PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO CEARÁ – 3A VARA FEDERAL

Sentença n° ____________/2014
PROCESSO: 0009371-05.2013.4.05.8100
AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
REQUERIDO: COORDENAÇÃO DE APERFEIÇOAMENTO DE PESSOAL DE NÍVEL
SUPERIOR – CAPES e UNIÃO FEDERAL

EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROGRAMA CIÊNCIA SEM

FRONTEIRAS. CRITÉRIO DE SELEÇÃO. NOTA DO ENEM A PARTIR
DE 2009. VIOLAÇÃO DA ISONOMIA. INOCORRÊNCIA.
VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NÃO-SURPRESA EM RELAÇÃO À
CHAMADA PÚBLICA CSF 127/12. OCORRÊNCIA. MITIGAÇÃO
DOS EFEITOS DA ANULAÇÃO DA SELEÇÃO EM RAZÃO DO
DECURSO DO TEMPO (TEORIA DO FATO CONSUMADO).

1. É legítima a adoção da nota do ENEM como critério de

seleção para o Programa Ciência Sem Fronteiras.

2. Diante das mudanças estruturais na prova do ENEM a partir

de 2009, é razoável levar em consideração apenas os
desempenhos de exames posteriores a essas mudanças.

3. O princípio da não-surpresa exige que os critérios de

seleção sejam divulgados com a antecedência necessária para
que os eventuais interessados possam conhecê-los
antecipadamente. No caso da Chamada Pública CSF 127/12,
houve violação do princípio da não-surpresa, pois a data de
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sua publicação não possibilitou que os interessados pudessem

prestar o ENEM/2012, inviabilizando a participação de muitos
potenciais estudantes no referido programa.

4. Em razão do lapso temporal e da própria conclusão da

seleção, com muitos aprovados já tendo concluído o
intercâmbio, não é viável, nem razoável, anular aquela
primeira seleção, até porque os alunos beneficiados agiram
completamente de boa-fé, não podendo ser prejudicados por
um erro cometido pela Administração. Aplicação da teoria do
fato consumado.

5. Improcedência dos pedidos.

1 – RELATÓRIO

Trata-se de AÇÃO CIVIL PÚBLICA proposta pelo MINISTÉRIO

PÚBLICO FEDERAL contra a CAPES – COORDENAÇÃO DE APERFEIÇOAMENTO
DE PESSOAL DE NÍVEL SUPERIOR e a UNIÃO FEDERAL em que o órgão
ministerial questiona o critério adotado pelo governo federal para selecionar
os candidatos ao Programa Ciência Sem Fronteiras. Sustenta que a adoção da
nota do ENEM a partir de 2009 viola o princípio da isonomia, já que exclui de
antemão os candidatos que realizaram o exame em data anterior. Em razão
disso, requer que seja desconsiderada a restrição temporal, a fim de permitir
que os candidatos que prestaram o exame antes de 2009 possam concorrer
em igualdade de condições.

Em decisão de fls. 77/83, foi concedida antecipação de tutela para

determinar que a CAPES se abstenha de utilizar a nota do ENEM como critério
relevante no processo de seleção para intercâmbio em Portugal, de que trata
a Chamada Pública Ciência sem Fronteiras n. 127/12, ou no que se refere a
remanejamento dos inscritos nesta seleção para intercâmbio em outros
países, inclusive, se for o caso, elaborando nova lista classificatória, bem como

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abster-se de instituir o mesmo critério de desequiparação em futuras

chamadas públicas.

A decisão antecipatória foi suspensa em Suspensão de Antecipação

de Tutela (fls. 92/95), pelo Presidente do Tribunal Regional Federal da 5ª
Região.

Em sua contestação (fls. 136/158), a CAPES defendeu a adequação

do emprego do ENEM para a seleção de candidatos ao programa Ciência Sem
Fronteiras, bem como sua legalidade e razoabilidade. Defendeu ainda que a
restrição temporal – usar a nota apenas após 2009 – se justifica em função da
mudança de estrutura do ENEM a partir da referida data. Por fim, pediu que
os pedidos fossem julgados improcedentes.

A União, por sua vez, apresentou contestação (fls. 170/195), onde

também defendeu os critérios adotados no Programa Ciência sem Fronteiras,
pugnando pela improcedência dos pedidos autorais. Pediu ainda a citação de
todos os candidatos, como litisconsortes necessários.

Em réplica (fls. 248/254), o MPF reiterou os termos da inicial,

defendendo a ilegalidade da discriminação adotada na seleção de candidatos
ao Programa Ciência sem Fronteiras. Requereu ainda a ouvida de candidato
que foi excluído da seleção por não ter feito o ENEM após 2009.

É o que havia a relatar. Passo a decidir.

2 – FUNDAMENTO

Inicialmente, não vejo necessidade de determinar a citação de

todos os candidatos que eventualmente sejam afetados por uma eventual
anulação do critério adotado, tal como requerido pela UNIÃO. É que os
candidatos são meros interessados no desfecho da lide, possuindo apenas
expectativa de direito, o que não dá ensejo à formação do litisconsórcio

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necessário. É o que se extrai da jurisprudência do STJ que, mutati mutandis,

aplica-se ao caso:

“1. O litisconsórcio passivo necessário dos aprovados em concurso

público cuja nulidade foi decretada em sede de ação civil pública
não se impõe, porquanto a jurisprudência do E. STJ é pacífica no
sentido de que entre os mesmos não há comunhão de interesses
mercê de ostentarem mesmas expectativas de direito, espécie
diversa do direito adquirido à nomeação (AgRg no REsp 919097/AL,
Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em
01/06/2008, DJe 01/09/2008; AgRg no REsp-860.090, Ministro Felix
Fischer, DJ de 26.3.07; AgRg no REsp-809.924, Ministro Hamilton
Carvalhido, DJ de 5.2.07.

2. A uniformidade do resultado do julgamento para todos os

candidatos aprovados no certame cuja nulidade foi decretada por
comprovada fraude, aliada à ausência de demonstração de efetivo
prejuízo para as partes, uma vez que detinham mera expectativa de
direito à nomeação, à luz do princípio pas de nullités sans grief,
afasta a nulidade do processo por ausência de citação dos
concursandos considerados litisconsortes passivos necessários” (STJ,
REsp 968.400/ES, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 13/04/2010, DJe 03/05/2010).

Do mesmo modo, rejeito o pedido do MPF para que seja ouvido

um candidato que mora em Natal/RN que teria sido excluído da seleção por
não ter feito a prova do ENEM após 2009. Entendo que é desnecessária a
produção da referida prova testemunhal, pois os fatos são incontroversos. A
CAPES e a UNIÃO reconhecem que aqueles candidatos que não fizeram o
exame após 2009 não podem participar da seleção. O debate gira em torno
tão somente da validade ou não do critério adotado, sendo totalmente
descabida a produção de prova testemunhal para tão somente repetir o que já
se sabe.

Quanto ao mérito, a controvérsia gira em torno da possibilidade de

se adotar como pré-requisito para a seleção no Programa Ciência sem
Fronteiras a obtenção, pelo candidato, de nota superior a 600 pontos no
ENEM, não se computando para esse fim as notas obtidas em exames
anteriores a 2009.

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As principais críticas elencadas pelo MPF em relação a esse critério

referem-se à exclusão daqueles estudantes de graduação que não fizeram o
exame após 2009. Há vários estudantes nesta situação, pois nem todo curso
superior adota o ENEM como critério de seleção, além de não haver sentido
exigir de um candidato que já foi aprovado em uma edição anterior do ENEM
que faça novamente o mesmo exame, desta feita sem o necessário tempo de
preparação, em função de já está cursando uma faculdade.

A razão de não ser levada em conta as notas das edições anteriores

do ENEM foi justificada pela UNIÃO e CAPES pela mudança estrutural ocorrida
no exame a partir de 2009. Antes de 2009, a prova possuía menos questões
(63) e não havia divisão das questões por área de conhecimento. A partir de
2009, a prova passou a conter 180 questões, dividida em quatro áreas. Assim,
não seria possível comparar o desempenho dos candidatos que fizeram o
exame antes de 2009 com os que fizeram depois de 2009.

A análise da validade desse critério perpassa por uma

compreensão exata do princípio da isonomia. O mandamento de igualdade
exige que qualquer critério de discriminação adotado pelo poder público seja
submetido a um rigoroso escrutínio de justificação racional. Qualquer medida
de exclusão arbitrária mostra-se incompatível com a ideia de igualdade,
incidindo, no caso, a proibição de discriminação negativa. Obviamente, o mero
tratamento desigual não é, por si só, juridicamente inválido, embora deva ser
visto com desconfiança. O que torna a discriminação inconstitucional é a
ausência de razões plausíveis e legítimas que a justifique.

Sendo assim, é preciso verificar se as razões apresentadas pelas

requeridas são suficientemente consistentes para justificar o critério de
seleção adotado, o qual, inegavelmente, tem um componente de exclusão, na
medida em que impede aqueles que não fizeram o ENEM após 2009 de
concorrerem às vagas do Programa Ciência Sem Fronteiras.

O Exame Nacional do Ensino Médio – ENEM foi originalmente

criado, em 1998, para avaliar o desempenho do estudante ao fim da educação
básica. Desde 2009, houve uma grande reestruturação no programa, pois o

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resultado do ENEM passou a ser utilizado como mecanismo de seleção para o

ingresso em diversas instituições de ensino superior. Além disso, a nota do
exame tem sido adotada como critério de seleção para vários programas
federais, a exemplo do PROUNI e, mais recentemente, do Programa Ciência
Sem Fronteiras, objeto da presente ação.

No que se refere ao Programa Ciência Sem Fronteiras, a adoção do

resultado do ENEM como parâmetro de seleção parece perfeitamente
compatível com o escopo do programa, que é selecionar os alunos de
excelência, a fim de participarem de intercâmbios acadêmicos envolvendo
instituições de ensino em diversos países. O desempenho no ENEM parece ser
um indicativo confiável de que o candidato reúne, pelo menos
presumivelmente, os conhecimentos necessários para participar do programa.
Como qualquer pessoa tem o direito de realizar o exame, não há que se falar
em violação da isonomia. Na verdade, a grande vantagem do exame é
justamente permitir que um mau desempenho contingencial de um aluno em
um determinado ano possa ser corrigido ou melhorado nas edições
subseqüentes, diminuindo a influência do fator sorte no resultado.

A grande polêmica refere-se, contudo, não à nota do ENEM

propriamente dita, mas à aceitação apenas das avaliações de 2009 em diante.
Também nesse ponto, as razões apresentadas pelas requeridas são bastante
razoáveis. De fato, as mudanças ocorridas na estrutura do ENEM, a partir de
2009, tornaram inviável a comparação de desempenho entre as atuais edições
e aquelas anteriores a 2009. Sendo o ano de 2009 a linha divisória das
transformações estruturais ocorridas no ENEM, é razoável que os
desempenhos alcançados antes de 2009 não sejam levados em conta na
seleção de alunos para o programa Ciência sem Fronteiras.

Como os alunos que fizeram o ENEM antes de 2009 podem repetir

a avaliação nos anos subseqüentes, a limitação temporal não os prejudica de
forma absoluta, já que, para concorrer às vagas do Ciência Sem Fronteiras,
basta realizar o exame, o que pode ser feito sem maiores dificuldades.

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Há, porém, um aspecto da Chamada Pública Ciência sem Fronteiras

n. 127/12 que merece crítica. É que os critérios de seleção deveriam ter sido
divulgados de forma transparente e com a devida antecedência. Da forma
como foi feita, muitos candidatos foram, efetivamente, pegos de surpresa,
pois não tiveram tempo de se inscrever no ENEM/2012, a fim de satisfazer a
exigência do recém-criado Programa Ciência Sem Fronteiras.

Mesmo que os órgãos federais já tivessem sinalizado que a nota do

ENEM poderia ser adotada para seleção em programas oficiais, seria bastante
difícil imaginar que as avaliações anteriores a 2009 não seriam consideradas.
Tal exclusão, sem um claro aviso prévio aos eventuais interessados, com a
antecedência necessária para que pudessem participar das edições
posteriores do ENEM, foi uma clara violação do princípio da não-surpresa, que
há de pautar as relações entre o estado e os cidadãos.

Tal problema afetou apenas a primeira seleção para o Programa,

pois, desde então, os critérios de seleção tornaram-se conhecido de todos. Em
razão do lapso temporal e da própria conclusão da seleção, com muitos
aprovados já tendo concluído o intercâmbio, creio que não há como anular
aquela primeira seleção, até porque os alunos beneficiados agiram
completamente de boa-fé, sendo totalmente injusto prejudicá-los em razão de
um erro praticado pela Administração. Aplica-se, aqui, a teoria do fato
consumado, já bem consolidada na jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, que tem entendido que, nas hipóteses em que a restauração da estrita
legalidade ocasionaria mais danos sociais do que manutenção da situação
consolidada pelo decurso do tempo, é possível dar prevalência à justa solução
ao caso concreto (por exemplo: RMS 31.152/PR, Rel.Min. Jorge Mussi, Quinta
Turma, DJe 25/02/2014; MS 15.471/DF, Rel.Min. Eliana Calmon, Primeira
Seção, DJe 02/08/2013; AgRg no REsp 1.205.434/RS, Rel. Min. Napoleão
Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 27/08/2012; RMS 38.699/DF, Rel. Min.
Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira
Turma, DJe 05/09/2013).

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3 – DISPOSITIVO

Ante a tudo o que foi exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS

PEDIDOS DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

Sem custas e sem honorários.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Fortaleza, 19 de maio de 2014

GEORGE MARMELSTEIN LIMA

Juiz Federal da 3ª Vara Federal/CE

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