiran su atmósfera y se vertebran de acuerdo a la postura valorativa que,
explícita o implícita, recorre a toda la Constitución, la marcación lineal puede
venir propuesta en el preámbulo y sea o no así hace presencia en y como lo
que denominaría decisión política fundamental o de base, Siguiendo
terminología que ha difundido Pedro J, Frías al examinar los recientes textos
constitucionales adoptados desde 1986 por muchas provincias argentinas,

12
hablaremos de los "diseños" constitucionales o sea de los esbozos o esquemas
valorativos con que el constituyente piensa, propone y manda cómo debe ser el
Estado mismo, cómo debe ser el poder, cómo debe ser la sociedad, y cómo
debe resolverse el status personal del hombre. El constitucionalismo moderno,
ya explicado panorámicamente, abarcó a su modo ese cuádruple diseño, Lo
viene haciendo asimismo el constitucionalismo social, con ampliaciones
renovadas, sobre una común idea de libertad, sólo que acreciendo el plexo de
valores lo que reajusta la fisonomía de los diseños originarios pero sin expeler
sus perfiles básicos, a veces, los mismos valores justicia, libertad, bienestar
genera cobran dimensión mayor por la progresiva representación colectiva que
históricamente se ha ido forjando en torno de sus contenidos. Si tuviéramos
que hacer comparaciones diríamos que los diseños del constitucionalismo
moderno en reacción contra el Estado absoluto agrandaron la imagen de la
sociedad y de la persona, y enflaquecieron la del Estado y del poder de ahí la
inserción de los derechos de la primera generación como clásicas libertades
civiles. La anchura de la disponibilidad de libertad en el hombre y en la
sociedad estuvo dada por la contradicción del Estado y del poder. Vuelve el
diseño del Estado abstencionista del laissez Faire o Estado mínimo, guardián y
policía de un torneo competitivo de libertades, en el que cada hombre,
asegurado por esa función tuitiva y vigilante del poder, tenía que arreglárselas
solo para ejercerlas y disfrutarlas. No era, ni por lejos, incumbencia estatal el
promover y facilitar el acceso a su goce con "no hacer", sino dejar hacer a los
hombres, el resultado iba a ser favorable. Los cuatro diseños -del Estado, del
poder, de la sociedad y del hombre giraban alrededor de una cosmovisión
política que se juridizaba constitucionalmente: la libertad y los derechos
personales no debían ser violados, interferidos, perturbados, ni sometidos a
impedimentos, repetimos que esos diseños cumplieron su ciclo constitucional
en forma exitosa; el promedio de rendimiento puede valorarse como bueno
pero las formas constitucionales son históricas, y el tiempo histórico con su
carga de valoraciones y representaciones colectivas iba a reclamar el
perfeccionamiento y la puesta al día de los diseños. El Estado tenía que
abandonar su retaguardia, y colocarse a la vanguardia de una gestoría
promotora del bien común, un bien común que añadía contenidos a aquellos
diseños. Y ya sabemos cómo trazó esos diseños la mano del

13
constitucionalismo social. El diseño del Estado giró desde el Estado mínimo del
individualismo liberal hacia el Estado social de derecho o de bienestar, propio
de un liberalismo en solidaridad social. El diseño del poder acompañó al viraje
anterior, y sin cambiarle al poder su función de policía de seguridad, le sumó
las nuevas funciones del planeamiento democrático en áreas antes vedadas a
su presencia o a su intervención: la economía, la educación y la cultura, la
salud, la vivienda, el trabajo, las organizaciones sociales (sindicales,
partidarias, empresariales, religiosas, culturales, mercantiles, etcétera) la
seguridad social, las relaciones obrero-patronales el comercio y la industria y
una serie de puntos suspensivos que siguen multiplicándose en ambos
diseños el del Estado y el del poder se intercala una poderosa tecno burocracia
y viene el diseño de la sociedad, a la que ni el Estado ni el poder dejan librada
a su propia suerte y riesgo. Ambos asumen un papel inductor, trazan los
carriles, emprenden sus políticas, marcan el encuadre, los medios y los fines,
orientan, ayudan, suplen; pero todo ello sin encerrar a la sociedad en una
camisa de fuerza, sin aprisionar sus energías, sin anular su iniciativa privada,
sin sofocar su libertad; el bienestar común no llega a conferir ni a convalidar
roles paternalistas al Estado y al poder, sino a presidir el desarrollo. Por eso, la
sociedad no puede ser vista desde un Estado pasivo como un campo librado a
sus propias fuerzas, con cuyo juego los hombres dirimen y comprometen su
competencia de libertades, sino desde un Estado activo de bienestar que
tiende a lograr equilibrios para esa competencia de libertades, a conjugarla con
la igualdad la real, sin abdicar de la formal, como por ejemplo la igualdad de
oportunidades, a propender a la distribución razonablemente igualitaria de la
libertad, a remover los obstáculos que dificultan o traban la participación en el
bien común sin sectorializaciones, a superar las hipo suficiencias y los déficit
de los grupos marginados o discapacitados o menos favorecidos, a
funcionalizar los derechos personales, a hacerlos posibles, a holgar y acelerar
el tramo de acceso efectivo a su disfrute, y tantas otras cosas afines como, por
ejemplo, operar activamente sobre los condicionamientos negativos de toda
clase (sociales, culturales, económicos, políticos, tecnológicos, etcétera) que
disfuncionalizan al sistema político, para neutralizarlos o revertirlos, y ya casi
no queda qué decir del diseño del hombre, de su instalación política, de su
libertad personal, de sus derechos hoy, derechos "humanos", como antes

14
fueron derechos "individuales" o "libertades públicas”, El derecho constitucional
conecta su diseño del hombre con los tres anteriores, lo sitúa en libertad dentro
de una convivencia social de la que el Estado y el poder se ocupan y
preocupan con activismo a veces exagerado para que "esté bien" (bien-estar)
en su ubicación sociopolítica y jurídica y entonces acopla los derechos de la
segunda generación: sociales, económicos y culturales y la libertad positiva o
libertad "para", en un recorrido en el que despuntan primerizamente los
derechos de una tercera generación. Si los cuatro diseños constitucionales
concilian la trilogía compuesta por la persona humana, la sociedad
organizacional y el Estado de bienestar, su juridización anda a la búsqueda
difícil de realizar positivamente el plexo de valores jurídico-políticos con estos
contenidos enriquecidos históricamente en la vigencia sociológica del mundo
jurídico-político donde los derechos humanos se funcionalicen
constitucionalmente a tenor del principio de su efectividad y su maximización
para todos los hombres.

LA DEMOCRACIA SOCIAL Poco y nada nos gusta adicionar adjetivos a la

democracia, pero este de "social" ha adquirido en el convencionalismo
significativo del lenguaje jurídico y del lenguaje normativo un sentido para nada
despreciable, que con su uso marca la distancia que corre entre la democracia
del primer constitucionalismo (el clásico o moderno) y la del segundo (el social).
Por eso, con el único alcance que la comprensión lexical le asigna al calificativo
de "social" en el juego del lenguaje concedemos incorporarlo para cercar el
perímetro de los cuatro diseños constitucionales en los que dejamos bien
enmarcados, con complacencia y adhesión de nuestra estimativa personal a
los derechos del hombre y cuando el cuádruple diseño y su marco de
democracia social han logrado internacionalizares (pese a los reductos
antidemocráticos de izquierda y de derecha)

15
0
LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Una vez que los derechos se encuentran declarados en las normas de la

Constitución escrita y que ésta responde en su tipología al principio de
supremacía y de rigidez, nos hallamos ante un conjunto de normas que, para
su aplicación en cuanto caso resulte necesario reclama de su interpretación.
Fundamentalmente, nos importa la aplicación que Tamayo llama orgánica
(porque son órganos del poder los que al llevarla a cabo proceden
simultáneamente a hacer interpretación orgánica), y dentro de ese marco, la
aplicación e interpretación. a cargo de órganos que forman parte del poder
judicial (tribunales judiciales), todo ello porque el mismo Tamayo sostiene con
verdad irrefutable que para que un órgano aplique el derecho es necesario que
establezca el sentido de los materiales jurídicos que tiene que aplicar; "cabe
decir, para que el órgano pueda aplicar o ejecutar lo dicho por estos materiales,
es menester que los interprete y cita a Kelsen: "La interpretación es, pues, un
proceso intelectual que acompaña necesariamente el proceso de aplicación del
derecho en su progresión de un grado superior a un grado inferior” Tenemos,
entonces, dos premisas: a) que hay normas en la Constitución que declaran
derechos: y b) que cuando hay que aplicar esas normas, es necesario
interpretarlas; tal interpretación a cargo de los órganos estatales configura
interpretación orgánica. (También se le equipararía toda otra aplicación e
interpretación a cargo de personas sin calidad de órganos estatales; por
ejemplo, la autoridad de un establecimiento educacional privado, o de un
sindicato, o de un partido político, etcétera,) Pero el párrafo transcrito contiene
algo más; nos evoca la idea también muy cierta de que el órgano que aplica e
interpreta una norma de la Constitución, va desde esa norma general y superior
a otra norma inferior que él crea al hacer la aplicación e interpretación de la
primera. Como el orden normativo es jerárquicamente escalonado y no
desordenado ese proceso nos ofrece bien su fotografía. Así el congreso que
dicta la ley, hace en su creación de la norma legal una aplicación interpretativa
de la Constitución que le confiere la competencia de legislar, y cuando
llegamos a la administración de justicia, la sentencia que dicta un tribunal
judicial es una norma esta vez individual que también aplica e interpreta a las
1
subordinantes, en enganche último con las normas de la Constitución suprema.
En el mecanismo que acabamos de reseñar en su mayor simplicidad y
brevedad, insertamos estos principios: a) cuando se verifica aplicación e
interpretación constitucionales vamos a decir que el órgano que las hace actúa
en fundón de jurisdicción constitucional si es que, tanto en sistemas
concentrados como en sistemas difusos, ejerce control de constitucionalidad; b)
ese operativo merece desdoblarse en: 1) interpretación "de" la Constitución
cuando, en relación con los derechos declarados en sus normas, señala el
significado o sentido de esas normas al darles aplicación: 2) interpretación
"desde" la Constitución cuando, en igual relación, utiliza la interpretación "de"
ella para interpretar "desde" ella el resto del ordenamiento jurídico. Lo último
presenta interés trascendente cuando se reputa a la Constitución suprema
como el techo o vértice de todo el ordenamiento jurídico-político del Estado,
conforme al principio de jerarquía normativa que postula el principio de
supremacía constitucional. Para mantener y custodiar la coherencia y armonía
del orden jurídico como sistema normativo unitario, en identidad o mismidad
consigo mismo, hay que ligar a cada norma con una cadena de validez que
entronca y desemboca en una norma común (o de base) "a" y "para" todas las
demás: y esa norma es la Constitución, que en cuanto eficaz, confiere
membrecía en y dentro del sistema a las otras normas derivadas que guardan
fidelidad con ella, allí reside entonces, la importancia de la interpretación
"desde" la Constitución, porque al irradiar la interpretación "de" la Constitución
sobre el resto del sistema jurídico, éste va a ser interpretado de conformidad y
en congruencia con la Constitución, pero la interpretación "de" la Constitución y
"desde" ella no son independientes, y las más de las veces funcionan juntas y
asociadas entre sí, porque una vez que yo tengo el sentido de lo que significa
una norma de la Constitución (interpretación "de" la Constitución) empleo ese
sentido surgido de tal interpretación para extraer el sentido de las restantes
normas infra constitucionales (interpretación "desde" la Constitución). Esto se
ve claro cuando se interpreta una norma infra constitucional comparándola con
la Constitución, y cuando, verificando la relación entre ambas, el órgano de la
jurisdicción constitucional emite un pronunciamiento en el que declara que la
norma infra constitucional es contraria a la Constitución (inconstitucional) y la
desaplica, o bien declara que no es inconstitucional y la aplica, en ambos

2
casos, el control encapsulado en la interpretación ha hecho interpretación "de"
y "desde" la Constitución; 10 primero para desentrañar el sentido de la norma
de la Constitución; lo segundo, para aplicar el resultado de esa interpretación
"de" la Constitución a la interpretación comparativa de la norma infra
constitucional y para declarar que la última está o no está en pugna con la
Constitución, así descrito el panorama, es muy fácil comprender que la
interpretación "de" la Constitución y "desde" la Constitución en orden a sus
normas declarativas de derechos es un eje vertebral que se abre y se tiende en
el ordenamiento jurídico para asegurar la vigencia sociológica de esos mismos
derechos.

LA INTERPRETACIÓN VALORATIVA La constante ligazón que desde

distintos planos hemos hecho en todo el transcurso de este trabajo entre los
derechos y los valores o el sistema de valores, permite tomar partido decidido
por la tesis afirmativa de la interpretación constitucional como una
interpretación valorativa. El intérprete y aplicador de la Constitución hace
valorar tria lista viene muy bien para reforzar la idea, porque integra a la
dimensión dikelógica dentro del mundo jurídico, no se trata tanto de que la
Constitución ofrezca necesariamente y siempre en sus normas una serie de
alternativas u opciones entre las que se pueda escoger la que se valora can
preferencia (omitimos desarrollar la teoría del "uso alternativo del derecho' y su
eventual aplicación en el campo de la Constitución), se trata de que siempre y
en todos los casos también en aquellos de "claridad" de sus normas y de
imposible pluralidad de significaciones alternativas o de habilitaciones de
soluciones múltiples el órgano aplica dar que hace interpretación debe valorar
(y valora aunque conscientemente afirme que no valora). Dice por eso Pérez
Luño que el horizonte ideológico aparece como un elemento consustancial a
cualquier proceso hermenéutico, esté o no consciente de ello quien lo lleva a
cabo, y no asignamos a la interpretación valorativa el alcance de una
interpretación subjetivista y arbitrariamente valorativa del intérprete según su
voluntad libérrima, sino el de una valoración dentro de un parámetro o canon
objetivado en la Constitución misma que es indispensable y que gira en torno
de normas jurídicas (aunque en la normativa de la Constitución haya asimismo
valores y principios) puede ser útil conectar la interpretación valorativa con la

3
imagen de Konrad Hesse sobre la fuerza normativa de la Constitución, para
calibrar bien que la valoración ineludible del intérprete circula, recae, y se
reduce en el perímetro de la normativa constitucional, que ninguna valoración
puede ni debe sacrificar. De ser así, ni duda cabe que la interpretación
valorativa no deja de ser interpretación jurídica, entre otras razones porque gira
en torno de y circunvala a la normativa constitucional sin liberarse de ella, más
bien se subsume en no es una interpretación material de valores sino una
interpretación valorativa de las normas "de" y "desde" la Constitución con
fuerza normativa, y con relación a la situación o caso concreto al que con la
aplicación interpretativa de esas normas debe darse solución justa, objetiva, y
adecuada. En otras palabras, la interpretación valorativa utiliza los valores que
han sido objeto de recepción en la normativa de la Constitución y que están
objetivados en ella. Por otro lado, la misma interpretación valorativa preside
todo el proceso que, como lo diremos más adelante, toma en cuenta la unidad
sistemática y coherente de la Constitución, la integridad armónica y
jerárquicamente escalonada del orden jurídico en su totalidad, la concordancia
necesaria de las normas infra constitucionales con la Constitución, y el contexto
interrelacionado de unas y otras, así como la fuerza expansiva, promotora y
optimizan te del plexo de derechos contenido en la misma Constitución, queda
así descartada la falsa noción de que la interpretación jurídica se limita a una
aplicación mecánica, o sub sunción silogística del caso en la norma
correspondiente, dentro de su literalidad pura, desprovista de significado, y
destinada a una fría actividad del órgano que sólo transitaría un razonamiento
deductivo ajeno a toda valoración.

LA CARENCIA DE NORMAS EN LA CONSTITUCIÓN y EL MECANISMO DE

LA INTEGRACIÓN Sería evadirnos del marco y objeto de nuestro estudio
polemizar en torno del debatido tema de si hayo no hay lagunas en el derecho,
lo asumimos y resolvemos muy dogmáticamente, pero con facilidad dentro del
trialismo, afirmando que en el orden normativo del mundo jurídico (que es sólo
uno de los tres que lo componen) es innegable que hay lagunas, o carencias
de normas, cada vez que falta una norma sobre determinada cuestión o
determinado caso, pero que el mundo jurídico es hermético (plenitud hermética
del orden jurídico), porque esas carencias normativas en el orden normológico,

4
se pueden y se deben colmar mediante el procedimiento de la integración, a
través del cual el órgano que debe aplicar e interpretar el orden normológico,
elabora una norma sustitutiva de la ausente cuando tiene que resolver un caso
para el cual no hay previsión normativa. La integración, pues, parte del
presupuesto de que el caso que debe ser resuelto carece de una norma que lo
enfoque, a diferencia de la interpretación, que parte del presupuesto de que
hay una norma a la que debe desentrañársele su sentido, quizás sea en este
operativo de la integración donde la interpretación "de" y "desde" la
Constitución se haga más fecundo y no sorprenda que relacionemos dos
mecanismos que, como la integración y la interpretación, parecen diferir y
distanciarse, desde que el primero tiende a remediar una carencia normativa
fabricando la norma de reemplazo, y el segundo arranca de una norma que
está en el orden normativo y a la que adjudica su significación. La razón por la
cual se entabla una conexión entre integración (ausencia de norma) e
interpretación (existencia de norma) en el ámbito constitucional es sencilla;
cuando en ese ámbito falta una norma para decidir un caso o cuestión, la
elaboración integradora de la norma sustitutiva que le dé solución ha de
moverse dentro de una interpretación "de" la Constitución para no resquebrajar
su contexto unitario y coherente; es decir, para que la norma que se elabore
mediante la integración no desentone con la Constitución sino que concuerde y
concilie con ella, no se puede, evidentemente, integrar una laguna de la
Constitución insertando, para colmarla, una norma que resuelva el caso
carente de previsión normativa en desarmonía u oposición con la unidad
normativa de la Constitución lagunosa. y ni decir que la integración siempre es,
al igual que la interpretación, valorativa, seguramente con más intensidad
todavía, ya que al faltar la norma, quien debe rellenar el vacío haciendo
integración dispone de una franja más amplia en la que moverse, que en el
supuesto de ceñirse a interpretar una norma existente pero eso sí, tampoco la
integración libera de encuadrarse en el canon in disponible y objetivo de la
Constitución cuya laguna hay que colmar, ni de su sistema de valores, ni de
sus principios, la integración no habilita al subjetivismo ni a la creación libre, ni
al capricho o al antojo del órgano que la lleva a cabo poco más o menos le
caben las mismas pautas de objetividad que a la interpretación. Si la superficie
por donde transcurre la integración se vuelve más amplia porque no hay una

5
norma, o si el espacio de penetración se profundiza por igual motivo el techo de
la Constitución siempre pone un límite. Por eso, precisamente, hemos dicho y
reiteramos que la integración ha de tomar muy en cuenta a la interpretación
"de" la Constitución y si con ella hay que efectuar también interpretación
"desde" la Constitución en el orbe infra constitucional, la integración del orden
de normas lagunoso por debajo de la Constitución queda presidido por
idénticas pautas; es fácil comprender que cuando en ese orden de normas infra
constitucional hay carencia de norma para un caso determinado, la integración
que llena o cubre esa laguna no puede perder de vista que está llamada a
borrar una norma que resulte compatible con la Constitución suprema (y es allí
donde se entrelaza la interpretación "de" y "desde" esa Constitución) .

LA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN: SUS PRINCIPIOS, SUS

VALORES, SU FILOSOFÍA Toda Constitución tiene una filosofía, una idea de
derecho, una ideología, lo diga o lo silencie, ninguna es neutra, ni las escritas,
ni las materiales, pero hemos de dedicarnos preferentemente a las primeras
porque nuestro tema de la interpretación de los derechos presupone aquí la
existencia de una Constitución codificada, que es suprema Pérez Luño incluye
un esmerado estudio sobre "los derechos fundamentales como valores,
principios, y normas" en el que analiza sus relaciones y diferencias. Toma el
ejemplo de la Constitución española, y verifica que por ejemplo la libertad
aparece como valor en el preámbulo y en el artículo 19 ,1 (donde
expresamente se proclama, entre los "valores superiores de su ordenamiento
jurídico", a la libertad); como principio en el artículo 9',2 (promoción de la
libertad por los poderes públicos), y como norma específica en cada artículo
donde se concretan sus manifestaciones como libertades, Recurriendo a su
idea, nosotros afirmamos también que en el conjunto o contexto normativo de
la Constitución, o sea, en su orden normológico formulado por escrito, hay
normas, principios y valores. Los dos últimos pueden hallarse implícitos, o de
estar explicitados no recibir expresamente la denominación de principios y de
valores (como es el caso de la Constitución argentina). Pero están dentro de la
Constitución, tienen juridicidad, tienen normatividad -y vuelve la noción de la
fuerza normativa de la Constitución, de Hesse, a favor de todo ese conjunto o
contexto, en el que, por supuesto, está incluido su preámbulo cuando lo hay-o

6
Pues bien, los valores en y de la Constitución son, ante todo, y antes de entrar
a formar parte de ella, valores que son para nosotros como ya lo dijimos
objetivos y trascendentes; también absolutos; por eso no puede confundirse el
valor en cuanto ente ideal valiente y exigente, dotado de un deber ser ideal o
puro, con su recepción formal en la normativa de la Constitución (como no
pueden confundirse los derechos humanos con su consignación normativa o
declarada). Entonces, tenemos los valores, y tenemos las normas que los
propugnan, invocan, postulan, o declaran en la Constitución. Diríamos que la
norma reconoce al valor (como reconoce los derechos), y con esto trazaríamos
la primera distinción entre valor y norma de la Constitución. Los principios
(generales, o meros principios) también están dentro de la Constitución
cualquiera sea su origen, o el "lugar" de donde provengan (algunos, desde
fuera de la Constitución), pero también reciben consignación normativa
(expresa o implícita, si es que, en este último supuesto, los inferimos del
conjunto normativo integral de la Constitución) en relación con los valores, y
aparte del ejemplo que muy bien propone Pérez Luño en relación con la
Constitución española, podríamos pensar que el principio enuncia el método, o
la ocasión, de realizar un valor; o con más generalidad, y respecto de todo el
plexo de valores constitucionales, el principio general diría que hay que realizar
positivamente esos valores en determinadas oportunidades y/o de diferentes
modalidades, y con ello el principio toma forma normativa, está propuesto en el
orden normológico como principio de realización de los valores. Las normas,
recogen o reconocen valores y principios y, además, contienen
determinaciones precisas, como si aplicaran a unos y a otros
particularizándolos, esto se ve claro si usamos nuevamente el valor libertad, o
el valor igualdad; libertad e igualdad son valores como lo es la justicia, como lo
es el orden, y tantos otros; dichos valores con o sin nombre de tales y están
plasmados o incorporados formalmente en la normativa constitucional de
conjunto; su realización viene impuesta dentro de ella como principio bien
podemos decir principio general, en este caso del ejemplo pero además hay
otras formas específicas que dan aplicación a la libertad y a la igualdad en
forma particular, cuando consignan la libertad religiosa, de asociación, de
trabajar, de circular, de comerciar, etcétera, y la igualdad de salario por igual
trabajo, o entre el hombre y la mujer, o de las filiaciones matrimonial y

7
extramatrimonial, etcétera. Esta inserción de valores y principios en la
Constitución cuya normativa los aloja es uno de los indicios vehementes de que
la interpretación constitucional "de" y "desde" la Constitución tanto como el
control constitucional adhieren a sí la valoración, una valoración objetiva
porque objetivados están en el canon indisponible de la Constitución, valores y
los principios que orientan a la interpretación valorativa Lo mismo cabe predicar
de la integración del orden normativo lagunoso de la Constitución formal. No es
dudoso que al complejo constitucional de valores y principios, que también
cabe denominar sistema, le reconozcamos el carácter de una filosofía político-
jurídica, o de una ideología o idea de derecho.

ALGUNAS PAUTAS PARA INTERPRETAR CONSTITUCIONALMENTE LOS

DERECHOS HUMANOS La interpretación jurídica y valorativa de la
Constitución, en el contenido que ella dedica a los derechos del hombre, debe
quedar en marcada por ciertas pautas que, enunciativamente, proponemos así:
a} La Constitución formal es un todo unitario, coherente y armónico, que
compone un contexto sistemático en el que sus normas y partes guardan
concordancia y relación entre sí por eso 1) ninguna norma o parte puede ser
objeto de interpretación aislada o desconectada del resto y del conjunto total,
sino ha de ser interpretada en relación, correspondencia, y compatibilidad con
el resto y el conjunto de las normas; 2) la parte dogmática que incluye a los
derechos, y la parte orgánica que organiza al poder, deben interpretarse en
concordancia, de forma de lograr la funcionalidad o corrección funcional del
poder en su aspecto divisorio y en sus competencias repartidas, pero con la
télesis final de servir a similar funcionalidad de los derechos, de modo que la
parte dogmática y la orgánica no se obstruyan ni esterilicen y que el goce y
acceso de los derechos, bienes y prestaciones se encaucen dentro de la
ordenación de los órganos del poder y de las relaciones entre éstos b) Como
proyección de la pauta anterior, la interpretación no opera en el vacío, ni fuera
de la Constitución, ni desprendida de ella: es interpretación "contextualizada", y
ello en forma múltiple: 1) por el lenguaje normativo; 2) por la situación histórica
y concreta en que se va a aplicar la norma, tanto como por similar situación del
caso particular que con su aplicación hay que resolver; 3) por la unidad
normativa y finalista de la Constitución; 4) por su plexo de valores y principios;

8
5) por la voluntad histórica del autor de la Constitución, dinamizada en una
interpretación evolutiva y progresista (sobre esto nos explayaremos después en
forma separada). Del juego de este mecanismo surge la interpretación objetiva,
dentro de un todo sistemático en el que no debe presumirse antinomias,
contradicciones, u oposiciones. c) La habitual generalidad y apertura de las
normas de la Constitución marca alguna diferencia entre su interpretación, y la
de otras normas infra constitucionales que normalmente suelen ser más
casuísticas, Por ende, a las normas de la Constitución ha de interpretárselas
dentro de la amplitud de su contexto con un criterio flexible que permita
asignarles, en su aplicación, la mayor fuerza expansiva posible y la mejor
eficacia dentro del finalismo objetivo y valorado de todo el conjunto
constitucional, la unidad orgánica, funcional, y teleológica de la Constitución es
un material objetivo dentro del cual ha de operar el mecanismo anticipado en el
anterior inciso b) y sus subincisos, la coherencia interna de la Constitución
obliga a computar principios valores y normas y a con jugarlos entre sí en
forma adecuada e integrada. d) El plexo de derechos, coordinado con los
valores y principios constitucionales, reviste una función de integración e
interpretación de todo el orden jurídico, no sólo en su nivel constitucional sino
también en el infra constitucional, Es común reiterar respecto de los derechos
declarados en la Constitución, la ya aludida fuerza expansiva y optimizadora
con que debe interpretárselos para así orientarla interpretación y la integración,
si es que hay carencia normativa de todo el orden jurídico, también, como lo
acabamos de decir, en el ámbito infra constitucional, esta pauta viene a dar
aplicación a lo antes dicho acerca de la interpretación "desde" la Constitución,
en irradiación hacia el resto del orden jurídico derivado de ella, y necesitado de
compatibilidad con ella, e) El plexo de derechos, en reciprocidad con el sistema
de valores y con los principios de la Constitución, es un principio legitimador del
sistema jurídico-político, de forma que toda interpretación de las normas que
componen al último ha de estar orientada por aquel plexo y ha de promover su
eficacia; por ello, cuando se interpretan normas infra constitucionales, ha de
buscarse el resultado que mejor compatibilice con los derechos contenidos en
la Constitución y el sentido más conforme con los mismos, de ello se deriva
que la prueba de validez constitucional de las normas infra constitucionales ha
de pasar por un test de confrontación con el plexo de derechos, no sólo para

9
comprobar que no entran en colisión con él sino con alcance afirmativo para
verificar si tienden a maximizar o potenciar su operatividad f) Lo dicho en los
anteriores incisos d) y e) sirve para movilizar la interpretación de los derechos
no solamente en amparo directo y personal de una persona determinada
cuando ha sufrido o sufre lesión o amenaza a un derecho suyo, sino con una
proyección generalizada e irradiadora que también potencie las
disponibilidades de acceso y goce de los suyos por parte de todos los demás
hombres especialmente de los más discapacitados o menos favorecidos; o sea,
la interpretación ha de estirarse con miras a fomentar y promover el disfrute de
los derechos en todo el conjunto social, por ende, las normas constitucionales
declarativas de derechos tienen que interpretarse de forma que de ellas se
extraiga la virtualidad máxima y optimizadora de una sociedad democrática, en
la que nadie quede relegado a derechos imposibles, g) Deriva principalmente
del inciso f) precedente la noción de que la interpretación constitucional de los
derechos ha de guiarse por el tránsito histórico operado desde el
constitucionalismo clásico de los derechos civiles hacia el constitucionalismo
social de los derechos sociales económicos y culturales, tanto como por la
expansión de las prestaciones obligacionales (de dar o de hacer) que
satisfacen a muchos de esos derechos de la segunda generación. y por la
ambivalencia o bifrontalidad que hace oponibles los derechos no sólo ante el
Estado (en la faz primigenia de los derechos públicos subjetivos) sino también
esto: 1) la interpretación no puede detenerse en la atención exclusiva de un
interés individual, sino que, al atenderlo, tiene que relacionarlo con los
intereses sociales o colectivos, que es tanto Como decir con los derechos
ajenos, y con el bienestar común o general; y 2) ha de tomarse en cuenta una
pauta razonable de limitación o restricción que conjugue y concilie a cada
derecho como garantía de la libertad personal de su titular con aquellos
intereses sociales de bien común, y en actualización de la potencia expansiva
de los derechos constitucionales en una sociedad democrática. h) La
interrelación de derechos humanos, sistema de valores y principios
constitucionales necesita arrancar de una interpretación que admita la fuerza
vinculante de ese conjunto con fuerza normativa, tanto para los poderes
públicos cuanto para los particulares, en la unidad integrada del orden jurídico
que encabeza la Constitución jerárquicamente suprema en la que se contienen

10
los derechos, los valores, y los principios. i) La interpretación antes aludida en
el inciso h) implica un mecanismo ágil y dinámico, aparte de valorativo que
tienda a dar concreción y determinación históricas a los valores
constitucionales en un orden de convivencia democrático informado por el
principio legitimante de los derechos humanos. j) Con esa perspectiva, los
derechos deben interpretarse en un doble y simultáneo alcance: como
derechos subjetivos titularizados por cada hombre en un status de libertad
común a todos ellos y como elemento o ingrediente esencial y constitutivo del
bien común y del sistema democrático. Este segundo alcance institucional y
objetivo merece ser visto, conforme lo señalado en el inciso g) desde la
perspectiva histórica del Estado social de derecho o de bienestar, propio del
constitucionalismo social. k) El marco de interpretación de los derechos
conforme al canon objetivo de la Constitución debe elevarse al contexto
internacional en el que circula el consenso favorable a los derechos humanos y
en el que se insertan los Estados, por lo que es buena regla la que ha
incorporado España a su Constitución de 1978, según la cual las normas que
en ella se refieren a derechos tienen que interpretarse de conformidad con los
tratados internacionales en la materia (por supuesto, en los Estados que se
han hecho parte en ellos mediante ratificación) a la luz de este prisma deben
interpretarse también las restantes normas infra constitucionales.

LA INTERPRETACIÓN DINÁMICA Vamos a desechar, por ficticia, la teoría de

la voluntad de la ley o de la Constitución. Los únicos que tienen voluntad real
son los hombres, de modo que si se habla de voluntad, hay que atender a la
voluntad histórica del autor de la norma o de la Constitución. A esa voluntad el
intérprete debe serie fiel o sea, no puede sobrepasarla, vulnerarla, destruirla,
ignorarla. Sabemos que esa voluntad consta en el léxico que, si la norma es
escrita, ha usado el autor. Sabemos que a veces el propio autor dice más o
dice menos de lo que su voluntad ha querido expresar (y tal es el supuesto de
la norma "infiel", que no coincide exactamente en su expresión lingüística con
la intención del mencionado autor) Sabemos también que muchos consideran
artificiosa la distinción entre interpretación gramatical (del vocabulario
empleado en la formulación normativa) e interpretación histórica (averiguación
del sentido de esa formulación vale hacerlo porque, a la vez que acogemos la

11
tesis de la fidelidad del intérprete a la voluntad histórica del autor de la
Constitución con todas las dificultades y peripecias que pueda encontrar para
descubrirla, a veces, con objetividad y corrección, propiciamos lo que se
denomina una interpretación dinámica y evolutiva, que no congele ni cristalice a
la Constitución en el tiempo de su establecimiento, sobre todo si se trata de
una Constitución de fecha muy pretérita, una cosa y otra parecen poco o nada
compatibles, porque yo no puedo darle hoya la Constitución un sentido actual,
si debo sujetarme al que quiso asignarle la voluntad histórica (pasada) de su
autor. Sin embargo, hay un punto de confluencia, dentro de un cierto límite
infranqueable y vamos a sugerirlo. La interpretación dinámica significa asumir
los cambios y transformaciones que acaecen durante el transcurso del tiempo
parece que hay que actuar de ese modo si se aspira a dar perdurabilidad y
permanencia a la Constitución, parece que si can cierta claridad ella ostenta la
tendencia a sobrevivir y a adaptarse a las contingencias del devenir histórico
sin alteraciones, ella misma habilita su propia interpretación dinámica, porque
de lo contrario quedaría inmovilizada y carecería de aptitud para mantenerse
con eficacia y funcionalidad, pero la interpretación dinámica sólo es lícita
cuando no transgrede la voluntad del constituyente ni se subleva contra ella, no
es lícito que el intérprete atribuya hoy un sentido a la Constitución que pugna
con la voluntad histórica de su autor, lo que sí es lícito es que ante situaciones
nuevas, no previstas por esa voluntad, que dejó lagunoso al orden normativo
de la Constitución, haga integración de ese orden, y allí opere sin descarte de
lo que al tiempo de la Constitución no fue previsto, no pudo serlo, o no quiso
serlo por su autor. Por ejemplo sería necio que si una Constitución como la
argentina de mediados del siglo XIX sólo enfocó normativamente la libertad de
expresión a través de la prensa, el intérprete que debe aplicarla a fines del siglo
XX dijera que es imposible dar hospitalidad constitucional a la libertad de
expresión por medios distintos de la prensa (algunos de los cuales conoció el
constituyente, como la expresión a través del lenguaje. de los símbolos, y del
teatro, y otros no pudo conocer porque no era profeta ni adivino como la radio,
la televisión, la cinematografía. No obstante, vale detenerse un poco en el tema
las comunicaciones satelitales, el telégrafo, etcétera). Aquí hay que asumir los
cambios, y abordar la interpretación dinámica. Pero ésta no se agota ante las
carencias normativas porque habiendo normas expresas también tiene margen

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de funcionamiento, un ejemplo es capaz de ilustrar la proposición de mejor
forma que una conceptualización abstracta, pensemos en una Constitución que
explícitamente consagra la igualdad, hay una norma que a lo mejor, acoge un
valor, o un principio, da lo mismo para el caso en 1920, esa norma sobre la
igualdad podía no volver repugnante con ella a otra norma infra constitucional
que excluía a las mujeres del derecho de sufragio, o que desequiparaba la
filiación extramatrimonial respecto de la matrimonial; y ello porque las
valoraciones sociales de esa época no se representaban como debida la plena
igualdad en esos aspectos. Pero si en 1988 subsistiera la exclusión electoral de
las mujeres o la desigualdad de las filiaciones; o si suprimidas una y otra se
restablecieran por ley habría que decir seguramente que la interpretación
dinámica de la Constitución en su norma igualitaria conduce a entenderla como
prohibitiva "actualmente" de discriminaciones que desafinan y discrepan con
las valoraciones sociales contemporáneas y entonces, a la cláusula normativa
de la igualdad se la interpretaría dinámicamente a tenor de las valoraciones de
hoy, y no a tenor de las de ayer. ¿Se transgrede o sobrepasa a la voluntad
histórica del autor de la Constitución? Decimos que no, porque su voluntad fue
favorable a la igualdad y si él acaso no le dio la amplitud con que nos la
representamos valorativamente ahora en una serie de contenidos nuevos, la
incorporó normativa y valorativamente con una apertura susceptible de darles
ingreso posterior mediante la interpretación dinámica otro ejemplo tal vez
sobreabundan te, pero no inútil viene bien al caso. Una Constitución antigua
que diagramó una división tripartita clásica del poder y adjudicó al Poder
Judicial la administración de justicia, tuvo en la voluntad histórica de su autor la
intención finalista de resguardar los derechos y de limitar al poder. Si
posteriormente, por la complejidad de la vida social y de la administración
pública, se establecen por la normativa infra constitucional tribunales
administrativos (fuera del Poder Judicial) con función jurisdiccional es posible
interpretar dinámicamente a la Constitución y sostener que esos tribunales
administrativos ajenos al Poder Judicial no pugnan con la Constitución porque
no colisionan con lo que la voluntad del constituyente tuvo en miras al diseñar
la tripartición del poder, y porque respetadas las garantías básicas del
justiciable y la posible revisión de las decisiones administrativas por los
tribunales judiciales el sistema se adecua a las necesidades del Estado

13
contemporáneo. Se advierte que en los ejemplos propuestos no se supedita a
la Constitución a la fuerza de los hechos, ni al antojo de quienes la aplican, ni
se sacrifica su normativa a las situaciones cambiadizas de la realidad, ni se
adjudica a posteriori un significado que es pura fabricación subjetiva del
intérprete; pero tampoco se la anquilosa rígidamente, sino más bien se la
optimiza en toda su capacidad de rendimiento evolutivo. El intérprete que
emplea el método dinámico se vuelve un mediador eficaz entre el autor de la
Constitución y la temporalidad histórica de las situaciones sobrevinientes que,
muchas veces, se distancian de aquél, y sin alterar su voluntad la hace futura y
viviente en continuidad con las transformaciones sociales; "siempre diremos
que el intérprete respete el límite infranqueable que supone el texto normativo
constitucional y en particular los fines y valores establecidos por la propia ley
fundamental que deben orientar cualquier labor hermenéutica", el contexto
lingüístico de la Constitución, el lenguaje normativo de la Constitución tiene
importancia, pero el método puramente literal o gramatical de interpretación
suele ser escaso, por de pronto ya vimos el caso de que la formulación
normativa no haya expresado bien la voluntad histórica del autor (norma infiel),
y el otro de carencia de norma en el que, por faltar la norma, tampoco hay que
proceder al uso del mecanismo de la integración. Pero aun habiendo normas,
el contexto lingüístico es mucho más que las puras palabras, las frases, las
oraciones, la formulación normativa literal. En ese algo más se halla, sin duda,
el sentido de los vocablos y giros -o el juego del lenguaje- que es propio de la
cultura y la forma de vida de la sociedad donde se habla el idioma de que el
lenguaje se vale;'·' y al lenguaje hay que ubicarlo en ese ámbito vital donde los
usos lingüísticos representan mucho pero además hay que comprender las
alusiones encapsuladas en el lenguaje; vimos cómo la mención de la libertad
_por ejemplo- apunta a veces a la libertad como valor, atrasa la libertad como
principio general, y otras a la libertad pluralizada normativamente en un haz de
libertades, con lo que un mismo vocablo merece, en el contexto donde
normativamente se inserta, diferentes significados, análogos pero no idénticos.
El mismo marco del lenguaje no puede desprenderse de otras dos cosas
afines: de la filosofía de que está imbuida la Constitución, y de su razón o raíz
histórica: lo último vale para otro ejemplo que al pasar, comentamos en páginas
anteriores al mencionar el federalismo argentino caso en el cual a pesar de

14
terminología similar en las normas de la Constitución (escrita en idioma
español) y de la norteamericana (escrita en inglés. y traducida al español) la
interpretación necesita tomar en cuenta que la razón histórica de uno y otro
federalismo es completamente distinta no insistamos más en el lenguaje, pero
quede la advertencia de que el jurista no puede saltar más allá de él, bien que
nosotros mantengamos el principio de que debe coordinar el léxico normativo
con la voluntad histórica del autor de la norma todo este recorrido por la
periferia lingüística o literal de la norma conlleva el sentido de remarcar la
objetividad de la interpretación, por más valorativa y dinámica que sea y que
precise ser. El intérprete no puede hacerle decir a la norma lo que a él se le
ocurre, ni lo que le gustaría que dijera en vez de lo que dice; todo voluntarismo
subjetivista o decisionista tiene que descartarse absolutamente. Y por más que
el intérprete que aplica la norma crea una norma individual (producto de la
aplicación e interpretación de la general), esa creación queda subsumida en un
marco o parámetro objetivos (en nuestro caso, la Constitución) que si se evade
da por resultado la arbitrariedad de la norma individual creada por el órgano
que es su autor. Tal desprendimiento de la objetividad descalifica a la norma
sublevada que crea el intérprete arbitrario, y quebranta la supremacía
constitucional con todo lo que ella encierra: la normativa expresada
lingüísticamente sus valores, sus principios, su canon in disponible. El que "la
Constitución sea lo que los jueces dicen que es" (Hughes) nunca tuvo el
alcance de significar que los jueces pueden transferir a la Constitución su
voluntad subjetiva y arbitraria para hacerla "ser" algo diferente y opuesto a lo
que "es". Sólo significa que la Constitución no es únicamente la letra escrita de
sus normas, sino eso "más" todo un acompañamiento de valores, principios,
etcétera, y "más" la interpretación objetiva que de tal conjunto hacen los jueces
cuando lo aplican, en otras palabras: la Constitución "más" su interpretación
judicial, la interpretación subversiva no tiene cabida en nuestro personal
entendimiento y en realidad no se puede ya llamar interpretación, sino creación
libre, que es otra cosa. Por eso a la interpretación dinámica que propiciamos le
pusimos también sus límites, del razonamiento silogístico que equivaldría a
parangonar la interpretación aplicativa de la Constitución con una mecánica de
pegar etiquetas en una botella (con símil de Cossío) a la creación libre hay
distancias, aunque una y otra sean enfoques errados; en medio de esa

15
distancia se ubica la interpretación subjetiva, que crea derecho (o normas
individuales por parte de los jueces), pero subsumido en el parámetro de la
Constitución (su lenguaje, la voluntad histórica de su autor, sus valores y
principios, su ratio histórica, etcétera), respetado ese canon, hay cabida para la
interpretación valorativa y dinámica, se puede ir a veces más allá de la letra,
pero no contra el estándar objetivo e integral de ]a Constitución (que no es
solamente letra), la negativa a usar la teoría funcionalista en la interpretación
constitucional de los derechos humanos Las explicaciones antecedentes valen
de prevención contra la llamada teoría funcionalista que emplea un método
interpretativo reñido con todo nuestro panorama de los derechos humanos.
Los derechos no deben ser considerados ni como facultades derivadas de la
naturaleza humana, ni como limitaciones al poder público, sino como
instituciones o subsistemas encaminados a cumplir ciertas funciones que
hacen diferenciables los roles sociales y garantizan el desarrollo de la actividad
estatal. Si así fuera, el derecho de sufragio o la libertad política no se dirigirían
a favorecer un status personal participativo sino a desplegar una función útil al
sistema político en el proceso de formación de su elenco de poder. La libertad
de expresión, información, crítica, etcétera, no revestiría el alcance de un
derecho subjetivo favorable a la libertad personal, sino que asumiría el sentido
de un rol social que: preservaría al sistema político de riesgos nefastos (por
ejemplo, la lucha encubierta, el disenso violento. etcétera) en la medida en que
daría circulación pública a ideas y opiniones que, de otro modo, seguramente
se moverían en la clandestinidad, tal vez, más benignamente se diría que esa
libertad sostiene y consolida al sistema democrático, pero no mirado como
sistema que tutela los derechos humanos sino más bien desde el ángulo
utilitario de su conveniencia política, lo mismo cabría decir del derecho de
propiedad privada, que no quedaría resguardado como un derecho del hombre,
sino como un subsistema funcional del sistema capitalista y así sucesivamente.
Esta renuencia a interpretar los derechos contenidos en la Constitución como
derechos del hombre no se compadece con nuestra filosofía de los derechos
humanos ni con el constitucionalismo moderno, ni con el social, porque extravía
su base personalista podría aceptarse una teoría multifuncional como método
para la interpretación constitucional de los derechos (o sea, una teoría que a
éstos les asignara funciones plúrimas y que por ende, sin renegar de la

16
primordial de defensa de la persona y de su dignidad, proyectara
favorablemente esta función a ámbitos sociopolíticos no estrictamente
individuales). En esta multifuncionalidad ingresa la interpretación constitucional
de los derechos que aspira a maximizar y potenciar su efectividad con
generalidad para todos los hombres y a compatibilizar los de unos con los de
otros, hasta alcanzar por ejemplo una distribución razonablemente igualitaria
de la libertad, o un sistema económico justo que atenúe las marginaciones
sociales, o un sistema cultural que no cierre el acceso a la educación en
igualdad de oportunidades, etcétera. Pero siempre, en todo caso, los derechos
habrán de interpretarse como derechos subjetivos del hombre con todas las
limitaciones razonables que sean necesarias o convenientes, y con todos los
roles anexos que puedan cumplir funcionalmente en el sistema político y que
acaso les sean exigibles en un sistema democrático. Si priorizamos lo último en
desmedro de lo primero, el derecho constitucional de la libertad ya no será tal
sino otra cosa, podrá parecérsele en el mejor de los casos a imaginar, pero el
centro de gravedad ya no estará situado en la persona humana, sino en
realidades supraindividuales y eso no es personalismo, sino transpersonalismo.

LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS LIMITACIONES A LOS

DERECHOS El esbozo de los límites y de las limitaciones de los derechos ya
fue expuesto antes. Ahora y aquí tenemos que ceñirnos exclusivamente él
analizar cómo se interpretan constitucionalmente esos límites y esas
limitaciones cuando se realiza interpretación constitucional de los derechos
humanos. Si nos colocamos en el marco del constitucionalismo social y del
Estado social de derecho los valores constitucionales reclaman una
interpretación objetiva que correlacione la libertad personal con la igualdad, con
la solidaridad, con el bienestar común, etcétera. Esta tónica nos aleja de toda
interpretación individualista que, al recae sobre "un" derecho de "un" sujeto
determinado incurra en la miopía de no ver los derechos ajenos (el mismo
derecho que el que visualiza en el sujeto titular mentado, u otros derechos
distintos de ése), el orden, la moralidad pública, el bien común, el desarrollo
social, la necesidad de optimizar el sistema total de los derechos para todos,
especialmente para los marginados de su acceso y disfrute, etcétera y no es
que cada derecho de cada hombre deje de ser "subjetivo" (o "suyo") para él ni

17
que deje de merecer protección, es que ese hombre no está solo ni aislado, y a
la convivencia de él con los otros y de los otros con él hay que depararle
atención cuando se interpreta constitucionalmente "su" derecho personal. No
insistiremos en esto, pero quede la idea bien cIara, quiere decir que la
interpretación valorativa de la Constitución en orden a los derechos humanos
contenidos en ella debe dar por presupuesto que: a) esos derechos son,
ontológicamente, limitados, porque son derechos "del hombre" "en sociedad"
(ya lo dijimos antes), b) esos derechos son relativos y por ende admiten
limitaciones razonables a tenor de lo que en ese punto habilita la Constitución y
habrá de tenerse en cuenta al interpretar tales limitaciones que ellas no pueden
exceder el margen de lo razonable, es decir, no pueden destruir o alterar el
derecho limitado; que el medie escogido en la limitación debe ser proporcional
a la naturaleza del derecho que se limita; que el medio escogido en la limitación
para alcanzar razonablemente un fin legítimo debe ser también proporcional a
ese fin: y acaso también que además de esa proporcionalidad razonable entre
medio y fin, el medio elegido no sea el más gravoso u oneroso para el derecho
que soporta la limitación (o sea, debe buscarse la restricción menor que sea
conducen te al fin, y no la mayor). El principio de razonabilidad tal como ha sido
elaborado en el derecho constitucional de Estados Unidos, por ejemplo, y de
Argentina puede concordarse con el principio del "contenido esencial" de los
derechos; el desarrollo legislativo o latamente, la reglamentación de los
derechos tiene que respetar aun en las limitaciones que imponga a ellos su
contenido esencial. Es lo mismo que la limitación razonable, los conceptos así
teorizados suscitan comprensión y adhesión, pero su aplicación puede muchas
veces, moverse en zonas de duda y de penumbra, de todos modos lo de
razonabilidad y contenido esencial repele toda interpretación que use el ya
descartado método funcional, porque obliga a respetar la naturaleza intrínseca
del derecho en favor de su titular; pero salvado ese núcleo, también incita él
mirar la faz o dimensión objetiva o institucional del sistema de derechos, en la
que se halla la aspiración a darle efectividad con la mayor optimización posible
en cada circunstancia concreta, y por aquí se filtra el valor solidaridad, el valor
igualdad correlacionado con el valor libertad, el valor desarrollo social, etcétera,
O sea se desechan los prismas ópticos del individualismo, pero no de un
liberalismo reajustado en solidaridad social, en aras de la defensa de los

18
propios derechos fundamentales cuando por un lado, determinadas acciones
limitan O impiden su ejercicio en cuanto derechos para la mayoría de los
ciudadanos, y por otro lado ponen en peligro el ordenamiento objetivo del
Estado democrático, la interpretación constitucional de los límites y las
limitaciones a los derechos encuentra un arduo campo en el caso de conflictos
entre derechos de personas distintas, allí la primera regla nos vuelve a repetir
que el derecho de un sujeto no puede ejercerse a costa del derecho o de los
derechos de otro u otros, los derechos ajenos son límites ontológicos a los
derechos propios, la segunda regla nos recuerda que los derechos declarados
en la Constitución obligan como todas las normas de ella, a correlaciones
armonizantes y a concordancias dentro de la unidad integral y coherente de la
misma Constitución, y ya estamos en mejor aptitud para resolver el conflicto
entre derechos de distintos titulares, un paso más induce a tomar partido por la
tesis de la jerarquía escalonada de los valores (preferimos decir de los valores,
más que de los derechos), ya tuvimos oportunidad de mostrar la mayor
valiosidad de la vida respecto de la propiedad, del honor y la dignidad respecto
a la libertad de prensa, etcétera. El resguardo preferencial del valor de mayor
jerarquía impide, en esos supuestos, repartir equivalentemente las limitaciones
entre los dos derechos en conflicto. Otro caso está dado cuando en ese
conflicto concurren dos limitaciones a dos derechos de distintos titulares,
afectando una de ellas al contenido esencial de un derecho (en contra de la
regla de razonabilidad) y la otra afectándolo al otro en su margen o periferia; la
primera lo altera y debe repudiarse; la segunda sólo lo restringe, y en principio
es aceptable. Ejemplo:cuando la crónica informativa de un periódico atribuye
asertivamente a una persona determinada la comisión de un delito (sin indicar
la fuente de la noticia, o sin omitir el nombre de la persona, o sin usar un
tiempo de verbo potencial), y en el respectivo proceso penal esa misma
persona no es objeto de condena entra en conflicto su derecho al honor con el
derecho a la libertad de prensa del periódico, y este puede ser obligado a
indemnizar el daño moral, porque el honor y la dignidad personal son más
valiosos que la libertad de prensa. Si un menor recién nacido se halla en
peligro de muerte y el médico indica como única terapia probable una
transfusión de sangre y los padres se oponen porque su creencia religiosa
rechaza ese tratamiento (Testigos de Jehová), hay que dar prioridad al derecho

19
a la vida del menor (que no tiene discernimiento para una opción religiosa)
frente al derecho paterno a la libertad religiosa y a la patria potestad. La
dificultad de solución justa que se presenta en algunos casos reales (los dos
ejemplificados han sido tomados de antecedentes reales en la jurisprudencia
argentina) no permite esquivar el intento posible de esa misma solución a
través de una interpretación constitucional adecuada, y mucho menos la
propuesta de pautas en la doctrina, como modestamente hemos intentado
hacerlo en forma breve.

EL CONTROL CONSTITUCIONAL No hay duda que el control constitucional

presupone interpretación, y muchas veces también integración del orden
normativo lagunoso. No es propia del objeto de nuestro estudio una exposición
dilatada del control, porque su sitio se halla en el derecho constitucional, pero
algo tenemos que decir desde el horizonte de los derechos humanos, una vez
que están declarados en la Constitución, cuando se plantea la presunta
violación de unos y de otra nos ha de bastar el siguiente comentario: hay un
tipo de control en el que la interpretación (en una faz que cabe llamar negativa)
llega en su desembocadura a declarar una inconstitucionalidad; es el aspecto
más llamativo, tal vez el más enérgico en el que luce patentemente la defensa
de la Constitución en favor de derechos que, reconocidos en ella han sufrido
lesión, pero hay otro tipo de control, tan importante como el anterior, en el que
la interpretación (en otra fase que podría denominarse positiva) no llega a la
declaración de inconstitucionalidad, sino a la inversa, resuelve que lo
aparentemente inconstitucional no lo es porque está de acuerdo con la
Constitución, este tipo de control maneja una interpretación conciliadora. ¿Qué
significa? Que ha podido conciliar coherente y armoniosamente la normativa
infra constitucional que parecía discrepante, con la normativa de la Constitución
y ha dado a la primera un alcance interpretativo compatible con la Constitución.
Para ello ha podido aplicar algunas pautas si esa normativa infra constitucional
de dudosa constitucionalidad es estatal, tal vez ha usado en primer término la
presunción de legitimidad o validez de que se reconocen dotados los actos del
Estado (o de autoridad pública); pero eso no basta, porque es sólo una
presunción, que puede ceder, lo fundamental ha sido otra regla: la de que
antes de arribarse a una declaración de inconstitucionalidad, el tribunal debe

20
actuar con suma prudencia, y procurar previamente el esfuerzo hermenéutico
para no llegar a cita, sino para concordar con la Constitución a la norma o al
acto infra constitucionales que aparentan colisionar con ella se dice que la
declaración de inconstitucionalidad es el último recurso o la ultima ratio del
orden jurídico, a cuya instancia no se ha de llegar apresuradamente. En este
mecanismo se advierte que el intérprete ha hecho interpretación de la
Constitución y de la normativa infra constitucional confrontada con ella, a lo
mejor ha tenido que hacer asimismo integración si es que la Constitución
parecía transgredida en algún sector carente de norma expresa, al que ha
debido integrarse para averiguar si allí la Constitución sufría quebrantamiento.
En la interpretación conciliadora que no alcanza a pronunciar una declaración
de inconstitucionalidad es interesante situar los veredictos de los tribunales
constitucionales que indican, en torno de una normativa infra constitucional, de
qué modo deben interpretarse tanto esa normativa cuanto la de la Constitución
para que la primera no resulte contraria a la segunda o sea que poco más o
menos, el razonamiento ha discurrido así: si tal normativa infra constitucional
se interpreta del modo A en relación con tal otro de la Constitución que se
interpreta del modo B, la normativa interpretada del modo A es inconstitucional
pero si se la interpreta del modo A' en relación con tal otra de la Constitución
que se interpreta del modo B', la normativa interpretada del modo A' no es
inconstitucional, sino compatible con la Constitución y nos queda un tercer tipo
de control, que no suele ser visto como tal, es el supuesto en que un tribunal
hace interpretación pura de una norma de la Constitución para aplicarla en un
caso en que no se interpone ninguna otra norma infra constitucional. ¿Por qué
aquí pensamos que también hay control constitucional, aun cuando falta un
eslabón normativo para la relación comparativa? Porque ese tribunal, al sentar
el alcance interpretativo de la norma constitucional aplicada, está haciendo
interpretación "de" la Constitución en forma pura, que sirve para funcionar
como interpretación "desde" la Constitución (hacia abajo) para después saber
en otros casos futuros si con tal interpretación constitucional cualquier norma
infra constitucional pugna o no con la Constitución cuyo sentido interpretativo
ha sido el que fue y como fue establecido por el referido tribunal.

21
 LOS DERECHOS IMPLICITOS Parece que hablar de derechos implícitos en
la Constitución es detectar en ella una carencia de norma: hay derechos que
carecen de norma declarativa o de reconocimiento. Puede que así sea en ese
caso, recurriremos a la integración, conjugada con la interpretación, para
colmar la laguna a favor de un derecho implícito no haya discordancia con el
resto y el conjunto de los derechos enumerados y de la Constitución in totum.
Pero nos interesa más abordar el tópico con otra problemática: la de una
Constitución que expresamente (como la norteamericana o la argentina) o
implícitamente, resguarda a los derechos no incluidos en la tabla de los
declarados, cuando expresamente así lo dice, hay una norma (la que enuncia
que además de los derechos enumerados hay otros no enumerados o
implícitos) y hay un silencio o una carencia de norma (en cuanto esos implícitos
no se dice cuáles son), aquí la Constitución previene sobre la trascendencia de
sus silencios y en cierta forma da ella misma la pauta para que adquieran voz
audible para el intérprete. Nos dice: los derechos que callo están en mí, no en
mi letra pero sí en mi espíritu, en mi ideología, en mi idea de derecho, en mi
filosofía (a lo mejor, también en mi historia), en suma: los albergo en el
conjunto cultural que me insufla energía y nos está suministrando el camino
para integrar su carencia cuando debamos interpretar un derecho no
enumerado expresamente en su catálogo. El camino tiene un indicador: hay
que presumir la constitucionalización de los derechos implícitos no sin la
mesura necesaria que frena los ímpetus inflacionistas. La norma constitucional
sobre derechos implícitos cobra, como mínimo un doble sentido o alcance: a)
por un lado confirma la télesis constitucional de maximizar u optimizar los
derechos, porque advierte que su sistema no se cierra ni se agota en una
enumeración taxativa de su declaración de derechos y a la inversa asigna al
sistema de derechos la apertura y elasticidad necesarias para incorporarle,
mediante interpretación dinámica e integración, la cobertura de bienes, valores
y necesidades que el conjunto cultural social anide razonablemente; b) por otro
lado adquiere el rango de un principio general de la Constitución con el mismo
enunciado de la norma existente sobre implicitud de los derechos no
enumerados y este principio es útil sobremanera a los fines de la antedicha
interpretación e integración (Ya hemos dicho, y lo repetimos aunque
extrapolemos el tema a su afín en el derecho internacional que tratados sobre

22
derechos humanos suelen contener normas que, al modo de ]a constitucional
sobre derechos implícitos, son válvulas abiertas para no obturar mejores
derechos que mediante otras fuentes distintas al tratado, puedan titularizar las
personas).

LAS CLÁUSULAS OPERATIVAS Y PROGRAMÁTICAS DE LA

CONSTITUCIÓN y LOS DERECHOS HUMANOS Damos por cierto que una
Constitución puede contener cláusulas o normas operativas y programáticas.
Las primeras son auto aplicativa y susceptibles de funcionamiento sin
necesidad de otra normativa inferior complementaria o reglamentaria (lo que no
significa que repelan o prohíban esa misma normativa infra constitucional
suplementaria). Cuando normas de esta naturaleza declara derechos, éstos
pueden ejercerse y gozarse por sus titulares por el solo imperio ti operatividad
de tales normas Así, basta que una norma reconozca el derecho de huelga
para que pueda constitucionalmente ejercerse ese derecho por su titular. Las
cláusulas programáticas toman su nombre del programa que como directiva,
traza la norma, la que reclama otra normativa inferior que la desarrolle o
precise. Por eso se dice que cuando una norma de ese tipo declara un
derecho, el ejercicio y goce de éste necesita de la normativa inferior
reglamentaria, y hasta que ella no es dictada queda postergado o diferido el
ejercicio del derecho, de ser así la cosa, estamos ante una hipótesis de posible
bloqueo de ese derecho mientras falte la norma que reglamente a la cláusula
constitucional programática si el órgano competente para emitir la
reglamentación incurre en ocio o mora, nos preguntamos si la misma hipótesis
no nos exhibe un derecho "imposible" o castrado y decimos que si y he aquí el
problema que nos interesa sobremanera desde el ángulo de los derechos
"humanos, sobre todo porque este tipo de normas programáticas es frecuente
en materia de derechos sociales y económicos, es claro que las normas
programáticas, aun antes de su reglamentación infra constitucional, no son
inútiles porque sirven como directiva las más de las veces obligatoria para los
órganos de poder (especialmente aquel que está dotado de competencia para
reglamentarla), valen para la interpretación constitucional y principalmente son
un límite negativo en cuanto impiden emanar normas que estén en oposición o
contradicción con ellas pero, aun con esa utilidad, si la reglamentación se omite

23
o se dilata, el problema del ejercicio impedido del derecho que la norma
programática contiene, subsiste en su aspecto más agudo y grave, y hay que
hallar algún remedio, desde hace largo tiempo tenemos elaborada la teoría de
que en el caso de tardanza irrazonable en la reglamentación que preste
funcionamiento a la norma constitucional programática, se configura lo que
llamamos inconstitucionalidad por omisión, o sea violación a la Constitución por
omitir hacer lo que la misma norma programática manda que se haga (salvo el
supuesto en que la formulación de la misma norma permita entender
razonablemente que el órgano convocado a reglamentarla dispone para ello de
discreción temporal suficiente, o que la redacción lexical autorice a inferir que la
propia Constitución habilita la postergación del derecho hasta que la
reglamentación le depare margen de funcionamiento) quiere decir que de no
mediar esas excepciones que no deben presumirse damos por cierto que las
normas programáticas que declaran derechos imponen al órgano
reglamentador la obligación constitucional de dictar la reglamentación en un
tiempo razonablemente rápido y breve, y cuando ese tiempo transcurre sin que
la obligación reglamentaria se cumpla, debe poder alegarse la omisión
inconstitucional por el titular del derecho que padece agravio al no poder
ejercerlo y disfrutarlo durante el ocio del órgano reglamentador moroso, tal
debe tener acceso a la jurisdicción constitucional mediante la legitimación
procesal activa del titular del derecho demorado, imposible, o bloqueado, basta
esta breve reflexión para tener noticia de la importancia que en la interpretación
constitucional de los derechos revisten las normas que los contienen de modo
programático, y el enlace no menos trascendental que es menester trabajar con
el control constitucional.

LA INTERNACIONALIZACION DE LOS DERECHOS HUMANOS Y SU

RELACION CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL

La internacionalización puede y debe ser vista como una manifestación cultural

en lo filosófico, en lo político y en lo jurídico del consenso generalizado en torno
de los derechos del hombre. No abundaremos en esta faceta. En segundo
lugar, tanto las declaraciones internacionales de los mismos como los pactos,
tratados o convenciones, merecen ser valorados como signo de la quiebra del
positivismo voluntarista, en efecto declaraciones como la emitida en 1948 por

24
Naciones Unidas prueban que el fundamento de los derechos no radica en la
voluntad estatal ni en las fuentes jurídicas estatales: si a textos como el citado
se les niega carácter jurídico normativo más razón a nuestro favor, porque
careciendo de la vinculatoriedad de las normas jurídicas exhibirían con mayor
patencia el carácter indicativo y orientador de lege ferenda que fuera del
derecho estatal su fundamento último y si se les reconoce carácter jurídico
normativo, demuestran en conjunción con la normativa internacional anidada
en los tratados sobre derechos humanos que si bien tal normativa oriunda de
fuente internacional penetra e ingresa en el derecho interno (estatal) para
formar parte de él, ingresa desde afuera, con lo que la voluntad del Estado
(colaboradora indudable en esa recepción del derecho internacional por el
interno que se expresa en la ratificación internacional de los tratados) no es el
único ni último hontanar de los derechos humanos que se reconocen en el
orden normológico. En tercer término, la internacionalización da testimonio de
otras dos cosas: a) que la comunidad internacional organizada y el derecho
internacional han asumido a los derechos humanos como un contenido
primordial del bien común internacional a su cargo, con lo que por los mismos
derechos titularizados en virtud del derecho internacional, el hombre se
convirtió en un sujeto del derecho internacional antes ausente de su escenario,
y los Estados en responsables internacionalmente de sus políticas internas y
externas en la materia; b) que la normatividad de los derechos humanos ya no
es exclusiva ni reservada de los Estados sino simultáneamente propia del
derecho internacional y de sus órganos (hasta, a veces, con tribunales que
ejercen jurisdicción supraestatal), lo que proporciona dualidad de fuentes
reparte la función de normar los derechos (por escrito) entre la Constitución y la
legislación (en lo interno), aquí esa dualidad aparece también por la fusión
concertada de las fuentes internas (Constitución y ley) y de las internacionales.

LOS DERECHOS HUMANOS, VALOR EN EL DERECHO INTERNACIONAL

Asumida la subjetividad internacional de la persona humana, se dice con razón
que los derechos humanos han pasado a ser valorados como un "valor" propio
en el derecho internacional, en el bien común internacional y en la comunidad
internacional organizada que en ese ámbito sean un valor significa que el

25
derecho internacional los reconoce y "valora" como un valor que a él le
incumbe y le compromete, o en otros términos que son un ideal al que él debe
prestar acogida para cooperar a realizarlo, y para brindarle protección con sus
mecanismos propios, en refuerzo de su encarnadura sociológica podrá parecer
contradictorio que mientras afirmamos esto y reconocemos que el derecho
internacional es fuente del derecho interno de los Estados en orden a los
derechos, digamos que aun así el emplazamiento de su titularidad por los
hombres se opera y arraiga dentro del Estado del que forman parte. Nuestra
concepción tal vez se distancia al menos cuando dice que: el terreno de la
titularidad la internacionalización de los derechos fundamentales ha supuesto
una ampliación de sus sujetos activos que dejan de ser sólo los súbditos de un
determinado estado para serlo todos los hombres, como en el caso de la
Declaración Universal de las Naciones Unidas, o las personas que habitan en
una amplia área geográfica, cerno es el caso de los ciudadanos miembros de
los estados que integra el Consejo de Europa de Lo que se amplía en cuanto a
la titularidad queda referido a la subjetivización de los derechos en el hombre,
en todo hombre, en todos los hombres, sin segmentaciones, sectorializaciones,
estamentalizaciones etcétera, por eso repudiamos la titularidad en los
nacionales de un Estado, porque se margina a los que no lo son, pero no
creemos que la investidura de les derechos efectúa el actual derecho
internacional a "todos" los hombres signifique que los hombres los titularicen en
todas partes y en cualquiera, sino dentro de los Estados obligados por la
normativa internacional en cuanto miembros de aquel cuya población compone.

EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS COMO

DERECHO MÍNIMO Se ha hecho común hablar de un derecho internacional de
los derechos humanos. Dejamos esbozada su noticia, omitiendo referirnos al
derecho "comunitario" que es propio de las comunidades supraestatales, y que
presenta rasgos muy peculiares, cuya descripción escapa al meollo de nuestro
ensayo, lo que no debe dejar de subrayarse, en cambio es que ese derecho
internacional de los derechos humanos es un derecho mínimo. En efecto,
muchas veces hemos hablado de derechos implícitos. Hay alguna relación
entre ellos, y el carácter mínimo de la internacionalización, podríamos

26
atrevernos a sostener que el plexo de derechos contenido en los tratados
internacionales no aspira a enumeraciones taxativas, y que aun cuando uno de
esos tratados no traiga una cláusula expresa acerca de que, a más de su
articulado, puede haber en otros cuerpos normativos internos o internacionales,
más derechos personales debe interpretarse que un tratado no reduce ni
desconoce derechos no incluidos en él, pero emergentes del derecho interno
de un Estado o de otros pactos o convenciones internacionales, de este modo
entendemos que los tratados internacionales dejan sitio a derechos implícitos y
a un mejoramiento de los que esos tratados formulan. Por eso usamos la
expresión "derecho mínimo" al aludir al derecho internacional de los derechos
humanos: su maximización no puede estimarse frenada, impedida o ignorada
por el tratado. Para respaldar este criterio, bástenos algún ejemplo. Así, el
artículo 5",2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos expresa
que "no podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos
humanos fundamentales o vigentes en un estado parte en virtud de leyes,
convenciones, reglamentos o costumbres. El Pacto de San José de Costa Rica
es elocuente en el mismo sentido, con gran amplitud; entre las normas de
interpretación de su artículo 29 leemos que: ninguna disposición de la presente
convención puede ser interpreta, da en el sentido de b) limitar el goce y
ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo Con las leyes de cualquiera de los Estados partes, o de acuerdo con
otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; e) excluir otros
derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la
forma democrática representativa de gobierno; y d) excluir o limitar el efecto
que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
hombre, y otros actos internacionales de la misma naturaleza. Todas las
fuentes residuales internas e internacionales a que atienden normas como las
ejemplificativamente transcritas prueban bien a las claras el mentado carácter
mínimo que hay que atribuir a cada uno de los tratados internacionales sobre
derechos humanos, pero queda otro indicio más, porque el mismo Pacto de
San José de Costa Rica acoge su propia apertura ilustra cuando, en el artículo
31, dice que "podrán ser incluidos en el régimen de protección de esta
convención otros derechos y libertades que sean reconocidos de acuerdo con
los procedimientos establecidos en los artículos 76 y 77" (que contemplan

27
enmiendas y protocolos adicionales, con miras a ampliaciones progresivas).
Como reflexión final el remanente de derechos implícitos y de mejores
derechos, que surge de la interpretación que acabamos de hacer en torno de
los tratados ratifica nuestra ya vertida opinión personal de que la fuente
internacional del derecho de los derechos humanos es complementaria del
derecho libertad, y que es en el ámbito del último depende el derecho
internacional pretende con su cobertura auxiliar, alcanzar la vigencia
sociológica de los derechos del hombre.

28
0
 ARTÍCULO 75 INC. 22 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL ARGENTINA.-
El abordaje del tema que nos ocupa hace conveniente recordar la norma
constitucional de base, introducida por la reforma de 1994.
Dice así, cuando se refiere a las competencias del congreso:
Art. 75, inc. 22: "Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás
naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la
Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su
Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte
de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el
Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la "jerarquía
constitucional" (el destacado es nuestro). El art. 75, inc. 22, sienta, como
principio general, el de la supralegalidad de los tratados internacionales de toda
clase: los tratados prevalecen sobre las leyes, con una sola excepción.

La modificación ha de verse así: a) en concordancia con el viejo art. 27, los

tratados están por debajo de la constitución, pero

b) por encima de las leyes, y de todo el resto del derecho interno.

1
Este principio implica el abandono de la jurisprudencia de la Corte Suprema
vigente hasta 1992, que no reconocía el rango supralegal de los tratados, la
excepción viene dada para los tratados de derechos humanos, de la siguiente
manera:
a) El mismo art. 75, inc. 22, inviste directamente de jerarquía constitucional a
once instrumentos internacionales de derechos humanos que enumera
taxativamente, pero además
b) prevé que, mediante un procedimiento especial, otros tratados de derechos
humanos puedan alcanzar también jerarquía constitucional.
En los dos supuestos, tales tratados no entran a formar parte del texto de la
constitución y quedan fuera de él, en el bloque de constitucionalidad federal, y
comparten con la Constitución su misma supremacía. O sea, no son
infraconstitucionales como los otros.
Este derecho internacional de los derechos humanos ostenta perfiles que lo
distinguen del derecho internacional común, general o clásico. Los tratados
sobre derechos humanos, si bien responden a la tipología de los tratados
internacionales, son tratados destinados a obligar a los Estados parte a
cumplirlos dentro de sus respectivas jurisdicciones internas, es decir, a respetar
en esas jurisdicciones los derechos que los mismos tratados reconocen
directamente a los hombres que forman la población de tales Estados. El
compromiso y la responsabilidad internacionales, aparejan y proyectan un
deber "hacia dentro" de los Estados, cual es el ya señalado de respetar en
cada ámbito interno los derechos de las personas sujetas a la jurisdicción del
Estado-parte.
De este primer esbozo podemos inferir que:
a) la persona humana es un sujeto investido de personalidad internacional;
b) la cuestión de los derechos humanos ya no es de jurisdicción exclusiva o
reservada de los Estados porque, aunque no le ha sido sustraída al Estado,
pertenece a una jurisdicción concurrente o compartida entre el Estado y la
jurisdicción internacional;
c) nuestro derecho constitucional asimila claramente, a partir de la reforma de
1994, todo lo hasta aquí dicho, porque su art. 75, inc. 22, es más que suficiente
para darlo por cierto.

2
Es bueno trazar un paralelo entre derecho internacional y derecho interno. El
artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas –que sin enumerar los
derechos humanos aludía a los derechos y libertades fundamentales del
hombre– proclama su prioridad sobre todo otro tratado, pacto o convención en
que se hagan parte los Estados miembros de la organización. Quiere decir que
tales Estados no pueden resignar ni obstruir a través de tratados la obligación
de respetar y cumplir los derechos y libertades fundamentales del hombre.
De modo análogo, cuando una constitución suprema que encabeza al orden
jurídico interno contiene un plexo de derechos, éste participa en lo interno, de
la misma supremacía que goza la constitución a la que pertenece. Hay pues,
una afinidad: el derecho internacional de los derechos humanos sitúa a los
derechos en la cúspide del derecho internacional, y el derecho interno ubica de
modo equivalente a la constitución que incorpora los derechos a su codificación
suprema.
La fuerza y el vigor de estas características del derecho internacional de los
derechos humanos se reconocen fundamentalmente por dos cosas:
a) que las normas internacionales sobre derechos humanos son ius cogens, es
decir, inderogables, imperativas, e indisponibles;
b) que los derechos humanos forman parte de los principios generales del
derecho internacional público.
Con tal perfil, se incorporan al derecho interno.
Es frecuente el análisis de cómo el derecho internacional ingresa en el derecho
interno. Los tratados entran a formar parte de él cuando el Estado los ratifica
internacionalmente, o adhiere a ellos. A partir de la ratificación o la adhesión, el
derecho interno recibe al derecho internacional contractual.
No ha sido tan común reconocer que también el derecho interno penetra en el
derecho internacional. Ejemplo claro de ello son los tratados que al declarar
derechos establecen que esos derechos no niegan ni menoscaban otros
derechos que puedan surgir del derecho interno del Estado (constitución, leyes,
etc.), con lo que puede decirse fácilmente que el tratado hace suyos también
los derechos surgidos de fuente interna del Estado.
Esto último exhibe el carácter abierto de los tratados y la tendencia a la
optimización de los derechos, tanto como el carácter mínimo y subsidiario del
derecho internacional de los derechos humanos, ya que los tratados procuran

3
que su plexo elemental no sirva ni se use para dejar de lado otros derechos, o
los mismos (quizá mejores, más amplios, más explícitos), que sean oriundos
del derecho interno.
En correspondencia, no es vano observar en los tratados de derechos
humanos un residuo de derechos que, al estilo del lenguaje constitucional,
cabe denominar implícitos.
Todo ello guarda paralelismo con las frecuentes alusiones que los tratados de
derechos humanos efectúan a lo que llaman una sociedad democrática.
Por ende, hay que computar en la constitución cuál y cómo es el plexo de
derechos, para que integre unitariamente con el derecho internacional un
sistema completo. Hemos de partir de un principio que creemos afianzado y
clarificado a partir de la reforma constitucional de 1994: el sistema de derechos
humanos requiere completitud, y no en vano la doble fuente –interna e
internacional– le provee de contenido amplio, elástico y progresivo.
Lo de "progresivo" no ha de entenderse aquí como referido sólo a un posible y
debido desarrollo paulatino que va de lo menos a lo más, ni como un
conformismo con la cristalización de un mínimo, sino fundamentalmente como
dejando abierta la posibilidad de que se vayan adicionando nuevos derechos al
ritmo paralelo de nuevas necesidades y valoraciones, y contenidos nuevos a
derechos viejos de manera análoga.
La completitud del sistema no hace concluir el itinerario de la interpretación,
porque de inmediato agregamos que hay derechos aunque no haya normas
que los declaren y reconozcan. Es elemental movilizarse en tal sentido con el
consabido principio que, aun de origen y constancia iusprivatistas, nos parece
preceder, desde la base constitucional, a toda interpretación correcta: los
jueces no pueden negarse a fallar una causa so pretexto de ausencia u
oscuridad de la ley. Esto significa que en el sistema de derechos tampoco es
imprescindible que cada derecho cuente con una norma propia de
reconocimiento, y que si falta esa norma lo mismo hay que desenvolver un
activismo capaz de colmar el vacío normativo de modo satisfactorio para el
sistema de derechos.
No interesa acá indagar en detalle el problema de las lagunas o carencias
porque, a nuestro fin, tenemos que postular que la completitud del sistema se
parece mucho –si acaso no se identifica– con la hermeticidad del orden

4
jurídico. Y para lo que a nuestro tema interesa, quiere decir que cuando falta la
norma, el operador debe fabricarla, lo cual es – ni más ni menos– integración
del orden normativo lagunoso, según la iusfilosofía de Werner Goldschmidt a la
que siempre adherimos.
El vacío o la carencia en el orden normativo no ha de trasladarse –por ende– a
la dimensión sociológica donde los derechos deben realizarse y hacerse
efectivos aunque no haya normas; de ahí que la integración provea la norma
ausente para dar hermeticidad al mundo jurídico que, en sí mismo –
tridimensionalmente integrado y compuesto– es hermético. Las cláusulas sobre
derechos implícitos nos dan la razón.
¿Cómo colmar la carencia mediante la integración? Solamente apelaremos
ahora a un punto que nos importa demasiado en materia derechos humanos:
es menester dar por verdad que, además de las "normas que hay", el sistema
de derechos con su doble frente se alimenta de un plexo de principios, de
valores, de fines y de raíz –o razón– histórica. Tal constelación –tan acentuada
en el constitucionalismo español a contar de la constitución de 1978– es de
suma importancia, porque con ella y desde ella se rellenan las lagunas (es
decir, se integra el ordenamiento cuando carece de normas) y se interpretan
las normas que componen el orden normológico escrito.
No es novedad demasiado audaz lo que estamos aseverando, porque el
constitucionalismo argentino y comparado, y el propio derecho internacional de
los derechos humanos nos han acostumbrado a la ya recordada cláusula de los
derechos implícitos, lo que –nada más ni nada menos– equivale a sostener que
además de los derechos enumerados en las normas hay otros derechos "no
enumerados" que hay que "descubrir" con su anclaje en los principios, valores,
fines y raíz histórica del sistema completo, echando mano a su doble fuente de
producción.
El presupuesto está dado por el Estado democrático con su fisonomía de
"Estado social y democrático de derecho", en el que –con fórmula para nada
inocua ni vacía– se expresa un contenido material o sustancial al que concurre
el conjunto de principios y valores. Por algo, desde hace mucho, hay autores
de prestigio que hacen mención del techo ideológico de la constitución, que
traduce una filosofía política de base. Es en ella donde radica aquel conjunto
axialque nutre al mundo jurídico. Y por algo el trialismo jamás descuidó la

5
inserción de un orden de valores, o dimensión dikelógica o axiológica en el
mundo jurídico.
La retroalimentación que circula entre la fuente interna y la internacional del
sistema de derechos, y que a su modo viene formulada en la
"complementariedad" que los instrumentos internacionales con jerarquía
constitucional proveen a nuestra constitución reformada en su art. 75, inc. 22,
encuentra otro indicio valioso. Es el principio que, aun sin norma explícita en la
constitución, damos por contenido implícitamente en ella, al modo como lo
aprendimos de la constitución de España de 1978: las declaraciones, las
libertades, los derechos y las garantías constitucionales se deben interpretar de
conformidad con los instrumentos internacionales (declaraciones, tratados,
pactos y convenciones) que están incorporados al derecho interno. En el caso
argentino, no solamente los que gozan de rango constitucional sino, a la vez,
los que solamente están reconocidos con jerarquía supralegal.
En todo este recorrido de interpretación e integración luce bien el sentido que
hemos de atribuir a la tendencia a la maximización y optimización del sistema
de derechos para su completitud y plenitud en el Estado democrático, al que
hay que dar efectividad en la vigencia sociológica con indivisibilidad de las tres
generaciones de derechos: los civiles y políticos, los sociales, y los de la
tercera generación. Es en esta adición indivisible donde, a más de perforar toda
incomunicación, hay que hospedar a los silencios e implicitudes del orden
normativo para que rinda resultado benéfico hacia el sistema de derechos. De
nuevo hace presencia acá el plexo de principios y valores como contenido
sustancial del mismo sistema.
El precedente panorama tan someramente esbozado se nos ocurre un
instrumento indispensable a la hora en que, desde el ámbito doctrinario o
desde la aplicación que han de llevar a cabo los operadores, hay que
comprender el sentido y alcance del sistema de derechos, con normas y sin
normas, para que cumpla su finalidad personalista en el Estado democrático.
Aunque no es del caso abordar el detalle de un tema conexo, queremos dejarlo
propuesto. Es el de la irreversibilidad de los derechos, como principio que
acogemos en el derecho internacional de los derechos humanos e
incorporamos a nuestro derecho constitucional.

6
Significa que cuando el sistema de derechos acrece por ingreso de nuevos
derechos, o de contenidos nuevos en derechos viejos, el "plus" queda
definitivamente anclado en el sistema, aunque –acaso– la fuente que le dio
origen desaparezca. Para nuestro caso de los tratados de derechos humanos,
una eventual denuncia por parte de nuestro Estado impediría dar por
suprimidos los derechos de los que ahora esos tratados han sido fuente. En tal
supuesto, cabría acudir a la tesis de que mantienen su hospedaje en la
cláusula del art. 33 de la constitución sobre derechos implícitos.
La insistencia con que en los últimos años venimos postulando que para la
completitud de un sistema de derechos hace falta nutrirlo desde una doble
fuente: la interna y la internacional, reaparece en muchos de los tratados
jerarquizados constitucionalmente. Ello cobra relevancia cuando, desde la
misma dualidad de fuentes y de sus respectivas normativas, inferimos la
también destacada necesidad de efectuar una opción preferente por la que
suministra un resultado más beneficioso y favorable para la persona y para el
sistema de derechos, en cada caso concreto.
Habíamos advertido que el carácter mínimo y subsidiario que reviste el derecho
internacional de los derechos humanos se concilia con la tendencia a la
maximización y optimización del sistema de derechos, razón por la cual, para
alcanzar este resultado, el derecho internacional no pretende erigirse en cada
tratado como fuente única –aunque sí mínima– y, al contrario, deja abierto el
sistema a lo que de más amplio le puede brindar el derecho interno de cada
Estado, como asimismo el propio derecho internacional a través de otros
tratados.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva OC-
5/85 sostuvo que "si a una misma situación son aplicables la Convención
Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma más favorable
a la persona humana…"; y en el caso "Viviana Gallardo" de 1981, afirmó que
"el equilibrio de la interpretación se obtiene orientándola en el sentido más
favorable al destinatario de la protección internacional –el ser humano–
siempre que ello no implique una alteración del sistema" (el destacado es
nuestro).
De alguna manera, así como resulta de antigua data el reconocimiento de que
el derecho internacional es fuente del derecho interno cuando éste le da

7
recepción, también a la inversa cabe decir que el derecho internacional de los
derechos humanos incorpora al derecho interno del Estado cuando éste depara
solución más amplia o favorable.
Véase como ejemplo el que proporciona la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, que dice así:
"Art. 29. Normas de interpretación. Ninguna disposición de la presente
Convención puede ser interpretada en el sentido de...
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados parte o de
acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que
se deriven de la forma democrática representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma
naturaleza".
Lo que ahora no podemos omitir es el siguiente punto de vista personal:
teniendo presente que en el derecho internacional hay un principio básico que
es el de su prelación sobre el derecho interno, juzgamos incoherente que el
Estado que da recepción al derecho internacional en su ordenamiento interno
lo coloque por debajo de la constitución y no por encima –o, al menos, a su
mismo nivel–. En efecto, parece elemental decir que si el Estado consiente el
ingreso del derecho internacional, es de muy escasa congruencia que no lo
haga aceptando aquel principio de su primacía sobre el derecho interno.
Argentina, al ratificar y prestar recepción a la Convención de Viena sobre
derecho de los tratados, se ha obligado a acatar su art. 27, en el que se define
y reafirma que ningún Estado parte puede invocar su derecho interno para
incumplir un tratado.
No es coherente, por eso, que la reforma constitucional de 1994 sólo haya
reconocido a los tratados un rango supralegal, manteniendo como principio
general (con la excepción de los tratados de derechos humanos de jerarquía
constitucional) el criterio de que los tratados son infraconstitucionales.
El sujeto pasivo directamente gravado con obligaciones emergentes de los
tratados de derechos humanos es el Estado, y la relación de alteridad se traba
entre cada persona física que compone la población o está bajo la jurisdicción

8
del Estado, y el propio estado (federal, en casos como el de Argentina). Las
obligaciones –y las responsabilidades– son ambivalentes, ya que se sitúan en
lo interno y en lo internacional, por lo que creemos conveniente abordar el tema
desde la perspectiva internacional.
El núcleo alrededor del cual gira dicho tema es el de las violaciones a los
tratados de derechos humanos porque, cuando se consuman, implican
incumplimiento de las obligaciones que ellos asignan a cada Estado parte.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos nos proporciona un esquema
sencillo en su OC-13/93 del 16 de julio de 1993, al decir que:
"Son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado
internacional y, específicamente, la Convención. En este último caso, puede
hacerlo, por ejemplo, omitiendo dictar las normas a que está obligado por el art.
2. También, por supuesto, dictando disposiciones que no estén en conformidad
con lo que de él exigen sus obligaciones dentro de la Convención". Las normas
de los tratados de derechos humanos, tengan o no jerarquía constitucional –
pero especialmente si la tienen– se deben interpretar partiendo de la
presunción de que son operativas, o sea, directamente aplicables por todos los
órganos de poder de nuestro Estado.
Cada artículo que declara un derecho o una libertad debe reputarse operativo,
por lo menos en los siguientes sentidos: a) con el efecto de derogar cualquier
norma interna infraconstitucional opuesta a la norma convencional; b) con el
efecto de obligar al poder judicial a declarar inconstitucional cualquier norma
interna infraconstitucional que esté en contradicción con la norma
convencional, o a declarar que la norma convencional ha producido la
derogación automática; c) con el efecto de investir directamente con la
titularidad del derecho o la libertad a todas las personas sujetas a la jurisdicción
argentina, quienes pueden hacer exigible el derecho o la libertad ante el
correspondiente sujeto pasivo; d) con el efecto de convertir en sujetos pasivos
de cada derecho o libertad del hombre al Estado federal, a las provincias, y en
su caso, a los demás particulares; e) con el efecto de provocar una
interpretación de la constitución que acoja congruentemente las normas de la
convención en armonía o en complementación respecto de los similares
derechos y libertades declarados en la constitución.

9
En materia de tratados sobre derechos sociales, muchas de sus cláusulas –al
contrario– suelen ser programáticas e, incluso, depender para su eficacia de
condicionamientos culturales, económicos, políticos, etc., que exceden el
marco semántico del enunciado normativo del derecho.
Lo que debe quedar en claro es que aun tratándose de cláusulas
programáticas, si la ley que conforme a ellas debe dictarse, no es dictada en un
lapso razonable, la omisión frustratoria de la cláusula programática merece
reputarse inconstitucional (inconstitucionalidad por omisión).
Cuando un tratado como el Pacto de San José de Costa Rica obliga a los
Estados parte a adoptar las medidas legislativas "o de otro carácter" que
resulten necesarias para la efectividad de los derechos, hay que dar por cierto
que entre esas medidas "de otro carácter" como alternativas o supletorias de
las legislativas, se hallan las sentencias, porque los jueces –en cuanto
operadores– tienen la obligación de dar aplicación y eficacia a los derechos
reconocidos en los tratados sobre derechos humanos.
Los tratados sobre derechos humanos que forman parte del derecho argentino
obligan a las provincias, cualquiera sea su rango jerárquico. Ello surge
claramente del art. 31 de la Constitución. Además, hay tratados que
expresamente prevén igual situación en una cláusula federal destinada a los
Estados que, siendo de estructura federal, se hacen parte en ellos (así, el
Pacto de San José de Costa Rica, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, y el de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
Una vez que tenemos en claro que entre los tratados internacionales la reforma
de 1994 ha introducido el desdoblamiento entre algunos que –versando sobre
derechos humanos– tienen la misma jerarquía que la Constitución, y otros –de
cualquier materia– que solamente son superiores a las leyes (y, por ende,
inferiores a la constitución), es menester que hagamos otra reserva personal.
Para ello, tomamos en consideración a los tratados que son
infraconstitucionales.
Bien que a la Constitución se le otorgue supremacía sobre esos tratados,
estamos ciertos de que cuando nuestro Estado se hace parte de un tratado y lo
incorpora a nuestro derecho interno, ni siquiera una reforma futura a la
Constitución puede contrariar al tratado. Es un caso curioso de un límite

10
heterónomo o externo que el Estado asume, acepta y reconoce a su propio
poder constituyente futuro.
La aludida curiosidad radica en que una norma inferior a la Constitución –como
es la de un tratado internacional sin rango constitucional– puede originar
inconstitucionalidad en una norma superior que le resulte contraria.Siempre
hemos estado acostumbrados a verificar y detectar la inconstitucionalidad
cuando normas de nivel inferior se oponen y violan a normas de un plano
superior que las subordinan. En nuestro ejemplo reciente, una norma de nivel
inferior –tratado– engendraría inconstitucionalidad en normas de un plano
superior –Constitución–.
El fenómeno se asimila fácilmente cuando con agilidad se concede a los
tratados la naturaleza de una fuente que, al ingresar su producto al derecho
interno, implanta en él un límite heterónomo que alcanza hasta condicionar al
propio poder constituyente. Nuestra tesis puede, en suma, resumirse así:
Fuentes externas al Estado como son, en cuanto fuentes internacionales, los
tratados, introducen su contenido en el derecho interno, y aun cuando dentro
de éste tal contenido se sitúe en un nivel inferior al de la Constitución, funciona
como un límite heterónomo que es capaz de invalidar por inconstitucionalidad a
normas superiores que sean violatorias del tratado. La innovación que esta
tesis introduce en la teoría de la supremacía de la constitución y en el concepto
del poder constituyente es trascendental: la supremacía constitucional ya no da
pie para negar inconstitucionalidades que puedan provenir de violación a un
tratado internacional por parte de enmiendas que el poder constituyente
incorpore a un posterior texto constitucional. La parte del inc. 22 que más
conflicto interpretativo provoca en muchos autores es la que dice que los
tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional "no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos".
Una interpretación que no compartimos considera que la "no derogación" de los
artículos de la primera parte de la Constitución significa que esa primera parte
–con el plexo de derechos y garantías– tiene prelación sobre los tratados de
jerarquía constitucional.
En tanto, la segunda parte de la Constitución se ubicaría por debajo de tales
tratados.

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Tal esquema viene a acoger la tesis, por nosotros rechazada, de relaciones
intrajerárquicas dentro de un sistema de normas que revisten jerarquía
constitucional.
Lejos de estos desdoblamientos, afirmamos sintéticamente que toda la
Constitución (su primera parte más el resto del articulado) en común con los
once instrumentos internacionales sobre derechos humanos de jerarquía
constitucional (más los que la adquieren en el futuro) componen un bloque que
tiene una igual supremacía sobre el derecho infraconstitucional. Dentro de ese
bloque no hay planos superiores ni planos inferiores; o sea, forman una
cabecera en la que todas sus normas se encuentran en idéntico nivel entre sí.
Se nos dirá que la cláusula de "no derogación" de la primera parte de la
Constitución por los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional ha
de tener algún sentido y tener algún efecto. No obstante, tomemos en cuenta
que, a continuación, dicha cláusula enuncia que tales instrumentos
internacionales son complementarios.
¿Qué podemos inferir de la coordinación entre las dos pautas: la "no
derogación" y la "complementariedad"a) Vamos a resumirlo. ¿Qué significa la
"no derogación"?
Es una pauta hermenéutica harto conocida la que enseña que en un conjunto
normativo (para el caso: la Constitución "más" los instrumentos dotados de
jerarquía constitucional) que comparte un mismo y común orden de prelación
dentro del ordenamiento jurídico, todas las normas y todos los artículos de
aquel conjunto tienen un sentido y un efecto, que es el de articularse en el
sistema sin que ninguno cancele a otro, sin que a uno se lo considere en pugna
con otro, sin que entre sí puedan oponerse irreconciliablemente. A cada uno y
a todos hay que asignarles, conservarles y aplicarles un sentido y un alcance
de congruencia armonizante, porque cada uno y todos quieren decir algo; este
"algo" de uno o de varios no es posible que quede neutralizado por el "algo"
que se atribuye a otro o a otros.
b) Pasemos a la "complementariedad".
La tesis que pregona la inaplicación de cualquier norma de un tratado con
jerarquía constitucional a la que acaso se impute oposición con alguno de los
artículos de la primera parte de la Constitución hace una ligazón entre la
"complementariedad" de los tratados respecto de dichos artículos, y la "no

12
derogación" de éstos por aquéllos. De este modo, le asigna a la palabra
"complementarios" un sentido equívoco de accesoriedad y hasta supletoriedad,
que riñe con la acepción del vocablo "complemento" y del verbo
"complementar".
Complemento es lo que hace falta agregar a una cosa para que quede
completa, pero no lo que se ubica en un plano secundario respecto de otro
superior. Para nada hemos de imaginar que el nivel de lo complementario es
inferior al nivel de aquello a lo que complementa.
De ahí que sostener que los tratados, debido a su complementariedad respecto
de los artículos de la primera parte de la Constitución, no derogan a ninguno de
ellos, jamás tolera aseverar que éstos pueden llegar a excluir la aplicación de
un tratado ni que, en vez de conciliar lo que pueda parecer incompatible, hay
que hacer prevalecer indefectiblemente las normas que integran la primera
parte de la Constitución.
Si a la criticada locución "no derogan artículo alguno de la primera parte de la
Constitución" hemos de darle un sentido aceptable, sólo consentimos éste: "los
artículos de la primera parte de la constitución y los instrumentos
internacionales a los que el inciso 22 adjudica jerarquía constitucional
componen un plexo indisociable de derechos y garantías, en el que ninguna
norma del primer sector hace inaplicable a una o más del otro sector, y
viceversa; la complementariedad del segundo respecto del primero significa
que le proporciona completitud y que nunca puede resultar inocuo".
En síntesis, ni los artículos de la primera parte de la Constitución "derogan" o
dejan sin efecto a normas internacionales de su mismo rango, ni éstas
perturban a aquéllos, porque unos y otras, dentro del sistema de derechos al
que como fuente alimentan con igual jerarquía, forman un conjunto coherente,
insusceptible de desgajar, o desarticular o dividir con supuestas
incompatibilidades, oposiciones o contradicciones.Después de la quizá
minuciosa explicación antecedente, hay que trasladar conclusiones desde
nuestro enfoque de la supremacía al del control de constitucionalidad. Todo ello
a la luz de la reforma de 1994.
a) La paridad que asignamos a todo el conjunto normativo de la Constitución
con los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional (los once

13
enumerados en el art. 75, inc. 22, más los que la adquieren en adelante) impide
declarar inconstitucionales:
a.1) a norma alguna de la Constitución (en cualquiera de sus partes) en
relación con instrumentos internacionales de derechos humanos de jerarquía
constitucional;
a.2) a norma alguna de dichos instrumentos en relación con normas de la
Constitución (en cualquiera de sus partes);
a.3) por ende, toda aparente oposición o incompatibilidad ha de superarse a
tenor de una interpretación armonizante y congruente, en la que se busque
seleccionar la norma que en su aplicación rinda resultado más favorable para el
sistema de derechos (integrado por la Constitución y los instrumentos
internacionales de jerarquía constitucional), en razón de la mayor valiosidad
(pero no supremacía normativa) que el sistema de derechos ostenta respecto
de la organización del poder.
b) El bloque encarado en el anterior inc. a) y sus subincisos obliga a controlar
todos los sectores del derecho infraconstitucional, y a declarar inconstitucional
toda norma que en él sea infractora de la Constitución y los instrumentos
internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional.
c) Los tratados internacionales que no gozan de jerarquía constitucional, como
inferiores que son, quedan sometidos a control (aun cuando en nuestra tesis,
ello sea incoherente y discrepante con el principio de primacía del derecho
internacional sobre todo el derecho interno).
d) Todo el derecho infraconstitucional, a partir de las leyes, también debe ser
controlable en relación con los tratados sin jerarquía constitucional, porque el
principio general aplicable a este supuesto es el de la superioridad de los
tratados sobre las leyes y, por ende, sobre el resto del ordenamiento sublegal.
¿Se ha extraviado o ha dejado de existir la supremacía de la Constitución? Más
bien, cabría sostener que hay un reacomodamiento de la misma. Los modos de
adecuar la supremacía constitucional a esta nueva realidad son variables y
propios de cada Estado. Los hay que colocan al derecho internacional con
prioridad sobre todo el derecho interno, incluida la misma Constitución. Los hay
que confieren al derecho internacional de los derechos humanos el mismo nivel
de la Constitución. Otros, sólo dan prelación a ese derecho respecto de las
leyes.

14
No es aventurado aseverar que tales soluciones parcialmente diferentes
provienen de una decisión interna, sea del poder constituyente, sea de la
incorporación del Estado a un tratado internacional, o a un sistema de
integración comunitaria. En todas esas ocasiones, hay una previa prestación de
consentimiento estatal expresado mediante procedimientos que, de alguna
manera, también dependen de su derecho interno.
Por eso, en el retoque de aggiornamiento que hacemos hoy a la doctrina de la
supremacía de la Constitución, decimos que esa doctrina subsiste y que la
Constitución sigue siendo suprema en cuanto siempre es fuente primaria y
fundante del orden jurídico estatal y decide su prelación, aunque ella misma –al
establecer la gradación jerárquica de ese orden– ceda acaso el primer nivel al
derecho internacional o al derecho de la integración

15
0
 PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS
INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS:

El principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el

derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma
más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer
derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más
restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio
de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el
rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar
siempre a favor del hombre.

Esta pauta se encuentra consagrada positivamente. Así, en general, los

instrumentos internacionales de derechos humanos establecen que ninguna de
sus disposiciones autoriza a limitar los derechos protegidos en mayor medida
de la prevista, a limitar el goce y ejercicio de cualquier otro derecho o libertad
que pueda estar reconocido en otra norma internacional o interna en vigor, ni a
excluir o limitar el efecto que puedan producir las normas consuetudinarias.

En un ordenamiento jurídico como el hoy vigente en la Argentina se plantea la

coexistencia de múltiples normas referidas a derechos humanos, que
presentan, las más de las veces, contenidos parecidos, mas no
necesariamente exactos o iguales. La pluralidad de fuentes, internas e
internacionales, del derecho de los derechos humanos obliga a una
compatibilización respecto del alcance de los derechos protegidos y de las
obligaciones asumidas por el Estado.

Se impone, por lo tanto, recurrir a una serie de principios generales del derecho
internacional y de principios propios del derecho internacional de los derechos
humanos que permitan brindar pautas claras de interpretación. Resulta
necesario encontrar criterios que posibiliten optar entre la aplicación de una u
otra norma o entre una u otra interpretación posible de éstas.

1
Estas pautas son particularmente importantes cuando en un mismo ámbito
coexisten normas internacionales de distinto alcance. En este sentido, no se
encuentran discrepancias en que la aplicación e interpretación de las normas
de derechos humanos debe hacerse a la luz del principio pro homine, del
principio de no discriminación y teniendo en cuenta su objeto y fin.

Dado que el objeto de este trabajo pretende circunscribirse al ámbito del

principio pro homine, sólo se enunciará el concepto de los demás.

El principio de no discriminación, a la vez que un derecho en sí mismo, es un

criterio que determina la forma de aplicación de las normas sobre derechos
humanos. Por otra parte, la interpretación teleológica de los instrumentos de
derechos humanos significa que debe darse prioridad a la consideración del
objeto y fin de las normas, esto es la protección de los derechos fundamentales
de los derechos humanos.

El principio pro homine impone que, por ejemplo, una norma específica sobre
tortura –que enuncia detalladamente los derechos de la víctima y las
obligaciones asumidas por el Estado– supere y prevalezca sobre las
disposiciones genéricas sobre el tema contenidas, por ejemplo, en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos o en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.

Por otra parte, este mismo principio supone que las normas consuetudinarias
que explicitan los contenidos de los derechos protegidos en los tratados deben
tener cabida en el orden jurídico interno de un país siempre que enriquezcan
sus disposiciones. Así, por ejemplo, la enumeración de las libertades religiosas
y de conciencia que efectúa la Declaración sobre la Eliminación de todas las
Formas de Intolerancia y Discriminación Fundadas en la Religión o en las
Convicciones enriquece las disposiciones genéricas del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana.

En el mismo sentido, nada obsta a que en el ámbito interno puedan

consagrarse derechos protegidos con un alcance mayor que el establecido por
las normas internacionales. Aún las sentencias judiciales que reconozcan un

2
alcance de protección más amplio deberían prevalecer, especialmente las de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando se refieren al contenido de las
normas de derechos humanos.

El principio pro homine como una pauta para la regulación jurídica de los
derechos humanos

Los derechos humanos consagrados por el orden jurídico son esencialmente

relativos y, por ello, susceptibles de ser reglamentados razonablemente. Así
mismo, algunos derechos pueden ser objeto de restricciones legítimas en su
ejercicio, e, incluso de suspensión extraordinaria.

Distinguir los tres conceptos enunciados parece importante. La reglamentación

razonable es aquella regulación legal del ejercicio de un derecho que, sin
desvirtuar su naturaleza, tenga en miras su pleno goce y ejercicio en sociedad.
Son restricciones legítimas los límites de tipo permanente que se imponen al
ejercicio de algunos derechos en atención a la necesidad de preservar o lograr
determinados fines que interesan a la sociedad toda. Finalmente, la suspensión
apunta a la situación extraordinaria en la cual se encuentra en peligro la vida de
la nación, que haga necesario decidir la suspensión del ejercicio de
determinados derechos por el tiempo y en la medida estrictamente limitada a
las exigencias de la situación.

De acuerdo con el concepto ya enunciado, la aplicación del principio pro

homine impone no extender más allá de lo permitido el campo de las
restricciones, ni mucho menos de las suspensiones. Por ello, resulta
indispensable determinar ciertos criterios que permitan verificar la legitimidad
de una regulación.

El principio pro homine y las restricciones legítimas

Los instrumentos internacionales de derechos humanos, en general, prevén

restricciones específicas respecto de determinados derechos. Esto es, que
tales derechos contienen en su propia enunciación, el criterio válido que

3
legitima una restricción.Las restricciones que se impongan al ejercicio de los
derechos humanos deben establecerse con arreglo a ciertos requisitos de
forma –que atañen a los medios a través de los cuales se manifiestan– y a
condiciones de fondo –representadas por la legitimidad de los fines que, con
tales restricciones, pretenden alcanzarse.

La norma general de la cual derivan estas pautas y criterios proviene del

artículo 29.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que dispone
que "en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda
persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con
el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y
libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del
orden público y del bienestar general en una sociedad democrática".

Esta regla se ha ido incorporando con una terminología y alcance variado a

algunos tratados de alcance general, como el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, el Convenio Europeo y la Carta Africana.Del análisis de las normas
en cuestión surge que la primera exigencia a satisfacer es que la restricción
esté prescripta por ley, lo que supone una norma de aplicación general que
debe compadecerse con el respeto al principio de igualdad, no debe ser
arbitraria, ni insensata ni discriminatoria.

Las exigencias de una ley en sentido formal, además de material, cuando se

trata de restringir derechos proviene del Sistema Interamericano. En este
sentido, la Corte Interamericana señala que "sólo la ley adoptada por los
órganos democráticamente elegidos y constitucionalmente facultados, ceñida al
bien común, puede restringir el goce y ejercicio de los derechos y libertades de
la persona".Por otra parte, este mismo tribunal, siguiendo al Tribunal Europeo
de Derechos Humanos en el caso "Sunday Times", establece que la previsión
de la restricción por ley apunta a que dicha ley sea adecuadamente accesible,
esto es, que el ciudadano debe poder tener una indicación adecuada de las
normas legales aplicables a un caso dado, y en segundo lugar, que ella sea
formulada con la suficiente claridad y precisión como para permitirle al
ciudadano que regule su conducta.

4
En el terreno de los fines que justifican o legitiman una restricción de los
derechos humanos, debe señalarse que "el principal obstáculo para una
aplicación unívoca de las cláusulas limitativas lo encontramos en que ellas
están pobladas de conceptos indeterminados". Así, los instrumentos
internacionales refieren a conceptos de necesidad democrática, orden público,
seguridad nacional, bien común, salud pública, o moral.

Los esfuerzos tendientes a precisar estos conceptos se han reflejado en una

serie de directivas adoptadas por grupos de expertos y en la práctica de los
órganos de control internacional.Tanto el tratado regional americano como el
europeo establecen que para que una restricción sea aceptada debe ser
"necesaria en una sociedad democrática". La interpretación imperante
corresponde a la Corte Europea, la que determinó que "necesario" en este
contexto no tiene la flexibilidad de otras expresiones como "útil", "razonable" o
"deseable"; sino que implica la existencia de "una necesidad imperiosa"
(pressing social need) que justifique la interferencia, reconociendo, sin
embargo, a las autoridades, el "margen de apreciación" para su valoración. El
ámbito de este "margen de apreciación" depende de la naturaleza del fin
protegido con la restricción y de la naturaleza de las propias actividades
implicada.El criterio del orden público es tal vez el de mayor ambigüedad. Se
entiende que es el conjunto de reglas fundamentales sobre las cuales se erige
una sociedad. En este sentido, su interpretación debe ajustarse al contexto del
derecho que se restringe. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
señala que "una acepción posible del orden público dentro del marco de la
Convención, hace referencia a las condiciones que aseguran el funcionamiento
armónico y normal de las instituciones sobre la base de un sistema coherente
de valores y principios”Por la vapuleada invocación en países que sufrieron
terrorismo de Estado, como la Argentina, el alcance que se le da a la
interpretación de la pauta de restricción de seguridad nacional es el más
estricto. Existe consenso en que el calificativo "nacional" apunta a un país y no
sólo a un gobierno. Por otra parte, se entiende que ésta sólo autoriza la
limitación de derechos cuando existe una efectiva amenaza o un uso de fuerza
contra la integridad territorial o la independencia política de un Estado.
Consecuentemente, ninguna violación a los derechos humanos puede

5
justificarse a la luz de la seguridad nacional sino que ésta –en relación con los
habitantes de un país– consiste justamente en la inviolabilidad de sus derechos
humanos.La seguridad pública, por su parte, apunta a restricciones que
permitan proteger contra peligros para la seguridad de las personas o de sus
bienes.

A su vez, el bien común, en el sistema interamericano, ha sido entendido "como

un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los
integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la
mayor vigencia de los valores democráticos".

Por su parte, la salud pública sólo puede justificar la restricción de

determinados derechos, sólo en la medida en que éstas le permitan al Estado
prevenir o enfrentar serias amenazas a la salud de la población.

La moral es, sin dudas, uno de los conceptos de más difícil definición y, por ello
mismo, uno de los dotados de mayor imprecisión especialmente en el contexto
universal. La pluralidad de concepciones sobre el concepto de moral, que se
reconoce a nivel universal, no se plantearía en ámbitos regionales, justamente
por una suerte de homogeneidad en el enfoque de la cuestión. Dado que este
criterio varía con el paso del tiempo y de una cultura a otra, se asume que el
Estado goza de cierto margen de apreciación cuando la invoca como pauta
legítima para restringir el ejercicio de determinados derechos. En todo caso,
este margen de apreciación no se aplica respecto del principio de no
discriminación.

Cabe, pues, concluir que en razón de su indeterminación, a la luz del principio

pro homine, la interpretación y el alcance que se les dé a estos conceptos
indeterminados debe ser la más restrictiva posible. En este sentido, vale la
pena aclarar que resulta concordante con el principio pro homine la afirmación
de que, además, aun las restricciones legítimas deben interpretarse lo más
restrictiva o limitadamente. Por otra parte, el principio pro homine impone
también atender al razonable principio según el cual los derechos de cada uno
terminan donde comienzan los derechos de los demás, de alguna manera
comprendido en las normas sobre deberes. Los derechos y libertades de

6
terceros o los derechos y reputación de otros como pauta de limitación
traducen la existencia de un conflicto que debe resolverse en favor de los
derechos de los unos limitando los derechos de los otros. Para ello, debe
atenderse el principio de no discriminación y al reconocimiento de la dignidad
humana. Sin embargo, respetando el principio pro homine, se debe verificar
que la restricción que prevalezca sea la más restringida o la que afecte a un
derecho de menor jerarquía. En este sentido, cuando la Corte Interamericana
ha explicitado el alcance del principio pro homine en relación con las
restricciones de los derechos humanos, ha expresado que "entre varias
opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en
menor escala el derecho protegido... Es decir, la restricción debe ser
proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de
ese legítimo objetivo.

El principio pro homine y la suspensión del ejercicio de determinados

derechos humanos

Los tratados generales de derechos humanos, universales y regionales,

facultan al Estado a disponer la suspensión de ciertas obligaciones contraídas
en su virtud, en razón de la vigencia de un estado de excepción o estado de
sitio.La preocupación por la eventual actitud de los Estados ante situaciones de
excepción, en cuanto los posibles efectos en punto al goce y ejercicio de los
derechos humanos, condujo a la necesidad de encontrar requisitos necesarios
para otorgar legitimidad a la suspensión.Por aplicación del principio pro homine
como criterio residual de interpretación, la vigencia simultánea en un Estado de
diversas normas internacionales o internas con distinto nivel de exigencias al
Estado, impone sumar acumulativamente todas ellas. Así, por ejemplo, debe
extenderse la lista de derechos no suspendibles de modo de incluir a la
totalidad de los mencionados en ese carácter por los distintos instrumentos y, al
mismo tiempo, estarse al texto más restringido en cuanto a las posibilidades de
declaración de tal estado de emergencia.

PROGRESIVIDAD:

7
El derecho internacional de los Derechos Humanos es, por definición,
imperativo. Los principios que lo informan tienen un rango y alcance que no
posee el derecho internacional común pues no son meramente interpretativos y
aplicativos sino también de contenido, dado que la interpretación en esta
materia no se limita a comprender el sentido de las normas positivas sino que
apunta igualmente a crear normas a partir de una situación que, en sí misma,
puede no estar conceptualizada jurídicamente.En general, se indica como
caracteres y, consecuentemente, como principios rectores en materia
interpretativa de los derechos humanos que son inherentes, universales,
indivisibles, interdependientes, irreversibles, progresivos, transnacionales y
absolutos. En lo que aquí interesa, centraremos nuestra atención en los
principios de irreversibilidad y progresividad, a los que relacionaremos con la
regla de interacción entre el derecho internacional de los derechos humanos y
el derecho interno, a partir de lo que trataremos de establecer una regla general
como marco para la interpretación y análisis de la cuestión objeto del presente
trabajo..

El principio de progresividad fue reconocido en los primeros instrumentos

internacionales de derechos humanos. Concretamente, el Preámbulo de
la DUDH habla específicamente de "medidas progresivas de carácter nacional
e internacional", a la vez que el de la CADH refiere que a través de tal
instrumento "se establece un sistema inicial de protección que los Estados
americanos consideran adecuados a las actuales circunstancias sociales y
jurídicas, no sin reconocer que deberán fortalecerlo cada vez más en el campo
internacional, a medida que esas circunstancias vayan siendo más propicias".

Sin embargo, lo referido a tal principio no se agota en ello. El art. 26 de la

CADH es el único que expresamente hace referencia a él pero, justo es decirlo,
la norma se vincula a los derechos económicos, sociales y culturales. De tal
modo, la interpretación literal del dispositivo excluiría, en principio, a los
derechos civiles y políticos. Mas, si se profundiza en la cuestión a partir de una
interpretación sistemática, conglobada y teleológica de la Convención, teniendo
en consideración sus objetivos y fines, puede llegarse a una síntesis
superadora inclusiva de la totalidad de los derechos reconocidos a las

8
personas convencionalmente. Esta fue la interpretación propiciada por el Juez
Piza Escalante en su voto por separado en la OC-4/84 al sostener que "...En lo
que a mi opinión separada interesa, invoco como de particular importancia, en
primer lugar, el principio de que los derechos humanos son, además de
exigibles, progresivos y expansivos, caracteres estos que imponen una actitud
interpretativa consecuente y, por ende, la necesidad de considerar en cada
caso, no sólo el sentido y alcances de las propias normas interpretadas, en su
texto literal, sino también su potencialidad de crecimiento, a mi juicio convertida
en derecho legislado por los artículos 2 y 26 de la Convención Americana, entre
otros instrumentos internacionales sobre la materia; el primero, para todos los
derechos; el segundo, en función de los llamados derechos económicos,
sociales y culturales…En relación con el artículo 2, debe recordarse que los
Estados Partes asumieron, junto al deber de "respetar los derechos y libertades
reconocidos" en la Convención, el de "garantizar su libre y pleno ejercicio"
(art.1.1), lo cual debe interpretarse, a la luz de dicho artículo 2, como también el
compromiso de "adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades". De esta manera,
al deber negativo de no irrespetar, se suma el positivo de garantizar y, por
ende, de ir garantizando, cada vez mejor y con más eficacia, aquellos derechos
y libertades. Ciertamente, sería un absurdo, no querido por la Convención,
pretender que ese deber positivo conlleve siempre sanciones concretas por su
incumplimiento: la verdad es que tales deberes positivos no implican
necesariamente "derechos subjetivos", con los alcances específicos de esta
expresión, es decir, derechos en sí mismos exigibles, mediante una concreta
"acción de restitución"; pero es obvio que, si son "derechos", por lo menos
generan, jurídicamente, una especie de "acción refleja", al modo, por ejemplo,
de la acción de nulidad vinculada en el derecho público interno a los llamados
"intereses legítimos", que permiten impugnar las medidas del Estado que
tiendan a desconocerlos, disminuirlos, restringirlos o desaplicarlos, o a
otorgarlos a otros con discriminación, o produzcan esos resultados...".

De esta manera, deben jugar armónicamente y en relación al art. 26 los arts.

1.1 y 2 CADH, a partir de los que puede predicarse que el principio de
progresividad se extiende a todos los derechos reconocidos en la Convención,

9
sin que quepa diferenciar rígidamente entre las diversas generaciones de
derechos.En otro orden de ideas, tal como lo sostuviéramos al iniciar el acápite
referido al marco interpretativo de los derechos humanos, esta rama del
derecho internacional ha sido establecida como un mínimo común aceptado por
los Estados parte, circunstancia que permite inferir, sin hesitación, que ese
standard no sólo puede sino que debe ser mejorado por cada uno de los
Estados.

Desde esta perspectiva, el piso de derechos establecidos no pretende ni puede

agotar su ámbito y mucho menos su protección en los alcances establecidos en
el instrumento y, consecuentemente, ninguna disposición puede reducir la
protección más amplia que les puedan deparar las normas de derecho interno
o internacional aplicables. Al par, el art. 31.1 de la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados, aplicable a la interpretación de las cláusulas de la
CADH y de todo instrumento de protección, impone adoptar la interpretación
que brinde mayor protección al derecho, lo que supone su mayor alcance (10)
Así, puede concluirse en función de este principio que la interpretación de las
normas así como cualquier revisión o modificación constitucional o legal futura,
debe realizarse de la manera más favorable al ejercicio, goce, protección y
garantización del derecho, de tal modo, todas las medias legislativas y
judiciales deben tender siempre a brindar un mayor alcance y amplitud al
derecho o garantía reconocida.

En conclusión el principio de Progresividad significa que todos los

derechos y libertades deben ser cumplidos en su conjunto en cada momento
histórico de manera constante, permanente y continua para lograr el desarrollo
íntegro de la dignidad de la persona, prohibiéndose cualquier retroceso o
regresión, debiendo el Estado enfocar su labor por todos los medios concretos,
oportunos, posibles, necesarios y de utilidad que se requieran para lograr
mencionada finalidad, estableciendo la obligación del Estado de generar en
una mayor y mejor protección y garantía de los derechos humanos, de tal
forma, que siempre estén en constante evolución y bajo ninguna justificación
en retroceso

10
El principio de interacción consiste en que todos los derechos humanos se
encuentran vinculados íntimamente entre sí, de tal forma, que el respeto y
garantía o bien, la transgresión de alguno de ellos, necesariamente impacta en
otros derechos.

En el entendido de que por esta interdependencia unos derechos tienen

efectos sobre otros, se debe tener una visión integral de la persona humana a
efecto de garantizar todos y cada uno de sus derechos universales.

El principio de Indivisibilidad indica que todos los derechos humanos son

infragmentables sea cual fuere su naturaleza. Cada uno de ellos conforma una
totalidad, de tal forma que se deben garantizar en esa integralidad por el
Estado, pues todos ellos derivan de la necesaria protección de la dignidad
humana.

El principio de universalidad deviene del reconocimiento de la dignidad que

tienen todos los miembros de la raza humana sin distinción de nacionalidad,
credo, edad, sexo, preferencias o cualquier otra, por lo que los derechos
humanos se consideran prerrogativas que le corresponden a toda persona por
el simple hecho de serlo.

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

El "control de convencionalidad", como su nombre lo indica, procura hacer

prevalecer la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de
San José de Costa Rica, sobre las reglas locales que se le oponen. En otras
palabras, el control de convencionalidad consiste en hacer una comparación
entre el derecho local y el supranacional a fin de velar por la eficacia de los
instrumentos internacionales, sea que surja de los tratados, del ius cogens o de
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Para
abordar el estudio de este instituto es necesario hacer un breve repaso acerca

11
de los institutos del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos
Humanos (SIDH) y con ello, de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos:

a) Pacto de San José de Costa Rica

En 1969 se aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto
de San José de Costa Rica), que entró en vigor en 1978 y que ha sido
ratificada, a enero de 2012, por 24 países: Argentina, Barbados, Brasil, Bolivia,
Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, República Dominicana, Ecuador, El
Salvador, Grenada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua,
Panamá, Paraguay, Perú, Suriname, Uruguay y Venezuela. La Convención
define los derechos humanos que los Estados ratificantes se comprometen
internacionalmente a respetar y dar garantías para que sean respetados. Ella
crea además la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y define
atribuciones y procedimientos tanto de la Corte como de la Convención
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). La CIDH mantiene además
facultades adicionales que antedatan a la Convención y no derivan
directamente de ella, entre ellos, el de procesar peticiones individuales relativas
a Estados que aún no son parte de la Convención.

b) Comisión Interamericana de Derechos Humanos

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) está compuesta de
siete miembros los cuales son elegidos entre las personas de alta autoridad
moral y reconocida versación en materia de derechos humanos.La Comisión
fue creada por la Organización de los Estados Americanos (OEA) en 1959,
siendo un órgano principal y autónomo de ésta y tiene su sede en Washington,
su función principal es promover la observancia y la defensa de los derechos
humanos en el continente americano.

c) Corte Interamericana de Derechos Humanos

La Corte Interamericana de Derechos Humanos fue creada por el Pacto de San
José de Costa Rica de 1969, este Tribunal Supranacional se integra de siete
jueces, nacionales de los Estados miembros de la Organización, elegidos a

12
título personal entre juristas de la más alta autoridad moral, de reconocida
competencia en materia de derechos humanos, que reúnan las condiciones
requeridas para el ejercicio de las más elevadas funciones judiciales conforme
a la ley del país del cual sean nacionales o del Estado que los proponga como
candidatos. No debe haber dos jueces de la misma nacionalidad (Art.52CADH).
En cuanto a la competencia y funciones de la Corte, sólo los Estados Partes y
la Comisión tienen derecho a someter un caso a la decisión de la Corte y para
que ésta pueda conocer de cualquier caso, es necesario que sean agotados los
procedimientos regulados por la CADH en sus artículos 48 a 50, esto significa
que este Tribunal no actúa en abstracto, sino que se requiere de un caso
particular que previo a la decisión de la Corte se deben haber cumplimentado
los requisitos que la CADH establece para el tratamiento de las cuestiones que
llegan a este Tribunal, a su vez, tiene competencia para conocer de cualquier
caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de la
Convención que le sean sometido, siempre que los Estados Partes en el caso
hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ya sea por declaración
especial o por convención especial. Finalmente, tal como se desprenden de los
arts. 61, 62 y 63 de la CADH y del art. 64 de la CADH, este Tribunal
supranacional tiene a su cargo el ejercicio de una función jurisdiccional y otra
de carácter consultiva, respectivamente.
El control de Convencionalidad y el material controlante
Con el control de Convencionalidad lo que se pretende es hacer prevalecer la
Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de
Costa Rica sobre las reglas locales que se le oponen (ley, decreto, reglamento,
ordenanza,resolución,etc.).
Ahora bien, en torno a este material controlante surgen una serie de cuestiones
que nacen merced a la las facultades interpretativas de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, las cuales pueden ser motivo de una futura explicación
o aclaración por parte de la Corte, ellas son:

a) La Corte Interamericana destaca que el material controlante no consiste

exclusivamente en las normas del Pacto, sino también en la interpretación dada
a esas reglas por la Corte Interamericana.

13
b) Esto importa una interpretación mutativa por adición realizada sobre el Pacto
por la Corte Interamericana, en condición de intérprete definitiva del mismo. De
esta manera, un Estado puede verse obligado por la doctrina sentada por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en una causa en la que él no ha
sido parte. De esta manera, la interpretación formulada por la Corte va a tener
el mismo valor que la letra del Pacto, e incluso será superior, porque como
intérprete final del mismo, fija la superficie y el alcance de sus cláusulas
escritas.

c) Todo lo dicho significa, que la Corte, merced a la doctrina del Control de

Convencionalidad, ha afirmado como obligatoria, una tesis semejante, de algún
modo, al stare decisis, o valor del precedente estadounidense de su Corte
Suprema de Justicia, doctrina creada en aquél país, sin un texto constitucional
expreso que la haya sostenido. Todo lo cual conlleva a una sensible reducción
de las facultades de los jueces nacionales en materia de control de
constitucionalidad y de interpretación de los derechos personales; de aquí en
más, deben comprender estos derechos con el significado que les ha dado la
Corte Interamericana.

d) Luego, lo dicho hasta aquí, refiere a la hipótesis de que un Estado haya

ratificado un tratado como la “Convención Americana”. La doctrina se aplicaría,
pues, con relación a cualquier tratado, el Pacto de San José de Costa Rica
sería solamente un ejemplo de material normativo controlante.
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: las normas
del Pacto de San José de Costa Rica y la interpretación dada a esas reglas por
la Corte Interamericana
En el escenario latinoamericano, la sentencia pronunciada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Almonacid Arellano y otros
vs. Gobierno de Chile", del 26 de septiembre de 2006, definió, dentro del marco
de vigencia de la Convención Americana sobre derechos humanos, o Pacto de
San José de Costa Rica, el "control de convencionalidad". Conviene transcribir
literalmente, primero, el texto del veredicto, tal como surge del considerando

14
124: "La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos
al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones
vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte
del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que obliga a velar
porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde
un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe
ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas
internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. En esa tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana". El
considerando 125 agrega un dato complementario: "En esa misma línea de
ideas, esta Corte ha establecido que según el derecho internacional, las
obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede
invocarse para su incumplimiento el derecho interno. Esta regla ha sido
codificada en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, de 1969".
La doctrina fue repetida, sin mayores variantes, en los casos "La Cantuta vs.
Perú", sentencia del 29 de noviembre de 2006, consid. 173, y "Boyce y otros
vs. Barbados", del 20 de noviembre de 2007, consid. 78.
Pero en el caso "Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros)
vs. Perú", del 24 de noviembre de 2006, consid. 128, la Corte Interamericana
formuló algunas especificaciones y adiciones. Allí dijo: "Cuando un Estado ha
ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces
están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la
Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias
a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder
Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de
convencionalidad, ex oficio, entre las normas internas y la Convención
Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de
las regulaciones procesales pertinentes. Esta función no debe quedar limitada
exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada

15
caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse
siempre, sin considerar otros supuestos formales y materiales de admisibilidad
y procedencia de este tipo de acciones".
Más recientemente, en "Fermín Ramírez" y "Raxcacó Reyes vs. Guatemala"
(considerando 63), del 9 de mayo de 2008, se volvió a ratificar esta doctrina.

QUIÉN EJERCE EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

La Corte Interamericana encomienda el control de convencionalidad a los

jueces del Poder Judicial. En el caso "Trabajadores cesados del Congreso" el
mensaje parece indicar que el juez que está habilitado para ejercer el control
de constitucionalidad debe, asimismo, practicar el control de convencionalidad.
El fallo le reclama, por cierto, tal doble control. Sin embargo, el asunto puede
no ofrecer problemas en una nación que posea un sistema de control difuso o
desconcentrado de constitucionalidad, como Argentina, en el que todo juez es
competente para ejercitar tal revisión. Ahora bien: ¿qué ocurre si según el
régimen vigente en un país determinado, hay jueces del Poder Judicial no
habilitados para ejercer el control de constitucionalidad, el que se reserva, por
ejemplo, solamente a su Corte Suprema, o a una Sala Constitucional de la
Corte Suprema? (control total o parcialmente concentrado: con ciertas
variantes, casos del Uruguay, o de Costa Rica, v. gr.). Aunque la Corte
Interamericana no resuelve explícitamente la incógnita, la misma sentencia de
"Trabajadores cesados del Congreso" alude a la satisfacción de los recaudos
vigentes formales de admisibilidad, y otros materiales de procedencia, para
practicar el control de convencionalidad.
Cabría concluir, entonces, que en un Estado como el que aludimos, el juez del
Poder Judicial incompetente para realizar el control de constitucionalidad, que
considere que puede haber en un caso sometido a su decisión un problema de
convencionalidad, deberá remitir los autos al tribunal habilitado para ejercer el
control de constitucionalidad, a fin de que sea éste quien realice eventualmente
la simultánea revisión de convencionalidad.

CÓMO Y CUÁNDO SE EJERCE EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

16
Concluyendo con esta breve síntesis del control de convencionalidad, resta
hacer hincapié en cómo y cuándo debe hacerse este control, cuestión que no
es menor dentro de un análisis cuyas bases fundamentales son los principios
rectores de un Estado democrático de Derecho.
En lo que refiere al control de constitucionalidad, en nuestro país y en algunos
otros –depende de la normativa vigente- se discute si el control de
constitucionalidad debe ser llevado a cabo a pedido de parte o de oficio
(cuestión que se abordará más adelante). Ahora bien, en cuanto al control de
convencionalidad, sin perjuicio de lo que en definitiva resuelvan los tribunales
locales, cabe reiterar que según la interpretación de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, “…los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un
control de constitucionalidad, sino también 'de convencionalidad' ex officio entre
las normas locales y la Convención Americana, evidentemente en el marco de
sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes. Así lo estableció la jurisprudencia en la sentencia dictada en
"Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú", donde se aclaró el fallo
"Almonacid Arellano", en el sentido que el control de convencionalidad puede
practicarse a pedido de parte, pero también de oficio; esto es, por la propia
iniciativa del juez. Al respecto, habla expresamente de un "deber" de practicar
tal revisión.
Quedó establecido de esta manera, que no sólo el Tribunal Interamericano
ejerce el control de Convencionalidad, sino que previamente los jueces locales
pueden y deben llevar a cabo esta tarea, antes de que el pleito llegue a la
instancia internacional, ya que la intervención de los cuerpos supranacionales
es subsidiaria, de ahí que el Pacto impone la necesidad de agotar los derechos
internos (Art. 46.1.a). A su vez, este control puede ser ejercido de oficio, es
decir, por la propia iniciativa del juez, o practicarse a pedido de parte.
El objetivo del Control de Convencionalidad es determinar si la norma
enjuiciada a través de la Convención es o no "convencional" (Corte
Interamericana de Derechos Humanos, "Boyce y otros vs. Barbados",
considerando 78). Si lo es, el juez la aplica. Caso contrario, no, por resultar
"inconvencional". Dicha "inconvencionalidad" importaría una causal de invalidez
de la norma así descalificada, por "carecer de efectos jurídicos". La

17
inconvencionalidad produce un deber judicial concreto de inaplicación del
precepto objetado.(10) Dicho así, la norma repudiada es inaplicada pero no
derogada, es un control ceñido al caso concreto.
Ahora bien, pese a lo aclarado previamente, al dejar en claro la Corte que el
objetivo del control es determinar si la norma enjuiciada es inconvencional, es
decir, frente a un hecho concreto, determinar si procede la inaplicación del
precepto objetado, cabe mencionar que si bien en los primeros tiempos el
Tribunal Interamericano sostenía que era improcedente la revisión
supranacional si el precepto atacado no había sido aplicado, pero en los
últimos tiempos el órgano aludido ha hecho un cambio en su jurisprudencia
estableciendo así la potestad de controlar la convencionalidad de las normas
locales, aún en abstracto, al sostener la Corte IDH en el caso Suárez Rosaro y
posteriormente en Castillo Petruzzi, entre otros, que puede haber infracción al
Pacto de San José aún cuando el dispositivo normativo doméstico no haya sido
aplicado en un asunto concreto.

18
0
 COMPATIBILIZACIÓN ENTRE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES y
LOS PROVENIENTES DEL DERECHO EXTERNO. PROBLEMÁTICA DE LA
JURISDICCIÓN TRANSNACIONAL.

La Argentina ha reconocido jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22) a ciertos

derechos provenientes de pactos o convenciones internacionales, a saber:

a) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948).

b) Declaración Universal de Derechos Humanos (ONU, 1948).

c) Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de

Costa Rica, 1969).

d) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

e) Pacto Internacionales de Derechos Civiles y políticos ( ONU, 1966) y su

Protocolo Facultativo

f) Convención para la Prevención y Sanción del delito de Genocidio (ONU,

1948).

g) Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de

discriminación racial ( ONU 1967)

h) Convención sobre la eliminación de todas formas de discrimnación contra la

mujer (ONU1979)

i) Convención contra la torturas y Otros Tratos y Pena Crueles e inhumanas o

degradantes (ONU, 1984).

1
i) Convención sobre los Derechos del Niño (ONU, 1989).

Esa categoría constitucional lo es en las condiciones de su vigencia" vale decir

con las reservas y declaraciones formuladas por la Argentina en oportunidad de
aprobarlas por ley y ratificarlas. Hay que tener en cuenta que al permitir que el
art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional dar en el futuro rango constitucional
a otros documentos Internacionales previa desicisión de las dos terceras
partes de cada Cámara del Congreso, el listado anterior puede ampliarse. Tal
ha sido el caso de la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de
Personas y la de Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes
de Lesa Humanidad.

Cabe en todo caso compatibilizar la Constitución con todos estos instrumentos

internacionales ("Cavallo",Fallos.327:4376).

Además nuestro país ha subscripto otro tratado o convenciones en materia de

Derechos Humanos que no tienen rasgos constitucionales, pero de todos
modos son superiores a las leyes comunes, según el art. 75, Insc. 22 in limine
de la Constitución Nacional.

En materia de jurisdicción Nacional esto es de la elección de órganos con

papeles judiciales cuyos pronunciamientos pueden invalidar decisiones de
autoridades argentinas. Art 75 ins. 22 Cons. Nac.) a la Ley 23.054 que
incorpora al Derecho Argentino en la Convención Americana Sobre Derechos
Humanos, llama habitualmente Pacto de San José de Costa Rica. Además de
enunciar este documento una serie de derechos, crea dos organismos
específicos la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. (ONU, 1966).

La Comisión cumple roles consultivos (art. 41, inc. e, Pacto de San José), ya
que evacua los dictámenes que le requieren los Estados miembros,
asesorándolos al respecto, y funciones de con- 1/'111, puesto que formula
recomendaciones a los gobiernos de los Estados para el respeto a los
derechos humanos (art. 41, b). Pero también realiza funciones instructorias:

2
ante denuncias por violación a los derechos enunciados en el Pacto, y previo
agotamiento de los recursos y procedimientos previstos en el derecho interno
de cada Estado, requerirá informes a éste (art. 48) y, en su caso, realizará una
investigación. De resultas de ella, y de no haber una solución amistosa al
problema, la Comisión redactará un informe con sus conclusiones, que puede
incluir proposiciones y recomendaciones (art. 50). Para la hipótesis de
constatarse una violación a los derechos humanos, y no resolverse
adecuadamente, la Comisión o el Estado del caso pueden remitir el asunto a la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (arts. 50 y 51). Esta Corte
desempeña funciones consultivas, para interpretar la Convención o, a solicitud
de cualquier Estado, para determinar la compatibilidad de cualquiera de sus
leyes internas con el Pacto (art. 64, incs. l° y 2°). También realiza papeles
jurisdiccionales en los casos que le presenten los Estados o la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (no cabe, por tanto, el acceso directo de
los perjudicados por un acto lesivo a los derechos humanos). Si la Corte
entiende que hubo violación a un derecho protegido por el Pacto, dispondrá
que se garantice al lesionado el goce de ese derecho. Puede disponer también
una justa indemnización a la parte afectada (art. 63). El fallo del tribunal es
"definitivo e inapelable" (art. 67), y los Estados se comprometen a cumplir la
decisión de la Corte (art. 68, inc. 1°). La indemnizacióri se ejecuta en el
respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de las
sentencias contra el Estado (art. 68, inc. 2°). De no ser acatado el fallo, la Corte
señalará el incumplimiento y formulará las recomendaciones pertinentes en el
informe anual a la Organización de los Estados Americanos (art. 65). Conforme
a lo expuesto, la decisión de la Corte Interamericana bien puede dejar sin
efecto la resolución de una autoridad argentina (incluso una sentencia de la-
Corte Suprema de Justicia de la Nación) si la reputa violatoria a los derechos
humanos consagrados en el Pacto.

Desde esta perspectiva, nuestra Corte Suprema ha dejado, en verdad, de ser

"suprema" porque sus decisiones, en la materia que enfocamos, no resultan
últimas e irrevisibles (en definitiva, no tienen fuerza de cosa juzgada material).
De todos modos, se impone una mutua concordancia entre las autoridades
nacionales y las supranacionales. Por un lado, al aplicar el derecho

3
constitucional argentino, el juez local deberá conocer y efectivizar también el
Pacto de San José de Costa Rica, y la interpretación que le dio la Corte
Interamericana. Esa adecuación de nuestros tribunales a la exégesis de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos apunta en "Ekmekdjian
c/Sofovich" (LL, 1992-C-543), se afirma después en "Giroldi" (LL, 1995-D-461),
Y en "Portal de Belén" (Fallos, 325:292), como especialmente en "Simón"
(Fallos, 328:2056, y lA, 2005- IV-377), y en "Espósito" (Fallos, 327:5668) y es
otra hipótesis de interpretación armonizan te. Cabe alertar que, en "Bramajo"
(LL, 1996-E-409), la Corte Suprema argentina dijo que "la opinión de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para la
interpretación de los preceptos convencionales" del Pacto de San José de
Costa Rica. También ha señalado la Corte Suprema que la jurisprudencia de la
Corte Europea de Derechos Humanos sirve como pauta interpretativa de
dichos derechos ("Llerena", Fallos, 328: 1491). En "Cantos", la mayoría de la
Corte Suprema adoptó una actitud renuente ante una sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, que conminaba al Estado argentino a
no cobrar a José Cantos una tasa de justicia y multas por su falta de pago, y a
fIjar en un monto razonable los honorarios regulados, entre otras medidas
("Cantos", Fallos, 326:2968). El alto tribunal dispuso desestimar la presentación
del procurador del Tesoro, que requería la efectivización de la sentencia de la
Corte sudamericana, por cuanto no se había oído en la instancia internacional
a los beneficiarios de los honorarios, con lo que podían vulnerarse derechos
adquiridos. Además, puntualizó que lo peticionado debía tramitarse en una
causa judicial. La observación respecto del trámite que debe seguirse es
atendible, y motiva aprobar una ley de ejecución de los fallos de la Corte
Interamericana.

DEBERES DEL ESTADO: RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR

VIOLACION DE LOS DERECHOS HUMANOS.

Las obligaciones internacionales de respeto y garantía de los derechos

humanos, cuyo cumplimiento corresponde en primer término a los Estados y,
eventualmente, tanto a los individuos como a los denominados movimientos de
liberación o grupos insurrectos en lo relativo a las violaciones de Derecho

4
internacional humanitario o la comisión de crímenes contra la humanidad,
continúan estando sujetas a las reglas generales de responsabilidad por hecho
ilícito. Así nos lo confirma Carrillo Salcedo, aun cuando en esta materia no
podemos olvidar que "el Derecho internacional ha ganado perfiles más
institucionalizados"

El estudio y tratamiento de la responsabilidad internacional por violación o

atentado a los derechos humanos exige, sin embargo, de algunas precisiones
conceptuales. La traslación hacia este campo de los principios aceptados por el
Derecho internacional general, de suyo no sería posible sin los ajustes que
imponen la naturaleza y el contenido de las obligaciones asumidas en esta
materia por los Estados. Pero tampoco sin las modificaciones graduales que
ordenan las estructuras plurales de la comunidad 'transnacional'
contemporánea, en las que se concretan y son exigidas tales obligaciones.
Actualmente convergen, sin excluirse, un 'derecho común' en formación sobre
la responsabilidad por violación de derechos humanos y una gama, bastante
institucionalizada, de normas internacionales particulares. Estas últimas, son el
producto de múltiples convenios que agrupan el tratamiento de los derechos
humanos en términos espaciales (universales y regionales), por generaciones
de derechos (civiles y políticos; económicos, sociales y culturales), por
derechos específicos (genocidio; esclavitud; tortura; asilo; libertad de
información y vida privada; seguridad social), por categorías bajo protección
especial (refugiados y apátridas; emigrantes; trabajadores; mujeres; familia,
matrimonios y niños; combatientes, prisioneros y civiles en tiempos de guerra),
y por supuestos de discriminación (raza; sexo; educación; empleo y profesión),
entre otros. El régimen de la responsabilidad por violación de los derechos
humanos, a tenor del derecho internacional particular, ofrece perfiles más
orgánicos pero no abandona en su totalidad el sistema voluntarista de las
relaciones vis-a-vis entre los Estados. Por ello, las consecuencias ordinarias de
la responsabilidad dentro de tal contexto son de índole esencialmente repara
torio, aun cuando adicionen tímidamente algunas fórmulas retributivas y de
control de la legalidad vulnerada; y que, por vía de un desdoblamiento
funcional, permiten requerir a los Estados la cesación de sus conductas ilícitas
o la imposición de penas a los individuos responsables de crímenes contra la

5
humanidad. El 'derecho común' en ciernes, a su vez, apoyado en las reglas
clásicas sobre la responsabilidad juega sin precisión entre las formas -
restringidas e inocuas- de auto tutela, propias del orden pre-bélico y otras
nuevas, que intentan la consolidación de consecuencias aflictivas, exigibles
orgánica y autoritariamente, pero cuyos sujetos pasivos continúan siendo los
Estados dentro del marco tradicional de la responsabilidad colectiva.

SISTEMAS DE PROTECCIÓN

¿Qué es un sistema internacional de protección de los derechos humanos?

Teniendo en cuenta que los derechos esenciales de las personas no nacen

del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como
fundamento los atributos de la persona humana, los derechos
humanos cuentan con protección internacional, que contribuye o complementa
a la que ofrece el derecho interno de los Estados.

Por ello, fueron reafirmados y desarrollados en instrumentos internacionales,

tanto en el ámbito universal como en ámbitos regionales. El sistema universal
de protección es el Sistema de Naciones Unidas, mientras que los sistemas
regionales son:

1)El Sistema Europeo de Derechos Humanos

2)El Sistema Africano de Derechos Humanos
3) El Sistema Interamericano de Derechos Humanos

Cuáles son los sistemas de protección para nuestro país?

El Sistema Universal o de Naciones Unidas, y el Sistema Interamericano.

Cada uno de ellos dispone de diferentes instancias, mecanismos y
organismos destinados a la protección de los derechos humanos.

6
¿Qué organismos de Derechos Humanos integran el Sistema de
Naciones Unidas?

El movimiento internacional de los derechos humanos se fortaleció con la

aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos por parte de
la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. A
lo largo de los años, lo establecido en la Declaración fue ampliamente
aceptado como las normas fundamentales de derechos humanos que todos
deben respetar y proteger y se consolidó en diversos instrumentos
internacionales que confirieron base jurídica a los derechos humanos.
Paralelamente a este desarrollo del derecho internacional de los Derechos
Humanos se han institucionalizado en Naciones Unidas mecanismos de
protección, constituidos por:

Los órganos basados en la Carta de la ONU: el Consejo de Derechos

Humanos y los Procedimientos Especiales;
Los órganos creados en virtud de instrumentos internacionales de
derechos humanos, y compuestos por expertos independientes con el
mandato de supervisar que los Estados partes en los tratados cumplan sus
obligaciones.

El Consejo de Derechos Humanos, basado en la Carta de la ONU, reemplazó

a la antigua Comisión de Derechos Humanos. Es un órgano
intergubernamental compuesto por 47 Estados Miembros, elegidos por un
periodo inicial de tres años. Es responsable del fortalecimiento de la
promoción y la protección de los derechos humanos en el mundo y fue creado
por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 2006, con el objetivo de
considerar las situaciones de violaciones de los derechos humanos y hacer
recomendaciones al respecto..

Adoptó distintos mecanismos de acción, entre los que se destaca Examen

Periódico Universal (vínculo en inglés), a través del cual se examina la

7
situación de los derechos humanos en los 192 Estados miembros de las
Naciones Unidas; y un nuevo mecanismo de método de denuncias que
permite que individuos y organizaciones presenten denuncias sobre
violaciones de los derechos humanos a la atención del Consejo.

Los procedimientos especiales pueden estar integrados por una persona

(denominada “Relator Especial” o “Experto Independiente”), o por un grupo
de trabajo compuesto por lo general de cinco miembros (uno de cada región).
Los mandatos de los procedimientos especiales por lo general encomiendan a
los titulares de mandatos a examinar, supervisar, prestar asesoramiento e
informar públicamente sobre las situaciones de derechos humanos en países
o territorios específicos, conocidos como mandatos por país, o sobre los
principales problemas de violaciones de derechos humanos a nivel mundial,
conocidos como mandatos temáticos. Los procedimientos especiales se
ocupan de diversas actividades, a saber, dar respuesta a las denuncias
individuales, realizar estudios, realizar visitas a los países, prestar
asesoramiento en materia de cooperación técnica en los países y participar en
las actividades generales de promoción de los derechos humanos.

Los órganos convencionales, creados a partir de instrumentos internacionales

de derechos humanos, y compuestos por expertos independientes con el
mandato de supervisar que los Estados partes cumplan sus obligaciones.

Comité de Derechos Humanos

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (vínculo en
inglés)
Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (vínculo en inglés)
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer
Comité contra la Tortura (vínculo en inglés)
Comité de los Derechos del Niño
Comité para la Protección de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y
de sus Familiares (vínculo en inglés)
Comité sobre los derechos de las Personas con Discapacidad
Comité contra las Desapariciones Forzadas (vínculo en inglés)

8
¿Cómo está compuesto el Sistema Interamericano?

Los Estados americanos en el marco de la Organización de Estados

Americanos (OEA), adoptaron una serie de instrumentos internacionales que
se han convertido en la base de un sistema regional de promoción y
protección de los derechos humanos, conocido como el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos (Sistema Interamericano o SIDH).
El Sistema Interamericano se inició formalmente con la aprobación de
la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre en 1948, en
el marco de laCarta de la Organización de los Estados Americanos.
Se encuentra integrado por los siguientes órganos:

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH, Comisión o

Comisión Interamericana), cuya sede se encuentra en Washington, D.C,
Estados Unidos.
Fue creada en 1959 y su función principal es la de “promover la observancia y
la defensa de los derechos humanos y servir como órgano consultivo" de la
OEA. Está integrada por siete miembros que son propuestos por los Estados,
elegidos por la Asamblea, y representan a los treinta y cinco Estados
miembros.
La CIDH, por un lado, tiene competencias con dimensiones políticas, entre
cuyas tareas se destacan la realización de visitas en terreno y la preparación
de informes con sus observaciones acerca de la situación de derechos
humanos en los Estados miembros. Por otro lado, realiza funciones con una
dimensión cuasi-judicial: recibe las denuncias de particulares u organizaciones
relativas a violaciones a derechos humanos, examina esas peticiones y
adjudica los casos. ¿Cómo presentar una denuncia ante el Sistema
Interamericano?

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte, Corte Interamericana

o Tribunal), con sede en San José de Costa Rica.
Es uno de los tres Tribunales regionales de protección, conjuntamente con

9
la Corte Europea de Derechos Humanos y la Corte Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos. Fue creada en 1969, por la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, e inició sus funciones en 1979. El
Tribunal se compone de 7 jueces nacionales de Estados miembros de la OEA
elegidos por la Asamblea General de la OEA a propuesta de los Estados
Parte.
La Corte tiene dos funciones: una contenciosa (determina si un Estado
ha violado alguno de los derechos estipulados en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos) y una consultiva (responde consultas a los Estados
miembros). También puede adoptar medidas provisionales en casos de
extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños
irreparables a las personas.

Las Relatorías y Unidades Temáticas, creadas por la Comisión

Interamericana con el objeto de brindar atención a ciertos grupos,
comunidades y pueblos que se encuentran especialmente expuestos a
violaciones de derechos humanos por su situación de vulnerabilidad y por la
discriminación histórica de la cual han sido objeto.

Relatoría sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas

Relatoría sobre los Derechos de las Mujeres
Relatoría sobre los Derechos de los Migrantes
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión
Relatoría sobre los Derechos de la Niñez
Relatoría sobre Defensoras y Defensores de Derechos Humanos

Relatoría sobre los Derechos de las Personas Privadas de Libertad

Relatoría sobre los Derechos de los Afrodescendientes y contra la
Discriminación Racial
Relatoría sobre los derechos de las personas Lesbianas, Gays, Bisexuales,
Trans e Intersex

10
0
 DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN EL PROCESO

PENAL Y SU EXTENSIÓN ANALÓGICA A TODO TIPO DE PROCESOS:

Dentro del derecho procesal penal un tema importante es el estudio de las

garantías constitucionales del imputado durante el desarrollo del proceso penal,

ya que ellas tienen por fin asegurar y preservar la dignidad de la persona del

encartado durante toda la tramitación del procedimiento penal. Ello atendiendo

a que en materia penal la mayoría de los delitos están reprimidos con penas

privativas de libertad, por ello resulta necesario rodear de garantías suficientes

la investigación y el juzgamiento de los hechos delictivos.

Nuestra Constitución Nacional en su Art. 18 garantiza estos derechos, pero han

sido consolidados y ampliados con la reforma de 1994 al otorgar jerarquía

constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos. Se

consolida, dado que numerosos derechos y garantías que ya reconocía nuestra

Constitución, también se consagran en estos pactos internacionales. Se

amplía, ya que los tratados internacionales incluyen numerosos derechos y

garantías que no establece la parte dogmática de la Constitución,

enriqueciendo de ésta manera el sistema de derechos y garantías.

Bidart Campos define a las garantías constitucionales como las " instituciones

o procedimientos de seguridad creados a favor de las personas, para que

dispongan de los medios que hacen efectivo el goce de sus derechos

subjetivos" y están contempladas en la parte dogmática de nuestra

Constitución Nacional.

Los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen como común

denominador un marcado respeto por la dignidad de la persona humana, lo

cual adquiere significativa relevancia en materia penal ya que como lo

advertimos aquí está en juego la libertad personal del imputado. Los postulados

que anidan los pactos internacionales sobre derechos humanos inciden en el

sistema penal argentino, coadyuvando a incrementar las actuales garantías

1
constitucionales en el proceso penal y reafirmando la dignidad de la persona

del imputado.

DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL

Nuestra constitución postula un profundo respeto por la libertad de la persona

humana, tal lo expresado en el preámbulo, art 14, art, 17 art. 18 art. 75 inc. 22.

Si bien el principio rector en materia penal es la libertad del imputado durante el

transcurso del proceso penal, consecuencia de su estado de inocencia, dicha

libertad puede ser restringida por las medidas de coerción penal; la primera

fundamentación constitucional a la limitación a la libertad ambulatoria la

encontramos en el preámbulo "afianzamiento de la justicia"

Carácter Excepcional: durante la sustanciación del proceso penal el imputado

sigue gozando de su derecho a la libertad personal, siendo procedentes,

únicamente cuando se presuma que éste intentará eludir la acción de la

justicia, a fin de que no se frustren los fines del proceso.

Interpretación restringida: por principio toda norma que coarte la libertad

personal debe ser interpretada restrictivamente.

VIABILIDAD: Deben concurrir tres presupuestos:

1) FUMUS BONIS IURIS o apariencia de derecho, es decir que el hecho que se

investiga tenga caracteres de delito de probabilidad de que el imputado fuese

autor o partícipe de éste;

2) PERICULUM IN MORA o peligro en la demora, es decir que el imputado

abuse de su libertad personal pretendiendo eludir la acción de la justicia

3) PROPORCIONALIDAD entre la pena en expectativa y el lapso de privación

de libertad que cumple el procesado.

Estos requisitos son imprescindibles para que proceda una medida procesal

cautelar, que sólo persigue neutralizar la peligrosidad del imputado, a fin de

que no burle la acción de la justicia. Cualquier otro tipo de exigencias que no

2
tenga en miras evitar que el encartado sea peligroso para el proceso penal,

desnaturaliza la esencia misma de las medidas de coerción personal,

transformándolas en un instrumento de control social.

GARANTIAS DEL DETENIDO:

Si bien tanto la Constitución Nacional como los Tratados Internacionales sobre

derechos humanos con rango constitucional legitiman las medidas de coerción

personal que restringen la libertad del imputado durante la realización de

proceso penal, los pactos internacionales a diferencia de nuestra C.N.

consagran un sistema de garantías a favor de la persona privada de libertad.

Así el Pacto de San José de Costa Rica dispone en su art 5º ap. 2º que " toda

persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad

inherente al ser humano", mientras que el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos señala en su Art 10 ap. 1 que "toda persona privada de

libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad

inherente al ser humano". El Pacto de San José de Costa Rica establece en su

art. 7 ap. 4 que "toda persona detenida o retenida debe ser informada de las
razones de su detención y notificada sin demora del cargo o cargos formulados

contra ella". Con similar redacción El Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos dispone en su art. 9 ap. 2 que "todas persona detenida será

informada en el momento de su detención de las razones de la misma y

notificada sin demora de la acusación formulada contra ella". Esta información

debe concretarse en una oportunidad muy precisa; "en el momento de su

detención". La notificación del hecho que se le imputa al detenido debe

efectivizarse "sin demora" como lo fijan ambos tratados, lo cual evidencia que

inmediatamente después de practicada la aprehensión se le deberá notificar al

detenido el cargo o los cargos formulados contra él. Ambas garantías

información y notificación se complementan mutuamente a fin de que la

3
persona detenida tenga un cierto y pleno conocimiento no sólo de los motivos

de su detención sino también del hecho que se le imputa.

La violación de estas garantías acarrea la nulidad absoluta, ya que implica la

inobservancia de una norma constitucional.

Libertad Provisional: Analizaremos a continuación la posibilidad de que el

imputado sometido a una medida de coerción pueda recuperar su libertad

durante el desarrollo del proceso penal, es decir, la posibilidad de que el

encartado goce de una libertad provisional, en virtud del instituto de la

excarcelación. A pesar de estar regulados en todos los código procesales del

país, éste instituto no está mencionado en nuestra Constitución Nacional. Sin

embargo la Jurisprudencia de la Corte suprema de la Nación le reconoce

raigambre constitucional, asimismo a partir de la jerarquización de los tratados

internacionales sobre derechos humanos, la excarcelación goza de rango

constitucional, ya que tanto el Pacto de San José de Costa Rica como el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos contemplan expresamente la

posibilidad de que el imputado recupere su libertad durante la sustanciación

del proceso penal. Así el art 7º ap. 5 del Pacto de San José de Costa Rica

señala al referirse al derecho de toda persona detenida o retenida de ser

llevada sin demora ante un juez que "su libertad podrá estar condicionada a

garantía que aseguren su comparecencia en el juicio"

Dichas normas además se subordinan a las denominadas garantías, que

aseguran la comparecencia del imputado en el proceso; estas garantías son lo

que en los códigos procesales penales del país se conocen como cauciones -

promesa o caución juratoria y caución real o personal.

El fundamento de estas garantías o cauciones radica en garantizar la

comparecencia del imputado al proceso, pero en ningún momento puede

consistir en un medio para asegurar la responsabilidad civil que surge del

delito, en consecuencia no deben fijarse cauciones personales o reales con

relación al daño ocasionado por el delito.

4
El juez no sólo tendrá en cuenta la necesidad de asegurar la presencia del

imputado en el proceso, sino también que ella sea de cumplimiento posible

para él, en su determinación se tendrá en cuenta como pautas dignas de

valoración, el tipo de delito de que se trate y los antecedentes del imputado.

Asimismo existen causales impeditivas u obstativas que impiden su

otorgamiento, como ser que el imputado eludirá la acción de la justicia o

perturbará las investigaciones. Estas causales impeditivas que en definitiva

recepcionan criterios de peligrosidad criminal, atentan y desnaturalizan la

nueva garantía constitucional de la excarcelación, pues ésta puede ser

denegada no porque el imputado ponga en peligro el desarrollo del proceso

sino porque se cree que podría seguir delinquiendo.

Prisión Preventiva: Dentro de la escala coercitiva la prisión preventiva se

presenta como la de mayor intensidad, ya que se prolongará durante toda la

duración del proceso penal. La prisión preventiva no está expresamente

consagrada en nuestra carta magna, aunque sí presenta fundamento

constitucional como todas las medidas de coerción personal, los tratados

Internacionales que ahora gozan de jerarquía constitucional, sí se refieren

explícitamente a ésta medida de coerción. Así El Pacto Internacional de

Derecho Civiles y Políticos dispone en su art. 9º ap 3 que toda persona

detenida "tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser

puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser

juzgadas no debe ser al regla general". Mediante éstas normas la prisión

preventiva adquiere rango constitucional en nuestro derecho. Así como también

dichos pactos, le fijan sus propios límites, por ejemplo el Pacto Internacional de

Derecho Civiles y Políticos establece que el encierro preventivo " no debe ser

la regla general" Lo dicho es coincidente con el derecho a la libertad personal

establecido por nuestra Constitución, cuando nos dice que durante todo el
desarrollo del proceso penal el imputado debe permanecer en libertad,

5
pudiendo restringirse sólo excepcionalmente esa libertad cuando se presuma

que eludirá la acción de la justicia o perturbará las investigaciones frustrando

los fines del proceso. Además dichos pactos internaciones también determinan

otro principio esencial: que la prisión preventiva no puede prolongarse

indefinidamente en el tiempo, sino que tiene que presentar un límite temporal,

fundado en un criterio de razonabilidad. Es decir que podemos establecer

como dos los principios que la limitan:

a) un límite a su duración, basado en la "razonabilidad" b) ser la excepción.

a) Límite de duración: surge la imperiosa necesidad de fijar un límite máximo

de duración a la prisión preventiva, fundado tanto en el principio de

proporcionalidad como en el estado de inocencia. Debiendo existir una

proporcionalidad entre la pena en expectativa y el lapso de privación de

libertad que cumple el imputado, si esa proporcionalidad se quiebra, entonces

le privación de la libertad se convierte en abusiva. A demás durante la

tramitación del proceso penal el imputado goza del estado de inocencia, motivo

por el cual la prisión preventiva, que es un instituto de pura esencia procesal,

no puede convertirse en una pena anticipada puesto que la pena se aplica

únicamente al condenado. Sin embargo la expresión plazo razonable que

emplean los tratados internacionales como límite máximo de duración de la

prisión preventiva, ha sido difícil de precisar así lo demuestra tanto la

jurisprudencia nacional como la internacional. Nuestra Constitución reconoce

esta medida de coerción personal y su límite temporal, pero impone que las

normas procesales sean las encargadas de determinar el plazo de duración

máximo de la prisión preventiva. Fijado por la ley 24.390

b) Aplicable como excepción: si bien el Pacto Internacional de Derecho Civiles

y Políticos establece que la prisión preventiva de las personas que hayan de

ser juzgadas "no debe ser la regla general", ya que antes y durante el

desarrollo del proceso penal la persona tiene derecho a su libertad personal, la

realidad nos demuestra que ocurre precisamente lo contrario: es este

6
garantizador principio el que se convierte en la excepción; esta

desnaturalización del encuadramiento preventivo, como instituto de raíz

procesal, se evidencia nítidamente cuando se la emplea como un control

social. El encarcelamiento preventivo como medio de control social presenta

los siguientes reparos de orden constitucional:

1).- Violenta el estado de inocencia del encartado ya que éste no es el

culpable, hasta que una sentencia firme lo declare tal.

2).- De acuerdo al orden de competencias fijado por la Constitución Nacional, a

la Nación le corresponde diseñar la política criminal, por medio de las leyes

penales de fondo y a las provincias la política procesal, a ellas le corresponde

su regulación, no pudiendo ser utilizada como un instituto de política criminal a

fin de evitar la delincuencia.

3).- La prisión preventiva se convierte en una verdadera pena anticipada,

violentando el estado de inocencia del que goza el imputado durante todo el

transcurso del proceso penal

De esta forma, el objetivo fundamental de la prisión preventiva, se desfigura,

transformándose en un instrumento de prevención general y especial que es el

fin propio de la pena.

PLAZO ESTABLECIDO POR LA LEY 24.390

Ésta Ley determina cual es el plazo razonable de duración del encarcelamiento

preventivo. Estableciendo en su art. 1 que la prisión preventiva "no podrá ser

superior a dos años"

Asimismo contiende dos supuestos de prórroga del plazo general de dos años:

1) .- Art. 1 : " no obstante, cuando la cantidad de los delitos atribuidos al

procesado o la evidente complejidad de las causas hayan impedido la

finalización del proceso en el plazo indicado, ésta podrá prorrogarse un año

más por resolución fundada que deberá comunicarse de inmediato al tribunal

de apelación que correspondiese para su debido contralor".

7
2).- El otro plazo de prórroga es e establecido en el art. 2: " los plazos previstos

en el artículo precedente serán prorrogados por seis meses más cuando los

mismo se cumpliesen mediando sentencia condenatoria y ésta no se

encontrara firme".

DETENCIONES ARBITRARIAS:

En la parte dogmática de nuestra Constitución Nacional encontramos

plasmada esta garantía contra las detenciones arbitrarias en la fórmula que

expresa que nadie puede ser "arrestado sino en virtud de orden escrita de
autoridad competente" Art 18.

Si bien la C.N. protege la libertad física contra las detenciones arbitrarias, los

tratados internacionales sobre derechos humanos, que con la reforma

constitucional de 1994 gozan de jerarquía constitucional, consagran

explícitamente garantías contra las privaciones de libertad ilegítimas.

La Declaración Universal de Derechos Humanos señala, en su art. 9º "nadie

podrá ser arbitrariamente detenido", mientras que la Declaración Americana de

los Derechos y Deberes del hombre dispone en su art. XXV que "nadie puede
ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por

la leyes preexistentes" .

A su vez la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San

José de Costa Rica expresa en su art. 7º ap. 3 que "nadie puede ser sometido

a detención o encarcelamiento arbitrarios". Como concepto de

ARBITRARIEDAD podemos significar que: la detención se practica fuera de

los casos expresamente previstos en la ley, o sin respetar las formalidades

establecidas para efectuar una privación de libertad. A los fines de dilucidar si

nos encontramos ante una detención arbitraria o ilegítima es imprescindible la

remisión a los códigos procesales penales, que son ellos los que determinan

8
los supuestos de procedencia y las formalidades que deben observarse al

momento de practicar una detención.

La detención como medida de coerción personal puede ser definida como el

acto material por el cual se priva de su libertad personal a una persona. Se

diferencia de la prisión preventiva en que la detención se aplica en los primeros

momentos del procedimiento y se prolonga por un lapso más o menos breve,

mientras que la prisión preventiva se dispone durante el transcurso del proceso

y se extiende, salvo que medie excarcelación hasta su finalización. En principio

la detención debe ser ordenada por el juez, que es la autoridad competente

según el art. 18 de la Constitución Nacional, pero excepcionalmente los

funcionarios de la policía pueden detener sin orden judicial e incluso los

mismos particulares, por medio de la denominada detención o aprehensión

privada.

Los digestos procesales establecen las formalidades que deben observarse

fijando los requisitos que debe contener la orden de detención que en principio

debe ser escrita, pero que en casos de suma urgencia puede ordenarse verbal

o telefónicamente.

DETENCION POR AVERIGUACION DE ANTECEDENTES:

En este punto desarrollaremos la facultad policial de detener por averiguación

de antecedentes, a los fines de determinar si ésta atribución es congruente con

las garantías constitucionales. En ésta detención los bienes jurídicos en juego

son dos: el derecho a la libertad física que tiene toda persona, la que

solamente puede ser restringida por el Estado en casos excepcionales y la

preservación de la seguridad pública.

Se la puede definir a la detención por averiguación de antecedentes como la

facultad que tiene la autoridad policial para aprehender a una persona- durante

9
un lapso limitado y siempre que las circunstancias lo justifique- con la finalidad

de conocer sus antecedentes y medios de vida."

Sus elementos tipificantes son:

1) una facultad conferida a la autoridad policial

2) debe ser practicada en circunstancias que la justifique

3) debe perseguir una determinada finalidad (conocer los antecedentes y

medios de vida de una persona)

4) debe tener un plazo de duración limitado.

Se encuentra regulada en las leyes orgánicas de policía, en el caso de la

Policía Federal art. 5 inc. 1 del decreto ley 333/58 ratificado por ley 14.467 (ley

orgánica de la Policía Federal), igualmente las leyes orgánicas de la policía de

las demás provincias regulan esta atribución.

La Ley 23.950 sustituye el inc. 1 del art. 5º del decreto ley 33/58 el que ahora
dispone "fuera de los casos establecidos en el Código de Procedimientos en

materia Penal, no podrá detener a las personas sin orden de juez competente".

Sin embargo, si existiesen circunstancias debidamente fundadas que hagan

presumir que alguien hubiese cometido o pudiere comete algún hecho delictivo

o contravencional y no acreditase fehacientemente su identidad, podrá ser

conducido a la dependencia policial que correspondiese con noticia al juez con

competencia en lo correccional en turno y demorada por el tiempo mínimo

necesario para establecer su identidad, el que en ningún caso podrá exceder

de diez horas. Se le permitirá comunicarse en forma inmediata con un familiar o

persona de su confianza a fin de informarle su situación. Las personas

demoradas para su identificación no podrán ser alojadas junto ni en los lugares

destinados a los detenidos por delitos o contravenciones."

HABEAS CORPUS:

10
Es una garantía destinada a tutelar la libertad física de las personas mediante

un procedimiento sumarísimo que tiene por fin hacer cesar la privación ilegal de

la libertad personal. No se encuentra descripto explícitamente en nuestra

Constitución, la doctrina reconoce fundamento en el art. 18 "nadie puede ser

arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente."

En el año 1863 la Ley 48 disponía en su art. 20, que : "cuando un individuo se

halle detenido o preso por una autoridad nacional o a disposición de una

autoridad nacional so color de una orden emitida por autoridad nacional ; o

cuando una autoridad provincial haya puesto preso a un miembro del

Congreso, o a cualquier otro individuo que obre en comisión del Gobierno

nacional, la Corte Suprema o los jueces de sección podrán, a instancia del

preso o de sus parientes o amigos, investigar sobre el origen de la prisión y en

caso de que haya sido ordenada por autoridad o persona que esté facultada

por la ley, mandarán poner al preso inmediatamente en libertad".

A partir del año 1984 rige la ley 23.098 que regula el habeas corpus. La

reforma constitucional de 1994 hace explícita esta garantía por medio de dos

vertientes su inclusión en la parte dogmatica y su regulación en los tratados

internacionales sobre derechos humanos. Por estas dos vías se consagra

explícitamente el habeas corpus en nuestra Constitución.

Art 43 " cuando el derecho lesionado restringido alterado o amenazado fuera la

libertad física o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de

detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de habeas

corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el

juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio."

El Pacto de San José de Costa Rica, dispone en su art. 7º "toda persona

privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente,

a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto y ordene

su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales." También el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos hace mención en su art. 9 ap 4.

11
DISTINTOS TIPOS. PROCEDENCIA DE CADA UNO DE ELLOS:

Comprendidos en la Constitución Argentina:

1).- REPARADOR: tiene por finalidad lograr la libertad de una persona

ilegalmente privada de ella. (Derecho lesionado)

2).- RESTRINGIDO: tiene por objeto hacer cesar las restricciones o molestias a

la libertad personal, que no llegan a implicar una privación ilegal (derecho

restringido)
3).- PREVENTINO: se interpone ante una amenaza inminente de la privación

ilegal de la libertad (derecho amenazado)

4).- CORRECTIVO: procede frente a un agravamiento de las condiciones de

detención de aquel que se encuentra privado legalmente de su libertad. ( Caso

de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención )

5).- CASO DE DESAPARICIÓN FORZADA:

Los tratados internacionales sólo prevén el habeas corpus reparador.

En cuanto al Juez o Tribunal ante el cual se debe interponer dicha acción, la

Constitución hace referencia a "el juez resolverá"; Los tratados internacionales

mencionan "juez o tribunal competente"; la Ley 23.098 dispone en su art 8:

"cuando el acto denunciado como lesivo emana de autoridad nacional

conocerán de los procedimientos de habeas corpus: 1) en la Capital Federal los

jueces de primera instancia en lo criminal de instrucción; 2) en territorio

nacional o provincias los jueves de sección, según las reglas que rigen su

competencia territorial". En el derecho público provincial se establece un criterio

más amplio, pudiendo interponerse el habeas corpus ante cualquier juez con la

única condición que sea letrado.

En cuanto a las personas legitimadas para interponer el habeas corpus, el

mismo puede ser interpuesto tanto por el afectado como por cualquier otra

persona.

El procedimiento debe ser rápido, ágil y simplificado, en el cual se plasmen

claramente los principios de celeridad, economía, inmediación y concentración

12
procesal, por ello es que la C.N. señala que "el juez resolverá de inmediato" y

los tratados internacionales hablan de "sin demora" .

13
0
 PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

El precepto de la legalidad en materia penal es la piedra angular del derecho

penal liberal, y se expresa en la clásica fórmula nullum crimen nulla poena sine

lege es decir no hay delito ni pena sin ley previa. Dicho principio se encuentra

expresamente mencionado en nuestra Constitución en el artículo 18 "ningún

habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley

anterior al hecho"

Este principio se convierte en una verdadera garantía que tiene el individuo, ya

que únicamente puede ser penado cuando su conducta encuadre en un delito

previamente tipificado en la ley penal. Dicho principio se ha visto reafirmado y

ampliado con la jerarquía constitucional de los tratados internacionales sobre

derecho humanos, ya que a partir de la reforma constitucional de 1994, la

extraactividad de la ley penal más benigna que comprende la ultraactividad y la

retroactividad, goza de rango constitucional.

EXTRAACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MÁS BENIGNA:

Hasta la reforma de 1994, la extraactividad de la ley penal más benigna no

gozaba de rango constitucional, sino que surgía de la legislación penal. El art

2º del Cod. Penal establece: "si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito

fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio,

se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley

más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley.

En todos los casos del presente artículo los efectos de la nueva ley se operarán

de pleno derecho."

En éste sentido se afirma que el principio que rige la sucesión de leyes en

nuestro derecho penal es el de extraactividad (Retroactividad - ultraactividad)

de la ley penal más benigna que haya estado vigente desde el momento de la
realización de la conducta hasta el momento en que se extingue la pena que se

1
haya impuesto por ella en su caso. La benignidad no sólo puede referirse al

tipo penal o a la pena, sino también a las causas de justificación, de

inculpabilidad o a la prescripción de la acción penal o de la pena. Si bien el

principio de la extraactividad de la ley penal más benigna goza de status

constitucional, el concepto de benignidad comprende únicamente al tipo penal

y a la pena, pero no a otros aspectos penales, que sí quedan abarcados por el

concepto de benignidad que ofrece el art. 2 del cód. penal.

RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MÁS BENIGNA:

El principio de la extraactividad de la ley penal más benigna comprende el

concepto de retroactividad, que puede ser definido como la aplicación de los

efectos de una ley a hechos cometidos con anterioridad a su vigencia; es decir

que si con posterioridad a la consumación de un delito entra en vigencia una

ley penal más leve, ésta beneficiará al imputado prescindiendo de la ley

anterior, más gravosa.

ULTRAACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MÁS BENIGNA:

El principio de extraactividad de la ley penal más benigna también comprende

el de ultraactividad. Ella implica la aplicación de los efectos de una ley anterior,

aun cuando haya sido derogada por una nueva ley; es decir que si al momento

de consumarse el delito regía la ley penal más benigna, ésta se aplicará frente

a una posterior ley penal más severa. Mientras que la retroactividad mira hacia

el pasado, la ultraactividad se proyecta hacia el futuro, frente a una ulterior ley

penal, más gravosa.

DEBIDO PROCESO

A fin de dilucidar si el imputado es culpable o no, es menester la superación de

distintas etapas judiciales que en su conjunto se denominan "proceso". Ésta

2
secuencia debe contener ciertas garantías mínimas que aseguren al imputado,

primero su dignidad como persona humana y segundo la posibilidad cierta de

ejercer su derecho de defensa.

El garantizar concepto de debido proceso lo encontramos en el art. 18 de la

CN. “es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos".

La noción de debido proceso debe nutrirse de ciertos requisitos mínimos y los

mismos son de vital importancia ya que a partir de la reforma de 1994 cuentan

con rango constitucional - incluidos en los tratados internacionales sobre

derechos humanos- :

a) Juez Natural

b) derecho a ser oído

c) duración razonable del proceso

d) publicidad del proceso

e) prohibición del doble juzgamiento.

A).-JUEZ NATURAL:

Es lo mínimo que debe presentar un proceso para que sea legal y justo; es

una verdadera garantía del imputado y se refiere al órgano jurisdiccional que

será el encargado de juzgar el delito que se imputa. Si bien ésta garantía se

encuentra establecida en el art. 18 , la misma se ve ampliada y reafirmada

después de los tratados internacionales: así se menciona " tribunal

independiente e imparcial", "Tribunales anteriormente establecidos de acuerdo

con leyes preexistentes"; " juez o tribunal competente, independiente e

imparcial, establecido con anterioridad por ley".

Todas ellas se sistematizan en cuatro caracteres que debe presentar el órgano

judicial: 1) competencia; 2) independencia; 3) imparcialidad y 4) estar

establecido con anterioridad por ley.

En cuanto a la COMPETENCIA: es la aptitud que la ley confiere a los jueces

para conocer en determinadas causa, esto es, para ejercer su jurisdicción en

un caso concreto. La competencia se establece en razón del territorio y de la

3
materia sometida al juzgamiento. La INDEPENDENCIA: implica que no se

encuentre subordinado a ninguna de las dos partes del proceso. La

IMPARCIALIDAD: perfila al juez como verdadero tercero neutral entre las dos

partes, que decidirá el proceso con objetividad. ESTABLECIDO CON

ANTERIORIDAD POR LA LEY: lo que significa que el juez tiene que haber sido

designado previamente al hecho que motiva el proceso, de acuerdo al

mecanismo constitucional o legal para su nombramiento.

B).- DERECHO A SER OÍDO:

Puede ser definido como la facultad que tiene todo imputado o justiciable a ser

escuchado por el órgano competente, que en principio es la autoridad judicial,

pero excepcionalmente puede serlo la policial durante la faz de prevención.

C) DURACIÓN DEL PROCESO PENAL:

Es decir que el desarrollo del proceso debe prolongarse por un plazo

razonable, este límite temporal para el enjuiciamiento penal se erige en una

verdadera garantía para el imputado, a fin de que se resuelva su situación

procesal dentro de un plazo razonable de tiempo.

El problema se presenta cuanto se intenta dilucidar el concepto de plazo

razonable. La razonabilidad debe medírsela en relación a: A) la complejidad del

caso B) comportamiento del perjudicado, en el sentido de que sus

planteamientos meramente dilatorios deben ser considerados causas

justificantes del exceso de duración del proceso. Los códigos procesales

penales serán los encargados de reglamentar este requisito constitucional del

debido proceso, de acuerdo a la realidad de sus propias estructuras judiciales.

D).- PUBLICIDAD:

Por medio del proceso penal público se concreta uno de los principio del

sistema republicano: la publicidad de los actos de gobierno, dentro de los

cuales quedan comprendidos los actos del poder judicial. Además con el juicio

penal público se asegura la transparencia de las decisiones judiciales, ya que

quedan sometidas a un verdadero control popular. La publicidad del proceso

4
tiene a asegurar la defensa en su sentido más amplio, al permitir a otros, que

no sean los involucrados en el proceso, acceso a su desarrollo y a la vez da al

procesado y a su defensor, la oportunidad de transmitir los alegatos

directamente a los jueces, lo que resulta así en la necesaria inmediación con

las pruebas.

Mediante estos tratados internacionales se incorpora a la parte dogmática de

nuestra constitución la publicidad del proceso penal, no solo como un requisito

básico del debido proceso, sino como una verdadera garantía de la que goza el

imputado y a su vez como un medio que tiene la sociedad para controlar los

actos del Poder Judicial, asegurando su transparencia.

Si bien el principio general es la publicidad del proceso penal, también se

contemplan excepciones, motivadas en distintas razones: 1) consideraciones

de moral, orden público o seguridad nacional, 2) vida privada de las partes, 3)

intereses de la justicia, 4) minoridad. Fuera de estos supuestos taxativamente

previstos rige en toda su plenitud el juicio penal público.

E).- NON BIS IN IDEM:

Este principio imponen para el debido proceso es el de evitar el doble

juzgamiento. Significa que nadie puede ser perseguido penalmente más de una

vez por el mismo hecho. Para ello se exige una triple identidad 1) de persona;

2) de objeto; 3) de causa de persecución.-

Los tratados internacionales hacen mención al mismo estableciendo: "el

inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá se sometido a nuevo

juicio por los mismos hechos"; nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un

delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de

acuerdo con la ley y el procedimiento penal del país"

DERECHO DE DEFENSA:

5
Desde la perspectiva del derecho procesal penal, el derecho de defensa puede

ser definido como la facultad que tiene todo imputado de manifestar y

demostrar su inocencia o atenuar su responsabilidad penal. El mismo

encuentra consagración expresa en el art. 18 de la CN. Los tratados

internacionales sobre derechos humanos los confirman y amplían, ya que

también consagran la defensa en juicio y asimismo delimitan los caracteres

mínimos que debe reunir el derecho de defensa.

Estas garantías judiciales mínimas se las puede sintetizar en: 1) asistencia de

un traductor; 2) información del hecho; 3) inmunidad de la declaración; 4)

defensa técnica; 5) autodefensa; 6) comunicación entre imputado y defensor; 7)

preparación de la defensa; 8) producción de pruebas y 9) recursos.

Asistencia de un traductor: esta garantía posibilita al imputado durante el

proceso su conocimiento y comprensión del hecho que se le endilga, cuando

su idioma es diferente a la lengua del tribunal. Esta asistencia debe ser gratuita

para el imputado, es decir que no le debe significar ningún costo o gasto,

consecuentemente será prestada por el estado que es quien ejerce la

pretensión punitiva.

Información del hecho imputado: se refiere al conocimiento efectivo que debe

tener el imputado del hecho que se le endilga. En cuanto al alcance de la

comunicación o información del hecho atribuido, no solamente debe

comprender la calificación jurídica de éste, sino fundamentalmente una relación

histórica del hecho, con indicación de las circunstancias de tiempo, lugar y

modo de comisión, ya que si no se conoce efectivamente el hecho atribuido, no

puede ejercerse adecuadamente este derecho.

Inmunidad de la declaración: ella implica la libertad que tiene el imputado para

decidir si declarará o no durante el proceso penal. Esta garantía tiene por

finalidad desterrar aquellas concepciones inquisitivas que buscaban

afanosamente lograr la confesión del imputado, incluso en desmedro de su

dignidad como persona humana. El imputado no puede ser obligado a prestar

6
declaración indagatoria, a participar de un careo, a intervenir en una

reconstrucción de un hecho, ni a efectuar un cuerpo de escritura. Pero podrá

ser obligado cuando se trate de actos procesales que impliquen una

participación pasiva.

En virtud de ésta garantía mínima, el silencio del imputado, es decir su

abstención de declarar, e incluso su mendacidad , en el caso que declare, no

crean una presunción del culpabilidad en su contra.

Defensa Técnica: constituye una actividad esencial del proceso penal y admite

dos modalidades: a) la defensa material, b) la defensa técnica.

La defensa material es la que realiza el propio imputado ante el interrogatorio

de la autoridad policial o judicial. Mientras que la defensa técnica está confiada

a un abogado, a quien se lo conoce como defensor técnico. El defensor es

quien asiste y asesora jurídicamente al imputado y lo representa en todos los

actos procesales no personales.

Este defensor técnico puede ser un abogado particular de su confianza,

cuando es nombrado por el propio imputado u oficial cuando a falta de

propuesta del imputado el juez lo designa oficiosamente, ya que la defensa es

un acto esencial del proceso penal.

Autodefensa: la doctrina es reacia a otorgar al imputado la posibilidad de

defenderse personalmente, en virtud de diversas razones que se fundan en dos

aspectos: A) El Técnico: ya que el imputado carece, generalmente de los

conocimientos adecuados para una eficiente defensa, salvo su fuera abogado.

B) El Psíquico: ya que la persona sometida a un proceso penal atraviesa una

situación sumamente traumática que le impide la suficiente serenidad para

encarar una defensa eficaz.

Sin embargo los Tratados Internacionales de derechos humanos consagran

expresamente la posibilidad de la autodefensa del imputado, adquiriendo de

ésta manera rango constitucional. En nuestro derecho los digestos procesales

7
subordinan su procedencia a dos condiciones; a) que no perjudique a eficacia

de la defensa, y b) que no obste a la normal sustanciación del proceso.

Comunicación entre Imputado y Defensor: esta comunicación, previa a la

realización de cualquier acto procesal que requiere la intervención del

imputado, tiene por finalidad que el defensor técnico lo asesore jurídicamente

mediante su consejo profesional.

Preparación de la defensa: dicha tarea está a cargo del defensor técnico y se

fundamenta en dos elementos: uno temporal y otro material. El primero hace

referencia a que el imputado y su defensor deben contar con un tiempo

adecuado para la preparación de la defensa, es decir deben establecerse

plazos razonables dentro de los cuales pueda encararse una eficaz defensa.

Mientras que el segundo elemento indica que tanto el imputado como su

defensor, deben contar con medios adecuados para preparar la defensa; ellos

comprenden desde la imputación clara del hecho y las pruebas existentes,

hasta la posibilidad de examinar las actuaciones.

Producción de la prueba: se refiere a la participación de la defensa técnica en

la producción de la prueba. Está consagrada expresamente en los tratados

internacionales sobre derechos humanos

Posibilidad de recurrir: se refiere a la posibilidad que tiene el imputado de

recurrir el fallo condenatorio.

ESTADO DE INOCENCIA:

Nadie puede ser considerado culpable mientras una sentencia firme no lo

declare tal. Estos significa que antes y durante el proceso penal se considera

que la persona es inocente, precisamente, mediante el juicio previo se

determinará si el imputado mantiene ese estado de inocencia o si, por el

contrario se lo declara culpable, hasta ese momento para la ley es inocente. El

mismo no está consagrado expresamente en nuestra Constitución Nacional, sin

8
embargo con la reforma de 1994 el mismo a través de los Tratados

Internacionales adquiere tal jerarquía.

El estado de inocencia está impuesto por la ley a favor del imputado, debiendo

ser destruido ese estado por las pruebas de cargo que ofrece el fiscal.

El estado de inocencia registra una íntima vinculación con las medidas de

coerción personal a las que puede ser sometido el imputado durante el

proceso, dichas medidas de coerción personal son de carácter excepcional, al

sólo fin de cautelar la persona del imputado par que no eluda la acción de la

justicia.

IN DUBIO PRO REO

El mismo deriva del estado de inocencia, y significa que en caso de duda sobre

la existencia del hecho presuntamente delictivo o de la responsabilidad del

imputado, debe estarse a los que sea más favorable a éste.

PROHIBICIÓN DE OBLIGAR AL IMPUTADO A DECLARAR CONTRA SI

MISMO:

E cuanto a la validez de la confesión del imputado, los tratados internacionales

mencionan: " la confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin

coacción de ninguna naturaleza". Es decir que la validez de la confesión está

subordinada a un cierto y preciso presupuesto: que no haya mediado cualquier

tipo de coacción que vicie la voluntad del imputado. Es decir que no debe

mediar durante la confesión ningún tipo o clase de coacción.

100 REGLAS DE BRASILIA SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS

PERSONAS EN CONDICION DE VULNERABILIDAD:

Las presentes Reglas tienen como objetivo garantizar las condiciones de

acceso efectivo a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, sin

9
discriminación alguna, englobando el conjunto de políticas, medidas,

facilidades y apoyos que permitan a dichas personas el pleno goce de los

servicios del sistema judicial.

Se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón

de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales,

económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para

ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el

ordenamiento jurídico.

Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad,

la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la

victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y

la privación de libertad.

La concreta determinación de las personas en condición de vulnerabilidad en

cada país dependerá de sus características específicas, o incluso de su nivel

de desarrollo social y económico

10