PARTE I

S U P R E M O TRI B U NAL F E D E RAL


DIREITO PENAL – STF
(INFORMATIVOS 770-819)
ANO DE 2014
Prescrição penal retroativa e constitucionalidade
-1
É constitucional o art. 110, § 1º, do CP (―§ 1º
A prescrição, depois da sentença condenatória
com trânsito em julgado para a acusação ou depois
de improvido seu recurso, regula-se pela pena
aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter
por termo inicial data anterior à da denúncia ou
queixa‖), na redação dada pela Lei 12.234/2010.
Essa a conclusão do Plenário que, por maioria,
denegou ―habeas corpus‖ em que se pleiteava o
reconhecimento da prescrição da pretensão
punitiva em favor do paciente, na modalidade
retroativa, entre a data do fato e o recebimento da
denúncia, diante da pena em concreto aplicada,
por decisão transitada em julgado para a acusação.
No caso, ele fora condenado à pena de um ano de
reclusão, como incurso nas sanções do art. 240 do
CPM (furto). Alegava-se que a citada inovação
legislativa teria praticamente eliminado as
possibilidades de se reconhecer a prescrição
retroativa, e que o direito à prescrição seria
qualificado, implicitamente, como um dos direitos
fundamentais dos cidadãos pela Constituição. O
Colegiado realizou retrospectiva histórica a
respeito da prescrição retroativa na legislação
pátria, a culminar na alteração promovida pela Lei
12.234/2010. O dispositivo do art. 110 do CP,
antes do advento da mencionada lei, tratava da
prescrição calculada pela pena concretamente
fixada na sentença condenatória, desde que
houvesse trânsito em julgado para a acusação ou
desde que improvido seu recurso.
HC 122694/SP, rel. Min. Dias Toffoli,
10.12.2014. (HC-122694)
Prescrição penal retroativa e constitucionalidade
-2
A Corte consignou que a diferença entre a
prescrição retroativa e a intercorrente residiria no
fato de esta ocorrer entre a publicação da sentença
condenatória e o trânsito em julgado para a defesa;
e aquela seria contada da publicação da decisão
condenatória para trás. A prescrição seria
novamente computada, pois, antes, tivera seu
prazo calculado em função da maior pena possível
e, depois, seria verificada de acordo com a pena
aplicada na sentença. Por essa razão, se o julgador
constatasse não ocorrida a prescrição com base na
pena concreta entre a publicação da sentença
condenatória e o acórdão, passaria imediatamente
a conferir se o novo prazo prescricional, calculado
de acordo com a pena concreta, teria ocorrido
entre: a) a data do fato e o recebimento da
denúncia ou queixa; b) o recebimento da denúncia
ou queixa e a pronúncia; c) a pronúncia e sua
confirmação por acórdão; d) a pronúncia ou o seu
acórdão confirmatório e a sentença condenatória;
e e) o recebimento da denúncia ou queixa e a
publicação da sentença condenatória, no caso de
crimes não dolosos contra a vida. Essa modalidade
de prescrição seria denominada ―retroativa‖
porque contada para trás, da condenação até a
pronúncia ou recebimento da denúncia ou queixa,
conforme a espécie de crime. Com a promulgação
da nova lei, a prescrição, depois da sentença
condenatória com trânsito em julgado para a
acusação ou depois de improvido seu recurso,
seria regulada pela pena aplicada, e não poderia
ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou
queixa. Desse modo, fora vedada a prescrição
retroativa incidente entre a data do fato e o
recebimento da denúncia ou queixa. Nesse
contexto, não se operaria a prescrição retroativa
durante a fase do inquérito policial ou da
investigação criminal, período em que ocorrida a
apuração do fato, mas poderia incidir a prescrição
da pretensão punitiva pela pena máxima em
abstrato. Ademais, a norma não retroagiria, para
não prejudicar autores de crimes cometidos antes
de sua entrada em vigor.
HC 122694/SP, rel. Min. Dias Toffoli,
10.12.2014. (HC-122694)
Prescrição penal retroativa e constitucionalidade
-3
O Tribunal mencionou a existência de
corrente doutrinária defensora da
inconstitucionalidade dessa alteração legislativa,
por supostamente violar a proporcionalidade e os
princípios da dignidade humana, da humanidade
da pena, da culpabilidade, da individualização da
pena, da isonomia e da razoável duração do
processo. Outra corrente afirmaria a extinção da
prescrição na modalidade retroativa pela Lei
12.234/2010. A Corte aduziu, entretanto, que essa
inovação estaria inserta na liberdade de
conformação do legislador, que teria legitimidade
democrática para, ao restringir direitos, escolher
os meios que reputasse adequados para a
consecução de determinados objetivos, desde que
não lhe fosse vedado pela Constituição e nem
violasse a proporcionalidade, a fim de realizar
uma tarefa de concordância prática justificada pela
defesa de outros bens ou direitos
constitucionalmente protegidos. O Plenário
ponderou, ainda, que os fluxos do sistema de
justiça criminal no Brasil seriam pouco eficientes,
e que a taxa de esclarecimento de crimes seria
demasiado baixa, a indicar a impossibilidade de se
investigar, com eficiência, todos os crimes
praticados. Isso demonstraria a vinculação da
nova lei com a realidade. Nesse sentido, dada a
impossibilidade financeira de o Estado atender,
em sua plenitude, a todas as outras demandas
sociais, seria irreal pretender que os órgãos da
persecução devessem ser providos de toda a
estrutura material e humana para investigar, com
eficiência e celeridade, todo e qualquer crime
praticado. A avassaladora massa de delitos a
apurar seria uma das causas da impunidade, dada
a demora ou impossibilidade no seu
esclarecimento, na verificação da responsabilidade
penal e na punição do culpado, assim reconhecido
definitivamente. Dessa maneira, o legislador
optara por não mais prestigiar um sistema de
prescrição da pretensão punitiva retroativa que
culminava por esvaziar a efetividade da tutela
jurisdicional penal. Demais disso, essa
modalidade de prescrição, calculada a partir da
pena aplicada na sentença, constituiria
peculiaridade da lei brasileira, que não encontraria
similar no direito comparado. Nas legislações
alienígenas, a prescrição da pretensão punitiva
seria regulada pela pena máxima em abstrato, e
nunca pela pena aplicada, a qual regularia apenas
a prescrição da pretensão executória. Isso
demonstraria que, embora a pena justa para o
crime fosse a imposta na sentença, seria questão
de política criminal, a cargo do legislador,
estabelecer se a prescrição, enquanto não ocorrido
o trânsito em julgado, deveria ser regulada pela
pena abstrata ou concreta, bem como, nesta
hipótese, definir a expansão dos efeitos ―ex tunc‖.
Vencido o Ministro Marco Aurélio, que concedia
a ordem e assentava a inconstitucionalidade do art.
110, § 1º, do CP. Assinalava que não se poderia
chancelar a possibilidade de o Ministério Público
ou o titular de ação penal privada não ter prazo
para atuar, ainda que houvesse dados suficientes
para a propositura de ação penal,
independentemente de investigação.
HC 122694/SP, rel. Min. Dias Toffoli,
10.12.2014. (HC-122694)
Princípio da insignificância: reincidência e
crime qualificado - 1
O Plenário iniciou julgamento conjunto de três
―habeas corpus‖ impetrados contra julgados que
mantiveram condenação dos pacientes por crime de
furto e afastaram a aplicação do princípio da
insignificância. No HC 123.108/MG, o paciente fora
condenado à pena de um ano de reclusão e dez dias-
multa pelo crime de furto simples de chinelo
avaliado em R$ 16,00. Embora o bem tenha sido
restituído à vítima, o tribunal local não substituíra
a pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos em razão da reincidência. No HC
123.533/SP, a paciente fora condenada pela
prática de furto qualificado de dois sabonetes
líquidos íntimos avaliados em R$ 40,00. O
tribunal de origem não aplicara o princípio da
insignificância em razão do concurso de agentes e
a condenara a um ano e dois meses de reclusão,
em regime semiaberto e cinco dias-multa. Por fim,
no HC 123.734/MG, o paciente fora sentenciado
pelo furto de 15 bombons caseiros, avaliados em
R$ 30,00. Condenado à pena de detenção em
regime inicial aberto, a pena fora substituída por
prestação de serviços à comunidade e, embora
reconhecida a primariedade do réu e a ausência de
prejuízo à vítima, o princípio da insignificância
não fora aplicado porque o furto fora qualificado
pela escalada e pelo rompimento de obstáculo. O
Ministro Roberto Barroso (relator) concedeu a
ordem em todos os ―habeas corpus‖, por entender
cabível o princípio da insignificância e, por
conseguinte, reconheceu a atipicidade material das
condutas dos pacientes e anulou os efeitos penais
dos processos em exame. Pontuou que, segundo
estatísticas do Departamento Penitenciário
Nacional, 49% das pessoas estariam presas por
crimes contra o patrimônio e, dentre esse número,
14% da população carcerária brasileira estaria
presa por furto simples ou qualificado. Lembrou
que a comissão que elaborara o anteprojeto do
Código Penal — ainda em deliberação no
Congresso Nacional — teria proposto significativa
descarcerização do furto em geral, com previsão
expressa do princípio da insignificância. Nos
termos desse anteprojeto, também não haveria fato
criminoso quando, cumulativamente, se
verificassem as seguintes condições: ―a) mínima
ofensividade da conduta do agente; b)
reduzidíssimo grau de reprovabilidade do
comportamento; e c) inexpressividade da lesão
jurídica provocada‖.
HC 123108/MG, rel. Min. Roberto Barroso,
10.12.2014. (HC-123108)
HC 123533/SP, rel. Min. Roberto Barroso,
10.12.2014. (HC-123533)
 HC 123734/MG, rel. Min. Roberto Barroso,
10.12.2014. (HC-123734)
Princípio da insignificância: reincidência e
crime qualificado - 2
O relator frisou que os ―habeas corpus‖ ora
sob julgamento seriam emblemáticos:
envolveriam furto de bens de valor inferior a R$
50,00. Em dois deles, os pacientes teriam sido
condenados à pena de prisão em regime
semiaberto e estariam presos se a liminar não
tivesse sido deferida. Não obstante, em matéria de
descaminho, se a sonegação de impostos somasse
R$ 20.000,00, não haveria incriminação porque a
fazenda pública não executaria dívidas de valor
inferior ao mencionado. Ademais, o entendimento
do STF seria no sentido de não haver crime, em
face do princípio da insignificância. O desconforto
que a existência dessa dualidade causaria aos
cidadãos, acrescido à realidade carcerária, não
poderia passar despercebido à Corte. Asseverou
que a ausência de critérios claros quanto ao
princípio da insignificância geraria o risco de
casuísmos, além de prejudicar a uniformização da
jurisprudência e agravar a precária situação do
sistema carcerário. Observou que precedentes do
STF admitiriam o princípio da insignificância em
caso de furto desde que o agente não fosse
reincidente e que não tivesse sido hipótese de
furto qualificado. Apontou que toda a teoria do
princípio da insignificância deveria ser
reconduzida aos princípios da razoabilidade ou da
proporcionalidade. Assim, o referido postulado
incidiria quando, embora a conduta fosse
formalmente típica, o desvalor da ação ou do
resultado se mostrasse irrelevante. A circunstância
de se tratar de réu reincidente ou presente alguma
qualificadora não deveria, automaticamente,
afastar a aplicação do princípio da insignificância.
Seria necessária motivação específica à luz das
circunstâncias do caso concreto, como o alto
número de reincidências e a especial
reprovabilidade decorrente de qualificadoras. De
todo modo, a caracterização da reincidência
múltipla, para fins de rejeição do princípio da
insignificância, exigiria a ocorrência de trânsito
em julgado de decisões condenatórias anteriores,
que deveriam ser referentes a crimes da mesma
espécie. Mesmo quando afastado o princípio da
insignificância por força da reincidência ou da
qualificação do furto, o encarceramento do agente,
como regra, constituiria sanção desproporcional,
inadequada, excessiva e geradora de malefícios
superiores aos benefícios.
HC 123108/MG, rel. Min. Roberto Barroso,
10.12.2014. (HC-123108)
HC 123533/SP, rel. Min. Roberto Barroso,
10.12.2014. (HC-123533)
HC 123734/MG, rel. Min. Roberto Barroso,
10.12.2014. (HC-123734)
Princípio da insignificância: reincidência e
crime qualificado - 3
O relator assinalou que, no caso do HC
123.108/MG, a reincidência do paciente — antes,
ele furtara roupas em um varal e, agora, um
chinelo — não deveria ser tratada como
impedimento a que fosse aplicado o princípio da
insignificância. Caso se entendesse que o furto de
coisa de valor ínfimo pudesse ser punido em caso
de reincidência do agente, seria necessário admitir
que a insignificância passaria do domínio da
tipicidade para o da culpabilidade. Não seria
possível afirmar, à luz da Constituição, que uma
mesma conduta fosse típica para uns e não fosse
para outros — os reincidentes — sob pena de se
ter configurado inaceitável direito penal do autor e
não do fato. Ademais, para que a reincidência
excluísse a incidência do princípio da
insignificância, não bastaria mera existência de
inquéritos ou processos em andamento, mas
condenação transitada em julgado e por crimes da
mesma espécie. Necessário, ainda, que a sanção
guardasse proporcionalidade com a lesão causada.
O encarceramento em massa de condenados por
pequenos furtos teria efeitos desastrosos, não
apenas para a integridade física e psíquica dessas
pessoas, como também para o sistema
penitenciário como um todo e, reflexamente, para
a segurança pública. Propôs que eventual sanção
privativa de liberdade aplicável ao furto de coisa
de valor insignificante fosse fixada em regime
inicial aberto domiciliar, afastando-se, para os
reincidentes, a aplicação do art. 33, § 2º, do CP.
Embora a prisão domiciliar somente fosse prevista
na LEP em hipóteses restritas, a realidade do
sistema prisional obrigaria juízes e tribunais de
todo o País a recorrer a essa alternativa, a fim de
que o condenado não se submetesse a regime mais
gravoso do que aquele a que tivesse direito por
falta de vagas. Ponderou que a pena privativa de
liberdade em regime aberto domiciliar deveria ser,
como regra, substituída por pena restritiva de
direitos, a afastar as condicionantes previstas no
art. 44, II, III e § 3º, do CP, que deveriam ser
interpretadas à luz da Constituição, sob pena de
violação ao princípio da proporcionalidade.
Assentou que as sanções restritivas de direito
teriam caráter ressocializador muito mais evidente
em comparação com as penas privativas de
liberdade, notadamente em casos alcançados pelo
princípio da insignificância. Somente em caso de
descumprimento da pena restritiva deveria haver a
reconversão para sanção privativa de liberdade em
regime aberto domiciliar. No HC 123.108/MG, à
época dos fatos em questão, o paciente teria duas
condenações transitadas em julgado por crime de
furto simples e esse fato não afastaria a aplicação
do princípio da insignificância, ante o desvalor do
resultado, traduzido pelo ínfimo valor do bem
subtraído. Em seguida, o julgamento foi suspenso.
HC 123108/MG, rel. Min. Roberto Barroso,
10.12.2014. (HC-123108)
HC 123533/SP, rel. Min. Roberto Barroso,
10.12.2014. (HC-123533)
HC 123734/MG, rel. Min. Roberto Barroso,
10.12.2014. (HC-123734)
Inquéritos e ações penais em andamento e maus
antecedentes - 4
Inquéritos policiais ou ações penais sem
trânsito em julgado não podem ser considerados
como maus antecedentes para fins de dosimetria
da pena. Esse o entendimento do Plenário que, em
conclusão de julgamento e por maioria, desproveu
recurso extraordinário — v. Informativo 749. O
Colegiado explicou que a jurisprudência da Corte
sobre o tema estaria em evolução, e a tendência
atual seria no sentido de que a cláusula
constitucional da não culpabilidade (CF, art. 5º,
LVII) não poderia ser afastada. Haveria
semelhante movimento por parte da doutrina, a
concluir que, sob o império da nova ordem
constitucional, somente poderiam ser valoradas
como maus antecedentes as decisões
condenatórias irrecorríveis. Assim, não poderiam
ser considerados para esse fim quaisquer outras
investigações ou processos criminais em
andamento, mesmo em fase recursal. Esse ponto
de vista estaria em consonância com a moderna
jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos
Humanos e do Tribunal Europeu dos Direitos do
Homem. Ademais, haveria recomendação por
parte do Comitê de Direitos Humanos das Nações
Unidas, no sentido de que o Poder Público deveria
abster-se de prejulgar o acusado. Colacionou,
também, o Enunciado 444 da Súmula do STJ (―É
vedada a utilização de inquéritos policiais e ações
penais em curso para agravar a pena-base‖). O
lançamento, no mundo jurídico, de enfoque ainda
não definitivo e, portanto, sujeito a condição
resolutiva, potencializaria a atuação da polícia
judiciária, bem como a precariedade de certos
pronunciamentos judiciais. Nesse sentido, uma
vez admitido pelo sistema penal brasileiro o
conhecimento do conteúdo da folha penal como
fator a se ter em conta na fixação da pena, a
presunção deveria militar em favor do acusado. O
arcabouço normativo não poderia ser interpretado
a ponto de gerar perplexidade.
RE 591054/SC, rel. Min. Marco Aurélio,
17.12.2014. (RE-591054)
Inquéritos e ações penais em andamento e maus
antecedentes - 5
O Plenário asseverou que o transcurso do
quinquênio previsto no art. 64, I, do CP não seria
óbice ao acionamento do art. 59 do mesmo
diploma. Por outro lado, conflitaria com a ordem
jurídica considerar, para a majoração da pena-
base, processos que tivessem resultado na
aceitação de proposta de transação penal (Lei
9.099/1995, art. 76, § 6º); na concessão de
remissão em procedimento judicial para apuração
de ato infracional previsto no ECA, com aplicação
de medida de caráter reeducacional; na extinção
da punibilidade, entre outros, excetuados os
resultantes em indulto individual, coletivo ou
comutação de pena. Por fim, as condenações por
fatos posteriores ao apurado, com trânsito em
julgado, não seriam aptas a desabonar, na primeira
fase da dosimetria, os antecedentes para efeito de
exacerbação da pena-base. No ponto, a incidência
penal só serviria para agravar a medida da pena
quando ocorrida antes do cometimento do delito,
independentemente de a decisão alusiva à prática
haver transitado em julgado em momento prévio.
Deveria ser considerado o quadro existente na
data da prática delituosa. O Ministro Teori
Zavascki, ao aditar seu voto, ressalvou que as
ações penais que já contivessem sentença
condenatória, ainda que não definitiva, não
deveriam receber o mesmo tratamento dos
inquéritos ou das ações penais pendentes de
sentença para fins de maus antecedentes. Assim,
processos em andamento não poderiam ser
considerados como maus antecedentes, a não ser
que se cuidasse de ação penal em que houvesse
sentença condenatória proferida. Entretanto, no
caso concreto, em nenhum dos processos
envolvidos já existiria sentença, de modo que
manteve a conclusão proferida anteriormente.
Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski
(Presidente), Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen
Lúcia, que proviam o recurso.
RE 591054/SC, rel. Min. Marco Aurélio,
17.12.2014. (RE-591054)
Porte de drogas para consumo próprio e medida
socioeducativa de internação - 1
É incabível a imposição da medida
socioeducativa de internação ao adolescente que
pratique ato infracional equiparado ao porte de
drogas para consumo próprio, tipificado no art. 28
da Lei 11.343/2006. Com base nessa orientação, a
2ª Turma não conheceu de pedido formulado em
―habeas corpus‖, mas concedeu, de ofício, a
ordem para invalidar a imposição da medida
socioeducativa de internação aplicada ao ora
paciente, sem prejuízo da aplicação de qualquer
outra das medidas previstas no artigo 112 do
ECA, contanto que não resultasse, em qualquer
dessas outras hipóteses, privação, ainda que
parcial, de sua liberdade de locomoção física. O
Colegiado destacou, inicialmente, que a criança e
o adolescente receberiam especial amparo, que
lhes seria dispensado pela própria Constituição,
cujo texto consagraria, como diretriz fundamental
e vetor condicionante da atuação da família, da
sociedade e do Estado, o princípio da proteção
integral (CF, art. 227). Nesse contexto, as medidas
socioeducativas orientar-se-iam, nos casos de atos
infracionais cometidos por adolescente, no sentido
de neutralizar a situação de perigo ou de risco em
que esse se encontrasse, quando, por ação ou
omissão, se colocasse em estado de conflito com o
ordenamento positivo. Buscar-se-ia, sempre, não
obstante o caráter excepcional daquelas medidas,
a adoção de providências que, respeitado o estágio
de desenvolvimento e a capacidade de
compreensão do menor inimputável, viabilizassem
sua reintegração ao convívio social e,
notadamente, à vida familiar. O sistema de direito
positivo, ao dispor sobre o menor adolescente em
situação de conflito com a lei, objetivaria
implementar programas e planos de atendimento
socioeducativo mediante ações articuladas nas
áreas de educação, saúde, assistência social,
capacitação para o trabalho, cultura e esporte, isso
no sentido de conferir efetividade e dar concreção
aos fins a que se destinariam as medidas
socioeducativas, cuja função estaria definida no
art. 1º, § 2º, da Lei 12.594/2012. Outrossim, o alto
significado social e o irrecusável valor
constitucional de que se revestiria o direito à
proteção da criança e do adolescente — ainda
mais se considerado em face do dever que
incumbiria, ao Poder Público, de torná-lo real,
mediante concreta efetivação da garantia de
assistência integral à criança e ao adolescente —
não poderiam ser menosprezados pelo Estado, sob
pena de grave e injusta frustração de um
inafastável compromisso constitucional, que teria,
no aparelho estatal, um de seus precípuos
destinatários.
HC 124682/SP, rel. Min. Celso de Mello,
16.12.2014. (HC-124682)
Porte de drogas para consumo próprio e medida
socioeducativa de internação - 2
A Turma ressaltou, por outro lado, que o art.
28 da Lei 11.343/2006 — que pune a posse de
drogas para consumo próprio — não autorizaria
sequer a privação da liberdade do autor desse
ilícito penal, ainda que cometido por pessoa
plenamente imputável. O citado dispositivo da Lei
de Drogas somente cominaria, para esse delito,
penas meramente restritivas de direitos. Portanto,
revelar-se-ia contrário ao sistema jurídico, por
subverter o princípio da proteção integral do
menor inimputável, impor ao adolescente — que
eventualmente praticasse ato infracional
consistente em possuir drogas para consumo
próprio — a medida extraordinária de internação,
pois, como verificado, nem mesmo a pessoa maior
de 18 anos de idade, imputável, poderia sofrer a
privação da liberdade por efeito de transgressão ao
referido art. 28 da Lei 11.343/2006.
HC 124682/SP, rel. Min. Celso de Mello,
16.12.2014. (HC-124682)
PPE: terrorismo e dupla tipicidade
A 2ª Turma resolveu questão de ordem,
suscitada pelo Ministro Celso de Mello (relator),
para declarar extinto pedido de prisão preventiva
para fins de extradição, em razão da omissão do
Estado requerente em produzir a documentação
que se lhe exigira com suporte no Tratado de
Extradição entre a República Federativa do Brasil
e a República do Peru. No caso, apesar de instado
formalmente a produzir as informações
complementares que lhe foram requisitadas, o
referido Estado deixara de produzir, não obstante
a obrigação imposta em sede convencional,
elementos de informação necessários à descrição
dos fatos imputados, do tempo e do local de sua
suposta ocorrência, do órgão judiciário
competente para o processo e julgamento, além da
disciplina normativa, naquele ente político, da
prescrição penal. A Turma asseverou que os
elementos informativos faltantes constituiriam
documentos de produção obrigatória,
indispensáveis à regular formalização do pleito
extradicional, ou do pedido de prisão cautelar,
consoante resultaria da determinação constante do
Estatuto do Estrangeiro (art. 80, ―caput‖, ―in
fine‖) e, também, do referido Tratado de
Extradição (Artigo 19, n. 1). Seria encargo
processual cuja satisfação incumbiria ao Estado
que postulasse a prisão cautelar, ou a extradição,
sob pena de, em não o cumprindo, expor-se ao
indeferimento liminar do pedido. Por outro lado, e
a despeito do que consignado, não haveria,
igualmente, a possibilidade de prosseguimento do
feito, isso em decorrência da impossibilidade, no
caso, de observância do princípio da dupla
tipicidade, eis que, tratando-se do delito de
terrorismo, inexistiria, quanto a ele, no sistema de
direito positivo nacional, a pertinente definição
típica. Mostrar-se-ia evidente a importância dessa
constatação, porquanto a comunidade
internacional ainda não teria sido capaz de chegar
a uma conclusão acerca da definição jurídica do
crime de terrorismo. Inclusive, seria relevante
observar a elaboração, no âmbito da ONU, de ao
menos 13 instrumentos internacionais sobre a
matéria, sem que se chegasse, contudo, a um
consenso geral sobre quais elementos essenciais
deveriam compor a definição típica do crime de
terrorismo ou, então, sobre quais requisitos
deveriam considerar-se necessários à configuração
dogmática da prática delituosa de atos terroristas.
Tornar-se-ia importante assinalar, no entanto, no
que se refere aos compromissos assumidos pelo
País, que os novos parâmetros consagrados pela
Constituição determinariam uma pauta de valores
a serem protegidos na esfera doméstica mediante
qualificação da prática do terrorismo como delito
inafiançável e insuscetível da clemência soberana
do Estado (CF, art. 5º, XLIII). Essas diretrizes
constitucionais — que evidenciariam a posição
explícita do Estado brasileiro de frontal repúdio ao
terrorismo — desautorizariam qualquer inferência
que buscasse atribuir às práticas terroristas
tratamento benigno de que resultasse o
estabelecimento, em torno do terrorista, de
inadmissível círculo de proteção, a torná-lo imune
ao poder extradicional do Estado.
PPE 730/DF, rel. Min. Celso de Mello,
16.12.2014. (PPE-730)
ANO DE 2015
Conduta
Art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/1967 e seriam indícios suficientes de participação, para
admissibilidade de participação
O crime do art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/1967
(―Art. 1º São crimes de responsabilidade dos
Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do
Poder Judiciário, independentemente do
pronunciamento da Câmara dos Vereadores: I -
apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou
desviá-los em proveito próprio ou alheio‖), é
próprio, somente podendo ser praticado por
prefeito, admitida, porém, a participação, nos
termos do art. 29 do CP. Com base nesse
entendimento, a Segunda Turma recebeu denúncia
oferecida contra deputado federal pela suposta
prática do referido crime. De inicio, rejeitou
requerimento formulado no sentido de que o
processo em comento fosse julgado em conjunto
com AP 644/MT. Assinalou que a reunião de
ações penais conexas seria a regra, salvo se o juiz
reputasse conveniente a separação, por motivo
relevante (CPP: ―Art. 80. Será facultativa a
separação dos processos quando as infrações
tiverem sido praticadas em circunstâncias de
tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo
excessivo número de acusados e para não lhes
prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo
relevante, o juiz reputar conveniente a
separação‖). Ocorre que os feitos estariam em
situação processual diversa. Em um deles, a
instrução processual já estaria encerrada, enquanto
no outro, a denúncia sequer teria sido apreciada.
Assim, a reunião das ações seria inviável. No
mérito, a Turma destacou que o denunciado, em
comunhão de esforços com prefeito, seria acusado
de desviar rendas públicas em proveito próprio e
alheio. Sua conduta teria consistido em apresentar
emenda parlamentar ao orçamento da União,
autorizando o repasse de recursos para aquisição
de ambulância. Realizada licitação na modalidade
tomada de preços, o certame teria sido direcionado
em favor de determinada empresa. Para a fase
processual de análise de recebimento da denúncia,
os elementos seriam suficientes para demonstrar
não apenas o direcionamento da licitação, mas
também o desvio dos recursos públicos, mediante
a prática de sobrepreço. Ademais, haveria
indicativos da existência de organização criminosa
dedicada à canalização de recursos do orçamento
para aquisição de ambulâncias, com posterior
direcionamento de licitações. Outrossim, a
apresentação de emenda parlamentar para
financiar a compra, somada a depoimentos
colhidos no sentido de que o denunciado teria
contribuído para o direcionamento da licitação,
esta fase processual.
Inq 3634/DF, rel. Min. Gilmar Mendes,
2.6.2015. (Inq-3634)
(Informativo 788, 2ª Turma)
Extinção de Punibilidade
Cumprimento de decreto presidencial e extinção
da punibilidade
O Plenário, ao resolver questão de ordem em
execução penal trazida pelo Ministro Roberto
Barroso (relator), declarou extinta a punibilidade
de condenado, nos autos da AP 470/MG (DJe de
22.4.2013), à pena de 4 anos e 8 meses de
reclusão e 180 dias-multa pelo crime de corrupção
ativa (CP, art. 333). O Colegiado registrou que o
apenado efetuara o pagamento integral da multa e
que cumpriria a pena desde 15.11.2013. Ademais,
atenderia os requisitos objetivos e subjetivos do
Decreto 8.380/2014, por meio do qual a
Presidência da República concedeu indulto
natalino e comutação de penas.
EP 1 QO/DF, rel. Min. Roberto Barroso,
4.3.2015. (EP-1)
(Informativo 776, Plenário)
Marco temporal da prescrição em 2ª instância:
sessão de julgamento ou publicação do acórdão
A prescrição da pretensão punitiva do Estado, em
segundo grau de jurisdição, se interrompe na data
da sessão de julgamento do recurso e não na data
da publicação do acórdão. Com base nesse
entendimento, a 1ª Turma, por maioria, negou
provimento a recurso ordinário em ―habeas
corpus‖ em que se alegava a extinção da
punibilidade do delito pela ocorrência da
prescrição da pretensão punitiva. O Colegiado
afirmou que, por se tratar de acórdão, a publicação
do ato ocorreria com a realização da sessão de
julgamento. O Ministro Roberto Barroso enfatizou
que a prescrição seria a perda de uma pretensão
pelo seu não exercício, dentro de um determinado
prazo. Portanto, a prescrição estaria associada à
inércia do titular do direito. Dessa forma, com a
realização da sessão de julgamento, não se poderia
reconhecer essa inércia. Vencido o Ministro
Marco Aurélio, que dava provimento ao recurso.
Reputava que a interrupção da prescrição só
ocorreria com a publicação da sentença ou
acórdão condenatório recorrível (CP, art. 117, IV).
Pontuava que o acórdão somente se tornaria
recorrível com a sua confecção. Observava que a
publicação do aresto teria ocorrido cinco meses
depois da sessão de julgamento.
RHC 125078/SP, rel. Min. Dias Toffoli,
3.3.2015. (RHC-125078)
(Informativo 776, 1ª Turma)
Crime tributário e prescrição - 2
Não há que se falar em aplicação retroativa ―in
malam partem‖ do Enunciado 24 da Súmula
Vinculante (―Não se tipifica crime material contra
a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a
IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento
definitivo do tributo‖) aos fatos ocorridos
anteriormente à sua edição, uma vez que o aludido
enunciado apenas consolidou interpretação
reiterada do STF sobre a matéria. Com base nessa
orientação, a Primeira Turma, em conclusão de
julgamento, desproveu recurso ordinário em
―habeas corpus‖ no qual se pleiteava o
reconhecimento da prescrição da pretensão
punitiva estatal em razão da alegada
impossibilidade de incidência retroativa do
referido enunciado. Na espécie, o recorrente fora
denunciado pela suposta prática do crime previsto
no art. 1º, I, II e III, da Lei 8.137/1990, em virtude
de condutas que teriam sido perpetradas entre
1990 e 1992. Após o recebimento da denúncia em
18.9.2009, o ora recorrente fora condenado à pena
de três anos e nove meses de reclusão, por
sentença proferida em 2.5.2012 — v. Informativo
753. A Turma afirmou que o Enunciado 24 da
Súmula Vinculante não teria inovado no
ordenamento jurídico. Com o julgamento do HC
81.611/DF (DJU de 13.5.2005), o Plenário teria
assentado sua jurisprudência no sentido de que ―a
consumação do crime tipificado no art.1º da Lei
8.137/1990 somente se verifica com a constituição
do crédito fiscal, começando a correr, a partir daí,
a prescrição‖ (HC 85.051/MG, DJU de 1º.7.2005).
Assim, a prescrição não estaria caracterizada,
tendo em conta que os crimes imputados ao
recorrente teriam como termo de constituição o
momento em que finalizado o processo
administrativo tributário, em 24.9.2003. (HC
85.051/MG, DJU de 1º.7.2005).
RHC 122774/RJ, rel. Min. Dias Toffoli,
19.5.2015. (RHC-122774)
(Informativo 786, 1ª Turma)
Ação penal e prescrição em perspectiva
Não se admite a denominada prescrição em
perspectiva, haja vista a inexistência de previsão
legal do instituto. Com base nessa orientação, a
Primeira Turma negou provimento a agravo
regimental em que se impugnava decisão
monocrática que determinara o prosseguimento de
inquérito, ouvindo-se o Ministério Público Federal
quanto a possíveis diligências. Na espécie, em
face da diplomação de um dos investigados no
cargo de deputado federal, os autos foram
remetidos ao STF. A Turma destacou que, por
ocasião do julgamento do presente recurso, o
agravante não mais deteria prerrogativa de foro,
porém, competiria ao STF processar e julgar o
agravo regimental em que se impugna decisão
monocrática de integrante da Corte. Apontou a
inadequação da decisão do juízo de origem que
teria prejulgado ação penal que sequer fora
proposta, ao aventar uma possível penalidade e, a
partir da pena hipotética, pronunciar a prescrição
da pretensão punitiva. Afastada a prescrição e o
arquivamento dos autos, a Turma determinou a
remessa do inquérito ao juiz da vara criminal
competente.
Inq 3574 AgR/MT, rel. Min. Marco Aurélio,
2.6.2015. (Inq-3574)
(Informativo 788, 1ª Turma)
ED: interesse recursal e reconhecimento da
prescrição da pretensão punitiva - 2
Em conclusão de julgamento, a Primeira Turma,
por maioria, rejeitou embargos de declaração em
que se discutia a existência de omissão e
contradição no julgado, uma vez que, ao
desclassificar a conduta descrita na denúncia, essa
Corte deveria, por ser supostamente mais
favorável ao acusado, ter reconhecido, de
imediato, a prescrição da pretensão punitiva com
base na pena cominada em abstrato, e não ter
prosseguido no julgamento do feito, proferindo
decreto condenatório, para, só então, reconhecer a
prescrição com base na pena aplicada em concreto
— v. Informativo 789. A Turma ressaltou que não
haveria utilidade ou necessidade na prestação
jurisdicional, na medida em que o Colegiado teria
efetivamente declarado a prescrição da pretensão
punitiva estatal, sendo irrelevante se com
fundamento na pena em concreto ou em abstrato,
pois o resultado prático seria o mesmo. Vencidos
os Ministros Roberto Barroso (relator) e Luiz Fux,
que acolhiam os embargos.
AP 530 ED-segundos/MS, rel. Min. Roberto
Barroso, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio,
30.6.2015. (AP-530) (Informativo 792, 1ª Turma)
Estelionato e extinção de punibilidade
A causa especial de extinção de punibilidade
prevista no § 2º do art. 9º da Lei 10.684/2003,
relativamente ao pagamento integral do crédito
tributário, não se aplica ao delito de estelionato
(CP, art. 171). Esse o entendimento da Segunda
Turma, que negou provimento a recurso ordinário
em ―habeas corpus‖ em que se pleiteava a
declaração da extinção da punibilidade em razão
do ressarcimento integral do dano causado à
vitima do estelionato.
RHC 126917/SP, rel. Min. Teori Zavascki,
25.8.2015. (RHC-126917)
(Informativo 796, 2ª Turma)
Advogado: inexistência de sala de Estado Maior
e prisão domiciliar - 2
Em conclusão de julgamento, o Plenário assentou
o prejuízo de pedido formulado em favor de
advogada para que aguardasse em prisão
domiciliar, na falta de sala de Estado Maior. No
caso, ela se encontrava presa, por força de
sentença condenatória recorrível, em penitenciária
feminina em cela separada de outras detentas. A
Presidência do Supremo deferira liminar e
determinara a prisão domiciliar — v. Informativo
575. O Colegiado registrou que fora proferida
sentença de extinção da punibilidade da
interessada pelo cumprimento integral da pena, da
qual não fora interposto recurso.
Rcl 8668/SP, rel. Min. Cármen Lúcia,
26.11.2015. (Rcl-8668)
(Informativo 809, Plenário)
Princípio da consunção: homicídio e posse ilegal
de arma
A 1ª Turma, por maioria, julgou extinto ―habeas
corpus‖ em que se discutia a aplicabilidade do
princípio da consunção em hipótese de prática de
homicídio com o uso de arma de fogo de
numeração raspada. No caso, o paciente fora
absolvido sumariamente em relação ao delito de
homicídio, uma vez sua conduta haver
caracterizado legítima defesa. Não obstante,
remanescia a persecução penal no tocante ao
crime de posse e porte de arma de fogo. A Turma
reputou que os tipos penais seriam diversos, e que
a excludente de ilicitude reconhecida quanto ao
homicídio não alcançaria a posse ilegal de arma de
fogo com numeração raspada. Vencido o Ministro
Luiz Fux (relator), que concedia a ordem de
ofício, por entender incidir o princípio da
consunção.
HC 120678/PR, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/
o acórdão Min. Marco Aurélio, 24.2.2015. (HC-
120678)
(Informativo 775, 1ª Turma)
Lei de drogas e princípio da consunção
A Segunda Turma conheceu parcialmente e, nessa
extensão, concedeu, em parte, a ordem em
―habeas corpus‖, para restabelecer a sentença
imposta ao paciente pelo juízo singular, com o
decotamento da confissão espontânea fixado em
2º grau. Na espécie, ele fora condenado pela
prática de tráfico de drogas e associação para o
tráfico (Lei 11.343/2006, artigos 33 e 35). O
tribunal local, ao apreciar as apelações da
acusação e da defesa, reduzira a pena referente ao
tráfico, mas condenara o réu com relação aos
delitos dos artigos 33, § 1º, I; e 34 da Lei
11.343/2006. No ―habeas‖, sustentava-se a
existência de irregularidades quanto às
transcrições de escutas telefônicas colhidas em
investigação; a ilegalidade quanto à pena-base; a
ocorrência do princípio da consunção,
considerados os delitos de tráfico e dos artigos 33,
§ 1º, I; e 34 da Lei 11.343/2006; a inexistência do
crime de associação para o tráfico; a ilegalidade
quanto à incidência da agravante do art. 62, I, do
CP; e a ocorrência de tráfico privilegiado. A
Turma assinalou não haver nulidade quanto às
transcrições de interceptações telefônicas, que
teriam sido devidamente disponibilizadas, sem
que a defesa, entretanto, houvesse solicitado a
transcrição total ou parcial ao longo da instrução.
Ademais, entendeu que, dadas as circunstâncias
do caso concreto, seria possível a aplicação do
princípio da consunção, que se consubstanciaria
pela absorção dos delitos tipificados nos artigos
33, § 1º, I, e 34 da Lei 11.343/2006, pelo delito
previsto no art. 33, ―caput‖, do mesmo diploma
legal. Ambos os preceitos buscariam proteger a
saúde pública e tipificariam condutas que — no
mesmo contexto fático, evidenciassem o intento
de traficância do agente e a utilização dos
aparelhos e insumos para essa mesma finalidade
— poderiam ser consideradas meros atos
preparatórios do delito de tráfico previsto no art.
33, ―caput‖, da Lei 11.343/2006. Quanto às
demais alegações, não haveria vícios aptos a
redimensionar a pena-base fixada, bem assim
estaria demonstrada a existência de associação
para o tráfico. Além disso, a suposta ocorrência de
tráfico privilegiado não poderia ser analisada, por
demandar análise fático-probatória. Por fim, a
questão relativa à incidência do art. 62, I, do CP,
não teria sido aventada perante o STJ, e sua
análise implicaria supressão de instância.
HC 109708/SP, rel. Min. Teori Zavascki,
23.6.2015. (HC-109708)
(Informativo 791, 2ª Turma)
Fixação de regime inicial de cumprimento de
pena e circunstâncias judiciais
A 2ª Turma denegou a ordem em ―habeas corpus‖
no qual se sustentava a existência de ilegalidade
em sentença condenatória que teria fixado de
forma automática o regime inicial semiaberto para
o cumprimento de pena aplicada em patamar
inferior a quatro anos, exclusivamente em razão
da exasperação da pena-base. No caso, os
pacientes foram condenados à pena de dois anos e
seis meses de detenção pela suposta prática de
crime contra a ordem econômica (Lei 8.176/1991,
art. 1º, I), o que, segundo alegado, ensejaria a
fixação do regime aberto, nos termos do art. 33, §
2º, c, do CP. O Colegiado destacou que, na
espécie, embora a pena final fixada fosse inferior
a quatro anos, duas das circunstâncias judiciais
contidas no art. 59 do CP seriam desfavoráveis
aos pacientes — as circunstâncias e as
consequências do crime —, o que, nos termos do
§ 3º do art. 33 do CP (―A determinação do regime
inicial de cumprimento da pena far-se-á com
observância dos critérios previstos no art. 59 deste
Código‖) e do Enunciado 719 da Súmula do STF
(―A imposição do regime de cumprimento mais
severo do que a pena aplicada permitir exige
motivação idônea‖), impediria a aplicação do
regime inicial mais brando. Nessa perspectiva, não
haveria dúvidas de que, por ocasião da sentença, o
magistrado ―a quo‖ cumprira satisfatoriamente a
exigência de fundamentação da decisão, tendo em
vista que apresentara justificativa plausível,
amparada pelo ordenamento jurídico, para
determinação do regime inicial semiaberto.
HC 124876/SP, rel. Min. Gilmar Mendes,
24.2.2015. (HC-124876)
(Informativo 775, 2ª Turma)
Crime de tortura e regime inicial de
cumprimento da pena
O condenado por crime de tortura iniciará o
cumprimento da pena em regime fechado, nos
termos do disposto no § 7º do art. 1º da Lei
9.455/1997 - Lei de Tortura. Com base nessa
orientação, a Primeira Turma denegou pedido
formulado em ―habeas corpus‖, no qual se
pretendia o reconhecimento de constrangimento
ilegal consubstanciado na fixação, em sentença
penal transitada em julgado, do cumprimento das
penas impostas aos pacientes em regime
inicialmente fechado. Alegavam os impetrantes a
ocorrência de violação ao princípio da
individualização da pena, uma vez que
desrespeitados os artigos 33, § 3º, e 59 do CP.
Apontavam a existência de similitude entre o
disposto no artigo 1º, § 7º, da Lei de Tortura e o
previsto no art. 2º, § 1º, da Lei de Crimes
Hediondos, dispositivo legal que já teria sido
declarado inconstitucional pelo STF no
julgamento do HC 111.840/ES (DJe de
17.12.2013). Salientavam, por fim, afronta ao
Enunciado 719 da Súmula do STF. O Ministro
Marco Aurélio (relator) denegou a ordem.
Considerou que, no caso, a dosimetria e o regime
inicial de cumprimento das penas fixadas
atenderiam aos ditames legais. Asseverou não
caber articular com a Lei de Crimes Hediondos,
pois a regência específica (Lei 9.455/1997) prevê
expressamente que o condenado por crime de
tortura iniciará o cumprimento da pena em regime
fechado, o que não se confundiria com a
imposição de regime de cumprimento da pena
integralmente fechado. Assinalou que o legislador
ordinário, em consonância com a CF/1988, teria
feito uma opção válida, ao prever que,
considerada a gravidade do crime de tortura, a
execução da pena, ainda que fixada no mínimo
legal, deveria ser cumprida inicialmente em
regime fechado, sem prejuízo de posterior
progressão. Os Ministros Roberto Barroso e Rosa
Weber acompanharam o relator, com a ressalva de
seus entendimentos pessoais no sentido do não
conhecimento do ―writ‖. O Ministro Luiz Fux,
não obstante entender que o presente ―habeas
corpus‖ faria as vezes de revisão criminal, ante o
trânsito em julgado da decisão impugnada,
acompanhou o relator.
HC 123316/SE, rel. Min. Marco Aurélio,
9.6.2015. (HC-123316)
(Informativo 789, 1ª Turma)
Princípio da não-culpabilidade: processos em
curso e maus antecedentes - 2
O Plenário, em conclusão de julgamento e por
maioria, concedeu, em parte, a ordem em dois
―habeas corpus‖ para determinar ao juízo das
execuções penais que proceda ao novo cálculo da
pena imposta aos pacientes, devendo considerar
como circunstâncias negativas, na primeira fase da
dosimetria, somente a culpabilidade e as
consequências do crime. Em ambos os casos,
discutia-se a possibilidade de inquéritos policiais e
ações penais sem trânsito em julgado poderem ser
considerados como elementos caracterizadores de
maus antecedentes — v. Informativo 538.
Prevaleceu o voto do Ministro Teori Zavascki.
Salientou recente posicionamento do STF a
respeito do tema, firmado no julgamento do RE
591.054/SC (DJe de 25.2.2015), com repercussão
geral, no sentido da impossibilidade de se
considerar esses elementos como maus
antecedentes para fins de dosimetria da pena.
Salientou, ainda, que no HC 94.620/MS, também
haveria outra discussão, a respeito da
admissibilidade de alegações genéricas — de que
o agente possuiria conduta inadaptada ao convívio
social e personalidade voltada para o crime, e de
que as circunstâncias e motivos seriam
deploráveis — embasarem a reprimenda do
paciente. Reputou que essa fundamentação
genérica também não poderia ser considerada para
esse fim. Os Ministros Ricardo Lewandowski
(Presidente e relator) — que reajustou seu voto —
, Teori Zavascki, Edson Fachin e Rosa Weber,
embora ressalvassem seu entendimento pessoal,
acompanharam a orientação firmada no recurso
com repercussão geral, em respeito ao princípio da
colegialidade. Vencidos a Ministra Cármen Lúcia
e o Ministro Luiz Fux, que denegavam a ordem
em ambos os casos. Por fim, o Tribunal, tendo em
conta as manifestações proferidas e o fato de se
tratar de ―habeas corpus‖, pronunciou-se no
sentido da possibilidade de rever a tese firmada no
precedente em repercussão geral, em recurso
extraordinário a ser oportunamente submetido à
apreciação da Corte.
HC 94620/MS rel. Min. Ricardo Lewandowski,
24.6.2015. (HC-94620)
HC 94680/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski,
24.6.2015. (HC-94680)
(Informativo 791, Plenário)
Aumento da pena e continuidade delitiva
A Segunda Turma indeferiu pedido formulado em
―habeas corpus‖ no qual se pretendia fosse
afastada a aplicação da fração de aumento da
pena, em decorrência da continuidade delitiva,
prevista no art. 71, ―caput‖, do CP, em seu grau
máximo. Alegava o impetrante que o STJ, ao
aumentar a fração de 1/6 para 2/3, teria efetuado a
reanálise do acervo fático-probatório, o que seria
vedado pelo Enunciado 7 da Súmula daquela
Corte. Apontava que, no caso, por não se saber
com certeza quantas teriam sido as infrações
penais cometidas pelo paciente, o aumento da
pena, em razão da continuidade delitiva, não
poderia ser aplicado em seu grau máximo, de
modo que deveria ser restabelecida a fração de
aumento de pena fixada pelo tribunal local, em
observância ao princípio do ―in dubio pro reo‖. A
Turma entendeu que, como já decidido pelo STF,
nova valoração de elementos fático-probatórios
não se confundiria com reapreciação de matéria
probatória. Asseverou que, na espécie, como toda
a matéria fática teria sido bem retratada na
sentença e no acórdão do tribunal local, o STJ
teria se limitado a lhe emprestar a correta
consequência jurídica. Consignou, ademais, que o
aumento de 2/3 da pena se harmonizaria com a
jurisprudência pacífica da Corte, no sentido de que
o ―quantum‖ de exasperação da pena, por força do
reconhecimento da continuidade delitiva, deveria
ser proporcional ao número de infrações
cometidas. Considerou, por fim, que a imprecisão
quanto ao número de crimes praticados pelo
paciente não obstaria a incidência da causa de
aumento da pena em seu patamar máximo, desde
que houvesse elementos seguros, como na espécie,
que demonstrassem que vários seriam os crimes
praticados ao longo de dilatadíssimo lapso
temporal.
HC 127158/MG, rel. Min. Dias Toffoli,
23.6.2015. (HC-127158)
(Informativo 791, 2ª Turma)
Sonegação fiscal e circunstâncias judiciais
A Segunda Turma denegou a ordem em ―habeas
corpus‖ impetrado em face de decisão que
condenara o paciente à pena de 4 anos e 8 meses
de reclusão pela prática do crime previsto no art.
1º, I, da Lei 8.137/1990 (―Art. 1° Constitui crime
contra a ordem tributária suprimir ou reduzir
tributo, ou contribuição social e qualquer
acessório, mediante as seguintes condutas: I -
omitir informação, ou prestar declaração falsa às
autoridades fazendárias‖). O impetrante alegava
que as circunstâncias e as consequências do crime,
no caso, constituiriam elementares do tipo penal
de sonegação fiscal, não devendo ser valoradas
para majorar a pena. A Turma afirmou que o ardil
utilizado pelo paciente — omissão do seu nome
do quadro societário da empresa —, valorado
quando da fixação da pena-base, tivera como
objetivo acobertar sua real condição de
administrador da empresa investigada e, com isso,
furtar-se de possível aplicação da lei penal. Esse
fato não possuiria relação necessária com as
declarações falsas apresentadas à Receita Federal,
meio empregado para a prática do crime previsto
no art. 1º, I, da Lei 8.137/1990. O ardil
considerado, portanto, não seria aquele inerente ao
tipo penal do crime contra a ordem tributária.
Ademais, nos delitos de sonegação — como
ocorreria em outras infrações penais que
provocassem lesão ao erário — a extensão do
dano causado poderia ser utilizada na primeira
fase da dosimetria, como critério para exasperação
da pena-base, sem que isso implicasse ―bis in
idem‖.
HC 128446/PE, rel. Min. Teori Zavascki,
15.9.2015. (HC-128446)
(Informativo 799, 2ª Turma)
Maus antecedentes e período depurador - 2
As condenações transitadas em julgado há mais de
cinco anos não poderão ser caracterizadas como
maus antecedentes para efeito de fixação da pena,
conforme previsão do art. 64, I, do CP [―Para
efeito de reincidência: I - não prevalece a
condenação anterior, se entre a data do
cumprimento ou extinção da pena e a infração
posterior tiver decorrido período de tempo
superior a 5 (cinco) anos, computado o período de
prova da suspensão ou do livramento condicional,
se não ocorrer revogação‖]. Esse é o entendimento
da Segunda Turma, que, em conclusão de
julgamento e por maioria, concedeu a ordem em
―habeas corpus‖ para restabelecer a decisão do
tribunal de justiça que afastara os maus
antecedentes, considerada condenação anterior ao
período depurador (CP, art. 64, I), para efeito de
dosimetria da pena — v. Informativo 778. A
Turma afirmou que o período depurador de cinco
anos teria a aptidão de nulificar a reincidência, de
forma que não poderia mais influenciar no
―quantum‖ de pena do réu e em nenhum de seus
desdobramentos. Observou que seria assente que a
―ratio legis‖ consistiria em apagar da vida do
indivíduo os erros do passado, já que houvera o
devido cumprimento de sua punição, de modo que
seria inadmissível atribuir à condenação o ―status‖
de perpetuidade, sob pena de violação aos
princípios constitucionais e legais, sobretudo o da
ressocialização da pena. A Constituição vedaria
expressamente, na alínea b do inciso XLVII do
art. 5º, as penas de caráter perpétuo. Esse
dispositivo suscitaria questão acerca da
proporcionalidade da pena e de seus efeitos para
além da reprimenda corporal propriamente dita.
Nessa perspectiva, por meio de cotejo das regras
basilares de hermenêutica, constatar-se-ia que, se
o objetivo primordial fosse o de se afastar a pena
perpétua, reintegrando o apenado no seio da
sociedade, com maior razão dever-se-ia aplicar
esse raciocínio aos maus antecedentes. Ademais, o
agravamento da pena-base com fundamento em
condenações transitadas em julgado há mais de
cinco anos não encontraria previsão na legislação
pátria, tampouco na Constituição, mas se trataria
de uma analogia ―in malam partem‖, método de
integração vedado em nosso ordenamento. Por
fim, determinou ao tribunal de origem que
procedesse à nova fixação de regime prisional,
sem considerar a gravidade abstrata do delito, nos
termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Vencidos os
Ministros Teori Zavascki e Cármen Lúcia, que
concediam parcialmente a ordem, apenas quanto à
fixação do regime prisional.
HC 126315/SP, rel. Min. Gilmar Mendes,
15.9.2015. (HC-126315)
(Informativo 799, 2ª Turma)

“Reformatio in pejus” e causa de diminuição de
pena
A Primeira Turma, em conclusão de julgamento e
por maioria, deu provimento a recurso ordinário
em ―habeas corpus‖ para determinar ao juízo de
origem a aplicação da causa de diminuição de
pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006,
como entendesse de direito. No caso, o recorrente
fora condenado à pena de cinco anos e dez meses
de reclusão, no regime inicial fechado, pela
prática do crime de tráfico de entorpecentes.
Naquela oportunidade, o magistrado de primeiro
grau ressaltara que, ante a reincidência, o réu não
teria direito à causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Já
em sede de apelação, o tribunal de justiça dera
parcial provimento ao recurso defensivo, para, ao
desconsiderar a reincidência, porquanto
inexistente, redimensionar a pena para cinco anos
de reclusão. Contudo, apesar de ter diminuído a
pena aplicada, a Corte também afastara a
minorante, mas com esteio em razão diversa,
asseverando não ser possível a diminuição em
razão da quantidade e do alto teor viciante da
droga apreendida e pelas circunstâncias que teriam
permeado o flagrante. Alegava o recorrente que o
tribunal de origem teria promovido indevida
inovação de fundamentação ao agregar motivos
diversos daqueles invocados pelo juízo de piso
para vedar a aplicação do privilégio legal, isso em
recurso exclusivo da defesa, configurando-se,
portanto, a ―reformatio in pejus‖. Os Ministros
Luiz Fux e Marco Aurélio, ao dar provimento ao
recurso, entenderam configurada, na hipótese, a
―reformatio in pejus‖, dado que o tribunal ―a quo‖,
apesar de afastar a reincidência, não dera o devido
efeito a isso, fazendo a compensação com
argumento próprio. Assim, a situação do
recorrente fora piorada — apesar de a pena ter
sido diminuída no julgamento da apelação —,
porquanto tivesse sido feita a redução, ante a
constatação da inexistência da reincidência, a pena
seria ainda menor se não tivesse havido a
compensação com outro argumento. O Ministro
Roberto Barroso igualmente deu provimento ao
recurso, porém por fundamento diverso. Ressaltou
não haver ―reformatio in pejus‖ quando o tribunal
de 2º grau, ao apreciar recurso exclusivo da
defesa, mantivesse ou reduzisse a pena aplicada
em 1º grau, com justificativas distintas daquelas
utilizadas na sentença recorrida. Na situação em
comento, a conclusão da Corte de apelação
acarretara uma redução de dez meses em relação à
pena inicialmente imposta, resultando numa
sanção de cinco anos de reclusão. Entretanto, a
fundamentação utilizada quando daquele
julgamento não seria idônea para impedir a
incidência da minorante em questão. Seria certo
que a primariedade técnica do réu não conduziria
à automática concessão do benefício, mas deveria
ser demonstrada concretamente a dedicação do
sentenciado às atividades criminosas ou mesmo a
sua integração a alguma organização criminosa.
Nada disso teria sido feito pela decisão então
exarada, que se limitara a afirmar que o réu
cometera tráfico de substância com alto poder
viciante e que havia sido preso em flagrante. A
partir dessas informações, próprias do tipo do art.
33 da Lei 11.343/2006, não se poderia presumir
que o réu fosse integrante de organização
criminosa, devendo ser aplicada a causa de
diminuição. Vencidos os Ministros Dias Toffoli
(relator) e Rosa Weber, que entendiam não estar
caracterizada na espécie, a ―reformatio in pejus‖.
RHC 117756/DF, rel. Min. Dias Toffoli, red. p/
o acórdão Min. Luiz Fux, 22.9.2015. (RHC-
117756)
(Informativo 800, 1ª Turma)
Substituição de pena e lesão corporal praticada
em ambiente doméstico
Não é possível a substituição de pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos ao condenado
pela prática do crime de lesão corporal praticado
em ambiente doméstico (CP, art. 129, § 9º, na
redação dada pela Lei 11.340/2006). Esse o
entendimento da Segunda Turma, que denegou a
ordem em ―habeas corpus‖ impetrado em face de
decisão que denegara a substituição de pena a
condenado, pela prática do delito em questão, a
três meses de detenção em regime aberto. A
Turma destacou que a substituição da pena
privativa de liberdade por sanções restritivas de
direitos encontrar-se-ia condicionada ao
preenchimento dos requisitos objetivos e
subjetivos elencados no art. 44 do CP (―Art. 44.
As penas restritivas de direitos são autônomas e
substituem as privativas de liberdade, quando: I –
aplicada pena privativa de liberdade não superior
a quatro anos e o crime não for cometido com
violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer
que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II
– o réu não for reincidente em crime doloso; III –
a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social
e a personalidade do condenado, bem como os
motivos e as circunstâncias indicarem que essa
substituição seja suficiente‖). Assim, a execução
do crime mediante o emprego de violência seria
circunstância impeditiva do benefício. Com
advento da Lei 9.099/1995, acentuada parcela da
doutrina passara a sustentar que a vedação abstrata
prevista no art. 44 do CP, ao menos em relação
aos crimes de menor potencial ofensivo,
implicaria violação ao princípio da
proporcionalidade, ou seja, não haveria razão para
impedir a conversão da reprimenda a autores de
delitos que poderiam, em tese, ser agraciados com
a transação penal ou suspensão condicional do
processo. Essa linha argumentativa, porém, não
teria espaço em relação ao crime de lesão corporal
praticado em ambiente doméstico, por duas
razões: a) a pena máxima prevista para esse delito
— três anos —, a impedir a transação penal (Lei
9.099/1995, art. 61); e b) a existência de comando
proibitivo previsto no art. 41 da Lei Maria da
Penha (―Aos crimes praticados com violência
doméstica e familiar contra a mulher,
independentemente da pena prevista, não se aplica
a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995‖).
Portanto, o principal fundamento — aplicação da
Lei 9.099/1995 — daqueles que militariam pelo
abrandamento do art. 44 do CP deixaria de existir
quando o cenário fosse de crime de lesão corporal
no seio familiar. Ademais, não seria crível
imaginar que a Lei Maria da Penha, que teria
vindo justamente tutelar com maior rigor a
integridade física das mulheres, tivesse autorizado
a substituição da pena corporal, mitigando a regra
geral do CP, que a proíbe. Nesse contexto,
perderia sustento a alegação de que o art. 17 da
Lei 11.340/2006 autorizaria a substituição de pena
(Art. 17: ―É vedada a aplicação, nos casos de
violência doméstica e familiar contra a mulher, de
penas de cesta básica ou outras de prestação
pecuniária, bem como a substituição de pena que
implique o pagamento isolado de multa‖).
HC 129446/MS, rel. Min. Teori Zavascki,
20.10.2015. (HC-129446)
(Informativo 804, 2ª Turma)
Tráfico de entorpecente e transposição de
fronteira
A incidência da causa de aumento de pena
prevista na Lei 11.343/2006 [―Art. 40. As penas
previstas nos artigos 33 a 37 desta Lei são
aumentadas de um sexto a dois terços, se: (...) V -
caracterizado o tráfico entre Estados da Federação
ou entre estes e o Distrito Federal‖] não demanda
a efetiva transposição da fronteira da unidade da
Federação. Seria suficiente a reunião dos
elementos que identificassem o tráfico
interestadual, que se consumaria
instantaneamente, sem depender de um resultado
externo naturalístico. Esse é o entendimento da
Primeira Turma, que, em conclusão de julgamento
e por maioria, denegou a ordem em ―habeas
corpus‖ no qual se sustentava a não incidência da
mencionada majorante, porque o agente teria
adquirido a substância entorpecente no mesmo
Estado em que fora preso. Segundo o Colegiado,
existiriam provas suficientes quanto à finalidade
de consumar a ação típica, a saber: a) o paciente
estava no interior de ônibus de transporte
interestadual com bilhete cujo destino final seria
outro Estado da Federação; e, b) a fase da intenção
e a dos atos preparatórios teriam sido
ultrapassadas no momento em que o agente
ingressara no ônibus com a droga, a adentrar a
fase de execução do crime. O fundamento da
punição de todos os atos de execução do delito
responderia ao fim político-criminal e preventivo
que presidiria o Direito Penal. Essa a razão porque
a tentativa seria punível, em atenção à necessidade
político-criminal de estender a ameaça ou
cominação penal, prevista para os tipos delitivos
consumados, também às condutas que, embora
não consumassem o delito, estariam próximas da
consumação e se realizariam com a vontade de
obter essa efetividade. Consoante a dogmática
penal, o âmbito do fato punível começaria quando
o sujeito iniciasse a execução do delito
diretamente por fatos exteriores, ainda que não
fosse necessário o efetivo começo da ação
tipificada no verbo nuclear do tipo penal. Assim, o
transporte da droga, uma vez iniciado, se
protrairia no tempo, a revelar crime de
consumação permanente. Isso permitiria o
flagrante durante a execução desse transporte.
Vencido o Ministro Marco Aurélio, que afastava a
causa de aumento versada no inciso V do art. 40
da Lei 11.343/2006. Apontava que haveria
distorção no fato de se ter como consumado crime
interestadual e tentado quanto à causa de aumento
de pena.
HC 122791/MS, rel. Min. Dias Toffoli,
17.11.2015. (HC-122791)
(Informativo 808, 1ª Turma)
Princípios e Garantias Penais
Princípio da insignificância: reincidência e
crime qualificado - 4
A incidência do princípio da insignificância deve
ser feita caso a caso. Essa a orientação do Plenário
ao concluir julgamento conjunto de três ―habeas
corpus‖ impetrados contra julgados que
mantiveram a condenação dos pacientes por crime
de furto e afastaram a aplicação do mencionado
princípio — v. Informativo 771. No HC
123.108/MG, o paciente fora condenado à pena de
um ano de reclusão e dez dias-multa pelo crime de
furto simples de chinelo avaliado em R$ 16,00.
Embora o bem tenha sido restituído à vítima, o
tribunal local não substituíra a pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos em razão da
reincidência. Nesse caso, o Colegiado, por decisão
majoritária, denegou a ordem, mas concedeu
―habeas corpus‖ de ofício para fixar o regime
aberto para cumprimento de pena. No HC
123.533/SP, a paciente fora condenada pela
prática de furto qualificado de dois sabonetes
líquidos íntimos avaliados em R$ 40,00. O
tribunal de origem não aplicara o princípio da
insignificância em razão do concurso de agentes e
a condenara a um ano e dois meses de reclusão,
em regime semiaberto e cinco dias-multa. Na
espécie, o Pleno, por maioria, denegou a ordem,
mas concedeu ―habeas corpus‖ de ofício para fixar
o regime aberto para cumprimento de pena. Por
fim, no HC 123.734/MG, o paciente fora
sentenciado pelo furto de 15 bombons caseiros,
avaliados em R$ 30,00. Condenado à pena de
detenção em regime inicial aberto, a pena fora
substituída por prestação de serviços à
comunidade e, não obstante reconhecida a
primariedade do réu e a ausência de prejuízo à
vítima, o juízo de piso afastara a incidência do
princípio da insignificância porque o furto fora
praticado mediante escalada e com rompimento de
obstáculo. No caso, o Colegiado, por decisão
majoritária, denegou a ordem.
HC 123108/MG, rel. Min. Roberto Barroso,
3.8.2015. (HC-123108)
HC 123533/SP, rel. Min. Roberto Barroso,
3.8.2015. (HC-123533)
HC 123734/MG, rel. Min. Roberto Barroso,
3.8.2015. (HC-123734)
(Informativo 793, Plenário)
Princípio da insignificância: reincidência e
crime qualificado - 5
O Plenário aduziu ser necessário ter presentes as
consequências jurídicas e sociais que decorrem do
juízo de atipicidade resultante da aplicação do
princípio da insignificância. Negar a tipicidade
significaria afirmar que, do ponto de vista penal,
as condutas seriam lícitas. Além disso, a
alternativa de reparação civil da vítima seria
possibilidade meramente formal e inviável no
mundo prático. Sendo assim, a conduta não seria
apenas penalmente lícita, mas imune a qualquer
espécie de repressão. Isso estaria em descompasso
com o conceito social de justiça, visto que as
condutas em questão, embora pudessem ser
penalmente irrelevantes, não seriam aceitáveis
socialmente. Ante a inação estatal, poder-se-ia
chegar à lamentável consequência da justiça
privada. Assim, a pretexto de favorecer o agente, a
imunização de sua conduta pelo Estado o deixaria
exposto a uma situação com repercussões
imprevisíveis e mais graves. Desse modo, a
aferição da insignificância como requisito
negativo tipicidade, mormente em se tratando de
crimes contra o patrimônio, envolveria juízo
muito mais abrangente do que a simples expressão
do resultado da conduta. Importaria investigar o
desvalor da ação criminosa em seu sentido amplo,
traduzido pela ausência de periculosidade social,
pela mínima ofensividade e pela ausência de
reprovabilidade, de modo a impedir que, a
pretexto da insignificância do resultado
meramente material, acabasse desvirtuado o
objetivo do legislador quando formulada a
tipificação legal. Aliás, as hipóteses de
irrelevância penal não teriam passado
despercebidas pela lei, que conteria dispositivos a
contemplar a mitigação da pena ou da persecução
penal. Para se conduzir à atipicidade da conduta,
portanto, seria necessário ir além da irrelevância
penal prevista em lei. Seria indispensável
averiguar o significado social da ação, a
adequação da conduta, a fim de que a finalidade
da lei fosse alcançada.
HC 123108/MG, rel. Min. Roberto Barroso,
3.8.2015. (HC-123108)
HC 123533/SP, rel. Min. Roberto Barroso,
3.8.2015. (HC-123533)
HC 123734/MG, rel. Min. Roberto Barroso,
3.8.2015. (HC-123734)
(Informativo 793, Plenário)
Princípio da insignificância: reincidência e
crime qualificado - 6
No que se refere aos casos em que fora imposto o
regime inicial semiaberto para cumprimento de
pena, o Colegiado afirmou que seria
desproporcional para a reprovação e prevenção
quanto à conduta imputada. De acordo com a
jurisprudência da Corte, seria necessário valorar
os vetores subjetivos a respeito da causa penal
(CP, art. 59), no sentido de individualizar a pena.
A pena privativa de liberdade deveria se restringir
às hipóteses de reconhecida necessidade, tendo em
vista seu custo elevado, as consequências
deletérias para infratores primários, ocasionais ou
responsáveis por delitos de pequena significação.
Haveria situações que, embora enquadráveis no
enunciado normativo, não mereceriam as
consequências concebidas pelo legislador. Caberia
ao intérprete calibrar eventuais excessos e
produzir a solução mais harmônica com o sistema
jurídico. Dever-se-ia ter presente a regra geral de
proporcionalidade, compatível com a natureza e a
repercussão do delito. Seria indispensável, porém,
que a avaliação se desse caso a caso, pois a
uniformização de tratamento não seria desejável,
tendo em vista as díspares realidades sociais,
econômicas e culturais existentes no País. O
Ministro Roberto Barroso (relator) reajustou seu
voto. Vencidos, no HC 123.108/MG, a Ministra
Rosa Weber e os Ministros Celso de Mello, que
concediam a ordem; Edson Fachin, que não
conhecia do ―habeas corpus‖; e Marco Aurélio,
que denegava a ordem. Quanto ao HC
123.533/SP, ficaram vencidos os Ministros Celso
de Mello e Rosa Weber, que não conheciam do
―habeas corpus‖, mas concediam a ordem de
ofício; Edson Fachin, que não conhecia do
―habeas corpus‖; e Marco Aurélio, que denegava a
ordem. No que se refere ao HC 123.734/MG,
ficaram vencidos os Ministros Edson Fachin e
Rosa Weber, que não conheciam do ―habeas
corpus‖; e o Ministro Celso de Mello, que
concedia a ordem.
HC 123108/MG, rel. Min. Roberto Barroso,
3.8.2015. (HC-123108)
HC 123533/SP, rel. Min. Roberto Barroso,
3.8.2015. (HC-123533)
HC 123734/MG, rel. Min. Roberto Barroso,
3.8.2015. (HC-123734)
(Informativo 793, Plenário)
Crime de dirigir sem habilitação e lesão corporal
culposa na direção de veículo
A Segunda Turma concedeu a ordem de ―habeas
corpus‖ para restabelecer a decisão de 1º grau que
rejeitara a denúncia quanto ao crime de dirigir sem
habilitação. No caso, o paciente teria sido
denunciado pela suposta prática do delito em
comento (CTB, art. 309), uma vez que, ao
conduzir automóvel em via pública sem
documento, colidira com outro automóvel,
causando lesões em passageiros de seu veículo. O
juízo entendera que o delito do art. 309 do CTB
teria sido absorvido pela conduta de praticar lesão
corporal culposa na direção de veículo automotor,
tipificada no art. 303 do CTB, crime de ação
pública condicionada à representação, que não
fora formalizada no caso concreto, o que teria
dado ensejo à extinção da punibilidade. Em
seguida, a apelação interposta pelo Ministério
Público fora provida para anular a sentença e
determinar o prosseguimento do feito referente ao
crime de dirigir sem habilitação, decisão que fora
mantida pelo STJ. A Turma consignou que o
crime de dirigir sem habilitação seria absorvido
pelo delito de lesão corporal culposa em direta
aplicação do princípio da consunção. Isso porque,
de acordo com o CTB, já seria causa de aumento
de pena para o crime de lesão corporal culposa na
direção de veículo automotor o fato de o agente
não possuir permissão para dirigir ou carteira de
habilitação. Assim, em decorrência da vedação de
―bis in idem‖, não se poderia admitir que o mesmo
fato fosse atribuído ao paciente como crime
autônomo e, simultaneamente, como causa
especial de aumento de pena. Além disso, o crime
do art. 303 do CTB, imputado ao paciente, seria
de ação pública condicionada à representação,
que, como se inferiria da própria nomenclatura, só
poderia ser perseguido mediante a representação
do ofendido. Diante da ausência de representação,
seria imperativo reconhecer a extinção da
punibilidade do crime de dirigir sem habilitação.
HC 128921/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes,
25.8.2015. (HC-128921)
(Informativo 796, 2ª Turma)
Tipicidade
Desobediência eleitoral e absolvição sumária
Para configuração do crime de desobediência
eleitoral, previsto no art. 347 do Código Eleitoral
(―Recusar alguém cumprimento ou obediência a
diligências, ordens ou instruções da Justiça
Eleitoral ou opor embaraços à sua execução‖) é
necessária a demonstração da ciência do agente
em relação à ordem tida por descumprida, e que
esta seja emitida de forma direta e individualizada.
Com base nesse entendimento, a Segunda Turma
resolveu questão de ordem suscitada pelo Ministro
Teori Zavascki (relator) e absolveu sumariamente
acusado da prática do referido delito, aplicado o
quanto disposto no art. 397, III, do CPP (―Art.
397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-
A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá
absolver sumariamente o acusado quando
verificar: ... III - que o fato narrado evidentemente
não constitui crime‖). A Turma afirmou que a
ordem supostamente descumprida na hipótese — a
não realização de carreatas ou passeatas eleitorais
em determinado local — não teria sido dirigida
especificamente ao ora acusado, mas a todos os
candidatos, partidos, coligações e cidadãos,
mediante encaminhamento de ofício-circular pelo
juiz eleitoral. Entretanto, para configuração do
crime de desobediência eleitoral seria necessário
que a ordem tida por descumprida fosse direta e
individualizada ao agente, o que, como visto, não
teria ocorrido, tendo em conta o caráter geral e
abstrato da referida orientação da Justiça Eleitoral.
Por outro lado, não haveria nos autos elementos
mínimos e suficientes a indicar que o acusado
tivesse ciência do ofício-circular elaborado pelo
juiz eleitoral e que o teria deliberadamente
descumprido. Nesse contexto, verificar-se-ia a
ausência do elemento subjetivo do tipo, no caso, o
dolo.
AP 904/RO, rel. Min. Teori Zavascki,
14.4.2015. (AP-904)
(Informativo 781, 2ª Turma)
Descumprimento de ordem judicial e ciência
Configura-se o crime de responsabilidade de
prefeito, nos termos da segunda parte do inciso
XIV do art. 1º do Decreto-Lei 201/1967 (―Art. 1º.
São crimes de responsabilidade dos Prefeitos
Municipais, sujeitos ao julgamento do Poder
Judiciário, independentemente do pronunciamento
da Câmara dos Vereadores: ... XIV - Negar
execução à lei federal, estadual ou municipal, ou
deixar de cumprir ordem judicial, sem dar o
motivo da recusa ou da impossibilidade, por
escrito, à autoridade competente‖), a existência de
inequívoca ciência da determinação judicial. A
mera comunicação da ordem a terceiros não
atende as exigências legais. Com base nessa
orientação, e por não existir prova de ter o réu
concorrido para a infração penal (CPP, art. 386,
V), a Primeira Turma absolveu o réu. Na espécie,
quando prefeito ao tempo dos fatos, fora acusado
de descumprir ordem judicial sem dar o motivo da
recusa ou da impossibilidade de fazê-lo, por
escrito, à autoridade competente. A Turma
apontou que a projeção desse entendimento se
guiaria pelos mesmos parâmetros utilizados para
aferição do dolo nos delitos em que o ato de
desobedecer figurar como elementar do tipo, cuja
previsão genérica é a do art. 330 do CP, sobre o
qual doutrina e jurisprudência seriam unânimes
em exigir a ciência inequívoca do agente quanto à
ordem descumprida. Esclareceu que a decisão
liminar, cujo descumprimento criminoso fora
atribuído ao acusado, bem como aquela que
ampliara os seus efeitos, não teriam sido
endereçadas ao prefeito, mas aos seus
procuradores judiciais. Por fim, ponderou que o
fato de o Município não ser pequeno poderia
implicar a possibilidade de que a gestão
administrativa fosse desconcentrada e restritiva de direito ou multa que lhe tivesse sido
descentralizada para além do gabinete do prefeito.
AP 555/SC, rel. Min. Rosa Weber, 6.10.2015.
(AP-555)
(Informativo 802, 1ª Turma)
Transação Penal
Transação penal e efeitos próprios de sentença
penal condenatória - 4
As consequências jurídicas extrapenais, previstas
no art. 91 do CP, são decorrentes de sentença
penal condenatória. Isso não ocorre, portanto,
quando há transação penal, cuja sentença tem
natureza meramente homologatória, sem qualquer
juízo sobre a responsabilidade criminal do
aceitante. As consequências geradas pela
transação penal são essencialmente aquelas
estipuladas por modo consensual no respectivo
instrumento de acordo. Com base nesse
entendimento, o Plenário proveu recurso
extraordinário em que se discutia a possibilidade
de imposição de efeitos extrapenais acessórios de
sentença penal condenatória à transação penal
prevista na Lei 9.099/1995. No caso,
procedimento penal fora instaurado em desfavor
do ora recorrente para apurar a prática de
contravenção tipificada no art. 58 do Decreto-Lei
3.668/1941 (―Explorar ou realizar a loteria
denominada jogo do bicho, ou praticar qualquer
ato relativo à sua realização ou exploração‖). Por
ocasião da lavratura do termo circunstanciado, a
motocicleta de propriedade do investigado fora
apreendida em virtude de suposto uso na execução
do ilícito. Ocorre que o Ministério Público
ofertara transação penal que, aceita pelo
recorrente e integralmente cumprida, culminara
em sentença extintiva da punibilidade, a qual, no
entanto, impusera a perda do veículo
anteriormente apreendido. O recorrente sustentava
que somente a sentença condenatória seria capaz
de produzir o confisco de bens como efeito
automático. Além disso, alegava: a) ofensa ao
direito de propriedade, porquanto não observado o
devido processo legal; e b) afronta ao princípio da
presunção de inocência, uma vez que teriam sido
aplicados à transação os efeitos equivalentes ao
ato de confissão — v. Informativo 748. O
Tribunal afirmou que a Lei 9.099/1995 introduzira
no sistema penal brasileiro o instituto da transação
penal, que permitiria a dispensa da persecução
penal pelo magistrado em crimes de menor
potencial ofensivo, desde que o suspeito da prática
do delito concordasse em se submeter, sem
qualquer resistência, ao cumprimento de pena
oferecida pelo representante do Ministério Público
em audiência (art. 76). Assim, a lei teria
relativizado, de um lado, o princípio da
obrigatoriedade da instauração da persecução
penal em crimes de ação penal pública de menor
ofensividade e, de outro, teria autorizado ao
investigado dispor das garantias processuais
penais que o ordenamento lhe conferisse. Por sua
vez, as consequências geradas pela transação
penal seriam apenas as definidas no instrumento
do acordo. Além delas, o único efeito acessório
gerado pela homologação do ato estaria previsto
no § 4º do art. 76 da Lei 9.099/1995 (―...
registrada apenas para impedir novamente o
mesmo benefício no prazo de cinco anos‖). Os
demais efeitos penais e civis decorrentes das
condenações penais não seriam constituídos (art.
76, § 6º). Outrossim, a sanção imposta com o
acolhimento da transação não decorreria de
qualquer juízo estatal a respeito da culpabilidade
do investigado, tratando-se de ato judicial
homologatório. Além disso, o juiz, em caso de
descumprimento dos termos do acordo, não
poderia substituir a medida restritiva de direito
consensualmente fixada por pena privativa de
liberdade compulsoriamente aplicada.
RE 795567/PR, rel. Min. Teori Zavascki,
28.5.2015. (RE-795567)
(Informativo 787, Plenário)
ANO DE 2016
Tipicidade
Licitação e demonstração de prejuízo ao erário
ou favorecimento - 3
A Segunda Turma rejeitou denúncia imputada à
deputada federal, então secretária de estado, pela a
prática do crime disposto no art. 312, ―caput‖, do
CP (peculato desvio), desclassificou essa conduta
para a prevista no art. 315 do CP e pronunciou a
prescrição da pretensão punitiva do Estado, com a
consequente extinção da punibilidade da
denunciada. Além disso, rejeitou a peça acusatória
quanto ao suposto cometimento do crime do art.
89 da Lei 8.666/1993 (inexigibilidade indevida de
licitação). No caso, segundo a inicial acusatória, a
indiciada teria desviado vultosa quantia de
convênio entre Estado-Membro e o Fundo
Nacional de Desenvolvimento da Educação -
FNDE. Teria, também, deixado de exigir licitação
fora das hipóteses previstas em lei, ao contratar
determinada empresa para prestar serviços de
capacitação de professores — v. Informativo 795.
A Turma assinalou, no que se refere ao art. 312 do
CP, não haver plausibilidade da acusação, uma
vez que os recursos teriam sido incorporados ao
Tesouro — caixa único do Estado.
Inq 3731/DF, rel. Min. Gilmar Mendes,
2.2.2016. (Inq-3731)
(Informativo 813, 2ª Turma)
Licitação e demonstração de prejuízo ao erário
ou favorecimento - 4
A Turma mencionou, quanto à inexigibilidade de
licitação, que teria sido fundada no art. 25, II, da
Lei 8.666/1993. O objeto da contratação fora
enquadrado como ―serviço técnico de treinamento
e aperfeiçoamento de pessoal, de natureza
singular, com profissionais de notória
especialização‖. O colegiado afirmou que a
hipótese não se harmonizaria ao dispositivo legal,
pois a empresa que formulara proposta para
prestar o serviço contratado não demonstrara a
especialização exigida. Essa pessoa jurídica teria
acostado atestados de competência técnica
referentes à capacitação e aperfeiçoamento de
pessoal voltado para as áreas de administração e
―marketing‖, mas não para área atinente ao
treinamento pretendido — capacitação de
educadores do ensino de jovens e adultos.
Ademais, a procuradoria administrativa teria
opinado pela viabilidade da contratação, mas
alertara para a necessidade da justificativa de
preços. No entanto, a procuradoria-geral do
Estado-Membro considerara que a adoção de
parecer anterior suprimiria a necessidade. Ocorre
que o parecer mencionado não faria qualquer
menção à justificativa do preço. A realização de
pesquisa de mercado após a escolha da
fornecedora, muito embora não provasse, por si
só, qualquer ilícito, levantaria suspeita para o
direcionamento indevido da contratação. Esses
seriam elementos adicionais a indicar que a
contratação direta não teria sido a decisão
juridicamente correta. Contudo, a jurisprudência
do STF, ao interpretar o art. 89 da Lei 8.666/1993,
exigiria a demonstração do prejuízo ao erário e a
finalidade específica de favorecimento indevido
para reconhecer a adequação típica. O objetivo
desse entendimento seria separar os casos em que
ocorrera interpretação equivocada das normas, ou
mesmo puro e simples erro do administrador
daqueles em que a dispensa buscara efetivo
favorecimento dos agentes envolvidos.
Mencionou que, a despeito disso tudo, os
elementos não demonstrariam que a denunciada
tivesse agido com intenção de causar prejuízo ao
erário ou favorecer a contratada. Não haveria
elemento que indicasse que a denunciada tivesse
pessoalmente exercido influência na escolha.
Assim, em princípio, a denunciada teria agido
com a crença de que a contratação seria
conveniente e adequada e de que a licitação seria
inexigível de acordo com os critérios jurídicos.
Por fim, não vislumbrou elementos suficientes a
indicar vontade de causar prejuízo ao erário ou
favorecer a contratada.
Inq 3731/DF, rel. Min. Gilmar Mendes,
2.2.2016. (Inq-3731)
(Informativo 813, 2ª Turma)
Pureza da droga e dosimetria da pena
O grau de pureza da droga é irrelevante para fins
de dosimetria da pena. Essa a conclusão da
Segunda Turma, que indeferiu a ordem em
―habeas corpus‖ impetrado em favor de
denunciado pela suposta prática do crime descrito
no art. 33, ―caput‖, c/c o art. 40, I e III, todos da
Lei 11.343/2006. A defesa sustentava que deveria
ser realizado laudo pericial a aferir a pureza da
droga apreendida, para que fosse possível verificar
a dimensão do perigo a que exposta a saúde
pública, de modo que a reprimenda fosse
proporcional à potencialidade lesiva da conduta. A
Turma entendeu ser desnecessário determinar a
pureza do entorpecente. De acordo com a lei,
preponderam apenas a natureza e a quantidade da
droga apreendida para o cálculo da dosimetria da
pena.
HC 132909/SP, rel. Min. Cármen Lúcia,
15.3.2016. (HC-132909)
(Informativo 818, 2ª Turma)
Regime inicial e tráfico de drogas
É legítima a fixação de regime inicial semiaberto,
tendo em conta a quantidade e a natureza do
entorpecente, na hipótese em que ao condenado
por tráfico de entorpecentes tenha sido aplicada
pena inferior a 4 anos de reclusão. Esse o
entendimento da Segunda Turma ao indeferir a
ordem em ―habeas corpus‖. O Colegiado destacou
que, no caso, o acórdão recorrido fixara o regime
inicial semiaberto baseando-se na quantidade e
natureza do entorpecente, observado o quanto
disposto no art. 33, § 2º, ―b‖, e § 3º, do CP c/c o
art. 42 da Lei 11.343/2006, em harmonia com a
jurisprudência consolidada do STF (HC
131.887/SC, DJe de 7.3.2016).
HC 133308/SP, rel. Min. Cármen Lúcia,
29.3.2016. (HC133308)
(Informativo 819, 2ª Turma)
Tipicidade
Crime ambiental e dano efetivo ao bem jurídico
tutelado - 2
A Segunda Turma, em conclusão de julgamento,
reputou improcedente acusação formulada contra
deputado federal pela suposta prática do crime
previsto no art. 34, ―caput‖, da Lei 9.605/1998
(―Pescar em período no qual a pesca seja proibida
ou em lugares interditados por órgão competente:
Pena - detenção de um ano a três anos ou multa,
ou ambas as penas cumulativamente‖) — v.
Informativo 791. No caso, de acordo com o
relatório de fiscalização, a autoridade ambiental
abordara o deputado e outras duas pessoas em
embarcação fundeada em área marítima
pertencente à unidade de conservação federal de
proteção integral. A Turma, de início, afastou a
preliminar de inépcia da denúncia. Observou que
essa peça processual descreveria de forma
detalhada a ação empreendida, com menção ao
dia, ao local e às circunstâncias do ato tido por
criminoso, a possibilitar o pleno exercício da
ampla defesa e do contraditório. Em seguida,
reputou não existir, no caso concreto, o requisito
da justa causa a propiciar o prosseguimento da
ação penal, especialmente pela mínima
ofensividade da conduta do agente, pela ausência
de periculosidade social da ação, pelo reduzido
grau de reprovabilidade do comportamento e pela
inexpressividade da lesão jurídica provocada.
Assim, apesar de a conduta do denunciado
amoldar-se à tipicidade formal e subjetiva, não
haveria a tipicidade material, consistente na
relevância penal da conduta e no resultado típico,
em razão da insignificância da lesão produzida no
bem jurídico tutelado. A jurisprudência seria no
sentido da aplicabilidade do princípio da
insignificância aos crimes ambientais, tanto com
relação aos de perigo concreto — em que haveria
dano efetivo ao bem jurídico tutelado —, quanto
aos de perigo abstrato, como no art. 34, ―caput‖,
da Lei 9.605/1998. No processo em exame, não se
produzira prova material de qualquer dano efetivo
ao meio ambiente. Ademais, mesmo diante de
crime de perigo abstrato, não seria possível
dispensar a verificação ―in concreto‖ do perigo
real ou mesmo potencial da conduta praticada pelo
acusado com relação ao bem jurídico tutelado.
Esse perigo real não se verificaria na espécie
vertente. Portanto, seria imperioso assentar a
atipicidade material da conduta, pela completa
ausência de ofensividade ao bem jurídico tutelado
pela norma penal. O acusado estaria em pequena
embarcação quando teria sido surpreendido em
contexto de pesca rústica, com vara de pescar,
linha e anzol. Não estaria em barco grande,
munido de redes, arrasto nem com instrumentos
de maior potencialidade lesiva ao meio ambiente.
Inq 3788/DF, rel. Min. Cármen Lúcia,
1°.3.2016. (Inq-3788)
(Informativo 816, 2ª Turma)

DIREITO PROCESSUAL PENAL – STF
(INFORMATIVOS 770-819)
ANO DE 2014
Medida cautelar de afastamento de cargo
público e cabimento de “habeas corpus” - 1
A 2ª Turma iniciou julgamento de ―habeas
corpus‖ impetrado em face de decisão do STJ que
determinara o afastamento do ora paciente de suas
funções de Conselheiro do Tribunal de Contas do
Estado do Amapá, além do impedimento de sua
entrada nas dependências da referida corte de
contas, a proibição de utilização de veículos e de
recebimento de vantagens decorrentes do efetivo
exercício no cargo, como passagem aérea, diárias,
ajuda de custo, telefone e quaisquer outros bens
do tribunal, até a apreciação de denúncia oferecida
em seu desfavor. O impetrante sustenta que: a) a
decisão seria nula, visto que o afastamento por
prazo indeterminado não teria sido requerido pelo
Ministério Público; b) o afastamento do cargo se
daria por prazo desproporcional, e, portanto, seria
verdadeira antecipação de pena; c) a medida não
seria necessária, tendo em conta a conclusão das
investigações; e d) o ato coator seria baseado
exclusivamente na gravidade do delito. O Ministro
Gilmar Mendes (relator) concedeu a ordem para
desconstituir a decisão do STJ no ponto em que
fora determinado o afastamento do paciente do
cargo, além de impostas outras medidas
cautelares. Primeiramente, rejeitou questão
preliminar relativa à suposta inadequação da via
eleita em razão de não haver, no caso, ameaça à
liberdade de locomoção do paciente. Afirmou que
inexistiria divergência teórica quanto ao fato de o
―habeas corpus‖ se destinar a proteger o indivíduo
contra qualquer medida restritiva à liberdade de ir,
vir e permanecer (CF, art. 5º, LXVIII). Ademais, a
jurisprudência do STF seria prevalecente no
sentido de que o aludido remédio constitucional
teria como escopo a proteção da liberdade de
locomoção. Seu cabimento teria parâmetros
constitucionalmente estabelecidos, justificando-se
a impetração sempre que alguém sofresse, ou se
achasse ameaçado de sofrer, violência ou coação
em sua liberdade de ir e vir, por ilegalidade ou
abuso de poder. Porém, a despeito da força que
essa interpretação teria assumido na sua
jurisprudência, o STF, quando do julgamento do
HC 90.617/PE (DJe de 7.3.2008), decidira
reintegrar magistrado afastado do cargo por
período além do razoável por força de decisão em
processo criminal. Dada a configuração fática
daquele caso — constrangimento ilegal decorrente
de mora na prestação jurisdicional no âmbito
processual penal; persistência do afastamento
cautelar em razão do recebimento da denúncia
pelo STJ; e afastamento do paciente por lapso
temporal excessivo —, a ação de ―habeas corpus‖
seria a via processual adequada para o pleito.
Portanto, apesar das decisões em sentido
contrário, se o afastamento imposto decorresse de
decisão em processo penal ou investigação
criminal, e houvesse dúvida quanto à justeza do
tempo, seria cabível o ―habeas corpus‖, porquanto
se trataria, na hipótese, de um tipo de restrição
associada a processo criminal ou investigação
criminal. Não se trataria, portanto, de usar o
referido ―writ‖ constitucional para outro objeto
diferente daquilo que a Constituição preconizaria.
HC 121089/AP, rel. Min. Gilmar Mendes,
2.12.2014. (HC-121089)
Medida cautelar de afastamento de cargo
público e cabimento de “habeas corpus” - 2
No mérito, o relator asseverou que o
afastamento do paciente do cargo perduraria por
mais de quatro anos, tendo-se iniciado em
10.9.2010, interrompido este período por apenas
31 dias. A acusação fora formalizada em
13.4.2012, sem que sua admissão tivesse sido
analisada. Apesar da complexidade da
investigação e da posterior acusação que levara ao
afastamento, este último já perduraria além do
aceitável. No referido precedente — HC
90.617/PE —, consignara-se que o prazo de dois
anos, para além do qual o STF teria dado por
configurado ―excesso de prazo gritante‖ para
prisões, poderia ser transportado para as medidas
cautelares de afastamento de cargo ou de função
pública. No caso em análise, mesmo que
descontada a fase de investigação, o referido prazo
estaria ultrapassado. Há mais de dois anos teria
sido superada a fase de acusação e resposta na
ação penal, a pender a análise da admissibilidade
da acusação, e nada indicaria demora imputável à
defesa. Além disso, não haveria sequer sinalização
de data para julgamento pelo STJ. Ou seja,
existiria justo receio de que a medida tendesse a se
tornar perene. Em seguida, pediu vista dos autos a
Ministra Cármen Lúcia.
HC 121089/AP, rel. Min. Gilmar Mendes,
2.12.2014. (HC-121089)
Art. 383 do CP: “emendatio libelli” e
“reformatio in pejus”
Há ―reformatio in pejus‖ no acórdão que,
em julgamento de recurso exclusivo da defesa,
reforma sentença condenatória para dar nova
definição jurídica ao fato delituoso — ―emendatio
libelli‖ —, mantida a pena imposta, porém
desclassificado o crime de furto qualificado (CP,
155, § 4º, II) para o crime de peculato (CP, art.
312, § 1º). Com base nesse entendimento, a 2ª
Turma denegou ―habeas corpus‖, mas, por
maioria, concedeu a ordem de ofício apenas para
reenquadrar a condenação no art. 155, § 4º, II, do
CP, conforme constara na sentença condenatória.
O Colegiado, em preliminar, afastou alegação
relativa à suposta prescrição da pretensão
punitiva. No mérito, afirmou que, de acordo com a
jurisprudência do STF, seria possível a realização
da ―emendatio libelli‖ (CP: ―Art. 383. O juiz, sem
modificar a descrição do fato contida na denúncia
ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica
diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de
aplicar pena mais grave‖) em 2º grau de
jurisdição, mesmo nas hipóteses de recurso
exclusivo da defesa, desde que respeitados os
limites estabelecidos pelo art. 617 do CPP (―O
tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas
decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no
que for aplicável, não podendo, porém, ser
agravada a pena, quando somente o réu houver
apelado da sentença‖). No caso, o tribunal de 2º
grau, ao readequar a capitulação legal à narrativa
apresentada — o fato descrito na acusação teria
sido praticado por funcionário público equiparado
(CP, art. 327, § 1º) —, mantivera a pena privativa
de liberdade anteriormente aplicada, na tentativa
de não gerar prejuízo ao sentenciado. Porém, ao se
ponderar atentamente os efeitos da condenação e
as circunstâncias referentes à ―emendatio libelli‖
efetivada, seria inevitável concluir pela
superveniência de vedada ―reformatio in pejus‖.
Com efeito, não se poderia olvidar não ser a pena
fixada o único efeito ou única circunstância a
permear uma condenação. Haveria regra
específica para os condenados pela prática de
crime contra a Administração Pública, como o
peculato: a progressão de regime do cumprimento
da pena respectiva seria condicionada à reparação
do dano causado ou à devolução do produto do
ilícito praticado (CP, art. 33, § 4º). Na espécie,
apesar de ter sido aplicado o regime inicial aberto
ao paciente, não se poderia descartar que, durante
a execução da reprimenda, este sofresse regressão
de regime e fosse prejudicado pela ―emendatio
libelli‖, aparentemente inofensiva. Vencida a
Ministra Cármen Lúcia, que não concedia a ordem
por entender não ter havido, na situação dos autos,
a ―reformatio in pejus‖.
HC 123251/PR, rel. Min. Gilmar Mendes,
2.12.2014. (HC-123251)
Busca e apreensão e autorização judicial - 1
A 2ª Turma iniciou julgamento de ―habeas
corpus‖ em que se alega a nulidade de provas
obtidas a partir de mandado judicial inespecífico.
No caso, ao cumprir mandado de busca e
apreensão que teria como alvo o endereço
profissional do paciente, localizado no 28º andar
de edifício, foram apreendidos dois equipamentos
de informática no endereço de instituição
financeira localizada no 3º andar do mesmo
edifício, sem que houvesse mandado judicial para
esse endereço. O Ministro Gilmar Mendes
(relator) concedeu a ordem para determinar a
imediata devolução do material apreendido à
referida instituição financeira. De início,
reconheceu a legitimidade do ―habeas corpus‖
para aferir procedimentos de feição penal ou
processual penal. Afirmou que a ―casa‖ seria
protegida contra o ingresso não consentido, sem
autorização judicial, na forma do art. 5º, XI, da CF
(―a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém
nela podendo penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o
dia, por determinação judicial‖).
HC 106566/SP, rel. Min. Gilmar Mendes,
9.12.2014. (HC-106566)
Busca e apreensão e autorização judicial - 2
O relator ressaltou que, embora a
Constituição empregasse o termo ―casa‖ à
proteção contra a busca domiciliar não autorizada,
essa proteção iria além do ambiente doméstico. O
art. 150, §4º, do CP, ao definir ―casa‖ para fins do
crime de violação de domicílio, traria conceito
abrangente do termo (―A expressão ‗casa‘
compreende: I - qualquer compartimento
habitado; II - aposento ocupado de habitação
coletiva; III - compartimento não aberto ao
público, onde alguém exerce profissão ou
atividade‖). Assim, o conceito de ―casa‖ estender-
se-ia aos escritórios profissionais. Reputou que a
busca e apreensão de documentos e objetos
realizados por autoridade pública no domicílio de
alguém, sem autorização judicial fundamentada,
revelar-se-ia ilegítima, e o material eventualmente
apreendido configuraria prova ilicitamente obtida.
Assim, refutou o argumento de que o mandado de
busca e apreensão não precisaria indicar endereço
determinado. Enfatizou que a legislação
processual determinaria que o mandado
contivesse, precisamente, o local da diligência
(CPP, art. 243). A indicação, no caso concreto,
não deixara margem para dúvidas e não teria
ocorrido equívoco na localização do endereço da
busca. O local não seria de difícil identificação,
como comumente ocorreria no meio rural.
Concluiu que, desde o início, os policiais teriam
identificado o 28º andar como alvo da diligência.
Em seguida, pediu vista a Ministra Cármen Lúcia.
HC 106566/SP, rel. Min. Gilmar Mendes,
9.12.2014. (HC-106566)
Inquéritos e ações penais em andamento e maus
antecedentes - 4
Inquéritos policiais ou ações penais sem
trânsito em julgado não podem ser considerados
como maus antecedentes para fins de dosimetria
da pena. Esse o entendimento do Plenário que, em
conclusão de julgamento e por maioria, desproveu
recurso extraordinário — v. Informativo 749. O
Colegiado explicou que a jurisprudência da Corte
sobre o tema estaria em evolução, e a tendência
atual seria no sentido de que a cláusula
constitucional da não culpabilidade (CF, art. 5º,
LVII) não poderia ser afastada. Haveria
semelhante movimento por parte da doutrina, a
concluir que, sob o império da nova ordem
constitucional, somente poderiam ser valoradas
como maus antecedentes as decisões
condenatórias irrecorríveis. Assim, não poderiam
ser considerados para esse fim quaisquer outras
investigações ou processos criminais em
andamento, mesmo em fase recursal. Esse ponto
de vista estaria em consonância com a moderna
jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos
Humanos e do Tribunal Europeu dos Direitos do
Homem. Ademais, haveria recomendação por
parte do Comitê de Direitos Humanos das Nações
Unidas, no sentido de que o Poder Público deveria
abster-se de prejulgar o acusado. Colacionou,
também, o Enunciado 444 da Súmula do STJ (―É
vedada a utilização de inquéritos policiais e ações
penais em curso para agravar a pena-base‖). O
lançamento, no mundo jurídico, de enfoque ainda
não definitivo e, portanto, sujeito a condição
resolutiva, potencializaria a atuação da polícia
judiciária, bem como a precariedade de certos
pronunciamentos judiciais. Nesse sentido, uma
vez admitido pelo sistema penal brasileiro o
conhecimento do conteúdo da folha penal como
fator a se ter em conta na fixação da pena, a
presunção deveria militar em favor do acusado. O
arcabouço normativo não poderia ser interpretado
a ponto de gerar perplexidade.
RE 591054/SC, rel. Min. Marco Aurélio,
17.12.2014. (RE-591054)
Inquéritos e ações penais em andamento e maus
antecedentes - 5
O Plenário asseverou que o transcurso do
quinquênio previsto no art. 64, I, do CP não seria
óbice ao acionamento do art. 59 do mesmo
diploma. Por outro lado, conflitaria com a ordem
jurídica considerar, para a majoração da pena-
base, processos que tivessem resultado na
aceitação de proposta de transação penal (Lei
9.099/1995, art. 76, § 6º); na concessão de
remissão em procedimento judicial para apuração
de ato infracional previsto no ECA, com aplicação
de medida de caráter reeducacional; na extinção
da punibilidade, entre outros, excetuados os
resultantes em indulto individual, coletivo ou
comutação de pena. Por fim, as condenações por
fatos posteriores ao apurado, com trânsito em
julgado, não seriam aptas a desabonar, na primeira
fase da dosimetria, os antecedentes para efeito de
exacerbação da pena-base. No ponto, a incidência
penal só serviria para agravar a medida da pena
quando ocorrida antes do cometimento do delito,
independentemente de a decisão alusiva à prática
haver transitado em julgado em momento prévio.
Deveria ser considerado o quadro existente na
data da prática delituosa. O Ministro Teori
Zavascki, ao aditar seu voto, ressalvou que as
ações penais que já contivessem sentença
condenatória, ainda que não definitiva, não
deveriam receber o mesmo tratamento dos
inquéritos ou das ações penais pendentes de
sentença para fins de maus antecedentes. Assim,
processos em andamento não poderiam ser
considerados como maus antecedentes, a não ser
que se cuidasse de ação penal em que houvesse
sentença condenatória proferida. Entretanto, no
caso concreto, em nenhum dos processos
envolvidos já existiria sentença, de modo que
manteve a conclusão proferida anteriormente.
Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski
(Presidente), Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen
Lúcia, que proviam o recurso.
RE 591054/SC, rel. Min. Marco Aurélio,
17.12.2014. (RE-591054)
Busca e apreensão e autorização judicial - 3
Em conclusão de julgamento, a 2ª Turma
concedeu a ordem em ―habeas corpus‖ para
determinar a imediata devolução de material
apreendido em procedimento de busca e apreensão
realizado no bojo de persecução penal — v.
Informativo 771. Na espécie, em cumprimento a
mandado de busca e apreensão que teria como
alvo o endereço profissional do paciente,
localizado no 28º andar de determinado edifício,
teriam sido apreendidos equipamentos de
informática no endereço de instituição financeira
localizada no 3º andar do mesmo edifício, porém,
sem que houvesse mandado judicial para esse
endereço. O Colegiado, inicialmente, reconheceu
a legitimidade do ―habeas corpus‖ para aferir
procedimentos de feição penal ou processual
penal, inclusive para o reconhecimento de
eventual ilicitude de provas obtidas em inquérito
policial. Quanto ao mérito, destacou que a busca e
apreensão de documentos e objetos realizados por
autoridade pública no domicílio de alguém, sem
autorização judicial fundamentada, revelar-se-ia
ilegítima, e o material eventualmente apreendido
configuraria prova ilicitamente obtida. Assim, não
seria procedente o argumento de que o mandado
de busca e apreensão não precisaria indicar
endereço determinado. A legislação processual
determinaria que os mandados judiciais de busca e
apreensão — notadamente de busca e apreensão
domiciliar — não poderiam revestir-se de
conteúdo genérico, nem poderiam mostrar-se
omissos quanto à indicação, o mais precisamente
possível, do local objeto dessa medida
extraordinária, em conformidade com o art. 243
do CPP.
HC 106566/SP, rel. Min. Gilmar Mendes,
16.12.2014. (HC-106566)
Medida cautelar de afastamento de cargo
público e cabimento de “habeas corpus” - 3
Em conclusão de julgamento, a 2ª Turma, por
maioria, concedeu a ordem em ―habeas corpus‖
para desconstituir decisão proferida pelo STJ, na
parte em que determinado o afastamento cautelar
do ora paciente de suas funções de Conselheiro do
Tribunal de Contas do Estado do Amapá e
impostas outras medidas cautelares até a
apreciação da denúncia oferecida em seu desfavor
— v. Informativo 770. O Colegiado,
primeiramente, rejeitou, por maioria, questão
preliminar relativa à suposta inadequação da via
eleita em razão de não haver, no caso, ameaça à
liberdade de locomoção do paciente. Asseverou
que se a eventual imposição de afastamento do
cargo decorresse de decisão em processo penal ou
investigação criminal, e houvesse dúvida quanto à
justeza do tempo, seria cabível o ―habeas corpus‖,
porquanto se trataria, na hipótese, de um tipo de
restrição associada a processo criminal ou
investigação criminal. Não se trataria, portanto, de
usar o referido ―writ‖ constitucional para outro
objeto diferente daquilo que a Constituição
preconizaria. Vencida, no ponto, a Ministra
Cármen Lúcia, que entendia incabível o ―writ‖,
dados os limites constitucionais do ―habeas
corpus‖ — proteção à liberdade de locomoção —,
o que inviabilizaria o conhecimento de questões
relativas ao referido afastamento e de eventual
nulidade da medida cautelar imposta. No mérito, a
Turma, ao reafirmar o quanto decidido no HC
90.617/PE (DJe de 7.3.2008), destacou que o
afastamento do paciente do cargo perduraria por
mais de quatro anos, tendo-se iniciado em
10.9.2010, interrompido este período por apenas
31 dias. A acusação fora formalizada em
13.4.2012, sem que sua admissão tivesse sido
analisada. Apesar da complexidade da
investigação e da posterior acusação que levara ao
afastamento, este último já perduraria além do
aceitável. Leia o inteiro teor do voto condutor na
seção ―Transcrições‖ deste Informativo.
HC 121089/AP, rel. Min. Gilmar Mendes,
16.12.2014. (HC-121089)
ANO DE 2015
Ação Penal
Ação penal e princípio da duração razoável do
processo
A Primeira Turma, por maioria, concedeu ―habeas
corpus‖, de ofício, para extinguir ação penal, com
resolução do mérito, e absolver o réu por
atipicidade de conduta. O acusado, à época
prefeito, fora denunciado por crime contra a Lei
de Licitações (Lei 8.666/1993), e magistrado
estadual recebera a inicial acusatória. Na
sequência, o réu fora diplomado para o cargo de
deputado federal e o juízo de origem declinara do
processo para o STF. O Ministro Roberto Barroso
(relator) destacou que, quando elaborara seu
relatório e voto, no sentido da absolvição, o
acusado ainda era titular de mandato, porém, não
se reelegera e, por isso, não mais deteria o foro
por prerrogativa de função no STF. Ademais, o
próprio Ministério Público teria opinado no
sentido da absolvição. Assim, sem negar a
independência das esferas civil e penal, o
Colegiado frisou que haveria pedido formulado
em ação civil pública que fora julgado
improcedente, além de uma decisão favorável ao
paciente por parte do tribunal de contas estadual.
Feitas essas considerações, a Turma concluiu estar
caracterizada a atipicidade, nos termos do CPP
(―Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a
causa na parte dispositiva, desde que reconheça: ...
III - não constituir o fato infração penal‖). Por
isso, deveria ser aplicado o princípio da duração
razoável do processo, somado ao direito imanente
do réu de se ver livre da acusação. Vencida a
Ministra Rosa Weber, que declinava da
competência para julgamento do feito pelo
magistrado estadual. Aduzia que o STF não teria
amparo constitucional para condenar ou absolver
cidadão que não estivesse no gozo de prerrogativa
de função. Apontava que apenas poderia conceder
a ordem de ofício se tivesse havido alguma
ilegalidade ou teratologia, o que não ocorrera.
AP 568/SP, rel. Min. Roberto Barroso,
14.4.2015. (AP-568)
(Informativo 781, 1ª Turma)
HC e trancamento da ação penal
A Primeira Turma deu provimento a recurso
ordinário em ―habeas corpus‖ para trancar ação
penal por falta de justa causa. No caso, a paciente
fora denunciada, em setembro de 2013, por não ter
entregado ao seu constituinte valor resultante de
reclamação trabalhista. Na denúncia, consignara-
se que o prejudicado provocara a instauração de
procedimento disciplinar perante a Ordem dos
Advogados do Brasil - OAB. Ocorre que, no
juizado especial cível, houvera acordo e a
recorrente, então ré, assumira a obrigação de
realizar o pagamento. O magistrado determinara
que se oficiasse à delegacia de polícia, onde
apresentada a notícia do crime de apropriação
indébita, sobre o referido ajuste. A Turma
salientou que o acordo firmado no juízo cível que
colocara fim à pendência ocorrera em novembro
de 2012 e que a denúncia fora formalizada quase
um ano após. Assim, não houvera a indispensável
comunicação, sendo o Judiciário acionado pelo
Ministério Público. A excepcionalidade da
situação seria suficiente para se trancar a ação
penal. Consignou, ainda, que a relação jurídica
cível repercutira, inclusive, sobre cobrança junto
ao juizado especial. Ademais, o acerto de contas
teria se dado em data anterior à propositura da
ação penal.
RHC 125283/SP, rel. Min. Marco Aurélio,
4.8.2015. (RHC-125283)
(Informativo 793, 1ª Turma)
Competência
Interceptação telefônica e autoridade competente
-2
Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma negou
provimento a agravo regimental e manteve
decisão que negou sequência a recurso
extraordinário por falta de prequestionamento. No
caso, o juízo autorizara a quebra do sigilo
telefônico do agravante, vereador à época dos
fatos. Em seguida, o tribunal de origem declarara
a incompetência dessa autoridade judicial com
base em norma da Constituição do Estado do Rio
de Janeiro que estabelece a competência do
tribunal de justiça para processar e julgar ação
contra vereador, mas legitimara as provas
produzidas na fase investigatória — v.
Informativo 640. O Colegiado, por maioria,
rejeitou a proposta formulada pelo Ministro Dias
Toffoli (relator) no sentido da concessão da
ordem, de ofício. O Ministro Luiz Fux salientou
que a nulidade não seria proclamada nas hipóteses
em que fosse possível a ratificação de atos
prolatados por juiz incompetente inclusive em
desfavor do réu. O Ministro Marco Aurélio
sublinhou que a Constituição (CF, art. 28, X)
garantiria ao tribunal de justiça a competência
para julgar os prefeitos. Entretanto, essa regra não
poderia ser ampliada pelas Constituições estaduais
para abarcar os vereadores. Pontuou, ademais, que
à época em que determinada à interceptação
telefônica, haveria decisão do Órgão Especial do
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
no sentido da inconstitucionalidade dessa
prerrogativa de foro. Vencido o proponente, que
aduzia que a prova coligida seria nula, porquanto
autorizada por magistrado sabidamente
incompetente.
RE 632343 AgR/RJ, rel. Min. Dias Toffoli,
3.3.2015. (RE-632343)
(Informativo 776, 1ª Turma)
Criação de nova vara e “perpetuatio
jurisdictionis” - 4
A criação superveniente de vara federal na
localidade de ocorrência de crime doloso contra a
vida não enseja a incompetência do juízo em que
já se tenha iniciado a ação penal. Com base nesse
entendimento, a Primeira Turma, em conclusão de
julgamento e por maioria, denegou a ordem em
―habeas corpus‖ em que se pleiteava o
reconhecimento de nulidade de acórdão do STJ,
proferido em sede de reclamação, que cassara
decisão do juízo federal em Belo Horizonte/MG, o
qual havia declinado de sua competência ante a
criação de vara federal em Unaí/MG, local em que
teriam sido praticados homicídios de auditores-
fiscais do trabalho. Sustentava-se, ainda, a
ocorrência de cerceamento de defesa em face da
ausência de intimação da parte interessada para se
manifestar sobre a referida reclamação — v.
Informativo 722. O Colegiado, de início, afastou a
alegação de nulidade do julgamento da
reclamação pelo STJ — sob a premissa de
eventual cerceamento de defesa —, visto que seria
recomendável, mas não obrigatória, a intimação
do ora paciente para acompanhá-la na condição de
interessado. Em relação à alegada incompetência
superveniente da vara federal de Belo
Horizonte/MG, a Turma asseverou que incidiria,
no campo do processo penal, a figura da
―perpetuatio jurisdicionis‖, reiterado o que
decidido no RHC 83.181/RJ (DJU de 22.10.2004).
Nesse julgado, o STF entendera que a criação de
novas varas, por intermédio de modificações na lei
de organização judiciária, não alteraria a
competência territorial do juízo criminal em que
instaurado o feito criminal de forma pretérita,
ressalvados os casos excepcionados no art. 87 do
CPC (―Determina-se a competência no momento
em que a ação é proposta. São irrelevantes as
modificações do estado de fato ou de direito
ocorridas posteriormente, salvo quando
suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a
competência em razão da matéria ou da
hierarquia‖). Partindo dessa premissa, não haveria
que se falar em constrangimento ilegal flagrante,
já que, ao se perpetuar a jurisdição da vara federal
de Belo Horizonte/MG, teria havido apenas a
observância dessa regra processual de caráter
geral aplicável ao processo penal (CPP, art. 3º).
Ademais, seria preciso levar em conta o fato de
que outros corréus, também acusados dos crimes
em questão, já teriam sido julgados pelo referido
juízo. Portanto, eventual deslocamento do
processo-crime para Unaí/MG seria temeroso,
uma vez que poderia comprometer o princípio da
isonomia no julgamento dos envolvidos, que
deveria ser observado nesses casos. Vencido o
Ministro Marco Aurélio (relator), que concedia a
ordem para fixar a competência da vara federal de
Unaí/MG.
HC 117871/MG, rel. Min. Marco Aurélio, red.
p/ o acórdão Min. Rosa Weber, 28.4.2015. (HC-
117871)
HC 117832/MG, rel. Min. Marco Aurélio, red.
p/ o acórdão Min. Rosa Weber, 28.4.2015. (HC-
117832)
(Informativo 783, 1ª Turma)
Recurso ordinário e devolução da matéria
veiculada
A questão referente à suposta incompetência da
justiça estadual para processar e julgar o feito não
pode ser apreciada por essa Corte se a matéria não
fora analisada pelo STJ, sob pena de supressão de
instância. Com base nessa orientação, a Primeira
Turma deu parcial provimento a agravo
regimental e determinou que o STJ conheça e
julgue, como entender de direito, se compete à
Justiça estadual ou à Justiça federal julgar o
agravante. Na espécie, o paciente (vereador) fora
denunciado, na companhia de outros acusados,
porque teriam se associado, em unidade de ações e
desígnios, de forma estável e permanente, para o
fim de praticar diversos crimes, notadamente os
delitos de fraude à licitação, superfaturamento de
compras e serviços pela prefeitura e pela câmara
municipal. O STJ não conhecera da alegada
incompetência absoluta da Justiça estadual, uma
vez que a matéria não fora suscitada no tribunal de
justiça local. A Turma asseverou que em recurso
ordinário haveria devolução de toda e qualquer
matéria ao órgão recursal (STJ), a exigir a análise
da matéria por aquela Corte.
RHC 125477/RJ, rel. Min. Roberto Barroso,
9.6.2015. (RHC-125477)
(Informativo 789, 1ª Turma)
Competência: foro por prerrogativa de função,
prevenção e prorrogação - 1
O Plenário resolveu três questões de ordem,
apresentadas pelo Ministro Dias Toffoli (relator),
em inquérito — afetado pela Segunda Turma —
no qual se apura a suposta prática de ilícito penal
com a participação de senadora. As questões de
ordem consistiam em: a) redistribuição do feito,
por alegada prevenção, ao Ministro Teori
Zavascki, tendo em vista ser o relator de
investigações já em andamento relacionadas a
fraudes no âmbito de sociedade de economia
mista, que teriam relação com o presente
inquérito; b) cisão do inquérito, para que fosse
remetido à justiça federal, onde as investigações
prosseguiriam no tocante aos não detentores de
foro por prerrogativa de função no STF, e aqui
permaneceriam apenas no que se refere à
senadora; e c) na hipótese de cisão do inquérito,
encaminhamento do feito — no que diz respeito
aos demais investigados — à Seção Judiciária do
Estado de São Paulo. Com relação ao item ―a‖, o
Tribunal deliberou, por maioria, manter a decisão
da Presidência da Corte que determinara a livre
distribuição do inquérito. Vencidos, quanto a esse
item, os Ministros Gilmar Mendes e Celso de
Mello, que reconheciam a prevenção do Ministro
Teori Zavascki. No que se refere ao item ―b‖, o
Colegiado resolveu a questão de ordem no sentido
do desmembramento do feito, a fim de que a
investigação prossiga, no STF, apenas quanto à
senadora. A respeito do item ―c‖, o Plenário, por
decisão majoritária, assentou a competência da
Seção Judiciária Federal do Estado de São Paulo
para investigar os demais envolvidos, preservada a
validade dos atos já praticados. Vencidos, no
ponto, os Ministros Roberto Barroso, que não se
manifestou quanto ao juízo competente, e os
Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello, que
determinavam a remessa do feito — a respeito dos
outros investigados — à 13ª Vara Federal da
Seção Judiciária do Estado do Paraná.
Inicialmente, o Colegiado teceu considerações a
respeito da colaboração premiada, que
alegadamente serviria como subsídio para
justificar a prevenção do feito. No ponto, afirmou
que este seria mero meio de obtenção de prova,
sendo possível que o agente colaborador trouxesse
informações a respeito de crimes que não teriam
relação alguma com aqueles que, primariamente,
fossem objeto da investigação. Esses elementos
informativos sobre outros crimes, sem conexão
com a investigação primária, deveriam receber o
mesmo tratamento conferido à descoberta fortuita
ou o encontro fortuito de provas, como na busca e
apreensão e na interceptação telefônica. De toda
sorte, ainda que válidos os elementos de
informação trazidos pelo colaborador,
relativamente a crimes distintos do objeto da
investigação matriz, o acordo de colaboração,
como meio de obtenção de prova, não constituiria
critério de determinação, de modificação ou de
concentração da competência.
Inq 4130 QO/PR, rel. Min. Dias Toffoli,
23.9.2015. (Inq-4130)
(Informativo 800, Plenário)
Competência: foro por prerrogativa de função,
prevenção e prorrogação - 2
O Colegiado explicou os critérios sucessivos de
determinação da competência: a) competência
originária de algum órgão de superposição, em
virtude de foro por prerrogativa de função (STF
ou STJ); b) competência de jurisdição; c)
competência originária; d) competência de foro ou
territorial; e) competência de juízo; e f)
competência interna (juiz competente). Por sua
vez, haveria hipóteses de modificação da
competência, a saber, a prorrogação e o
desaforamento. Pelo fenômeno da prorrogação,
alarga-se a competência de um órgão
jurisdicional, para receber uma causa que
ordinariamente não se incluía nela. Nos casos de
conexão e continência, opera-se a prorrogação da
competência. Por fim, nas hipóteses de
concentração da competência, exclui-se a
competência de todos os órgãos judiciários
teoricamente competentes para determinada causa,
menos um, que dela ficará incumbido. Enquadra-
se, na hipótese, a prevenção, ou seja, a
concentração, em um órgão jurisdicional, da
competência que abstratamente já pertencia a dois
ou vários, inclusive a ele. A prevenção seria,
portanto, distinta das causas de prorrogação da
competência. Enquanto a prorrogação acrescenta
causas à competência de um juiz, retirando-as de
outro, a prevenção retira causas da competência de
todos os demais juízes potencialmente
competentes, para que permaneça competente só
um deles. A prevenção, portanto, seria um critério
de concentração da competência, razão pela qual,
inicialmente, devem-se observar as regras
ordinárias de determinação da competência. Nos
termos do art. 70 do CPP, a competência será, de
regra, determinada pelo lugar em que consumada
a infração. Ocorre que, quando se trata de
infrações conexas, praticadas em locais diversos,
deve-se determinar o foro prevalente. Para tanto, é
preciso que uma infração exerça força atrativa
sobre as demais, prorrogando a competência do
juízo de atração. A fim de se estabelecer o juízo
prevalecente nesses casos, há de se observar o art.
78 do CPP. Segundo esse dispositivo, a prevenção
constitui um critério meramente residual de
aferição de competência.
Inq 4130 QO/PR, rel. Min. Dias Toffoli,
23.9.2015. (Inq-4130)
(Informativo 800, Plenário)
Competência: foro por prerrogativa de função,
prevenção e prorrogação - 3
O Tribunal repisou que a competência para
processar e julgar os crimes delatados pelo
colaborador, não conexos com os fatos objeto da
investigação matriz, dependerá do local em que
consumados, da sua natureza e da condição das
pessoas incriminadas (se detentoras de foro por
prerrogativa de função). Nos casos de infrações
conexas e de concurso de jurisdições da mesma
categoria, o foro prevalente, em primeiro lugar,
será o do lugar da infração a que cominada a pena
mais grave. Sendo de igual gravidade as penas,
prevalecerá a competência do lugar em que
houver ocorrido o maior número de infrações. Por
fim, apenas se não houver diferença quanto à
gravidade dos crimes ou quanto ao número de
infrações, firmar-se-á a competência pela
prevenção. Assim, não haverá prorrogação da
competência do juiz processante — alargando-a
para conhecer de uma causa para a qual,
isoladamente, não seria competente — se não
estiverem presentes: a) uma das hipóteses de
conexão ou de continência; e b) uma das hipóteses
do art. 78, II, do CPP. Outrossim, ainda que o
juízo processante, com base nos depoimentos do
imputado colaborador e nas provas por ele
apresentadas, tenha decretado prisões e ordenado
a realização de busca e apreensão ou de
interceptação telefônica, essa circunstância não
gerará sua prevenção, com base no art. 83 do CPP,
caso devam ser primariamente aplicadas as regras
de competência atinentes ao local do crime ou de
conexão e continência, uma vez que a prevenção é
um critério subsidiário de aferição da
competência. Assentadas essas premissas, a Corte
verificou que, no caso concreto, os ilícitos em
apuração nos procedimentos encaminhados pelo
juízo da Seção Judiciária do Paraná se referem a
repasses de valores por empresa prestadora de
serviços de informática na gestão de empréstimos
consignados de servidores federais, em
decorrência de acordo celebrado no âmbito do
Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão
com a suposta intermediação de empresas de
fachada. Não haveria, portanto, nenhuma
dependência recíproca entre esses fatos e a
apuração de fraudes e desvio de recursos no
âmbito de sociedade de economia mista. Não se
justificaria, na situação dos autos, a unidade de
processo e julgamento. Ainda que os esquemas
fraudulentos pudessem eventualmente ter um
operador comum e destinação semelhante, seriam
fatos ocorridos em âmbitos diversos, com matrizes
distintas. O simples fato de a polícia judiciária ou
o Ministério Público considerarem fases da
mesma operação uma sequência de investigações
sobre crimes diversos — ainda que sua gênese
seja a obtenção de recursos escusos para a
consecução de vantagens pessoais e financiamento
de partidos políticos ou de candidaturas — não se
sobrepõe às normas disciplinadoras da
competência. O Plenário frisou não competir ao
STF formular juízo de admissibilidade de
denúncia formulada isoladamente contra imputado
não detentor de prerrogativa de foro. Além disso,
seria incongruente reconhecer a inexistência de
prevenção do Ministro Teori Zavascki, ante a
ausência de conexão entre os ilícitos penais nas
distintas investigações e ordenar, ainda assim, o
retorno dos autos desmembrados à origem. A
mesma inexistência de conexão que motivaria o
não reconhecimento da prevenção de relator
estender-se-ia ao juízo de 1º grau. Na espécie, as
supostas operações ilícitas de lavagem de dinheiro
e de falsidade ideológica teriam relação com
prestadores de serviço situados,
predominantemente, em São Paulo/SP. Assim,
estaria justificada a atração de todos os crimes
para a seção judiciária daquele Estado-Membro,
ressalvada a apuração de outras infrações conexas
que, por força do art. 78 do CPP, justificassem
conclusão diversa quanto ao foro competente.
Inq 4130 QO/PR, rel. Min. Dias Toffoli,
23.9.2015. (Inq-4130)
(Informativo 800, Plenário)
Desmembramento e foro por prerrogativa de
função
O Plenário negou provimento a agravo regimental
em reclamação na qual se discutia alegada
usurpação da competência do STF para o
processamento de detentor de foro por
prerrogativa de função. Na espécie, o STF, em
19.12.2014, nos autos da Pet 5.245/DF, acolhera
requerimento de cisão processual, mantendo-se na
Corte o trâmite de termos de depoimento em que
figurassem detentores de prerrogativa de foro,
com remessa dos demais aos juízos e tribunais
com competência para processamento dos demais
investigados. Assim, o reclamante fora
mencionado especificamente em determinado
termo de depoimento, no âmbito de acordo de
colaboração premiada devidamente homologada,
havendo a instauração de procedimento autônomo
(Pet 5.278/DF), com o seguinte desmembramento
dos autos, para que prosseguissem no juízo
reclamado as investigações contra os demais
investigados que não possuíssem prerrogativa de
foro no STF. A Corte afirmou que, nesse contexto,
com o desmembramento realizado e a remessa de
cópia dos termos à origem, eventual encontro de
novos indícios da participação de parlamentar em
momento subsequente não invocaria, por si só,
usurpação de competência, pois apurados por
autoridade judiciária que, por decisão do STF,
prosseguira na condução de procedimentos
relativos aos mesmos fatos, todavia referentes a
não detentores de prerrogativa de foro. Ademais,
não mereceria prosperar a alegação de que teria
havido investigação direta do reclamante por parte
do juízo reclamado. A violação de competência
implicaria a realização de medidas investigatórias
dirigidas às autoridades sujeitas à prerrogativa de
foro e não a simples declaração de réu
colaborador, com menção sobre a participação de
detentores de foro por prerrogativa de função
durante audiência de instrução. Raciocínio inverso
levaria à conclusão de que toda vez que
despontasse elemento probatório novo veiculado
aos fatos investigados, todos os processos e ações
penais em andamento haveriam de retornar ao
STF para novo exame, o que, além de
desarrazoado, inviabilizaria, na prática, a
persecução penal. Outrossim, em casos de
desmembramento seria comum a existência, em
juízos diversos, de elementos relacionados tanto
ao detentor de prerrogativa de foro quanto aos
demais envolvidos. Contudo, a existência dessa
correspondência não caracterizaria usurpação de
competência. Pelo contrário, a simples menção do
nome do reclamante em depoimento de réu
colaborador, durante a instrução, não
caracterizaria ato de investigação, ainda mais
quando houvesse prévio desmembramento, como
no caso.
Rcl 21419 AgR/PR, rel. Min.Teori Zavascki,
7.10.2015. (Rcl-21419)
(Informativo 802, Plenário)
Crime cometido por prefeito e competência do
TRE
A Segunda Turma resolveu questão de ordem para
conceder ―habeas corpus‖ de ofício e extinguir
ação penal, por ausência de justa causa, nos
termos do art. 395, III, do CPP. Na espécie, o
Ministério Público Eleitoral denunciara o
paciente, então prefeito, por supostamente ter
oferecido emprego a eleitores em troca de voto,
com intermédio de empresa contratada pela
municipalidade. A Turma frisou que o rito
instituído pela Lei 11.719/2008, que alterara o
CPP, deveria ser aplicado ao 1º grau de jurisdição
em matéria eleitoral. Observou que, recebida a
denúncia em 1ª instância, antes de o réu ter sido
diplomado como deputado federal, e apresentada a
resposta à acusação, competiria ao STF, em face
do deslocamento de competência, examinar, em
questão de ordem, eventuais nulidades suscitadas
e a possibilidade de absolvição sumária (CPP, art.
397), mesmo que o rito passasse a ser o da Lei
8.038/1990. Afirmou que, no caso de crime
eleitoral imputado a prefeito, a competência para
supervisionar as investigações seria do TRE, nos
termos do Enunciado 702 da Súmula do STF.
Dessa forma, não poderia o inquérito ter sido
supervisionado por juízo eleitoral de 1º grau.
Além disso, não poderia a autoridade policial
direcionar as diligências para investigar e indiciar
o prefeito. Assim, a usurpação da competência do
TRE constituiria vício que contaminaria de
nulidade a investigação realizada, em relação ao
detentor de prerrogativa de foro, por violação do
princípio do juiz natural (CF, art. 5º, LIII).
AP 933 QO/PB, rel. Min. Dias Toffoli,
6.10.2015. (AP-933)
(Informativo 802, 2ª Turma)
Pedofilia e competência
Compete à Justiça Federal processar e julgar os
crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir
material pornográfico envolvendo criança ou
adolescente (ECA, artigos 241, 241-A e 241-B),
quando praticados por meio da rede mundial de
computadores. Com base nessa orientação, o
Plenário, por maioria, negou provimento a recurso
extraordinário em que se discutia a competência
processual para julgamento de tais crimes. O
Tribunal entendeu que a competência da Justiça
Federal decorreria da incidência do art. 109, V, da
CF (―Art. 109. Aos juízes federais compete
processar e julgar: ... V - os crimes previstos em
tratado ou convenção internacional, quando,
iniciada a execução no País, o resultado tenha ou
devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou
reciprocamente‖). Ressaltou que, no tocante à
matéria objeto do recurso extraordinário, o ECA
seria produto de convenção internacional,
subscrita pelo Brasil, para proteger as crianças da
prática nefasta e abominável de exploração de
imagem na internet. O art. 241-A do ECA, com a
redação dada pela Lei 11.829/2008, prevê como
tipo penal oferecer, trocar, disponibilizar,
transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por
qualquer meio, inclusive por meio de sistema de
informática ou telemático, fotografia, vídeo ou
outro registro que contenha cena de sexo explícito
ou pornográfica envolvendo criança ou
adolescente. Esse tipo penal decorreria do art. 3º
da Convenção sobre o Direito das Crianças da
Assembleia Geral da ONU, texto que teria sido
promulgado no Brasil pelo Decreto 5.007/2004. O
art. 3º previra que os Estados-Partes assegurariam
que atos e atividades fossem integramente
cobertos por suas legislações criminal ou penal.
Assim, ao considerar a amplitude do acesso ao
sítio virtual, no qual as imagens ilícitas teriam
sido divulgadas, estaria caracterizada a
internacionalidade do dano produzido ou
potencial. Vencidos os Ministros Marco Aurélio
(relator) e Dias Toffoli, que davam provimento ao
recurso e fixavam a competência da Justiça
Estadual. Assentavam que o art. 109, V, da CF
deveria ser interpretado de forma estrita, ante o
risco de se empolgar indevidamente a
competência federal. Pontuavam que não existiria
tratado, endossado pelo Brasil, que previsse a
conduta como criminosa. Realçavam que a citada
Convenção gerara o comprometimento do Estado
brasileiro de proteger as crianças contra todas as
formas de exploração e abuso sexual, mas não
tipificara a conduta. Além disso, aduziam que o
delito teria sido praticado no Brasil, porquanto o
material veio a ser inserido em computador
localizado no País, não tendo sido evidenciado o
envio ao exterior. A partir dessa publicação se
procedera, possivelmente, a vários acessos.
Ponderavam não ser possível partir para a
capacidade intuitiva, de modo a extrair conclusões
em descompasso com a realidade.
RE 628624/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio,
red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, 28 e
29.10.2015. (RE-628624)
(Informativo 805, Plenário, Repercussão Geral)
1ª Parte: 2ª Parte:
Crime de redução a condição análoga à de
escravo e competência - 6
Compete à justiça federal processar e julgar o
crime de redução à condição análoga à de escravo
(CP, art. 149). Ao reafirmar essa orientação, o
Plenário, por maioria, deu provimento a recurso
extraordinário, afetado pela 2ª Turma, interposto
contra acórdão que declarara a competência da
justiça estadual — v. Informativos 556, 573 e 752.
O Tribunal aduziu que o caso dos autos seria
similar ao tratado no RE 398.041/PA (DJe de
19.12.2008), oportunidade em que se teria firmado
a competência da justiça federal para processar e
julgar ação penal referente ao crime do art. 149 do
CP. Assinalou que o constituinte teria dado
importância especial à valorização da pessoa
humana e de seus direitos fundamentais, de
maneira que a existência comprovada de
trabalhadores submetidos à escravidão afrontaria
não apenas os princípios constitucionais do art. 5º
da CF, mas toda a sociedade, em seu aspecto
moral e ético. Os crimes contra a organização do
trabalho comportariam outras dimensões, para
além de aspectos puramente orgânicos. Não se
cuidaria apenas de velar pela preservação de um
sistema institucional voltado à proteção coletiva
dos direitos e deveres dos trabalhadores. A tutela
da organização do trabalho deveria
necessariamente englobar outro elemento: o
homem, abarcados aspectos atinentes à sua
liberdade, autodeterminação e dignidade. Assim,
quaisquer condutas violadoras não somente do
sistema voltado à proteção dos direitos e deveres
dos trabalhadores, mas também do homem
trabalhador, seriam enquadráveis na categoria dos
crimes contra a organização do trabalho, se
praticadas no contexto de relações de trabalho. A
Constituição teria considerado o ser humano como
um dos componentes axiológicos aptos a dar
sentido a todo o arcabouço jurídico-constitucional
pátrio. Ademais, teria atribuído à dignidade
humana a condição de centro de gravidade de toda
a ordem jurídica. O constituinte, neste sentido,
teria outorgado aos princípios fundamentais a
qualidade de normas embasadoras e informativas
de toda a ordem constitucional, inclusive dos
direitos fundamentais, que integrariam o núcleo
essencial da Constituição.
RE 459510/MT, rel. orig. Min. Cezar Peluso,
red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 26.11.2015.
(RE-459510)
(Informativo 809, Plenário)
Crime de redução a condição análoga à de
escravo e competência - 7
A Corte ponderou que, diante da opção
constitucional pela tutela da dignidade intrínseca
do homem, seria inadmissível pensar que o
sistema de organização do trabalho pudesse ser
concebido unicamente à luz de órgãos e
instituições, excluído dessa relação o próprio ser
humano. O art. 109, VI, da CF estabelece
competir à justiça federal processar e julgar os
crimes contra a organização do trabalho, sem
explicitar quais delitos estariam nessa categoria.
Assim, embora houvesse um capítulo destinado a
esses crimes no Código Penal, inexistiria
correspondência taxativa entre os delitos
capitulados naquele diploma e os crimes indicados
na Constituição, e caberia ao intérprete verificar
em quais casos se estaria diante de delitos contra a
organização do trabalho. Além disso, o bem
jurídico protegido no tipo penal do art. 149 do CP
seria a liberdade individual, compreendida sob o
enfoque ético-social e da dignidade, no sentido de
evitar que a pessoa humana fosse transformada em
―res‖. A conduta criminosa contra a organização
do trabalho atingiria interesse de ordem geral, que
seria a manutenção dos princípios básicos sobre os
quais estruturado o trabalho em todo o País.
Concluiu que o tipo previsto no art. 149 do CP se
caracterizaria como crime contra a organização do
trabalho, e atrairia a competência da justiça
federal. Afastou tese no sentido de que a extensão
normativa do crime teria como resultado o
processamento e a condenação de pessoas
inocentes pelo simples fato de se valerem de
trabalho prestado em condições ambientais
adversas. Sob esse aspecto, um tipo aberto ou
fechado deveria ser interpretado pela justiça
considerada competente nos termos da
Constituição. Dessa maneira, a má redação ou a
contrariedade diante da disciplina penal de
determinado tema não desautorizaria a escolha do
constituinte. O Ministro Luiz Fux pontuou que a
competência seria da justiça federal quando
houvesse lesão à organização do trabalho, na
hipótese de multiplicidade de vítimas, de modo
que o delito alcançasse uma coletividade de
trabalhadores. Na espécie, o delito vitimara 53
trabalhadores, número expressivo suficiente para
caracterizar a ofensa à organização do trabalho. O
Ministro Gilmar Mendes sublinhou que a
competência da justiça federal seria inequívoca
quando ocorresse lesão à organização do trabalho,
como por exemplo, nas hipóteses de violação aos
direitos humanos, como no caso de negativa a um
grupo de empregados de sair do local. No mais,
seria matéria da competência da justiça estadual.
O Ministro Ricardo Lewandowski (Presidente)
ressaltou que, em princípio, a competência poderia
ser concorrente. Vencido o Ministro Cezar Peluso,
que negava provimento ao recurso.
RE 459510/MT, rel. orig. Min. Cezar Peluso,
red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 26.11.2015.
(RE-459510)
(Informativo 809, Plenário)
Comunicação de Atos Processuais
Defensoria Pública e intimação pessoal
A intimação da Defensoria Pública, a despeito da
presença do defensor na audiência de leitura da
sentença condenatória, se aperfeiçoa com sua
intimação pessoal, mediante a remessa dos autos.
Com base nessa orientação, a Segunda Turma
concedeu a ordem em ―habeas corpus‖ para
determinar que a apelação alusiva ao paciente seja
submetida a novo julgamento. Entendeu que a
intimação pessoal, para todos os atos do processo
e com a remessa dos autos, constitui prerrogativa
da Defensoria Pública, conforme estabelecido no
art. 370, § 4º, do CPP; art. 5º, § 5º, da Lei
1.060/1950; e art. 44, I, da LC 80/1994, bem
como que sua não observância acarretaria
nulidade processual.
HC 125270/DF, rel. Min. Teori Zavascki,
23.6.2015. (HC-125270)
(Informativo 791, 2ª Turma)
Intimação da Defensoria Pública e princípio
geral das nulidades
A Defensoria Pública, ao tomar ciência de que o
processo será julgado em data determinada ou nas
sessões subsequentes, não pode alegar
cerceamento de defesa ou nulidade de julgamento
quando a audiência ocorrer no dia seguinte ao que
tiver sido intimada. Com base nessa orientação, a
Primeira Turma, por maioria, denegou a ordem
em ―habeas corpus‖ no qual discutida suposta
nulidade processual, pela não intimação do
representante daquele órgão. Na espécie, apesar de
a Defensoria Pública ter sido intimada para a
sessão de julgamento da apelação, e ter-lhe sido
deferida a sustentação oral, o recurso não fora
julgado. Três meses depois, ela fora intimada de
lista de 90 processos — entre os quais o recurso
de apelação — no sentido de que haveria sessão
de julgamento marcada para o dia seguinte. A
Turma destacou a jurisprudência da Corte,
segundo a qual, embora a sustentação oral não se
qualifique como ato essencial da defesa, mostra-se
indispensável intimação pessoal da Defensoria
Pública. Entrementes, houvera ciência quanto à
nova inclusão dos autos para julgamento em
sessão do dia seguinte e a Defensoria Pública não
requerera adiamento. Vencido o Ministro Marco
Aurélio, que concedia a ordem. Entendia que
deveria existir um interregno mínimo de 48 horas
entre a intimação e o julgamento. Aduzia haver
prejuízo para a parte, considerada a não atuação
da Defensoria Pública, como o fato de se terem
lançado vários processos em uma única assentada,
a afrontar o devido processo legal.
HC 126081/RS, rel. Min. Rosa Weber,
25.8.2015. (HC-126081)
(Informativo 796, 1º Turma)
Conflito de atribuições
Conflito de atribuições: tribunal de justiça
militar e Ministério Público
O Plenário, em julgamento conjunto e por
maioria, negou provimento a agravos regimentais
em ações cíveis originárias que tratavam de
conflito de atribuições relativamente à apuração
de crime cometido por membro de tribunal de
justiça militar criado em âmbito estadual. Na
espécie, órgão do Ministério Público no Estado do
Rio Grande do Sul, ao suscitar o conflito em
questão, entendera que o STJ seria o órgão
competente para processar e julgar o referido
magistrado, considerado o quanto disposto no art.
104, § 5°, da Constituição do Estado do Rio
Grande do Sul (―Os Juízes do Tribunal Militar do
Estado terão vencimento, vantagens, direitos,
garantias, prerrogativas e impedimentos iguais aos
dos Desembargadores do Tribunal de Justiça‖), o
que ensejaria a atribuição do MPU para atuar no
feito. As decisões agravadas, ao acatar a
argumentação do suscitante, assentaram a
atribuição do PGR. A Corte, mantendo esse
entendimento, destacou que a constitucionalidade
do referido dispositivo da Constituição estadual
ainda estaria pendente de análise na ADI
4.360/RS. O fenômeno da prescrição e a
necessária maturação da questão constitucional
proposta em sede de controle concentrado
recomendariam que se resolvesse o presente
conflito imediatamente, de acordo com as normas
atualmente inseridas no ordenamento jurídico. As
referidas normas se presumiriam constitucionais,
não havendo prejuízo imediato para as partes no
deslocamento das investigações para a
Procuradoria-Geral da República. Os Ministros
Teori Zavascki e Rosa Weber ressalvaram seu
entendimento quanto ao conhecimento das ações.
Vencido o Ministro Marco Aurélio, que provia os
agravos para assentar a atribuição do Ministério
Público estadual para atuar no caso em comento.
ACO 1664 AgR/RS, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 7 e 8.10.2015. (ACO-1664)
ACO 1516 AgR/RS, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 7 e 8.10.2015. (ACO-1516)
(Informativo 802, Plenário) 1ª Parte: 2ª Parte:
Denúncia
“Habeas corpus” de ofício e recebimento de
denúncia - 2
Ante a falta de justa causa (CPP, art. 395, III), a
Segunda Turma, em conclusão de julgamento,
resolveu questão de ordem para conceder, de
ofício, ordem de ―habeas corpus‖ e rejeitar
denúncia pela suposta prática dos crimes de fraude
à licitação (Lei 8.666/1993, art. 90) e peculato
(CP, art. 312) — v. Informativo 806. Na espécie,
após o recebimento de denúncia por juízo de
primeiro grau, a diplomação do acusado como
deputado federal ensejara a remessa dos
respectivos autos ao STF para prosseguimento do
feito. O Colegiado afirmou que, nos termos do art.
230-A do Regimento Interno do STF, em havendo
deslocamento de competência para o STF, a ação
penal deveria prosseguir no estado em que se
encontrasse, preservada a validade dos atos já
praticados na instância anterior, em homenagem
ao princípio ―tempus regitactum‖. Contudo, o STF
não poderia permitir que uma ação penal inviável
prosseguisse, pelo só fato de recebê-la no estado
em que se encontrasse, sob pena de manifesto
constrangimento ilegal ao réu. Não bastasse isso,
o prosseguimento do feito acarretaria a
desnecessária prática de inúmeros atos de
instrução, como a inquirição de testemunhas e a
produção de perícias. Ademais, a justa causa para
a ação penal consistiria na exigência de suporte
probatório mínimo a indicar a legitimidade da
imputação e se traduziria na existência, no
inquérito policial ou nas peças de informação a
instruir a denúncia, de elementos sérios e idôneos
que demonstras sem a materialidade do crime e a
existência de indícios razoáveis de autoria. No
caso, o acusado, à época da concorrência
supostamente fraudada, da assinatura do contrato
e de seus aditivos, da sua execução, das medições
de obra e dos pagamentos à empresa contratada —
questões atinentes ao objeto da ação penal em
comento —, não mais seria o chefe do Poder
Executivo local, por haver renunciado ao seu
mandato. Por tanto, além de não subsistir relação
de subordinação hierárquica com os responsáveis
pela licitação, o acusado não mais deteria qualquer
poder de mando sobre o curso do procedimento
licitatório e a execução do contrato ora
hostilizado. O simples fato de ser governador, à
época em que determinada secretaria de Estado
firmara o convênio objeto de apuração, não
atrairia a sua responsabilidade penal pela fraude à
licitação subsequente e pelo eventual desvio de
verbas na execução do contrato. Reiterou-se o que
decidido na AP 477/RS (DJe de 29.5.2009).
Assim, à míngua de elementos probatórios
concretos, constituiria mera criação mental da
acusação a pretensa relação de causalidade entre
as doações eleitorais feitas ao réu e o seu suposto
concurso para a fraude à licitação e ao desvio de
recursos públicos.
AP 913 QO/AL, rel. Min. Dias Toffoli,
17.11.2015. (AP-913)
(Informativo 808, 2ª Turma)
Execução da Pena
Inadimplemento de pena de multa e progressão
de regime - 1
O inadimplemento deliberado da pena de multa
cumulativamente aplicada ao sentenciado impede
a progressão no regime prisional. Essa regra
somente é excepcionada pela comprovação da
absoluta impossibilidade econômica do apenado
em pagar o valor, ainda que parceladamente. Essa
a conclusão do Plenário que, por maioria, negou
provimento a agravo regimental interposto em
face de decisão monocrática que indeferira o
pedido de progressão de regime prisional — tendo
em vista o inadimplemento da multa imposta —
de condenado, nos autos da AP 470/MG (DJe de
22.4.2013), à pena de seis anos e seis meses de
reclusão, em regime inicial semiaberto, bem assim
à sanção pecuniária de 330 dias-multa, pela
prática de corrupção passiva e lavagem de
dinheiro. Alegava-se que o prévio pagamento da
pena de multa não seria requisito legal para a
progressão de regime, porquanto inexistente
prisão por dívida (CF, art. 5º, LXVII), bem assim
que o art. 51 do CP proibiria a conversão da multa
em detenção. De início, o Colegiado, por decisão
majoritária, indeferiu pleito de sustentação oral
formulado pela defesa. Sustentava-se, no ponto,
que o agravo teria por fundamento o art. 197 da
LEP e, por isso, estaria sujeito à mesma
sistemática do recurso em sentido estrito. O
Plenário reputou, na linha da jurisprudência do
STF, e conforme deliberado ao longo do
julgamento da AP 470/MG, que qualquer
impugnação de decisão monocrática desafiaria
agravo regimental (RISTF, art. 131, § 2º),
inexistente, portanto, o direito de a defesa
sustentar oralmente. Não caberia à Corte criar
situação excepcional. Ademais, a situação dos
autos não se assemelharia às hipóteses de
cabimento de recurso em sentido estrito, pois o
agravo não seria dirigido a outro tribunal, uma vez
que o relator traria sua decisão para que fosse
homologada pelo próprio Plenário do qual faz
parte. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que
admitia a sustentação oral da defesa.
EP 12 ProgReg-AgR/DF, rel. Min. Roberto
Barroso, 8.4.2015. (EP-12)
(Informativo 780, Plenário)
Inadimplemento de pena de multa e progressão
de regime - 2
No mérito, o Plenário rememorou que o art. 51 do
CP, em sua redação original, previa a
possibilidade de conversão da multa em pena de
detenção, quando o condenado, deliberadamente,
deixasse de honrá-la. Posteriormente, a Lei
9.268/1996 dera nova redação ao dispositivo, para
não mais admitir essa conversão, bem como para
permitir a correção monetária e a cobrança da
sanção como dívida ativa. A referida alteração
legislativa não retirara da multa o seu caráter de
pena, conforme disposição constitucional (CF, art.
5º, XLVI) e legal (CP, art. 32, III). Acrescentou
que, em matéria de criminalidade econômica, a
multa desempenharia papel proeminente. Mais até
do que a pena de prisão, caberia à sanção
pecuniária o papel retributivo e preventivo geral,
para desestimular a conduta prevista penalmente.
Por essa razão, deveria ser fixada com seriedade,
proporcionalidade e, sobretudo, ser efetivamente
paga. Assinalou que o art. 33 do CP e os artigos
110 e seguintes da LEP disciplinariam três
regimes diversos de cumprimento de pena
privativa de liberdade: fechado, semiaberto e
aberto. Para cada uma dessas fases, haveria
estabelecimentos penais próprios. De outro lado, o
art. 112 da LEP disporia sobre os requisitos gerais
para que o julgador autorizasse a progressão de
regime. Como regra geral, condenados com bom
comportamento poderiam progredir de um regime
para outro após o cumprimento de um sexto da
pena no regime anterior. Não obstante, a
jurisprudência do STF demonstraria que a análise
dos requisitos necessários para progressão não se
restringiria ao art. 112 da LEP, pois outros
elementos deveriam ser considerados pelo
julgador para individualizar a pena.
EP 12 ProgReg-AgR/DF, rel. Min. Roberto
Barroso, 8.4.2015. (EP-12)
(Informativo 780, Plenário)
Inadimplemento de pena de multa e progressão
de regime - 3
O Colegiado sublinhou que, especialmente em
matéria de crimes contra a Administração Pública,
a parte verdadeiramente severa da pena haveria de
ser a de natureza pecuniária, que teria o poder de
funcionar como real fator de prevenção, capaz de
inibir a prática de crimes a envolver apropriação
de recursos públicos. Nessas condições, não seria
possível a progressão de regime sem o pagamento
da multa fixada na condenação. O condenado teria
o dever jurídico — e não a faculdade — de pagar
integralmente o valor. Essa seria uma modalidade
autônoma de resposta penal expressamente
prevista no art. 5º, XLVI, c, da CF, a exigir
cumprimento espontâneo por parte do apenado,
independentemente de execução judicial. A
obrigatoriedade também adviria do art. 50 do CP.
O não recolhimento da multa por condenado que
tivesse condições econômicas de pagá-la, sem
sacrifício dos recursos indispensáveis ao sustento
próprio e de sua família, constituiria deliberado
descumprimento de decisão judicial e deveria
impedir a progressão de regime. Além disso,
admitir-se o não pagamento da multa configuraria
tratamento privilegiado em relação ao sentenciado
que espontaneamente pagasse a sanção pecuniária.
Ademais, a passagem para o regime aberto
exigiria do sentenciado autodisciplina e senso de
responsabilidade (LEP, art. 114, II), a pressupor o
cumprimento das decisões judiciais aplicadas a
ele. Essa interpretação seria reforçada pelo art. 36,
§ 2º, do CP e pelo art. 118, § 1º, da LEP, que
estabelecem a regressão de regime para o
condenado que não pagar, podendo, a multa
cumulativamente imposta. Assim, o deliberado
inadimplemento da multa sequer poderia ser
comparado à vedada prisão por dívida (CF, art. 5º,
LXVII), configurando apenas óbice à progressão
no regime prisional. Ressalvou que a exceção
admissível ao dever de pagar a multa seria a
impossibilidade econômica absoluta de fazê-lo.
Seria cabível a progressão se o sentenciado, veraz
e comprovadamente, demonstrasse sua total
insolvabilidade, a ponto de impossibilitar até
mesmo o pagamento parcelado da quantia devida,
como autorizado pelo art. 50 do CP. Ressaltou que
o acórdão exequendo fixara o ―quantum‖ da
sanção pecuniária especialmente em função da
situação econômica do réu (CP, art. 60), de modo
que a relativização dessa resposta penal
dependeria de prova robusta por parte do
sentenciado. No caso, entretanto, não houvera
mínima comprovação de insolvabilidade,
incabível, portanto, a exceção admissível ao dever
de pagar a multa. Vencido o Ministro Marco
Aurélio, que provia o agravo para admitir a
progressão de regime, independentemente do
recolhimento da multa. Considerava que seria
dever da Fazenda Pública executar a dívida, se
necessário.
EP 12 ProgReg-AgR/DF, rel. Min. Roberto
Barroso, 8.4.2015. (EP-12)
(Informativo 780, Plenário)
Saída temporária e decisão judicial - 1
É legítima a decisão judicial que estabelece
calendário anual de saídas temporárias para visita
à família do preso. Esse o entendimento da
Segunda Turma, que concedeu a ordem em
―habeas corpus‖ para restabelecer ato do Juízo das
Execuções Penais do Estado do Rio de Janeiro,
que concedera autorização de saída temporária
para visita periódica à família do paciente. Essa
decisão, mantida em grau de recurso, fora, no
entanto, reformada pelo STJ, que assentara o
descabimento da concessão de saídas
automatizadas, sendo necessária a manifestação
motivada do juízo da execução, com intervenção
do Ministério Público, em cada saída temporária,
reiterado o que decidido anteriormente em recurso
especial representativo da controvérsia. A Turma
afirmou que a saída temporária sem vigilância
direta seria benefício destinado aos sentenciados
que cumprissem pena em regime semiaberto, na
forma do art. 122 da Lei 7.210/1984, com intuito
de reintegrá-los ao convívio social. Outrossim,
conforme o art. 123 da Lei 7.210/1984, a
autorização deveria ser concedida por ato
motivado, ouvidas as partes e a administração
carcerária. O STJ, ao interpretar esse dispositivo,
teria entendido que, na medida em que a norma
determina que a autorização deve ser concedida
por ato motivado, cada saída autorizada deveria
ser singularmente motivada, com base no histórico
do sentenciado até então. Não haveria, contudo,
essa necessidade, na medida em que um único ato
judicial que analisasse o histórico do sentenciado
e estabelecesse um calendário de saídas
temporárias, com a expressa ressalva de que as
autorizações poderiam ser revistas na hipótese de
cometimento de falta pelo sentenciado, seria
suficiente para fundamentar a saída mais próxima
e as futuras. Se, por um lado, a decisão avaliaria a
situação contemporânea, afirmando que a saída
mais próxima seria recomendável, por outro,
projetaria que, se não houvesse alteração fática, as
saídas subsequentes também seriam
recomendáveis. A expressa menção às hipóteses
de revisão deixaria claro às partes que, se surgisse
incidente, ele seria apreciado, podendo levar à
revogação da autorização. Ademais, a decisão
única também permitiria a participação suficiente
do Ministério Público, que poderia falar sobre seu
cabimento e, caso alterada a situação fática,
pugnar por sua revisão.
HC 128763/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes,
4.8.2015. (HC-128763)
(Informativo 793, 2ª Turma)
Saída temporária e decisão judicial - 2
O Colegiado ressaltou que, de qualquer forma,
poder-se-ia argumentar que a decisão do STJ não
afetaria diretamente direito do sentenciado. De
fato, se o juízo das execuções penais determinasse
saídas temporárias em várias decisões sucessivas,
ao invés de em única decisão, a situação do preso
seria a mesma. No entanto, a realidade da
execução penal demonstraria que esse tipo de
decisão colocaria em risco o direito do
sentenciado ao benefício. A força de trabalho das
varas de execuções penais seria um recurso
escasso, que precisaria ter sua eficiência
maximizada. Na medida em que as decisões
pudessem ser concentradas, sem perda substancial
de qualidade, seria recomendável que assim se
fizesse. Se a força de trabalho não fosse usada
com eficiência, provavelmente os pedidos de
autorização de saída só seriam apreciados após a
data da saída pretendida. A rigor, esse direito seria
negligenciado. No caso em comento, o juiz das
execuções penais deferira autorizações de saída
para visita periódica à família do paciente,
fixando, desde logo, calendário com as saídas
autorizadas: duas mensais, além de aniversário,
páscoa, dia das mães e dos pais, natal e ano novo.
O Estado do Rio de Janeiro concentraria suas
execuções penais em uma única vara, na capital.
Essa vara processaria todas as execuções penais,
fossem de penas privativas de liberdade,
restritivas de direito ou medidas de segurança, na
capital e no interior do referido Estado-Membro.
Relatório do mutirão carcerário promovido pelo
CNJ no período de 26.10.2011 a 16.12.2011 teria
apontado diversas dificuldades operacionais na
serventia, ressaltando a demora no cumprimento
dos atos de ofício e o sistêmico atraso na
tramitação de expedientes para concessão de
benefícios aos apenados. Assim, esse cenário de
insuficiência deveria ser considerado para a
análise da questão, presente, portanto, a ameaça
concreta de lesão ao direito do paciente.
HC 128763/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes,
4.8.2015. (HC-128763)
(Informativo 793, 2ª Turma)
Execução da Pena
Indulto e medida de segurança
Reveste-se de legitimidade jurídica a concessão,
pelo presidente da República, do benefício
constitucional do indulto (CF, art. 84, XII), que
traduz expressão do poder de graça do Estado,
mesmo se se tratar de indulgência destinada a
favorecer pessoa que, em razão de sua
inimputabilidade ou semi-imputabilidade, sofre
medida de segurança, ainda que de caráter pessoal
e detentivo. Essa a conclusão do Plenário, que
negou provimento a recurso extraordinário em que
discutida a possibilidade de extensão de indulto a
internados em cumprimento de medida de
segurança. O Colegiado assinalou que a
competência privativa do presidente da República
prevista no art. 84, XII, da CF abrange a medida
de segurança, espécie de sanção penal, inexistindo
restrição à concessão de indulto. Embora não seja
pena em sentido estrito, é medida de natureza
penal e ajusta-se ao preceito, cuja interpretação
deveria ser ontológica. Lembrou o HC 84.219/SP
(DJU de 23.9.2005), em que o período máximo da
medida de segurança fora limitado á 30 anos,
mediante interpretação sistemática e teleológica
dos artigos 75 e 97 do CP e 183 da LEP. Fora
reconhecida, na ocasião, a feição penal da medida
de segurança, a implicar restrição coercitiva da
liberdade. Em reforço a esse entendimento,
sublinhou o art. 171 da LEP, a condicionar a
execução da sentença ao trânsito em julgado; bem
assim o art. 397, II, do CPP, a proibir a absolvição
sumária imprópria, em observância ao princípio
da não culpabilidade (CF, art. 5º, LVII). No caso,
o Presidente da República, ao implementar indulto
no tocante a internados em cumprimento de
medida de segurança, nos moldes do art. 1º, VIII,
do Decreto natalino 6.706/1998, não extrapolara o
permissivo constitucional. Precedentes citados:
RE 612.862 AgR/RS (DJe de 18.2.2011) e HC
97.621/RS (DJe de 26.6.2009).
RE 628658/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 4 e
5.11.2015. (RE-628658)
(Informativo 806, Plenário, Repercussão Geral)
1ª Parte: 2ª Parte:
“Sursis” e requisito temporal para a concessão
de indulto - 2
Não é possível o cômputo do período de prova
cumprido em suspensão condicional da pena para
preenchimento do requisito temporal objetivo do
indulto natalino. Com base nessa orientação, a
Segunda Turma, em conclusão de julgamento e
por maioria, denegou a ordem em ―habeas corpus‖
no qual se pleiteava tal contagem, relativamente
ao cumprimento de um quarto da pena privativa
de liberdade, instituído pelo art. 1º, XIII, do
Decreto 8.172/2013 (―Art. 1º Concede-se indulto
coletivo às pessoas, nacionais e estrangeiras; …
XIII – condenadas a pena privativa de liberdade,
desde que substituída por restritiva de direitos, na
forma do art. 44 do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 – Código Penal, ou ainda
beneficiadas com a suspensão condicional da
pena, que, de qualquer forma, tenham cumprido,
até 25 de dezembro de 2013, um quarto da pena,
se não reincidentes, ou um terço, se reincidentes‖)
— v. Informativo 787. A impetrante sustentava,
em suma, que o paciente reuniria todos os
requisitos necessários para a fruição do benefício,
porque já teria cumprido mais de um quarto do
período de prova para a suspensão condicional da
pena que lhe fora imposta. O Colegiado asseverou
que não se poderia confundir o tempo alusivo ao
período de prova, exigido para a obtenção da
suspensão condicional da pena, com o requisito
temporal objetivo previsto no art. 1º, XIII, do
Decreto 8.172/2013, qual seja o cumprimento
parcial da pena. Reiterou, assim, o que decidido
no HC 117.855/SP (DJe de 19.11.2013). Vencido
o Ministro Teori Zavascki, que concedia a ordem
por entender que o período de prova cumprido em
suspensão condicional da pena deveria ser
computado como tempo de cumprimento de pena
restritiva de liberdade. O Ministro Gilmar Mendes
reajustou seu voto para acompanhar o voto
divergente.
HC 123698/PE, rel. Min. Cármen Lúcia,
17.11.2015. (HC-123698)
(Informativo 808, 2ª Turma)
Extradição
Extradição executória e soberania estatal
A omissão de declarações ao fisco espanhol,
objetivando a supressão de tributos, corresponde
ao crime de sonegação fiscal tipificado no art. 1º,
I, da Lei 8.137/1990, a satisfazer a exigência da
dupla incriminação, que prescinde da absoluta
identidade entre os tipos penais. A Ext 1375/DF, rel. Min. Luiz Fux, 25.8.2015.
impossibilidade da conversão da pena de multa
em prisão em decorrência de seu descumprimento
é questão não afeta à jurisdição brasileira, sob
pena de afronta à soberania do Estado na
regulação de seus institutos penais. Com base
nessa orientação, a Primeira Turma, por maioria,
deferiu pedido de extradição formulado pelo
Governo da Espanha. Na espécie, tratava-se de
pleito de extradição executória para que o
extraditando cumprisse o restante da pena, que
fora acrescida de cinco meses em razão do
inadimplemento da pena de multa. A Turma
esclareceu não se tratar de dívida, porém, de pena
acessória a uma pena criminal, com característica
de sanção penal. Destacou que o Estado
requerente deverá firmar o compromisso de
descontar da pena o tempo de prisão do
extraditando no território brasileiro para fins de
extradição. Assinalou que a ausência de legislação
a respeito da competência do Estado requerente
para o processo e o julgamento não teria
relevância em face do princípio da territorialidade,
aplicável em se tratando de prática delituosa
contra o seu fisco. A alegada prescrição da
pretensão punitiva seria impertinente, porquanto
se trataria de sentença penal transitada em julgado,
vale dizer, de questão afeta à prescrição da
pretensão executória. A inexistência de
comprovação dos marcos interruptivos do curso
prescricional não impossibilitaria verificar a
inocorrência da causa extintiva da pena, mercê de
o art. 133 do Código Penal espanhol dispor que o
prazo prescricional da pretensão executória
começaria a fluir do trânsito em julgado da
sentença (2.2.2011), ou seja, entre o marco inicial
e a presente data não teria transcorrido o lapso
prescricional de cinco anos previsto na legislação
espanhola. De igual forma, não estaria
configurada a prescrição segundo a lei brasileira,
que prevê o prazo prescricional de oito anos para a
pena superior a dois anos e não excedente a quatro
anos. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que
concluía não ser possível a entrega do
extraditando. Lembrava que o Brasil subscrevera
o Pacto de São José da Costa Rica e, com isso,
fora revogada a prisão por dívida civil. Aduzia
que não se coadunaria com nosso ordenamento
jurídico a transformação de uma dívida em pena
privativa de liberdade. Frisava que, em face do
princípio da simetria, se o crime tivesse ocorrido
no Brasil, os cinco meses que teriam sido
acrescidos em razão do inadimplemento da pena
de multa resultantes da transformação não seriam
cumpridos.
(Ext-1375)
(Informativo 796, 1ª Turma)
Extradição e falsidade de registro civil de
nascimento
A Segunda Turma deferiu pedido de extradição
instrutória, formulado pelo Governo do Paraguai
em desfavor de seu nacional, para o
processamento de ação penal instaurada naquele
país em razão de sua suposta participação em dois
crimes de homicídio doloso. A defesa sustentava a
condição de brasileiro nato do extraditando, sendo
falso seu registro civil no Paraguai, o que
impediria o deferimento da extradição. A Turma
afirmou que o pedido de extradição fora
devidamente instruído pelo Estado requerente,
observando-se todos os requisitos legais. Assim,
foram apresentadas cópias da ordem de prisão
expedida pela autoridade judiciária competente e
dos demais documentos exigidos, havendo
indicações seguras e precisas sobre o local, a data,
a natureza, as circunstâncias e a qualificação legal
dos fatos delituosos. Ademais, estariam
configuradas, na espécie, a dupla tipicidade e a
dupla punibilidade, na medida em que os fatos
delituosos imputados ao extraditando
corresponderiam, no Brasil, ao crime de homicídio
qualificado, previsto no art. 121, § 2º, IV, do CP, e
não teria ocorrido a prescrição da pretensão
punitiva, consoante os textos legais apresentados
pelo Estado requerente e a legislação penal
brasileira (CP, art. 109, I). Relativamente à
suposta condição de brasileiro nato do
extraditando, o Colegiado asseverou ser
incontroverso o fato de o extraditando ter dois
assentos de nascimento, o primeiro lavrado no
Paraguai, e o segundo, no Brasil, dez anos depois.
Como os dois registros apontariam que o
extraditando nascera, na mesma data, em ambos
os países, a impossibilidade lógica e material de
sua coexistência seria manifesta. Outrossim, nos
termos do art. 1.604 do CC, ―ninguém pode
vindicar estado contrário ao que resulta do registro
de nascimento, salvo provando-se erro ou
falsidade do registro‖. Na espécie, juízo de
primeira instância, em ação anulatória de registro
civil ajuizada pelo Ministério Público estadual,
deferira pleito de antecipação dos efeitos da tutela
jurisdicional e cancelara o assento de nascimento
do extraditando no Brasil. Assim, estando
judicialmente afastada a presunção ―juris tantum‖
de veracidade do registro brasileiro, por decisão
que, não obstante provisória, continuaria a projetar
seus efeitos, não haveria óbice à análise do mérito
do pedido de extradição. Nesse particular, embora
o pleito extradicional não fosse a sede própria para
a determinação da real nacionalidade do
extraditando, inúmeros elementos de prova
constantes dos autos reforçariam a convicção de
que ele seria natural do Paraguai, lá gozando da
condição de paraguaio nato. Nesse sentido, esses
elementos corroborariam a decisão de 1º grau que
cancelara o seu registro civil brasileiro. Ante o
consignado, não seria aplicável ao caso em
comento o art. 5º, LI, da CF, que veda a
extradição do brasileiro nato.
Ext 1393/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 25.8.2015.
(Ext-1393)
(Informativo 796, 2ª Turma)
Habeas Corpus
Cabimento de “habeas corpus” e que o paciente fora denunciado pela suposta
prequestionamento
É desnecessária a prévia discussão acerca de
matéria objeto de ―habeas corpus‖ impetrado
originariamente no STJ, quando a coação ilegal ou
o abuso de poder advierem de ato de TRF no
exercício de sua competência penal originária.
Com base nesse entendimento, a 1ª Turma deu
provimento a recurso ordinário em ―habeas
corpus‖ para determinar o retorno dos autos ao
STJ, para que conhecesse de impetração lá
ajuizada e analisasse seu mérito. Na espécie, após
o recebimento de denúncia em face do ora
recorrente — detentor de foro por prerrogativa de
função no âmbito de TRF —, a defesa impetrara
―habeas corpus‖ no STJ, no qual se alegava,
dentre outras, a nulidade de prova decorrente de
interceptação telefônica. O STJ, todavia, não
conhecera da impetração, porquanto substitutiva
de recurso especial, e, além disso, não examinara
a tese relativa à referida nulidade, em razão da
ausência de prévio debate no tribunal de origem.
A Turma ressaltou que a jurisprudência do STF
seria no sentido de que, tratando-se de ―habeas
corpus‖ originário, como na hipótese em comento,
não se exigiria que a matéria tivesse sido
previamente discutida. Ademais, não caberia
transportar para o exame do ―habeas corpus‖
requisito próprio à recorribilidade extraordinária,
qual seja, o debate e a decisão prévios do tema
veiculado na petição inicial do ―writ‖, que
poderia, inclusive, ser subscrito por qualquer
pessoa.
RHC 118622/ES, rel. Min. Roberto Barroso,
17.3.2015. (RHC-118622)
(Informativo 778, 1ª Turma)
“Habeas corpus” e autorização para visitas
O ―habeas corpus‖ não é meio processual
adequado para o apenado obter autorização de
visita de sua companheira no estabelecimento
prisional. Com base nessa orientação, a Segunda
Turma não conheceu de ―writ‖ em que se alegava
a ilegalidade da decisão do juízo das execuções
criminais que não consentira na referida visita.
HC 127685/DF, rel. Min. Dias Toffoli,
30.6.2015. (HC-127685)
(Informativo 792, 2ª Turma)
Cabimento de HC em face de decisão de
Ministro do STF e colaboração premiada - 1
O Plenário denegou a ordem em ―habeas corpus‖
impetrado em face de decisão proferida por
Ministro do STF, mediante a qual homologado
termo de colaboração premiada. A defesa alegava
prática dos crimes de organização criminosa,
corrupção ativa, corrupção passiva, lavagem de
dinheiro e uso de documento falso com base nas
declarações oriundas do referido acordo.
Sustentava, ainda, que o beneficiário do acordo
não seria pessoa digna de confiança, e que o
paciente, em razão de não ser parte no termo de
colaboração, não poderia manejar recurso da
aludida decisão, motivo pelo qual o ―writ‖ seria o
instrumento processual cabível. Além disso,
argumentava que decisões monocráticas deveriam
passar, necessariamente, pelo crivo do Colegiado,
em obediência à organicidade das decisões
judiciais. Preliminarmente, ante o empate na
votação, o Tribunal conheceu do ―habeas corpus‖.
No ponto, aduziu que o ―writ‖ teria fundamento
no art. 102, I, d, da CF, segundo o qual cabe
―habeas corpus‖ contra atos do próprio STF. O
Ministro Gilmar Mendes destacou que obstar o
uso do ―writ‖ na hipótese significaria dificultar a
garantia do art. 5º, XXXV, da CF, bem assim o
próprio ideário de proteção do ―habeas corpus‖. O
Ministro Marco Aurélio invocou, ainda, os artigos
5º, LXVIII, e 102, I, i, da CF. Frisou que eventual
manuseio de agravo regimental não teria eficácia
suspensiva, bem assim que não seria aplicável o
art. 5º, I, da Lei 12.016/2009, alusiva a mandado
de segurança. Lembrou que o ―habeas corpus‖ não
encontraria óbice sequer na coisa julgada, e que o
Enunciado 606 da Súmula do STF (―Não cabe
habeas corpus originário para o Tribunal Pleno de
decisão de Turma, ou do Plenário, proferida em
‗habeas corpus‘ ou no respectivo recurso‖) não
seria referente a ato de Ministro da Corte. O
Ministro Celso de Mello sublinhou, ainda, o
Enunciado 692 da Súmula do STF (―Não se
conhece de ‗habeas corpus‘ contra omissão de
relator de extradição, se fundado em fato ou
direito estrangeiro cuja prova não constava dos
autos, nem foi ele provocado a respeito‖). O
Ministro Ricardo Lewandowski (Presidente)
destacou que, uma vez cabível o recurso de agravo
interno em face de decisão monocrática —
portanto via de envergadura menor —, não se
poderia falar em empecilho para o uso do remédio
constitucional. Por sua vez, não conheciam do
―habeas corpus‖ os Ministros Edson Fachin,
Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen
Lúcia. Entendiam incidir o Enunciado 606 da
Súmula do STF. Além disso, o paciente não seria
parte no acordo de colaboração premiada, cuja
homologação seria o ato coator. Ademais, decisão
de Ministro do STF desafiaria agravo regimental
e, caso se tratasse de terceiro prejudicado, aplicar-
se-ia o art. 499 do CPC.
HC 127483/PR, rel. Min. Dias Toffoli, 26 e
27.8.2015. (HC-127483)
(Informativo 796, Plenário) 1ª Parte: 2ª Parte:
Cabimento de HC em face de decisão de
Ministro do STF e colaboração premiada - 2
No mérito, o Plenário considerou que a
colaboração premiada seria meio de obtenção de
prova, destinado à aquisição de elementos dotados
de capacidade probatória. Não constituiria meio
de prova propriamente dito. Outrossim, o acordo
de colaboração não se confundiria com os
depoimentos prestados pelo agente colaborador.
Estes seriam, efetivamente, meio de prova, que
somente se mostraria hábil à formação do
convencimento judicial se viesse a ser
corroborado por outros meios idôneos de prova.
Por essa razão, a Lei 12.850/2013 dispõe que
nenhuma sentença condenatória será proferida
com fundamento exclusivo nas declarações do
agente colaborador. Assinalou que a colaboração
premiada seria negócio jurídico processual, o qual,
judicialmente homologado, confere ao
colaborador o direito de: a) usufruir das medidas
de proteção previstas na legislação específica; b)
ter nome, qualificação, imagem e demais
informações pessoais preservados; c) ser
conduzido, em juízo, separadamente dos demais
coautores e partícipes; e d) participar das
audiências sem contato visual com outros
acusados. Além disso, deverá ser feito por escrito
e conter: a) o relato da colaboração e seus
possíveis resultados; b) as condições da proposta
do Ministério Público ou do delegado de polícia;
c) a declaração de aceitação do colaborador e de
seu defensor; e d) as assinaturas do representante
do Ministério Público ou do delegado de polícia,
do colaborador e de seu defensor. Por sua vez,
esse acordo somente será válido se: a) a
declaração de vontade do colaborador for
resultante de um processo volitivo, querida com
plena consciência da realidade, escolhida com
liberdade e deliberada sem má-fé; e b) o seu
objeto for lícito, possível, determinado ou
determinável. Destacou que a ―liberdade‖ de que
se trata seria psíquica, e não de locomoção.
Assim, não haveria óbice a que o colaborador
estivesse custodiado, desde que presente a
voluntariedade da colaboração. Ademais, no que
se refere à eficácia do acordo, ela somente
ocorreria se o ato fosse submetido à homologação
judicial. Esta limitar-se-ia a se pronunciar sobre a
regularidade, legalidade e voluntariedade do
acordo. Não seria emitido qualquer juízo de valor
a respeito das declarações eventualmente já
prestadas pelo colaborador à autoridade policial
ou ao Ministério Público, tampouco seria
conferido o signo da idoneidade a depoimentos
posteriores. Em outras palavras, homologar o
acordo não implicaria dizer que o juiz admitira
como verídicas ou idôneas as informações
eventualmente já prestadas pelo colaborador e
tendentes à identificação de coautores ou
partícipes da organização criminosa e das
infrações por ela praticadas ou à revelação da
estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da
organização criminosa. Por fim, a aplicação da
sanção premial prevista no acordo dependeria do
efetivo cumprimento, pelo colaborador, das
obrigações por ele assumidas, com a produção de
um ou mais dos resultados legais (Lei
12.850/2013, art. 4º, I a V). Caso contrário, o
acordo estaria inadimplido, e não se aplicaria a
sanção premial respectiva.
HC 127483/PR, rel. Min. Dias Toffoli, 26 e
27.8.2015. (HC-127483)
(Informativo 796, Plenário)

Cabimento de HC em face de decisão de
Ministro do STF e colaboração premiada - 3
O Colegiado assentou que eventual coautor ou
partícipe dos crimes praticados pelo colaborador
não poderia impugnar o acordo de colaboração.
Afinal, se cuidaria de negócio jurídico processual
personalíssimo. Ele não vincularia o delatado e
não atingiria diretamente sua esfera jurídica. O
acordo, por si só, não poderia atingir o delatado,
mas sim as imputações constantes dos
depoimentos do colaborador ou as medidas
restritivas de direitos que viessem a ser adotadas
com base nesses depoimentos e nas provas por
eles indicadas ou apresentadas. Sublinhou, a
respeito, que, nas demais legislações a tratar de
colaboração premiada, o direito do imputado
colaborador às sanções premiais independeria da
existência de acordo judicialmente homologado.
Nos termos da Lei 12.850/2013, após a
homologação do acordo, os depoimentos do
colaborador se sujeitariam ao regime jurídico
instituído pela lei. Subsistiriam válidos os
depoimentos anteriormente prestados pelo
colaborador, que poderiam, oportunamente, ser
confrontados e valorados pelas partes e pelo juízo.
Outrossim, negar-se ao delatado o direito de
impugnar o acordo de colaboração não implicaria
desproteção aos seus interesses. Sucede que
nenhuma sentença condenatória poderia ser
proferida com fundamento apenas nas declarações
do colaborador. Ademais, sempre seria assegurado
ao delatado o direito ao contraditório. Ele poderia,
inclusive, inquirir o colaborador em interrogatório
ou em audiência especificamente designada para
esse fim. Além disso, o Tribunal reputou que a
personalidade do colaborador ou eventual
descumprimento de anterior acordo de
colaboração não invalidariam o acordo atual.
Primeiramente, seria natural que o colaborador,
em apuração de organização criminosa,
apresentasse, em tese, personalidade desajustada
ao convívio social, voltada à prática de crimes
graves. Assim, se a colaboração processual
estivesse subordinada à personalidade do agente, o
instituto teria poucos efeitos. Na verdade, a
personalidade constituiria vetor a ser considerado
no estabelecimento das cláusulas do acordo de
colaboração, notadamente a escolha da sanção
premial, bem assim o momento da aplicação dessa
sanção, pelo juiz. Além disso, eventual
―confiança‖ do poder público no agente
colaborador não seria elemento de validade do
acordo. Esta não adviria da personalidade ou dos
antecedentes da pessoa, mas da fidedignidade e
utilidade das informações prestadas, o que seria
aferido posteriormente. Assim, também seria
irrelevante eventual descumprimento de acordo
anterior pelo mesmo agente. Essa conduta não
contaminaria a validade de acordos posteriores. O
Plenário asseverou, ainda, que o acordo de
colaboração poderia dispor sobre efeitos
extrapenais de natureza patrimonial da
condenação. Na espécie, ele cuidaria da liberação
de imóveis do interesse do colaborador,
supostamente produtos de crimes. Consignou que
essas cláusulas não repercutiriam na esfera de
interesses do paciente. Todavia, seria legítimo que
o acordo dispusesse das medidas adequadas para
que integrantes de organizações criminosas
colaborassem para o desvendamento da estrutura
organizacional. Como a colaboração exitosa teria
o condão de afastar consequências penais da
prática delituosa, também poderia mitigar efeitos
de natureza extrapenal, a exemplo do confisco do
produto do crime. A Corte registrou, ainda, que a
sanção premial constituiria direito subjetivo do
colaborador.
HC 127483/PR, rel. Min. Dias Toffoli, 26 e
27.8.2015. (HC-127483)
(Informativo 796, Plenário)
“Habeas corpus” e cabimento
O ―habeas corpus‖, cuja finalidade é a tutela da
liberdade de locomoção, não é cabível para o
reexame de pressupostos de admissibilidade de
recursos. Com base nessa orientação, a Primeira
Turma, por maioria, não conheceu da impetração.
Na espécie, a paciente interpusera recurso especial
cujo seguimento fora obstado por
intempestividade. A petição fora apresentada por
correspondência eletrônica, no prazo final para
sua interposição e o original fora protocolizado no
dia subsequente. A defesa manejara agravo em
recurso especial, não conhecido ante a
extemporaneidade. Na sequência, fora indeferido
o ―habeas corpus‖ impetrado perante o STJ para
afastar o óbice à sequência do recurso especial. A
Turma esclareceu que o ―habeas corpus‖ seria
substitutivo de recurso. Apontou não se
depreender hipótese que justificasse a
excepcionalidade da concessão da ordem de ofício
ante o próprio não conhecimento do feito. Não
haveria flagrante ilegalidade ou teratologia.
Vencido o Ministro Marco Aurélio (relator), que
deferia a ordem para que o recurso especial tivesse
seguimento. Reputava que o tribunal local teria
decidido em descompasso com os princípios da
confiança e da lealdade processual, ao olvidar a
própria Portaria-Conjunta 73/2006. Essa norma
admite a interposição por correio eletrônico com
exigência de apresentação do documento original
em até cinco dias da data do término do prazo.
Ressaltava, ainda, que referida portaria fora
elaborada em conformidade com o disposto na
Resolução 287/2004 do STF. Precedente citado:
HC 122.867/SP (DJe de 3.9.2014).
HC 114293/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio,
red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin,
1º.12.2015. (HC-114293)
(Informativo 810, 1ª Turma)
Investigação Preliminar
Arquivamento de inquérito e requerimento do
PGR
A Primeira Turma, em conclusão de julgamento e
por maioria, negou provimento a agravo
regimental em que se impugnava decisão
monocrática que, com base no art. 21, XV, e, do
RISTF, determinara o arquivamento de inquérito
[―Art. 21. São atribuições do Relator: ... XV –
determinar a instauração de inquérito a pedido do
Procurador-Geral da República, da autoridade
policial ou do ofendido, bem como o seu
arquivamento, quando o requerer o Procurador-
Geral da República, ou quando verificar: ... e)
ausência de indícios mínimos de autoria ou
materialidade‖]. O agravante apontava a
ilegitimidade da decisão impugnada, porquanto o
arquivamento de inquérito deveria decorrer de
requerimento do PGR ou, quando menos, após a
sua oitiva. Destacava, também, a aplicabilidade,
no caso, do precedente firmado quando do
julgamento do Inq 2.913 AgR/MT (DJe de
21.6.2012) no qual se afirmara que o dispositivo
do regimento interno utilizado como fundamento
da decisão ora agravada ofenderia o art. 3º, I, da
Lei 8.038/1990 (―Art. 3º - Compete ao relator: I -
determinar o arquivamento do inquérito ou de
peças informativas, quando o requerer o
Ministério Público, ou submeter o requerimento à
decisão competente do Tribunal‖). A Turma
asseverou que a questão relativa à legitimidade da
determinação de arquivamento do inquérito estaria
superada na hipótese em comento, dado que, com
a interposição do agravo regimental, a matéria
estaria sendo apreciada pelo Colegiado.
Outrossim, não existiria justa causa para a
instauração do inquérito. O Ministro Dias Toffoli
(relator), embora também negasse provimento ao
recurso, afirmara (na sessão de 30.9.2014) que
eventual agravo regimental, interposto em face de
decisão monocrática que tivesse determinado o
arquivamento de inquérito, levaria a matéria à
apreciação do Colegiado, o que não subverteria o
quanto disposto no art. 3º, I, da Lei 8.038/1990.
Ademais, não haveria, na espécie, elementos
suficientes para o prosseguimento do inquérito.
Vencido o Ministro Marco Aurélio, que dava
provimento ao agravo. Afirmava que a Lei
8.038/1990 seria clara, não apresentando qualquer
distinção no que junge a possibilidade de o relator
arquivar o inquérito ao requerimento do
Ministério Público. Ausente o requerimento, o
inquérito deveria ir à Turma, em questão de
ordem. Por outro lado, seria cabível investigação
ante qualquer notícia de prática criminosa,
devendo-se viabilizar a atuação do Ministério
Público em defesa da sociedade.
Inq 3847 AgR/GO, rel. Min. Dias Toffoli,
7.4.2015. (Inq-3847)
(Informativo 780, 1ª Turma)
Ministério Público e investigação criminal - 20
O Ministério Público dispõe de competência para
promover, por autoridade própria, e por prazo
razoável, investigações de natureza penal, desde
que respeitados os direitos e garantias que
assistem a qualquer indiciado ou a qualquer
pessoa sob investigação do Estado, observadas,
sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva
constitucional de jurisdição e, também, as
prerrogativas profissionais de que se acham
investidos, em nosso País, os advogados (Lei
8.906/1994, art. 7º, notadamente os incisos I, II,
III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da
possibilidade – sempre presente no Estado
democrático de Direito – do permanente controle
jurisdicional dos atos, necessariamente
documentados (Enunciado 14 da Súmula
Vinculante), praticados pelos membros dessa
Instituição. Com base nessa orientação, o
Plenário, em conclusão de julgamento e por
maioria, negou provimento a recurso
extraordinário em que discutida a
constitucionalidade da realização de procedimento
investigatório criminal pelo Ministério Público.
No caso, o acórdão impugnado dispusera que, na
fase de recebimento da denúncia, prevaleceria a
máxima ―in dubio pro societate‖, oportunidade em
que se possibilitaria ao titular da ação penal
ampliar o conjunto probatório. Sustentava o
recorrente que a investigação realizada pelo
―parquet‖ ultrapassaria suas atribuições funcionais
constitucionalmente previstas — v. Informativos
671, 672 e 693. O Tribunal asseverou que a
questão em debate seria de grande importância,
por envolver o exercício de poderes por parte do
Ministério Público. A legitimidade do poder
investigatório do órgão seria extraída da
Constituição, a partir de cláusula que outorgaria o
monopólio da ação penal pública e o controle
externo sobre a atividade policial. O ―parquet‖,
porém, não poderia presidir o inquérito policial,
por ser função precípua da autoridade policial.
Ademais, a função investigatória do Ministério
Público não se converteria em atividade ordinária,
mas excepcional, a legitimar a sua atuação em
casos de abuso de autoridade, prática de delito por
policiais, crimes contra a Administração Pública,
inércia dos organismos policiais, ou
procrastinação indevida no desempenho de
investigação penal, situações que,
exemplificativamente, justificariam a intervenção
subsidiária do órgão ministerial. Haveria, no
entanto, a necessidade de fiscalização da
legalidade dos atos investigatórios, de
estabelecimento de exigências de caráter
procedimental e de se respeitar direitos e garantias
que assistiriam a qualquer pessoa sob investigação
— inclusive em matéria de preservação da
integridade de prerrogativas profissionais dos
advogados, tudo sob o controle e a fiscalização do
Poder Judiciário. Vencidos os Ministros Cezar
Peluso (relator), Ricardo Lewandowski
(Presidente) e Dias Toffoli, que davam
provimento ao recurso extraordinário e
reconheciam, em menor extensão, o poder de
investigação do Ministério Público, em situações
pontuais e excepcionais; e o Ministro Marco
Aurélio, que dava provimento ao recurso,
proclamando a ilegitimidade absoluta do
Ministério Público para, por meios próprios,
realizar investigações criminais.
RE 593727/MG, rel. orig. Min. Cezar Peluso,
red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes,
14.5.2015. (RE-593727)
(Informativo 785, Plenário, Repercussão Geral)
Prisão preventiva e HC de ofício - 3
O Ministério Público dispõe de competência para
promover, por autoridade própria, e por prazo
razoável, investigações de natureza penal, desde
que respeitados os direitos e garantias que
assistem a qualquer indiciado ou a qualquer
pessoa sob investigação do Estado. Ao reafirmar
esse entendimento, a Primeira Turma, em
conclusão de julgamento e por maioria, indeferiu
―habeas corpus‖, porém, à unanimidade,
implementou a ordem de ofício, para afastar a
prisão provisória. Na espécie, a ordem fora
impetrada em favor de acusado pela suposta
autoria intelectual de homicídio em que pretendida
a declaração de nulidade do processo, a partir da
denúncia, com o consequente relaxamento da
prisão preventiva contra ele decretada — v.
Informativo 391. A Turma asseverou que a
controvérsia sobre a legitimidade constitucional
do poder de investigação do Ministério Público
fora pacificada na Corte com o julgamento do RE
593.727/MG — (acórdão pendente de publicação,
v. Informativo 785). Vencido o Ministro Marco
Aurélio, que concedia a ordem.
HC 85011/RS, rel. orig. Min. Eros Grau, red. p/
o acórdão Min. Teori Zavascki, 26.5.2015. (HC-
85011)
(Informativo 787, 1ª Turma)
Arquivamento de inquérito policial e coisa
julgada
O arquivamento de inquérito policial em razão do
reconhecimento de excludente de ilicitude não faz
coisa julgada material. Esse o entendimento da
Segunda Turma, que, em conclusão de julgamento
e por maioria, denegou a ordem em ―habeas
corpus‖ em que se pleiteava o reconhecimento da
coisa julgada material e a extinção de ação penal.
No caso, em razão da suposta prática do delito de
homicídio tentado (CP, art. 121, § 2º, IV, c/c art.
14, II), foram instaurados dois inquéritos — um
civil e um militar — em face do ora paciente e de
corréus. O inquérito policial militar fora arquivado
em 21.10.1993, a pedido do Ministério Público,
que entendera que os agentes teriam agido em
estrito cumprimento de dever legal. Já no
inquérito policial civil, o paciente fora denunciado
em 23.12.1998 e, instruída a ação penal,
condenado à pena de 10 anos de reclusão. O
Colegiado, inicialmente, destacou que, à época em
que proferida a decisão determinando o
arquivamento do inquérito policial militar, a
Justiça Castrense seria competente para processar
e julgar o paciente pelo delito em questão, já que
somente com o advento da Lei 9.299/1996 teria
sido deslocado o julgamento dos crimes dolosos
contra a vida de civis para o tribunal do júri. Por
outro lado, consoante o Enunciado 524 da Súmula
do STF, decisão proferida por juiz competente, em
que tivesse sido determinado o arquivamento de
inquérito a pedido do Ministério Público, em
virtude de o fato apurado estar coberto por causa
excludente de ilicitude, não obstaria o
desarquivamento quando surgissem novas provas,
reiterado o que decidido no HC 95.211/ES (DJe
de 22.8.2011). A decisão da Justiça Militar, na
hipótese em comento, não afastara o fato típico
ocorrido, mas sim sua ilicitude, em razão do
estrito cumprimento do dever legal, que o
Ministério Público entendera provado a partir dos
elementos de prova de que dispunha até então.
Nesse diapasão, o eventual surgimento de novos
elementos de convicção teria o condão de
impulsionar a reabertura do inquérito na justiça
comum, a teor do art. 18 do CPP (―Depois de
ordenado o arquivamento do inquérito pela
autoridade judiciária, por falta de base para a
denúncia, a autoridade policial poderá proceder a
novas pesquisas, se de outras provas tiver
notícia‖). Na espécie, a simples leitura das provas
constantes dos autos apontaria uma nova versão
para os fatos delituosos, em consequência do
prosseguimento das investigações na justiça
comum, não havendo impedimento legal para a
propositura da nova ação penal contra o paciente
naquela seara. Vencido o Ministro Teori Zavascki
(relator), que entendia estar configurada a coisa
julgada material. Leia o inteiro teor do voto
condutor na seção ―Transcrições‖ deste
Informativo.
HC 125101/SP, rel. orig. Min. Teori Zavascki,
red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 25.8.2015.
(HC-125101)
(Informativo 796, 2ª Turma)
Inquérito e acesso às provas
Diligências determinadas a requerimento do
Ministério Público Federal são meramente
informativas, não suscetíveis ao princípio do
contraditório. Desse modo, não cabe à defesa
controlar, ―ex ante‖, a investigação, de modo a
restringir os poderes instrutórios do relator do
feito para deferir, desde logo, as diligências
requeridas pelo Ministério Público que entender
pertinentes e relevantes para o esclarecimento dos
fatos. Com base nessa orientação, a Segunda
Turma negou provimento a agravo regimental em
inquérito interposto contra decisão do relator que
deferira diligências advindas da Procuradoria-
Geral da República. Na espécie, a investigada
pretendia que a ela fosse concedida oportunidade
de se manifestar previamente sobre relatório de
análise de informações bancárias e requerimento
de diligências. A Turma destacou que o
Enunciado 14 da Súmula Vinculante assegura ao
defensor legalmente constituído do investigado o
direito de pleno acesso ao inquérito, desde que se
trate de provas já produzidas e formalmente
incorporadas ao procedimento investigatório.
Excluídas, consequentemente, as informações e
providências investigatórias ainda em curso de
execução e, por isso mesmo, não documentadas
nos autos. Precedente citado: HC 93.767/DF (DJe
de 1º.4.2014).
Inq 3387 AgR/CE, rel. Min. Dias Toffoli,
15.12.2015. (Inq-3387)
(Informativo 812, 2ª Turma)
Nulidades
Convalidação de atos e nulidade
Se determinada decisão do STF declara a nulidade
processual a partir de certo ―decisium‖ a
repercutir, inclusive, nos atos subsequentes, o
órgão reclamado não pode os declarar
convalidados. Com base nessa orientação, a
Primeira Turma julgou procedente pedido
formulado em reclamação e determinou fosse
afastada a custódia que decorrera da prática dos
atos implementados de forma automática. No
caso, ao apreciar ―habeas corpus‖ do reclamante, a
Primeira Turma anulara o que decidido por
tribunal regional federal, uma vez demonstrada a
impossibilidade de comparecimento do
representante processual à sessão de apreciação de
recurso em sentido estrito, com formal pedido de
adiamento. Além disso, em embargos
declaratórios, a Turma esclarecera que a nulidade
alcançara todos os atos posteriores ao exame do
referido recurso, inclusive os alusivos à custódia e
ao julgamento popular. Ocorre que, ao reapreciá-
lo, a turma especializada do mencionado tribunal
restabelecera atos no processo-crime que teriam
sido afastados pela Primeira Turma do STF no
campo da automaticidade, a caracterizar ofensa ao
que decidido no ―habeas corpus‖ paradigma (HC
89.387/RJ, DJe de 8.6.2007).
Rcl 8823/RJ, rel. Min. Marco Aurélio,
20.10.2015. (Rcl-8823)
(Informativo 804, 1ª Turma)
Interceptações telefônicas: compartilhamento e
autuação
A Primeira Turma indeferiu a ordem em ―habeas
corpus‖ no qual se pretendia a anulação de ação
penal com argumento em prova ilícita. Na espécie,
foram aproveitados dados alusivos a interceptação
telefônica verificada em outra unidade da
Federação e em outro processo-crime, porém
autorizada judicialmente. A Turma entendeu que o
fato de a escuta telefônica ter visado elucidar outra
prática delituosa não impediria a sua utilização em
persecução criminal diversa (compartilhamento).
Além disso, não caracteriza ofensa ao art. 93, IX,
da CF o ato em que adotados como razões de
decidir os fundamentos lançados na manifestação
do Ministério Público. Por fim, preenchidas as
exigências previstas na Lei 9.296/96 (Lei de
Interceptação Telefônica), descabe considerar
ilícita a prova ante a suposta ausência de autuação.
Tratar-se-ia de mera irregularidade, não violadora
dos elementos essenciais à validade da medida
cautelar.
HC 128102/SP, rel. Min. Marco Aurélio,
9.12.2015. (HC-128102)
(Informativo 811, 1ª Turma)
Princípios e Garantias Processuais
Recurso exclusivo da defesa: redução da pena e
“reformatio in pejus”
Ante o empate na votação, a 2ª Turma concedeu a
ordem em ―habeas corpus‖ impetrado em favor de
condenada pelo crime do art. 33, c/c o art. 40, I, da
Lei 11.343/2006. No caso, a sentença de 1º grau
impusera-lhe a pena de 7 anos e 9 meses de
reclusão. Após apelação interposta pela defesa,
dera-se parcial provimento ao recurso, para
reduzir a reprimenda para 6 anos e 5 meses de
reclusão. Alegava-se que a 2ª instância teria
incorrido em ―reformatio in pejus‖, pois, não
obstante o total da pena tivesse sido reduzido, o
tribunal fixara a pena-base em patamar superior ao
estabelecido anteriormente. A Turma registrou
que a quantidade da pena fixada não seria o único
efeito a permear a condenação, e que o rearranjo
da pena-base — levado a efeito quando do exame
de recurso exclusivo da defesa — poderia
provocar, por exemplo, o agravamento do regime
inicial de reprimenda. Seria vedado ao tribunal
agravar, qualitativa ou quantitativamente, a sanção
imposta. O STF, no entanto, admitiria que, em
hipóteses como essa, fosse dada nova definição
jurídica ao fato delituoso, desde que não agravada
a pena ou não piorada, de alguma forma, a
situação do apelante. No caso, embora, ao final, o
cálculo da pena tivesse resultado em número
inferior, o tribunal reconhecera em desfavor da
paciente circunstâncias não firmadas na sentença.
Aparentemente sem prejuízo prático para a
condenada, a decisão reconhecera vetoriais
negativas outrora inexistentes, o que configuraria
prejuízo e constrangimento ilegal. Assim, seria
necessário realizar nova dosimetria, mantidos,
quanto à pena-base, os termos definidos em 1º
grau. Os Ministros Teori Zavascki (relator) e
Cármen Lúcia indeferiam a ordem. Entendiam
que, ainda que em recurso exclusivo da defesa, o
efeito devolutivo da apelação permitiria a revisão
de toda a matéria e, portanto, dos critérios de
fixação da pena, respeitados os limites da
acusação e da prova produzida. Se, ao final, a
pena fosse reduzida, não haveria que se falar em
―reformatio in pejus‖.
HC 103310/SP, rel. orig. Min. Teori Zavascki,
red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes,
3.3.2015. (HC-103310)
(Informativo 776, 2ª Turma)
“Habeas corpus” e “reformatio in pejus”
A proibição da ―reformatio in pejus‖, princípio
imanente ao processo penal, aplica-se ao ―habeas
corpus‖, cujo manejo jamais poderá agravar a
situação jurídica daquele a quem busca favorecer.
Com base nessa orientação, a Segunda Turma
concedeu a ordem em ―habeas corpus‖ para cassar
o acórdão do STJ que dera provimento a recurso
especial, e julgar extinta a punibilidade pela
prescrição da pretensão punitiva (CP, artigos 107,
IV; 109, VI e 110, § 1º). Na espécie, a paciente
fora denunciada pela suposta tentativa de furto de
26 barras de chocolate, e o juízo da vara criminal,
ao aplicar o princípio da insignificância, a
absolvera sumariamente (CPP, art. 397, III). Na
sequência, o tribunal de justiça mantivera a
absolvição por fundamento diverso (crime
impossível) e, em recurso especial do Ministério
Público, o STJ a condenara nos termos da
denúncia e determinara o retorno dos autos ao
tribunal local para fixar a dosimetria da pena,
estabelecida em quatro meses de detenção. A
Turma apontou a impossibilidade de se agravar a
situação jurídica da paciente. Ademais, ao se
anular a decisão do STJ que a condenara, a pena a
ser concretamente fixada na origem não poderia
mais ser agravada. Além disso, já ocorrera a
prescrição.
HC 126869/RS, rel. Min. Dias Toffoli,
23.6.2015. (HC-126869)
(Informativo 791, 2ª Turma)
Desclassificação e aumento de pena imposta - 1
A Segunda Turma, por maioria, concedeu, em
parte, a ordem em ―habeas corpus‖, para
restabelecer pena fixada em sentença condenatória
de primeira instância, mantida, no entanto, a
tipificação imposta pelo STM em julgamento de
recurso de apelação. No caso, o paciente fora
condenado, em primeiro grau, à pena de 1 ano e 6
meses de reclusão, pela suposta prática do crime
de falsidade ideológica (CPM, art. 312), por ter
supostamente emitido declarações falsas de
rendimentos em favor de outros corréus para a
obtenção de empréstimos consignados perante a
Caixa Econômica Federal. O STM, contudo, dera
parcial provimento à apelação interposta pelo
Ministério Público para modificar a capitulação
para a do delito de uso de documento falso (CPM,
art. 315, c/c o art. 311), fixando nova reprimenda
em 2 anos de reclusão. A impetração sustentava:
a) a incompetência absoluta da Justiça Militar da
União, pois a suposta ação delituosa não teria
ferido nenhum bem jurídico diretamente
relacionado às funções típicas das Forças
Armadas, previstas no art. 142 da CF; e b) a
inexistência de correlação entre o que fora
postulado pelo Ministério Público nas razões da
referida apelação e o que fora decidido pela Corte
castrense, uma vez que o apelo ministerial teria
buscado apenas a modificação da capitulação do
delito, sem pedido expresso de aumento da pena
imposta ao paciente. Em relação à alegada
incompetência da Justiça Militar, a Turma
asseverou ser inviável ao STF, em sede de
―habeas corpus‖, decidir que o crime praticado
seria o de estelionato e que, portanto, a vítima
seria a Caixa Econômica Federal. Aliás, em
momento algum a denúncia teria aludido a
prejuízo alheio, elementar normativa do delito
previsto no art. 171 do CP. Assim, se a
condenação se dera pela prática de uso de
documento militar adulterado, previsto no art. 315
do CPM, as condutas voltar-se-iam contra a ordem
da administração militar, circunstância
configuradora de crime militar impróprio, nos
termos do art. 9º, III, a, do CPM.
HC 112382/RS, rel. Min. Teori Zavascki,
4.8.2015. (HC-112382)
(Informativo 793, 2ª Turma)
Desclassificação e aumento de pena imposta - 2
Quanto à alegação de ilegitimidade do aumento,
em sede recursal, da pena anteriormente imposta,
a Turma assentou que, no caso, seria indevida a
majoração em sede de apelação, pois dessa parte
não teria recorrido a acusação. O recurso de
apelação do Ministério Público teria
expressamente consignado que ―o apelo
ministerial cinge-se unicamente na correção do
tipo penal a que o mesmo está incurso, pois sua
condenação deve se dar pela prática de uso de
documento falso, consoante tipificação do art. 315
do Código Penal Militar, nos exatos termos da
fundamentação da sentença recorrida, inclusive
quanto ao apenamento ditado pelo Colegiado de 1ª
Instância‖. O STM, ao dar parcial provimento ao
recurso para modificar a adequação típica, como
postulado no recurso, desacolhera o pleito relativo
à manutenção da reprimenda, aplicando a pena
cominada ao crime do art. 315 do CPM. Não se
poderia, entretanto, admitir o agravamento da
reprimenda, de ofício, pelo STM, ainda que o
recurso tivesse sido da acusação. Seria certo que o
efeito devolutivo inerente ao recurso de apelação
permitiria que o tribunal o apreciasse em
exaustivo nível de profundidade. O mesmo não
ocorreria, porém, no tocante à sua extensão —
limite horizontal —, que deveria se adstringir —
sobretudo em se tratando de recurso da acusação
— à matéria questionada e ao pedido formulado
na petição recursal, ressalvada sempre a
possibilidade de concessão de ordem de ―habeas
corpus‖ de ofício. Em conclusão, chancelar o ato
da Corte revisora que agravara a situação
processual do réu sem que a própria acusação a
tivesse almejado certamente implicaria violação a
princípios básicos do processo penal
constitucional. Vencido o Ministro Dias Toffoli,
que denegava a ordem por entender que não
caberia ao Ministério Público se manifestar sobre
qual a pena a ser aplicada no caso em comento,
mas, sim, ao Poder Judiciário.
HC 112382/RS, rel. Min. Teori Zavascki,
4.8.2015. (HC-112382)
(Informativo 793, 2ª Turma)
Recurso exclusivo da defesa e “reformatio in
pejus” - 2
Ante o empate na votação, a Segunda Turma, em
conclusão de julgamento, deu provimento a
recurso ordinário em ―habeas corpus‖ a fim de que
seja refeita a dosimetria da pena em relação ao
recorrente. Na espécie, afirmava-se a existência de
―reformatio in pejus‖ em acórdão que, ao apreciar
recurso exclusivo da defesa, mantivera a
condenação do ora recorrente pela prática do
crime de furto tentado (CP, art. 155 c/c art. 14, II),
afastada a qualificadora da escalada (CP, art. 155,
§ 4º, II), porém acrescida da causa de aumento do
repouso noturno (CP, art. 155, § 1º) — v.
Informativo 781. Tratava-se de controvérsia
relativa ao alcance da parte final do art. 617 do
CPP (―O tribunal, câmara ou turma atenderá nas
suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387,
no que for aplicável, não podendo, porém, ser
agravada a pena, quando somente o réu houver
apelado da sentença‖), acerca do agravamento de
pena quando somente o réu houvesse apelado da
sentença. Prevaleceu a tese de que a melhor
interpretação a ser dada à parte final do art. 617 do
CPP seria a sistemática, a levar em conta que a
norma estaria inserida em um conjunto organizado
de ideias e, por isso, a vedação da ―reformatio in
pejus‖ não se restringiria à quantidade final de
pena, porquanto não se trataria de mero cálculo
aritmético, mas sim de efetiva valoração da
conduta levada a efeito pelo sentenciado. Ao fixar
a pena-base, o magistrado se ateria às vetoriais do
art. 59 do CP. No caso, ao se comparar a pena
final do recorrente (1 ano, 5 meses e 23 dias de
reclusão) com aquela imposta em 1ª instância (2
anos, 7 meses e 15 dias de reclusão), o apelante
parecia ter sido beneficiado pela decisão de 2ª
instância. Observou-se que após o trânsito em
julgado para o Ministério Público, o tribunal de
apelação reconhecera a existência de uma
circunstância qualificadora (delito praticado
durante o repouso noturno), que em momento
algum fora aventada. Contudo, ainda que
presentes todos os requisitos fáticos para a
aplicação dessa qualificadora, a ausência de
recurso da acusação vedaria esse proceder, visto
se tratar de elemento desfavorável à defesa.
Assim, a decisão de 2ª instância aumentara a pena
atribuída a cada vetorial negativa reconhecida e
agregara à decisão uma qualificadora inexistente,
a gerar prejuízo e constrangimento ilegal. Por
outro lado, os Ministros Dias Toffoli (relator) e
Teori Zavascki negavam provimento ao recurso.
Admitiam a devolução, ao tribunal ―ad quem‖, de
todo o conjunto da matéria na sua requalificação
dos fatos aos tipos penais. Concluíam que, por não
ter havido agravamento, fosse da pena, fosse do
regime de cumprimento dela, não estaria
configurada a ―reformatio in pejus‖.
RHC 126763/MS, rel. orig. Min. Dias Toffoli,
red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes,
1º.9.2015. (RHC-126763)
(Informativo 797, 2ª Turma)
Prisão Cautelar
Tráfico de drogas e liberdade provisória
A Primeira Turma concedeu a ordem de ―habeas
corpus‖ para deferir o benefício da liberdade
provisória do paciente com dispensa do
pagamento de fiança e imediata expedição do
competente alvará de soltura, ressalvada, se
cabível, a imposição de medidas cautelares do art.
319 do CPP. Na espécie, o paciente fora preso em
flagrante pela suposta prática do delito de tráfico
de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33) e fora
beneficiado com a concessão da liberdade
provisória mediante o pagamento de fiança.
Ocorre que, em virtude do não recolhimento da
fiança — e exclusivamente por essa razão — o
paciente permaneceria preso. A Turma reputou ser
injusto e desproporcional condicionar a expedição
do respectivo alvará de soltura ao recolhimento da
fiança. Ademais, enfatizou que não tendo o
paciente condições financeiras de arcar com o
valor da fiança, tendo em vista ser assistido pela
Defensoria Pública, o que pressuporia sua
hipossuficiência, nada justificaria a imposição da
prisão cautelar.
HC 129474/PR, rel. Min. Rosa Weber,
22.9.2015. (HC-129474)
(Informativo 800, 1ª Turma)
Prisão Processual
Prisão cautelar de corréu e isonomia - 2
Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma
concedeu ―habeas corpus‖ para cassar a prisão
preventiva decretada pelo tribunal de origem e
restaurar a decisão do magistrado de primeiro grau
que impusera medidas cautelares previstas no art.
319 do CPP. No caso, a impetração alegara
constrangimento ilegal em face da ausência de
fundamentação apta a justificar a necessidade da
medida constritiva, bem como falta dos
pressupostos contidos no art. 312 do CPP — v.
Informativo 733. Inicialmente, a Turma superou o
óbice do Enunciado 691 da Súmula do STF.
Destacou que a 1ª Turma concedera a ordem e
cassara o respectivo decreto prisional em outro
―habeas corpus‖ impetrado por corréu. Em
consequência, por se encontrar o paciente em
situação idêntica à do corréu, seria necessária a
aplicação do art. 580 do CPP [―No caso de
concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a
decisão do recurso interposto por um dos réus, se
fundado em motivos que não sejam de caráter
exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros‖].
Ademais, o decreto prisional fora motivado de
forma genérica e abstrata, sem justificativas
concretas, amparadas em base empírica inidônea,
quanto aos fundamentos da cautelar.
HC 119934/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 3.2.2015.
(HC-119934)
(Informativo 773, 1ª Turma)
Investigação criminal promovida pelo Ministério
Público e aditamento da denúncia - 10
O Plenário, em conclusão de julgamento e por
maioria, concedeu em parte a ordem em ―habeas
corpus‖ apenas para revogar o decreto de prisão
preventiva e manteve, hígida, a denúncia contra o
paciente. Na espécie, pretendeu-se o trancamento
de ação penal movida contra acusado da suposta
prática do crime de homicídio, e a invalidação da
decisão que decretara sua prisão preventiva. Para a
defesa, não haveria base legal para a prisão, bem
como não seria admissível a investigação
promovida pelo Ministério Público, que viera a
servir de base ao aditamento à denúncia, a partir
do qual o paciente fora envolvido na ação penal
— v. Informativos 471, 671, 672 e 693. O
Tribunal destacou que houvera o deferimento da
medida acauteladora e consequente expedição de
alvará de soltura e, por isso, desde 2004 o paciente
responderia ao processo em liberdade. Frisou que
os requisitos autorizadores descritos no art. 312 do
CPP não teriam sido concretamente demonstrados
pelo juízo de 1º grau. O magistrado teria se
limitado a inferir a possível periculosidade do réu
a partir da gravidade abstrata do delito, o qual
teria, ademais, gerado intensa repercussão pública.
Aduziu que, nos termos de remansosa
jurisprudência do Tribunal, seria exigido que a
prisão preventiva estivesse justificada em fatos
concretos. Não seria aceitável invocar
abstratamente a possível perturbação da ordem
pública, de um lado, e tampouco a repercussão
negativa na comunidade. Refutou, de outro lado,
os argumentos da defesa quanto à insubsistência
da denúncia porque teria sido baseada apenas em
investigação por parte do Ministério Público.
Asseverou que o Ministério Público não se
fundara exclusivamente em investigações feitas
por ele, ―Parquet‖, mas com base em provas
colhidas na investigação policial e também
decorrentes de quebra de sigilo telefônico do
paciente autorizadas judicialmente. Salientou que
a peça acusatória, mesmo com o aditamento,
poderia subsistir apenas com base nos elementos
produzidos no inquérito policial. Nesse ponto, a
Corte esclareceu que a matéria atinente à eventual
possibilidade de investigação criminal pelo
Ministério Público seria oportunamente trazida
para análise do Colegiado. Por fim, apontou a
existência de fato novo, consistente em decisão da
1ª Turma no HC 115.714/SP (DJe de 23.2.2015)
em relação ao mesmo paciente. No referido
julgamento, a Turma determinara que fosse
anulado parcialmente o processo principal, a partir
de interrogatório de corréus e, ainda, que o juízo
―a quo‖ observasse o disposto no art. 188 do CPP.
Vencidos, em parte, os Ministros Cezar Peluso,
Cármen Lúcia e Ayres Britto, que denegavam a
ordem, e o Ministro Marco Aurélio (relator), que a
implementava em maior extensão.
HC 84548/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio,
red. p/ o acórdão o Min. Gilmar Mendes,
4.3.2015. (HC-84548)
(Informativo 776, Plenário)
Prisão cautelar: requisitos e medidas alternativas
-1
A Segunda Turma, por maioria, concedeu
parcialmente a ordem em ―habeas corpus‖ para
substituir a prisão preventiva imposta ao paciente
pelas seguintes medidas cautelares: a) afastamento
da direção e da administração das empresas
envolvidas nas investigações, ficando proibido de
ingressar em quaisquer de seus estabelecimentos,
e suspensão do exercício profissional de atividade
de natureza empresarial, financeira e econômica;
b) recolhimento domiciliar integral até que
demonstre ocupação lícita, quando terá direito ao
recolhimento domiciliar apenas em período
noturno e nos dias de folga; c) comparecimento
quinzenal em juízo, para informar e justificar
atividades, com proibição de mudar de endereço
sem autorização; d) obrigação de comparecimento
a todos os atos do processo, sempre que intimado;
e) proibição de manter contato com os demais
investigados, por qualquer meio; f) proibição de
deixar o país, devendo entregar passaporte em até
48 horas; e g) monitoração por meio de
tornozeleira eletrônica. No caso, ele fora preso
preventivamente e, em seguida, denunciado pela
suposta prática dos crimes previstos no art. 2º,
―caput‖ e § 4º, II, III, IV e V, c/c o art. 1º, § 1º,
ambos da Lei 12.850/2013; bem assim no art. 333,
parágrafo único, do CP e no art. 1º, c/c o § 2º, II,
da Lei 9.613/1998. A defesa sustentava ausência
de fundamento do decreto prisional e requeria
expedição de alvará de soltura.
HC 127186/PR, rel. Min. Teori Zavascki,
28.4.2015. (HC-127186)
(Informativo 783, 2ª Turma)
Prisão cautelar: requisitos e medidas alternativas
-2
A Turma asseverou que a prisão seria a medida
acauteladora mais grave no processo penal, a
desafiar o direito fundamental da presunção de
inocência, razão pela qual somente deveria ser
decretada quando absolutamente necessária. Ela
somente se legitimaria em situações nas quais
fosse o único meio eficiente para preservar os
valores jurídicos que a lei penal visa a proteger,
segundo o art. 312 do CPP. Fora dessas hipóteses
excepcionais, representaria mera antecipação de
pena, inadmissível pela jurisprudência da Corte.
Ademais, a prisão preventiva pressuporia prova da
existência do crime e indício suficiente de autoria.
Todavia, por mais grave que fosse o delito
apurado e por mais robusta que fosse a prova
colhida, esses pressupostos não bastariam para
justificar o encarceramento preventivo. A eles
deveria vir agregado, necessariamente, pelo
menos mais um dos seguintes fundamentos,
indicativos da razão determinante da medida: a)
garantia da ordem pública; b) garantia da ordem
econômica; c) conveniência da instrução criminal;
ou d) segurança da aplicação da lei penal. O
Colegiado destacou que eventual decretação da
prisão preventiva não deveria antecipar o juízo de
culpa ou de inocência, sequer poderia servir de
antecipação da reprimenda ou como gesto de
impunidade. Esse juízo deveria ser feito apenas na
sentença final. Haveria, ainda, outra premissa: em
qualquer dessas situações, além da demonstração
concreta e objetiva dos requisitos do art. 312 do
CPP, seria indispensável evidência de que
nenhuma das medidas alternativas do art. 319 do
mesmo diploma seria apta para, no caso concreto,
atender eficazmente aos mesmos fins (CPP, art.
282, § 6º).
HC 127186/PR, rel. Min. Teori Zavascki,
28.4.2015. (HC-127186)
(Informativo 783, 2ª Turma)
Prisão cautelar: requisitos e medidas alternativas
-3
A Turma analisou que, no caso, quanto à
materialidade delitiva e aos indícios suficientes de
autoria, o decreto prisional fizera minuciosa
análise do material probatório até então colhido,
para concluir, com fundadas razões, pelo
atendimento dos requisitos do art. 312 do CPP.
Quanto aos fundamentos específicos, uma das
razões invocadas seria a possibilidade de fuga do
paciente e, consequentemente, de risco à aplicação
da lei penal. No ponto, o decreto faria menção
genérica a todos os investigados dirigentes de
empresas com filiais e recursos econômicos
mantidos no exterior, bem assim que fariam
frequentes viagens internacionais, o que
representaria risco de fuga. Não haveria a
indicação de atos concretos e específicos
atribuídos ao paciente que demonstrassem sua
efetiva intenção de furtar-se à lei penal. O fato de
ser dirigente de empresa com filial no exterior, por
si só, não seria suficiente para a decretação da
preventiva. A decisão estaria calcada na presunção
de que o paciente, por poder fugir, o faria,
fundamento também rechaçado pela
jurisprudência do STF. Outro fundamento
invocado seria a conveniência da instrução penal,
pois teria ocorrido ameaça a testemunhas, juntada
de documentação fraudulenta em juízo e
cooptação de agentes públicos. A argumentação
também teria caráter genérico, sem especificar a
necessidade da medida em relação a cada acusado.
Entretanto, as razões invocadas, a princípio,
autorizariam a custódia cautelar, de acordo com
orientação jurisprudencial. Sucede que o decreto
prisional considerara as circunstâncias presentes à
época em que editado. As referidas circunstâncias
não persistiriam e não se revestiriam da gravidade
de outrora. A instrução criminal estaria
praticamente concluída, tendo sido colhida toda a
prova acusatória, e restaria apenas a tomada de
alguns depoimentos da defesa. Assim, no que se
refere à garantia da instrução, a prisão preventiva
exaurira sua finalidade.
HC 127186/PR, rel. Min. Teori Zavascki,
28.4.2015. (HC-127186)
(Informativo 783, 2ª Turma)
Prisão cautelar: requisitos e medidas alternativas
-4
A Turma afastou, de igual modo, fundamento
prisional referente à necessidade de resguardo da
ordem pública, ante a gravidade dos crimes
imputados, bem assim alusivo à necessidade de
resguardar a confiança da sociedade nas
instituições. A jurisprudência da Corte, no ponto,
afirmaria que, por mais graves e reprováveis que
fossem as condutas perpetradas, isso não seria
suficiente para justificar a prisão processual. Da
mesma maneira, não seria legítima a decretação da
preventiva unicamente com o argumento da
credibilidade das instituições públicas. Ainda que
a sociedade estivesse, justificadamente, indignada
com a notícia dos crimes em comento, a exigir
resposta adequada do Estado, também deveria
compreender que a credibilidade das instituições
somente se fortaleceria na exata medida em que
fosse capaz de manter o regime de estrito
cumprimento da lei, seja na apuração e julgamento
dos delitos, seja na preservação dos princípios
constitucionais em jogo. Por fim, o Colegiado
registrou que, se num primeiro momento a prisão
cautelar se mostrava indispensável, com o decurso
do tempo a medida extrema não teria mais essa
qualidade, podendo ser eficazmente substituída
por medidas alternativas. Além de a situação
processual da causa não se assemelhar com a do
momento da prisão, haveria de se considerar
também outras circunstâncias: a) os fatos
imputados teriam ocorrido entre 2006 e 2014; b) a
segregação preventiva perduraria por
aproximadamente seis meses; c) as empresas
controladas pelo paciente estariam impedidas de
contratar com a estatal investigada; e d) houvera o
afastamento formal do paciente da direção dessas
empresas, com o consequente afastamento do
exercício de atividades empresariais. O quadro
demonstraria que os riscos, tanto no tocante à
conveniência da instrução criminal quanto no que
se refere à garantia da ordem pública estariam
consideravelmente reduzidos, se comparados aos
indicados no decreto de prisão. Essa substancial
alteração factual permitiria viabilizar a
substituição do encarceramento por medidas
cautelares diversas, suficientes para prevenir
eventuais perigos residuais que pudessem
remanescer (CPP, art. 282, § 6º). Além disso, se
essa substituição fosse possível, seria um dever do
magistrado (CPP, art. 319).
HC 127186/PR, rel. Min. Teori Zavascki,
28.4.2015. (HC-127186)
(Informativo 783, 2ª Turma)
Prisão cautelar: requisitos e medidas alternativas
-5
A Turma enfatizou que teriam sido aplicadas
medidas acauteladoras diversas da prisão para
outros investigados com situação análoga à do
paciente, com a eficácia pretendida. Embora o
paciente não tivesse se disponibilizado à
colaboração premiada, essa circunstância não seria
relevante, mesmo porque a custódia processual
não poderia servir de instrumento para obter
colaboração por parte do preso. Vencidos os
Ministros Cármen Lúcia e Celso de Mello, que
denegavam a ordem. Entendiam cabível a prisão
cautelar imposta, pois outras medidas não se
mostrariam suficientes para garantir a instrução
processual. Em passo seguinte, a Turma, por
decisão majoritária, deliberou, com base no art.
580 do CPP, estender os efeitos dessa decisão —
inclusive quanto às medidas cautelares impostas
— a outros investigados contra os quais teria sido
decretada prisão preventiva, também dirigentes de
empresas envolvidas nos fatos sob exame.
Analisou que os fundamentos utilizados para as
respectivas prisões, quando não idênticos, seriam
assemelhados aos do decreto exarado em desfavor
do paciente. Assim, também seria cabível a
substituição da prisão por outras medidas, como
no caso do paciente (CPP, art. 282, § 6º). Não
obstante, haveria outros investigados cuja situação
não seria semelhante, de modo a não caber a
extensão. Vencidos, no ponto, os Ministros
Cármen Lúcia e Celso de Mello.
HC 127186/PR, rel. Min. Teori Zavascki,
28.4.2015. (HC-127186)
(Informativo 783, 2ª Turma)
Gravidez e prisão preventiva
A Constituição assegura às presidiárias condições
para que possam permanecer com seus filhos
durante o período da amamentação e enfatiza a
proteção à maternidade e à infância. Com base
nessa orientação, a Segunda Turma concedeu a
ordem em ―habeas corpus‖ para revogar a prisão
preventiva decretada. Na espécie, a paciente fora
presa em flagrante pela suposta prática do delito
descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006. Grávida de
sete meses, ela fora recolhida a uma penitenciária
desprovida de estrutura física para acolhimento de
presas nessa condição. A Turma reputou que a
prisão provisória decretada em desfavor da
paciente não atendera aos requisitos do art. 312 do
CPP, especialmente no que diz respeito à
indicação de elementos concretos que, ao
momento da decretação, fossem imediatamente
incidentes a ponto de justificar a constrição.
Asseverou, ainda, que não se poderia olvidar que a
paciente estaria em estágio avançado de gravidez
[CPP: ―Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão
preventiva pela domiciliar quando o agente for: ...
IV – gestante a partir do 7º (sétimo) mês de
gravidez ou sendo esta de alto risco‖].
HC 128381/SP, rel. Min. Gilmar Mendes,
9.6.2015. (HC-128381)
(Informativo 789, 2ª Turma)
Senador e prisão preventiva - 1
A Segunda Turma, em julgamento conjunto, por
entender presentes situação de flagrância, bem
como os requisitos do art. 312 do CPP, referendou
decisão do Ministro Teori Zavascki (relator), que
decretara prisão cautelar de senador. Referendou,
também, as demais decisões prisionais proferidas
em relação a assessor desse mesmo senador,
advogado e banqueiro. O Colegiado determinou,
ainda, que os autos fossem imediatamente
remetidos ao Senado para que, pelo voto da
maioria de seus membros, resolvesse sobre a
prisão de seu integrante, nos termos do art. 53, §
2º, da Constituição (―Art. 53. Os Deputados e
Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por
quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. ... §
2º. Desde a expedição do diploma, os membros do
Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo
em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os
autos serão remetidos dentro de vinte e quatro
horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da
maioria de seus membros, resolva sobre a
prisão.‖). Na espécie, o Procurador-Geral da
República requerera medidas restritivas de
liberdade em relação às pessoas mencionadas pelo
fato de empreenderem esforços para dissuadir
outrem de firmar acordo de colaboração premiada
submetido à homologação do STF. As tratativas
dos ora investigados com o pretenso beneficiário
do referido pacto compreendiam desde auxílio
financeiro destinado à sua família, assim como
promessa de intercessão política junto ao Poder
Judiciário em favor de sua liberdade. Nas
conversas gravadas, os interlocutores discutiram a
possibilidade de o senador interceder
politicamente junto a Ministros do STF para a
concessão de ―habeas corpus‖ que beneficiasse o
pretenso colaborador na delação premiada. A
Turma anuiu haver estado de flagrância na prática
do crime do art. 2º, ―caput‖ e § 1º, da Lei
12.850/2013 (―Art. 2º. Promover, constituir,
financiar ou integrar, pessoalmente ou por
interposta pessoa, organização criminosa: ... § 1º.
Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de
qualquer forma, embaraça a investigação de
infração penal que envolva organização
criminosa‖), porquanto os participantes atuariam
com repartição de tarefas e unidade de desígnios.
AC 4036 Referendo-MC/DF, rel. Min. Teori
Zavascki, 25.11.2015. (AC-4036)
AC 4039 Referendo-MC/DF, rel. Min. Teori
Zavascki, 25.11.2015. (AC-4039)
(Informativo 809, 2ª Turma)
Senador e prisão preventiva - 2
Para o Colegiado, a menção a interferências, a
promessas políticas no sentido de obter decisões
favoráveis por parte de Ministros do STF
constituiria conduta obstrutiva de altíssima
gravidade. O ostensivo desembaraço do
congressista teria mostrado que a conduta em que
incorrera não causara a ele desconforto nem
exigira a superação de obstáculos morais. Isso
sinalizaria, por sua vez, que o mencionado
parlamentar não mediria esforços para embaraçar
o desenvolvimento das investigações encartadas
na denominada ―Operação Lava Jato‖. Inclusive,
ele teria deixado transparecer que exploraria o
prestígio do cargo que ocupa para exercer
influência sobre altas autoridades da República.
Conforme conversas gravadas, as partes
envolvidas e demais interlocutores teriam
discutido, abertamente, meios e rotas de fuga do
Brasil, por parte do candidato à delação premiada,
caso o STF viesse a conceder-lhe ―habeas corpus‖.
Os Ministros aduziram que a participação de
senador em planejamento de fuga de preso à
disposição do STF constituiria situação, além de
verdadeiramente vexaminosa, incrivelmente
perigosa para a aplicação da lei penal, inclusive
para outros investigados e réus na ―Operação Lava
Jato‖. Essa participação traduziria claro
componente de incentivo ao curso de ação
consistente na fuga: o respaldo de ninguém menos
que o líder do governo no Senado para
estratagema dessa estirpe funcionaria,
potencialmente, como catalisador da tomada de
decisão nesse sentido. A Turma enfatizou, ainda,
que o fato de um dos ora investigados possuir
cópia de minuta de anexo de acordo de
colaboração premiada, a ser submetido à
homologação, revelaria a existência de perigoso
canal de vazamento, com fortes indícios de terem
sido obtidos de forma ilícita, cuja amplitude ainda
seria desconhecida, o que afrontaria a Lei
12.850/2013 (―Art. 7º. O pedido de homologação
do acordo será sigilosamente distribuído, contendo
apenas informações que não possam identificar o
colaborador e o seu objeto‖). Nesse contexto, o
requerimento de prisão preventiva teria
demonstrado de maneira robusta, com base no
material indiciário colhido até o momento, a
existência do ilícito - materialidade - e dos
indícios suficientes de autoria. Indicaria ainda, a
possível existência de graves crimes contra a
Administração da Justiça, contra a Administração
Pública, de organização criminosa e mesmo de
lavagem de dinheiro, para a consecução dos quais
teria havido supostamente importante participação
dos requeridos. Embora o art. 5º, LVI, da
Constituição desautorize o Estado a utilizar-se de
provas obtidas por meios ilícitos, considerados
aqueles que resultem de violação às normas de
direito penal, a gravação de conversa feita por um
dos interlocutores sem o conhecimento dos demais
é considerada lícita, para os efeitos da aludida
vedação constitucional, quando não esteja
presente causa legal de sigilo ou de reserva da
conversação.
AC 4036 Referendo-MC/DF, rel. Min. Teori
Zavascki, 25.11.2015. (AC-4036)
AC 4039 Referendo-MC/DF, rel. Min. Teori
Zavascki, 25.11.2015. (AC-4039)
(Informativo 809, 2ª Turma)
Senador e prisão preventiva - 3
A Turma asseverou que a conduta por parte do
filho do candidato à delação premiada no sentido
de gravar reuniões com o senador e demais
participantes não revelaria violação à normativa
constitucional. Portanto, não macularia os
elementos de provas colhidos até agora. As provas
concretas e específicas presentes nos autos teriam
demonstrado as tratativas das partes para que a lei
penal não fosse aplicada. A representação
apresentada teria a participação de senador que
estaria atentando, em tese, com suas supostas
condutas criminosas, diretamente contra a própria
jurisdição do Supremo Tribunal Federal. No
âmbito das prisões cautelares para os
representantes do Senado, somente se admitiria a
modalidade de prisão em flagrante decorrente de
crime inafiançável em tese. Dos delitos apontados
como praticados pelo senador consta, dentre eles,
o de organização criminosa — crime permanente
—, a contemplar não só a possibilidade de
flagrante a qualquer tempo como até mesmo a
chamada ―ação controlada‖, nos termos da Lei
12.850/2013 (―Art. 8º. Consiste a ação controlada
em retardar a intervenção policial ou
administrativa relativa à ação praticada por
organização criminosa ou a ela vinculada, desde
que mantida sob observação e acompanha mento
para que a medida legal se concretize no momento
mais eficaz à formação de provas e obtenção de
informações‖). A hipótese presente é de
inafiançabilidade, nos termos do CPP [―Art. 324.
Não será, igual mente, concedida fiança: ... IV -
quando presentes os motivos que autorizam a
decretação da prisão preventiva (art. 312)‖].
Segundo a Turma, a decisão ora referendada teria
como um de seus principais fundamentos a
garantia da instrução criminal, das investigações,
aliado à higidez de eventuais ações penais
vindouras, tendo em vista a concreta ocorrência e
a possibilidade de interferência no depoimento de
testemunhas e na produção de provas,
circunstâncias que autorizariam a decretação da
custódia cautelar, nos termos da juris prudência da
Corte. Assim, a necessidade de resguardar a
ordem pública, seja pelos constantes atos pratica
dos pelo grupo (cooptação de colaborador,
tentativa de obtenção de decisões judiciais
favoráveis, obtenção de documentos judiciais
sigilosos), pela fundada suspeita de reiteração
delitiva, pela atualidade dos delitos (reuniões
ocorridas no corrente mês), ou ainda pela
gravidade em concreto dos crimes, que atentariam
diretamente contra os poderes constitucionalmente
estabelecidos da República, não haveria outra
medida cautelar suficiente para inibir a
continuidade das práticas criminosas, que não a
prisão preventiva.
AC 4036 Referendo-MC/DF, rel. Min. Teori
Zavascki, 25.11.2015. (AC-4036)
AC 4039 Referendo-MC/DF, rel. Min. Teori
Zavascki, 25.11.2015. (AC-4039)
(Informativo 809, 2ª Turma)
Provas
Prova ilícita: desvinculação causal e condenação
A 2ª Turma denegou a ordem em ―habeas corpus‖
em que alegada ausência de justa causa para a
propositura de ação penal em desfavor do
paciente, então denunciado, em concurso de
agentes, pela suposta prática do crime do art. 168-
A do CP e dos delitos previstos no art. 1º, I, II e
parágrafo único, da Lei 8.137/1990. A defesa
sustentava que a peça acusatória embasara-se em
prova ilícita, constituída por elementos colhidos
mediante quebra de sigilo bancário requisitado
diretamente pela Receita Federal às instituições
financeiras. A Turma consignou que o STJ, ao
conceder parcialmente a ordem em ―habeas
corpus‖ lá apreciado, reconhecera a nulidade da
prova colhida ilicitamente, mas deixara de trancar
a ação penal, tendo em conta remanescerem outros
elementos de prova, regularmente colhidos, que
seriam suficientes para atestar a materialidade e
autoria dos delitos. Ademais, tendo em conta essa
decisão proferida pelo STJ, o juízo de 1º grau
reanalisara a viabilidade da ação penal, a despeito
das provas então consideradas nulas, e concluíra
pela existência de justa causa amparada por outras
provas. Na ocasião, não apenas as provas ilícitas
foram retiradas dos autos, como os fatos a ela
relacionados também foram desconsiderados.
Posteriormente à impetração perante o STF, fora
prolatada sentença condenatória, na qual nenhuma
prova produzida ilegalmente fora utilizada para a
condenação. O juízo natural da ação penal, com
observância do contraditório, procedera ao exame
do suporte probatório produzido, e afastara dele o
que lhe poderia contaminar pela ilicitude
declarada pelo STJ, para concluir pela existência
de elementos probatórios idôneos para justificar a
condenação. Apenas parte da apuração teria sido
comprometida pelas provas obtidas a partir dos
dados bancários encaminhados ilegalmente à
Receita Federal. Evidenciada, pela instância
ordinária, a ausência de nexo causal entre os
elementos de prova efetivamente utilizados e os
considerados ilícitos, não se poderia dizer que o
suporte probatório ilegal contaminara todas as
demais diligências.
HC 116931/RJ, rel. Min. Teori Zavascki,
3.3.2015. (HC-116931)
(Informativo 776, 2ª Turma)
Produção antecipada de prova e necessidade de
fundamentação
É incabível a produção antecipada de prova
testemunhal (CPP, art. 366) fundamentada na
simples possibilidade de esquecimento dos fatos,
sendo necessária a demonstração do risco de
perecimento da prova a ser produzida (CPP, art.
225). Essa a orientação da Segunda Turma ao
conceder ordem de ―habeas corpus‖ para
reconhecer a nulidade de prova testemunhal
produzida antecipadamente. Tal prova apresentava
como justificativa que ―as testemunhas são
basicamente policiais responsáveis pela prisão,
cuja própria atividade contribui, por si só, para o
esquecimento das circunstâncias que cercam a
apuração da suposta autoria de cada infração
penal‖. Em consequência, determinou-se o
desentranhamento dos respectivos termos de
depoimento dos autos.
HC 130038/DF, rel. Min. Dias Toffoli,
3.11.2015. (HC-130038)
(Informativo 806, 2ª Turma)
Recursos
Recurso exclusivo da defesa e circunstância
fática não reconhecida em primeiro grau
Não caracteriza ―reformatio in pejus‖ a decisão de
tribunal de justiça que, ao julgar recurso de
apelação exclusivo da defesa, mantém a
reprimenda aplicada pelo magistrado de primeiro
grau, porém, com fundamentos diversos daqueles
adotados na sentença. Esse o entendimento da 1ª
Turma que, em conclusão de julgamento e por
maioria, negou provimento a recurso ordinário em
―habeas corpus‖ por ausência de constrangimento
ilegal ou abuso de poder a ferir direito do
recorrente. Na espécie, a defesa alegava que o
tribunal ―a quo‖ teria promovido indevida
inovação de fundamentação ao agregar motivo —
personalidade voltada para o crime — que não
fora invocado pelo juízo de origem para exasperar
a pena-base em dez meses. A Turma asseverou
que o tribunal local apenas procedera à correta
qualificação de elemento equivocadamente
considerado pelo magistrado de primeira
instância, na fixação da pena-base, como
resultante da conduta social do agente, que deveria
ter se inserido na avaliação de sua personalidade.
Observou que o fato de o juízo de primeiro grau
haver afirmado não existirem elementos que
permitissem a avaliação negativa da personalidade
do agente, e, ainda assim, analisá-los sob prisma
diverso, não impediria que se reconhecesse o
equívoco dessa mensuração. Dessa forma, ao
proceder à correta classificação entre as
circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, não
significaria suplementação da fundamentação
adotada. Pontuou que, no caso, o que se haveria de
definir seria a amplitude do efeito devolutivo
próprio do recurso de apelação. Frisou que a
apelação examinara o tema colocado pela defesa
— dosimetria da pena — e, nesse ponto, o tribunal
poderia concluir e reexaminar a matéria, conforme
o fizera. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e
Luiz Fux, que davam provimento ao recurso. O
Ministro Marco Aurélio aduzia que não se poderia
utilizar de recurso da defesa para se corrigir o
pronunciamento da primeira instância, ainda que a
pena tivesse sido mantida no mesmo patamar.
Destacava que, precluso o recurso para o
Ministério Público, não poderia o Estado-acusador
obter vantagem a partir do recurso da defesa.
RHC 119149/RS, rel. Min. Dias Toffoli,
10.2.2015. (RHC-119149)
(Informativo 774, 1ª Turma)
Requisito de Admissibilidade Recursal
Litisconsórcio e prazo em dobro para a resposta
à acusação
É cabível a aplicação analógica do art. 191 do
CPC (―Quando os litisconsortes tiverem diferentes
procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os
prazos para contestar, para recorrer e, de modo
geral, para falar nos autos‖), ao prazo previsto no
art. 4º da Lei 8.038/1990 (―Apresentada a
denúncia ou a queixa ao Tribunal, far-se-á a
notificação do acusado para oferecer resposta no
prazo de quinze dias‖). Com base nesse
entendimento, o Plenário resolveu questão de
ordem suscitada pelo Ministro Teori Zavascki
(relator) e, em consequência, deferiu, por maioria,
o pedido formulado por denunciado no sentido de
que lhe fosse duplicado o prazo de oferecimento
de resposta à acusação. A Corte reiterou, desse
modo, o que decidido na AP 470 AgR-vigésimo
segundo e vigésimo quinto/MG (DJe de 24.9.2013
e de 17.2.2014, respectivamente). Vencidos os
Ministros Teori Zavascki, Edson Fachin, Roberto
Barroso e Rosa Weber, que indeferiam o pleito
por considerarem incabível a aplicação analógica
do art. 191 do CPC ao prazo previsto no art. 4º da
Lei 8.038/1990.
Inq 3983/DF, rel. orig. Min. Teori Zavascki,
red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 3.9.2015. (Inq-
3983)
(Informativo 797, Plenário)
Denúncia e prazo em dobro para resposta à
acusação
Em face da importância da fase pré-processual da
denúncia, a Segunda Turma, por maioria, deu
provimento, em parte, a agravo regimental em
inquérito para deferir o prazo em dobro para que o
denunciado apresente sua resposta. Na espécie, o
requerente fizera dois pedidos: a) que tivesse
acesso à integralidade da prova disponível à
acusação, com a reabertura de prazo para a
resposta preliminar; e b) que o prazo de 15 dias do
art. 4º da Lei 8.038/1990 (―Art. 4º - Apresentada a
denúncia ou a queixa ao Tribunal, far-se-á a
notificação do acusado para oferecer resposta no
prazo de quinze dias‖) fosse contado em dobro,
por aplicação analógica do art. 191 do CPC (―Art.
191 - Quando os litisconsortes tiverem diferentes
procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os
prazos para contestar, para recorrer e, de modo
geral, para falar nos autos‖). Quanto ao termo ―a
quo‖ do prazo, a Turma denegou o pedido, porque
toda a documentação que teria relação direta com
a denúncia estaria disponível na secretaria do STF
para que a defesa procedesse à devida resposta.
Por outro lado, em nome do princípio da ampla
defesa, deferiu a concessão do prazo em dobro.
Destacou que o art. 4º da Lei 8.038/1990
permitiria, nessa fase processual, que o
denunciado oferecesse resposta às imputações
penais que contra ele tivessem sido deduzidas pelo
Ministério Público. A amplitude material da
defesa alcançaria não apenas preliminares ou
questões formais, mas também o próprio mérito da
imputação penal. Abarcaria, ainda, a possibilidade
de o Tribunal, após o oferecimento da denúncia,
exercer o controle de admissibilidade da acusação
penal, ao acolher, receber ou rejeitar a denúncia e
mesmo julgar improcedente o pedido e, em
consequência, proferir juízo de absolvição penal,
nos termos da Lei 8.038/1990 (―Art. 6º - A seguir,
o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere
sobre o recebimento, a rejeição da denúncia ou da
queixa, ou a improcedência da acusação, se a
decisão não depender de outras provas‖). Vencido
o Ministro Teori Zavascki (relator), que negava
provimento ao agravo regimental. Apontava
tratar-se de um prazo em que a ação penal sequer
fora instaurada e, por isso, não se poderia aferir a
existência de litisconsórcio, justamente porque as
partes na ação penal ainda não estariam definidas.
Afirmava que esse tipo de manifestação não teria
relação com as situações previstas no CPC que
pudessem estabelecer uma analogia, como seria o
caso dos recursos.
Inq 4112/DF, rel. orig. Min. Teori Zavascki,
red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes,
1º.9.2015. (Inq-4112)
(Informativo 797, 2ª Turma)
Sentença
Tribunal do júri e novo enquadramento fático-
jurídico
Se houver incorreto enquadramento fático-jurídico
na capitulação penal, que repercuta na
competência do órgão jurisdicional, admite-se,
excepcionalmente, a possibilidade de o
magistrado, antes da pronúncia e submissão do réu
ao júri popular, efetuar a desclassificação para
outro tipo penal e encaminhar o feito ao órgão
competente. Com base nessa orientação e, em face
da peculiaridade do caso concreto, a Segunda
Turma, por maioria, concedeu, em parte, a ordem
em ―habeas corpus‖ para afastar o dolo eventual
homicida, com a retirada da competência do
tribunal do júri. O magistrado competente deve
então proceder ao correto enquadramento jurídico
mediante a análise do contexto fático-probatório,
mantida a higidez dos atos processuais até então
praticados, sem prejuízo de eventual ―mutatio
libelli‖. Na espécie, o paciente, após a ingestão de
significativa quantidade de bebida alcóolica, teria
cedido a direção de seu veículo a outra pessoa,
também alcoolizada, que, em alta velocidade e
sem o cinto de segurança, ocasionara o acidente
automotivo e o próprio óbito. No carro, também
teriam sido encontrados alguns miligramas de
cocaína. A Turma destacou jurisprudência da
Corte firmada na excepcionalidade do
trancamento da persecução penal na via do
―habeas corpus‖. Tal medida seria recomendada
tão somente quando indiscutível a atipicidade da
conduta, presente a causa extintiva de
punibilidade ou, ainda, quando ausentes indícios
mínimos de autoria, o que não se aplicava à
hipótese dos autos. Apontou que pela descrição
fática contida na denúncia seria induvidosa a
incompetência do tribunal do júri para processar e
julgar a demanda, a afastar qualquer subsunção
dos fatos investigados ao art. 121, ―caput‖, do
Código Penal. Vencido o Ministro Celso de
Mello, que denegava a ordem. Destacava que no
presente estágio processual seria prematuro, na via
sumaríssima do ―habeas corpus‖, proceder à
configuração de dolo eventual. Anotava que o
magistrado que estivesse a conduzir o processo
penal de conhecimento teria mais condições do
que a Corte para, ao coligir todos os dados
informativos, formar a sua própria convicção.
Assim, a partir desse ponto ele iria pronunciar ou
impronunciar o réu, desclassificar o delito para
outro que não se incluísse na competência penal
do júri, ou até mesmo absolve-lo sumariamente.
HC 113598/PE, rel. Min. Gilmar Mendes,
15.12.2015. (HC-113598)
(Informativo 812, 2ª Turma)
Tribunal do Júri
Art. 478, I, do CPP e leitura de sentença
prolatada em desfavor de corréu
A leitura, pelo Ministério Público, da sentença
condenatória de corréu proferida em julgamento
anterior não gera nulidade de sessão de
julgamento pelo conselho de sentença. Com base
nesse entendimento, a 1ª Turma negou provimento
a recurso ordinário em ―habeas corpus‖ em que
discutida a nulidade da sentença condenatória
proferida pelo tribunal do júri. Apontava o
recorrente que o Ministério Público teria
impingido aos jurados o argumento de autoridade,
em afronta ao CPP (―Art. 478. Durante os debates
as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer
referências: I - à decisão de pronúncia, às decisões
posteriores que julgaram admissível a acusação ou
à determinação do uso de algemas como
argumento de autoridade que beneficiem ou
prejudiquem o acusado;‖). A Turma observou que,
embora o STJ não tivesse conhecido do ―habeas
corpus‖, analisara a questão de fundo e, por isso,
não estaria caracterizada a supressão de instância.
No mérito, asseverou que o art. 478, I, do CPP
vedaria que, nos debates, as partes fizessem
referência a decisões de pronúncia e às decisões
posteriores que julgassem admissível a acusação
como argumento de autoridade para prejudicar ou
beneficiar o acusado. Apontou que a proibição
legal não se estenderia a eventual sentença
condenatória de corréu no mesmo processo.
Destacou, ainda, a ausência de comprovação de
que o documento, de fato, teria sido empregado
como argumento de autoridade e do prejuízo
insanável à defesa.
RHC 118006/SP, rel. Min. Dias Toffoli,
10.2.2015. (RHC-118006)
(Informativo 774, 1ª Turma)
Tribunal do júri: leitura de peça em plenário e
nulidade
A 2ª Turma negou provimento a recurso ordinário
em ―habeas corpus‖ no qual se pleiteava a
anulação de julgamento realizado por tribunal do
júri, em razão da leitura em plenário, pelo membro
do Ministério Público, de trecho da decisão
proferida em recurso em sentido estrito interposto
pelo réu contra a decisão de pronúncia, o que,
segundo alegado, ofenderia o art. 478, I, do CPP,
na redação dada pela Lei 11.689/2008 (―Art. 478.
Durante os debates as partes não poderão, sob
pena de nulidade, fazer referências: I – à decisão
de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram
admissível a acusação ou à determinação do uso
de algemas como argumento de autoridade que
beneficiem ou prejudiquem o acusado‖). O
Colegiado asseverou, inicialmente, que a norma
em comento vedaria a referência à decisão de
pronúncia ―como argumento de autoridade‖, em
benefício ou em desfavor do acusado. Por outro
lado, a mesma lei que modificara a redação do
referido dispositivo — Lei 11.689/2008 —
estabelecera, no parágrafo único do art. 472, que
cada jurado recebesse, imediatamente após prestar
compromisso, cópia da pronúncia ou, se fosse o
caso, das decisões posteriores que julgassem
admissível a acusação. A distribuição de cópia da
pronúncia seria explicável pelo fato de ser essa a
peça que resumiria a causa a ser julgada pelos
jurados. A redação original do CPP previa o
oferecimento, pela acusação, do libelo acusatório,
com a descrição do fato criminoso, como admitido
na decisão de pronúncia (artigos 416 e 417).
Assim, se a denúncia contivesse circunstância em
relação à qual não fora admitida — uma
qualificadora, por exemplo — o libelo narraria a
acusação a ser submetida ao plenário já livre dessa
circunstância. Na sistemática atual, no entanto,
abolida essa peça intermediária, seria a própria
decisão de pronúncia que resumiria a causa em
julgamento. Isso explicaria porque a peça seria
considerada de particular importância pela lei, a
ponto de ser a única com previsão de entrega aos
jurados. Além disso, muito embora recebessem
apenas a cópia da decisão de pronúncia, os jurados
teriam a prerrogativa de acessar a integralidade
dos autos, mediante solicitação ao juiz presidente
(CPP, art. 480, § 3º). Assim, ao menos em tese,
poderiam tomar conhecimento de qualquer peça
neles entranhada. Dada a incoerência entre as
normas que vedam a leitura da pronúncia e outras
peças e, ao mesmo tempo, determinam o
fornecimento de cópia da pronúncia e autorizam
os jurados a consultar qualquer peça dos autos —
incoerência essa apontada pela doutrina — seria
cabível a redução teleológica. Em suma, a lei não
vedaria toda e qualquer referência à pronúncia,
mas apenas a sua utilização como forma de
persuadir o júri a concluir que, se o juiz
pronunciara o réu, logo este seria culpado. No
caso sob análise, porém, nada indicaria que a peça
lida fora usada como argumento de autoridade.
Aparentemente, estar-se-ia diante de pura e
simples leitura da peça, e, portanto, não haveria
nulidade a ser declarada. O Ministro Celso de
Mello acrescentou que o art. 478 do CPP, na
redação conferida pela Lei 11.689/2008, ensejaria
grave restrição à liberdade de palavra do
representante do Ministério Público, o que
ocasionaria um desequilíbrio naquela relação
paritária de armas que deveria haver entre as
partes, notadamente no plenário do júri.
RHC 120598/MT, rel. Min. Gilmar Mendes,
24.3.2015. (RHC-120598)
(Informativo 779, 2ª Turma)
PSV: tribunal do júri e foro por prerrogativa de
função (Enunciado 45 da Súmula Vinculante)
O Plenário acolheu proposta de edição de
enunciado de súmula vinculante com o seguinte
teor: ―A competência constitucional do tribunal do
júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de
função estabelecido exclusivamente pela
Constituição Estadual‖. Assim, tornou vinculante
o conteúdo do Verbete 721 da Súmula do STF.
PSV 105/DF, 8.4.2015. (PSV-105)
(Informativo 780, Plenário)
Pronúncia e envelopamento por excesso de
linguagem
Constatado o excesso de linguagem na pronúncia
tem-se a sua anulação ou a do acórdão que
incorreu no mencionado vício; inadmissível o
simples desentranhamento e envelopamento da
respectiva peça processual. Com base nessa
orientação, a Primeira Turma, por maioria, deu
provimento a recurso ordinário em ―habeas
corpus‖ para anular o aresto por excesso de
linguagem. Na espécie, o excesso de linguagem
apto a influenciar os jurados mostrara-se
incontroverso, reconhecido pelo STJ à
unanimidade. A Turma asseverou que o abandono
da linguagem comedida conduziria principalmente
o leigo a entender o ato não como mero juízo de
admissibilidade da acusação, mas como título
condenatório. Assentada pelo STJ a insubsistência
do acórdão confirmatório da pronúncia por
excesso de linguagem, a única solução
contemplada no ordenamento jurídico seria
proclamar a sua nulidade absoluta, determinando-
se a prolação de outra. O simples envelopamento
da denúncia não se mostraria suficiente ante o
disposto no CPP (―Art. 472 ... Parágrafo único. O
jurado ... receberá cópias da pronúncia ou, se for o
caso, das decisões posteriores que julgaram
admissível a acusação e do relatório do
processo‖). Vencido o Ministro Roberto Barroso,
que negava provimento ao recurso. Assentava ser
satisfatória a solução do envelopamento porque os
jurados não teriam acesso ao que nele contido,
além de ser compatível com a razoável duração do
processo. Precedentes citados: HC 123.311/PR
(DJe de 14.4.2015); RHC 122.909/SE (DJe de
12.12.2014) e HC 103.037/PR (DJe de
31.5.2011).
RHC 127522/BA, rel. Min. Marco Aurélio,
18.8.2015. (RHC-127522)
(Informativo 795, 1ª Turma)
ANO DE 2016
Competência
Interceptação telefônica e competência
A Segunda Turma denegou a ordem em ―habeas
corpus‖ em que discutida a competência para o
exame de medidas cautelares em procedimento de
investigação criminal. Na espécie, o juízo da vara
central de inquéritos de justiça estadual deferira
interceptação telefônica e suas sucessivas
prorrogações nos autos da referida investigação. A
defesa alegava que esse juízo especializado seria
incompetente, pois o procedimento investigatório
seria incidente relacionado a ação penal atribuída
a outro juízo. O Colegiado reputou que o art. 1º da
Lei 9.296/1996 (―A interceptação de
comunicações telefônicas, de qualquer natureza,
para prova em investigação criminal e em
instrução processual penal, observará o disposto
nesta Lei e dependerá de ordem do juiz
competente da ação principal, sob segredo de
justiça‖) não fixa regra de competência, mas sim
reserva de jurisdição para quebra de sigilo, o que
fora observado. Além disso, há precedentes do
STF que admitem a divisão de tarefas entre juízes
que atuam na fase de inquérito e na fase da ação
penal.
HC 126536/ES, rel. Min. Teori Zavascki,
1º.3.2016. (HC-126536)
(Informativo 816, 2ª Turma)
Competência e crime cometido no estrangeiro
por brasileiro
O fato de o delito ter sido cometido por brasileiro
no exterior, por si só, não atrai a competência da
justiça federal, porquanto não teria ofendido bens,
serviço ou interesse da União (CF, art. 109, IV).
Com base nessa orientação, a Primeira Turma,
com ressalva da posição majoritária quanto não
conhecimento da impetração, porque substitutiva
de recurso extraordinário, denegou a ordem de
―habeas corpus‖. No caso, tratava-se de crime em
que a fase preparatória iniciou-se no Brasil,
porém, a consumação ocorreu no estrangeiro. O
juízo de direito corregedor do tribunal do júri
estadual declinou da competência para a justiça
federal que, por sua vez, suscitou conflito
negativo de competência. O STJ assentara
incumbir o julgamento a um dos tribunais do júri
estadual, competente o juízo da capital do Estado
onde por último residira o acusado. O inciso V do
art. 109 da CF prevê a competência da justiça
federal quando, ―... iniciada a execução no País, o
resultado tenha ou devesse ter ocorrido no
estrangeiro...‖. No Brasil houve a prática de atos
meramente preparatórios. O ato criminoso fora
inteiramente cometido no exterior, a afastar a
incidência da mencionada regra constitucional,
cuja interpretação há de ser estrita. Fixada a
competência da justiça estadual e definida a
cidade de Ribeirão Preto como o último domicílio
do paciente no País, o julgamento compete a um
dos tribunais do júri do Estado de São Paulo, nos
termos do art. 88 do CPP (―No processo por
crimes praticados fora do território brasileiro, será
competente o juízo da Capital do Estado onde
houver por último residido o acusado. Se este
nunca tiver residido no Brasil, será competente o
juízo da Capital da República‖).
HC 105461/SP, rel. Min. Marco Aurélio,
29.3.2016. (HC-105461)
(Informativo 819, 1ª Turma)
Extradição
Extradição: concurso material e limite de tempo
de pena
A Segunda Turma deferiu, com restrição, pedido
de extradição formulado em desfavor de nacional
estadunidense, lá processado pela suposta prática
de diversos delitos equiparados aos crimes
tipificados nos artigos 213 e 217-A do CP. O
Colegiado ressaltou a inaplicabilidade, no Estado
requerente, da ficção jurídica do crime
continuado. Assim, se aplicada a regra do cúmulo
material, o extraditando ficaria sujeito a pena
bastante superior a 30 anos, o máximo permitido
na legislação brasileira. Ainda que fosse possível
computar qualquer reprimenda,
independentemente de sua duração, no sistema
pátrio, seria vedado, por outro lado, executá-la
para além do teto de 30 anos. Assim, haveria a
necessidade de o Estado requerente assumir,
formalmente, o compromisso diplomático de
comutar em pena de prisão não superior a esse
limite as reprimendas privativas de liberdade
eventualmente imponíveis no caso, considerada,
inclusive, a exigência de detração penal.
Ext 1401/Governo dos Estados Unidos da
América, rel. Min. Celso de Mello, 8.3.2016.
(Ext-1401)
(Informativo 817, 2ª Turma)
Habeas Corpus
HC e desclassificação
É incabível a utilização do ―habeas corpus‖ com a
finalidade de se obter a desclassificação de
imputação de homicídio doloso, na modalidade
dolo eventual, para homicídio culposo, na hipótese
em que apurada a prática de homicídio na direção
de veículo automotor. Isso porque os limites
estreitos dessa via processual impossibilitariam a
análise apurada do elemento subjetivo do tipo
penal para que se pudesse afirmar que a conduta
do paciente fora pautada pelo dolo eventual ou
pela culpa consciente. Essa a conclusão da
Segunda Turma ao indeferir a ordem de ―habeas
corpus‖ em que pleiteada tal desclassificação. O
Colegiado afirmou que a análise de mais de uma
corrente probatória — dolo eventual ou culpa
consciente — no processo de competência do
tribunal do júri exigiria profundo revolvimento de
fatos e provas, o que ultrapassaria a cognição do
procedimento sumário e documental do ―habeas
corpus‖, em flagrante transformação dele em
processo de conhecimento sem previsão na
legislação vigente. Por outro lado, ressaltou que,
na fase de pronúncia, vigoraria o princípio do ―in
dubio pro societate‖, segundo o qual somente as
acusações manifestamente improcedentes seriam
inadmitidas. O juiz verificaria, nessa fase, tão
somente, se a acusação seria viável, deixando o
exame apurado dos fatos para os jurados, que, no
momento apropriado, analisariam a tese defensiva
sustentada.
HC 132036/SE, rel. Min. Cármen Lúcia,
29.3.2016. (HC-132036)
(Informativo 819, 2ª Turma)
Investigação Preliminar
Inquérito: corrupção passiva e lavagem de
dinheiro - 1
O Plenário recebeu, parcialmente, denúncia
oferecida contra deputado federal, presidente da
Câmara dos Deputados, pela suposta prática dos
crimes de corrupção passiva (CP, art. 317, ―caput”
e § 1º, c/c art. 327, §§ 1º e 2º) e lavagem de
dinheiro (Lei 9.613/1998, art. 1º, V, VI e VII, com
redação anterior à Lei 12.683/2012). Ainda, na
mesma assentada, a Corte, por maioria, recebeu
denúncia oferecida contra ex-deputada, hoje
prefeita municipal, pelo suposto delito de
corrupção passiva. Por fim, julgou prejudicados os
agravos regimentais. Inicialmente, o Tribunal, por
maioria, rejeitou as preliminares suscitadas.
Afirmou não prosperar a alegação de nulidade do
depoimento prestado pela denunciada perante o
Ministério Público, ao argumento de que teria sido
ouvida como testemunha e não como investigada,
o que comprometeria o direito de não
autoincriminação. Isso porque, embora ela tivesse
sido ouvida na condição de testemunha e
assumido o compromisso de dizer a verdade,
constaria do termo de depoimento que ela teria
sido informada de que estariam ressalvadas
daquele compromisso ―as garantias
constitucionais aplicáveis‖. Afastou também a
pretensão do denunciado de ver suspenso o
processo, por aplicação analógica do art. 86, § 4º,
da CF, já que essa previsão constitucional se
destinaria expressamente ao chefe do Poder
Executivo da União. Desse modo, não estaria
autorizado, por sua natureza restritiva, qualquer
interpretação que ampliasse a incidência a outras
autoridades, notadamente do Poder Legislativo.
Rechaçou o alegado cerceamento de defesa,
arguido em agravos regimentais, por meio dos
quais se buscava acessar o inteiro teor do acordo
de colaboração premiada e respectivos termos de
depoimento de réu já condenado pela justiça
federal por crimes apurados na denominada
―Operação Lava Jato‖. Ressaltou que o
Procurador-Geral da República juntara aos autos
todos os depoimentos de colaboradores que se
referiam ao acusado e aos fatos referidos na
denúncia.
Inq 3983/DF, rel. Min. Teori Zavascki, 2 e
3.2016. (Inq-3983)
(Informativo 816, Plenário) Parte 1: Parte 2:
Inquérito: corrupção passiva e lavagem de
dinheiro - 2
Da mesma forma, o Tribunal entendeu que seria
improcedente a alegação de nulidade de
depoimentos complementares prestados por
colaborador, em razão da ausência de nova
homologação ou ratificação do acordo de
colaboração premiada pelo Supremo Tribunal
Federal. Não se poderia confundir o acordo de
colaboração premiada, que estaria sujeito à
homologação judicial, com os termos de
depoimentos prestados pelo colaborador, que
independeriam de tal homologação. Na espécie, o
acordo de colaboração premiada firmado entre o
Ministério Público Federal e colaborador teria
sido devidamente homologado por juiz federal,
nos termos da Lei 12.850/2013. À época, pelas
declarações até então prestadas pelo colaborador,
não haveria notícia de envolvimento de autoridade
com prerrogativa de foro no STF, razão pela qual
seria inquestionável a competência daquele juízo
para a prática do ato homologatório. Assim, a
eventual desconstituição de acordo de colaboração
teria âmbito de eficácia restrito às partes que o
firmaram, de modo que não beneficiaria e nem
prejudicaria terceiros. Vencido o Ministro Marco
Aurélio, ao fundamento de que o STF não seria
competente para julgar a denunciada, tendo em
vista que ela não gozaria de prerrogativa de foro
perante esta Corte. Acolhia, por outro lado, a
preliminar de cerceamento de defesa, pela
impossibilidade de acesso, como um todo, às
delações premiadas pelos acusados.
Inq 3983/DF, rel. Min. Teori Zavascki, 2 e
3.2016. (Inq-3983)
(Informativo 816, Plenário)
Inquérito: corrupção passiva e lavagem de
dinheiro - 3
O Plenário sublinhou que as razões apresentadas
pelo Ministério Público teriam demonstrado
adequadamente a necessidade de a denunciada ser
processada e julgada no STF, em conjunto com o
deputado federal. No caso, a peça acusatória
imputara ao parlamentar condutas delituosas
desdobradas em dois momentos distintos. No
primeiro, o acusado teria solicitado e aceitado
promessa de vantagens indevidas para garantir a
continuidade de esquema ilícito implantado no
âmbito da Petrobras, assim como para manter
indicados políticos em seus cargos na referida
sociedade de economia mista. Em um segundo
momento, a percepção de valores indevidos teria
sido para pressionar o retorno do pagamento de
propinas, valendo-se de requerimentos formulados
por interposta pessoa e com desvio de finalidade
na atuação legislativa. Relativamente à primeira
fase, o acusado, entre junho de 2006 e outubro de
2012, solicitara para si e para outrem e aceitara
promessa de vantagem indevida em razão da
contratação, pela Petrobras, de estaleiro para a
construção de navio-sonda. Além disso, entre
fevereiro de 2007 e outubro de 2012, o
parlamentar também solicitara, para si e para
outrem e teria aceitado promessa, direta e
indiretamente, de vantagem indevida, a fim de que
a Petrobras realizasse a contratação do mesmo
estaleiro para a construção de outro navio-sonda.
Todavia, o Colegiado afirmou que não ficara
demonstrada concretamente a participação dos
denunciados nessa fase inicial de negociação da
construção dos navios-sonda. Assinalou que nada
fora produzido, em termos probatórios, que
indicasse a efetiva participação dos denunciados
nos supostos crimes ocorridos na época da
celebração dos contratos, nos anos de 2006 e
2007, ou mesmo que os acusados tivessem, no
período imediato, recebido vantagem indevida
para viabilizar a negociação ou se omitido em
fiscalizar esses contratos, em razão do mandato
parlamentar. Assim, ante a falta de apresentação
de indícios de participação dos denunciados
quanto a esse período, a denúncia não mereceria
ser recebida.
Inq 3983/DF, rel. Min. Teori Zavascki, 2 e
3.2016. (Inq-3983)
(Informativo 816, Plenário)
Inquérito: corrupção passiva e lavagem de
dinheiro - 4
No tocante ao segundo momento delitivo, o
Tribunal reputou que o aditamento à denúncia
trouxera reforço narrativo lógico e elementos
sólidos que apontariam ter ambos os denunciados
aderidos à exigência e recebimento de valores
ilícitos, a partir de 2010 e 2011. Nesse item, a
peça acusatória narrara os fatos em tese delituosos
e a conduta dos agentes, com as devidas
circunstâncias de tempo, lugar e modo, sem
qualquer prejuízo ao exercício de defesa. A
materialidade e os indícios de autoria, elementos
básicos para o recebimento da denúncia,
encontrar-se-iam presentes a partir do substrato
trazido no inquérito. A Corte observou que a
interposta pessoa a que se referiria a denúncia
seria a acusada, que, para coagir lobista a pagar
valor ainda pendente, referente às aludidas
comissões ilegítimas, apresentara, por solicitação
do deputado, dois requerimentos à Comissão de
Fiscalização Financeira e Controle da Câmara dos
Deputados requisitando informações ao TCU e ao
Ministério de Minas e Energia acerca dos
contratos de interesse do lobista com a Petrobras.
A pressão exercida pelo acusado, por intermédio
da denunciada, surtira efeito, uma vez que o
lobista se vira compelido a pagar as quantias
prometidas. Ademais, a materialidade e os
indícios de autoria relativos aos crimes de
lavagem de dinheiro, elementos básicos para o
recebimento da denúncia, também se encontrariam
presentes. Depoimento prestado pelo lobista no
âmbito de colaboração premiada indicaria que,
para operacionalizar suposto pagamento de parte
da propina ao deputado, teriam sido transferidos
valores de sua conta na Suíça. Ainda sobre
entregas de valores para o acusado, outro réu
investigado no âmbito da ―Operação Lava Jato‖
confirmara que teriam sido realizadas em espécie.
Outros elementos probatórios apontariam para
operação destinada ao pagamento de propina ao
deputado, realizada entre 21 de dezembro de 2011
e 30 de outubro de 2012, por meio de suposta
simulação de contratos de prestação de serviços de
consultoria. Haveria, ainda, repasse ao acusado
mediante simulações de contratos de mútuo. O
parlamentar requerera, também, doações a
determinada igreja como forma de saldar parte das
quantias supostamente a ele devidas, além de
pagamento em horas voo mediante fretamento de
táxi aéreo.
Inq 3983/DF, rel. Min. Teori Zavascki, 2 e
3.2016. (Inq-3983)
(Informativo 816, Plenário)
Inquérito: corrupção passiva e lavagem de
dinheiro - 5
O Tribunal concluiu que os elementos colhidos
indicariam possível cometimento de crime de
corrupção passiva majorada (CP, art. 317, ―caput”
e § 1º), ao menos na qualidade de partícipe (CP,
art. 29), por parte do deputado federal. Excluir-se-
ia, todavia, do quanto recebido, a causa de
aumento do art. 327, § 2º, do CP, incabível pelo
mero exercício do mandato popular, sem prejuízo
da causa de aumento contemplada no art. 317, § 1º
(―A pena é aumentada de um terço, se, em
consequência da vantagem ou promessa, o
funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer
ato de ofício ou o pratica infringindo dever
funcional‖). A jurisprudência do STF exigiria,
para tanto, imposição hierárquica não
demonstrada nem descrita nos presentes autos. Os
indícios existentes apontariam também que a
acusada teria concorrido para a prática do delito
de corrupção passiva, nos termos do já aludido art.
29 do CP (―Quem, de qualquer modo, concorre
para o crime incide nas penas a este cominadas, na
medida de sua culpabilidade‖). Assim, não
assistiria razão à defesa da denunciada, de que a
conduta descrita na inicial acusatória seria de
outro tipo penal. Vencidos os Ministros Dias
Toffoli e Gilmar Mendes, que não recebiam a
denúncia oferecida contra a acusada. Pontuavam
que a conduta imputada a ela seria a de assinar
requerimento à Comissão de Fiscalização
Financeira e Controle da Câmara dos Deputados,
prática normal à atividade parlamentar. Não
haveria, entretanto, prova de que a então
parlamentar tivesse solicitado, ou recebido, ou
aceito vantagem ilícita para praticar o ato. Seriam
necessários outros indicativos de adesão à conduta
viciada para que a acusação pudesse ser viável.
Inq 3983/DF, rel. Min. Teori Zavascki, 2 e
3.2016. (Inq-3983)
(Informativo 816, Plenário)
HC: denúncias anônimas e lançamento
definitivo - 1
Nos crimes de sonegação tributária, apesar de a
jurisprudência do STF condicionar a persecução
penal à existência do lançamento tributário
definitivo, o mesmo não ocorre quanto à
investigação preliminar. Os crimes contra a ordem
tributária ou de outra modalidade delitiva podem
ser tentados e consumados e jamais se entendeu
pela impossibilidade da investigação preliminar
durante a execução de um crime e mesmo antes da
consumação. Com base nessa orientação, a
Primeira Turma julgou extinto o ―writ‖, sem
resolução do mérito. Assentou a inadequação da
via processual, por se tratar de ―habeas corpus‖
substitutivo do recurso ordinário constitucional.
Porém, concedeu a ordem de ofício para trancar a
ação penal no que se refere aos crimes fiscais a
envolver apropriação e sonegação de
contribuições previdenciárias descontadas de
produtores rurais, ao crime de lavagem de
dinheiro tendo por antecedente a sonegação dessas
mesmas contribuições previdenciárias, e ao crime
de sonegação da Cofins pertinente à parte quitada.
Afirmou, ainda, a inexistência de prejuízo na
continuidade da ação penal em relação ao restante
da imputação. Na espécie, durante as
investigações, iniciadas para apurar crimes de
ordem tributária, foram revelados, fortuitamente,
indícios de crimes mais graves, especificamente o
de corrupção de agentes públicos para acobertar as
atividades supostamente ilícitas. Os pacientes
respondem a ação penal por apropriação indébita
previdenciária, associação criminosa, falsidade
ideológica, corrupção ativa e sonegação de
contribuição previdenciária. Além disso, são
acusados de omitir informação ou prestar
declaração falsa às autoridades fazendárias.
Pretendiam a nulidade da investigação porque: a)
iniciada a partir de denúncia anônima; b) fora
autorizada interceptação telefônica para apurar
crimes fiscais sem que houvesse lançamento
tributário definitivo; e c) os tributos sonegados
seriam, em parte, inválidos, e o remanescente teria
sido quitado e parcelado.
HC 106152/MS, rel. Min. Rosa Weber,
29.3.2016. (HC-106152)
(Informativo 819, 1ª Turma)
HC: denúncias anônimas e lançamento
definitivo - 2
A Turma, de início, reafirmou o entendimento da
Corte no sentido de que notícias anônimas não
autorizam, por si sós, a propositura de ação penal
ou mesmo, na fase de investigação preliminar, o
emprego de métodos invasivos de investigação,
como interceptação telefônica ou busca e
apreensão. Entretanto, elas podem constituir fonte
de informação e de provas que não pode ser
simplesmente descartada pelos órgãos do Poder
Judiciário. Assim, assentou a inexistência de
invalidade na investigação instaurada a partir de
notícia crime anônima encaminhada ao MPF.
Destacou que em um mundo no qual o crime
torna-se cada vez mais complexo e organizado,
seria natural que a pessoa comum tivesse receio de
se expor ao comunicar a ocorrência de delito. Daí
a admissibilidade de notícias crimes anônimas.
Nas investigações preliminares, ao se verificar a
credibilidade do que fora noticiado, a investigação
poderia prosseguir, inclusive, se houvesse
agregação de novas provas e se preenchidos os
requisitos legais, com o emprego de métodos
especiais de investigação ou mesmo com a
propositura de ação penal, desde que, no último
caso, as novas provas caracterizassem justa causa.
Elementos probatórios colhidos pelas autoridades
policiais teriam constatado a inexistência de
registro de bens, imóveis e veículos ou qualquer
propriedade em nome dos sócios constantes no
contrato social de empresa cujos lançamentos
tributários eram expressivos, o que poderia
caracterizar não serem os reais proprietários. Na
situação dos autos, fora a interceptação telefônica
que revelara os indícios da prática de crimes mais
relevantes. Não haveria que se falar, portanto, em
utilização indevida da notícia crime anônima, cujo
tratamento observara a jurisprudência do STF.
Ademais, a investigação e a persecução penal
teriam prosseguido com base nas provas
colacionadas a partir dela e não com fulcro
exclusivo nela. De igual forma, as diligências
mais invasivas, como a interceptação telefônica,
só foram deflagradas após a colheita de vários
elementos probatórios que corroboravam o teor da
notícia anônima e que, por si só, autorizavam a
medida investigatória.
HC 106152/MS, rel. Min. Rosa Weber,
29.3.2016. (HC-106152)
HC: denúncias anônimas e lançamento
definitivo - 3
Quanto ao argumento de nulidade da investigação
porquanto iniciada antes da existência de
lançamento tributário definitivo, a Turma citou a
atual jurisprudência do STF, que condicionaria a
persecução por crime contra a ordem tributária à
realização do lançamento fiscal. O lançamento
definitivo do crédito tributário constituiria
atividade privativa da autoridade administrativa e,
sem tributo constituído, não haveria como
caracterizar o crime de sonegação tributária (HC
81.611/DF, DJU de 13.5.2005). Apesar de a
jurisprudência do STF condicionar a persecução
penal à existência do lançamento tributário
definitivo, o mesmo não ocorreria relativamente à
investigação preliminar. Crimes poderiam ser
tentados e consumados e jamais se entendera pela
impossibilidade da investigação preliminar
durante a execução de um crime e mesmo antes da
consumação. A afirmação seria válida tanto para
crimes contra a ordem tributária como para
qualquer outra modalidade delitiva. O Colegiado
ressaltou que o tema do encontro fortuito de
provas no âmbito de interceptação telefônica fora
abordado em alguns julgados da Corte. A validade
da investigação não estaria condicionada ao
resultado, mas sim à observância do devido
processo legal. Na espécie, as provas dos crimes
de corrupção fortuitamente colhidas no curso da
interceptação não pareceriam se revestir de
ilicitude, pelo menos no exame que comportam na
via estreita do ―habeas corpus‖,
independentemente do resultado obtido quanto aos
crimes contra a ordem tributária que motivaram o
início da investigação.
HC 106152/MS, rel. Min. Rosa Weber,
29.3.2016. (HC-106152)
HC: denúncias anônimas e lançamento
definitivo - 4
A Turma frisou que os autos não estariam
instruídos com cópia dos lançamentos tributários,
o que inviabilizaria uma análise precisa da alegada
invalidade dos tributos constituídos. Entretanto,
em embargos opostos a sequestro incidente na
ação penal, o magistrado de primeiro grau teria
prolatado sentença a reconhecer a
inconstitucionalidade de parte dos valores
lançados, com reflexo no sequestro decretado.
Ademais, os tributos lançados consistiriam em
contribuições descontadas de produtores rurais
pessoas físicas e incidentes sobre a receita
proveniente da comercialização da produção de
gado, tributo este reputado inconstitucional pela
Suprema Corte (RE 363.852/MG, DJe de
23.4.2010). Declarados inconstitucionais tributos
lançados contra a empresa, estaria afetada, na
mesma extensão, a acusação da prática de crimes
fiscais. Contudo, remanesceria a validade da
Cofins lançada, o que não acarretaria prejuízo para
a imputação de sonegação para esse crime, visto
não ter sido apresentada prova inequívoca de que
o remanescente fora pago ou parcelado. De todo
modo, o reconhecimento da inconstitucionalidade
parcial das contribuições rurais lançadas e a
quitação total ou parcial da Cofins atingiriam
apenas a imputação pelos crimes tributários, e não
os demais crimes objeto da denúncia, entre eles
corrupção. Ao tempo da autorização da
interceptação telefônica, não existiriam os fatos
extintivos das obrigações tributárias. Embora o
julgamento de inconstitucionalidade pelo STF no
RE 363.852/MG fosse com efeitos retroativos,
não significaria que a autorização para a
interceptação tivesse sido arbitrária, porque
baseada em lançamentos tributários tidos como
hígidos e válidos. De igual forma, a quitação
posterior do tributo afetaria a pretensão punitiva,
mas não atingiria retroativamente a validade dos
atos de investigação praticados anteriormente.
Prejudicada, ainda, a persecução penal no tocante
à sonegação dos tributos supervenientemente tidos
como inválidos ou dos tributos quitados em
momento posterior, mas sem afetação necessária
do restante da imputação, que inclui crimes de
quadrilha e corrupção. Também prejudicada a
imputação do crime de lavagem de dinheiro no
que se refere à suposta ocultação e à dissimulação
das contribuições previdenciárias reputadas
inconstitucionais. Afinal, se o crime antecedente é
insubsistente, não poderia haver lavagem.
HC 106152/MS, rel. Min. Rosa Weber,
29.3.2016. (HC-106152)
Prisão
Prisão preventiva e reincidência - 2
A Segunda Turma, em conclusão de julgamento,
declarou prejudicado ―habeas corpus‖ em que
discutida ausência de fundamentação idônea,
lastreada na necessidade de preservação da ordem
pública, a justificar a prisão preventiva do
paciente — v. Informativo 773. O Colegiado
registrou o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória. O Ministro Gilmar Mendes (relator)
reajustou o seu voto.
HC 124180/RS, rel. Min. Gilmar Mendes,
1º.3.2016. (HC-124180)
(Informativo 816, 2ª Turma)
Condições da Ação
Mandado de segurança e legitimidade ativa do
Ministério Público Militar
A Segunda Turma negou provimento a recurso
ordinário em mandado de segurança interposto
pelo Ministério Público Militar, em face de
decisão que reconhecera a prescrição no tocante a
militar acusado da suposta prática de ato
libidinoso com menor de idade. No caso, em razão
desse fato fora instaurado, contra o militar,
procedimento administrativo em que alegada,
desde o início, a prescrição. Esta, no entanto,
somente fora declarada pelo STM, que concedera
―habeas corpus‖ de ofício. O recorrente sustentava
que o direito líquido e certo a fundamentar o
―mandamus‖ seria o direito à ordem democrática e
à ordem jurídica, e que a concessão de ―habeas
corpus‖ de ofício teria sido aplicada
equivocadamente porque em sede administrativa.
A Turma assinalou que o ―Parquet‖ militar,
atuando como ―custos legis‖, não teria
legitimidade ativa no tocante ao mandado de
segurança. Os direitos à ordem democrática e à
ordem jurídica não seriam de titularidade do
Ministério Público, mas de toda a sociedade. O
mandado de segurança, na espécie, se insurgiria
contra decisão judicial, e não administrativa. Além
disso, não houvera usurpação de competência que
pudesse ser considerada ilegalidade ou abuso de
poder, mesmo porque o acusado fora absolvido
em sede penal.
RMS 32970/DF, rel. Min. Cármen Lúcia,
16.2.2016. (RMS-32970)
(Informativo 814, 2ª Turma)
Crime sexual contra vulnerável e titularidade da
ação penal - 1
O Plenário, por maioria, denegou a ordem em
―habeas corpus‖ impetrado com base na suposta
ilegitimidade do Ministério Público para intentar
ação penal pública contra o paciente, denunciado
pela alegada prática, em 2007, do crime de
atentado violento ao pudor com violência
presumida (CP, art. 214, c/c o art. 224, ―a‖, na
redação originária). No caso, o representante da
vítima apresentara requerimento perante a
autoridade policial (CP, art. 225, na antiga
redação) e ajuizara queixa-crime. Posteriormente,
o Ministério Público manifestara-se pela rejeição
da queixa por ilegitimidade da parte e oferecera
denúncia. A queixa-crime fora, então, rejeitada, e
a parte fora admitida como assistente da acusação.
Prevaleceu o voto do Ministro Roberto Barroso,
no que acompanhado pelos Ministros Luiz Fux,
Gilmar Mendes e Dias Toffoli. Entendeu que a
controvérsia acerca da recepção do art. 225 do CP
pela atual ordem constitucional não poderia levar
à eventual desproteção da vítima. Em outras
palavras, não se poderia, num primeiro momento,
declarar a inviabilidade de ação penal privada e,
posteriormente, a impossibilidade de ação penal
pública, para deixar o bem jurídico violado sem
tutela. Assim, necessário interpretar esse
dispositivo à luz do art. 227 da CF (―É dever da
família, da sociedade e do Estado assegurar à
criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta
prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda
forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão‖). Dessa forma,
interpretar o art. 225 do CP de modo a não
entender cabível qualquer tipo de sanção em face
da conduta perpetrada implicaria negar aplicação
ao art. 227 da CF. Necessário, portanto,
excepcionar a aplicabilidade da redação antiga do
art. 225 do CP para a situação dos autos, tendo em
conta a relevância do aludido dispositivo
constitucional. O Ministro Luiz Fux ressaltou que
eventual juízo de não recepção do art. 225 do CP
poderia implicar insegurança jurídica, tendo em
conta diversos casos já julgados de acordo com
essa norma. Ademais, em relação a possível
decadência do direito de ação em hipóteses
semelhantes, seria possível concluir que o menor,
ao adquirir a maioridade, poderia propor ação
penal no que se refere a bem jurídico que lhe
dissesse respeito. O Ministro Dias Toffoli
salientou que o tema seria delicado por envolver
relações e dramas familiares, e que não caberia ao
Estado invadir essa problemática. O Ministro
Gilmar Mendes frisou o princípio da proteção
insuficiente para afirmar que a decisão da Corte
não poderia implicar esvaziamento da tutela do
bem jurídico no caso concreto.
HC 123971/DF, rel. orig. Min. Teori Zavascki,
red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso,
25.2.2016. (HC-123971)
(Informativo 815, Plenário)
Crime sexual contra vulnerável e titularidade da
ação penal - 2
Por sua vez, os Ministros Edson Fachin e Rosa
Weber também denegaram a ordem, mas o
fizeram com fulcro na não recepção, pela
Constituição, do art. 225 do CP, na redação
anterior à Lei 12.015/2009, na parte em que
estabelecia ser privada a ação penal quando o
crime fosse cometido contra criança ou
adolescente. O Ministro Edson Fachin apontou
que o dispositivo viola o art. 227 da CF.
Condicionar o exercício do poder punitivo estatal
em crimes graves à iniciativa dos representantes
legais de crianças ou adolescentes não cumpriria
com o ditame de assegurar a essas pessoas, com
prioridade, o direito à dignidade, ao respeito e à
liberdade. Ademais, a regra nova do preceito
penal em comento não retroagiria, uma vez que
prevalecia o disposto no art. 100 do CP, desde a
entrada em vigor da Constituição. Portanto, a ação
penal, na hipótese, sempre seria pública. Além
disso, assentou que o princípio da retroatividade
de norma penal mais benéfica aplica-se às leis
penais, e não a entendimentos jurisprudenciais.
Seria possível, contudo, que certo posicionamento
tivesse efeitos retroativos apenas se dissesse
respeito à tipicidade ou não de determinada
conduta, mas, no caso, se cuidaria da legitimidade
ativa para exercício da ação penal. Ainda que essa
legitimidade pudesse influir na punibilidade, não
se poderia sustentar que alguém tem o direito
subjetivo de não ser punido porque, no momento
em que praticado o fato, entendia-se que a
titularidade da ação penal pertencia a outrem, de
acordo com a orientação jurisprudencial
dominante à época. Vencidos os Ministros Teori
Zavascki (relator), Marco Aurélio e Ricardo
Lewandowski (Presidente), que concediam
parcialmente a ordem para reconhecer a
ilegitimidade ativa do Ministério Público, com o
consequente arquivamento dos autos.
HC 123971/DF, rel. orig. Min. Teori Zavascki,
red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso,
25.2.2016. (HC-123971)
(Informativo 815, Plenário)
Ação penal e “habeas corpus” de ofício - 4
Em conclusão de julgamento, a Primeira Turma,
por maioria, resolveu questão de ordem no sentido
de conceder ―habeas corpus‖, de ofício, para
trancar ação penal por ausência de justa causa. No
caso, delegado de polícia, hoje parlamentar, teria
autorizado o pagamento de diárias a policial para
viagens oficiais não realizadas. O juízo recebera a
denúncia referente ao crime de peculato apenas
em relação à policial. O tribunal provera recurso
do ―Parquet‖ para dar prosseguimento à ação
penal relativamente ao então delegado. Em
seguida, diplomado deputado, os autos vieram ao
STF. Instado a se pronunciar, o Procurador-Geral
da República deixara de ratificar a denúncia e
requerera o arquivamento por entender ausente o
dolo do acusado, o que afastaria a justa causa da
ação penal —v. Informativos 797 e 802. A Turma
observou que a alteração da competência inicial
em face de posterior diplomação do réu não
invalidaria os atos regularmente praticados e o
feito deveria prosseguir da fase em que se
encontrasse, em homenagem, ao princípio
―tempus regit actum‖. Ressaltou que a denúncia
teria sido regularmente recebida pelo então juízo
natural. Não caberia, portanto, a ratificação da
peça, o novo oferecimento e consequentemente a
renovação do ato de recebimento. Por outro lado,
o pedido de arquivamento também não seria
possível neste momento processual, na medida em
que o titular da ação penal na origem exercera
regularmente o recebimento da denúncia.
Entretanto, não se poderia extirpar o direito de o
Procurador-Geral da República não querer
encampar a acusação.
AP 905 QO/MG, rel. Min. Roberto Barroso,
23.2.2016. (AP- 905)
(Informativo 815, 1ª Turma)
Ação penal e “habeas corpus” de ofício - 5
Além disso, o STF não estaria vinculado ao
recebimento da denúncia pelo juízo de 1º grau.
Todavia, seria processualmente adequado o exame
de eventual concessão de ―habeas corpus‖ de
ofício com base na manifestação do Procurador-
Geral da República. Frisou que a orientação
jurisprudencial do Tribunal seria no sentido de
que o trancamento de ação penal pela via do
―habeas corpus‖ só seria cabível quando
estivessem comprovadas, desde logo, a atipicidade
da conduta, a extinção da punibilidade ou a
evidente ausência de justa causa. Assinalou que o
Procurador-Geral da República concluíra pela
falta de justa causa. Constatou não haver nos autos
prova do dolo efetivo do acusado. Haveria, na
denúncia, um conjunto relevante de depoimentos,
no sentido de que o réu, como delegado chefe,
cumpriria função puramente burocrática. A
atribuição de autorização do pagamento das
diárias seria, efetivamente, do chefe imediato da
policial. Assim, o parlamentar estaria sendo
submetido a processo penal apenas pela sua
posição hierárquica, sem nenhum tipo de
envolvimento direto com os fatos. Vencido
Ministro Marco Aurélio e a Ministra Rosa Weber,
que entendiam não ser cabível o implemento da
ordem de ofício à falta de flagrante ilegalidade,
abuso de poder ou decisão teratológica.
AP 905 QO/MG, rel. Min. Roberto Barroso,
23.2.2016. (AP- 905)
(Informativo 815, 1ª Turma)
Extradição
Extradição: concomitância de prisão cautelar e
penal e detração
A Segunda Turma deferiu pedido extradicional
formulado pelo Governo do Chile em desfavor de
nacional daquele País, lá condenado por crime de
―roubo com intimidação‖, à pena de cinco anos e
um dia. No caso, o extraditando, preso em razão
do pleito extradicional em 2015, encontrava-se
cumprindo pena de reclusão de 21 anos e 11
meses, no Brasil, por força de outras condenações,
impostas pelo Poder Judiciário brasileiro, desde
2006. O Colegiado, de início, afastou tese
defensiva de prescrição da pretensão executória.
Anotou que a condenação pelo crime que
motivara o pedido extradicional se tornara
definitiva em 2002 e que o prazo prescricional
teria se interrompido tendo em conta a
reincidência, considerada a primeira condenação
no Brasil, transitada em julgado em 2006. Além
disso, citou o art. 116, parágrafo único, do CP,
segundo o qual ―depois de passada em julgado a
sentença condenatória, a prescrição não corre
durante o tempo em que o condenado está preso
por outro motivo‖. Por fim, a Turma, por maioria,
reconheceu a aplicação da detração do tempo da
prisão cautelar para fins de extradição no tocante à
pena a ser cumprida no País requerente. Vencido,
no ponto, o Ministro Teori Zavascki, que não
entendia aplicável a detração. Ressaltava que o
extraditando se encontrava cumprindo prisão
penal por força de condenações no Brasil, e que o
período em que, concomitantemente, estava preso
em razão do pedido de extradição deveria ser
considerado apenas como cumprimento de
reprimenda imposta pelo Judiciário brasileiro.
Ext 1397/Governo do Chile, rel. Min. Dias
Toffoli, 16.2.2016. (Ext-1397)
(Informativo 814, 2ª Turma)
Habeas Corpus
“Habeas corpus” contra decisão monocrática
Ao proferir decisão pelo não conhecimento do
―writ‖, o Tribunal, por maioria, reafirmou sua
jurisprudência no sentido de não ser cabível
―habeas corpus‖ impetrado contra decisão
monocrática de ministro da Corte. Na espécie, os
pacientes impugnaram decisão do Ministro Cezar
Peluso, que prorrogara o prazo para a realização
de escutas telefônicas anteriormente autorizadas.
O Tribunal esclareceu que o ato apontado como
coator — decisão monocrática — não poderia ser
questionado pela via estreita do presente ―writ‖.
Ademais, o tema estaria materializado no
Enunciado 606 da Súmula do STF (―Não cabe
‗habeas corpus‘ originário para o Tribunal Pleno
de decisão da Turma ou do Plenário, proferida em
‗habeas corpus‘ ou no respectivo recurso‖).
Destacou que não se trataria de impedir a revisão
do ato do relator, mas que haveria outro caminho,
conforme previsto no art. 38 da Lei 8.038/1990 e
no art. 21, § 1º, do RISTF. Vencidos os Ministros
Marco Aurélio (relator), Dias Toffoli, Gilmar
Mendes, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski
(Presidente), que admitiam a impetração.
Enfatizavam a importância da proteção judicial
efetiva que se materializaria no ―habeas corpus‖.
Aduziam que o próprio texto constitucional
reconheceria cabível o ―habeas corpus‖ contra
autoridade submetida à Constituição, nos termos
especificados, no caso, juízes do STF.
HC 105959/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio,
red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin,
17.2.2016. (HC-105959)
(Informativo 814, Plenário)
Investigação Preliminar
Inquérito e compartilhamento de provas - 3
A Primeira Turma, em conclusão de julgamento e
por maioria, deu provimento a agravo regimental
em que se discutia a possibilidade de compartilhar
provas colhidas em sede de investigação criminal
com inquérito civil público, bem como outras
ações decorrentes dos dados resultantes do
afastamento do sigilo financeiro e fiscal e dos
alusivos à interceptação telefônica — v.
Informativos 780 e 803. O Colegiado, ao assentar
a viabilidade do compartilhamento de provas,
reiterou o que decidido no Inq 2.424 QO-QO/RJ
(DJe de 24.8.2007) e na Pet 3.683 QO/MG (DJe
de 20.2.2009), no sentido de que ―dados obtidos
em interceptação de comunicações telefônicas e
em escutas ambientais, judicialmente autorizadas
para produção de prova em investigação criminal
ou em instrução processual penal, podem ser
usados em procedimento administrativo
disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas
em relação às quais foram colhidos, ou contra
outros servidores cujos supostos ilícitos teriam
despontado à colheita dessa prova‖. Vencidos os
Ministros Marco Aurélio (relator) e Edson Fachin,
que negavam provimento ao agravo regimental. O
relator afirmava que, em face do contido no art.
5º, XII, da CF, não se poderia estender o
afastamento do sigilo a situações concretas não
previstas. Já o Ministro Edson Fachin destacava
que o compartilhamento de provas não seria,
peremptoriamente, vedado, porém sua
regularidade deveria ser examinada de acordo com
o caso concreto.
Inq 3305 AgR/RS, rel. Min. Marco Aurélio,
red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso,
23.2.2016. (Inq-3305)
(Informativo 815, 1ª Turma)
Arquivamento de inquérito e procedimento
investigatório criminal - 2
Em conclusão de julgamento, a Segunda Turma,
ante o empate na votação (RISTF, art. 150, § 3º),
deu provimento a agravo regimental e acolheu
pedido formulado em reclamação, para determinar
o trancamento de procedimento investigatório
criminal. Apontava-se a ilegitimidade da
instauração do referido procedimento por parte do
Ministério Público estadual para apurar os
mesmos fatos objeto do Inq 3.738/SP, que fora
previamente arquivado no STF — v. Informativo
809. Prevaleceu o voto do Ministro Gilmar
Mendes. Afirmou que, em tese, a situação em
comento se enquadraria na hipótese de cabimento
da reclamação perante o STF, na forma do art.
102, I, ―l‖, da CF. Assim, de acordo com o art. 18
do CPP, após o arquivamento do inquérito por
falta de provas, poder-se-ia proceder a novas
pesquisas se de outras provas houvesse notícia.
Por outro lado, a reabertura da investigação não
poderia decorrer da simples mudança de opinião
ou reavaliação da situação. Seria indispensável
que houvesse novas provas ou, ao menos, novas
linhas de investigação em perspectiva. Não seria
possível, ademais, a reabertura de investigações
para aprofundar linhas investigativas já
disponíveis para exploração anterior. No vertente
caso, contudo, teria havido a simples reabertura de
investigação arquivada a pedido do PGR. Os fatos
estariam inseridos no contexto de irregularidades
que foram objeto original do Inq 3.738/SP. O
Ministro Dias Toffoli acresceu que a instauração
do referido procedimento em âmbito estadual se
qualificaria como ato de persecução criminal.
Além disso, os fatos objeto dos distintos
procedimentos seriam os mesmos, bem assim
seriam idênticos os panoramas probatórios. A
única distinção seria um acréscimo na capitulação
legal dos fatos e uma tentativa de ampliar o
período de investigação. Por fim, as supostas
novas provas a embasar o procedimento seriam
elementos de informação contidos em inquérito
civil, que fora trancado por envolver detentor de
prerrogativa de foro perante o STF e por possuir
características de investigação criminal, o que
tornaria esses elementos de informação provas
ilícitas. Em divergência, os Ministros Teori
Zavascki (relator) e Cármen Lúcia negavam
provimento ao agravo. Asseveravam não caber
reclamação para se verificar se novas provas são
hábeis a ensejar a reabertura de investigação cujo
arquivamento fora determinado pelo STF. Além
disso, não se trataria de persecução penal
propriamente dita, mas somente tomada de
providências no âmbito do Ministério Público
estadual, fato que não implicaria ofensa à
autoridade da decisão pelo arquivamento do Inq
3.738/SP.
Rcl 20132/SP, rel. orig. Min. Teori Zavascki,
red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes,
23.2.2016. (Rcl-20132)
(Informativo 815, 2ª Turma)
Princípios e Garantias Processuais
Presunção de inocência e execução provisória de
condenação criminal - 1
A execução provisória de acórdão penal
condenatório proferido em julgamento de
apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou
extraordinário, não compromete o princípio
constitucional da presunção de inocência. Esse o
entendimento do Plenário, que, por maioria,
denegou a ordem em ―habeas corpus‖ que visava a
desconstituição de acórdão que, em sede de
apelação, determinara a imediata prisão do
paciente por força de sentença condenatória de
primeiro grau. A Corte afirmou que o tema
relacionado com a execução provisória de
sentenças penais condenatórias envolveria
reflexão sobre a) o alcance do princípio da
presunção da inocência aliado à b) busca de
necessário equilíbrio entre esse princípio e a
efetividade da função jurisdicional penal. Tal
equilíbrio deveria atender a valores caros não
apenas aos acusados, mas também à sociedade,
diante da realidade do intrincado e complexo
sistema de justiça criminal brasileiro. A
possibilidade da execução provisória da pena
privativa de liberdade seria orientação a
prevalecer na jurisprudência do STF, mesmo na
vigência da CF/1988 (HC 68.726/DF, DJU de
20.11.1992, e HC 74.983/RS, DJU de 29.8.1997).
Essa orientação seria ilustrada, ainda, pelos
Enunciados 716 e 717 da Súmula do STF
(―Admite-se a progressão de regime de
cumprimento da pena ou a aplicação imediata de
regime menos severo nela determinada, antes do
trânsito em julgado da sentença condenatória‖, e
―Não impede a progressão de regime de execução
da pena, fixada em sentença não transitada em
julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão
especial‖, respectivamente). O plexo de regras e
princípios garantidores da liberdade previsto em
nossa legislação — princípios do devido processo
legal, da ampla defesa, do contraditório, do juiz
natural, da inadmissibilidade de obtenção de
provas por meios ilícitos, da não auto-
incriminação, com todos os seus desdobramentos
de ordem prática, como o direito de igualdade
entre as partes, o direito à defesa técnica plena e
efetiva, o direito de presença, o direito ao silêncio,
o direito ao prévio conhecimento da acusação e
das provas produzidas, a possibilidade de
contraditá-las, com o consequente reconhecimento
da ilegitimidade de condenação que não esteja
devidamente fundamentada e assentada em provas
produzidas sob o crivo do contraditório —
revelaria quão distante se estaria da fórmula
inversa, em que ao acusado incumbiria demonstrar
sua inocência, fazendo prova negativa das faltas
que lhe fossem imputadas.
HC 126292/SP, rel. Min. Teori Zavascki,
17.2.2016. (HC-126292)
(Informativo 814, Plenário)
Presunção de inocência e execução provisória de
condenação criminal - 2
O Plenário ressaltou que, antes de prolatada a
sentença penal, haveria de se manter reservas de
dúvida acerca do comportamento contrário à
ordem jurídica, o que levaria a atribuir ao acusado,
para todos os efeitos — mas, sobretudo, no que se
refere ao ônus da prova da incriminação —, a
presunção de inocência. Nessa senda, a eventual
condenação representaria juízo de culpabilidade,
que deveria decorrer da logicidade extraída dos
elementos de prova produzidos em regime de
contraditório no curso da ação penal. Para o
sentenciante de primeiro grau, ficaria superada a
presunção de inocência por um juízo de culpa —
pressuposto inafastável para condenação —,
embora não definitivo, já que sujeito, se houver
recurso, à revisão por tribunal de hierarquia
imediatamente superior. Nesse juízo de apelação,
de ordinário, ficaria definitivamente exaurido o
exame sobre os fatos e provas da causa, com a
fixação, se fosse o caso, da responsabilidade penal
do acusado. Então, ali que se concretizaria, em seu
sentido genuíno, o duplo grau de jurisdição,
destinado ao reexame de decisão judicial em sua
inteireza, mediante ampla devolutividade da
matéria deduzida na ação penal, tivesse ela sido
apreciada ou não pelo juízo ―a quo‖. Ao réu
ficaria assegurado o direito de acesso, em
liberdade, a esse juízo de segundo grau,
respeitadas as prisões cautelares porventura
decretadas. Desse modo, ressalvada a estreita via
da revisão criminal, seria, portanto, no âmbito das
instâncias ordinárias que se exauriria a
possibilidade de exame de fatos e provas e, sob
esse aspecto, a própria fixação da
responsabilidade criminal do acusado. Portanto, os
recursos de natureza extraordinária não
configurariam desdobramentos do duplo grau de
jurisdição, porquanto não seriam recursos de
ampla devolutividade, já que não se prestariam ao
debate da matéria fática e probatória. Noutras
palavras, com o julgamento implementado pelo
tribunal de apelação, ocorreria uma espécie de
preclusão da matéria envolvendo os fatos da
causa. Os recursos ainda cabíveis para instâncias
extraordinárias do STJ e do STF — recurso
especial e extraordinário — teriam âmbito de
cognição estrito à matéria de direito. Nessas
circunstâncias, tendo havido, em segundo grau,
juízo de incriminação do acusado, fundado em
fatos e provas insuscetíveis de reexame pela
instância extraordinária, pareceria inteiramente
justificável a relativização e até mesmo a própria
inversão, para a situação concreta, do princípio da
presunção de inocência até então observado. Faria
sentido, portanto, negar efeito suspensivo aos
recursos extraordinários, como o fazem o art. 637
do CPP e o art. 27, § 2º, da Lei 8.038/1990.
HC 126292/SP, rel. Min. Teori Zavascki,
17.2.2016. (HC-126292)
(Informativo 814, Plenário)
Presunção de inocência e execução provisória de
condenação criminal - 3
A Corte destacou, outrossim, que, com relação à
previsão constitucional da presunção de não
culpabilidade, ter-se-ia de considerá-la a
sinalização de um instituto jurídico, ou o desenho
de garantia institucional, sendo possível o
estabelecimento de determinados limites. Assim, a
execução da pena na pendência de recursos de
natureza extraordinária não comprometeria o
núcleo essencial do pressuposto da não
culpabilidade, na medida em que o acusado
tivesse sido tratado como inocente no curso de
todo o processo ordinário criminal, observados os
direitos e as garantias a ele inerentes, bem como
respeitadas as regras probatórias e o modelo
acusatório atual. Nessa trilha, aliás, haveria o
exemplo recente da LC 135/2010 - Lei da Ficha
Limpa, que, em seu art. 1º, I, expressamente
consagraria como causa de inelegibilidade a
existência de sentença condenatória por crimes
nela relacionados, quando proferidas por órgão
colegiado. A presunção de inocência não
impediria que, mesmo antes do trânsito em
julgado, o acórdão condenatório produzisse efeitos
contra o acusado. De todo modo, não se poderia
desconhecer que a jurisprudência que assegura,
em grau absoluto, o princípio da presunção da
inocência — a ponto de negar executividade a
qualquer condenação enquanto não esgotado
definitivamente o julgamento de todos os
recursos, ordinários e extraordinários — teria
permitido e incentivado a indevida e sucessiva
interposição de recursos da mais variada espécie,
com indisfarçados propósitos protelatórios.
Visaria, não raro, à configuração da prescrição da
pretensão punitiva ou executória. Cumpriria ao
Poder Judiciário e, sobretudo, ao STF, garantir
que o processo —único meio de efetivação do ―jus
puniendi‖ estatal —resgatasse sua inafastável
função institucional. A retomada da tradicional
jurisprudência, de atribuir efeito apenas
devolutivo aos recursos especial e extraordinário
— como previsto em textos normativos — seria,
sob esse aspecto, mecanismo legítimo de
harmonizar o princípio da presunção de inocência
com o da efetividade da função jurisdicional.
HC 126292/SP, rel. Min. TeoriZavascki,
17.2.2016. (HC-126292)
(Informativo 814, Plenário)
Presunção de inocência e execução provisória de
condenação criminal - 4
O Plenário asseverou que seria possível tanto a
ocorrência de equívocos nos juízos condenatórios
proferidos pelas instâncias ordinárias quanto em
relação às instâncias extraordinárias. Todavia,
para essas eventualidades, sempre haveria outros
mecanismos aptos a inibir consequências danosas
para o condenado, suspendendo, se necessário, a
execução provisória da pena. Assim sendo,
medidas cautelares de outorga de efeito
suspensivo ao recurso extraordinário ou especial
seriam instrumentos inteiramente adequados e
eficazes para controlar situações de injustiça ou
excessos em juízos condenatórios recorridos. Por
outro lado, a ação constitucional do ―habeas
corpus‖ igualmente comporia o conjunto de vias
processuais com inegável aptidão para controlar
eventuais atentados aos direitos fundamentais
decorrentes da condenação do acusado. Portanto,
mesmo que exequível provisoriamente a sentença
penal contra si proferida, o acusado não estaria
desamparado da tutela jurisdicional em casos de
flagrante violação de direitos. Vencidos os
Ministros Marco Aurélio, Rosa Weber, Celso de
Mello e Ricardo Lewandowski (Presidente), que,
ao concederem a ordem, mantinham a
jurisprudência firmada a partir do julgamento do
HC 84.078/MG (DJe de 26.2.2010), no sentido de
que a prisão antes do trânsito em julgado da
condenação somente poderia ser decretada a título
cautelar, e de que a ampla defesa não poderia ser
visualizada de modo restrito, porquanto englobaria
todas as fases processuais, inclusive as recursais
de natureza extraordinária.
HC 126292/SP, rel. Min. Teori Zavascki,
17.2.2016. (HC-126292)
(Informativo 814, Plenário)
Câmara de tribunal de justiça composta por
juízes de 1º grau - 2
Não viola o princípio do juiz natural o julgamento
de apelação por órgão colegiado presidido por
desembargador, sendo os demais integrantes
juízes convocados. Com base nessa orientação, a
Primeira Turma, por maioria, julgou extinto o
―writ‖ sem resolução do mérito. Assentou a
inadequação da via processual, por se tratar de
―habeas corpus‖ substitutivo de recurso ordinário,
impetrado contra acórdão do STJ — v.
Informativo 801. A Turma tampouco concedeu a
ordem de ofício. Consignou que a convocação
excepcional e transitória de juízes de primeiro
grau para fazer frente ao excessivo número de
processos e substituir desembargadores nas
câmaras julgadoras, com respaldo em lei
específica, não caracterizar ofensa ao princípio do
juiz natural. Ao contrário, essa solução, longe de
caracterizar a criação de juízos de exceção ou ―ad
hoc‖, teria a virtude de tentar concretizar uma
prestação jurisdicional célere e efetiva, em plena
conformidade com a garantia constitucional da
razoável duração do processo (CF, art. 5º,
LXXVIII). Ou seja, não vulnera as garantias
fundamentais do processo, especialmente porque
observados critérios objetivos e com expressa
autorização legal. Vencidos os Ministros Marco
Aurélio (relator) e Edson Fachin que concediam a
ordem de ofício.
HC 101473/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio,
red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso,
16.2.2016. (HC-101473)
(Informativo 814, 1ª Turma)
Defensoria Pública e defensor público natural
A Segunda Turma denegou a ordem em ―habeas
corpus‖ no qual se pretendia a incidência do
princípio do defensor natural. No caso, defensor
público fora designado para exercer suas funções
em duas comarcas distintas, em dias da semana
predeterminados. Por sua vez, o juízo no qual
processado o paciente determinara a realização de
audiência em dia no qual o defensor estaria em
comarca diversa, e designara outro advogado para
prestar-lhe assistência na oportunidade. Por essa
razão, alegava-se, no ―habeas‖, que haveria ofensa
à ampla defesa e ao defensor público natural, e
que o juízo deveria redesignar a audiência para dia
em que o defensor público estivesse disponível. A
Turma afirmou que fora assegurado ao paciente o
direito de contato prévio e privativo com seu
defensor ―ad hoc‖. Este exercera seu mister com
eficiência e exatidão, pois participara ativamente
dos depoimentos, formulando perguntas tanto para
o acusado quanto para as testemunhas do
Ministério Público. Além disso, a Defensoria
Pública deveria se acomodar ao Poder Judiciário,
e não o contrário, pois a atuação da Defensoria
ainda seria insuficiente em alguns locais.
HC 123494/ES, rel. Min. Teori Zavascki,
16.2.2016. (HC-123494)
(Informativo 814, 2ª Turma)
Termo de colaboração premiada e Súmula
Vinculante 14
A Segunda Turma, por maioria, negou provimento
a agravo regimental em reclamação em que se
pretendia a obtenção de acesso a termos de
colaboração premiada colhidos em sede de
investigação criminal. No caso, a autoridade
reclamada obstara acesso ao reclamante —
denunciado em ação penal — quanto a termos
relativos a fatos não relacionados à inicial
acusatória. Entretanto, permitira acesso no que se
refere ao termo no qual fundada a denúncia.
Sustentava-se ofensa ao Enunciado 14 da Súmula
Vinculante (―É direito do defensor, no interesse do
representado, ter acesso amplo aos elementos de
prova que, já documentados em procedimento
investigatório realizado por órgão com
competência de polícia judiciária, digam respeito
ao exercício do direito de defesa‖). O Colegiado
assinalou que esse enunciado sumular assegura ao
defensor legalmente constituído o direito de
acesso às provas já produzidas e formalmente
incorporadas ao procedimento investigatório,
excluídas, consequentemente, as informações e
providências investigatórias ainda em curso de
execução e, por isso, não documentadas no
próprio inquérito ou processo judicial. Lembrou
que o conteúdo dos depoimentos pretendidos pelo
reclamante, embora posteriormente tornado
público e à disposição, encontrava-se, à época do
ato reclamado, submetido a sigilo. Assim,
enquanto não instaurado formalmente o inquérito
acerca dos fatos declarados, o acordo de
colaboração e os correspondentes depoimentos
estariam sujeitos a estrito regime de sigilo.
Instaurado o inquérito, o acesso aos autos é
restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao
delegado de polícia, como forma de garantir o
êxito das investigações. Assegura-se ao defensor,
no interesse do representado, amplo acesso aos
elementos de prova que digam respeito ao
exercício do direito de defesa, devidamente
precedido de autorização judicial, ressalvados os
referentes às diligências em andamento. Entendeu,
ademais, que seria recomendável não julgar o
pleito prejudicado porque, entre o pedido do
reclamante e o levantamento do sigilo, vários atos
processuais teriam sido praticados. Dessa forma, a
prejudicialidade poderia implicar a anulação de
vários desses atos. Vencido o Ministro Dias
Toffoli, que julgava prejudicado o agravo.
Reputava que o termo de colaboração em debate
já fora disponibilizado, tendo em vista não estar
mais sob sigilo, razão pela qual não haveria mais
interesse processual.
S U PERIOR TRI BU NAL D E J U STIÇA
 DIREITO PENAL – STJ
(INFORMATIVOS 552-578)
ANO DE 2014
DIREITO PENAL. MAIOR GRAU DE
REPROVABILIDADE DA CONDUTA DE
PROMOTOR DE JUSTIÇA EM CRIME DE
CORRUPÇÃO PASSIVA.
O fato de o crime de corrupção passiva ter
sido praticado por Promotor de Justiça no
exercício de suas atribuições
institucionais pode configurar
circunstância judicial desfavorável na
dosimetria da pena. Isso porque esse fato
revela maior grau de reprovabilidade da
conduta, a justificar o reconhecimento da
acentuada culpabilidade, dada as específicas
atribuições do promotor de justiça, as quais
são distintas e incomuns se equiparadas aos
demais servidores públicos latu sensu.
Assim, a referida circunstância não é inerente
ao próprio tipo penal. REsp 1.251.621-AM,
Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em
16/10/2014.
DIREITO PENAL. PROCEDIMENTO PARA
DECLARAR A PERDA DO CARGO DE
MEMBRO VITALÍCIO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO ESTADUAL.
Em ação penal decorrente da prática de
corrupção passiva praticada por membro
vitalício do Ministério Público Estadual,
não é possível determinar a perda do
cargo com fundamento no art. 92, I, a, do
CP. De acordo com o art. 92, I, a, do CP, é
efeito não automático da condenação a
perda do cargo, função pública ou mandato
eletivo quando aplicada a pena privativa de
liberdade por tempo igual ou superior a um
ano, nos crimes praticados com abuso de
poder ou violação de dever para com a
Administração Pública. Entretanto, quanto à
perda do cargo de membro do Ministério
Público Estadual, há norma especial (Lei
8.625/1993 – Lei Orgânica Nacional do
Ministério Público) que dispõe que a perda
do referido cargo somente pode ocorrer após
o trânsito em julgado de ação civil proposta
para esse fim. O art. 38, § 2º, da Lei
8.625/1993 ainda prevê que a ação civil para
a decretação da perda do cargo somente
pode ser ajuizada pelo Procurador-Geral de
Justiça quando previamente autorizado pelo
Colégio de Procuradores, o que constitui
condição de procedibilidade, juntamente com
o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória. Com efeito, em se tratando de
normas legais de mesma hierarquia, o fato
de a Lei Orgânica Nacional do Ministério
Público prever regras específicas e
diferenciadas das do Código Penal para a
perda de cargo, em atenção ao princípio da
especialidade – lex specialis derogat generali
– , deve prevalecer o que dispõe a lei
orgânica. REsp 1.251.621-AM, Rel. Min.
Laurita Vaz, julgado em 16/10/2014.
DIREITO PENAL. INAPLICABILIDADE DO
ART. 92, I, DO CP A SERVIDOR PÚBLICO
APOSENTADO ANTERIORMENTE À
CONDENAÇÃO CRIMINAL.
Ainda que condenado por crime praticado
durante o período de atividade, o servidor
público não pode ter a sua aposentadoria
cassada com fundamento no art. 92, I, do
CP, mesmo que a sua aposentadoria
tenha ocorrido no curso da ação penal. De
fato, os efeitos de condenação criminal
previstos no art. 92, I, do CP – segundo o
qual são efeitos da condenação criminal a
“ perda de cargo, função pública ou mandato
eletivo” – , embora possam repercutir na
esfera das relações extrapenais, são efeitos
penais, na medida em que decorrem de lei
penal. Sendo assim, pela natureza
constrangedora desses efeitos (que
acarretam restrição ou perda de direitos),
eles somente podem ser declarados nas
hipóteses restritas do dispositivo
mencionado, o que implica afirmar que o rol
do art. 92 do CP é taxativo, sendo vedada a
interpretação extensiva ou analógica para
estendê-los em desfavor do réu, sob pena de
afronta ao princípio da legalidade. Dessa
maneira, como essa previsão legal é dirigida
para a “ perda de cargo, função pública ou
mandato eletivo” , não se pode estendê-la ao
servidor que se aposentou, ainda que no
decorrer da ação penal. Precedentes citados:
REsp 1.317.487-MT, Quinta Turma, DJe
22/8/2014; e RMS 31.980-ES, Sexta Turma,
DJe 30/10/2012. REsp 1.416.477-SP, Rel.
Min. Walter de Almeida Guilherme
(Desembargador convocado do TJ/SP),
julgado em 18/11/2014.
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.
QUESTÃO PREJUDICIAL EXTERNA E
CRIME DE DESCAMINHO.
Ainda que o descaminho seja delito de
natureza formal, a existência de decisão
administrativa ou judicial favorável ao
contribuinte – anulando o auto de
infração, o relatório de perdimento e o
processo administrativo fiscal – romano, cuja noção de furtum – elaborada
caracteriza questão prejudicial externa
facultativa que autoriza a suspensão do
processo penal (art. 93 do CPP). O STF,
por ocasião do julgamento do HC 99.740-RJ
(DJe 1º/2/2011), firmou compreensão no
sentido de que a consumação do delito de
descaminho e a abertura de processo-crime
não estão a depender da constituição
administrativa do débito fiscal porque o delito
de descaminho é formal e prescinde do
resultado. E, secundando o entendimento do
Pretório Excelso, este STJ, por ambas as
Turmas com competência em matéria penal,
vem também decidindo que o descaminho é
crime formal, e que a persecução penal
independe da constituição do crédito
tributário, como se colhe em reiterados
precedentes. Do exposto, resulta que, sendo
desnecessária a constituição definitiva do
crédito tributário para a tipificação do delito,
não fica a ação penal – instaurada para a
apuração de crime de descaminho – no
aguardo de processo administrativo, ação
judicial ou execução fiscal acerca do crédito
tributário, tendo em vista a independência
entre as esferas. Todavia, a existência de
decisão administrativa ou judicial favorável
ao contribuinte provoca inegável repercussão
na própria tipificação do delito,
caracterizando questão prejudicial externa
facultativa que autoriza a suspensão do
processo penal (art. 93 do CPP). REsp
1.413.829-CE, Rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura, julgado em 11/11/2014.
ANO DE 2015
Recursos Repetitivos
DIREITO PENAL. MOMENTO
CONSUMATIVO DO CRIME DE ROUBO.
RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO
CPC E RES. 8/2008-STJ). TEMA 916.
Consuma-se o crime de roubo com a
inversão da posse do bem, mediante
emprego de violência ou grave ameaça,
ainda que por breve tempo e em seguida a
perseguição imediata ao agente e
recuperação da coisa roubada, sendo
prescindível a posse mansa e pacífica ou
desvigiada. Como se sabe, o delineamento
acerca da consumação dos crimes de roubo
e de furto foi construído com base no direito
pelos operadores práticos do direito e pelos
jurisconsultos –, mais ampla que a do furto
do direito moderno, trazia a exigência da
contrectatio (apreensão fraudulenta da
coisa), visto que se exigia, necessariamente,
o apossamento da coisa. É de se notar que,
a partir das interpretações discrepantes da
palavra contrectatio – entendida
diversamente no sentido de trazer, de mover
de lugar, de tocar (materialmente) e pôr a
mão –, explica-se a profusão de teorias sobre
a consumação do furto. O desenvolvimento
desses conceitos, no âmbito do direito
romano, levou à distinção de quatro
momentos da ação: (a) a ação de tocar o
objeto (contrectatio); (b) a ação de remover a
coisa (amotio); (c) a ação de levar a coisa,
tirando-a da esfera patrimonial do proprietário
(ablatio); e (d) a ação de colocar a coisa em
lugar seguro (illatio). O porquê de tanto
esforço intelectual pode ser encontrado no
fato de o direito romano não ter desenvolvido
a ideia de “tentativa”, motivo pelo qual era
necessária a antecipação da consumação,
considerando-se já consumado o furto com o
simples toque da coisa, sem necessidade de
levá-la. Todavia, com o surgimento da noção
de tentativa, ficou evidente que não se fazia
necessária a antecipação da consumação
(attrectatio). Decorre daí o abandono das
teorias radicais (consumação pelo simples
toque ou somente com a colocação da coisa
em local seguro). No Brasil, o histórico da
jurisprudência do STF quanto ao tema
remete a dois momentos distintos. No
primeiro momento, observava-se, acerca da
consumação do crime de roubo próprio, a
existência de duas correntes na
jurisprudência do STF: (i) a orientação
tradicional, que considerava consumada a
infração com a subtração da coisa, mediante
violência ou grave ameaça, sem cogitar
outros requisitos, explicitando ser
desnecessário o locupletamento do agente
(HC 49.671-SP, Primeira Turma, DJ
16/6/1972; RE 93.133-SP, Primeira Turma,
DJ 6/2/1981; HC 53.495-SP, Segunda
Turma, DJ 19/9/1975; e RE 102.389-SP,
Segunda Turma, DJ 17/8/1984); e (ii) a
orientação segundo a qual se exige, para a
consumação, tenha a coisa subtraída saído
da esfera de vigilância da vítima ou tenha
tido o agente a posse pacífica da res, ainda
que por curto lapso (RE 93.099-SP, Primeira
Turma, DJ 18/12/1981; RE 96.383-SP,
Primeira Turma, DJ 18/3/1983; RE 97.500-
SP, Segunda Turma, DJ 24/8/1982; e RE
97.677-SP, Segunda Turma, DJ 15/10/1982).
Para esta corrente, havendo perseguição
imediata ao agente e sua prisão logo em
seguida com o produto do roubo, não haveria
que se falar em roubo consumado. Num
segundo momento, ocorreu a estabilização
da jurisprudência do STF com o julgamento
do RE 102.490-SP em 17/9/1987 (DJ
16/8/1991), no qual, de acordo com a referida
orientação tradicional da jurisprudência (i),
definiu-se que “Para que o ladrão se torne
possuidor, não é preciso, em nosso direito,
que ele saia da esfera de vigilância do antigo
possuidor, mas, ao contrário, basta que
cesse a clandestinidade ou a violência, para
que o poder de fato sobre a coisa se
transforme de detenção em posse, ainda que
seja possível ao antigo possuidor retomá-la
pela violência, por si ou por terceiro, em
virtude de perseguição [...]”. Após esse
julgado, o STF, no que tange ao momento
consumativo do roubo, unificou a CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL.
jurisprudência, para entender que se
consuma o crime de roubo no momento em
que o agente obtém a posse do bem,
mediante violência ou grave ameaça, ainda
que não seja mansa e pacífica e/ou haja
perseguição policial, sendo prescindível que
o objeto subtraído saia da esfera de
vigilância da vítima. Precedentes citados do
STJ: AgRg no REsp 1.410.795-SP, Sexta
Turma, DJe 6/12/2013; e EDcl no REsp
1.425.160-RJ, Sexta Turma, DJe 25/9/2014.
Precedentes citados do STF: HC 94.406-SP,
Primeira Turma, DJe 5/9/2008; e HC
100.189-SP, Segunda Turma, DJe
16/4/2010. REsp 1.499.050-RJ, Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção,
julgado em 14/10/2015, DJe 9/11/2015
(Informativo 572).
Recursos Repetitivos
DIREITO PENAL. MOMENTO
CONSUMATIVO DO CRIME DE FURTO.
RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO
CPC E RES. 8/2008-STJ). TEMA 934.
Consuma-se o crime de furto com a posse
de fato da res furtiva, ainda que por breve
espaço de tempo e seguida de
perseguição ao agente, sendo
prescindível a posse mansa e pacífica ou
desvigiada. O Plenário do STF (RE 102.490-
SP, DJ 16/8/1991), superando a controvérsia
em torno do tema, consolidou a adoção da
teoria da apprehensio (ou amotio), segundo a
qual se considera consumado o delito de
furto quando, cessada a clandestinidade, o
agente detenha a posse de fato sobre o bem,
ainda que seja possível à vítima retomá-lo,
por ato seu ou de terceiro, em virtude de
perseguição imediata. Desde então, o tema
encontra-se pacificado na jurisprudência dos
Tribunais Superiores. Precedentes citados do
STJ: AgRg no REsp 1.346.113-SP, Quinta
Turma, DJe 30/4/2014; HC 220.084-MT,
Sexta Turma, DJe 17/12/2014; e AgRg no
AREsp 493.567-SP, Sexta Turma, DJe
10/9/2014. Precedentes citados do STF: HC
114.329-RS, Primeira Turma, DJe
18/10/2013; e HC 108.678-RS, Primeira
Turma, DJe 10/5/2012. REsp 1.524.450-RJ,
Rel. Min. Nefi Cordeiro, Terceira Seção,
julgado em 14/10/2015, DJe 29/10/2015
(Informativo 572).
Recursos Repetitivos
DIREITO PENAL. CONFIGURAÇÃO DO
RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO
CPC E RES. 8/2008-STJ). TEMA 918.
Para a caracterização do crime de estupro
de vulnerável previsto no art. 217-A,
caput, do Código Penal, basta que o
agente tenha conjunção carnal ou
pratique qualquer ato libidinoso com
pessoa menor de 14 anos; o
consentimento da vítima, sua eventual
experiência sexual anterior ou a
existência de relacionamento amoroso
entre o agente e a vítima não afastam a
ocorrência do crime. Inicialmente, registre-
se que a interpretação jurisprudencial acerca
do art. 224, “a”, do CP (antes da entrada em
vigor da Lei 12.015/2009) já vinha se
consolidando no sentido de que respondia
por estupro ou por atentado violento ao pudor
o agente que mantinha relações sexuais (ou
qualquer ato libidinoso) com menor de 14
anos, mesmo sem violência real, e ainda que
mediante anuência da vítima (EREsp
1.152.864-SC, Terceira Seção, DJe
1º/4/2014). Com efeito, o fato de alterações
legislativas terem sido incorporadas pela Lei
12.015/2009 ao “Título IV – Dos Crimes
contra a Dignidade Sexual”, especialmente
ao “Capítulo II – Dos Crimes Sexuais contra
Vulnerável”, do CP, estanca, de uma vez por
todas, qualquer dúvida quanto à irrelevância,
para fins de aperfeiçoamento do tipo penal
inscrito no caput do art. 217-A, de eventual
consentimento da vítima ao ato libidinoso, de
anterior experiência sexual ou da existência
de relacionamento amoroso entre ela e o
agente. Isso porque, a despeito de parte da
doutrina sustentar o entendimento de que
ainda se mantém a discussão sobre
vulnerabilidade absoluta e vulnerabilidade
relativa, o tipo penal do art. 217-A do CP não
traz como elementar a expressão
“vulnerável”. É certo que o nomem iuris que a
Lei 12.015/2009 atribui ao citado preceito
legal estipula o termo “estupro de vulnerável”.
Entretanto, como salientado, a brasileiro – para se constatar que o caminho
“vulnerabilidade” não integra o preceito
primário do tipo. Na verdade, o legislador
estabelece três situações distintas em que a
vítima poderá se enquadrar em posição de
vulnerabilidade, dentre elas: “Ter conjunção
carnal ou praticar outro ato libidinoso com
menor de 14 (catorze) anos”. Não cabe,
destarte, ao aplicador do direito relativizar
esse dado objetivo, com o fim de excluir a
tipicidade da conduta. A propósito, há
entendimento doutrinário no viés de que:
“Hoje, com louvor, visando acabar, de uma
vez por todas, com essa discussão, surge em
nosso ordenamento jurídico penal, fruto da
Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, o
delito que se convencionou denominar de
estupro de vulnerável, justamente para
identificar a situação de vulnerabilidade que
se encontra a vítima. Agora, não poderão os
Tribunais entender de outra forma quando a
vítima do ato sexual for alguém menor de 14
(quatorze) anos. [...]. O tipo não está
presumindo nada, ou seja, está tão somente
proibindo que alguém tenha conjunção carnal
ou pratique outro ato libidinoso com menor
de 14 anos, bem como com aqueles
mencionados no § 1º do art. 217-A do Código
Penal. Como dissemos anteriormente, existe
um critério objetivo para análise da figura
típica, vale dizer, a idade da vítima”. Dessa
forma, não se pode qualificar ou etiquetar
comportamento de crianças, de modo a
desviar a análise da conduta criminosa ou
justificá-la. Expressões como
“amadurecimento sexual da adolescente”,
“experiência sexual pretérita da vítima” ou
mesmo a utilização das expressões “criança
prostituta” ou “criança sedutora” ainda
frequentam o discurso jurisprudencial, como
se o reconhecimento de tais circunstâncias,
em alguma medida, justificasse os crimes
sexuais perpetrados. Esse posicionamento,
todavia, implica a impropriedade de se julgar
a vítima da ação delitiva para, a partir daí,
julgar-se o agente. Refuta-se, ademais, o
frágil argumento de que o desenvolvimento
da sociedade e dos costumes possa
configurar fator que não permita a
subsistência de uma presunção que toma
como base a innocentia consilli da vítima.
Basta um rápido exame da história das ideias
penais – e, em particular, das opções de
política criminal que deram ensejo às
sucessivas normatizações do Direito Penal
da “modernidade” é antípoda a essa espécie
de proposição. Deveras, de um Estado
ausente e de um Direito Penal indiferente à
proteção da dignidade sexual de crianças e
adolescentes, evoluiu-se, paulatinamente,
para uma Política Social e Criminal de
redobrada preocupação com o saudável
crescimento físico, mental e afetivo do
componente infanto-juvenil de nossa
população, preocupação que passou a ser
compartilhada entre o Estado, a sociedade e
a família, com reflexos na dogmática penal.
Assim é que novas tipificações vieram
reforçar a opção do Estado brasileiro – na
linha de similar esforço mundial – de
combater todo tipo de violência, sobretudo a
sexual, contra crianças e adolescentes. É
anacrônico, portanto, qualquer discurso que
procure considerar a modernidade, a
evolução moral dos costumes sociais e o
acesso à informação como fatores que se
contrapõem à natural tendência civilizatória
de proteger certos grupos de pessoas física,
biológica, social ou psiquicamente
fragilizadas. Além disso, não há que se falar
em aplicação do princípio da adequação
social, porquanto no julgamento de caso de
estupro de vulnerável deve-se evitar carga de
subjetivismo, sob pena de ocorrência de
possíveis danos relevantes ao bem jurídico
tutelado – o saudável crescimento físico,
psíquico e emocional de crianças e
adolescentes – que, recorde-se, conta com
proteção constitucional e infraconstitucional,
não sujeito a relativizações. Ora, a tentativa
de não conferir o necessário relevo à prática
de relações sexuais entre casais em que
uma das partes (em regra, a mulher) é menor
de 14 anos, com respaldo nos costumes
sociais ou na tradição local, tem raízes em
uma cultura sexista – ainda muito
impregnada no âmago da sociedade
ocidental, sobretudo em comunidades
provincianas, segundo a qual meninas de
tenra idade, já informadas dos assuntos da
sexualidade, estão aptas a manter
relacionamentos duradouros e estáveis
(envolvendo, obviamente, a prática sexual),
com pessoas adultas. Ressalta-se, por fim,
que praticamente todos os países do mundo
repudiam o sexo entre um adulto e um
adolescente – e, mais ainda, com uma
criança – e tipificam como crime a conduta
de praticar atos libidinosos com pessoa ainda
incapaz de ter o seu consentimento
reconhecido como válido. Precedentes
citados: AgRg nos EDcl no AREsp 191.197-
MS, Quinta Turma, DJe 19/12/2014; e AgRg
no REsp 1.435.416-SC, Sexta Turma, DJe
3/11/2014. REsp 1.480.881-PI, Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção,
julgado em 26/8/2015, DJe 10/9/2015
(Informativo 568).
Recursos Repetitivos
DIREITO PENAL. EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE INDEPENDENTEMENTE
DO ADIMPLEMENTO DA PENA DE
MULTA. RECURSO REPETITIVO (ART.
543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). TEMA
931.
Nos casos em que haja condenação a
pena privativa de liberdade e multa,
cumprida a primeira (ou a restritiva de
direitos que eventualmente a tenha
substituído), o inadimplemento da sanção
pecuniária não obsta o reconhecimento
da extinção da punibilidade. A Lei
9.268/1996 deu nova redação ao art. 51 do
CP e extirpou do diploma jurídico a
possibilidade de conversão da pena de multa
em detenção, no caso de inadimplemento da
sanção pecuniária. Após a alteração
legislativa, o mencionado artigo passou a
vigorar com a seguinte redação: “Transitada
em julgado a sentença condenatória, a multa
será considerada dívida de valor, aplicando-
se-lhes as normas da legislação relativa à
dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no
que concerne às causas interruptivas e
suspensivas da prescrição”. Portanto, diante
da nova redação dada ao CP, a pena de
multa não mais possui o condão de
constranger o direito à locomoção do
sentenciado (STF: AgRg no HC 81.480-SP,
Primeira Turma, DJ 5/4/2002; e HC 73.758-
SP, Segunda Turma, DJ 24/9/1999). É
imperioso frisar que a nova redação do art.
51 do CP trata da pena de multa como dívida
de valor já a partir do trânsito em julgado da
sentença penal condenatória, ou seja, em
momento, inclusive, anterior ao próprio
cumprimento da pena privativa de liberdade
ou da restritiva de direitos. Isso implica
afirmar que o jus puniendi do Estado exaure-
se ao fim da execução da pena privativa de
liberdade ou da restritiva de direitos,
porquanto, em nenhum momento, engloba a
pena de multa, considerada dívida de valor a
partir do trânsito em julgado da sentença
penal condenatória. Entendimento oposto, ou
seja, a possibilidade de constrição da
liberdade daquele que é apenado somente
em razão de sanção pecuniária, consistiria
em legitimação da prisão por dívida, em
afronta, portanto, ao disposto no art. 5º,
LXVII, da CF e, ainda, no art. 7º, 7, da
Convenção Americana sobre Direitos
Humanos (Pacto de San José da Costa
Rica), cujo texto estabelece que “ninguém
deve ser detido por dívida”. Dessa forma, o
reconhecimento da pena de multa como
dívida de valor atribui à sanção pecuniária
caráter extrapenal. Se a natureza da multa,
após o trânsito em julgado da condenação,
fosse compreendida como de caráter penal,
mesmo diante da extinção da pena privativa
de liberdade ou da restritiva de direitos pelo
cumprimento, os efeitos da sentença se
conservariam até o adimplemento da pena
pecuniária, porquanto não reconhecida a
extinção da punibilidade do apenado. Após a
alteração legislativa que considerou a pena
de multa como dívida de valor, deve-se
assinalar também a alteração da
competência para a execução da sanção,
exclusiva, então, da Fazenda Pública,
conforme disposto no enunciado da Súmula
521 do STJ: “A legitimidade para a execução
fiscal de multa pendente de pagamento
imposta em sentença condenatória é
exclusiva da Fazenda Pública”. Portanto,
extinta a pena privativa de liberdade (ou
restritiva de direitos) pelo seu cumprimento, o
inadimplemento da pena de multa não obsta
a extinção da punibilidade do apenado,
porquanto, após a nova redação do art. 51 do
CP, dada pela Lei 9.268/1996, a pena
pecuniária é considerada dívida de valor e,
desse modo, possui caráter extrapenal, de
forma que sua execução é de competência
exclusiva da Procuradoria da Fazenda
Pública. REsp 1.519.777-SP, Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção,
julgado em 26/8/2015, DJe 10/9/2015
(Informativo 568).
Recursos Repetitivos
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.
COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO
DELITO DE VIOLAÇÃO DE DIREITO
AUTORAL. RECURSO REPETITIVO (ART.
543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). TEMA
926.
É suficiente, para a comprovação da
materialidade do delito previsto no art.
184, § 2º, do CP, a perícia realizada, por
amostragem, sobre os aspectos externos
do material apreendido, sendo
desnecessária a identificação dos
titulares dos direitos autorais violados ou
de quem os represente. No que diz respeito
à comprovação da materialidade dos delitos
contra a propriedade intelectual, a Lei
10.695/2003 (Lei Antipirataria), além de
modificar o art. 184 do CP, incluiu, para
facilitar a apuração desses crimes, os arts.
530-A e seguintes no CPP, prevendo a
possibilidade de elaboração de laudo pericial
por apenas um perito. Previu-se, também,
nos crimes de ação penal pública
incondicionada - aos quais se aplica o
procedimento previsto nos arts. 530-B a 530-
H -, a possibilidade de a autoridade policial
agir de ofício, apreendendo o produto ilícito e
tomando as medidas necessárias para
cessar a atividade criminosa. Daí o debate
sobre: (a) se a materialidade do crime
previsto no art. 184, § 2º, do CP pode ser
comprovada mediante laudo pericial feito por
amostragem do produto apreendido; (b) se é
suficiente a análise de características
externas do material apreendido para a
aferição da falsidade necessária à tipificação
do delito descrito no art. 184, § 2º, do CP; e,
ainda, (c) se, para a configuração do delito
em questão, é dispensável a identificação
individualizada dos titulares dos direitos
autorais violados ou de quem os represente.
Quanto ao primeiro ponto em debate (a),
realmente, o art. 530-D do CPP dispõe que
"Subsequente à apreensão, será realizada,
por perito oficial, ou, na falta deste, por
pessoa tecnicamente habilitada, perícia
sobre todos os bens apreendidos e
elaborado o laudo que deverá integrar o
inquérito policial ou o processo". Entretanto,
ainda que esse dispositivo legal literalmente
disponha que a perícia deve ser realizada
sobre "todos os bens apreendidos", a
materialidade do crime previsto no art. 184, §
2º, do CP pode ser comprovada mediante
laudo pericial feito por amostragem do
produto apreendido, já que basta a
apreensão de um único objeto para que,
realizada a perícia e identificada a falsidade
do bem periciado, tenha-se como
configurado o delito em questão. Nesse
sentido, a Sexta Turma do STJ (HC 213.758-
SP, DJe 10/4/2013) já definiu que "há
critérios estatísticos aptos a permitir que o
perito conclua sobre a falsidade ou
autenticidade dos bens a partir de
exemplares representativos da amostra
apreendida [...] contraproducente a análise
de dezenas ou mesmo de centenas de
produtos praticamente idênticos para fins de
comprovação da materialidade do delito de
violação de direito autoral. Entender de forma
diversa o disposto no art. 530-D do Código
de Processo Penal apenas dificultaria a
apuração do delito em questão e retardaria o
término do processo judicial, em
inobservância ao princípio constitucional da
razoável duração do processo (CF, art. 5º,
LXXVIII)", de modo que "a exigência do
legislador de que a perícia seja realizada
sobre todos os bens apreendidos se presta,
na verdade, não para fins de comprovação
da materialidade delitiva, mas para fins de
dosimetria da pena, mais especificamente
para a exasperação da reprimenda-base,
uma vez que se mostra mais acentuada a
reprovabilidade do agente que reproduz, por
exemplo, com intuito de lucro, 500 obras
intelectuais, [...] do que aquele que, nas
mesmas condições reproduz apenas 20". Do
mesmo modo, a Quinta Turma do STJ (AgRg
no REsp 1.451.608-SP, DJe 5/6/2015)
também entende que a materialidade do
delito previsto no art. 184, § 2º, do CP pode
ser comprovada mediante perícia por
amostragem no material apreendido. Em
relação ao segundo ponto (b), deve-se
destacar que o STJ já possui o entendimento
de que é dispensável excesso de formalismo
para a constatação da materialidade do crime
de violação de direito autoral, de modo que a
simples análise de características externas
dos objetos apreendidos é suficiente para a
aferição da falsidade necessária
configuração do delito descrito no art. 184, §
2º, do CP. Nessa perspectiva, registre-se
que, conforme a Quinta Turma do STJ, a
análise das características externas, tais
como a padronização das impressões
gráficas, presença de logotipo padrão,
códigos IFPI, nome do fabricante, cor do
disco, e a conclusão de que os objetos não
possuem características de fabricação
comuns, são suficientes a atestar a
falsificação, "até mesmo porque, na maioria
dos casos, o conteúdo da mídia falsificada é
idêntico ao produto original, situando a
diferença unicamente em seus aspectos
externos" (AgRg no REsp 1.359.458-MG,
DJe 19/12/2013). Ademais, seguindo o intuito
da legislação pátria de facilitar o combate à
pirataria, não seria razoável exigir minúcias
no laudo pericial, como a análise do
conteúdo das mídias apreendidas, mesmo
porque "a caracterização da materialidade
delitiva [...] pode ser afirmada [até mesmo]
por exames visuais sobre a mídia fraudada"
(AgRg no REsp 1.441.840-MG, Quinta
Turma, DJe 10/6/2014). Com a mesma
compreensão, a Sexta Turma do STJ (AgRg
no REsp 1.499.185-MG, DJe 9/3/2015). Por
fim, no tocante à terceira questão em debate
(c), de fato, para a configuração do crime em
questão, é dispensável a identificação
individualizada dos titulares dos direitos
autorais violados ou de quem os represente.
Isso porque a violação de direito autoral
extrapola a individualidade do titular do
direito, devendo ser tratada como ofensa ao
Estado e a toda a coletividade, visto que
acarreta a diminuição na arrecadação de
impostos, reduz a oferta de empregos
formais, causa prejuízo aos consumidores e
aos proprietários legítimos e fortalece o
poder paralelo e a prática de atividades
criminosas conexas à venda desses bens,
aparentemente inofensiva. Sob essa
orientação, posicionam-se tanto a Quinta
Turma (HC 273.164-ES, DJe 5/2/2014)
quanto a Sexta Turma (AgRg no AREsp
416.554-SC, DJe 26/3/2015) do STJ. Além
disso, o tipo penal descrito no art. 184, § 2º,
do CP, é perseguido, nos termos do art. 186,
II, do mesmo diploma normativo, mediante
ação penal pública incondicionada, de modo
que não é exigida nenhuma manifestação do
detentor do direito autoral violado para que
se dê início à ação penal.
à Consequentemente, não é coerente se exigir
a sua individualização para a configuração do
delito em questão. Saliente-se, ainda, que o
delito previsto no art. 184, § 2º, do CP é de
natureza formal. Portanto, não demanda,
para sua consumação, a ocorrência de
resultado naturalístico, o que corrobora a
prescindibilidade de identificação dos
titulares dos direitos autorais violados ou de
quem os represente para a configuração do
crime em questão. REsp 1.456.239-MG e
REsp 1.485.832-MG, Rel. Min. Rogerio
Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em
12/8/2015, DJe 21/8/2015 (Informativo 567).
Recursos Repetitivos
DIREITO PENAL. FURTO PRATICADO NO
INTERIOR DE ESTABELECIMENTO
COMERCIAL GUARNECIDO POR
MECANISMO DE VIGILÂNCIA E DE
SEGURANÇA. RECURSO REPETITIVO
(ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
TEMA 924.
A existência de sistema de segurança ou
de vigilância eletrônica não torna
impossível, por si só, o crime de furto
cometido no interior de estabelecimento
comercial. O crime impossível –
subordinado às regras da adequação típica –
se manifesta por meio de duas modalidades
clássicas (art. 17 do CP): (a) a ineficácia
absoluta dos meios empregados pelo agente
e (b) a absoluta impropriedade do objeto. A
primeira decorre dos meios empregados pelo
agente nos atos executivos. A segunda
refere-se à hipótese em que o objeto do
crime não existe ou lhe falta alguma
qualidade imprescindível para configurar-se a
infração. No tocante à primeira modalidade
(em torno da qual surge a discussão aqui
enfrentada), há que se distinguir a
insuficiência do meio (inidoneidade relativa) –
deficiência de forças para alcançar o fim
delituoso e determinada por razões de
qualidade, quantidade, ou de modo – da
ausência completa de potencialidade causal
(inidoneidade absoluta), observando-se que
a primeira (diferentemente da segunda) não
torna absolutamente impossível o resultado
que consuma o delito, pois o fortuito pode
suprir a insuficiência do meio empregado. No
caso de furto praticado no interior de
estabelecimento comercial guarnecido por
mecanismo de vigilância e de segurança,
tem-se que, embora os sistemas eletrônicos
de vigilância tenham por objetivo evitar a
ocorrência de furtos, sua eficiência apenas
minimiza as perdas dos comerciantes, visto
que não impedem, de modo absoluto, a
ocorrência de subtrações no interior de
estabelecimentos comerciais. Ora, não se
pode afirmar, em um juízo normativo de
perigo potencial, que o equipamento
funcionará normalmente, que haverá vigilante
a observar todas as câmeras durante todo o
tempo, que as devidas providências de
abordagem do agente serão adotadas após a
constatação do ilícito etc. Conquanto se
possa crer que, sob a perspectiva do que
normalmente acontece, na maior parte dos
casos o agente não logrará consumar a
subtração de produtos do interior do
estabelecimento comercial guarnecido por
mecanismos de vigilância e de segurança,
sempre haverá o risco de que providências
tomadas, por qualquer motivo, não frustrem a
ação delitiva. Além disso, os atos do agente
não devem ser apreciados isoladamente,
mas em sua totalidade, uma vez que o
criminoso pode se valer de atos inidôneos no
início da execução, mas ante a sua
indiscutível inutilidade, passar a praticar atos
idôneos. Portanto, na hipótese aqui
analisada, o meio empregado pelo agente é
de inidoneidade relativa, visto que há
possibilidade (remota) de consumação do
delito. Sendo assim, se a ineficácia do meio
deu-se apenas de forma relativa, não é
possível o reconhecimento do instituto do
crime impossível previsto no art. 17 do CP.
REsp 1.385.621-MG, Rel. Min. Rogerio
Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em
27/5/2015, DJe 2/6/2015 (Informativo 563).
Recursos Repetitivos
DIREITO PENAL. CARACTERIZAÇÃO DO
CRIME DE ENTREGA DE DIREÇÃO DE
VEÍCULO AUTOMOTOR A PESSOA NÃO
HABILITADA. RECURSO REPETITIVO
(ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
TEMA 901.
É de perigo abstrato o crime previsto no
art. 310 do Código de Trânsito Brasileiro.
Assim, não é exigível, para o
aperfeiçoamento do crime, a ocorrência de
lesão ou de perigo de dano concreto na
conduta de quem permite, confia ou entrega
a direção de veículo automotor a pessoa não
habilitada, com habilitação cassada ou com o
direito de dirigir suspenso, ou ainda a quem,
por seu estado de saúde, física ou mental, ou
por embriaguez, não esteja em condições de
conduzi-lo com segurança. Ao contrário do
que estabelece o crime imediatamente
anterior (art. 309), ou mesmo o posterior (art.
311), nos quais o tipo exige que a ação se dê
“gerando perigo de dano”, não há tal
indicação na figura delitiva prevista no art.
310. Pode parecer uma incoerência que se
exija a produção de perigo de dano para
punir quem dirige veículo automotor, em via
pública, sem a devida Permissão para Dirigir
ou Habilitação (art. 309) e se dispense o
risco concreto de dano para quem contribui
para tal conduta, entregando o automóvel a
quem sabe não habilitado ou, o que é pior, a
quem notoriamente não se encontra em
condições físicas ou psíquicas, pelas
circunstâncias indicadas no tipo penal, de
conduzir veículo automotor. Duas
considerações, porém, enfraquecem essa
aparente contradição. Em primeiro lugar, o
legislador foi claro, com a redação dada aos
arts. 309 e 311, em não exigir a geração
concreta de risco na conduta positivada no
art. 310. Poderia fazê-lo, mas preferiu
contentar-se com a deliberada criação de um
risco para um número indeterminado de
pessoas por quem permite a outrem, nas
situações indicadas, a condução de veículo
automotor em via pública. Em segundo lugar,
não há total identidade das situações
previstas nos arts. 309 e 310. Naquela,
cinge-se o tipo a punir quem dirige sem
habilitação; nesta, pune-se quem permite,
confia ou entrega a direção de veículo
automotor tanto a pessoa não habilitada, com
habilitação cassada ou com o direito de dirigir
suspenso quanto a quem, por seu estado de
saúde, física ou mental, ou por embriaguez,
não esteja em condições de conduzi-lo com
segurança. Trata-se, na verdade, de uma
visão que deve repousar mais corretamente
no incremento do risco ocasionado com a
entrega da direção de veículo para pessoa
não habilitada ou em quaisquer das outras
hipóteses legais. Conforme entendimento
doutrinário, em todas essas situações, a
definição do risco permitido delimita,
concretamente, o dever de cuidado para
realizar a ação perigosa de dirigir veículo
automotor em vias urbanas e rurais,
explicando o atributo objetivo contido no
dever de cuidado objetivo. A violação da
norma constitui a criação de um risco não
permitido, culminando, com o desvalor da
ação, na lesão ao dever de cuidado objetivo.
Por todo exposto, afigura-se razoável atribuir
ao crime materializado no art. 310 a natureza
de crime de perigo abstrato, ou, sob a ótica
ex ante, de crime de perigo abstrato-
concreto, em que, embora não baste a mera
realização de uma conduta, não se exige, a
seu turno, a criação de ameaça concreta a
algum bem jurídico e muito menos lesão a
ele. Basta a produção de um ambiente de
perigo em potencial, em abstrato, de modo
que a atividade descrita no tipo penal crie
condições para afetar os interesses
juridicamente relevantes, não condicionados,
porém, à efetiva ameaça de um determinado
bem jurídico. Embora seja legítimo aspirar a
um Direito Penal de mínima intervenção, não
pode a dogmática penal descurar de seu
objetivo de proteger bens jurídicos de
reconhecido relevo, assim entendidos, na
dicção de Claus Roxin, como “interesses
humanos necessitados de proteção penal”,
qual a segurança do tráfego viário. Não se
pode, assim, esperar a concretização de
danos ou exigir a demonstração de riscos
concretos a terceiros para a punição de
condutas que, a priori, representam potencial
produção de danos a pessoas
indeterminadas, que trafeguem ou caminhem
no espaço público. O subsistema social do
tráfego viário exige o respeito a regras de
observância generalizada, sem o qual se
enfraquece o princípio da confiança (aqui
entendido, conforme o pensamento de Roxin,
como princípio de orientação capaz de
indicar os limites do cuidado objetivo
esperado ou do risco permitido),
indispensável para o bom funcionamento do
trânsito e a segurança de todos. Não se
exclui, por óbvio, a possibilidade de
ocorrerem situações nas quais a total
ausência de risco potencial à segurança
viária afaste a incidência do direito penal,
como se poderia concluir do exemplo de
quem, desejando carregar uma caminhonete
com areia, pede ao seu ajudante, não
habilitado, que realize uma manobra de
poucos metros, em área rural desabitada e
sem movimento, para melhor posicionar a
carroceria do automóvel. Faltaria tipicidade
material a tal comportamento, absolutamente
inidôneo para pôr em risco a segurança de
terceiros. Portanto, na linha de entendimento
de autorizada doutrina, o art. 310, mais do
que tipificar uma conduta idônea a lesionar,
estabelece um dever de garante ao
possuidor do veículo automotor. Neste caso,
estabelece-se um dever de não permitir,
confiar ou entregar a direção de um
automóvel a determinadas pessoas,
indicadas no tipo penal, com ou sem
habilitação, com problemas psíquicos ou
físicos, ou embriagadas, ante o perigo geral
que encerra a condução de um veículo
nessas condições. Precedentes citados: RHC
48.817-MG, Quinta Turma, DJe 28/11/2014;
e AgRg no RHC 41.922-MG, Quinta Turma,
DJe 15/4/2014. REsp 1.485.830-MG, Rel.
Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. para
acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz,
Terceira Seção, julgado em 11/3/2015, DJe
29/5/2015 (Informativo 563).
Recursos Repetitivos
DIREITO PENAL. REMIÇÃO DE PENA EM
RAZÃO DE ATIVIDADE LABORATIVA
EXTRAMUROS. RECURSO REPETITIVO
(ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
TEMA 917.
É possível a remição de parte do tempo de
execução da pena quando o condenado,
em regime fechado ou semiaberto,
desempenha atividade laborativa
extramuros. Segundo o art. 126, caput, da
Lei de Execução Penal (LEP), “O condenado
que cumpre a pena em regime fechado ou
semiaberto poderá remir, por trabalho ou por
estudo, parte do tempo de execução da
pena”. Ainda, dispõe o § 6º do referido
dispositivo legal que: “O condenado que
cumpre pena em regime aberto ou
semiaberto e o que usufrui liberdade
condicional poderão remir, pela frequência a
curso de ensino regular ou de educação
profissional, parte do tempo de execução da
pena ou do período de prova, observado o
disposto no inciso I do § 1º deste artigo”.
Constata-se que os dispositivos supracitados
não fizeram nenhuma distinção ou referência,
para fins de remição de parte do tempo de
execução da pena, quanto ao local em que
deve ser desempenhada a atividade
laborativa, de modo que se mostra
indiferente o fato de o trabalho ser exercido
dentro ou fora do ambiente carcerário. Na
verdade, a lei exige apenas que o condenado
esteja cumprindo a pena em regime fechado
ou semiaberto (HC 206.313-RJ, Quinta
Turma, DJe 11/12/2013). Ademais, se o
condenado que cumpre pena em regime
aberto ou semiaberto pode remir parte da
reprimenda pela frequência a curso de
ensino regular ou de educação profissional,
não há razões para não considerar o trabalho
extramuros de quem cumpre pena em regime
semiaberto como fator de contagem do
tempo para fins de remição. Além disso, insta
salientar que o art. 36 da LEP somente
prescreve a exigência de que o trabalho
externo seja exercido, pelos presos em
regime fechado, por meio de “serviço ou
obras públicas realizadas por órgãos da
Administração Direta ou Indireta, ou
entidades privadas, desde que tomadas as
cautelas contra a fuga e em favor da
disciplina”. Dessa forma, em homenagem,
sobretudo, ao princípio da legalidade, não
cabe restringir a futura concessão de remição
da pena somente àqueles que prestam
serviço nas dependências do
estabelecimento prisional, tampouco deixar
de recompensar o apenado que, cumprindo a
pena no regime semiaberto, exerça atividade
laborativa, ainda que extramuros. Na
verdade, a LEP direciona-se a premiar o
apenado que demonstra esforço em se
ressocializar e que busca, na atividade
laboral, um incentivo maior à reintegração
social: “A execução penal tem por objetivo
efetivar as disposições de sentença ou
decisão criminal e proporcionar condições
para a harmônica integração social do
condenado e do internado” (art. 1º). A
ausência de distinção pela lei, para fins de
remição, quanto à espécie ou ao local em
que o trabalho é realizado, espelha a própria
função ressocializadora da pena, inserindo o
condenado no mercado de trabalho e no 32
próprio meio social, minimizando suas
chances de recidiva delitiva. De mais a mais,
ausentes, por deficiência estrutural ou
funcional do Sistema Penitenciário, as
condições que permitam a oferta de trabalho
digno para todos os apenados aptos à
atividade laborativa, não se há de impor ao
condenado que exerce trabalho extramuros
os ônus decorrentes dessa ineficiência. Cabe
ressaltar que a supervisão direta do próprio
trabalho deve ficar a cargo do patrão do
apenado, cumprindo à administração
carcerária a supervisão sobre a regularidade
do trabalho. Por fim, se concedida ao
apenado pelo Juízo das Execuções Criminais
a possibilidade de realização de trabalho
extramuros, mostrar-se-ia, no mínimo,
contraditório o Estado-Juiz permitir a
realização dessa atividade fora do
estabelecimento prisional, com vistas à
ressocialização do apenado, e, ao mesmo
tempo, ilidir o benefício da remição. REsp
1.381.315-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti
Cruz, Terceira Seção, julgado em
13/5/2015, DJe 19/5/2015 (Informativo 562).
ANO DE 2016
Terceira Seção
DIREITO PENAL. REITERAÇÃO
CRIMINOSA NO CRIME DE DESCAMINHO
E PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. A
reiteração criminosa inviabiliza a aplicação
do princípio da insignificância nos crimes de
descaminho, ressalvada a possibilidade de,
no caso concreto, as instâncias ordinárias
verificarem que a medida é socialmente
recomendável. Destaca-se, inicialmente, que
não há consenso sobre a possibilidade ou
não de incidência do princípio da
insignificância nos casos em que fica
demonstrada a reiteração delitiva no crime de
descaminho. Para a Sexta Turma deste
Tribunal Superior, o passado delitivo do
agente não impede a aplicação da benesse.
Já para a Quinta Turma, as condições
pessoais negativas do autor inviabilizam o
benefício. De fato, uma conduta formalmente
típica, mas materialmente insignificante,
mostra-se deveras temerária para o
ordenamento jurídico acaso não se analise o
contexto pessoal do agente. Isso porque se
estaria instigando a multiplicação de
pequenos crimes, os quais se tornariam
inatingíveis pelo ordenamento penal. Nesse
sentido, o Plenário do STF, quando do
julgamento dos HC 123.734-MG (DJe
2/2/2016), HC 123.533-SP (DJe 8/8/2014) e
HC 123.108-MG (DJe 1º/2/2016), a despeito
de ter exarado que a aplicação do princípio
da insignificância “deve ser analisada caso a
caso pelo juiz de primeira instância, e que a
Corte não deve fixar tese sobre o tema”,
acabou por traçar orientação no viés de que
a vida pregressa do agente pode e deve ser
efetivamente considerada ao se analisar a
possibilidade de incidência do preceito da
insignificância. Ressaltou-se, no mencionado
julgamento, que adotar indiscriminadamente
o princípio da insignificância, na hipótese em
que há qualificação ou reincidência, seria
tornar a conduta penalmente lícita e também
imune a qualquer espécie de repressão
estatal. Além disso, na mesma ocasião,
salientou-se que a imunização da conduta do
agente, ainda que a pretexto de protegê-lo,
pode deixá-lo exposto à situação de justiça
privada, na medida em que a inação do
Estado pode fomentar a sociedade a realizar
“justiça com as próprias mãos”, com
consequências imprevisíveis e penais que não têm o patrimônio como bem
provavelmente mais graves. Concluiu-se,
assim, que: “o Judiciário não pode, com sua
inação, abrir espaço para quem o socorra. É
justamente em situações como esta que se
deve privilegiar o papel do juiz da causa, a
quem cabe avaliar em cada caso concreto a
aplicação, em dosagem adequada, seja do
princípio da insignificância, seja do princípio
constitucional da individualização da pena”.
Portanto, entende-se que, para aplicação do
princípio da insignificância no crime de
descaminho, além de ser analisado o tributo
iludido e os vetores – (a) mínima
ofensividade da conduta do agente; (b)
nenhuma periculosidade social da ação; (c)
reduzidíssimo grau de reprovabilidade do
comportamento; e (d) inexpressividade da
lesão jurídica provocada –, deve ser
examinada a vida pregressa do agente. Note-
se que a incidência do princípio da
insignificância nos casos de reiteração do
crime de descaminho estaria legitimando a
conduta 77 criminosa, a qual acabaria por se
tornar, em verdade, lícita. Ora, bastaria, por
exemplo, que o agente fizesse o transporte
das mercadorias de forma segmentada.
Logo, a reiteração delitiva deve efetivamente
ser sopesada de forma negativa para o
agente. Esclareça-se que, ao somar um
requisito de ordem subjetiva ao exame
acerca da incidência do princípio da
insignificância, não se está desconsiderando
a necessidade de análise caso a caso pelo
juiz de primeira instância. Antes, se está
afirmando ser imprescindível o efetivo exame
das circunstâncias objetivas e subjetivas do
caso concreto, porquanto, de plano, aquele
que reitera e reincide não faz jus a benesses
jurídicas. Dessa forma, ante a ausência de
previsão legal do princípio da insignificância,
deve-se entender que não há vedação à sua
aplicação ao reincidente, o que não significa,
entretanto, que referida circunstância deva
ser desconsiderada. A propósito, ressalta-se
a teoria da reiteração não cumulativa de
condutas de gêneros distintos, a qual
considera que “a contumácia de infrações
jurídico tutelado pela norma penal (a exemplo
da lesão corporal) não poderia ser valorada
como fator impeditivo à aplicação do princípio
da insignificância, porque ausente a séria
lesão à propriedade alheia” (STF, HC
114.723-MG, Segunda Turma, DJe
12/11/2014). Destaca-se, ainda, que apenas
as instâncias ordinárias, que se encontram
mais próximas da situação que
concretamente se apresenta ao Judiciário,
têm condições de realizar o exame do caso
concreto, por meio da valoração fática e
probatória a qual, na maioria das vezes,
possui cunho subjetivo, impregnada pelo livre
convencimento motivado. Por fim, não se
desconhece a estrutura objetiva do princípio
da insignificância. No entanto, preconiza-se a
ampliação de sua análise para se incorporar
elementos subjetivos que revelem o
merecimento do réu. Isso não guarda relação
com o direito penal do autor, mas antes com
todo o ordenamento jurídico penal, o qual
remete à análise de mencionadas
particularidades para reconhecer o crime
privilegiado, fixar a pena-base, escolher o
regime de cumprimento da pena, entre
outros. Nesse contexto, ainda que haja um
eventual desvirtuamento da teoria da
insignificância em sua gênese, faz-se isso
com o intuito de assegurar a coerência do
ordenamento jurídico pátrio, tornando a
incidência do princípio da bagatela um
verdadeiro privilégio/benefício, que, portanto,
deve ser merecido, não se tratando da mera
aplicação de uma teoria, haja vista, não raras
vezes, ser necessária a adaptação de teorias
à nossa realidade. Precedentes citados do
STF: HC 120.662-RS, Segunda Turma, DJe
21/8/2014; HC 109.705-PR, Primeira Turma,
DJe 28/5/2014. EREsp 1.217.514-RS, Rel.
Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado
em 9/12/2015, DJe 16/12/2015 (Informativo
n. 575). QUINTA TURMA
Quinta Turma
DIREITO PENAL. COMPENSAÇÃO DA
ATENUANTE DA CONFISSÃO
ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA
PROMESSA DE RECOMPENSA. É possível
compensar a atenuante da confissão
espontânea (art. 65, III, "d", do CP) com a
agravante da promessa de recompensa (art.
62, IV). O STJ pacificou o entendimento no
sentido de ser possível, na segunda fase da
dosimetria da pena, a compensação da
atenuante da confissão espontânea com a
agravante da reincidência (REsp 1.341.370-
MT, Terceira Seção, DJe 17/4/2013). Esse
raciocínio, mutatis mutandis, assemelha-se à
presente hipótese, por se tratar da
possibilidade de compensação entre
circunstâncias igualmente preponderantes, a
saber, a agravante de crime cometido
mediante paga com a atenuante da confissão
espontânea. HC 318.594-SP, Rel. Min. Felix
Fischer, julgado em 16/2/2016, DJe
24/2/2016 (Informativo n. 577). Quinta Turma
DIREITO PENAL. USO INDEVIDO DE
INFORMAÇÃO PRIVILEGIADA. Subsume-
se à figura típica prevista no art. 27-D da Lei
n. 6.385/1976 a conduta de quem, em função
do cargo de alta relevância que exercia em
sociedade empresária, obteve informação
sigilosa acerca da futura aquisição do
controle acionário de uma companhia por
outra (operação cujo estudo de viabilidade já
se encontrava em estágio avançado) – dado
capaz de influir de modo ponderável nas
decisões dos investidores do mercado,
gerando apetência pela compra dos ativos da
sociedade que seria adquirida – e, em razão
dessa notícia, adquiriu, no mesmo dia, antes
da divulgação do referido dado no mercado
de capitais, ações desta sociedade, ainda
que antes da conclusão da operação de
aquisição do controle acionário. O art. 27-D
da Lei n. 6.385/1976 (“Utilizar informação
relevante ainda não divulgada ao mercado,
de que tenha conhecimento e da qual deva
manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou
para outrem, vantagem indevida, mediante
negociação, em nome próprio ou de terceiro,
com valores mobiliários”) foi editado para
assegurar a todos os investidores o direito à
equidade da informação, condição inerente à
garantia de confiabilidade do mercado de
capitais, sem a qual ele perde a sua
essência, notadamente a de atrair recursos
para as grandes companhias. A legislação
penal brasileira não explicitou, entretanto, o
que venha a ser “informação relevante”,
fazendo com que o intérprete recorra a
outras leis ou atos normativos para saber o
alcance da norma incriminadora. A par disso,
convém destacar que, segundo doutrina,
"insider trading é, simplificadamente, a
utilização de informações relevantes sobre
uma companhia, por parte das pessoas que,
por força do exercício profissional, estão 'por
dentro' de seus negócios, para transacionar
com suas ações antes que tais informações
sejam de conhecimento do público". Assim,
"o insider compra ou vende no mercado a
preços que ainda não estão refletindo o
impacto de determinadas informações sobre
a companhia, que são de seu conhecimento
exclusivo". Cumpre esclarecer que as
"informações" apenas terão relevância para a
configuração do crime do art. 27-D da Lei n.
6.385/1976 se a sua utilização ocorrer antes
de serem divulgadas no mercado de capitais.
Isso porque os fatos com potencial de
influência sobre as decisões dos investidores
devem ser comunicados publicamente,
conforme determinam os arts. 3º e 6º,
parágrafo único, da Instrução Normativa n.
358/2002 da CVM, bem como o art. 157, §
4º, da Lei n. 6.404/1976. Da leitura dos
referidos comandos normativos, conclui-se
que, quando o insider detiver informações
relevantes sobre sua companhia, deverá
informá-las ao mercado tão logo seja
possível (arts. 3º da Instrução Normativa n.
358/2002 da CVM e 157, § 4º, da Lei n.
6.404/1976), ou, no caso em que não puder
fazê-lo, por entender que sua revelação
colocará em risco interesse da empresa (art.
6º da Instrução Normativa), deverá abster-se
de negociar com os valores mobiliários
referentes às informações privilegiadas,
enquanto não forem divulgadas. Em termos
gerais, pode-se encontrar a definição de
“informação relevante” nos arts. 155, § 1º, da
Lei n. 6.404/1976 e 2º da Instrução n.
358/2002 da CVM. Registre-se, nesse
contexto, que a Instrução Normativa n.
358/2002 da CVM, em seu art. 2º, elenca 22
(vinte e duas) hipóteses como exemplos de
fatos potencialmente relevantes, o que
constitui, sem dúvida, importante fonte
hermenêutica para a seara criminal, assim
como a Lei de Sociedade Anônimas.
Entretanto, compete ao aplicador da lei a
valoração em concreto da relevância da
informação, conforme o momento e a
realidade em que ocorreram, até porque o rol
mencionado não é taxativo, mas
exemplificativo. De mais a mais, conforme
entendimento doutrinário, “além desse
critério de índole normativa, a informação
„deve ter em relação à realidade que
descreve um mínimo de materialidade ou
objetividade ou, noutros termos, a
consciência mínima para permitir a sua
utilização por um investidor médio‟, ou seja, a
informação deve estar dotada de
potencialidade para „influir, de modo
ponderável, na decisão dos investidores do
mercado de vender ou comprar valores
mobiliários emitidos pela companhia, tal
como prevê o artigo 157, § 4º, da Lei n.
6.404/1976‟”. Acrescenta-se, ainda, que,
“para que se possa fazer um juízo de
prognose relativamente à idoneidade da
informação”, sugere-se fazer “uma
comparação: 'se tal informação quando
publicada fosse, num juízo de previsibilidade
reportado ao momento ex ante da operação,
suscetível de gerar apetência pela compra ou
venda de ativos, tal informação revelava
idoneidade para influenciar a evolução da
cotação. Se as alterações que poderia induzir
fossem sensíveis, será informação
privilegiada”. Nessa linha intelectiva,
seguindo definição doutrinária, pode-se dizer
que informação relevante é aquela que: "a)
não foi tornada pública; b) é capaz de influir
de modo ponderável na cotação de títulos ou
valores mobiliários (price sensitive); c) seja
precisa ou concreta”. REsp 1.569.171-SP,
Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em
16/2/2016, DJe 25/2/2016 (Informativo n.
577). Quinta Turma
DIREITO PENAL. USO INDEVIDO DE
INFORMAÇÃO PRIVILEGIADA E
AUMENTO DE PENABASE. Representa
circunstância judicial idônea a exasperar a
pena-base do condenado pelo crime de uso
indevido de informação privilegiada (art. 27-D
da Lei n. 6.385/1976) o exercício de cargo de
alta importância que possibilitou o acesso à
“informação relevante”. Isso porque o crime
em questão não exige que o sujeito ativo seja
ocupante de determinado cargo. O referido
tipo penal estabelece apenas que a pessoa,
relativamente à informação, “tenha
conhecimento e da qual deva manter sigilo”.
Desse modo, o exercício de cargo de alta
relevância que possibilitou o acesso à
“informação privilegiada” demonstra maior
culpabilidade na ação perpetrada, situação
que não se traduz em dupla punição pelo
mesmo fato (bis in idem). REsp 1.569.171-
SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em
16/2/2016, DJe 25/2/2016 (Informativo n.
577). Quinta Turma
DIREITO PENAL. ATIPICIDADE PENAL DO
EXERCÍCIO DA ACUPUNTURA. 83 O
exercício da acupuntura não configura o
delito previsto no art. 282 do CP (exercício
ilegal da medicina, arte dentária ou
farmacêutica). É cediço que o tipo penal
descrito no art. 282 do CP é norma penal em
branco e, por isso, deve ser complementado
por lei ou ato normativo em geral, para que
se discrimine e detalhe as atividades
exclusivas de médico, dentista ou
farmacêutico. Segundo doutrina, “A
complementação do art. 282 há de ser
buscada na legislação federal que
regulamenta as profissões de médico,
dentista ou farmacêutico. Dispõem sobre o
exercício da medicina a Lei n. 3.268, de
20.09.57 e o Dec. n. 20.931, de 11.01.32”.
Das referidas leis federais, observa-se que
não há menção ao exercício da acupuntura.
Nesse passo, o STJ reconhece que não há
regulamentação da prática da acupuntura,
sendo da União a competência privativa para
legislar sobre as condições para o exercício
das profissões, consoante previsto no art. 22,
XVI, da CF (RMS 11.272-RJ, Segunda
Turma, DJ 4/6/2001). Assim, ausente
complementação da norma penal em branco,
o fato é atípico. RHC 66.641-SP, Rel. Min.
Nefi Cordeiro, julgado em 3/3/2016, DJe
10/3/2016 (Informativo n. 578). Sexta Turma
DIREITO PENAL. OPERAÇÕES “DÓLAR-
CABO” E PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. Nos casos de evasão de
divisas praticada mediante operação do tipo
“dólar-cabo”, não é possível utilizar o valor de
R$ 10 mil como parâmetro para fins de
aplicação do princípio da insignificância.
Conforme entendimento adotado pelo STF
na AP 470, as transações conhecidas como
operações “dólar-cabo” – nas quais são
efetuados pagamentos em reais no Brasil,
com o objetivo de disponibilizar, por meio de
quem recebe tal pagamento, o respectivo
montante em moeda estrangeira no exterior –
preenchem os elementos do delito de evasão
de divisas, na forma do art. 22, parágrafo
único, primeira parte, da Lei n. 7.492/1986,
que tipifica a conduta daquele que, “a
qualquer título, promove, sem autorização
legal, a saída de moeda ou divisa para o
exterior”. As regras que disciplinam a
transferência internacional de valores – e
que, portanto, estabelecem o significado de
saída de divisa ou moeda sem autorização
legal – são diversas em relação à saída física
e à saída eletrônica. Para bem compreender
tais diferenças, transcreve-se integralmente o
art. 65 da Lei n. 9.069/1995, com a redação
vigente à época dos fatos: “Art. 65. O
ingresso no País e a saída do País, de
moeda nacional e estrangeira serão
processados exclusivamente através de
transferência bancária, cabendo ao
estabelecimento bancário a perfeita
identificação do cliente ou do beneficiário. §
1º Excetua-se do disposto no caput deste
artigo o porte, em espécie, dos valores: I –
quando em moeda nacional, até R$
10.000,00 (dez mil reais); II – quando em
moeda estrangeira, o equivalente a R$
10.000,00 (dez mil reais); III – quando
comprovada a sua entrada no País ou sua
saída do País, na forma prevista na
regulamentação pertinente. § 2º O Conselho
Monetário Nacional, segundo diretrizes do
Presidente da República, regulamentará o
disposto neste artigo, dispondo, inclusive,
sobre os limites e as condições de ingresso
no País e saída do País da moeda nacional.
§ 3º A não observância do contido neste
artigo, além das sanções penais previstas na
legislação específica, e após o devido
processo legal, acarretará a perda do valor
excedente dos limites referidos no § 1º deste
artigo, em favor do Tesouro Nacional”. O
referido dispositivo excetua apenas o porte,
em espécie, do valor de até R$ 10 mil ou o
equivalente em moeda estrangeira, além de
remeter ao 84 estabelecimento de outras
hipóteses, na forma prevista na
regulamentação pertinente. Assim, não
prospera a tese de que deve ser considerado
atípico o envio de moeda ou divisas ao
exterior se o volume de cada operação não
exceder a R$ 10 mil. Isso porque, em
primeiro lugar, ressalvada a hipótese do
porte de valores em espécie, o ingresso no
país e a saída do país, de moeda nacional e
estrangeira “serão processados
exclusivamente através de transferência
bancária, cabendo ao estabelecimento
bancário a perfeita identificação do cliente ou
do beneficiário” (art. 65, caput, da Lei n.
9.069/1995). Ou seja, a legislação
excepcionou, em relação ao valor inferior a
R$ 10 mil (ou seu equivalente em moeda
estrangeira), apenas a saída física de
moeda. No caso de transferência eletrônica,
saída meramente escritural da moeda, a lei
exige, de forma exclusiva, o processamento
através do sistema bancário, com perfeita
identificação do cliente ou beneficiário. Além
disso, no caso da transferência clandestina
internacional, por meio de operações do tipo
“dólar-cabo” ou equivalente, existe uma
facilidade muito grande na realização de
centenas ou até milhares de operações
fragmentadas sequenciais. É muito mais
simples do que a transposição física, por
diversas vezes, das fronteiras do país com
valores inferiores a R$ 10 mil. Admitir a
atipicidade das operações do tipo “dólar-
cabo” com valores inferiores a R$ 10 mil é
fechar a janela, mas deixar a porta aberta
para a saída clandestina de divisas. REsp
1.535.956-RS, Rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura, julgado em 1º/3/2016, DJe
9/3/2016 (Informativo n. 578). Sexta Turma
DIREITO PENAL. COMPLEXIDADE DO
ESQUEMA CRIMINOSO COMO
CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA NA
DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE
EVASÃO DE DIVISAS. Na fixação da pena
do crime de evasão de divisas (art. 22,
parágrafo único, da Lei n. 7.492/1986), o fato
de o delito ter sido cometido por organização
criminosa complexa e bem estrutura pode ser
valorado de forma negativa a título de
circunstâncias do crime. Apesar de a Quinta
Turma do STJ, no HC 123.760-SP (DJe
28/11/2011) ter decidido que a sofisticação e
a complexidade do esquema voltado à
prática de operações financeiras clandestinas
não poderiam ser consideradas
circunstâncias judiciais desfavoráveis, pois
seriam ínsitas ao tipo penal, tal entendimento
não deve prosperar. Isso porque a evasão de
divisas pode ser praticada de diversas
formas, desde meios muito rudimentares –
como a simples saída do país com porte de
dinheiro em valor superior a dez mil reais
sem comunicação às autoridades brasileiras
– até a utilização de complexos esquemas de
remessas clandestinas. Assim, não parece
justo apenar da mesma forma condutas tão
distintas como a mera saída física com
valores não declarados e um sofisticado
esquema de remessa ilícita, sendo correta,
neste último caso, a valoração negativa da
vetorial das circunstâncias do delito na
fixação da pena-base do delito de evasão de
divisas. REsp 1.535.956-RS, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, julgado em
1º/3/2016, DJe 9/3/2016 (Informativo n. 578).
Sexta Turma
DIREITO PENAL. CRIME DE
CONTRABANDO E IMPORTAÇÃO DE
COLETE À PROVA DE BALAS. 85
Configura crime de contrabando a
importação de colete à prova de balas sem
prévia autorização do Comando do Exército.
A Portaria n. 18 do DLOG, publicada em
19/12/2006, regulamenta as normas de
avaliação técnica, fabricação, aquisição,
importação e destruição de coletes balísticos
e exige determinadas condições aos
compradores e importadores desse tipo de
artefato, tais como, autorização prévia do
Comando do Exército e restrição a
determinados órgãos e pessoas. Desse
modo, a importação de colete à prova de
balas está sujeita à proibição relativa e, por
conseguinte, configura crime de contrabando
quando realizada fora dos moldes previstos
nesse regulamento. RHC 62.851-PR, Rel.
Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em
16/2/2016, DJe 26/2/2016 (Informativo n.
577).
DIREITO PENAL. INDULTO E DETRAÇÃO.
O período compreendido entre a publicação
do decreto concessivo de indulto pleno e a
decisão judicial que reconheça o benefício
não pode ser subtraído na conta de
liquidação das novas execuções penais,
mesmo que estas se refiram a condenações
por fatos anteriores ao decreto indulgente. A
concessão do indulto, pleno ou parcial, atinge
a pena. Será pleno quando extinguir a pena
por completo, resultando na extinção da
punibilidade. E será parcial, também
chamado de comutação, quando o ao final do julgamento, pode ocorrer a
afastamento da pena não se der por
completo. No entanto, em ambos os casos,
os demais efeitos penais e civis do crime
permanecem inalterados. Assinale-se, ainda,
que o indulto não é aplicado de forma
automática. Necessita, assim, de um
procedimento judicial em que o juiz da
execução irá avaliar se o apenado preenche,
ou não, os requisitos insculpidos no decreto
presidencial. Embora haja doutrina que
defenda ser meramente declaratória a
decisão concessiva de indulto, os decretos
presidenciais, em geral, possuem condições
objetivas e subjetivas que necessitam de
avaliação judicial. Nessa medida, esse
trâmite processual certamente levará um
espaço de tempo para ser cumprido, o que
afasta a possibilidade de publicação do
decreto concessivo do benefício em um dia
e, já no dia seguinte, a sua aplicação no caso
concreto. Assim, o indulto somente poderá
produzir os seus efeitos após essa avaliação.
Além disso, em regra, a concessão do indulto
pressupõe a existência de uma sentença
penal condenatória com trânsito em julgado.
Uma vez transitada em julgado a sentença
penal condenatória, surge a pretensão de
execução da pena. Se, posteriormente, o
Estado desistir de prosseguir na execução da
pena, haverá, tão somente, uma interrupção
do cumprimento, mas não uma inidoneidade
ou desnecessidade da pena. Vale ressaltar
que essa interrupção, no caso do indulto, é
um ato de clemência do Estado, que só será
reconhecido ao apenado após regular
procedimento judicial. Portanto, até a
prolação da decisão que extinguir a
punibilidade do agente, a sua custódia será
decorrente de uma prisão pena. A detração,
por sua vez, é decorrência do princípio
constitucional da não culpabilidade. A CF
estabelece que "ninguém será considerado
culpado até o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória". Ocorre que,
mesmo antes do trânsito em julgado, em
algumas situações, faz-se necessária a
constrição provisória do acusado. Essa, no
entanto, é uma prisão cautelar. E, por vezes,
absolvição do agente ou a prescrição da
pretensão punitiva. Dessa forma, a detração
visa impedir que o Estado abuse do poder-
dever de punir, impondo ao agente uma
fração desnecessária da pena quando
houver a perda da liberdade ou 86 a
internação em momento anterior à sentença
condenatória. Em razão desses casos, para
amenizar a situação do réu, o CP
regulamentou que: “Art. 42 - Computam-se,
na pena privativa de liberdade e na medida
de segurança, o tempo de prisão provisória,
no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão
administrativa e o de internação em qualquer
dos estabelecimentos referidos no artigo
anterior‟. Nessa linha intelectiva, a detração é
uma operação matemática em que se subtrai
da pena privativa de liberdade (ou medida de
segurança) aplicada ao réu ao final do
processo, o tempo de prisão provisória,
prisão administrativa ou internação em
hospital de custódia e tratamento psiquiátrico
que o sentenciado já cumpriu anteriormente.
Frise-se que, em razão da equidade, admite-
se a detração inclusive em processos que
não guardem relação entre si, desde que a
segregação indevida seja posterior ao crime
em que se requer a incidência do instituto.
Nestes casos, embora a prisão processual
fosse necessária no momento em que foi
realizada, ao final do julgamento do
processo, a conduta do agente não resultou
em uma punição efetiva. Dessa forma, é
possível utilizar esse período para descontar
a pena referente a crime praticado em data
anterior. Conclui-se, portanto, que a detração
é um instituto que pretende amenizar as
consequências de uma custódia processual,
abatendo-se da pena efetivamente aplicada o
período em que o réu esteve preso por meio
de medida cautelar, seja em razão de prisão
provisória, prisão administrativa ou
internação em hospital de custódia e
tratamento psiquiátrico. Assim, o instituto da
detração não pode tangenciar o benefício do
indulto porque, enquanto o período
compreendido entre a publicação do Decreto
Presidencial e a decisão que reconhece o
indulto, decretando-se a extinção da
punibilidade do agente, refere-se a uma
prisão pena, a detração somente se opera
em relação à medida cautelar, o que impede
a sua aplicação no referido período. REsp
1.557.408-DF, Rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura, julgado em 16/2/2016, DJe
24/2/2016 (Informativo n. 577).
DIREITO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE E PENAL. TIPIFICAÇÃO
DAS CONDUTAS DE FOTOGRAFAR CENA
PORNOGRÁFICA E ARMAZENAR
FOTOGRAFIAS DE CONTEÚDO
PORNOGRÁFICO ENVOLVENDO
CRIANÇA OU ADOLESCENTE. Fotografar
cena e armazenar fotografia de criança ou
adolescente em poses nitidamente sensuais,
com enfoque em seus órgãos genitais, ainda
que cobertos por peças de roupas, e
incontroversa finalidade sexual e libidinosa,
adequam-se, respectivamente, aos tipos do
art. 240 e 241-B do ECA. Configuram os
crimes dos arts. 240 e 241-B do ECA quando
subsiste incontroversa a finalidade sexual e
libidinosa de fotografias produzidas e
armazenadas pelo agente, com enfoque nos
órgãos genitais de adolescente – ainda que
cobertos por peças de roupas –, e de poses
nitidamente sensuais, em que explorada sua
sexualidade com conotação obscena e
pornográfica. O art. 241-E do ECA (“Para
efeito dos crimes previstos nesta Lei, a
expressão „cena de sexo explícito ou
pornográfica‟ compreende qualquer situação
que envolva criança ou adolescente em
atividades sexuais explícitas, reais ou
simuladas, ou exibição dos órgãos genitais
de uma criança ou adolescente para fins
primordialmente sexuais”) trouxe norma
penal explicativa – porém não completa –
que contribui para a interpretação dos tipos
penais abertos criados pela Lei n.
11.829/2008. Nessa linha de intelecção, a
definição de material pornográfico
acrescentada por esse dispositivo 87 legal
não restringe a abrangência do termo
pornografia infanto-juvenil e, por conseguinte,
deve ser interpretada com vistas à proteção
da criança e do adolescente em condição
peculiar de pessoas em desenvolvimento
(art. 6º do ECA). Desse modo, o conceito de
pornografia infanto-juvenil pode abarcar
hipóteses em que não haja a exibição
explícita do órgão sexual da criança e do
adolescente e, nesse sentido, há
entendimento doutrinário. Portanto,
configuram os crimes dos arts. 240 e 241-B
do ECA quando subsiste incontroversa a
finalidade sexual e libidinosa de fotografias
produzidas e armazenadas pelo agente, com
enfoque nos órgãos genitais de adolescente
– ainda que cobertos por peças de roupas –,
e de poses nitidamente sensuais, em que
explorada sua sexualidade com conotação
obscena e pornográfica. REsp 1.543.267-SC,
Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
julgado em 3/12/2015, DJe 16/2/2016
(Informativo n. 577).
DIREITO PENAL. AUMENTO DE PENA-
BASE FUNDADO NA CONFIANÇA DA
VÍTIMA NO AUTOR DE ESTELIONATO. O
cometimento de estelionato em detrimento de
vítima que conhecia o autor do delito e lhe
depositava total confiança justifica a
exasperação da pena-base. De fato, tendo
sido apontados argumentos idôneos e
diversos do tipo penal violado que
evidenciam como desfavoráveis as
circunstâncias do crime, não há
constrangimento ilegal na valoração negativa
dessa circunstância judicial (HC 86.409-MS,
Sexta Turma, DJe 23/10/2014). HC 332.676-
PE, Rel. Min. Ericson Maranho
(Desembargador convocado do TJ/SP),
julgado em 17/12/2015, DJe 3/2/2016
(Informativo n. 576).
DIREITO PENAL. APLICAÇÃO DE CAUSA
DE AUMENTO DE PENA DA LEI DE
DROGAS AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO DE DROGAS COM
CRIANÇA OU ADOLESCENTE.
participação do menor pode ser considerada
para configurar o crime de associação para o
tráfico (art. 35) e, ao mesmo tempo, para
agravar a pena como causa de aumento do
art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006. De acordo
com a Lei n. 11.343/2006: “Art. 40. As penas
previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são
aumentadas de um sexto a dois terços, se:
(...) VI - sua prática envolver ou visar a atingir
criança ou adolescente ou a quem tenha, por
qualquer motivo, diminuída ou suprimida a
capacidade de entendimento
determinação”. Assim, é cabível a aplicação
da majorante se o crime envolver ou visar a
atingir criança ou adolescente em delito de
associação para o tráfico de drogas
configurado pela associação do agente com
menor de idade. Precedentes citados: HC
237.782-SP, Quinta Turma, DJe 21/8/2014; e
REsp 1.027.109-SC, Quinta Turma, DJe
16/2/2009. HC 250.455-RJ, Rel. Min. Nefi
Cordeiro, julgado em 17/12/2015, DJe
5/2/2016 (Informativo n. 576). Sexta Turma
DIREITO PENAL. APLICAÇÃO DE CAUSA
DE AUMENTO DE PENA DA LEI DE
DROGAS ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO.
O fato de o agente ter envolvido um menor
na prática do tráfico e, ainda, tê-lo retribuído
com drogas, para incentivá-lo à traficância ou
ao consumo e dependência, 88 justifica a
aplicação, em patamar superior ao mínimo,
da causa de aumento de pena do art. 40, VI,
da Lei n. 11.343/2006, ainda que haja fixação
de pena-base no mínimo legal. Isso porque a
jurisprudência do STJ posiciona-se no
sentido de que a aplicação da causa de
aumento em patamar acima do mínimo é
plenamente válida desde que fundamentada
na gravidade concreta do delito. HC 250.455-
RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em
17/12/2015, DJe 5/2/2016 (Informativo n.
576). Sexta Turma
DIREITO PENAL. APLICAÇÃO DA MESMA
CAUSA DE AUMENTO DE PENA DA LEI
DE DROGAS A MAIS DE UM CRIME. A
causa de aumento de pena do art. 40, VI, da
A Lei n. 11.343/2006 pode ser aplicada tanto
para agravar o crime de tráfico de drogas
(art. 33) quanto para agravar o de associação
para o tráfico (art. 35) praticados no mesmo
contexto. Isso porque a causa especial de
aumento de pena incidiu sobre delitos
diversos e totalmente autônomos, com
motivação e finalidades distintas.
Precedentes citados: HC 183.441-RJ, Quinta
Turma, DJe 2/9/2011; e AgRg no REsp
1.412.950-MG, Sexta Turma, DJe 3/11/2014.
HC 250.455-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro,
e julgado em 17/12/2015, DJe 5/2/2016
(Informativo n. 576).
DIREITO PENAL. QUALIFICADORA DO
MOTIVO TORPE EM RELAÇÃO AO
MANDANTE DE HOMICÍDIO
MERCENÁRIO. O reconhecimento da
qualificadora da “paga ou promessa de
recompensa” (inciso I do § 2º do art. 121) em
relação ao executor do crime de homicídio
mercenário não qualifica automaticamente o
delito em relação ao mandante, nada
obstante este possa incidir no referido
dispositivo caso o motivo que o tenha levado
a empreitar o óbito alheio seja torpe. De fato,
no homicídio qualificado pelo motivo torpe
consistente na paga ou na promessa de
recompensa (art. 121, § 2º, I, do CP) –
conhecido como homicídio mercenário – há
concurso de agentes necessário, na medida
em que, de um lado, tem-se a figura do
mandante, aquele que oferece a
recompensa, e, de outro, há a figura do
executor do delito, aquele que aceita a
promessa de recompensa. É bem verdade
que nem sempre a motivação do mandante
será abjeta, desprezível ou repugnante,
como ocorre, por exemplo, nos homicídios
privilegiados, em que o mandante, por
relevante valor moral, contrata pistoleiro para
matar o estuprador de sua filha. Nesses
casos, a circunstância prevista no art. 121, §
2º, I, do CP não será transmitida, por óbvio,
ao mandante, em razão da incompatibilidade
da qualificadora do motivo torpe com o crime
privilegiado, de modo que apenas o executor
do delito (que recebeu a paga ou a promessa
de recompensa) responde pela qualificadora
do motivo torpe. Entretanto, apesar de a
“paga ou promessa de recompensa” (art.
121, § 2º, I, do CP) não ser elementar, mas
sim circunstância de caráter pessoal do delito
de homicídio, sendo, portanto, incomunicável
automaticamente a coautores do homicídio,
conforme o art. 30 do CP (REsp 467.810-SP,
Quinta Turma, DJ 19/12/2003), poderá o
mandante responder por homicídio
qualificado pelo motivo torpe caso o motivo
que o tenha levado a empreitar o óbito alheio
seja abjeto, desprezível ou repugnante. REsp
1.209.852-PR, Rel. Min. Rogerio Schietti
Cruz, julgado em 15/12/2015, DJe 2/2/2016
(Informativo n. 575). 89 Sexta Turma
DIREITO PENAL. VENDA DE
MEDICAMENTOS VENCIDOS COMO
CAUSA DE AUMENTO DE PENA
PREVISTA NO ART. 12, III, DA LEI
8.137/1990. Quando o produto vendido for
medicamento vencido, será possível aplicar a
causa de aumento prevista no art. 12, III, da
Lei n. 8.137/1990 na dosimetria da pena do
crime previsto no art. 7º, IX, da mesma Lei
(“vender, ter em depósito para vender ou
expor à venda ou, de qualquer forma,
entregar matéria-prima ou mercadoria, em
condições impróprias ao consumo”).
Salienta-se, inicialmente, que a melhor
hermenêutica do art. 12, III, da Lei n.
8.137/1990 (“Art. 12. São circunstâncias que
podem agravar de 1/3 (um terço) até a
metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e
4° a 7°: [...] III - ser o crime praticado em
relação à prestação de serviços ou ao
comércio de bens essenciais à vida ou à
saúde”) não se resolve com a mera
contraposição dos conceitos de “reserva
legal” e “lei penal em branco”. A hipótese, a
toda evidência, é de norma penal em aberto.
Assim, ao prever que merece maior censura
penal aquele que pratica o crime contra a
economia popular por meio de bens ou
serviços “essenciais à saúde ou à vida”, a Lei
n. 8.137/1990, sem perder a taxatividade,
propositalmente convocou o intérprete a dar
o alcance da referida expressão, cabendo ao
julgador, caso a caso, fundamentar eventual
recrudescimento da pena. Afinal, em vista da
crescente multiplicidade de produtos e
serviços em uma economia de mercado,
seria de todo inconveniente a utilização de
qualquer expressão que limitasse a
abrangência da majorante a determinadas
situações ou produtos, ou, ainda, que a sua
incidência dependesse de norma penal
complementar a versar sobre quais seriam os
bens ou serviços essenciais à saúde ou à
vida. Nesse contexto, não há esforço
exegético capaz de infirmar que
medicamento seja bem essencial, no mínimo,
à saúde. Basta dizer, por exemplo, que o
Estado exerce forte atividade regulatória
sobre esse setor, justamente por conta de
sua relação direta com a saúde e o bemestar
da população. Portanto, a venda de
medicamentos vencidos pode ensejar a
causa de aumento de pena prevista no art.
12, III, da Lei n. 8.037/1990, porquanto
medicamentos, primo ictu oculi, são bens
essenciais à vida e à saúde. REsp
1.207.442-SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro,
julgado em 1º/12/2015, DJe 11/12/2015
(Informativo n. 574).
 DIREITO PROCESSUAL PENAL – STJ
(INFORMATIVOS 552-578)
ANO DE 2014
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
INDICIAMENTO COMO ATRIBUIÇÃO
EXCLUSIVA DA AUTORIDADE POLICIAL.
O magistrado não pode requisitar o
indiciamento em investigação criminal.
Isso porque o indiciamento constitui
atribuição exclusiva da autoridade policial. De
fato, é por meio do indiciamento que a
autoridade policial aponta determinada
pessoa como a autora do ilícito em apuração.
Por se tratar de medida ínsita à fase
investigatória, por meio da qual o delegado
de polícia externa o seu convencimento
sobre a autoria dos fatos apurados, não se
admite que seja requerida ou determinada
pelo magistrado, já que tal procedimento
obrigaria o presidente do inquérito à
conclusão de que determinado indivíduo
seria o responsável pela prática criminosa,
em nítida violação ao sistema acusatório
adotado pelo ordenamento jurídico pátrio.
Nesse mesmo sentido, é a inteligência do art.
2º, § 6º, da Lei 12.830/2013, o qual consigna
que o indiciamento é ato inserto na esfera de
atribuições da polícia judiciária. Precedente
citado do STF: HC 115.015-SP, Segunda
Turma, DJe 11/9/2013. RHC 47.984-SP, Rel.
Min. Jorge Mussi, julgado em 4/11/2014.
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
RESTITUIÇÃO DE COISA APREENDIDA E
RECURSO DE TERCEIRO PREJUDICADO.
Se, em decisão transitada em julgado,
decide-se pela improcedência de
embargos de terceiro opostos contra
apreensão de veículo automotor – em
razão de não ter sido comprovada a
propriedade, a posse ou a origem lícita
dos recursos utilizados na aquisição do
automóvel – o autor dos referidos
embargos, na condição de terceiro
prejudicado, não tem interesse de recorrer
contra parte da sentença condenatória
que, ao final da ação penal, decretou o
perdimento do bem em favor da União.
Isso porque há identidade de demandas
entre os embargos de terceiro que se
dirigiram contra a apreensão do veículo e a
apelação interposta contra a decretação de
perdimento do automóvel em favor da União.
Isto é, há identidade de partes e de pedidos
(devolução do bem), bem como em relação à
causa de pedir (a suposta propriedade do
automóvel). Desse modo, constatado o
trânsito em julgado da decisão que julga
improcedente os embargos de terceiro,
observa-se a ocorrência de coisa julgada que
retira o interesse do autor dos embargos de
recorrer, na condição de terceiro prejudicado,
contra a parte da sentença condenatória que,
ao final da ação penal, decretou o
perdimento do veículo. REsp 1.247.629-RJ,
Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado
em 6/11/2014.
ANO DE 2015
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO
POLICIAL.
Na ação penal pública incondicionada, a
vítima não tem direito líquido e certo de
impedir o arquivamento do inquérito ou
das peças de informação. Considerando
que o processo penal rege-se pelo princípio
da obrigatoriedade, a propositura da ação
penal pública constitui um dever, e não uma
faculdade, não sendo reservado ao Parquet
um juízo discricionário sobre a conveniência
e oportunidade de seu ajuizamento. Por outro
lado, não verificando o Ministério Público
material probatório convincente para
corroborar a materialidade do delito ou a
autoria delitiva ou entendendo pela
atipicidade da conduta, pela existência de
excludentes de ilicitude ou de culpabilidade,
ou, ainda, pela extinção da punibilidade,
pode requerer perante o Juiz o arquivamento
do inquérito ou das peças de informação. O
magistrado, concordando com o
requerimento, deve determinar o
arquivamento, que prevalecerá, salvo no
caso de novas provas surgirem a viabilizar o
prosseguimento das investigações pela
autoridade policial (art. 18 do CPP). Se
discordar, porém, deve o magistrado
encaminhar o pedido de arquivamento, com
o inquérito ou peças de informação, à
consideração do Procurador-Geral de
Justiça, o qual deverá: a) oferecer a
denúncia, ou designar outro órgão ministerial
para fazê-lo; ou b) insistir no arquivamento,
estando, nessa última hipótese, obrigado o
Juiz a atender. Poderá, ainda, o Procurador-
Geral requerer novas diligências
investigatórias. Há, portanto, um sistema de
controle de legalidade muito técnico e
rigoroso em relação ao arquivamento de
inquérito policial, inerente ao próprio sistema
acusatório. No exercício da atividade
jurisdicional, o Juiz, considerando os
elementos trazidos nos autos de inquérito ou
nas peças de informações, tem o poder-
dever de anuir ou discordar do pedido de
arquivamento formulado pelo Ministério
Público. Não há, porém, obrigação de, em
qualquer hipótese, remeter os autos para
nova apreciação do Procurador-Geral. Assim,
se constatar pertinência nos fundamentos do
pedido de arquivamento, o Juiz terá o poder-
dever de promover o arquivamento, não
cabendo contra essa decisão recurso.
Ademais, no sistema processual penal
vigente, a função jurisdicional não contempla
a iniciativa acusatória, de maneira que, do
mesmo modo que não poderá o Juiz
autoprovocar a jurisdição, não poderá obrigar
o Ministério Público, diante de sua
independência funcional, a oferecer a
denúncia ou a ter, em toda e qualquer
hipótese, reexaminado o pedido de
arquivamento pela instância superior, o
respectivo Procurador-Geral. Ao Ministério
Público cabe formar a opinio delicti e, se
entender devido, oferecer a denúncia. Desse
modo, uma vez verificada a inexistência de
elementos mínimos que corroborem a autoria
e a materialidade delitivas, pode o Parquet
requerer o arquivamento do inquérito, e o
Juiz, por consequência, avaliar se concorda
ou não com a promoção ministerial. Uma vez
anuindo, fica afastado o procedimento
previsto no art. 28 do CPP, sem que, com
isso, seja violado direito líquido e certo da
possível vítima de crime de ver processado
seu suposto ofensor (RMS 12.572-SP, Sexta
Turma, DJ de 10/9/2007). Cumpre salientar,
por oportuno, que, se a vítima ou qualquer
outra pessoa trouxer novas informações que
justifiquem a reabertura do inquérito, pode a
autoridade policial proceder a novas
investigações, nos termos do citado art. 18
do CPP. Nada obsta, ademais, que, surgindo
novos elementos aptos a ensejar a
persecução criminal, sejam tomadas as
providências cabíveis pelo órgão ministerial,
inclusive com a abertura de investigação e o
oferecimento de denúncia. MS 21.081-DF,
Rel. Min. Raul Araújo, julgado em
17/6/2015, DJe 4/8/2015 (Informativo 565).
Corte Especial
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
INAPLICABILIDADE DO ART. 28 DO CPP
NOS PROCEDIMENTOS INVESTIGATIVOS
QUE TRAMITEM ORIGINARIAMENTE NO
STJ.
Se membro do MPF, atuando no STJ,
requerer o arquivamento do inquérito
policial ou de quaisquer peças de
informação que tramitem originariamente
perante esse Tribunal Superior, este,
mesmo considerando improcedentes as
razões invocadas, deverá determinar o
arquivamento solicitado, sem a
possibilidade de remessa para o
Procurador-Geral da República, não se
aplicando o art. 28 do CPP. Isso porque a
jurisprudência do STJ é no sentido de que os
membros do MPF atuam por delegação do
Procurador-Geral da República na instância
especial. Assim, em decorrência do sistema
acusatório, nos casos em que o titular da
ação penal se manifesta pelo arquivamento
de inquérito policial ou de peças de
informação, não há alternativa, senão acolher
o pedido e determinar o arquivamento. Nesse
passo, não há falar em aplicação do art. 28
do CPP nos procedimentos de competência
originária do STJ. Precedentes citados: Rp
409-DF, Corte Especial, DJe 14/10/2011;
AgRg na Sd 150-SP, Corte Especial, DJe
5/5/2008; e AgRg na NC 86-SP, Corte
Especial, DJ 11/6/2001. Inq 967-DF, Rel.
Min. Humberto Martins, julgado em
18/3/2015, DJe 30/3/2015 (Informativo 558).
Corte Especial
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E
PROCESSUAL PENAL. LEGITIMIDADE DO
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL PARA
ATUAR NO ÂMBITO DO STJ.
O Ministério Público Estadual tem
legitimidade para atuar diretamente como
parte em recurso submetido a julgamento
perante o STJ. O texto do § 1° do art. 47 da
LC 75/1993 é expresso no sentido de que as
funções do Ministério Público Federal
perante os Tribunais Superiores da União
somente podem ser exercidas por titular do
cargo de Subprocurador-Geral da República.
A par disso, deve-se perquirir quais as
funções que um Subprocurador-Geral da
República exerce perante o STJ. É evidente
que o Ministério Público, tanto aquele
organizado pela União quanto aquele
estruturado pelos Estados, pode ser parte e
custos legis, seja no âmbito cível ou criminal.
Nesse passo, tendo a ação (cível ou penal)
sido proposta pelo Ministério Público
Estadual perante o primeiro grau de
jurisdição, e tendo o processo sido alçado ao
STJ por meio de recurso, é possível que
esse se valha dos instrumentos recursais
necessários na defesa de seus interesses
constitucionais. Nessas circunstâncias, o
Ministério Público Federal exerce apenas
uma de suas funções, qual seja: a de custos
legis. Isto é, sendo o recurso do Ministério
Público Estadual, o Ministério Público
Federal, à vista do ordenamento jurídico,
pode opinar pelo provimento ou pelo
desprovimento da irresignação. Assim,
cindido em um processo o exercício das
funções do Ministério Público (o Ministério
Público Estadual sendo o autor da ação, e o
Ministério Público Federal opinando acerca
do recurso interposto nos respectivos autos),
não há razão legal, nem qualquer outra
ditada pelo interesse público, que autorize
restringir a atuação do Ministério Público
Estadual enquanto parte recursal, realizando
sustentações orais, interpondo agravos
regimentais contra decisões, etc. Caso
contrário, seria permitido a qualquer outro
autor ter o referido direito e retirar-se-ia do
Ministério Público Estadual, por exemplo, o
direito de perseguir a procedência de ações
penais e de ações de improbidade
administrativa imprescindíveis à ordem
social. EREsp 1.327.573-RJ, Rel. originário
e voto vencedor Min. Ari Pargendler, Rel.
para acórdão Min. Nancy Andrighi,
julgado em 17/12/2014, DJe 27/2/2015
(Informativo 556). Corte Especial
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.
RECEBIMENTO DE DENÚNCIA POR
AUTORIDADE INCOMPETENTE E o BB) a responsabilidade pelos serviços
PRESCRIÇÃO.
Quando a autoridade que receber a
denúncia for incompetente em razão de
prerrogativa de foro do réu, o recebimento
da peça acusatória será ato
absolutamente nulo e, portanto, não
interromperá a prescrição. Precedente
citado do STJ: REsp 819.168-PE, Quinta
Turma, DJ 5/2/2007. Precedente citado do
STF: HC 63.556-RS, Segunda Turma, DJ
9/5/1986. APn 295-RR, Rel. Min. Jorge
Mussi, julgado em 17/12/2014, DJe
12/2/2015 (Informativo 555).
TERCEIRA SEÇÃO
Terceira Seção
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
COMPETÊNCIA PARA JULGAR CRIME
PRATICADO EM BANCO POSTAL.
Compete à Justiça Estadual – e não à
Justiça Federal – processar e julgar ação
penal na qual se apurem infrações penais
decorrentes da tentativa de abertura de
conta corrente mediante a apresentação
de documento falso em agência do Banco
do Brasil (BB) localizada nas
dependências de agência da Empresa
Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT)
que funcione como Banco Postal.
Realmente, de acordo com o art. 109, IV, da
CF, compete à Justiça Federal processar e
julgar “os crimes políticos e as infrações
penais praticadas em detrimento de bens,
serviços ou interesse da União ou de suas
entidades autárquicas ou empresas públicas,
excluídas as contravenções e ressalvada a
competência da Justiça Militar e da Justiça
Eleitoral”. Apesar de a ECT ser empresa
pública federal, ela presta serviços relativos
ao Banco Postal, em todo território nacional,
como correspondente bancário de
instituições financeiras contratantes, às quais
cabe a inteira responsabilidade pelos
serviços prestados pela empresa contratada,
em consonância com o disposto na Portaria
588/2000 do Ministério das Comunicações e,
em especial, na forma da Resolução
3.954/2011 do Bacen, segundo a qual o
“correspondente [a ECT] atua por conta e
sob as diretrizes da instituição contratante
[no caso, o BB], que assume inteira
responsabilidade pelo atendimento prestado
aos clientes e usuários por meio do
contratado [...]”. Ora, se cabe à instituição
financeira contratante dos serviços (no caso,
bancários disponibilizados pela ECT a seus
clientes e usuários, eventual lesão
decorrente da abertura de conta corrente por
meio da utilização de documento falso
atingiria o patrimônio e os serviços da
instituição financeira contratante, e não os da
ECT. Tanto é assim que, caso a empreitada
delituosa tivesse tido êxito, os prejuízos
decorrentes da abertura de conta corrente na
agência do Banco Postal seriam suportados
pela instituição financeira contratante. Desse
modo, não há lesão apta a justificar a
competência da Justiça Federal para
processar e julgar a ação penal. Nesse
sentido, inclusive, a Sexta Turma do STJ já
afirmou a competência da Justiça Estadual
para processar e julgar ação penal relativa a
suposta prática de roubo qualificado em caso
no qual houve prejuízo decorrente da
subtração, em Banco Postal, de numerário
que pertencia integralmente ao Banco
Bradesco (HC 96.684-BA, DJe 23/8/2010).
CC 129.804-PB, Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, julgado em 28/10/2015, DJe
6/11/2015 (Informativo 572).
Terceiro Seção
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E
JULGAR TENTATIVA DE RESGATE DE
PRECATÓRIO FEDERAL CREDITADO EM
FAVOR DE PARTICULAR.
Compete à Justiça Estadual - e não à
Justiça Federal - processar e julgar
tentativa de estelionato (art. 171, caput,
c/c o art. 14, II, do CP) consistente em
tentar receber, mediante fraude, em
agência do Banco do Brasil, valores
relativos a precatório federal creditado em
favor de particular. Dispõe a Constituição
da República: "Art. 109. Aos juízes federais
compete processar e julgar: (...) IV - os
crimes políticos e as infrações penais
praticadas em detrimento de bens, serviços
ou interesse da União ou de suas entidades
autárquicas ou empresas públicas, excluídas
as contravenções e ressalvada a PARA PROCESSAR A PERSECUÇÃO
competência da Justiça Militar e da Justiça
Eleitoral". Assim, embora na hipótese se
tenha buscado resgatar precatório federal, se
não há prejuízo em "detrimento de bens,
serviços ou interesse da União ou de suas
entidades autárquicas ou empresas públicas,
excluídas as contravenções e ressalvada a
competência da Justiça Militar e da Justiça
Eleitoral" (art. 109, IV, da CF), a competência
para processar e julgar a causa é da Justiça
Estadual. O eventual prejuízo causado pelo
delito praticado por quem visava resgatar
precatório federal seria suportado pelo
particular titular do crédito. Ademais, ainda
que a conduta delituosa tivesse se
consumado, e o dano fosse suportado pelo
Banco do Brasil, seria mantida a
competência da Justiça Estadual, a teor da
Súmula 42 do STJ: "Compete à Justiça
Comum Estadual processar e julgar as
causas cíveis em que é parte sociedade de
economia mista e os crimes praticados em
seu detrimento". CC 133.187-DF, Rel. Min.
Ribeiro Dantas, julgado em 14/10/2015,
DJe 22/10/2015.
Terceira Seção
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
UTILIZAÇÃO DE FORMULÁRIOS FALSOS
DA RECEITA FEDERAL E COMPETÊNCIA.
O fato de os agentes, utilizando-se de
formulários falsos da Receita Federal,
terem se passado por Auditores desse
órgão com intuito de obter vantagem
financeira ilícita de particulares não atrai,
por si só, a competência da Justiça
Federal. Isso porque, em que pese tratar-se
de uso de documento público, observa-se
que a falsidade foi empregada, tão somente,
em detrimento de particular. Assim sendo, se
se pudesse cogitar de eventual prejuízo
sofrido pela União, ele seria apenas reflexo,
na medida em que o prejuízo direto está
nitidamente limitado à esfera individual da
vítima, uma vez que as condutas em análise
não trazem prejuízo direto e efetivo a bens,
serviços ou interesses da União, de suas
entidades autárquicas ou empresas públicas
(art. 109, IV, da CF). CC 141.593-RJ, Rel.
Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado
em 26/8/2015, DJe 4/9/2015 (Informativo
568).
Terceira Seção
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
ESTELIONATO E FORO COMPETENTE
PENAL.
Compete ao juízo do foro onde se
encontra localizada a agência bancária
por meio da qual o suposto estelionatário
recebeu o proveito do crime – e não ao
juízo do foro em que está situada a
agência na qual a vítima possui conta
bancária – processar a persecução penal
instaurada para apurar crime de
estelionato no qual a vítima teria sido
induzida a depositar determinada quantia
na conta pessoal do agente do delito. Com
efeito, a competência é definida pelo lugar
em que se consuma a infração, nos termos
do art. 70 do CPP. Dessa forma, cuidando-se
de crime de estelionato, tem-se que a
consumação se dá no momento da obtenção
da vantagem indevida, ou seja, no momento
em que o valor é depositado na conta
corrente do autor do delito, passando,
portanto, à sua disponibilidade. Note-se que
o prejuízo alheio, apesar de fazer parte do
tipo penal, está relacionado à consequência
do crime de estelionato e não propriamente à
conduta. De fato, o núcleo do tipo penal é
obter vantagem ilícita, razão pela qual a
consumação se dá no momento em que os
valores entram na esfera de disponibilidade
do autor do crime, o que somente ocorre
quando o dinheiro ingressa efetivamente em
sua conta corrente. No caso em apreço,
tendo a vantagem indevida sido depositada
em conta corrente de agência bancária
situada em localidade diversa daquela onde
a vítima possui conta bancária, tem-se que
naquela houve a consumação do delito. CC
139.800-MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, julgado em 24/6/2015, DJe
1º/7/2015 (Informativo 565).
Terceira Seção
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E
JULGAR CRIME COMETIDO A BORDO DE
NAVIO.
Compete à Justiça Federal processar e
julgar o crime praticado a bordo de
embarcação estrangeira privada de
grande porte ancorada em porto brasileiro
e em situação de potencial deslocamento
internacional, ressalvada a competência
da Justiça Militar. De fato, o art. 109, IX, da
CF determina a competência da Justiça
Federal para processar e julgar “os crimes
cometidos a bordo de navios ou aeronaves,
ressalvada a competência da Justiça Militar”.
Contudo, em razão da imprecisão do termo
“navio”, utilizado no referido dispositivo
constitucional, a doutrina e a jurisprudência
construíram o entendimento de que “navio”
seria embarcação de grande porte –
embarcação seria gênero, do qual navio uma
de suas espécies – o que, evidentemente,
excluiria a competência para processar e
julgar crimes cometidos a bordo de outros
tipos de embarcações, isto é, aqueles que
não tivessem tamanho e autonomia
consideráveis que pudessem ser deslocados
para águas internacionais (CC 43.404-SP,
Terceira Seção, DJe 2/3/2005; e CC 14.488-
PA, Terceira Seção, DJ 11/12/1995). Além
disso, restringindo-se ainda mais o alcance
do termo “navio”, a jurisprudência do STJ
também tem exigido que a embarcação de
grande porte se encontre em situação de
deslocamento internacional ou em situação
de potencial deslocamento (CC 116.011-SP,
Terceira Seção, DJe 1º/12/2011). Nesse
sentido, a par da dificuldade de se delimitar a
ideia de “potencial deslocamento”, cuja
análise impõe seja feita de maneira
casuística, revela-se ponto comum na
interpretação dada pela jurisprudência desta
Corte o fato de que a embarcação deva estar
apta a realizar viagens internacionais. CC
118.503-PR, Rel. Min. Rogerio Schietti
Cruz, julgado em 22/4/2015, DJe 28/4/2015
(Informativo 560).
Terceira Seção
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
COMPETÊNCIA PARA APRECIAR PEDIDO
DE QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO EM
APURAÇÃO DE CRIME DE USO DE
ARTEFATO INCENDIÁRIO CONTRA
EDIFÍCIO-SEDE DA JUSTIÇA MILITAR DA
UNIÃO.
Compete à Justiça Federal – é não à
Justiça Militar – decidir pedido de quebra
de sigilo telefônico requerido no âmbito
de inquérito policial instaurado para
apurar a suposta prática de crime
relacionado ao uso de artefato incendiário
contra o edifício-sede da Justiça Militar da
União, quando o delito ainda não possua
autoria estabelecida e não tenha sido
cometido contra servidor do Ministério
Público Militar ou da Justiça Militar. Isso
porque a CF estabelece que a Justiça Militar
da União é órgão do Poder Judiciário da
União. Desse modo, o edifício-sede da
Justiça Militar da União não integra
patrimônio militar nem está subordinado à
administração castrense, circunstância que
afasta a incidência da alínea “a” do inciso III
do art. 9º do CPM. Além disso, o ilícito
praticado não foi cometido contra servidor do
Ministério Público Militar ou da Justiça Militar.
Em verdade, o evento delituoso em análise –
sem autoria estabelecida – atingiu apenas a
edificação em si, sem dano contra pessoa,
razão pela qual a hipótese em foco não se
subsume à alínea “b” do inciso III do art. 9º
do CPM. CC 137.378-RS, Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior, julgado em
11/3/2015, DJe 14/4/2015 (Informativo 559).
Terceira Seção
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.
COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E
JULGAR CRIME CARACTERIZADO PELA
DESTRUIÇÃO DE TÍTULO DE ELEITOR.
Compete à Justiça Federal – e não à
Justiça Eleitoral – processar e julgar o
crime caracterizado pela destruição de
título eleitoral de terceiro, quando não
houver qualquer vinculação com pleitos
eleitorais e o intuito for, tão somente,
impedir a identificação pessoal. A simples
existência, no Código Eleitoral, de descrição
formal de conduta típica não se traduz,
incontinenti, em crime eleitoral, sendo
necessário, também, que se configure o
conteúdo material do crime. Sob o aspecto
material, deve a conduta atentar contra a
liberdade de exercício dos direitos políticos,
vulnerando a regularidade do processo
eleitoral e a legitimidade da vontade popular.
Ou seja, a par da existência do tipo penal
eleitoral específico, faz-se necessária, para
sua configuração, a existência de violação do
bem jurídico que a norma visa tutelar,
intrinsecamente ligado aos valores referentes
à liberdade do exercício do voto, à
regularidade do processo eleitoral e à
preservação do modelo democrático. Dessa
forma, a despeito da existência da descrição
típica formal no Código Eleitoral (art. 339:
“Destruir, suprimir ou ocultar urna contendo
votos, ou documentos relativos à eleição”),
não há como minimizar o conteúdo dos
crimes eleitorais sob o aspecto material. CC
127.101-RS, Rel. Min. Rogerio Schietti
Cruz, julgado em 11/2/2015, DJe 20/2/2015
(Informativo 555).
Terceira Seção
DIREITO PROCESSUAL PENAL. TERMO
INICIAL DO PRAZO PARA O MP
RECORRER.
Quando o Ministério Público for intimado
pessoalmente em cartório, dando ciência
nos autos, o seu prazo recursal se iniciará
nessa data, e não no dia da remessa dos
autos ao seu departamento
administrativo. Isso porque o prazo recursal
para o MP inicia-se na data da sua intimação
pessoal. Trata-se de entendimento extraído
da leitura dos dispositivos legais que regem a
matéria (arts. 798, § 5º, e 800, § 2º, do CPP),
que visa garantir a igualdade de condições
entre as partes no processo penal.
Precedentes citados: AgRg nos EREsp
310.417-PB, Terceira Seção, DJe 27/3/2008;
REsp 258.826-TO, Sexta Turma, DJe
7/12/2009; e AgRg no REsp 1.102.059-MA,
Quinta Turma, DJe 13/10/2009. EREsp
1.347.303-GO, Rel. Min. Gurgel de Faria,
julgado em 10/12/2014, DJe 17/12/2014
(Informativo 554).
QUINTA TURMA
Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
REQUISIÇÃO PELO MP DE
INFORMAÇÕES BANCÁRIAS DE ENTE DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
Não são nulas as provas obtidas por meio
de requisição do Ministério Público de
informações bancárias de titularidade de
prefeitura municipal para fins de apurar
supostos crimes praticados por agentes
públicos contra a Administração Pública.
É pacífico na doutrina pátria e na
jurisprudência dos Tribunais Superiores que
o sigilo bancário constitui espécie do direito à
intimidade/privacidade, consagrado no art. 5º,
X e XII, da CF. No entanto, as contas
públicas, ante os princípios da publicidade e
da moralidade (art. 37 da CF), não possuem,
em regra, proteção do direito à
intimidade/privacidade e, em consequência,
não são protegidas pelo sigilo bancário. Na
verdade, a intimidade e a vida privada de que
trata a Lei Maior referem-se à pessoa
humana, aos indivíduos que compõem a
sociedade e às pessoas jurídicas de direito
privado, inaplicáveis tais conceitos aos entes
públicos. Ademais, entendeu o STF que as
“Operações financeiras que envolvam
recursos públicos não estão abrangidas pelo
sigilo bancário a que alude a Lei
Complementar nº 105/2001, visto que as
operações dessa espécie estão submetidas
aos princípios da administração pública
insculpidos no art. 37 da Constituição
Federal” (MS 33.340-DF, Primeira Turma,
DJe de 3/8/2015). Decisão monocrática
citada: STJ, RCD no HC 301.719-CE, DJe
13/3/2015. HC 308.493-CE, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em
20/10/2015, DJe 26/10/2015 (Informativo
572).
Quinta Turma
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.
DESNECESSIDADE DE DUPLA
IMPUTAÇÃO EM CRIMES AMBIENTAIS.
É possível a responsabilização penal da
pessoa jurídica por delitos ambientais
independentemente da responsabilização
concomitante da pessoa física que agia
em seu nome. Conforme orientação da
Primeira Turma do STF, “O art. 225, § 3º, da
Constituição Federal não condiciona a
responsabilização penal da pessoa jurídica
por crimes ambientais à simultânea
persecução penal da pessoa física em tese
responsável no âmbito da empresa. A norma
constitucional não impõe a necessária dupla
imputação” (RE 548.181, Primeira Turma,
DJe 29/10/2014). Diante dessa interpretação,
o STJ modificou sua anterior orientação, de
modo a entender que é possível a
responsabilização penal da pessoa jurídica
por delitos ambientais independentemente da
responsabilização concomitante da pessoa
física que agia em seu nome. Precedentes
citados: RHC 53.208-SP, Sexta Turma, DJe
1º/6/2015; HC 248.073-MT, Quinta Turma,
DJe 10/4/2014; e RHC 40.317-SP, Quinta
Turma, DJe 29/10/2013. RMS 39.173-BA,
Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
julgado em 6/8/2015, DJe 13/8/2015
(Informativo 566).
Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
EXTRADIÇÃO SUPLETIVA.
Caso seja oferecida denúncia pelo
Ministério Público por fato anterior e não
contido na solicitação de extradição da
pessoa entregue, deve a ação penal
correspondente ser suspensa até que seja
julgado pedido de extradição supletiva,
nos termos do art. 14 do Decreto
4.975/2004 (Acordo de Extradição entre
Estados Partes do Mercosul). O art. 14 do
referido diploma dispõe que: “1. Do Princípio
da Especialidade. A pessoa entregue não
será detida, julgada nem condenada, no
território do Estado Parte requerente, por
outros delitos cometidos previamente à data
de solicitação da extradição, e não contidos
nesta, salvo nos seguintes casos: a) quando
a pessoa extraditada, podendo abandonar o
território do Estado Parte ao qual foi
entregue, nele permanecer voluntariamente
por mais de 45 dias corridos após sua
libertação definitiva ou a ele regressar depois
de tê-lo abandonado; b) quando as
autoridades competentes do Estado Parte
requerido consentirem na extensão da
extradição para fins de detenção, julgamento
ou condenação da referida pessoa em
função de qualquer outro delito. 2. Para tal
efeito, o Estado Parte requerente deverá
encaminhar ao Estado Parte requerido
pedido formal de extensão da extradição,
cabendo ao Estado Parte requerido decidir
se a concede. O referido pedido deverá ser
acompanhado dos documentos previstos no
parágrafo 4 do Artigo 18 deste Acordo e de
declaração judicial sobre os fatos que
motivaram o pedido de extensão, prestada
pelo extraditado com a devida assistência
jurídica.” O princípio da especialidade
previsto no referido dispositivo se revela
como uma proteção ao extraditando de não
ser detido, processado ou condenado por
delitos cometidos em datas anteriores à
solicitação de extradição. Ademais, o pedido
de extradição supletiva ou suplementar (art.
14, § 2º) não viola tal princípio, sendo
juridicamente possível (STF, Ext 1.052
extensão - Reino dos Países Baixos, Tribunal
Pelo, DJe 5/12/2008). Precedente do STF:
Inq 731 QO/AG - Argélia, Tribunal Pleno, DJe
de 20/10/1995). RHC 45.569-MT, Rel. Min.
Felix Fischer, julgado em 4/8/2015, DJe
12/8/2015 (Informativo 566).
Quinta Turma
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.
FLAGRANTE NO CRIME DE CONCUSSÃO.
No crime de concussão, a situação de
flagrante delito configura-se pela
exigência – e não pela entrega – da
vantagem indevida. Isso porque a
concussão é crime formal, que se consuma
com a exigência da vantagem indevida.
Assim, a eventual entrega do exigido se
consubstancia mero exaurimento do crime
previamente consumado. HC 266.460-ES,
Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
julgado em 11/6/2015, DJe 17/6/2015
(Informativo 564).
Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
COMPROVAÇÃO DA MENORIDADE DE
VÍTIMA DE CRIMES SEXUAIS.
Nos crimes sexuais contra vulnerável, a
inexistência de registro de nascimento em
cartório civil não é impedimento a que se
faça a prova de que a vítima era menor de
14 anos à época dos fatos. De início,
ressalte-se que a norma processual inscrita
no art. 155, parágrafo único, do CPP
estabelece que o juiz, no exercício do livre
convencimento motivado, somente quanto ao
estado das pessoas observará as restrições
estabelecidas na lei civil. Ao enfrentar a
questão, a Terceira Seção do STJ assentou
a primazia da certidão de nascimento da
vítima para tanto (EREsp 762.043-RJ, DJe
4/3/2009). Porém, o STJ tem considerado
que a mera ausência da certidão de
nascimento não impede a verificação etária,
quando coligidos outros elementos hábeis à
comprovação da qualidade de infante da
vítima (HC 81.181-SP, Quinta Turma, DJe
21/6/2010 e AgRg no AREsp 114.864-DF,
Sexta Turma, DJe 3/10/2013). AgRg no
AREsp 12.700-AC, voto vencedor Rel. Min.
Walter de Almeida Guilherme
(Desembargador convocado do TJ/SP),
Rel. para acórdão Min. Gurgel de Faria,
julgado em 10/3/2015, DJe 5/6/2015
(Informativo 563).
Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
HIPÓTESE DE RELATIVIZAÇÃO DA COISA
JULGADA.
Constatado o trânsito em julgado de duas
decisões condenando o agente pela
prática de um único crime – a primeira
proferida por juízo estadual
absolutamente incompetente e a segunda
proferida pelo juízo federal
constitucionalmente competente –, a
condenação anterior deve ser anulada
caso se verifique que nela fora imposta
pena maior do que a fixada
posteriormente. Em primeiro lugar, faz-se
necessário asseverar que o STJ já se
pronunciou no sentido de que “A sentença
proferida por juízo absolutamente
incompetente impede o exame dos mesmos
fatos ainda que pela justiça
constitucionalmente competente, pois, ao
contrário, estar-se-ia não só diante de
vedado bis in idem como também na
contramão da necessária segurança jurídica
que a imutabilidade da coisa julgada visa
garantir” (RHC 29.775-PI, Quinta Turma, DJe
25/6/2013). Com efeito, sopesando a
garantia do juiz natural em face do princípio
do ne bis in idem, deve preponderar este
último como decorrência do princípio
fundamental da dignidade da pessoa
humana, princípio basilar do Estado
Democrático de Direito, consoante explicita o
inciso III do art. 1º da CF. Cabe ressaltar, a
propósito, que esse entendimento foi
consolidado para, dando efetividade ao
princípio do favor rei, impedir o início ou a
continuidade de outro processo que tenha
por objetivo discutir os mesmos fatos que já
foram objeto de decisão anterior. A situação
em análise, entretanto, é peculiar. Existem
duas condenações transitadas em julgado,
sendo que a primeira foi proferida por juízo
estadual absolutamente incompetente e a
segunda pelo juízo constitucionalmente
competente, tendo este estabelecido,
inclusive, quantum de pena inferior ao
definido anteriormente. Dessa forma, nessa
hipótese, considerando a situação mais
favorável ao réu, bem como a existência de
trânsito em julgado perante a justiça
competente para análise do feito, deve ser
relativizada a coisa julgada, de modo a tornar
possível a prevalência do princípio
fundamental da dignidade da pessoa
humana. HC 297.482-CE, Rel. Min. Felix
Fischer, julgado em 12/5/2015, DJe
21/5/2015 (Informativo 562).
Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. LIMITE
PARA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
INDIVISIBILIDADE DA AÇÃO PENAL
PRIVADA.
A não inclusão de eventuais suspeitos na
queixa-crime não configura, por si só,
renúncia tácita ao direito de queixa. Com
efeito, o direito de queixa é indivisível, é
dizer, a queixa contra qualquer dos autores
do crime obrigará ao processo de todos (art.
48 do CPP). Dessarte, o ofendido não pode
limitar a este ou aquele autor da conduta tida
como delituosa o exercício do jus
accusationis, tanto que o art. 49 do CPP
dispõe que a renúncia ao direito de queixa,
em relação a um dos autores do crime, a
todos se estenderá. Portanto, o princípio da
indivisibilidade da ação penal privada torna
obrigatória a formulação da queixa-crime em
face de todos os autores, coautores e
partícipes do injusto penal, sendo que a
inobservância de tal princípio acarreta a
renúncia ao direito de queixa, que de acordo
com o art. 107, V, do CP, é causa de
extinção da punibilidade. Contudo, para o
reconhecimento da renúncia tácita ao direito
de queixa, exige-se a demonstração de que a
não inclusão de determinados autores ou
partícipes na queixa-crime se deu de forma
deliberada pelo querelante (HC 186.405-RJ,
Quinta Turma, DJe de 11/12/2014). RHC
55.142-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado
em 12/5/2015, DJe 21/5/2015 (Informativo
562).
Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
CABIMENTO DE HC PARA ANÁLISE DE
AFASTAMENTO DE CARGO DE
PREFEITO.
É cabível impetração de habeas corpus
para que seja analisada a legalidade de
decisão que determina o afastamento de
prefeito do cargo, quando a medida for
imposta conjuntamente com a prisão.
Precedente citado: AgRg no HC 316.286-SP,
Primeira Turma, DJe de 14/4/2015. HC
312.016-SC, Rel. Min. Felix Fischer,
julgado em 16/4/2015, DJe 5/5/2015
(Informativo 561).
Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
HIPÓTESE EM QUE A AUSÊNCIA DE
INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR
DATIVO NÃO GERA RECONHECIMENTO
DE NULIDADE.
A intimação do defensor dativo apenas
pela impressa oficial não implica
reconhecimento de nulidade caso este
tenha optado expressamente por esta
modalidade de comunicação dos atos
processuais, declinando da prerrogativa
de ser intimado pessoalmente. Não se
desconhece o entendimento pacífico do STJ
no sentido de que, a teor do disposto no art.
370, § 4º, do CPP e do art. 5º, § 5º, da Lei
1.060/1950, a ausência de intimação pessoal
da Defensoria Pública ou do defensor dativo
sobre ato do processo gera, em regra, a sua
nulidade (HC 302.868-SP, Sexta Turma, DJe
12/2/2015; e AgRg no REsp 1.292.521-GO,
Quinta Turma, DJe 3/10/2014). Ocorre que a
peculiaridade de o próprio defensor dativo ter
optado por ser intimado pela imprensa oficial,
declinando da prerrogativa de ser
pessoalmente cientificado dos atos
processuais, impede o reconhecimento
dessa nulidade. Precedente citado: RHC
44.684-SP, Sexta Turma, DJe 11/2/2015. HC
311.676-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado
em 16/4/2015, DJe 29/4/2015 (Informativo
560).
Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA
APÓS CONDENAÇÃO RECORRÍVEL A
REGIME PRISIONAL SEMIABERTO.
A prisão preventiva pode ser mantida por
ocasião da sentença condenatória
recorrível que aplicou o regime
semiaberto para o cumprimento da pena,
desde que persistam os motivos que
inicialmente a justificaram e que seu
cumprimento se adeque ao modo de
execução intermediário aplicado. De fato,
não é razoável manter o réu constrito
preventivamente durante o desenrolar da
ação penal e, por fim, libertá-lo apenas
porque foi agraciado com regime de
execução diverso do fechado, permitindo-lhe
que, solto, ou mediante algumas condições,
aguarde o trânsito em julgado da
condenação. Sufragar tal entendimento vai
contra ao já sedimentado tanto no STF
quanto no STJ, no sentido de que, quando
presentes as hipóteses autorizadoras da
prisão preventiva, “Não há sentido lógico
permitir que o réu, preso preventivamente
durante toda a instrução criminal, possa
aguardar o julgamento da apelação em
liberdade” (STF, HC 89.089-SP, Primeira
Turma, DJ de 1º/6/2007). Por outro lado,
tendo em vista a imposição do regime
semiaberto na condenação, se faz
necessário compatibilizar a manutenção da
custódia cautelar com o aludido modo de
execução, sob pena de estar-se impondo ao
condenado modo mais gravoso tão somente
pelo fato de ter optado pela interposição de
recurso, em flagrante ofensa ao princípio da
razoabilidade. Precedentes citados: RHC
39.060-RJ, Quinta Turma, DJe 10/3/2014; e
HC 244.275-SP, Sexta Turma, DJe
18/3/2013. RHC 53.828-ES, Rel. Min. Jorge
Mussi, julgado em 14/4/2015, DJe
24/4/2015 (Informativo 560).
Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
HIPÓTESE DE COMPETÊNCIA DA
JUSTIÇA FEDERAL PARA JULGAR CRIME
DE LATROCÍNIO.
Compete à Justiça Federal processar e
julgar crime de latrocínio no qual tenha
havido troca de tiros com policiais
rodoviários federais que, embora não
estivessem em serviço de patrulhamento
ostensivo, agiam para reprimir assalto a
instituição bancária privada. O art. 109 da
CF prevê que compete à Justiça Federal
processar e julgar “os crimes políticos e as
infrações penais praticadas em detrimento de
bens, serviços ou interesse da União ou de
suas entidades autárquicas ou empresas
públicas, excluídas as contravenções e
ressalvada a competência da Justiça Militar e
da Justiça Eleitoral”. Assim, se um servidor
público federal é vítima de um delito em
razão do exercício de suas funções, tem-se
que o próprio serviço público é afetado, o que
atrai a competência da Justiça Federal para
processar e julgar o feito (Súmula 147 do
STJ). No caso, observa-se que, embora os
policiais rodoviários federais não estivessem
em serviço de patrulhamento ostensivo,
possuem, como agentes policiais, o dever
legal de prender em flagrante quem estiver
praticando crime, nos termos do art. 301 do
CPP: “Qualquer do povo poderá e as
autoridades policiais e seus agentes deverão
prender quem quer que seja encontrado em
flagrante delito”. Assim, o certo é que era
incumbência dos policiais rodoviários
federais, naquele momento, reprimir a prática
criminosa, motivo pelo qual não há dúvidas
de que agiram no exercício de suas funções,
o que revela a competência da Justiça
Federal. Precedente citado: RHC 31.553-MT,
Quinta Turma, DJe 26/8/2013. HC 309.914-
RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em
7/4/2015, DJe 15/4/2015 (Informativo 559).
Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS NO
CUMPRIMENTO DE MANDANDO DE
BUSCA E APREENSÃO EM ESCRITÓRIO
DE ADVOCACIA.
É lícita a apreensão, em escritório de
advocacia, de drogas e de arma de fogo,
em tese pertencentes a advogado, na
hipótese em que outro advogado tenha
presenciado o 344
cumprimento da diligência por solicitação
dos policiais, ainda que o mandado de
busca e apreensão tenha sido expedido
para apreender arma de fogo
supostamente pertencente a estagiário do
escritório – e não ao advogado – e mesmo
que no referido mandado não haja
expressa indicação de representante da
OAB local para o acompanhamento da
diligência. De fato, o inciso II e o § 6º do art.
7º da Lei 8.906/1994 dispõem,
respectivamente, que são direitos do
advogado “a inviolabilidade de seu escritório
ou local de trabalho, bem como de seus
instrumentos de trabalho, de sua
correspondência escrita, eletrônica,
telefônica e telemática, desde que relativas
ao exercício da advocacia” e que “Presentes
indícios de autoria e materialidade da prática
de crime por parte de advogado, a autoridade
judiciária competente poderá decretar a
quebra da inviolabilidade de que trata o
inciso II do caput deste artigo, em decisão
motivada, expedindo mandado de busca e
apreensão, específico e pormenorizado, a
ser cumprido na presença de representante
da OAB, sendo, em qualquer hipótese,
vedada a utilização dos documentos, das
mídias e dos objetos pertencentes a clientes
do advogado averiguado, bem como dos
demais instrumentos de trabalho que
contenham informações sobre clientes”. A
finalidade das normas acima transcritas é,
claramente, salvaguardar o sigilo da
profissão, respeitando-se as informações
privilegiadas que os advogados recebem de
seus clientes, em homenagem ao princípio
da ampla defesa, previsto no art. 5º, LV, da
CF. No caso em análise, os policiais estavam
legitimamente autorizados a ingressar no
escritório de advocacia por meio de mandado
regularmente expedido, e a determinação de
busca e apreensão se deu para o endereço
profissional do investigado e não para uma
sala ou mesa específica. Não obstante o
mandado de busca e apreensão tenha sido
expedido para apuração de crime praticado
pelo estagiário do escritório, verificou-se,
coincidentemente, no cumprimento da
medida, a ocorrência flagrancial de dois
outros crimes que possuem natureza
permanente, ou seja, sua consumação se
protrai no tempo. Contraria a razoabilidade
exigir-se dos policiais envolvidos na
diligência que fingissem não ter visto os
crimes, para solicitar, a posteriori, um
mandado específico de busca e apreensão
para o escritório do advogado. Essa medida
contrariaria o art. 301 do CPP: “Qualquer do
povo poderá e as autoridades policiais e seus
agentes deverão prender quem quer que seja
encontrado em flagrante delito”. Desse modo,
não há excesso por parte dos policiais
envolvidos na busca e apreensão, uma vez
que a busca em todo o escritório era
necessária, haja vista que a arma de fogo
pertencente ao estagiário poderia estar
escondida em qualquer lugar do escritório, o
que justifica a busca em todo o ambiente, e
não apenas nos locais, em princípio de
exercício da função de estagiário. Ressalte-
se que a localização de elementos que
configuram outros crimes, praticados por
pessoa que não figura como objeto do
mandado de busca e apreensão, insere-se
na hipótese nominada pela doutrina de
“encontro fortuito de provas”. Ademais, em
que pese a não indicação expressa de
representante da OAB local para o
acompanhamento da diligência, foi solicitado,
pelos policiais nela envolvidos, que um
advogado estivesse presente e
acompanhasse o cumprimento do mandado
de busca e apreensão no escritório. Sendo
assim, aplicando-se o princípio da
instrumentalidade das formas, a finalidade da
norma foi atingida, não havendo que se falar
em nulidade, mas sim, se muito, em mera
irregularidade. RHC 39.412-SP, Rel. Min.
Felix Fischer, julgado em 3/3/2015, DJe
17/3/2015 (Informativo 557).
Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. ANÁLISE
DE HABEAS CORPUS A DESPEITO DE
CONCESSÃO DE SURSIS.
A eventual aceitação de proposta de
suspensão condicional do processo não
prejudica a análise de habeas corpus no
qual se pleiteia o trancamento de ação
penal. Isso porque durante todo o período de
prova o acusado fica submetido ao
cumprimento das condições impostas, cuja
inobservância enseja o restabelecimento do
curso do processo. Precedentes citados:
AgRg no RHC 24.689-RS, Quinta Turma,
DJe 10/2/2012; e HC 210.122-SP, Sexta
Turma, DJe 26/9/2011. RHC 41.527-RJ, Rel.
Min. Jorge Mussi, julgado em 3/3/2015,
DJe 11/3/2015 (Informativo 557).
Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
INTERVENÇÃO DE TERCEIROS EM
HABEAS CORPUS.
Admite-se a intervenção do querelante em
habeas corpus oriundo de ação penal
privada. Embora a regra seja a DIREITO
impossibilidade de intervenção de terceiros
em sede de habeas corpus, a jurisprudência
do STJ e do STF tem flexibilizado esse
entendimento quando se trata de ação penal
privada, permitindo-se, por conseguinte, que
o querelante participe do julgamento.
Precedentes citados do STJ: HC 27.540-RJ,
Sexta Turma, DJ 27/6/2005, REsp 33.527-
AM, Sexta Turma, DJ 2/8/1993. Precedente
citado do STF: Pet 423-SP AgR, Tribunal
Pleno, DJ 13/3/1992. RHC 41.527-RJ, Rel.
Min. Jorge Mussi, julgado em 3/3/2015,
DJe 11/3/2015 (Informativo 557).
Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
VALIDADE DO DEPOIMENTO SEM DANO
NOS CRIMES SEXUAIS CONTRA
CRIANÇA E ADOLESCENTE.
Não configura nulidade por cerceamento
de defesa o fato de o defensor e o
acusado de crime sexual praticado contra
criança ou adolescente não estarem
presentes na oitiva da vítima devido à
utilização do método de inquirição
denominado “depoimento sem dano”,
precluindo eventual possibilidade de
arguição de vício diante da falta de
alegação de prejuízo em momento
oportuno e diante da aquiescência da
defesa à realização do ato processual
apenas com a presença do juiz, do
assistente social e da servidora do Juízo.
Em se tratando de crime sexual contra
criança e adolescente, justifica-se a
inquirição da vítima na modalidade do
“depoimento sem dano”, em respeito à sua
condição especial de pessoa em
desenvolvimento, procedimento aceito no
STJ, inclusive antes da deflagração da
persecução penal, mediante prova
antecipada (HC 226.179-RS, Quinta Turma,
DJe 16/10/2013). Ademais, o STJ tem
entendido que a inércia da defesa, em
situações semelhantes à presente, acarreta
preclusão de eventual vício processual,
mormente quando não demonstrado o
prejuízo concreto ao réu, incidindo, na
espécie, o art. 563 do CPP, que acolheu o
princípio pas de nullité sans grief (HC
251.735-RS, Sexta Turma, DJe 14/4/2014).
RHC 45.589-MT, Rel. Min. Gurgel de Faria,
julgado em 24/2/2015, DJe 3/3/2015
(Informativo 556).
Quinta Turma
PROCESSUAL PENAL.
DISPENSA DE JUNTADA DE
PROCURAÇÃO COM PODERES
ESPECIAIS PELA DEFENSORIA PÚBLICA.
Quando a Defensoria Pública atuar como
representante do assistente de acusação,
é dispensável a juntada de procuração
com poderes especiais. Isso porque o
defensor público deve juntar procuração
judicial somente nas hipóteses em que a lei
exigir poderes especiais (arts. 44, XI, 89, XI,
e 128, XI, da LC 80/1994). Ressalte-se que a
Defensoria Pública tem por função
institucional patrocinar tanto a ação penal
privada quanto a subsidiária da pública, não
havendo incompatibilidade com a função
acusatória. Assim, nada impede que a
referida instituição possa prestar assistência
jurídica, atuando como assistente de
acusação, nos termos dos arts. 268 e
seguintes do CPP (HC 24.079-PB, Quinta
Turma, DJ 29/9/2003). HC 293.979-MG, Rel.
Min. Gurgel de Faria, julgado em 5/2/2015,
DJe 12/2/2015 (Informativo 555).
Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
COMPETÊNCIA PARA JULGAR CRIME
ENVOLVENDO VERBA PUBLICA
REPASSADA PELO BNDES A ESTADO-
MEMBRO.
O fato de licitação estadual envolver
recursos repassados ao Estado-Membro
pelo Banco Nacional de Desenvolvimento
Econômico e Social (BNDES) por meio de
empréstimo bancário (mútuo feneratício)
não atrai a competência da Justiça
Federal para processar e julgar crimes
relacionados a suposto superfaturamento
na licitação. De fato, a competência da
Justiça Federal para apuração de crimes
decorre do art. 109, IV, da CF, que afirma,
dentre outras coisas, que compete aos juízes
federais processar e julgar “as infrações
penais praticadas em detrimento de bens,
serviços ou interesse da União ou de suas
entidades autárquicas ou empresas públicas,
excluídas as contravenções e ressalvada a
competência da Justiça Militar e da Justiça
Eleitoral”. Entretanto, se houve
superfaturamento na licitação estadual, o
prejuízo recairá sobre o erário estadual – e
não o federal –, uma vez que, não obstante a
fraude, o contrato de mútuo feneratício entre
o Estado-Membro e o BNDES permanecerá
válido, fazendo com que a empresa pública
federal receba de volta, em qualquer
circunstância, o valor emprestado ao ente
federativo. Dessa maneira, o fato em análise
não atrai a competência da Justiça Federal,
incidindo, na hipótese, mutatis mutandis, a
ratio essendi da Súmula 209 do STJ,
segundo a qual “compete à justiça estadual
processar e julgar prefeito por desvio de
verba transferida e incorporada ao patrimônio
municipal”. Precedente citado: HC 41.240-
RJ, Quinta Turma, DJ 29/8/2005; e RHC
34.559-BA, Sexta Turma, DJe de 4/8/2014.
RHC 42.595-MT, Rel. Min. Felix Fischer,
julgado em 16/12/2014, DJe 2/2/2015
(Informativo 555).
Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
UTILIZAÇÃO DE ATOS INFRACIONAIS
PARA JUSTIFICAR PRISÃO PREVENTIVA
PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
A anterior prática de atos infracionais,
apesar de não poder ser considerada para
fins de reincidência ou maus
antecedentes, pode servir para justificar a
manutenção da prisão preventiva como
garantia da ordem pública. Precedentes
citados: RHC 44.207-DF, Quinta Turma, DJe
23/5/2014; e RHC 43.350-MS, Sexta Turma,
DJe 17/9/2014. RHC 47.671-MS, Rel. Min.
Gurgel de Faria, julgado em 18/12/2014,
DJe 2/2/2015 (Informativo 554).
Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
INEXISTÊNCIA DE CASA DE ALBERGADO
E CUMPRIMENTO DA PENA EM LOCAL
COMPATÍVEL.
A inexistência de casa de albergado na
localidade da execução da pena não gera
o reconhecimento de direito ao benefício
da prisão domiciliar quando o paciente
estiver cumprindo a reprimenda em local
compatível com as regras do regime
aberto. O STJ tem admitido,
excepcionalmente, a concessão da prisão
domiciliar quando não houver local adequado
ao regime prisional imposto. Todavia, na
hipótese em que o paciente, em face da
inexistência de casa de albergado, esteja
cumprindo pena em local compatível com as
regras do regime aberto – tendo o juízo da
execução providenciado a infraestrutura
necessária, atento ao princípio da
razoabilidade e da proporcionalidade –, não
se vislumbra o necessário enquadramento
nas hipóteses excepcionais de concessão do
regime prisional domiciliar. HC 299.315-RS,
Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em
18/12/2014, DJe 2/2/2015 (Informativo 554).
Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
INCOMPATIBILIDADE ENTRE PRISÃO
PREVENTIVA E REGIME ABERTO OU
SEMIABERTO.
Caso o réu seja condenado a pena que
deva ser cumprida em regime inicial
diverso do fechado, não será admissível a
decretação ou manutenção de prisão
preventiva na sentença condenatória.
Inicialmente, insta consignar que a prisão
cautelar deve ser considerada exceção, já
que, por meio desta medida, priva-se o réu
de seu jus libertatis antes do pronunciamento
condenatório definitivo, consubstanciado na
sentença transitada em julgado. Nesse
passo, a prisão preventiva, enquanto medida
de natureza cautelar, não pode ser utilizada
como instrumento de punição antecipada do
réu (STF: HC 93.498-MS, Segunda Turma,
DJe de 18/10/2012; STJ: AgRg no RHC
47.220-MG, Quinta Turma, DJe de
29/8/2014; e RHC 36.642-RJ, Sexta Turma,
DJe de 29/8/2014). Dessa forma,
estabelecido o regime aberto ou semiaberto
como o inicial para o cumprimento de pena, a
decretação da prisão preventiva inviabiliza o
direito de recorrer em liberdade, na medida
em que impõe a segregação cautelar ao
recorrente, até o trânsito em julgado, sob o
fundamento de estarem presentes os
requisitos ensejadores da prisão preventiva
insertos no art. 312 do CPP. Ao admitir essa
possibilidade, chegar-se-ia ao absurdo de ser
mais benéfico ao réu renunciar ao direito de
recorrer e iniciar imediatamente o
cumprimento da pena no regime estipulado
do que exercer seu direito de impugnar a
decisão perante o segundo grau. Nessa
medida, a manutenção ou a imposição da
prisão cautelar consistiria flagrante
vulneração do princípio da proporcionalidade.
Além disso, a prevalecer o referido
entendimento, dar-se-á maior efetividade e
relevância à medida de natureza precária
(manutenção da segregação cautelar) em
detrimento da sentença condenatória (título
judicial que, por sua natureza, realiza o
exame exauriente da quaestio). Por
conseguinte, a individualização da pena
cederá espaço, indevidamente, à providência
de cunho nitidamente provisório e seja específica em crime hediondo ou
instrumental, subvertendo a natureza e
finalidade do processo e de suas medidas
cautelares. É bem verdade que a
jurisprudência ora dominante no âmbito do
STJ tem se orientado pela compatibilidade
entre o regime diverso do fechado imposto
na sentença e a negativa do apelo em
liberdade, desde que adequadas as
condições da prisão provisória às regras do
regime imposto. Entretanto, esse
posicionamento implica, na prática, o
restabelecimento da orientação
jurisprudencial antes prevalente na
jurisprudência STF, que admitia a execução
provisória da pena, atualmente rechaçada,
ao entendimento de que ela vulnera o
princípio da presunção de não culpabilidade
inserto no art. 5º, LVII, da CF. Isso porque, se
a sentença condenatória ainda não transitou
em julgado, só se permite a segregação em
decorrência da imposição de prisão cautelar,
cuja principal característica, como já
ressaltado, significa segregação total do réu.
Em outras palavras, a prisão cautelar não
admite temperamento para ajustar-se a
regime imposto na sentença diverso do
fechado. Imposto regime mais brando,
significa que o Estado-Juiz, ao aplicar as
normas ao caso concreto, concluiu pela
possibilidade de o réu poder iniciar o
desconto da reprimenda em circunstâncias
que não se compatibilizam com a
imposição/manutenção de prisão provisória.
Caso seja necessário, poderá se valer,
quando muito, de medidas alternativas
diversas à prisão, previstas no art. 319 do
CPP, inquestionavelmente mais adequadas à
hipótese. Precedentes citados do STF: HC
118.257-PI, Segunda Turma, DJe 6/3/2014;
HC 115.786-MG, Segunda Turma, DJe
20/8/2013; e HC 114.288-RS, Primeira
Turma, DJe 7/6/2013. RHC 52.407-RJ, Rel.
Min. Felix Fischer, julgado em 10/12/2014,
DJe 18/12/2014 (Informativo 554).
Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
PROGRESSÃO DE REGIME DO
REINCIDENTE CONDENADO PELO CRIME
DE TRÁFICO DE DROGAS.
A progressão de regime para os
condenados por tráfico de entorpecentes
e drogas afins dar-se-á, se o sentenciado
for reincidente, após o cumprimento de
3/5 da pena, ainda que a reincidência não
equiparado. O § 2º do art. 2º da Lei
8.072/1990 determina que a transferência de
regime para os condenados por delito
hediondo ou equiparado dar-se-á após o
resgate de 2/5 da pena, se o sentenciado for
primário, e 3/5, se reincidente. O STJ,
interpretando especificamente esse
dispositivo legal, firmou o entendimento de
que o legislador não fez menção à
necessidade de a reincidência – que impõe o
cumprimento de prazo maior da pena – ser
específica em crime hediondo ou equiparado
para que incida o prazo de 3/5 para fins de
progressão de regime. Em outras palavras,
ao exigir que os condenados por delitos
hediondos ou assemelhados, se reincidentes,
cumpram lapso maior para serem
progredidos de regime, a lei não diferenciou
as modalidades de reincidência, de modo
que deve ser exigido do apenado reincidente,
em qualquer caso, independentemente da
natureza do delitos antes cometido, o lapso
de 3/5. Precedentes citados: HC 273.774-RS,
Quinta Turma, DJe 10/10/2014; e HC
238.592-RJ, Sexta Turma, DJe 18/2/2014.
REsp 1.491.421-RS, Rel. Min. Jorge Mussi,
julgado em 4/12/2014, DJe 15/12/2014
(Informativo 554).
Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL
PARA CONDENAÇÃO POR USO DE
DOCUMENTO FALSO.
É possível a condenação por infração ao
disposto no art. 304 do CP (uso de
documento falso) com fundamento em
documentos e testemunhos constantes
do processo, acompanhada da confissão
do acusado, sendo desnecessária a prova
pericial para a comprovação da
materialidade do crime, mormente se a
defesa não requereu, no momento
oportuno, a realização do referido exame.
Precedentes citados: AgRg no AREsp
78.480-SP, Quinta Turma, DJe 1º/2/2013; HC
134.341-MS, Quinta Turma, DJe 19/12/2011;
e HC 149.812-SP, Quinta Turma, DJe
21/11/2011. HC 307.586-SE, Rel. Min.
Walter de Almeida Guilherme
(Desembargador convocado do TJ/SP),
julgado em 25/11/2014, DJe 3/12/2014
(Informativo 553).
Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
COMPARTILHAMENTO DE PROVAS EM
RAZÃO DE ACORDO INTERNACIONAL DE
COOPERAÇÃO.
Não há ilegalidade na utilização, em
processo penal em curso no Brasil, de
informações compartilhadas por força de
acordo internacional de cooperação em
matéria penal e oriundas de quebra de
sigilo bancário determinada por
autoridade estrangeira, com respaldo no
ordenamento jurídico de seu país, para a
apuração de outros fatos criminosos lá
ocorridos, ainda que não haja prévia
decisão da justiça brasileira autorizando a
quebra do sigilo. Em matéria penal, deve-se
adotar, em regra, o princípio da
territorialidade, desenvolvendo-se na justiça
pátria o processo e os respectivos incidentes,
não se podendo olvidar, outrossim, de
eventuais tratados ou outras normas
internacionais a que o país tenha aderido,
nos termos dos arts. 1º do CPP e 5º, caput,
do CP. Tem-se, assim, que a competência
internacional é regulada ou pelo direito
internacional ou pelas regras internas de
determinado país, tendo por fontes os
costumes, os tratados normativos e outras
regras de direito internacional. Dessa forma,
se a juntada da documentação aos autos se
deu por força de pedidos de cooperação
judiciária internacional baseados no Acordo
de Assistência Judiciária em Matéria Penal,
tendo sido apresentada devidamente
certificada, de modo a se comprovar a
autenticidade e a regularidade na sua
obtenção, não há que se falar em ilegalidade
no compartilhamento das provas oriundas da
quebra do sigilo bancário realizado em outro
país. HC 231.633-PR, Rel. Min. Jorge
Mussi, julgado em 25/11/2014, DJe
3/12/2014 (Informativo 553).
SEXTA TURMA
DIREITO PROCESSUAL PENAL. ORDEM
DE FORMULAÇÃO DO QUESITO DA
ABSOLVIÇÃO ENQUANTO TESE
DEFENSIVA PRINCIPAL EM RELAÇÃO AO
QUESITO DA DESCLASSIFICAÇÃO.
A tese absolutória de legitima defesa,
quando constituir a tese principal
defensiva, deve ser quesitada ao
Conselho de Sentença antes da tese
subsidiária de desclassificação em razão
da ausência de animus necandi. De fato, o
§ 4º do art. 483 do CPP (com redação dada
pela Lei 11.689/2008) permite a formulação
do quesito sobre a desclassificação antes ou
depois do quesito genérico da absolvição, ao
estabelecer que, “Sustentada a
desclassificação da infração para outra de
competência do juiz singular, será formulado
quesito a respeito, para ser respondido após
o 2º (segundo) [questionamento acerca da
autoria ou participação] ou 3º (terceiro)
[indagação sobre se o acusado deve ser
absolvido] quesito, conforme o caso”. Essa
opção do legislador – no sentido de conferir
certa flexibilidade à ordem do aludido quesito
da desclassificação – ocorreu tendo em vista
eventuais dificuldades que poderiam surgir
em alguns casos. No caso em análise, para
afirmar se o quesito sobre a desclassificação
deve ser formulado antes ou depois do
quesito genérico da absolvição, faz-se
necessária a ponderação de dois princípios
jurídicos garantidos no art. 5º, XXXVIII, da
CF: “a competência para o julgamento dos
crimes dolosos contra a vida” e a “plenitude
de defesa”. Por um lado, por força da
“competência para o julgamento dos crimes
dolosos contra a vida”, o Conselho de
Sentença só pode proferir decisão
absolutória se previamente reconhecer a
existência de crime doloso contra a vida ou
conexo. Nesse sentido, há entendimento
doutrinário no sentido de que a
desclassificação, em regra, deve ser
questionada antes do quesito genérico
relativo à absolvição, justamente porque visa
firmar a competência do Tribunal do Júri para
decidir o delito doloso contra a vida. Por
outro lado, o princípio constitucional da
ampla defesa no Tribunal do Júri tem uma
nuance que amplifica o seu significado. A
defesa, além de ampla deve ser plena, pode
ser exercida mediante defesa técnica e,
também, autodefesa, de modo a cercar o
acusado de maiores garantias diante de um
tribunal popular leigo que pode se amparar
inclusive em convicção íntima, julgando sem
a obrigação da fundamentação das decisões
imposta ao magistrado togado. Nessa
conjuntura, por força do princípio da
“plenitude de defesa”, o juiz-presidente pode
formular quesito com base no interrogatório
do acusado, como expressão do exercício
pleno do direito de autodefesa. Do mesmo
modo, se o juiz-presidente inferir tese
alternativa do interrogatório, deve formular
quesito a respeito, mesmo que antagônica
em relação à tese sustentada pela defesa
técnica, não podendo rejeitar as teses sob o
fundamento de que são incompatíveis.
Nestes casos – em que há teses alternativas
–, eventual conflito deve ser solucionado pela
regra da subsidiariedade. Dessa forma, em
favor da “plenitude de defesa” no Tribunal do
Júri, a tese principal deve preceder, em todos
os aspectos, as eventuais teses subsidiárias
sustentadas na defesa técnica ou na
autodefesa. Sendo assim, considerando o
fato de que há norma processual que permite
a formulação do quesito sobre a
desclassificação antes ou depois do quesito
genérico da absolvição, estando a defesa
assentada em tese principal absolutória
(legítima defesa) e tese subsidiária
desclassificatória (ausência de animus
necandi), a tese principal deve ser
questionada antes da tese subsidiária, sob
pena de causar enorme prejuízo para a
defesa e evidente violação ao princípio da
amplitude da defesa. Acerca do tema, aliás,
invoca-se entendimento doutrinário segundo
o qual, seja diante de desclassificação
própria ou de imprópria, “se a participação de
menor importância for apenas uma tese
subsidiária, tendo postulado a defesa, como
tese principal, a legítima defesa, o quesito da
desclassificação deverá ser formulado depois
do terceiro quesito, sobre a inocência do
acusado. Isso porque haveria grande
prejuízo para a defesa, ficando praticamente
prejudicada eventual tese principal de
absolvição, se o quesito sobre a participação
de menor importância fosse formulado antes
do quesito sobre ser o acusado inocente”.
Além disso, acolhida a tese principal
absolutória, inexiste nulidade decorrente da
falta do quesito relativo à desclassificação
quando proveniente de tese subsidiária, até
porque a desclassificação própria –
diferentemente da desclassificação imprópria
– sequer demanda quesito específico,
podendo ser inferida a partir da resposta aos
demais quesitos (como ocorre,
exemplificativamente, no caso de resposta
positiva ao quesito da tentativa, que resulta
na afirmação da existência de crime doloso
contra a vida por incompatibilidade lógica
entre a tentativa e a ausência de animus
necandi). Além do mais, vale lembrar que o
quesito relativo à absolvição é obrigatório,
devendo ser formulado independente das
teses defensivas sustentadas em Plenário, e
sua falta é que induz à nulidade absoluta do
julgamento (HC 137.710-GO, Sexta Turma,
DJe 21/2/2011). Por isso, visando conferir
maior eficácia ao princípio da plenitude da
defesa, deve ser considerada a tese
defensiva principal com primazia na
aplicação da norma, mormente quando mais
favorável ao réu, de modo que a tese de
desclassificação, quando subsidiária, deve
ser questionada somente após o quesito da
absolvição, em caso de resposta negativa,
sob pena de, acaso acolhida a tese
subsidiária, faltar o quesito obrigatório
relativo à tese principal e suprimir do
Conselho de Sentença a autonomia do seu
veredicto. REsp 1.509.504-SP, Rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura, julgado em
27/10/2015, DJe 13/11/2015 (Informativo
573).
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. DIREITO
A RECUSAS IMOTIVADAS DE JURADOS
PREVISTO NO ART. 469, CAPUT, DO CPP.
Em procedimento relativo a processo da
competência do Tribunal do Júri, o direito
de a defesa recusar imotivadamente até 3
jurados (art. 468, caput, do CPP) é
garantido em relação a cada um dos réus,
ainda que as recusas tenham sido
realizadas por um só defensor (art. 469 do
CPP). De acordo com o art. 468, caput, do
CPP, o direito a até três recusas imotivadas é
da parte. Como cada réu é parte no
processo, se houver mais de um réu, cada
um deles terá direito à referida recusa. Dessa
forma, se o direito de recusa é do réu – e não
do defensor –, ao não se permitir o direito de
recusa em relação a cada um dos réus,
estar-se-ia não apenas desconsiderando o
caput do art. 468 do CPP, mas, também,
violando o direito constitucional da plenitude
de defesa. REsp 1.540.151-MT, Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior, julgado em
8/9/2015, DJe 29/9/2015 (Informativo 570).
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
ILEGITIMIDADE DO CORRÉU PARA
AJUIZAR MEDIDA CAUTELAR DE
SEQUESTRO DE BENS DOS DEMAIS
CORRÉUS.
O corréu – partícipe ou coautor – que teve
seus bens sequestrados no âmbito de
denúncia por crime de que resulta
prejuízo para a Fazenda Pública (Decreto-
Lei 3.240/1941) não tem legitimidade para
postular a extensão da constrição aos
demais corréus, mesmo que o Ministério
Público tenha manejado medida cautelar
de sequestro de bens somente em relação
àquele. O Decreto-Lei 3.240/1941 – diploma
plenamente vigente no nosso ordenamento
jurídico, consoante jurisprudência do STJ –,
ao tratar do sequestro de bens de pessoas
indiciadas por crimes de que resulta prejuízo
para a Fazenda Pública, dispõe, em seu art.
2º, que a legitimidade para postular a
constrição é do titular da ação penal. Nesse
sentido, o deferimento ou não da medida
depende de requerimento do Ministério
Público, que, no exercício de suas funções,
tem autonomia e independência funcional
para agir de acordo com suas convicções ao
buscar a aplicação da lei. Em assim sendo,
ainda que a pretexto de defender direito
fundamental ao tratamento justo, o corréu
que teve seus bens sujeitos a sequestro não
tem legitimidade para postular o sequestro de
bens dos demais corréus. Nesse contexto, é
irrelevante a comparação da situação jurídica
do denunciado que teve seus bens
sequestrados (se é mero partícipe ou, no
máximo, coautor) com a dos demais corréus
a fim de se constatar possível ofensa aos
princípios da isonomia e da
proporcionalidade. Ademais, se o titular da
ação penal entendeu por bem pleitear a
medida apenas com relação a um dos
denunciados, o que se pode fazer é se
insurgir contra este fato na via adequada,
não contra o que não foi feito. RMS 48.619-
RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, julgado em 15/9/2015, DJe
30/9/2015 (Informativo 570).
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
HIPÓTESE DE INOCORRÊNCIA DE AÇÃO
CONTROLADA.
A investigação policial que tem como
única finalidade obter informações mais
concretas acerca de conduta e de
paradeiro de determinado traficante, sem
pretensão de identificar outros suspeitos,
não configura a ação controlada do art.
53, II, da Lei 11.343/2006, sendo
dispensável a autorização judicial para a
sua realização. Como se extrai do art. 53, II,
da Lei 11.343/2006, a ação controlada tem
como finalidade “[...] identificar e
responsabilizar maior número de integrantes
de operações de tráfico [...]”. Nesse sentido,
a doutrina afirma que a ação controlada
consiste em retardar a intervenção policial
com a meta de atingir o “peixe graúdo”, sem
que se dissemine a prisão dos meros
carregadores de drogas ilícitas, atuando por
ordem dos verdadeiros comandantes da
operação, traficantes realmente perigosos.
Assim, a investigação policial que almeja
apenas obter informações mais concretas
acerca de condutas e de paradeiro de
determinado traficante, sem pretensão de
identificar outros suspeitos, não configura
ação controlada, sendo dispensável a
autorização judicial para a sua realização.
RHC 60.251-SC, Rel. Min. Sebastião Reis
Júnior, julgado em 17/9/2015, DJe
9/10/2015 (Informativo 570).
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
UTILIZAÇÃO DA JUSTIFICAÇÃO
CRIMINAL PARA NOVA OITIVA DA
VÍTIMA.
A via adequada para nova tomada de
declarações da vítima com vistas à
possibilidade de sua retratação é o pedido
de justificação (art. 861 do CPC), ainda
que ela já tenha se retratado por escritura
pública. A justificação é o único meio que se
presta para concretizar essa nova prova a fim
de instruir pedido de revisão criminal, pois
não serve para a ação revisional prova
produzida unilateralmente, como a juntada da
declaração da vítima firmada em cartório no
sentido de que o condenado não foi o autor
do crime. Tal prova só é válida se,
necessariamente, for produzida na
justificação judicial com as cautelas legais
(RvCr 177-DF, Terceira Seção, DJ 4/8/1997).
Ademais, a retratação da vítima nada mais é
do que uma prova substancialmente nova.
Desse modo, não há razão para não garantir
ao condenado, diante do princípio da
verdade real, a possibilidade de, na ação
revisional, confrontar essa retratação – se
confirmada em juízo – com os demais
elementos de convicção coligidos na
instrução criminal. RHC 58.442-SP, Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior, julgado em
25/8/2015, DJe 15/9/2015 (Informativo 569).
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. DEFESA
PRÉVIA COM PEDIDO DE INDICAÇÃO DE
ROL DE TESTEMUNHAS A POSTERIORI.
O magistrado pode, de forma motivada,
deferir o pedido apresentado em resposta
à acusação pela defensoria pública no
sentido de lhe ser permitida a indicação
do rol de testemunhas em momento
posterior, tendo em vista que ainda não
teria tido a oportunidade de contatar o
réu. De fato, ultrapassado o prazo
processual adequado, há preclusão do direito
de se arrolar testemunha, em que pese ser
possível a admissão da oitiva requerida a
destempo como testemunha do juízo, nos
termos do art. 209 do CPP, tendo em vista
ser o magistrado o destinatário da prova. Na
hipótese em foco, no momento da
apresentação da defesa prévia, houve pedido
de indicação de rol de testemunhas a
posteriori. Assim, não há preclusão, pois não
houve inércia da defesa, ficando ao prudente
arbítrio do magistrado o deferimento do
pedido formulado. Além disso, diante da
impossibilidade do contato do defensor
público com o acusado e da busca da
verdade real, o deferimento do pedido não
viola os princípios da paridade de armas e do
contraditório. Vale anotar, a propósito, que
não se trata, em casos tais, de testemunha
do juízo de que cuida o artigo 209 do CPP
porque não há produção de prova
testemunhal de ofício, decorrendo de
indicação da própria parte as testemunhas
que, assim, não extrapolam o limite de oito
previsto na lei. REsp 1.443.533-RS, Rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura,
julgado em 23/6/2015, DJe 3/8/2015
(Informativo 565).
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
ANULAÇÃO DA DECISÃO ABSOLUTÓRIA
DO JÚRI EM RAZÃO DA
CONTRARIEDADE COM AS PROVAS DOS
AUTOS.
Ainda que a defesa alegue que a
absolvição se deu por clemência do Júri,
admite-se, mas desde que por uma única
vez, o provimento de apelação
fundamentada na alegação de que a
decisão dos jurados contrariou
manifestamente à prova dos autos (alínea
“d” do inciso III do art. 593 do CPP). O
CPP, em seu art. 593, § 3º, garante ao
Tribunal de Apelação o exame, por única
vez, de conformidade mínima da decisão dos
jurados com a prova dos autos. Assim, não
configura desrespeito ou afronta à soberania
dos veredictos o acórdão que, apreciando
recurso de apelação, conclui pela completa
dissociação do resultado do julgamento pelo
Júri com o conjunto probatório produzido
durante a instrução processual, de maneira
fundamentada. Dessa forma, embora seja
possível até a absolvição por clemência, isso
não pode se dar em um primeiro julgamento,
sem possibilidade de reexame pelo tribunal,
que pode considerar, sim, que a decisão é
manifestamente contrária à prova dos autos
e submeter ao réu em um segundo
julgamento. REsp 1.451.720-SP, Rel.
originário Min. Sebastião Reis Júnior, Rel.
para acórdão Min. Nefi Cordeiro, julgado
em 28/4/2015, DJe 24/6/2015 (Informativo
564).
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
PROGRESSÃO DE REGIME DO
REINCIDENTE CONDENADO POR CRIME
HEDIONDO.
A progressão de regime para os
condenados por crime hediondo dar-se-á,
se o sentenciado for reincidente, após o
cumprimento de 3/5 da pena, ainda que a
reincidência não seja específica em crime
hediondo ou equiparado. Isso porque,
conforme o entendimento adotado pelo STJ,
a Lei dos Crimes Hediondos não faz
distinção entre a reincidência comum e a
específica. Desse modo, havendo
reincidência, ao condenado deverá ser
aplicada a fração de 3/5 da pena cumprida
para fins de progressão do regime.
Precedentes citados: HC 173.992-MS, Quinta
Turma, DJe 10/5/2012, HC 273.774-RS, Rel.
Quinta Turma, DJe 10/10/2014, HC 310.649-
RS, Sexta Turma, DJe 27/2/2015. HC
301.481-SP, Rel. Min. Ericson Maranho
(Desembargador convocado do TJ-SP),
julgado em 2/6/2015, DJe 11/6/2015
(Informativo 563).
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
ANULAÇÃO DA PRONÚNCIA POR
EXCESSO DE LINGUAGEM.
Reconhecido excesso de linguagem na
sentença de pronúncia ou no acórdão
confirmatório, deve-se anular a decisão e
os consecutivos atos processuais,
determinando-se que outra seja prolatada,
sendo inadequado impor-se apenas o
desentranhamento e envelopamento. De
início, cabe ressaltar que a jurisprudência do
STJ era no sentido de que, havendo excesso
de linguagem, o desentranhamento e
envelopamento da sentença de pronúncia ou
do acórdão confirmatório seria providência
adequada e suficiente para cessar a
ilegalidade, uma vez que, além de
contemplar o princípio da economia
processual, evita que o Conselho de
Sentença sofra influência do excesso de
linguagem empregado pelo prolator da
decisão (HC 309.816-PE, Sexta Turma, DJe
11/3/2015; e REsp 1.401.083-SP, Quinta
Turma, DJe 2/4/2014). Ocorre que ambas as
Turmas do STF têm considerado inadequada
a providência adotada pelo STJ, assentando
que a solução apresentada pelo STJ não só
configura constrangimento ilegal, mas
também dupla afronta à soberania dos
veredictos assegurada à instituição do Júri,
tanto por ofensa ao CPP, conforme se extrai
do art. 472, alterado pela Lei 11.689/2008,
quanto por contrariedade ao art. 5º, XXXVIII,
“c”, da CF, uma vez que o acesso à decisão
de pronúncia constitui garantia assegurada
legal e constitucionalmente, de ordem pública
e de natureza processual, cuja disciplina é de
competência privativa da União (HC 103.037-
PR, Primeira Turma, DJe 31/5/2011). Assim,
concluiu o STF que a providência adequada
é a anulação da sentença e os consecutivos
atos processuais que ocorreram no processo
principal. Logo, diante da evidência de que o
STF já firmou posição consolidada sobre o
tema, o mais coerente é acolher o
entendimento lá pacificado, sob o risco de
que, postergada tal providência, outros
julgados do STJ venham a ser cassados,
gerando efeitos maléficos na origem,
sobretudo o atraso dos feitos relacionados ao
Tribunal do Júri. Assim, reconhecida a
existência de excesso de linguagem na
sentença pronúncia ou no acórdão
confirmatório, a anulação da decisão é
providência jurídica adequada. AgRg no
REsp 1.442.002-AL, Rel. Min. Sebastião
Reis Júnior, julgado em 28/4/2015, DJe
6/5/2015 (Informativo 561).
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
PROCURAÇÃO COM PODERES
ESPECIAIS PARA OPOSIÇÃO DE EXEÇÃO
DE SUSPEIÇÃO.
É exigível procuração com poderes
especiais para que seja oposta exceção
de suspeição por réu representado pela
Defensoria Pública, mesmo que o
acusado esteja ausente do distrito da
culpa. Segundo o art. 98 do CPP “Quando
qualquer das partes pretender recusar o juiz,
deverá fazê-lo em petição assinada por ela
própria ou por procurador com poderes
especiais, aduzindo as suas razões
acompanhadas de prova documental ou do
rol de testemunhas”. A recusa do magistrado
por suspeição imputa parcialidade do juiz que
não declarou sua suspeição ou impedimento
quando supostamente deveria tê-lo feito de
ofício, vinculando pessoalmente o excipiente
acerca das alegações que podem, inclusive,
representar crime contra a honra. Assim, a
manifestação da inequívoca vontade da parte
interessada na recusa do magistrado por
meio da subscrição da petição pela própria
parte ou, quando representada em juízo, por
meio de procuração com poderes especiais,
é exigência legal que não pode ser
dispensada, sob pena de negativa de
vigência ao comando expresso da norma. A
propósito, a regularidade da representação
processual é garantia da própria parte,
evitando que o representante atue contra a
vontade do representado. Ademais, não pode
ser confundida com substituição da parte que
se encontra ausente (ou foragido). Com
efeito, ainda que independa de mandato para
o foro em geral (art. 128, XI, da LC 80/1994),
o defensor público não atua na qualidade de
substituto processual, mas de representante
processual, devendo juntar procuração
sempre que a lei exigir poderes especiais,
não havendo falar em violação qualquer do
direito de acesso ao Poder Judiciário. REsp
1.431.043-MG, Rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura, julgado em 16/4/2015, DJe
27/4/2015 (Informativo 560).
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
IMPOSSIBILIDADE DE SEGURADORA
INTERVIR COMO ASSISTENTE DA
ACUSAÇÃO EM PROCESSO QUE APURE
HOMICÍDIO DO SEGURADO.
A seguradora não tem direito líquido e
certo de figurar como assistente do
Ministério Público em ação penal na qual
o beneficiário do seguro de vida é
acusado de ter praticado o homicídio do
segurado. De acordo com o disposto no art.
268 do CPP, em todos os termos da ação
pública, poderá intervir, como assistente do
Ministério Público, o ofendido ou seu
representante legal, ou, na falta, o cônjuge,
ascendente, descendente ou irmão.
Entretanto, na situação em análise, a
seguradora não é vítima do homicídio. Isso
porque, como o sujeito passivo do crime de
homicídio é o ser humano e o bem jurídico
protegido é a vida, o fato de existir eventual
ofensa ao patrimônio da seguradora não a
torna vítima desse crime. É bem verdade,
todavia, que há certas hipóteses em que são
legitimados a intervir como assistente de
acusação pessoas ou entidades que não
são, de fato, ofendidas pelo delito. Por
exemplo, a Lei 7.492/1996 prevê, em seu art.
26, parágrafo único, que “será admitida a
assistência da Comissão de Valores
Mobiliários – CVM, quando o crime tiver sido
praticado no âmbito de atividade sujeita à
disciplina e à fiscalização dessa Autarquia, e
do Banco Central do Brasil quando, fora
daquela hipótese, houver sido cometido na
órbita de atividade sujeita à sua disciplina e
fiscalização”. No mesmo sentido, o CDC, em
seu art. 80, reza que “No processo penal
atinente aos crimes previstos neste código,
bem como a outros crimes e contravenções
que envolvam relações de consumo, poderão
intervir, como assistentes do Ministério
Público, os legitimados indicados no art. 82,
inciso III e IV, aos quais também é facultado
propor ação penal subsidiária, se a denúncia
não for oferecida no prazo legal”. Nesses
casos expressamente previstos em lei, a
legitimidade para a intervenção como
assistente do Ministério Público é ampliada.
Na espécie em exame, entretanto, não existe
regra que garanta esse direito à seguradora
recorrente. Logo, não há falar em violação a
direito líquido e certo a autorizar a concessão
da ordem. RMS 47.575-SP, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, julgado em
14/4/2015, DJe 23/4/2015 (Informativo 560).
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E situa como norte na atuação de todos os
PROCESSUAL PENAL. PRAZO PARA
OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO CONTRA ACÓRDÃO QUE
ANALISA ASTREINTES IMPOSTAS POR
JUÍZO CRIMINAL.
É de 5 dias (art. 536 do CPC/1973) – e não
de 2 dias (art. 619 do CPP) – o prazo para
a oposição, por quem não seja parte na
relação processual penal, de embargos de
declaração contra acórdão que julgou
agravo de instrumento manejado em face
de decisão, proferida por juízo criminal,
que determinara, com base no art. 3º do
CPP, o pagamento de multa diária prevista
no CPC/1973 em razão de atraso no
cumprimento de ordem judicial de
fornecimento de informações decorrentes
de quebra de sigilo no âmbito de inquérito
policial. Diferentemente dos casos em que a
matéria discutida tenha natureza
induvidosamente penal – casos em que o
prazo para a oposição de embargos
declaratórios será de 2 dias (art. 619 do
CPP), e não de 5 dias (art. 536 do
CPC/1973) –, no caso em análise, várias
circunstâncias indicam que o juízo criminal,
ao aplicar multa cominatória ao terceiro
responsável pelo fornecimento de dados
decorrentes da quebra de sigilo determinada
em inquérito policial, estabelece com este
uma relação jurídica de natureza cível.
Primeiro, porque o responsável pelo
cumprimento da ordem judicial não é parte
na relação processual penal, mas apenas
terceiro interessado. Segundo, pois a decisão
judicial foi tomada com apoio no CPC/1973,
tanto assim que foi objeto de agravo de
instrumento; usou, por analogia, o art. 3º do
CPP, mas o fundamento da medida foi a
questão das astreintes – ou seja, a
cominação de multa diária por atraso no
cumprimento de ordem judicial –, tema
tipicamente cível. Terceiro, porquanto houve
interposição de agravo de instrumento, meio
de impugnação também previsto apenas na
legislação processual civil. Ademais, essas
circunstâncias suscitam, no mínimo, uma
dúvida razoável quanto à natureza – cível ou
criminal – da matéria objeto dos embargos. O
que há, portanto, de solucionar a questão em
discussão é a boa-fé processual da parte
interessada, princípio que, aliás, está sendo
ainda mais reforçado pelo Novo CPC, que o
sujeitos processuais em feitos cíveis, o que
haverá de também incidir, conforme disposto
no art. 3º do CPP, nos feitos criminais,
mutatis mutandis. Ora, se o próprio CPP,
como também o CPC/1973, permite a
aceitação de um recurso por outro, como
expressão do princípio da fungibilidade
recursal – quando, por uma questão de
interpretação, a parte interpõe um recurso
por outro, ausente a má-fé –, deve-se
considerar um ônus muito grande não
permitir que a questão principal venha a ser
analisada, por uma interpretação de que o
prazo dos embargos de declaração opostos à
decisão colegiada seria de dois dias e não de
cinco, apenas porque a matéria teria surgido
no bojo de um inquérito policial. REsp
1.455.000-PR, Rel. originária Min. Maria
Thereza de Assis Moura, Rel. para
acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz,
julgado em 19/3/2015, DJe 9/4/2015
(Informativo 559).
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
LEGITIMIDADE DO MP PARA PROMOVER
MEDIDA QUE GARANTA O PAGAMENTO
DE MULTA PENAL.
O Ministério Público tem legitimidade para
promover medida assecuratória que vise à
garantia do pagamento de multa imposta
por sentença penal condenatória. É certo
que, com a edição da Lei 9.268/1996, a qual
deu nova redação ao art. 51 do CP,
modificou-se o procedimento de cobrança da
pena de multa, passando-se a aplicar as
regras referentes à Fazenda Pública. Cabe
referir, por oportuno, que não obstante a
pena de multa tenha passado a ser
considerada dívida de valor, não perdeu sua
natureza jurídica de sanção penal. Todavia,
na hipótese em análise, discute-se a
legitimidade do MP não para cobrança de
pena de multa – esta sim de legitimidade da
Fazenda Pública –, mas para promover
medida assecuratória, a qual está
assegurada tanto pelos termos do art. 142 do
CPP quanto pela própria titularidade da ação
penal, conferida pela Constituição Federal.
Precedentes citados: Resp 1.115.275-PR,
Quinta Turma, DJe 4/11/2011); e RMS
21.967-PR, Quinta Turma, DJe 2/3/2009.
REsp 1.275.834-PR, Rel. Min. Ericson
Maranho (Desembargador convocado do
TJ-SP), julgado em 17/3/2015, DJe
25/3/2015 (Informativo 558).
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. MUTATIO
LIBELLI E DESCLASSIFICAÇÃO DO TIPO
PENAL DOLOSO PARA A FORMA
CULPOSA DO CRIME.
Quando na denúncia não houver
descrição sequer implícita de
circunstância elementar da modalidade
culposa do tipo penal, o magistrado, ao
proferir a sentença, não pode
desclassificar a conduta dolosa do agente
– assim descrita na denúncia – para a
forma culposa do crime, sem a
observância do regramento previsto no
art. 384, caput, do CPP. Com efeito, o dolo
direto é a vontade livre e consciente de
realizar a conduta descrita no tipo penal. A
culpa, por sua vez, decorre da violação ao
dever objetivo de cuidado, causadora de
perigo concreto ao bem jurídico tutelado. A
par disso, frise-se que, segundo a doutrina,
“no momento de se determinar se a conduta
do autor se ajusta ao tipo de injusto culposo
é necessário indagar, sob a perspectiva ex
ante, se no momento da ação ou da omissão
era possível, para qualquer pessoa no lugar
do autor, identificar o risco proibido e ajustar
a conduta ao cuidado devido
(cognoscibilidade ou conhecimento do risco
proibido e previsibilidade da produção do
resultado típico)”. Nesse passo, a prova a ser
produzida pela defesa, no decorrer da
instrução criminal, para comprovar a
ausência do elemento subjetivo do injusto
culposo ou doloso, é diversa. Assim, não
descrevendo a denúncia sequer
implicitamente o tipo culposo, a
desclassificação da conduta dolosa para a
culposa, ainda que represente aparente
benefício à defesa, em razão de imposição
de pena mais branda, deve observar a regra
inserta no art. 384, caput, do CPP. Isso
porque, após o advento da Lei 11.719/2008,
qualquer alteração do conteúdo da acusação
depende da participação ativa do Ministério
Público, não mais se limitando a situações de
imposição de pena mais grave, como previa
a redação original do dispositivo. Portanto, o
fato imputado ao réu na inicial acusatória, em
especial a forma de cometimento do delito,
da qual se infere o elemento subjetivo, deve
guardar correspondência com aquele
reconhecido na sentença, a teor do princípio
da correlação entre acusação e sentença,
corolário dos princípios do contraditório, da
ampla defesa e acusatório. REsp 1.388.440-
ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em
5/3/2015, DJe 17/3/2015 (Informativo 557).
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. RÉU
DENUNCIADO POR DELITO NA FORMA
CONSUMADA E POSTERIORMENTE
CONDENADO NA FORMA TENTADA.
O réu denunciado por crime na forma
consumada pode ser condenado em sua
forma tentada, mesmo que não tenha
havido aditamento à denúncia.
Inicialmente, vale ressaltar que a tentativa
não é uma figura autônoma, pois a vontade
contrária ao direito existente na tentativa é
igual à do delito consumado. Também
segundo a doutrina, o delito pleno e a
tentativa não são duas diferentes
modalidades de delito, mas somente uma
diferente manifestação de um único delito.
Como o réu não se defende da capitulação
da denúncia, mas do fato descrito na exordial
acusatória, não há a nulidade por ofensa ao
art. 384 do CPP, quando o magistrado limita-
se a dar definição jurídica diversa (crime
tentado) da que constou na denúncia (crime
consumado), inclusive aplicando pena menos
grave. HC 297.551-MG, Rel. Min. Rogerio
Schietti Cruz, julgado em 5/3/2015, DJe
12/3/2015 (Informativo 557).
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. LIMITES
À FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM.
É nulo o acórdão que se limita a ratificar a
sentença e a adotar o parecer ministerial,
sem sequer transcrevê-los, deixando de
afastar as teses defensivas ou de
apresentar fundamento próprio. Isso
porque, nessa hipótese, está caracterizada a
nulidade absoluta do acórdão por falta de
fundamentação. De fato, a jurisprudência tem
admitido a chamada fundamentação per
relationem, mas desde que o julgado faça
referência concreta às peças que pretende
encampar, transcrevendo delas partes que
julgar interessantes para legitimar o
raciocínio lógico que embasa a conclusão a
que se quer chegar. Precedentes citados: HC
220.562-SP, Sexta Turma, DJe 25/2/2013; e
HC 189.229-SP, Quinta Turma, DJe
17/12/2012. HC 214.049-SP, Rel. originário
Min. Nefi Cordeiro, Rel. para acórdão Min.
Maria Thereza de Assis Moura, julgado em
5/2/2015, DJe 10/3/2015 (Informativo 557).
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
UTILIZAÇÃO POR ÓRGÃO PÚBLICO DE
BEM APREENDIDO.
É possível a aplicação analógica dos arts.
61 e 62 da Lei 11.343/2006 para admitir a
utilização pelos órgãos públicos de
aeronave apreendida no curso da
persecução penal de crime não previsto
na Lei de Drogas, sobretudo se presente o
interesse público de evitar a deterioração
do bem. Isso porque, em primeiro lugar, de
acordo com o art. 3º do CPP, a lei processual
penal admitirá interpretação extensiva e
aplicação analógica, bem como o suplemento
dos princípios gerais de direito. Assim, é
possível, sobretudo porque permitido pelo
próprio CPP, o uso da analogia, que consiste
em processo de integração por meio do qual
se aplica a uma determinada situação para a
qual inexiste hipótese normativa própria um
preceito que regula hipótese semelhante.
Ressalte-se, ainda, que, para o uso da
analogia, não importam a natureza da
situação concreta e a natureza do diploma de
onde se deve extrair a norma reguladora. Em
segundo lugar, porque a exigência contida no
art. 61 da Lei 11.343/2006, referente à
existência de interesse público ou social,
encontra-se cumprida no presente caso, qual
seja, evitar a deterioração do bem
apreendido. Por fim, em terceiro lugar,
porque a preocupação em se prevenir que a
demora nos processos judiciais venha a
propiciar a degeneração do bem apreendido
é atual, existindo, inclusive, no projeto do
novo Código de Processo Penal (PL
8.045/2010), seção específica a tratar do
tema, sob o título “Da utilização dos bens por
órgãos públicos”, o que demonstra a efetiva
ocorrência de lacuna no Código atualmente
em vigor, bem como a clara intenção de
supri-la. Decisão monocrática citada: Inq 603,
Min. Paulo Gallotti, DJ 14/11/2008. REsp
1.420.960-MG, Rel. Min. Sebastião Reis
Júnior, julgado em 24/2/2015, DJe 2/3/2015
(Informativo 556).
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DAS
TESES SUSCITADAS NA DEFESA
PRELIMINAR.
Após a fase de apresentação de resposta
à acusação, o magistrado, ao proferir
decisão que determina o prosseguimento
do processo, deverá ao menos aludir
àquilo que fora trazido na defesa
preliminar, não se eximindo também da
incumbência de enfrentar questões
processuais relevantes e urgentes. De
fato, na fase do art. 397 do CPP, nada
impede que o juiz faça consignar
fundamentação de forma não exauriente, sob
pena de decidir o mérito da causa. Contudo,
o julgador deve ao menos aludir àquilo que
fora trazido na defesa preliminar. Incumbe-
lhe, ainda, enfrentar questões processuais
relevantes e urgentes ao confirmar o aceite
da exordial acusatória. Com efeito, a
inauguração do processo penal, por
representar significativo gravame ao status
dignitatis, deve, sim, ser motivada. Dessa
maneira, suprimida tão importante fase
procedimental, preciosa conquista
democrática do Processo Penal pátrio, de
rigor é o reconhecimento da nulidade. RHC
46.127-MG, Rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura, julgado em 12/2/2015, DJe
25/2/2015 (Informativo 556).
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
VALIDADE DE ATOS PROCESSUAIS
PRATICADOS ANTES DE CAUSA
SUPERVENIENTE DE MODIFICAÇÃO DA
COMPETÊNCIA.
No caso em que, após iniciada a ação
penal perante determinado juízo, ocorra
modificação da competência em razão da
investidura do réu em cargo que atraia
foro por prerrogativa de função, serão
válidos os atos processuais – inclusive o
recebimento da denúncia – realizados
antes da causa superveniente de
modificação da competência, sendo
desnecessária, no âmbito do novo juízo,
qualquer ratificação desses atos, que,
caso ocorra, não precisará seguir as
regras que deveriam ser observadas para
a prática, em ação originária, de atos
equivalentes aos atos ratificados.
Realmente, reconhecida a incompetência, a
posteriori, de determinado juízo, deve o
processo ser encaminhado ao juízo
competente, que pode aproveitar os atos já
praticados. Nesse sentido, a jurisprudência
do STF afirma que, nos casos de
incompetência absoluta, é possível a
ratificação tanto dos atos sem caráter
decisório quanto dos atos decisórios (AgR no
RE 464.894-PI, Segunda Turma, DJe
15/8/2008). Nesse contexto, verifica-se que a
ratificação de atos processuais é PRESIDÊNCIA DO ÓRGÃO JULGADOR.
procedimento intrinsecamente ligado à ideia
de nulidade por incompetência relativa ou
absoluta superveniente. Não se trata,
contudo, do caso aqui analisado, em que,
após iniciada a ação penal, ocorre
modificação da competência em razão da
investidura, pelo réu, no curso do processo,
em cargo que atraia foro por prerrogativa de
função. De fato, a competência, quando
fixada a partir de regras do sistema, a priori,
não se modifica, em obediência ao princípio
do juiz natural. No entanto, uma das
hipóteses em que se dá a modificação da
competência, sem ofensa ao referido
princípio, ocorre quando há alteração ratione
personae, fruto do cargo ou da função que
alguém venha a ocupar no curso do
processo. Assim, iniciada a ação penal
perante determinado juízo, com a
superveniência de condição que atraia o foro
especial por prerrogativa de função, deve o
processo ser remetido, no estado em que se
encontra, ao novo juízo competente. Nesse
caso, devem ser mantidos íntegros todos os
atos processuais até então praticados, sob
pena de violação ao princípio tempus regit
actum, uma vez que o juiz era competente
antes da modificação. Desnecessária,
portanto, qualquer ratificação, visto que os
atos até então praticados são válidos.
Ademais, ainda que, por mero preciosismo,
ocorra a ratificação, ela não precisará seguir
as regras que deveriam ser observadas para
a prática, em ação originária, de atos
equivalentes aos atos ratificados. Isso
significa dizer que a ratificação do
recebimento de denúncia ofertada em
primeiro grau não precisaria ser apreciada
pelo colegiado do Tribunal competente para
o julgamento da ação originária, sendo
possível ao relator realizar monocraticamente
essa ratificação, conforme, aliás, já se
manifestou o STF (RHC 120.356-DF,
Primeira Turma, DJe de 30/10/2014). HC
238.129-TO, Rel. originária Min. Maria
Thereza de Assis Moura, Rel. para
acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz,
julgado em 16/9/2014, DJe 25/2/2015
(Informativo 556).
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
REQUERIMENTO DE SUSTENTAÇÃO
ORAL REALIZADO APÓS O HORÁRIO
LIMITE DETERMINADO PELA
O advogado que teve deferido pedido de
sustentação oral previamente formulado
ao relator por meio de petição e que
compareceu à sessão de julgamento
antes de apreciada a apelação pelo
colegiado não pode ser impedido de
exercer o seu direito sob a justificativa de
que, no dia da sessão de julgamento, não
se inscreveu, antes do término do horário
fixado pela Presidência do órgão julgador,
para sustentação. A CF assegura, como
alguns de seus princípios fundamentais, a
observância do devido processo legal, da
ampla defesa e do contraditório. Vistos,
portanto, como um direito da parte, o
contraditório e o respeito a todas as regras
que subjazem ao devido processo legal se
concretizam no exercício dos poderes
processuais necessários para agir ou
defender-se em juízo e para poder influir de
modo positivo no convencimento judicial.
São, desse modo, entendidos como o direito
à observância das normas que evitam a
lesão ao próprio direito da parte, tornando-se,
portanto, uma garantia para o correto
desenvolvimento do processo. Ademais, o
art. 133 da CF também dispõe que o
advogado é indispensável à administração da
justiça, o que demonstra a importância da
sua atuação no processo judicial. Sob essa
perspectiva, a Lei 8.906/1994 estabelece, em
seu art. 2º, § 2º, que “No processo judicial, o
advogado contribui, na postulação de
decisão favorável ao seu constituinte, ao
convencimento do julgador, e seus atos
constituem múnus público”. Por ser o
advogado um partícipe no processo de
administração da justiça, é assegurado a
esse profissional, dentre outras prerrogativas,
a possibilidade de realizar sustentação oral.
Cabe ressaltar que a sustentação oral
permite ao advogado apresentar
pessoalmente ao colegiado os argumentos
indicados, por escrito, nas peças processuais
e, ainda, buscar, com o poder da fala, melhor
explicitar dados fáticos e jurídicos inerentes à
causa sob julgamento. É importante
ferramenta para chamar a atenção, durante a
realização do próprio julgamento, de pontos
relevantes a serem analisados pelo órgão
julgador, oportunizando aos magistrados que
não tiveram a possibilidade de manusear o
processo, de terem conhecimento dos
principais pontos a serem discutidos. A
realização da sustentação oral proporciona,
portanto, maior lisura ao julgamento,
condizente com a finalidade precípua de todo
e qualquer processo, qual seja, a busca da
justiça. Considerando o viés do respeito ao
devido processo legal, o CPP ainda
estabelece, no parágrafo único do art. 610,
que, “Anunciado o julgamento pelo
presidente, e apregoadas as partes, com a
presença destas ou à sua revelia, o relator
fará a exposição do feito e, em seguida, o
presidente concederá, pelo prazo de 10 (dez)
minutos, a palavra aos advogados ou às
partes que a solicitarem e ao procurador-
geral, quando o requerer, por igual prazo”.
Dessa forma, não é possível cercear o direito
do advogado de realizar a sustentação oral
em um processo que ainda não tenha sido
apreciado, apesar de ele estar presente no
momento do julgamento, tão somente porque
não se inscreveu, antes do horário fixado
pela Presidência do órgão julgador, para a
realização de pedido de sustentação oral.
Ressalte-se, por fim, que não há ilegalidade
alguma no fato de se estabelecerem
regramentos para, em reforço às normas
regimentais de cada tribunal, conferir maior
racionalidade e eficiência no
desenvolvimento das sessões; mas, havendo
conflito entre direito da parte (e do advogado)
de realizar sustentação oral já deferida e
eventual restrição regulamentar, há de
prevalecer aquele direito. REsp 1.388.442-
DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz,
julgado em 18/12/2014, DJe 25/2/2015
(Informativo 556).
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
DESCONSTITUIÇÃO DE ACÓRDÃO DE
REVISÃO CRIMINAL QUE NÃO
CORRESPONDE AO JULGAMENTO DO
ÓRGÃO COLEGIADO.
O Tribunal pode, a qualquer momento e
de ofício, desconstituir acórdão de
revisão criminal que, de maneira
fraudulenta, tenha absolvido o réu,
quando, na verdade, o posicionamento
que prevaleceu na sessão de julgamento
foi pelo indeferimento do pleito revisional.
O processo, em sua atual fase de
desenvolvimento, é reforçado por valores
éticos, com especial atenção ao papel
desempenhado pelas partes, cabendo-lhes,
além da participação para construção do
provimento da causa, cooperar para a
efetivação, a observância e o respeito à
veracidade, à integralidade e à integridade do
que se decidiu, conforme diretrizes do Estado
Democrático de Direito. A publicação
intencional de acórdão apócrifo – não
autêntico; ideologicamente falso; que não
retrata, em nenhum aspecto, o julgamento
realizado – com o objetivo de beneficiar uma
das partes não pode reclamar a proteção de
nenhum instituto do sistema processual
(coisa julgada, segurança jurídica, etc.),
mesmo após o seu trânsito em julgado. Com
efeito, ao sistema de invalidades processuais
se aplicam todas as noções da teoria do
direito acerca do plano de validade dos atos
jurídicos de maneira geral. A validade do ato
processual diz respeito à adequação do
suporte fático que lhe subjaz e lhe serve de
lastro. Nesse passo, não é possível estender
ao ato ilícito os planos de validade e de
eficácia destinados somente aos atos
jurídicos lícitos, principalmente quando o
suporte fático que lastreou o ato impugnado
foi objeto de fraude, operada na publicação.
Vale dizer, nenhum efeito de proteção do
sistema processual pode ser esperado da
publicação de um acórdão cujo conteúdo e
resultado foram forjados. Sob esse viés, a
atitude do Tribunal cingiu-se, apenas, a
desconsiderar o ilícito, o que poderia, nessa
ordem de ideias, ser feito em qualquer
momento, mesmo sem provocação da parte
interessada. Ademais, a manutenção dos
efeitos da publicação ilícita refoge à própria
finalidade da revisão criminal que, ao superar
a intangibilidade da sentença transitada em
julgado, cede espaço aos imperativos da
justiça substancial. Nesse ponto, é bem
verdade que a revisão criminal encontra
limitações no direito brasileiro, e a principal
delas diz respeito à modalidade de decisão
que pode desconstituir. Desde que instituída
a revisão criminal na Constituição de 1891, é
tradição do processo penal brasileiro
reconhecer – tomando o princípio do favor rei
como referência – que somente as sentenças
de condenação podem ser revistas.
Entretanto, embora entre nós não se preveja,
normativamente, a possibilidade de revisão
do julgado favorável ao réu, a jurisprudência
do STF autoriza a desconstituição da decisão
terminativa de mérito em que se declarou
extinta a punibilidade do acusado, em
conformidade com os arts. 61 e 62 do CPP,
tendo em vista a comprovação, posterior ao
trânsito em julgado daquela decisão, de que
o atestado de óbito motivador do decisum
fora falsificado. Assim, o raciocínio a ser
empregado na espécie há de ser o mesmo.
Embora a hipótese em análise não reproduza
o caso de certidão de óbito falsa, retrata a
elaboração de acórdão falso, de conteúdo
ideologicamente falsificado, sobre o qual se
pretende emprestar os efeitos da coisa
julgada, da segurança jurídica e da inércia da
jurisdição, o que ressoa absolutamente
incongruente com a própria natureza da
revisão criminal que é a de fazer valer a
verdade. Não se trata, portanto, de
rejulgamento da revisão criminal, muito
menos se está a admitir uma revisão criminal
pro societate. Trata-se de simples decisão
interlocutória por meio da qual o Poder
Judiciário, dada a constatação de flagrante
ilegalidade na proclamação do resultado de
seu julgado, porquanto sedimentado em
realidade fática inexistente e em
correspondente documentação fraudada,
corrige o ato e proclama o resultado
verdadeiro (veredicto). Pensar de modo
diverso ensejaria ofensa ao princípio do
devido processo legal, aqui analisado sob o
prisma dos deveres de lealdade, cooperação,
probidade e confiança, que constituem
pilares de sustentação do sistema jurídico-
processual. O processo, sob a ótica de
qualquer de seus escopos, não pode tolerar
o abuso do direito ou qualquer outra forma de
atuação que enseje a litigância de má-fé.
Logo, condutas contrárias à verdade,
fraudulentas ou procrastinatórias conspurcam
o objetivo publicístico e social do processo, a
merecer uma resposta inibitória exemplar do
Poder Judiciário. Portanto, visto sob esse
prisma, não há como se tolerar, como
argumento de defesa, suposta inobservância
à segurança jurídica quando a estabilidade
da decisão que se pretende seja obedecida é
assentada justamente em situação de fato e
em comportamento processual que o
ordenamento jurídico visa coibir. REsp
1.324.760-SP, Rel. Min. Sebastião Reis
Júnior, Rel. para acórdão Min. Rogerio
Schietti Cruz, julgado em 16/12/2014, DJe
18/2/2015 (Informativo 555).
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. EFEITOS
DO ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO
POLICIAL PELO RECONHECIMENTO DE
LEGÍTIMA DEFESA.
Promovido o arquivamento do inquérito
policial pelo reconhecimento de legítima
defesa, a coisa julgada material impede a
rediscussão do caso penal em qualquer
novo feito criminal, descabendo perquirir
a existência de novas provas. Isso porque
a decisão judicial que define o mérito do caso
penal, mesmo no arquivamento do inquérito
policial, gera efeitos de coisa julgada
material. Ademais, a decisão judicial que
examina o mérito e reconhece a atipia ou a
excludente da ilicitude é prolatada somente
em caso de convencimento com grau de
certeza jurídica pelo magistrado. Assim, na
dúvida se o fato deu-se em legítima defesa, a
previsão legal de presença de suporte
probatório de autoria e materialidade exigiria
o desenvolvimento da persecução criminal.
Ressalte-se que a permissão de
desarquivamento do inquérito pelo
surgimento de provas novas contida no art.
18 do CPP e na Súmula 524/STF somente
tem incidência quando o fundamento do
arquivamento for a insuficiência probatória –
indícios de autoria e prova do crime. Pensar
o contrário permitiria a reabertura de
inquéritos por revaloração jurídica e afastaria
a segurança jurídica das soluções judiciais
de mérito, como no reconhecimento da
extinção da punibilidade, da atipia ou de
excludentes da ilicitude. Precedente citado
do STJ: RHC 17.389-SE, Quinta Turma, DJe
7/4/2008. Precedente citado do STF: HC
80.560-GO, Primeira Turma, DJe 30/3/2001.
REsp 791.471-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro,
julgado em 25/11/2014, DJe 16/12/2014
(Informativo 554).
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
NATUREZA DA AÇÃO PENAL EM CRIME
CONTRA A LIBERDADE SEXUAL.
Procede-se mediante ação penal
condicionada à representação no crime de
estupro praticado contra vítima que, por
estar desacordada em razão de ter sido
anteriormente agredida, era incapaz de
oferecer resistência apenas na ocasião da
ocorrência dos atos libidinosos. De fato,
segundo o art. 225 do CP, o crime de
estupro, em qualquer de suas formas, é, em
regra, de ação penal pública condicionada à
representação, sendo, apenas em duas
hipóteses, de ação penal pública
incondicionada, quais sejam, vítima menor de
18 anos ou pessoa vulnerável. A própria
doutrina reconhece a existência de certa
confusão na previsão contida no art. 225,
caput e parágrafo único, do CP, o qual, ao
mesmo tempo em que prevê ser a ação
penal pública condicionada à representação
a regra tanto para os crimes contra a
liberdade sexual quanto para os crimes
sexuais contra vulnerável, parece dispor que
a ação penal do crime de estupro de
vulnerável é sempre incondicionada. A
interpretação que deve ser dada ao referido
dispositivo legal é a de que, em relação à
vítima possuidora de incapacidade
permanente de oferecer resistência à prática
dos atos libidinosos, a ação penal seria
sempre incondicionada. Mas, em se tratando
de pessoa incapaz de oferecer resistência
apenas na ocasião da ocorrência dos atos
libidinosos – não sendo considerada pessoa
vulnerável –, a ação penal permanece
condicionada à representação da vítima, da
qual não pode ser retirada a escolha de
evitar o strepitus judicii. Com este
entendimento, afasta-se a interpretação no
sentido de que qualquer crime de estupro de
vulnerável seria de ação penal pública
incondicionada, preservando-se o sentido da
redação do caput do art. 225 do CP. HC
276.510-RJ, Rel. Min. Sebastião Reis
Júnior, julgado em 11/11/2014, DJe
1º/12/2014 (Informativo 553).
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. INÉPCIA
DE DENÚNCIA QUE IMPUTE A PRÁTICA
DE CRIME CULPOSO.
É inepta a denúncia que imputa a prática
de homicídio culposo na direção de
veículo automotor (art. 302 da Lei
9.503/1997) sem descrever, de forma clara
e precisa, a conduta negligente, imperita
ou imprudente que teria gerado o
resultado morte, sendo insuficiente a
simples menção de que o suposto autor
estava na direção do veículo no momento
do acidente. Isso porque é ilegítima a
persecução criminal quando, comparando-se
o tipo penal apontado na denúncia com a
conduta atribuída ao denunciado, não se
verificar o preenchimento dos requisitos do
art. 41 do CPP, necessários ao exercício do
contraditório e da ampla defesa. De fato, não
se pode olvidar que o homicídio culposo se
perfaz com a ação imprudente, negligente ou
imperita do agente, modalidades de culpa
que devem ser descritas na inicial acusatória,
sob pena de se punir a mera conduta de
envolver-se em acidente de trânsito, algo
irrelevante para o Direito Penal. A imputação,
sem a observância dessas formalidades,
representa a imposição de indevido ônus do
processo ao suposto autor, ante a ausência
da descrição de todos os elementos
necessários à responsabilização penal
decorrente da morte da vítima. Configura,
ademais, responsabilização penal objetiva,
derivada da mera morte de alguém, em razão
de acidente causado na direção de veículo
automotor. HC 305.194-PB, Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz, julgado em
11/11/2014, DJe 1º/12/2014 (Informativo
553).
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. EFEITO
DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO E conferindo maior limitação à possibilidade de
PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS.
O Tribunal, na análise de apelação
exclusiva da defesa, não está impedido de
manter a sentença condenatória recorrida
com base em fundamentação distinta da
utilizada em primeira instância, desde que
respeitados a imputação deduzida pelo
órgão de acusação, a extensão cognitiva
da sentença impugnada e os limites da
pena imposta no juízo de origem. De fato,
o princípio do ne reformatio in pejus tem por
objetivo impedir que, em recurso exclusivo da
defesa, o réu tenha agravada a sua situação,
no que diz respeito à pena que lhe foi
impingida no primeiro grau de jurisdição. Não
se proíbe, entretanto, que, em impugnação
contra sentença condenatória, possa o órgão
de jurisdição superior, no exercício de sua
competência funcional, agregar fundamentos
à sentença recorrida, quer para aclarar-lhe a
compreensão, quer para conferir-lhe melhor
justificação. E nem seria razoável sustentar
essa proibição. Nesse sentido grassam
diversos julgados dos Tribunais Superiores,
notadamente em tema de individualização da
pena, nos quais, não raro, o Tribunal, em
recurso exclusivo da defesa, de
fundamentação livre e de efeito devolutivo
amplo, encontra outros fundamentos em
relação à sentença impugnada, não para
prejudicar o recorrente, mas para manter-lhe
a reprimenda imposta no juízo singular, sob
mais qualificada motivação. A propósito, no
HC 106.113-MT, consignou-se que, para se
cogitar da reformatio in pejus, a decisão do
Tribunal “teria que reconhecer, em desfavor
do Paciente, circunstância fática não
reconhecida em primeiro grau, de modo que
o recurso da defesa causaria prejuízo ao
Paciente (...)” (STF, Segunda Turma, DJe
1º/12/2012). No RHC 116.013-SP, por sua
vez, decidiu-se que “O efeito devolutivo
inerente ao recurso de apelação permite que,
observados os limites horizontais da matéria
questionada, o Tribunal aprecie em exaustivo
nível de profundidade, a significar que,
mantida a essência da causa de pedir e sem
piorar a situação do recorrente, é legítima a
manutenção da decisão recorrida ainda que
por outros fundamentos” (STF, Segunda
Turma, DJe 21/10/2012). No STJ, por ambas
as Turmas que compõem a Terceira Seção,
a questão tem sido enfrentada. É bem
verdade que, na Sexta Turma, há julgados
se agregar novos fundamentos à sentença
(v.g., HC 223.524-SP, DJe 27/9/2013).
Entretanto, há diversas decisões em sentido
permissivo ao afastamento da incidência da
ne reformatio in pejus, decidindo-se que essa
proibição “não vincula o Tribunal aos critérios
e fundamentos adotados pelo Juízo
monocrático, mas apenas o impede de
agravar a situação do réu” (HC 218.858-SP,
DJe 26/3/2012). A seu turno, a Quinta Turma
perfilha entendimento – mais pacificado no
âmbito do referido órgão julgador – de que a
proibição da reforma para pior não impede
acréscimo de fundamentos (sopesadas as
mesmas circunstâncias fáticas) pelo Tribunal
ad quem, desde que mantida a pena imposta
na instância original (v.g., HC 133.127-SP
Quinta Turma, DJe 13/10/2009). Cabe
ressaltar, por fim, que o tema em questão
não é idêntico aos casos – que têm merecido
o correto repúdio do STJ e do STF – nos
quais, em ação de habeas corpus, o tribunal
supre o vício formal da decisão do juízo
singular para acrescentar fundamentos que,
v.g., venham a demonstrar a necessidade
concreta de uma prisão preventiva. Nessas
situações, tem-se entendido que “os
argumentos trazidos no julgamento do
habeas corpus original pelo Tribunal a quo,
tendentes a justificar a prisão provisória, não
se prestam a suprir a deficiente
fundamentação adotada em primeiro grau,
sob pena de, em ação concebida para a
tutela da liberdade humana, legitimar-se o
vício do ato constritivo ao direito de
locomoção do paciente” (RHC 45.748/MG,
Sexta Turma, DJe 26/5/2014). Precedentes
citados: HC 68.220-PR, Sexta Turma, DJe
9/3/2009; HC 276.006-SP, Sexta Turma, DJe
de 8/9/2014; e AgRg no AREsp 62.070-MG,
Quinta Turma, DJe 23/10/2013. HC 302.488-
SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz,
julgado em 20/11/2014, DJe 11/12/2014
(Informativo 553).
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
EMENDATIO LIBELLI ANTES DA
SENTENÇA.
O juiz pode, mesmo antes da sentença,
proceder à correta adequação típica dos
fatos narrados na denúncia para viabilizar,
desde logo, o reconhecimento de direitos
do réu caracterizados como temas de
ordem pública decorrentes da
reclassificação do crime. Com efeito, é
válida a concessão de direito processual ou
material urgente, em tema de ordem pública,
mesmo quando o fundamento para isso seja
decorrência de readequação típica dos fatos
acusatórios, em qualquer fase do processo
de conhecimento. De fato, o limite do caso
penal são os fatos indicados na peça
acusatória. Irrelevante é a adequação típica
indicada pelo agente ministerial, que em
nada limita a persecução ou as partes do
processo – o juiz e mesmo o acusador
podem compreender até a sentença que os
fatos descritos caracterizam crimes outros.
Daí porque não cabe ao juiz corrigir defeito
de enquadramento típico da denúncia – na
sentença simplesmente enquadrará os fatos
ao direito, na forma do art. 383 do CPP,
como simples exercício de jurisdição. É a
emendatio libelli reservada para o momento
da prolação da sentença, ocasião em que o
magistrado, após encerrada a instrução e
debates, decidirá o direito aos fatos
acusatórios – sem qualquer limitação de
enquadramento típico. Ocorre que matérias
de ordem pública, de enfrentamento
necessário em qualquer fase processual –
como competência, trancamento da ação,
sursis processual ou prescrição –, podem
exigir como fundamento inicial o adequado
enquadramento típico dos fatos acusatórios,
como descritos (assim independendo da
instrução). Não se trata de alteração do limite
do caso penal pela mudança do tipo penal
denunciado – irrelevante aos limites do caso
penal – e sim de decidir se há direito material
ou processual de ordem pública, como, por
exemplo, a definição do direito à transação
penal, porque os fatos denunciados
configuram em verdade crime diverso, de
pequeno potencial ofensivo. Trate-se de
simples condição do exercício da jurisdição,
aplicando o direito aos fatos narrados na
denúncia para a solução de temas urgentes
de conhecimento necessário. Cuida-se de
manifestação em tudo favorável à defesa,
pois permite incidir desde logo direitos do
acusado. Impedir o exame judicial em
qualquer fase do processo como meio de
aplicar direitos materiais e processuais
urgentes, de conhecimento obrigatório ao
juiz, faz com que se tenha não somente a
mora no reconhecimento desses direitos,
como até pode torná-los prejudicados.
Prejuízo pleno também pode ocorrer, como
no direito à transação penal ou sursis
processual se realizado o correto
enquadramento típico na sentença, ou
acórdão de apelação. Ou no enquadramento
da supressão de valores mediante fraude
bancária como estelionato ou furto, pois
diferentes os locais da consumação e, como
incompetência relativa, sem renovação dos
atos no foro adequado. Assim, há direito do
acusado a ver reconhecida a incompetência,
a prescrição, o direito à transação, a
inexistência de justa causa, e, se isso pode
reconhecer o magistrado sem dilação
probatória, pela mera aplicação do direito aos
fatos denunciados, pode e deve essa decisão
dar-se durante a ação penal, como temas de
ordem pública, mesmo antes da sentença.
Se a solução do direito ao caso penal dá-se
em regra pela sentença – daí os arts. 383 e
384 do CPP – temas de ordem pública
podem ser previamente solvidos. HC
241.206-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro,
julgado em 11/11/2014, DJe 11/12/2014
(Informativo 553).
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
HIPÓTESE DE INCOMPETÊNCIA DA
JUSTIÇA MILITAR.
Compete à Justiça Comum Estadual – e
não à Justiça Militar Estadual – processar
e julgar suposto crime de desacato
praticado por policial militar de folga
contra policial militar de serviço em local
estranho à administração militar. Isso
porque essa situação não se enquadra em
nenhuma daquelas previstas no art. 9º, II, do
CPM, que considera crimes militares, ainda
que possuam igual definição na lei penal
comum, quando praticados: “a) por militar em
situação de atividade ou assemelhado,
contra militar na mesma situação ou
assemelhado; b) por militar em situação de
atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à
administração militar, contra militar da
reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou
civil; c) por militar em serviço ou atuando em
razão da 364
função, em comissão de natureza militar, ou
em formatura, ainda que fora do lugar sujeito
à administração militar contra militar da
reserva, ou reformado, ou civil; d) por militar
durante o período de manobras ou exercício,
contra militar da reserva, ou reformado, ou
assemelhado, ou civil; e) por militar em
situação de atividade, ou assemelhado,
contra o patrimônio sob a administração
militar, ou a ordem administrativa militar”.
Precedentes citados: RHC 33.361-SP, Sexta
Turma, DJe 16/5/2014; CC 115.597-MG,
Terceira Seção, DJe 11/4/2012; e CC
114.205-SP, Terceira Seção, DJe 9/11/2011.
REsp 1.320.129-DF, Rel. Min. Rogerio
Schietti Cruz, julgado em 20/11/2014, DJe
11/12/2014 (Informativo 553).
ANO DE 2016
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
UTILIZAÇÃO NO PROCESSO PENAL DE
PROVAS OBTIDAS PELA
ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. Os dados
bancários entregues à autoridade fiscal pela
sociedade empresária fiscalizada, após
regular intimação e independentemente de
prévia autorização judicial, podem ser
utilizados para subsidiar a instauração de
inquérito policial para apurar suposta prática
de crime contra a ordem tributária. De fato, a
Primeira Seção do STJ, ao apreciar o REsp
1.134.665-SP (DJe 18/12/2009), submetido
ao rito do art. 543-C do CPC, consolidou o
entendimento de que a quebra do sigilo
bancário sem prévia autorização judicial para
fins de constituição de crédito tributário é
autorizada pela Lei n. 8.021/1990 e pela LC
n. 105/2001, normas procedimentais cuja
aplicação é imediata. Contudo, conquanto
atualmente o STJ admita o intercâmbio de
informações entre as instituições financeiras
e a autoridade fiscal para fins de constituição
de crédito tributário, o certo é que tal
entendimento não se estende à utilização de
tais dados para que seja deflagrada a
persecução penal. Isso porque, como é
cediço, o sigilo bancário é garantido no art. 5º
da CF, e para que haja o seu afastamento
exige-se ordem judicial que, também por
determinação constitucional, precisa ser
fundamentada (art. 93, IX). Na hipótese,
todavia, consta do termo de constatação,
retenção e intimação, firmado por auditor
fiscal da Receita Federal, que a sociedade
empresária apresentou diversas notas fiscais
e cópias dos extratos bancários das contas
por ela movimentadas após ser regularmente
intimada. RHC 66.520-RJ, Rel. Min. Jorge
Mussi, julgado em 2/2/2016, DJe 15/2/2016
(Informativo n. 577). Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
REJEIÇÃO DE INICIAL ACUSATÓRIA
DESACOMPANHADA DE DOCUMENTOS
HÁBEIS A DEMONSTRAR, AINDA QUE DE
MODO INDICIÁRIO, A AUTORIA E A
MATERIALIDADE DO CRIME. Deve ser
rejeitada a queixa-crime que, oferecida antes
de qualquer procedimento prévio, impute a
prática de infração de menor potencial
ofensivo com base apenas na versão do
autor e na indicação de rol de testemunhas,
desacompanhada de Termo Circunstanciado
ou de qualquer outro documento hábil a
demonstrar, ainda que de modo indiciário, a
autoria e a materialidade do crime. Isso
porque a imputação penal desacompanhada
de documentos hábeis a demonstrar, ainda
que de modo indiciário, a autoria e a
materialidade do crime, destituída, desse
modo, de base empírica idônea, implica
ausência de “justa causa”, fato que, nos
termos do art. 395, III, do CPP, desautoriza a
instauração da persecutio criminis in iudicio.
De fato, a despeito de o rito dos Juizados
Especiais Criminais ser pautado pelos
critérios da oralidade, simplicidade e
informalidade, a inicial acusatória (queixa-
crime ou denúncia), mesmo nas infrações de
menor potencial ofensivo, deve vir
acompanhada com o mínimo embasamento
probatório, ou seja, com lastro probatório
mínimo apto a demonstrar, ainda que de
modo indiciário, a efetiva realização do ilícito
penal. Dessa forma, mesmo nas infrações de
menor potencial ofensivo, é necessária
análise da justa causa, seja na denúncia ou
na queixa-crime. Trata-se, portanto, de um
pressuposto processual que deve ser
averiguado, de plano, pelo magistrado, sob
pena de rejeição da inicial acusatória. Além
disso, como, no caso em análise, a queixa-
crime crime foi oferecida antes de qualquer
procedimento prévio, essa inicial acusatória
não pode se eximir 81 de um controle
jurisdicional acerca dos pressupostos
processuais. Diferentemente, seria a
hipótese em que a persecução penal é
deflagrada por um Termo Circunstanciado
enviado pela autoridade policial, na qual
haverá, imediatamente, uma fase preliminar,
já lastreada com um suporte probatório
mínimo. E, ao final, na impossibilidade de
aplicação dos institutos despenalizadores, a
inicial acusatória (denúncia ou queixa-crime)
seria ofertada, conforme dispõe o art. 77 da
Lei n. 9.099/1995. As partes terão a
oportunidade de compor civilmente os danos,
ou, não havendo a composição, será
analisada a possibilidade de oferecimento de
transação penal. Caso não haja a aplicação
dos institutos acima referidos, a inicial
acusatória será apresentada oralmente ou
por escrito. Nesse momento, o magistrado
analisará o preenchimento das condições da
ação e dos pressupostos processuais, uma
vez que a apresentação da ação penal é
postergada para o final da fase preliminar.
Todavia, no caso aqui analisado, há uma
peculiaridade, na medida em que a
deflagração do procedimento criminal
ocorreu com o oferecimento, de imediato, da
queixa-crime. Assim, imprescindível uma
análise, ainda que perfunctória, de seus
pressupostos, dentre estes a justa causa da
ação penal privada. Nesse contexto, seria
temerário dar início à persecução penal,
mesmo sob o rito da Lei n. 9.099/1995, com
base apenas na versão do querelante acerca
dos fatos, sem qualquer lastro probatório
mínimo a embasar a queixa-crime. RHC
61.822-DF, Rel. Min. Felix Fischer, julgado
em 17/12/2015, DJe 25/2/2016 (Informativo
n. 577). Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
COMPLEMENTAÇÃO DE DENÚNCIA COM
ROL DE TESTEMUNHAS. A intimação do
Ministério Público para que indique as provas
que pretende produzir em Juízo e a juntada
do rol de testemunhas pela acusação, após a
apresentação da denúncia, mas antes da
formação da relação processual, não são
causas, por si sós, de nulidade absoluta. Isso
porque, a despeito da previsão legal do
momento processual adequado para o
arrolamento das testemunhas tanto para a
acusação (art. 41 do CPP) quanto para a
defesa (arts. 396 e 396-A), aspectos
procedimentais devem ser observados pelas
partes, devendo-se proceder a uma visão
global do todo previsto, interpretando
sistematicamente o CPP. E, nos termos do
art. 284 do CPC, aplicado subsidiariamente
ao processo penal, por força do art. 3º do
Diploma Processual Penal, "Verificando o juiz
que a petição inicial não preenche os
requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou
que apresenta defeitos e irregularidades
capazes de dificultar o julgamento de mérito,
determinará que o autor a emende, ou a
complete, no prazo de 10 dias" e, acaso se
mantenha inerte a parte autora, deverá o
magistrado, aí sim, nos termos do parágrafo
único do art. 284 do CPC, indeferir a petição
inicial. Referida previsão legal foi aprimorada
no Novo CPC, o qual dispõe no seu art. 319
que o juiz tem o dever de, ao verificar que a
petição inicial não preenche os requisitos
legais dos arts. 319 e 320 ou que apresente
defeitos e irregularidades capazes de
dificultar o julgamento de mérito, determinar
ao autor que emende a inicial ou a
complemente, indicando com precisão o que
deve ser corrigido ou completado, quando,
tão somente após, estará legitimado a
indeferir a petição inicial, caso o vício não
seja suprimido. Com efeito, o nosso sistema
processual é informado pelo princípio da
cooperação, sendo pois, o processo, um
produto da atividade cooperativa triangular
entre o juiz e as partes, no qual todos devem
buscar a justa aplicação do ordenamento
jurídico no caso concreto, não podendo o
magistrado se limitar a ser mero fiscal de
regras, devendo, ao contrário, quando
constatar deficiências postulatórias das
partes, indicá-las, precisamente, a fim de
evitar delongas desnecessárias e a extinção
82 do processo sem a análise de seu mérito.
Assim, ainda que não observado o referido
momento processual adequado para a
indicação das provas que pretendia produzir,
o que, em tese, pode levar ao
reconhecimento da preclusão na prática do
referido ato processual, o certo é que o
magistrado, verificando a irregularidade na
denúncia que pode levar ao seu
indeferimento por ser inepta, tem o poder-
dever de determinar a intimação da parte
para que proceda à correção da petição
inicial, sob pena de não o fazendo, ter que
reconhecer nulidade posterior, ensejando o
desnecessário ajuizamento de nova ação
penal. Vale observar, igualmente, que não se
verifica violação do sistema acusatório, pois,
como já ressaltado anteriormente, o juiz, no
caso, verificando irregularidade na denúncia
que poderia ensejar o reconhecimento de
sua inépcia por ausência de condição da
ação, intimou o Parquet para que este
esclarecesse sua pretensão de produzir
provas em juízo, devendo indicá-las em caso
positivo, não tendo, em nenhum momento,
indicado precisamente qual(is) prova(s)
seria(m) esta(s). Logo, sua atividade foi de
prevenção de extinção do processo sem
julgamento de mérito e não de substituição
da atividade probatória das partes. Ademais,
o art. 563 do CPP determina que "Nenhum
ato será declarado nulo, se da nulidade não
resultar nenhum prejuízo para a acusação ou
para a defesa". E, no caso em análise, a
determinação de correção da petição inicial
acusatória pelo magistrado, sem a indicação
das provas que deveriam ser requeridas pelo
Ministério Público, não ensejou qualquer
prejuízo ao réu, pois, como já ressaltado, o
juiz de primeiro grau abriu vista ao Parquet
antes mesmo da intimação e citação do
acusado para o oferecimento de resposta à
acusação, tendo a defesa amplas
possibilidades de contraditar os elementos
probatórios até então requeridos, situação
que demonstra a inexistência de violação dos
princípios do contraditório e da ampla defesa
e de qualquer prejuízo ao réu. Vale observar
especificamente quanto ao rol de
testemunhas que, ainda que o Parquet não
tivesse indicado nenhuma testemunha, o juiz,
nos termos do art. 209 do CPP, poderia
determinar, a qualquer momento do
processo, a oitiva daquelas que julgasse
necessárias. Além do mais, no sistema
processual penal brasileiro, o órgão
jurisdicional é o destinatário da prova
produzida no processo, uma vez que será o
competente para o processo e o julgamento
do delito, nos termos preconizados pelo art.
155. Entendimento em sentido diverso viola o
próprio princípio do impulso oficial, pois o
magistrado, ainda que verifique alguma
irregularidade em atos processuais
praticados pelas partes, estaria impedido de
determinar o seu saneamento, só lhe
restando, ao final, reconhecer a nulidade do
ato e provocar o desnecessário e evitável
ajuizamento de nova ação penal. Por fim,
ressalte-se que, de modo distinto, a Sexta
Turma entendeu, por maioria de votos, nos
autos do RHC 45.921-SP (DJe 29/5/2015),
reconheceu a impossibilidade do Juiz
determinar a intimação do Parquet para que
procedesse à inclusão das testemunhas
quando verificado a ausência de indicação do
respectivo rol e do protesto pela produção
das provas na denúncia, sob pena de
violação do sistema acusatório e de
subversão das fases procedimentais
previstas no Diploma Processual. Precedente
citado do STJ: HC 320.771-RS, Quinta
Turma, DJe 30/9/2015. Precedente citado do
STF: RHC 86.793-CE, Primeira Turma, DJ
8/11/2005. RHC 37.587-SC, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em
16/2/2016, DJe 23/2/2016 (Informativo n.
577).
Terceira Seção
DIREITO PROCESSUAL PENAL. REVISÃO
CRIMINAL NA HIPÓTESE EM QUE A
QUESTÃO ATACADA TAMBÉM TENHA
SIDO ENFRENTADA PELO STF EM HC. O
julgamento pelo STF de HC impetrado contra
decisão proferida em recurso especial não
afasta, por si só, a competência do STJ para
processar e julgar posterior revisão criminal.
Inicialmente, destaca-se que não pode
subsistir o recente posicionamento adotado
pela Terceira Seção do STJ, no sentido de
ser inviável que o STJ, ao julgar revisão
criminal, revise questão por ele decidida que
também fora enfrentada pelo STF em HC
(AgRg na RvCr 2.253-RJ, DJe 28/4/2014).
Isso porque a perpetuidade desse
entendimento significaria obstáculo
intransponível ao manejo de revisão criminal
nessas hipóteses. De fato, quando o STJ
julga determinada questão em recurso
especial, afasta-se a competência do
Tribunal de origem para o processamento e
julgamento de revisão criminal quanto ao
tema, competência que passa a ser exercida
pelo Tribunal Superior. Ademais, compete ao
STF processar e julgar, originariamente, a
revisão criminal de seus julgados (art. 102, I,
“j”, da CF), sendo que, no Regimento Interno
desse Tribunal, existe a previsão de se
admitir a revisão criminal dos processos
findos cuja condenação tenha sido proferida
ou mantida no julgamento de ação penal
originária, recurso criminal ordinário (art. 263)
ou, se o fundamento coincidir com a questão
federal apreciada, recurso extraordinário (art.
263, § 1º). Assim, o STF não seria
competente para o julgamento de revisão
criminal proposta contra julgado proferido em
HC. O que, aliás, já foi reconhecido pela
própria Suprema Corte, por ocasião da
apreciação da RvC 5.448-MG (DJe
2/10/2015) e da RvC 5.426-DF (DJe
15/2/2011). Portanto, desde que observados
os demais requisitos, conclui-se que o fato de
a questão haver sido julgada pelo STF em
HC não afasta a possibilidade de que seja
apresentada no STJ a revisão criminal. RvCr
2.877-PE, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado
em 25/2/2016, DJe 10/3/2016 (Informativo n.
578). QUINTA TURMA Voltar ao Sumário.
Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HC E
MEDIDAS PROTETIVAS PREVISTAS NA
LEI MARIA DA PENHA. Cabe habeas
corpus para apurar eventual ilegalidade na
fixação de medida protetiva de urgência
consistente na proibição de aproximar-se de
vítima de violência doméstica e familiar. O
eventual descumprimento de medidas
protetivas arroladas na Lei Maria da Penha
pode gerar sanções de natureza civil (art. 22,
§ 4º, da n. Lei 11.340/2006, c/c art. 461, §§
5º e 6º do CPC), bem como a decretação de
prisão preventiva, de acordo com o art. 313,
III, do CPP (HC 271.267-MS, Quinta Turma,
DJe 18/11/2015). Ademais, prevê o CPP o
seguinte: “Art. 647. Dar-se-á habeas corpus
sempre que alguém sofrer ou se achar na
iminência de sofrer violência ou coação ilegal
na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos
de punição disciplinar”. Se o paciente não
pode aproximar-se da vítima ou de seus
familiares, decerto que se encontra limitada a
sua liberdade de ir e vir. Assim, afigura-se
cabível a impetração do habeas corpus. HC
298.499-AL, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, julgado em 1º/12/2015, DJe
9/12/2015 (Informativo n. 574). Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
HIPÓTESE DE DEFERIMENTO DE
ASSISTÊNCIA À ACUSAÇÃO. É possível a
intervenção dos pais como assistentes da
acusação na hipótese em que o seu filho
tenha sido morto, mas, em razão do
reconhecimento de legítima defesa, a
denúncia tenha imputado ao réu apenas o
crime de porte ilegal de arma de fogo.
Inicialmente, verifica-se que existe
controvérsia acerca da natureza jurídica da
assistência à acusação, pois enquanto parte
da doutrina acentua que esse instituto
justifica-se pela necessidade de proteção de
interesses de natureza privada no curso da
ação penal pública, outro segmento
doutrinário entende que existe interesse do
assistente na própria justiça da sanção
imposta ao condenado, ressaltando a
harmonia do instituto com a visão
democrática do Estado e do processo e com
a capacidade dele ser um instrumento hábil a
viabilizar o controle, em caráter
complementar àquele exercido pelo Poder
Judiciário, da atividade acusatória do
Ministério Público. Delineado isso, quanto à
análise da legitimidade para o exercício da
assistência à acusação, tem-se que o art.
268 do CPP autoriza a intervenção na ação
penal pública, como assistente do Ministério
Público, do ofendido ou de seu representante
legal, ou, na falta destes, de qualquer das
pessoas mencionadas no art. 31 do mesmo
diploma processual (cônjuge, ascendente,
descendente ou irmão). A realização de
interpretação literal desse dispositivo poderia
levar à conclusão de que, no caso em que for
afastada a ilicitude em relação à morte do
filho dos habilitandos, pelo reconhecimento
da legítima defesa, e restringindo-se a
denúncia ao crime de porte ilegal de arma de
fogo – que tem por vítima a própria
sociedade –, desapareceria a figura do
ofendido prevista no art. 268 do CPP e,
consequentemente, o próprio interesse
jurídico da intervenção na ação penal.
Entretanto, entende-se que a interpretação
do mencionado artigo, no concernente à
delimitação dos legitimados para o exercício
da assistência à acusação, deve tomar em
consideração principalmente a finalidade da
intervenção. Sob esse aspecto, é salutar
tratar o instituto processual como expressão
do Estado Democrático de Direito e até
mesmo como modalidade de controle da
função acusatória atribuída privativamente ao
Ministério Público. Assim, deve ser mitigado
o rigor da análise acerca da presença do
interesse jurídico que autorize a assistência,
afastando-se a exigência consistente na
absoluta vinculação entre a pretensão do
interveniente e o objeto jurídico do tipo penal
imputado na denúncia. Isso porque, por
vezes, diante de peculiaridades do caso
concreto, interesses jurídicos podem assumir
caráter metaindividual e, pulverizados sobre
as relações que permeiam o núcleo da
demanda, podem merecer proteção jurídica
igualmente legítima. RMS 43.227-PE, Rel.
Min. Gurgel de Faria, julgado em 3/11/2015,
DJe 7/12/2015 (Informativo n. 574). Quinta
Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
MOMENTO DA APRESENTAÇÃO DE
EXCEÇÃO DA VERDADE. Nas demandas
que seguem o rito dos processos de
competência originária dos Tribunais
Superiores (Lei n. 8.038/1990), é tempestiva
a exceção da verdade apresentada no prazo
da defesa prévia (art. 8º), ainda que o
acusado tenha apresentado defesa
preliminar (art. 4º). Como é cediço, a exceção
da verdade é meio processual de defesa
indireta do réu, podendo ser apresentada nos
processos em que se apuram crimes de
calúnia (art. 138, § 3º, do CP) e de
difamação, quando praticados em detrimento
de funcionário público no exercício de suas
funções (art. 139, parágrafo único, do CP).
Nesse contexto, o art. 523 do CPP, que cuida
do rito relativo aos crimes contra a honra,
prevê a possibilidade de contestação à
exceção da verdade, no prazo de 2 dias,
porém não dispõe sobre o prazo para sua
apresentação, que é a celeuma trazida na
presente discussão. Diante disso, tem-se
entendido, por meio de uma interpretação
sistemática, que o referido instituto defensivo
deve ser apresentado na primeira
oportunidade em que a defesa se manifestar
nos autos, portanto, no momento da
apresentação da resposta à acusação, no
prazo de 10 dias, previsto no art. 396 do
CPP. No entanto, o rito dos processos que
tramitam em Tribunais Superiores prevê a
apresentação de defesa preliminar antes
mesmo do recebimento da denúncia, no
prazo de 15 dias, conforme dispõe o art. 4º
da Lei n. 8.038/1990. Prevê, ademais, após o
recebimento da denúncia, o prazo de 5 dias
para a defesa prévia, contado do
interrogatório ou da intimação do defensor
dativo, nos termos do art. 8º da referida Lei.
Nessa conjuntura, com base na Lei n.
8.038/1990, há quem defenda que a exceção
da verdade deve ser apresentada no prazo
do art. 4º e há quem entenda que o prazo
deve ser contado nos termos do art. 8º. Um
exame superficial poderia levar a crer que a
primeira oportunidade para a defesa se
manifestar nos autos, de fato, é no prazo de
15 dias, antes mesmo do recebimento da
denúncia. Contudo, sem o recebimento da
inicial acusatória, nem ao menos é possível
processar a exceção da verdade, que tramita
simultaneamente com a ação penal, devendo
ser resolvida antes da sentença de mérito.
Note-se que a exceção da verdade, em
virtude da necessidade de se fazer prova do
alegado, até mesmo por meio de instrução
processual, não pode de plano impedir o
recebimento da denúncia, porquanto
demanda dilação probatória, inviável nesta
sede. De fato, no momento da defesa
preliminar (art. 4º), nem ao menos se iniciou
a ação penal, razão pela qual não seria
apropriado apresentar referida defesa antes
do recebimento da denúncia. Ademais,
conforme entendimento jurisprudencial e
doutrinário, a exceção da verdade possui
natureza jurídica de ação declaratória
incidental, o que, igualmente, pressupõe a
prévia instauração da ação penal. Assim,
cuidando-se a exceção da verdade de
instrumento que veicula matéria de defesa
indireta de mérito, formalizada por meio de
verdadeira ação declaratória incidental,
mostrase imprescindível a prévia instauração
da ação penal, por meio do efetivo
recebimento da denúncia. Dessarte, o prazo
para apresentação da exceção da verdade,
independentemente do rito procedimental
adotado, deve ser o primeiro momento para a
defesa se manifestar nos autos, após o
efetivo início da ação penal. Portanto, o
prazo para a defesa apresentar a exceção da
verdade, nos processos da competência de
Tribunal, deve ser o previsto no art. 8º da Lei
n. 8.038/1990. HC 202.548-MG, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em
24/11/2015, DJe 1º/12/2015 (Informativo n.
574). Quinta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
TRAMITAÇÃO DIRETA DE INQUÉRITO
POLICIAL ENTRE A POLÍCIA FEDERAL E
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. Não é
ilegal a portaria editada por Juiz Federal que,
fundada na Res. CJF n. 63/2009, estabelece
a tramitação direta de inquérito policial entre
a Polícia Federal e o Ministério Público
Federal. De fato, o inquérito policial
“qualifica-se como procedimento
administrativo, de caráter pré-processual,
ordinariamente vocacionado a subsidiar, nos
casos de infrações perseguíveis mediante
ação penal de iniciativa pública, a atuação
persecutória do Ministério Público, que é o
verdadeiro destinatário dos elementos que
compõem a „informatio delicti‟” (STF, HC
89.837-DF, Segunda Turma, DJe
20/11/2009). Nesse desiderato, a tramitação
direta de inquéritos entre a Polícia Judiciária
e o órgão de persecução criminal traduz
expediente que, longe de violar preceitos
constitucionais, atende à garantia da duração
razoável do processo – pois lhe assegura
célere tramitação –, bem como aos
postulados da economia processual e da
eficiência. Ressalte-se que tal constatação
não afasta a necessidade de observância, no
bojo de feitos investigativos, da chamada
cláusula de reserva de jurisdição, qual seja, a
necessidade de prévio pronunciamento
judicial quando for necessária a adoção de
medidas que possam irradiar efeitos sobre as
garantias individuais. Ademais, não se pode
alegar que haveria violação do princípio do
contraditório e do princípio da ampla defesa
ao se impedir o acesso dos autos de
inquérito pelos advogados, o que também
desrespeitaria o exercício da advocacia como
função indispensável à administração da
Justiça e o próprio Estatuto da Advocacia,
que garante o amplo acesso dos autos pelos
causídicos. Isso porque o art. 5º da Res. CJF
n. 63/2009 prevê expressamente que “os
advogados e os estagiários de Direito
regularmente inscritos na Ordem dos
Advogados do Brasil terão direito de
examinar os autos do inquérito, devendo, no
caso de extração de cópias, apresentar o seu
requerimento por escrito à autoridade
competente”. Faz-se mister destacar que,
não obstante a referida Resolução do CJF
ser objeto, no STF, de ação direta de
inconstitucionalidade – ADI 4.305 –, o feito,
proposto em 2009 pela Associação Nacional
dos Delegados de Polícia Federal, ainda está
concluso ao relator, não havendo notícia de
concessão de pedido liminar. Assim,
enquanto não existir manifestação da Corte
Suprema quanto ao tema, deve ser mantida
a validade da Resolução. Registre-se,
ademais, que não se olvida a existência de
julgado do STF, nos autos da ADI 2.886, em
que se reconhece a inconstitucionalidade de
lei estadual que determinava a tramitação
direta do inquérito policial entre o Ministério
Público e a Polícia Judiciária, por entender
padecer a legislação de vício formal. Apesar
de o referido julgamento ter sido finalizado
em abril de 2014, convém destacar que se
iniciou em junho de 2005, sendo certo que,
dos onze Ministros integrantes da Corte (que
votaram ao longo desses nove anos), quatro
ficaram vencidos, e que, dos votos
vencedores, três ministros não mais integram
o Tribunal. Assim, não há como afirmar como
certa a possível declaração da
inconstitucionalidade da Resolução do CJF
objeto da ADI 4.305. RMS 46.165-SP, Rel.
Min. Gurgel de Faria, julgado em 19/11/2015,
DJe 4/12/2015 (Informativo n. 574). Quinta
Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA SUMÁRIA EM
PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI
APÓS ENTRADA EM VIGOR DA LEI N.
11.689/2008. Após a entrada em vigor da Lei
n. 11.689/2008, em 8 de agosto de 2008, o
reexame necessário de decisão absolutória
sumária proferida em procedimento do
Tribunal do Júri que estiver pendente de
apreciação não deve ser examinado pelo
Tribunal ad quem, mesmo que o
encaminhamento da decisão absolutória à
instância superior tenha ocorrido antes da
entrada em vigor da referida Lei. Por força do
que dispõe o art. 2º do CPP, as normas
processuais possuem aplicação imediata
quando de sua entrada em vigor. Assim, as
remessas necessárias não remetidas aos
Tribunais ou não julgadas por estes até 8 de
agosto de 2008, data em que a Lei n.
11.689/2008 – que provocou a eliminação do
recurso de ofício nos casos de absolvição
sumária – passou a ser exigida, em virtude
da vacatio legis de 60 dias, não podem mais
ser apreciadas, uma vez que tal
procedimento, necessário apenas para dar
eficácia à sentença de absolvição sumária no
procedimento do Tribunal do Júri, já não mais
está em vigor, por força do princípio tempus
regit actum. Vale dizer, a norma adjetiva que
simplesmente altera o rito procedimental,
sem qualquer desdobramento de direito
material, tem aplicação imediata. Além disso,
não obstante a sentença de absolvição
sumária e o encaminhamento da remessa
necessária ao Tribunal ocorrer sob a égide
da antiga redação do CPP e o julgamento do
recurso de ofício ser posterior à reforma
promovida pela Lei n. 11.689/2008, nessas
circunstâncias, a condição de eficácia da
sentença de absolvição sumária não se
encontra praticada a tempo, sendo atingida
pela nova legislação, tornando-se
despicienda. Em outras palavras, o ato
processual que serve de parâmetro para
verificação da incidência do princípio tempus
regit actum é o julgamento do recurso de
ofício e não o simples encaminhamento do
procedimento para o Tribunal. Caso
houvesse ocorrido o julgamento antes de 8
de agosto de 2008, não haveria dúvidas
acerca da validade do ato, ex vi da parte final
do art. 2º do CPP. Ademais, convém apontar
elucidativo entendimento doutrinário de que
“a remessa necessária não é recurso, mas
condição de eficácia da sentença. Sendo
figura processual distinta da do recurso, a ela
não se aplicam as regras de direito
intertemporal processual vigentes para eles:
a) o cabimento do recurso rege-se pela lei
vigente à época da prolação da decisão; b) o
procedimento do recurso rege-se pela lei
vigente à época da prolação da decisão”. Por
essa razão, não é possível estender o
raciocínio empregado para o cabimento do
protesto por novo júri em processos
sentenciados antes da Lei n. 11.689/2008
para a remessa necessária ou recurso de
ofício, uma vez que estaríamos a comparar
institutos com diferentes naturezas jurídicas.
Isso porque o protesto por novo júri era
recurso, cujo pressuposto básico de
interposição, dentre outros, é a
voluntariedade, ou seja, “a sua interposição
depende, exclusivamente, do desejo da parte
de contrariar a decisão proferida”. Por sua
vez, a remessa necessária ou recurso de
ofício, “trata-se de terminologia equivocada
do Código de Processo Penal, uma vez que
recurso é demonstração do inconformismo,
visando à reforma do julgado, motivo pelo
qual não tem cabimento sustentar que o juiz,
ao decidir qualquer questão, 'recorre' de
ofício de seu próprio julgado”. Nessa linha
intelectiva, reconhecer o cabimento do
protesto por novo júri para processos já
sentenciados ao tempo da edição da Lei n.
11.689/2008 é dar primazia ao postulado
constitucional do devido processo legal,
garantindo ao réu condenado a pena igual ou
superior a 20 anos de reclusão antes de 8 de
agosto de 2008 o direito a um novo
julgamento. Em contrapartida, o reexame
necessário para as sentenças de absolvição
sumária não é direito, mas sim procedimento
de perfectibilização da coisa julgada, sem o
qual, nos termos da Súmula n. 423 do STF,
ela não ocorreria. HC 278.124-PI, Rel. Min.
Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador
convocado do TJ/PE), Rel. para acórdão Min.
Felix Fischer, julgado em 9/6/2015, DJe
30/11/2015 (Informativo n. 574). SEXTA
TURMA Voltar ao Sumário. Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS PELO
MAGISTRADO E AUSÊNCIA DO MP NA
AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. Não gera
nulidade do processo o fato de, em audiência
de instrução, o magistrado, após o registro
da ausência do representante do MP (que,
mesmo intimado, não compareceu),
complementar a inquirição das testemunhas
realizada pela defesa, sem que o defensor
tenha se insurgido no momento oportuno
nem demonstrado efetivo prejuízo. Destaca-
se, inicialmente, que a ausência do
representante do Ministério Público ao ato,
se prejuízo acarretasse, seria ao próprio
órgão acusatório, jamais à defesa, e,
portanto, não poderia ser por esta invocado,
porquanto, segundo o que dispõe o art. 565
do CPP, “Nenhuma das partes poderá arguir
nulidade [...] referente a formalidade cuja
observância só à parte contrária interesse”.
De mais a mais, as modificações introduzidas
pela Lei n. 11.690/2008 ao art. 212 do CPP
não retiraram do juiz a possibilidade de
formular perguntas às testemunhas, a fim de
complementar a inquirição, na medida em
que a própria legislação adjetiva lhe incumbe
do dever de se aproximar o máximo possível
da realidade dos fatos (princípio da verdade
real e do impulso oficial), o que afasta o
argumento de violação ao sistema
acusatório. Na hipótese em análise, a oitiva
das testemunhas pelo magistrado, de fato,
obedeceu à exigência de
complementaridade, nos termos do que
determina o art. 212 do CPP, pois somente
ocorreu após ter sido registrada a ausência
do Parquet e dada a palavra à defesa para a
realização de seus questionamentos. Vale
ressaltar, ainda, que a jurisprudência do STJ
se posiciona no sentido de que eventual
inobservância ao disposto no art. 212 do
CPP gera nulidade meramente relativa,
sendo necessário, para seu reconhecimento,
a alegação no momento oportuno e a
comprovação do efetivo prejuízo (HC
186.397-SP, Quinta Turma, DJe 28/6/2011; e
HC 268.858-RS, Quinta Turma, DJe
3/9/2013). Precedentes citados: AgRg no
REsp 1.491.961-RS, Quinta Turma, DJe
14/9/2015; e HC 312.668-RS, Quinta Turma,
DJe 7/5/2015. REsp 1.348.978-SC, Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz, Rel. para acórdão Min.
Nefi Cordeiro, julgado em 17/12/2015, DJe
17/2/2016 (Informativo n. 577). Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
PROIBIÇÃO DE AGRAVAR A PENA EM
RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. No
âmbito de recurso exclusivo da defesa, o
Tribunal não pode agravar a reprimenda
imposta ao condenado, ainda que reconheça
equívoco aritmético ocorrido no somatório
das penas aplicadas. Isso porque, não tendo
o Ministério Público se insurgido contra o
referido erro material, o Tribunal não pode
conhecê-lo de ofício, sob pena de
configuração de reformatio in pejus.
Precedentes citados: HC 115.501-MG, Sexta
Turma, DJe 3/8/2015; e AgRg no HC
264.579-RS, Sexta Turma, DJe 1º/8/2013.
HC 250.455-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro,
julgado em 17/12/2015, DJe 5/2/2016
(Informativo n. 576). Sexta Turma DIREITO
PROCESSUAL PENAL. REGISTRO DE
ATOS INFRACIONAIS NÃO JUSTIFICA
PRISÃO PREVENTIVA. No processo penal,
o fato de o suposto autor do crime já ter se
envolvido em ato infracional não constitui
fundamento idôneo à decretação de prisão
preventiva. Isso porque a vida na época da
menoridade não pode ser levada em
consideração pelo Direito Penal para nenhum
fim. Atos infracionais não configuram crimes
e, por isso, não é possível considerá-los
como maus antecedentes nem como
reincidência, até porque fatos ocorridos ainda
na adolescência estão acobertados por sigilo
e estão sujeitos a medidas judiciais
exclusivamente voltadas à proteção do
jovem. Por conseguinte, a prática de atos
infracionais não serve de lastro para a
análise de uma pretensa personalidade
voltada à prática de crimes hábil a justificar
ameaça a garantia da ordem pública.
Portanto, o cometimento de atos infracionais
somente terão efeito na apuração de outros
atos infracionais, amparando, v.g., a
internação (art. 122, II, do ECA), e não a
prisão preventiva em processo criminal. HC
338.936- SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado
em 17/12/2015, DJe 5/2/2016 (Informativo n.
576). Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL.
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E ENVIO
À INSTÂNCIA ESPECIAL DE DIÁLOGO
ENVOLVENDO TERCEIRO NÃO
INVESTIGADO DETENTOR DE
PRERROGATIVA DE FORO. Durante
interceptação telefônica deferida em primeiro
grau de jurisdição, a captação fortuita de
diálogos mantidos por autoridade com
prerrogativa de foro não impõe, por si só, a
remessa imediata dos autos ao Tribunal
competente para processar e julgar a referida
autoridade, sem que antes se avalie a
idoneidade e a suficiência dos dados
colhidos para se firmar o convencimento
acerca do possível envolvimento do detentor
de prerrogativa de foro com a prática de
crime. De fato, uma simples conversa, um
encontro casual ou mesmo sinais claros de
amizade e contatos frequentes de indivíduo
sob investigação com uma autoridade pública
não pode, por si só, redundar na conclusão
de que esta última participaria do esquema
criminoso objeto da investigação. Nem
mesmo a referência a favores pessoais, a
contatos com terceiros, a negociações
suspeitas implica, de per si, a inarredável
conclusão de que se está diante de práticas
criminosas merecedoras de imediata
apuração, notadamente quando um dos
interlocutores integra um dos Poderes da
República e, portanto, pode ter sua
honorabilidade e imagem pública manchadas
pela simples notícia de que está sob
investigação. Isto é: aquilo que se imagina
ser uma prerrogativa e uma proteção ao
agente político, a depender da situação, pode
converter-se em precipitada conclusão
tendenciosa e nefasta ao patrimônio moral da
autoridade. Dito de modo mais específico, a
simples captação de diálogos de quem
detém foro especial com alguém que está
sendo investigado por práticas ilícitas não
pode conduzir, tão logo surjam conversas
suspeitas, à conclusão de que a referida
autoridade é participante da atividade
criminosa investigada ou de outro delito
qualquer, sendo mister um mínimo de
avaliação quanto à idoneidade e à suficiência
de dados para desencadear o procedimento
esperado da autoridade judiciária
responsável pela investigação. Em verdade,
há de se ter certo cuidado para não se
extraírem conclusões precipitadas ante a
escuta fortuita de conversas. Em certos
casos, a existência de proximidade espúria
da autoridade pública com as pessoas
investigadas somente vai ganhando
contornos na medida em que a investigação
se aprofunda, sem que seja possível ao
magistrado delimitar, incontinenti,
ocorrência dessa relação. Isso se justifica
pela própria natureza da interceptação
telefônica, que, ao monitorar diretamente a
comunicação verbal entre pessoas,
necessariamente acaba por envolver
terceiros, em regra não investigados, no
campo de sua abrangência. E, somente com
a continuidade por determinado período das
interceptações, afigura-se concreta
possibilidade de serem alcançados
resultados mais concludentes sobre o
conteúdo das conversas interceptadas, uma
vez que apenas os olhos de um observador
futuro – munido do conjunto de informações
já coletadas, de modo que permitam a
análise conjunta e organizada de todas as
conversas – podem enxergar, com clareza e
foco preciso, o que um apressado e
contemporâneo observador, provido de
diálogos desconexos e linearmente
apresentados, terá dificuldades para
perceber. Nessa linha intelectiva, a remessa
imediata de toda e qualquer investigação em
que noticiada a possível prática delitiva de
detentor de prerrogativa de foro ao órgão
jurisdicional competente não só pode implicar
prejuízo à investigação de fatos de particular
e notório interesse público, como também
representar sobrecarga acentuada aos
tribunais, a par de, eventualmente, engendrar
prematuras suspeitas sobre pessoa cujas
honorabilidade e respeitabilidade perante a
opinião pública são determinantes para a
continuidade e o êxito de sua carreira. De
outro lado, não tem sido hábito dos tribunais
pátrios extrair conclusões tão rígidas de
atrasos de atos processuais expressamente
previstos em lei, inclusive aqueles para os
quais se prevejam prazos para sua prática.
Ao contrário, até mesmo quando há
desrespeito aos prazos procedimentais em
processos envolvendo réus presos, é
consolidado o entendimento jurisprudencial
no sentido de não ser reconhecido o
constrangimento ilegal, ante critérios de
razoabilidade, sobretudo quando se cuida de
processos ou investigações com particular
a complexidade, envolvendo vários réus ou
investigados. Portanto, é possível afirmar
que, tão somente em um claro contexto fático
do qual se possa com segurança
depreender, a partir dos diálogos dos
investigados com pessoa detentora de foro
especial, que há indícios concretos de
envolvimento dessa pessoa com a prática de
crime(s), será imperativo o envio dos
a elementos de informação ao tribunal
competente. De mais a mais, a lei não
estabelece prazo peremptório para o envio
dos elementos de prova obtidos por meio da
interceptação telefônica. HC 307.152-GO,
Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. para
acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado
em 19/11/2015, DJe 15/12/2015 (Informativo
n. 575).