APUNTE

DERECHO
ADMINISTRATIVO

2019

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 LECCIÓN 1 – CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Es la rama del derecho Público que estudia las relaciones del estado y los particulares desde el
punto de vista de los servicios públicos

 1. DEFINICIÓN DERECHO ADMINISTRATIVO

Es el conjunto de normas positivas y principios jurídicos que rigen la ejecución de la ley por
órganos del Poder Ejecutivo y de las Instituciones Públicas autónomas, excepcionalmente por
órganos del Poder Legislativo y Judicial, en cuanto a su administración interna; y por extensión, el
Derecho Administrativo es el Derecho comprensivo de todas las leyes cuya ejecución compete a los
órganos ejecutivos, excluidas las normas e institutos jurídicos considerados como pertenecientes al
Derecho Privado, respecto del cual se diferencia por la nota formal del carácter autoritario o
unilateral del acto administrativo, en contraposición del acto jurídico privado, que es consensual o
bilateral.

 2. IMPORTANCIA PARA EL DESLINDE DE JURISDICCIONES

La falta de una definición generalmente aceptada se debe, no sólo a las diferencias del
Derecho positivo de uno a otro país, sino las divergencias al perecer inconciliable. En Francia la
separación de Poderes ha sido entendida como "autonomía de poderes”, considerándose la revisión
judicial de los actos administrativos, como una interferencia del Poder Judicial en las funciones
propias del Poder Ejecutivo.
En Estados Unidos, la separación de Poderes ha sido en cambio entendida como
"especialización de funciones", considerándose como función exclusiva del Poder judicial la de
interpretar las leyes y decidir toda cuestión que surja con motivo de su aplicación aún la que se
suscite entre los particulares y la administración. En Francia no ocurre lo que en los Estados
Unidos es regla, en EE.UU., la Administración se considera al igual que los particulares, sin
privilegios o derechos especiales. El Derecho Administrativo Latinoamericano proviene del fondo
de cultura Jurídica francesa, pero al sistema de justicia administrativa dentro del Poder Judicial, nos
viene del derecho estadounidense.
En nuestro país la Constitución de 1940 incorporó al Tribunal de Cuantas al Poder Judicial y
le atribuyo competencia exclusiva en materia contencioso administrativa, lo mismo que la
constitución vigente, es decisivo saber si la cuestión que se plantea esta regida por el Derecho
Administrativo y por consiguiente inexcusable la definición de este derecho.

 3. CRITERIOS CLÁSICOS DE DEFINICIÓN

A) por el sujeto u órgano competente: el órgano competente para la ejecución del Derecho
Administrativo es el Poder Ejecutivo. Pero excepcionalmente los otros dos poderes aplican normas
consideradas como administrativas (disciplina del personal, aplicación de recursos presupuestarios).
“Actividad libre del estado”, ya que la ley confiere con frecuencia a las autoridades
administrativas facultades para elegir las medidas o la oportunidad para obrar que
discrecionalmente considere correctas rige también las “relaciones del Poder Público con los
particulares”, que se refieren a la sujeción de las personas al poder sancionador del Estado.
Finalmente, rige los “servicios públicos”. Pero la « Administración para el derecho, tiene un
significado específico y más restringido. La “Actividad libre del estado” no es tal, ya que las
autoridades administrativas tienen rigurosamente regladas sus facultades. Las " relaciones del Poder
público con los particulares” comprendería la totalidad de las relaciones jurídicas entre particulares,
como la de estos con el Estado, ya que todas están igualmente sujetas al Poder sancionador. Los
Servicios públicos” se rigen cada vez mas por el Poder privado, y los servicios privados por el
Derecho Administrativo.
B) Por el carácter dual del Estado: Éste actúa como poder público: en cuanto aplica el
Derecho Administrativo, y como persona jurídica en cuanto aplica el Derecho privado. Pero es mas
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correcta la distinción según la cual, los actos estatales en general y los administrativos en particular,
se perfecciona por el pronunciamiento del órgano estatal, en tanto que los derechos jurídicos
privados, por “consumo” de los particulares.
C) Por exclusión: El Derecho Administrativo seria el que esta luego de eliminar del total
ordenamiento jurídico, el Derecho Privado y todas las demás ramas que han adquirido autonomía y
delimitación propias. Pero no es posible que un mero residuo, por el solo hecho de no ser otra cosa,
pueda constituir una disciplina jurídica autónoma.

 4. UBICACIÓN DEL D. A. EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

GENERAL
En la cima de la pirámide se encuentra la Constitución, emanada del Poder Constituyente: ella
no es ejecución; sino pura creación de normas jurídicas generales consideradas fundamentales. .
En el segundo nivel de la pirámide, se encuentra la legislación, emanada del Poder
Legislativo: ella es ejecución de la Constitución por un lado, y al mismo tiempo, creación de
normas jurídicas.
El tercer nivel de la pirámide se divide en 2 ramas:
El Derecho Judicial, que comprende a la jurisdicción. Ella es la ejecución cualificada de la ley
por órganos del Poder Judicial. Mediante el Derecho Privado (civil, comercial, laboral, etc.) ella
establece una norma individual que ha de ser observada por las partes intervinientes en el juicio: los
actos judiciales o “Sentencias”
El Derecho Administrativo que comprende a la administración no cualificada de la ley, por
órganos del Poder Ejecutivo. Mediante el Derecho Público (leyes en materia financiera, tributaria,
económica, monetaria, pública, municipal, etc.) ella establece reglamentos, que a su vez generan:
los actos administrativos individuales o "resoluciones”.
El relacionamiento entre ambas ramas existe en el último nivel, ya que para e! cumplimiento
de las “resoluciones administrativas” se recurre a las “sentencias judiciales”. En el medio de ambas
ramas se encuentra el Derecho Internacional, ya que puede ser público o privado.

El ordenamiento jurídico y su dinámica puede ser representado con el este Gráfico.

Poder Constituyente: CONSTITUCIÓN. (No es ejecución, es creación de normas jurídicas

generales)
Poder Legislativo: LEGISLACIÓN. (Es ejecución de la Constitución, y también crea normas
jurídicas generales)

DERECHO JUDICIAL. DERECHO ADMINISTRATIVO.

Derecho Privado Penal-Procesal-lnternac. Púb y Priv. Leyes en materia de función pública,
Financiera, tributaria, económica, monetaria,
industrial, policial, sanitaria, educacional,
municipal, etc.
JURISDICCIÓN.
(Ejecución cualificada reglamentos
de la Ley, por órganos
del P. Judicial) actos judiciales ADMINISTRACIÓN. Actos admin. Individuales (resoluc.)
(Sentencias) (Ejecución no cualificada
de la ley, por órgano del
Poder Ejecutivo)

 5. DIVERSOS ENFOQUES PARA UNA CONFIGURACIÓN INTEGRAL

Para una configuración integral del D. A. deben tenerse en cuenta:
- En 1er. lugar: el D.A. es un derecho sub-constitucional, en tanto que su ejecución, la
llamada ‘administración’ es una función jurídica sub-legal, sometida no solo a la
constitución, sino a la ley formal.
- En 2do lugar: es relevante no solo la diferenciación del Derecho Privado, sino también

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 la separación del restante derecho llamado judicial, en el sentido de derecho aplicado
por los jueces. El D.A. también será aplicado por los jueces pero solo a posteriori de la
ejecución, de la ley por los órganos ejecutivos.
- En 3er. lugar: están agrupadas como pertenecientes al D. A. el cuales en rigor el
conjunto de las normas a que deben ajustar sus actos tales órganos para la correcta
ejecución de dichas leyes, y por extensión del concepto, se consideran como
pertenecientes al D.A. las mismas leyes cuya ejecución competen a órganos calificados
como administrativos,

Hay que tener en cuenta que el Derecho Administrativo también es aplicado por los jueces,
pero no solo posteriormente a la ejecución de la ley por los órganos ejecutivos. Es una prelación y
no exclusión dé los actos administrativos de la Jurisdicción de los jueces.

 6. CREACIÓN Y EJECUCIÓN DE NORMAS JURÍDICAS

Se agrupan como pertenecientes al Derecho Administrativo, las leyes más heterogéneas,
que lo único que tienen en común es la competencia de órganos administrativos para su ejecución.
El derecho administrativo es no sólo el conjunto de normas a que deben ajustar sus actos,
tales órganos para la correcta ejecución de dichas leyes, sino las normas positivas y principios
jurídicos generales para la correcta ejecución de ellas. Se lo pedirla llamar “Derecho ejecutivo”, o
sea, derecho al que deben ajustar sus actos, los órganos que por su propio cometido se llaman
justamente “ejecutivos”. Por ello, el Derecho Administrativo no se integra por su materia (leyes
heterogéneas) sino por su función y los órganos a los que ésta es asignada.

 7. DERECHO ADMINISTRATIVO: DERECHO SUB —

CONSTITUCIONAL
El Derecho Administrativo, es así considerado, en tanto que su ejecución, la llamada
"administración" es una función jurídica sub-legal, sometida no sólo a la Constitución, sino a la ley
formal.

 8. LEGISLACIÓN, JURISDICCIÓN Y ADMINISTRACIÓN

Queda señalada la distinción entre la legislación como función creadora de normas jurídicas
generales (leyes), por una parte y la jurisdicción y administración por otra parte, como funciones
concretizadoras de las normas mediante actos administrativos y sentencias.
La distinción no es radical en lo que a la administración respecta, porque los reglamentos
administrativos tienen en común con las leyes de generalidad; pero subsiste la diferencia en cuando
a su ubicación sistemática:
1 - son el desarrollo y la ejecución de la Ley.
2 - contiene normas menos generales que ella.
3 - tiene valor subordinado, y están condicionados por la misma ley (diferencias más ciertas y
notorias).

La distinción que no está señalada es la que puede señatarse entre “administativa” y “jurisdicción”
Es común que se confunda jurisdicción con competencia.
La jurisdicción es la función ejercida por los jueces, de aplicar a ley, cuya competencia corresponde
a órganos judiciales, siendo su materia contenciosa, y su finalidad, hacer justicia (ella es su propio
fin).
En cambio, la administración es la función ejercida por los órganos administrativos, en ejecutar la
ley, cuya competencia cprresponde a órganos ejecutivos, siendo su materia no contenciosa, y su
finalidad, aumplir la ley (la justicia es sólo un medio para ello)

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 9. EJECUCIÓN CUALIFICADA Y NO CUALIFICADA DE LA LEY
- Ejecución cualificada:
La jurisdicción de los jueces ejercida conforme a las reglas del debido proceso, es una “ejecución
cualificada” de la ley, pues cuenta con:
- Un juez imparcial, independiente del órgano implicado en la controversia y no sujeto a
órdenes o instrucciones del superior.
- Un procedimiento ordinario, que da lugar a la más amplia defensa, ya que la caracterÇstica
es el proceso amplio y exhaustivo.
- La sentencia tiene fuerza de cosa juzgada, por lo que es la interpretación judicial la que
prevalece siempre.
- Ejecución no Cualificada:
La administración de los órganos ejecutivos, carece de las cualidades esenciales de una verdadera
justicia, es una “ejecución no cualificada” de la ley, pues sucede que:
- Por más autonomía que exista, ella no deja de ser parte en la cuestión suscitada, por su
propia actuación, no es un imparcial
- El procedimiento administrativo ofrece medios más o menos adecuados para la defensa,
pero no alcanza a ser un debido proceso
- Las leyes son interpretadas por la administración para ejecutarlas, pero las resoluciones
carecen de fuerza de cosa juzgada.

 10. DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO PRIVADO

La diferencia consiste en que los actos administrativos se perfeccionan por la declaración unilateral
del agente estatal, en tanto que los actos jurídicos privados son consensúales También se puede
considerar la competencia conferida para la ejecución de la ley: si a revisión compete a lo
contencioso-administrativo, se trata de Derecho Administrativo, si compete a la jurisdicción
ordinaria, se trata de Derecho Privado.

 11. DERECHO POSITIVO Y SISTEMÁTICA JURÍDICA

El Derecho positivo no encaja exactamente en el esquema ahora esbozado sino que existen
evidentes desajustes, como los hay respecto de todas las teorías que se han intentado para definir el
D. A. / Pueden citarse a título de ejemplo los sgtes:
a- El Derecho constitucional no se ciñe exactamente a la doctrina de la separación de
poderes. Al Poder Legislativo atribuye funciones de administración interna y judicial (juicio
político). Al Poder Judicial, también administración interna y colegislativas (declaración de
inconstitucionalidad de las leyes). Al Poder Ejecutivo funciones colegislativa (proyectos de
ley, promulgación, veto), cuasilegislativas (reglamentos externos), judiciales (conmutación
de penas) y cuasi judiciales (resolución de cuestiones contenciosas en la instancia
administrativa). Subsiste sin embargo como principio a función ejecutiva en el Poder
Ejecutivo y sólo por excepción den los demás Poderes.
b- Para garantizar en alguna medida el correcto ejercicio de as funciones que llamarnos
“cuasi-judiciales”, es frecuente que la ley las someta a un procedimiento más o menos
amplio, semejante al judicial (sumarios administrativos); en tanto que para el ejercicio de a
jurisdicción por los jueces, instituye procedimientos sumarísimos (asuntos voluntarios,
habeas corpus, petición de amparo, etc.). Queda sin embargo subsistente el principio de que
estos juicios sumarios dejan generalmente abierto el ordinario, y que por su parte lo acto
administrativo, aún sometido a un procedimiento cuasi-judicial, no puede causar cosa
juzgada.
c- La administración no es siempre ejecución de la ley, sino que puede ser ejecución
directa de la Constitución (instrucciones y reglamentos del PE. en virtud de sus atribuciones
constitucionales). De otro lado la jurisdicción puedo ser también ejecución directa de la
constitución (declaración de inconstitucionalidad de a ley). Y la función legislativa puede
Consistir en la ejecución o aplicación de una ley genérica o de un reglamento (sanción del

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 presupuesto anual conforme a la Ley General de Presupuesto, aplicación del reglamento
interno en la sanción de las leyes, etc.).

d- No es raro que la ejecución de normas que debieran incluirse en el Derecho Privado

según el concepto tradicional, la atribuya la ley a órganos del P.E. (derechos intelectuales,
de marcas y patentes, etc.) y por el contrario que otras de competencia general de órganos
ejecutivos, la confiera por excepción al juez (liquidación de impuesto a la herencia - que a la
fecha ya no existe en nuestra legislación positiva –
Fácil seria explicar las razones que pueden tener el Poder Constituyente y el Poder
Legislativo para apartarse de una determinada sistemática jurídica y quizás de toda posible
sistemática. Ello es así porque las normas e instituciones jurídicas no están dadas por si mismas,
como los objetos de la naturaleza, sino que son obra del creador del Derecho y su finalidad no es
hacer ciencia’ sino atender las exigencias de a vida individual y comunitaria.
Por eso un sistema de conocimientos jurídicos no puede pretender que se ciña a él
necesariamente el Derecho positivo, sino que es la sistemática jurídica la que ha de ajustarse a as
modalidades del Derecho positivo. Ella puede ser considerada correcta y cumple su función, aparté
de los juicios de valor que también le corresponden, si ha llegado a captar por abstracción los
lineamientos generales del Derecho positivo.
El Derecho Constitucional ciñe exactamente a la doctrina de separación de poderes:
- Poder Legislativo: tiene funciones judiciales (juicio político) y ejecutivas (administración
y disciplina internas).
- Poder Ejecutivo: tiene funciones judiciales (conmutación de penas y sumarios
administrativos) y legislativas (proyectos de ley, veto).
- Poder Judicial: tiene funciones legislativas (inconstitucionalidad de leyes) y ejecutadas
(acertadas, nombramientos).
Sin embargo, existe un principio de que: la función ejecutiva es del Poder Ejecutivo, y sólo
por excepción es de los demás poderes.
De esta manera, se comprueba el desajuste entre el Derecho Administrativo y el ordenamiento
jurídico positivo.

 12.NOCIÓN INTEGRAL
El Derecho Administrativo es el conjunto de normas positivas y principios jurídicos que rigen
la ejecución de la ley por órganos del Poder Ejecutivo y de las Instituciones Públicas autónomas,
excepcionalmente por órganos del Poder Legislativo y Judicial, en cuanto a su administración
interna; y por extensión, el Derecho Administrativo es el Derecho comprensivo de todas las leyes
cuya ejecución compete a los órganos ejecutivos, excluidas las normas e institutos jurídicos
considerados como pertenecientes al Derecho privado, respecto del cual se diferencia por la nota
formal del carácter autoritario o unilateral del acto administrativo, en contraposición del acto
jurídico privado; que es consensual o bilateral.
Esta noción está centrada en la ejecución de la ley (criterio funcional) por árganos del Poder
Ejecutivo (criterio orgánico) apoyándose para ello en las prescripciones constitucionales sobre
competencia de este Poder. La excepción referente a los órganos de los Poderes Legislativo y
Judicial, en cuanto ejecutan o aplican normas de su administración interna, tiene por objeto incluir
en la noción un sector considerado como de indudable carácter administrativo, no en razón del
órgano sino de la materia: régimen del personal y financiero y también, el disciplinario fundado
también en prescripciones constitucionales sobre atribuciones de dichos. Poderes. (art.148 y 149
CN.)
Lo que por último hay que poner de resalto es que el D. A. apunta al cumplimiento del
mandato constitucional según el cual las autoridades, los funcionarios y los empleados públicos
ajustarán siempre sus actos a las disposiciones de ésta constitución y de las leyes” (art. 41 CN).
Hacer que se cumpla este precepto en ¡o que concierne a los órganos del Poder Ejecutivo, que son
los más propensos a caer en desviaciones: ése es el gran objetivo que confiere valor y sentido
propio al Derecho Administrativo.

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 LECCIÓN 2 - FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

 1) CONCEPTO JURÍDICO DE FUENTE.

El vocablo jurídico de fuente no tiene en el Derecho el sentido usual de “principio” u origen
sirio que significa el Derecho mismo o sus modos de manifestarse.
Cuando se dice que la ley es fuente del Derecho Administrativo, lo que quiere significar es
que la ley misma es tal Derecho.
La doctrina no considera fuente” a la norma jurídica individual establecida en una resolución
administrativa o en una sentencia. Que se use el vocablo ‘fuente en un sentido tan especial, solo
puede explicarse por el hecho de que la autoridad administrativa y el Juez en su caso, recurren a la
ley como a una “fuente” para resolver una determinada cuestión.
En realidad, tanto aquello a que se recurre, la " fuente”, como también la resolución
administrativa y a sentencia, constituyen Derecho.

 2) CONDICIONES DE SUBORDINACIÓN Y VALIDEZ DE LAS

NORMAS JURÍDICAS.
Las diferentes normas jurídicas están sometidas a un riguroso orden de prevalencia el que
constituye al mismo tiempo condición de validez de cada una de ellas. Condición de validez de la
ley y del reglamento en su conformidad con la Constitución (Arts. 137/138) y del reglamento y de
las resoluciones administrativas en general, su observancia de la misma Constitución y de la ley.

 3) CONSTITUCIÓN, LEY, REGLAMENTOS, ACTO

ADMINISTRATIVO INDIVIDUAL.
La fuente de valor preeminente en Derecho Administrativo es la ley, teniendo presente que
para adquirir vigencia un tratado debe ser aprobado por la ley o en cuanto a la doctrina, se requiere
que ella no contraríe sino que sea conforme con los principios constitucionales y legales bajo los
cuales será recibida.
Bajo la denominación de "ley” comprendemos en Derecho Administrativo no solamente la
ley en sentido formal dictada por el Poder Legislativo, sino también la Constitución que es la ley
fundamental y los reglamentos dictados por las autoridades administrativas que son leyes en sentido
material por cuanto establecen mandatos, obligaciones y prohibiciones de carácter general lo mismo
que la ley. Dentro del mismo concepto están comprendidos también los decretos-leyes, que según
nuestra Constitución substituyen a la ley en determinadas condiciones.

 4) POSICIÓN DE LOS TRATADOS Y DE LOS DECRETOS

LEYES.
A los decretos-leyes hay que considerarlos en el mismo nivel de la ley. Si bien están sujetos a
la aprobación legislativa, entran inmediatamente en vigencia, de tal modo que su posterior rechazo
o modificación tiene efecto derogatorio y no suspensivo, lo mismo que la derogación o
modificación de una ley.

 5) ESPECIAL IMPORTANCIA DE LOS REGLAMENTOS EN EL

DERECHO ADMINISTRATIVO.
El estudio de las fuentes pertenece a la teoría general de Derecho. Si se las estudia aquí,
referidas especialmente a los reglamentos es solo por la importancia que estos deben a la
Administración pública moderna que se rige en gran parte por ellos y no por leyes formales.
El uso extensivo de esta fuente reglamentaria es el que confiere al Derecho Administrativo su
característica de adaptabilidad y movilidad que lo distingue del Derecho Privado y del restante
Derecho Público.
Los reglamentos contienen normas obligatorias para la generalidad de los agentes de la
Administración o de los habitantes. Esta generalidad, como la de la ley se da por ser dictada la

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normas in abstracto y existe aún cuando los destinatarios de las mismas resulten de hecho ser unos
pocos o ninguno. Es la generalidad explicita en la fórmula “a todos a quienes concierna”, o sea a
todos aquellos que se encuentren en las condiciones definidas en el reglamento.
Es importante no confundir aquí los reglamentos administrativos con las leyes
"reglamentarias”. Los reglamentos desarrollan, ejecutan o ejercitan disposiciones legales, del
mismo modo que las leyes ‘reglamentan disposiciones constitucionales. La diferencia radica no
solo en los órganos que los dictan sino, principalmente, en la subordinación de los reglamentos
administrativos.
Es importante distinguir en nuestro Derecho Positivo entre una norma de carácter general de
otra particular porque el reglamento puede ser dictado solo por el órgano con facultad
reglamentaria, por otra parte el recurso contencioso administrativo procedo solo contra un acto
administrativo individual.

 6) DIFERENTES CLASES DE REGLAMENTOS.

a) Reglamentos Internos: Son los que contienen normas de conducta para los agentes de la
Administración. También denominados “reglamento orgánico”, "ordenes generales”, instrucciones
generales de servicio", según sea contenido, y se caracterizan porque no van dirigidas a un agente o
grupo concretamente determinado de agentes, designados por sus propios nombres, sino a a
generalidad de ellos, que puede ser dentro de una sección administrativa, de un Ministerio o de toda
la Administración Pública.
Este reglamento no necesita ser publicado. Basta hacerlo llegar a conocimiento de los
obligados mediante circulares, avisos en tableros, etc.,

b) Reglamentos Externos: Establecen mandatos, obligaciones y/o prohibiciones para la

generalidad de los habitantes. La denominación que les dan algunos autores varía:
1) Reglamentos autónomos, por una institución autónoma, como la Municipalidad,
según el órgano que las dicta.
2) Reglamentos delegados por emanar de una delegación legislativa.
3) Reglamentos de Policía, Sanitario, Económico, según su materia
4) Reglamentos según el uso de los países. En el nuestro se llaman ordenanzas los
dictados por las Municipalidades. Edictos si los dicta la Policía de Seguridad.
Decretos los del poder Ejecutivo, o simplemente resoluciones, como son denominados los del
Banco Central, todos los cuales son técnicamente reglamentos siempre que contengan mandatos
para la generalidad de los habitantes, sea de todo el territorio nacional, de una circunscripción
territorial o para una/s materia/s determinadas. Hay que atender cuando llevan los nombres
genéricos de decretos, resoluciones, disposiciones, etc.; es al contenido y no a dichos nombres.
Son los reglamentos los más importantes, pues con ellos la Administración regula
determinadas materias, en lugar del legislador mediante leyes. Aunque subordinados a éstas,
constituyen a su vez verdaderas, leyes en sentido material, puesto que estatuyen materia a la ley y
por consiguiente, en nuestro régimen Constitucionalidad solo pueden ser dictados por expresa
delegación o autorización legislativa.
Deben ser publicados. No es necesario que sea en la Gaceta Oficial. Pueden ser por todos los
medios de comunicación: Prensa, radio TV., y toda clase de signos, y os mejor si ésta se hace en los
momentos oportunos, por ejemplo: La señalización para el tránsito en las calles de las ciudades y en
las carreteras. Las señales son medios de publicidad del reglamento de tránsito.

c) Reglamentos de Ejecución: .En realidad, todos los reglamentos ejecutan la ley, pero este lo
hace en forma aún más notoria y estricta. Detalla, explica el texto legal y adopta las providencias
necesarias para la mejor ejecución de la ley. No puede crear obligaciones o prohibiciones nuevas o
extender o agravar las establecidas en la ley, a título de reglamentación.

El Poder Ejecutivo puede dictar este reglamento en virtud de las atribuciones que le asigna el
Art. 238 lncs. 1) y 3) de la Constitución: ‘Participar en la formación de leyes, promulgarlas y

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hacerlas publicar, reglamentarias, y controlar su cumplimiento’.

 7) ÁMBITO DE VIGENCIA EN EL ESPACIO.

Todo lo acá expuesto, se refiere a la ley en todo concepto, tanto a la ley fundamental corno la
formal y la material (reglamento).
Tiene la ley vigencia dentro del territorio, si bien pueden alcanzar a las personas domiciliadas
en el extranjero por los bienes que tengan o la actividad que desarrollen en el país (ejemplos:
Impuesto Inmobiliario, impuesto a la renta). Pueden tener aplicación en el país leyes extranjeras, y
las nacionales en el exterior, mediante tratados, convenios y acuerdos internacionales que vienen a
constituir un Derecho Administrativo Internacional (ejemplo: Reglamento de navegación de ríos
internacionales). Incluso sin tratados, en virtud de usos o exigencias de la vida internacional
admitidos en la República según el Art. 135 de la Constitución (ejemplos: Documentos de identidad
personal por la ley de la nacionalidad o del domicilio aún para aquellos países con lo que no existen
tratados).

 8) POSIBLES CONFLICTOS EN LA APLICACIÓN DE

REGLAMENTOS DE CIRCUNSCRIPCIONES TERRITORIALES
INTERNAS Y SU SOLUCIÓN.
Estos conflictos se resuelven con criterios parecidos a los del Derecho Internacional Privado;
por ejemplo: patente de automóvil según la ordenanza de la Municipalidad del domicilio de su
propietario, patente comercial e industrial en el lugar asiento de los negocios y el de situación de
bienes: formalidad de los actos y documentos, como por ejemplo: Registro de conductor, según la
ordenanza del lugar en que se emitan o celebren dichos actos y documentos.
Análogas soluciones deben buscarse para los posibles conflictos entre edictos emanados de
diferentes circunscripciones policiales. El principio constitucional al que deben ceñirse en cualquier
caso, es el principio de la libre circulación de las personas y de efectos dentro del territorio nacional
(Art. 41 y 15 de la CN)

 9) LIMITES DE VIGENCIA EN EL TIEMPO.

Tiene plena aplicación en este punto, tanto para la ley dictada por el Congreso como para los
reglamentos que son, verdaderas leyes por su contenido material, la prohibición de retroactividad
consagrada en la Constitución (Art. 14).

 10) LA PROHIBICIÓN CONSTITUCIONAL DE

RETROACTIVIDAD Y SU DISCUSIÓN.
El Art. 14 de la CN. establece: “Ninguna ley tendrá efecto retroactivo, salvo que sea más
favorable para el encausado o al condenado".
El problema que puede plantearse y se plantea con frecuencia, es el saber cuando una ley o
reglamento es retroactivo y cuando en rigor no lo es. El criterio generalmente seguido de que la ley
es retroactiva cuando afecta derechos adquiridos y no lo es cuando suprime o modifica derechos de
mera expectativa, no resuelve el problema ya que no puede darse una distinción precisa entre una
clase y otra clase de derechos.
Mucho más clara y fecunda, en soluciones prácticas es la distinción adoptada por Planiol de
efectos de un derecho ya realizado’ y “efectos futuros. Y también deben tenerse en cuenta las
obligaciones, sobre todo en Derecho Administrativo.

Ley hecho o acto jurídico. RETROACTIVA NO RETROACTIVA

Afecta a los Derechos ejercidos o Es la que no afecta derechos aún
Perfeccionados, Obligaciones ejercidos o perfeccionados, efectos
Extinguidas aún no producidos, obligaciones
Pendientes.

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 - Si un hecho o acto jurídico agota sus efectos jurídicos, sean derechos u obligaciones, sin
prolongación en el tiempo, no hay duda que debe regirse por la ley bajo la cual se ha producido y
terminado. Una ley posterior que pretendiera revivir la situación ya consumada de hecho y de
derecho, seria evidentemente retroactiva.
Un ejemplo seria el del voto, válido según la ley o reglamento vigente en el momento de su
emisión, aunque una ley posterior exigiera nuevos requisitos.
- Pero si el hecho o acto jurídico prolonga sus efectos en el tiempo, al ser dictada una nueva
ley, pueden existir derechos ya ejercidos o perfeccionados y obligaciones extinguidas, ya que son
definitivamente del pasado. Ejemplo de derecho ejercido seria el permiso de edificación llevado a
efecto con la construcción de a obra; de derecho perfeccionado el de la jubilación cumplida por el
transcurso del tiempo y otros requisitos aunque el beneficiario no haya reclamado aun su derecho; y
de obligación extinguida el impuesto pagado.
- La nueva ley que afectara las situaciones descritas seria evidentemente retroactiva. En
cambio, si ello afectara derechos aun no ejercidos (ej.: permiso de edificación aun no ejercido con la
construcción de. la obra), derechos aun no perfeccionados (jubilación aun no operada por falta de
tiempo) u obligación aun no extinguida (impuesto no pagada) no seria en realidad retroactiva, pues
sólo alteraría derechos y efectos pendientes de realización u obligación que, mientras no sean
pagadas, existen en el presente.

 11) LEYES DE ORDEN PÚBLICO.

Son aquellas en que prima el interés general sobre el particular y, se incluyen todas ¡as leyes
administrativas.
Leyes de orden público (según el Prof. G. Borda) son las imperativas, las que son
irrenunciables; en tanto las de orden privado serían las permisivas, por tanto renunciables
En cuanto a la renuncia de derechos administrativos por los particulares, hay que tener en
cuenta los fines del régimen creado en una ley o reglamento y en la hipótesis de que la renuncia, aún
limitada a un caso particular pudiera generalizarse, dejando sin aplicación la ley y frustrados sus
fines, conclusión fundada en la misma ley será que la renuncia no puede ser admitida. Tal sería por
ejemplo el caso de los precios máximos de artículos de primera necesidad establecidos a favor de
los consumidores.
Si se admitiera la renuncia individual los vendedores podrían forzar a os consumidores a
aceptar renuncias similares que generalizadas conducirían prácticamente a la anulación del régimen
de precios máximos.

 12) DOCTRINA Y PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

Doctrina es la enseñanza de los autores de obras y profesores de jurisprudencia. Tiene especial
importancia y frecuente aplicación en. Derecho Administrativo en razón que, no estando éste
codificado, existen en él muchas lagunas que deben sor llenadas con normas, que sean consideradas
como tas más justas, en cuanto sean compatibles con los principios generales del Derecho Público.
Precisamente, la falta de precepto especial nos permite deducir de los supremos principios del
Estado de Derecho lo que es justo en todas las circunstancias de la vida, cualquiera sea su
importancia.

 13) DERECHO SUPLETORIO DERECHO COMÚN.

Puede ocurrir que una cuestión no esté resuelta en la ley ni se hayan ocupado de ella los
autores de Derecho Administrativo. Uno de estos casos existe en nuestra legislación fiscal que, al
autorizar la prescripción liberatoria de ciertos tributos, nada dispone acera de la interrupción y
suspensión de la prescripción, las que generalmente tampoco son tratadas en las obras de Derecho
Administrativo. Se comprende que así ocurra teniendo presente que esas materias han sido
ampliamente elaboradas en Derecho Privado.
Entonces: puede tener aplicación como Derecho supletorio el Derecho Común, en cuanto éste
último se concilie con las especiales exigencias de las cuestiones jurídicas administrativas.

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  14) JURISPRUDENCIA Y PRÁCTICA ADMINISTRATIVA.
Consiste en la decisión constante y uniforme de los tribunales en la aplicación de las leyes
administrativas. No es en realidad una fuente autónoma porque parte de las decisiones judiciales,
pueden variar en el tiempo, la jurisprudencia debe estar siempre apoyada en la ley, en la doctrina o
en los principios fundamentales del derecho. Como fuente coadyuvante podría considerársela que
sirve al mismo tiempo que otras.
Bajo el mismo concepto, aunque de valor inferior, debe comprenderse la práctica
administrativa consistente en la aplicación fundada y razonada de las mismas leyes por las
autoridades administrativas. Ha de distinguírsela de la rutina administrativa que es la práctica sin
razón valedera, mera inercia de la acción administrativa.

 15) EFICACIA DE LOS USOS Y COSTUMBRES EN DERECHO

ADMINISTRATIVO.
En principio estos no pueden tener eficacia creadora o derogativa, salvo que la misma ley les
atribuya tales efectos.
En Derecho Administrativo los usos y costumbres no pueden crear derechos en favor de los
particulares, dado que no pueden impedir que el legislador y as autoridades administrativas ejerciten
sus propias facultades para dictar normas que contraríen os usos y costumbres existentes a menos
que se trate de derechos adquiridos’, o que no constituiría una excepción puesto que estos derechos
deben estar fundados en la ley.
Tampoco pueden crear deberes para los particulares, como consecuencia de a prescripción
constitucional (Art. 9), según la cual nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena, ni privado
de lo que ella no prohíbe.
Derogación aparente puede ocurrir en Derecho Administrativo, especialmente en política de
las costumbres, cuando por desaparición de las circunstancias que se han tenido en cuenta o por
cambio de criterios, dejan de tener aplicación edictos u ordenanzas anacrónicas. Pero no es en
puridad derogación sino inaplicabilidad por desaparición de las circunstancias que es dieron origen.

 16) ORDEN DE PRELACIÓN DE LAS FUENTES.

La autoridad administrativa, no puede negarse a resolver las cuestiones que lo plantean los
particulares, so pretexto de silencio y oscuridad de la ley.
Si no existe texto expreso de la ley que resuelva la cuestión, debe investigar si existen
disposiciones análogas, en otras leyes administrativas, si tampoco las hay, debe recurrirse a la
doctrina de Derecho Administrativo y a los principios generales del derecho.
La jurisprudencia y la práctica administrativa tienen aplicación paralela a las indicadas
fuentes, por cuanto concurren para fijar la interpretación del texto legal expreso, decidir acerca de
cuales sean las disposiciones análogas o aplicar a doctrina más autorizada.

 17) RELACIONES CON OTRAS DISCIPLINAS JURÍDICAS.

A) Con el Derecho Constitucional: El Derecho administrativo está subordinado a este derecho.
Los preceptos constitucionales constituyen los títulos de capítulos del Derecho Administrativo. En
su ejecución y desarrollo, a tal punto que a menudo se resuelven cuestiones jurídico-administrativas,
sin mediación de la ley, con la aplicación directa de los preceptos constitucionales, corno el de
igualdad ante la ley, la no retroactividad, el derecho de petición, etc,
B) Con el Derecho Civil: De más antigua y acabada elaboración, ha servido en mucho de
modelo al Derecho Administrativo.
C) Con el Derecho Penal: Ya que existe también un Derecho Penal Administrativo. No crear o
gravar las penas.

 18) RELACIÓN CON LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN.

Corno ciencia económica aplicada que es, la ciencia de la Administración enseña el mejor
modo de aplicación de los medios con que se cuenta (personal, bienes materiales, tecnológicos, etc.)
11
para obtener el mayor resultado útil Sus principios son aplicables tanto a la administración privada
como a la pública, excepto en ciertos aspectos de esta última, corno por ejemplo la delegación de
autoridad que no es admisible sin expresa autorización de la ley
El Derecho Administrativo debe acoger y conformar sus normas a las recomendaciones de la
Ciencia de la Administración: En este sentido es una fuente pre-jurídica para la creación de las
normas jurídico-administrativas.

 19) CODIFICACIÓN GENERAL O PARCIAL.

La codificación general de leyes administrativas no es posible ni recomendable. Imposible
dada a heterogeneidad de las materias contenidas en estas leyes, no deseable porque una
codificación general paralizaría su necesaria adecuación a las transformaciones económicas y
sociales y hasta a los cambios tecnológicos de nuestros tiempos.
Codificaciones parciales si son posibles y convenientes corno un Código de procedimientos
administrativos, que seria de evidente utilidad y no sujeto a cambios constantes, pues servirla
cualesquiera fueran las transformaciones que experimenten las leyes administrativas de fondo.

 20) MÉTODO DE ESTUDIO Y EXPOSICIÓN.

En las materias codificadas, los estudiosos pueden seguir el orden sistemático. de la
legislación positiva, con las variantes que les parezcan convenientes introducir.
Pero en Derecho Administrativo, en que no hay código general y existe la más grande
heterogeneidad en las leyes, el que lo toma como objeto de estudio crea su propio sistema o adopta
el generalmente seguido en las obras de os autores, valiéndose de la legislación positiva como
apoyatura y ejemplificación de sus conclusiones.

12
 LECCIÓN 3- ACTIVIDAD JURÍDICA ADMINISTRATIVA

 1) EL ACTO JURÍDICO ADMINISTRATIVO.

En la administración pública se realiza toda clase de actos:
Materiales: los ejecutados por dactilógrafos, obreros, ordenanzas, etc.
Intelectuales: las lecciones de un catedrático.
Técnicos: los de un Ingeniero que traza planos de obras públicas, los del financista que
prepara el presupuesto.
Actos Jurídicos: Es decir con fuerza de obligar, generadores de normas jurídicas Ejemplo: los
de una autoridad administrativa al dictar reglamentos, dar órdenes, otorgar permisos, aplicar
sanciones, etc.
Todos ellos son actos administrativos, en el sentido de que se realizan en la administración;
pero solamente los actos jurídicos administrativos son estudiados en el Derecho Administrativo, y
debe entenderse que solo a estos se refiere la expresión: “Acto Administrativo” que se empleara en
adelante.

 2) FASES ESTÁTICA Y DINÁMICA DEL DERECHO.

Una norma o conjunto de normas es algo estable, estático. Pero decir que es estático no
significa que no esté sujeto a un proceso dinámico de creación y ejecución.
El Derecho Administrativo puede pues, ser objeto de estudio bajo su fase estática: las normas
establecidas, y en su proceso dinámico que consiste en la creación y ejecución de las mismas
normas. El momento dinámico se da precisamente en el " acto administrativo”. Este va a ser el
núcleo, la materia propia del Derecho Administrativo.

 3) EL ACTO ADMINISTRATIVO Y LA NORMA JURÍDICA

RESULTANTE.
El acto administrativo crea a su vez normas jurídicas generales (reglamentos) e individuales
(resoluciones, ordenes, etc.).
La denominación de “acto administrativo” destaca el momento dinámico del proceso, la
acción, pero deja sin connotación el precepto jurídico resultante. Se debe tener en cuenta esta
deficiencia terminológica para entender que lo qué se quiere significar es no solo el acto sino
también la norma jurídica por él creada y explicar así la impropiedad de designar como acto
administrativo el reglamento, que evidentemente no es un “acto” sino su resultado, un conjunto de
normas.
Hubiese sido más apropiado un nombre de significación dual, como el de "resolución"
administrativa, que es la más comúnmente usada en la práctica y que designa gramaticalmente tanto
la acción como el efecto de resolver.
Con todos sus defectos, el nombre técnico generalmente adoptado es el “acto administrativo”
y solo hay que atender el sentido con que es empleado, como cuando se trata de forma o del
procedimiento que son propios del “acto”, o de la ejecutoriedad que solo puede referirse a la norma
por él creada.

 4) CONDICIONES DE REGULARIDAD Y VALIDEZ.

El acto administrativo es regular y por consiguiente válido, si se conforma con las normas
reglamentarias legales y constitucionales.
La exigencia de regularidad puede, ser examinada bajo diferentes aspectos que suelen ser
presentados como los elementos o requisitos del acto administrativo y que en realidad son las
condiciones de su regularidad y validez.

13
  5) CONDICIÓN DE FONDO. RADICAL DIFERENCIA DE LA
“LEGALIDAD” DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE LA “LICITUD” DEL
ACTO JURÍDICO PRIVADO.
La primera condición es la relativa a la que comúnmente se llama fondo, contenido u objeto
del acto
Con una terminología más clara aunque poco técnica, se trata de la “medida’ que la autoridad
administrativa está autorizada a tomar. Esta autorización constituye justamente su poder jurídico.
Sin ella no hay tal poder.
En este punto el agente estatal se encuentra en posición radicalmente diferente a as de las
personas de Derecho Privado para las que rige la regla “está permitido todo lo que no está
prohibido’. En cambio, la autoridad no puede limitarse a examinar si el acto no le esta prohibido,
sino que debe asegurarse de que el mismo acto esté positivamente autorizado. Este es el principio
fundamental de la “legalidad”, de la Administración, distinta de la “licitud” de los actos jurídicos
privados.

 6) AUTORIZACIÓN LEGAL EXPRESA E IMPLÍCITA.

A) La autorización legal puede ser expresa o implícita. En determinadas materias, como por
ejemplo para imponer sanciones, recaudar tributos, etc., así como para dictar ciertas clases de
reglamentos, la autorización tiene que ser necesariamente expresa, en virtud de prescripciones
constitucionales. Esta exigencia rige siempre que se trate de materias reservadas a la ley.
B) En muchos otros casos la autorización puede ser implícita. Como la que tiene el superior
jerárquico para dar ordenes de servicio, o a del directorio de una institución autárquica para celebrar
actos jurídicos del Derecho Privado, los cuales quedan autorizados con solo atribuir la ley, a calidad
de persona jurídica a la institución.
Normalmente la medida autorizada estará contenida en una ley, como los impuestos, tasas y
contribuciones establecidos en las diferentes leyes tributarias, los gastos previstos en la ley de
presupuesto, las medidas que pueden adoptar las leyes sanitarias, etc.
Sin embargo, es cada vez más frecuente, que las medidas que podrán adoptar las autoridades
administrativas estén previstas en reglamentos autorizados a su vez por la ley, mediante verdaderas
delegaciones legislativas.
En cambio, son contados los casos en que el acto administrativo consiste en la aplicación
directa de una autorización contenida en a misma Constitución (son los actos de gobierno)
La exigencia de autorización legal, reglamentaria o constitucional, se refiere a las medidas que
puedan afectar a los “habitantes”, que dice el artículo 9 de la CN.:
Nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena, ni privado de lo que ella no prohíbe.

 CONTENIDO DEL CONSIDERANDO

1. En un acto administrativo formal como lo son los decretos del Poder Ejecutivo, a
exposición de las disposiciones legales y reglamentarias se contiene en el apartado del
“Considerando”.
2. En los actos administrativos informales basta con una indicación somera; o ninguna, si la
cita es obvia.

 7) PRESUPUESTO DE HECHO. MOTIVACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO.
La autorización para obrar es conferida por la ley a la autoridad en relación a ciertos hechos o
circunstancias. Este elemento fáctico es tan esencial al acto que es inconcebible una norma jurídica
no referida a hechos que constituyen su fundamento, tanto como la autorización legal misma.
“Da mihi factum, dabo tibi ius” es el imperativo tanto del Juez como de la autoridad
administrativa. La única diferencia, por lo demás relativa, es que a! Juez se le dan hechos
taxativamente determinados para que ejerza respecto de ellos facultades generalmente regladas,
cuyo ejemplo típico es el hecho delictual y su pena; en tanto que a la autoridad administrativa se le
presentan también hechos de la misma manera inexcusables o se le confía la estimación de las
14
circunstancias para el ejercicio de facultades discrecionales.

 CONTENIDO DEL RESULTANDO

En un acto administrativo formal (decretos del Poder Ejecutivo) como en la sentencia judicial,
a relación de hechos esta contenida en el “resultando”. Se lo denomina con propiedad “motivación’
del acto, porque es el conjunto o complejo de ‘motivos que obliga a la autoridad fundada en la ley o
reglamento a emitir el acto.
“Respecto del acto administrativo no puede exigirse que la motivación conste por escrito si la
ley no lo exige, lo cual no lo exime de dicha motivación que lo mismo debe considerarse
inexcusable y estará en todo caso supuesta o tácita en el acto, pronta a ser probada y justificada si
llega a ser contestada” (Luís E. Chase Plate: La motivación del Acto Administrativo 1978).

 8) LA COMPETENCIA DEL PRESIDENTE DE LA

REPÚBLICA. DE LOS MINISTROS Y DE LOS DEMÁS ÓRGANOS DEL
PODER EJECUTIVO.
No basta que la autorización esté dada sino que es necesario que quien la ejercite sea el órgano
autorizado. Una cosa es la medida autorizada en sí, que es la materia, y otra cosa la competencia que
tiene sentido relacional, apunta al órgano. Por eso se dice: “Materia de la competencia tal órgano"
La distinción adquiere importancia cuando la ley omite designar al órgano competente para la
ejecución de sus disposiciones. Entonces para decidir sobre la competencia, hay que recurrir a las
fuentes constitucionales y leyes orgánicas. En efecto, el principio fundamental es la división
constitucional de poderes que consiste justamente en una distribución de competencias,
correspondiéndole al Poder Ejecutivo la ejecución de las leyes y la administración que tiene ese
mismo objeto. Así el artículo 238 en su inc. 1 y 3 rezan:
a) Representar al Estado y dirigir la administración general del país.
b) Participar en la Formación de las leyes, de conformidad con esta Constitución,
promulgarlas y hacerlas cumplir, reglamentarlas y controlar su cumplimiento.
Hay materia reservada al Poder Legislativo, materia reservada al Poder Judicial, que es la de
conocer y decidir en los actos de carácter contencioso, y como ya se ha expuesto más arriba, materia
reservada al Poder Ejecutivo.
La distribución de competencia entre los “Ministerios” esta establecida según las materias En
aquellas materias como las de protección, estímulo o fomento de actividades privadas a los
habitantes que no comporten obligaciones o prohibiciones para los habitantes, basta que los
Ministerios tengan asignación legal de recursos para que puedan ejercer la competencia que en esa
ley se les asigna. En tanto que. si las medidas a adoptar consisten en las aludidas obligaciones o
prohibiciones, la enumeración de materias correspondientes a cada Ministerio significa simplemente
que dictada la ley en una de esas materias, su ejecución será de la competencia del respectivo
Ministerio.
En la vasta y compleja Administración de nuestro tiempo, la competencia para la ejecución de
la ley no puede estar centralizada en los Ministerios, sino que es necesario distribuirla entre multitud
de órganos, rigurosamente subordinados la mayor parte de ellos y relativamente autárquicos otros.

 9) FORMA: SUS DIVERSAS CLASES.

Forma: Es la manifestación exterior del acto. Todo acto administrativo tiene su forma
cualquiera fuera esta. Es por consiguiente una particularidad del lenguaje jurídico que sólo se llamen
formales los actos que tienen prescrita una forma determinada y no formal los demás.
En este sentido el acto administrativo es menos formal que el acto judicial, en que la
regulación de la forma es el principio, y la adopción de una forma adecuada no prevista la
excepción.
El principio general es el de la forma:
a) Escrita: este es el principio general de la forma, siempre que esta sea necesaria y posible.
Aunque la ley o los reglamentos no la prescriban la forma escrita se impone por obvias razones de
certeza y seguridad.
Ejemplo: La orden escrita para la detención de personas, es una forma necesaria pero no
15
siempre posible, como en el caso de urgencia para evitar la fuga del delincuente u otras
circunstancias que hagan imposible expedir una orden por escrito.
Una regulación específica y estricta de la forma escrita es aún más rara. Existió para los
decretos del Poder ejecutivo y resoluciones ministeriales, en el decreto Nro.3229 del 28.09.40 y
prescribía lo sgte.
- Nº de decreto o Nº de resolución
- Lugar y Fecha
- Relación del expediente o de los hechos
- Disposiciones lugares aplicables y
- Parte dispositiva.
Esta misma forma puede ver, aunque no existe ninguna disposición que así lo establezca, sino
de requisito, al menos de modelo aplicable en cuanto sea posible para toda resolución administrativa
definitiva que decide sobre derechos u obligaciones de los particulares, que resuelva recursos,
revoque resoluciones anteriores etc., o establezca en forma permanente deberes para los
funcionarios, Es de gran valor que el acto sea motivado y fundado es decir, que la autoridad aprecie
siquiera someramente los hechos que le inducen a adoptar la medida confiada por la ley a su
arbitrio, a fin de que el particular afectado, y en su caso, los tribunales no tengan dudas acerca de la
“razonabilidad” y juridicidad de la medida aplicada.
b) Verbal: con Fran frecuencia la forma es verbal, como las órdenes que dan los superiores
jerárquicos a sus subordinados, o as de la policía en el tráfico callejero.
c) implícita: Es el caso del permiso municipal para instalar un surtidor de gasolina que
comporta al mismo tiempo la autorización exigida por ordenanza municipal para tener en depósito
materiales inflamables, o el cobro de tasas municipales a vendedores ocupantes de plazas y veredas,
lo que comporta el permiso de ocupación del dominio público.
d) Tácita: Esto seria dado con el silencio de la Administración, sea como tolerancia de
determinada conducta de los particulares, sea como admisión o negativa de peticiones o recursos de
los mismos; Si no hay acto jurídico sin manifestación exterior, el silencio no puede constituir un
acto jurídico administrativo. Constituye si una omisión, es decir, un hecho de conducta y como tal
puede la ley atribuirle ciertas consecuencias jurídicas como puede hacerlo con cualquier otro hecho
de conducta de los particulares o de la propia administración. Este es el sentido que hay que dar a
los efectos jurídicos imputables al silencio de la Administración por disposición de la ley.

 EL SILENCIO DE LA ADMINISTRACIÓN. LA RESOLUCIÓN

FICTA
(Ver el punto d) del tema anterior)
Resolución Ficta: es el nombre que se le da al efecto jurídico de un hecho y no propiamente de
un acto administrativo.
Un ejemplo de ella es el efecto denegador o atribuido a la falta de resolución del Ministerio de
Hacienda dentro de los 20 días, en los recursos de alzada contra resoluciones de la oficina
recaudadora, y el efecto positivo de admitir la devolución de impuestos indebidos, al no resolver el
Intendente dentro de los treinta días la solicitud del contribuyente.

 NECESIDAD DE REGLAMENTAR EL ART. 40 DE LA C. N.

Art. 40: “Toda persona, individual o colectivamente y sin requisitos especiales, llene derecho
a peticionar a las autoridades, por escrito, quienes deberán responder dentro del plazo y según las
modalidades que la ley determine. Se reputará denegada toda petición que no obtuviese respuesta en
dicho plazo”.

 10) PROCEDIMIENTOS: REGLAS ESENCIALES.

El procedimiento administrativo cabe en un solo molde formal, pero una serie o secuela mas o
menos simple o compleja de actos preparatorios para concluir en el definitivo requiere formalidades
que constituyen el procedimiento
Se comprende así, que si difícil resulta que haya una regulación completa de forma para el
acto administrativo, lo sea tanto o más para un procedimiento general uniforme, en materias tan
16
heterogéneas como pueden ser la licitación pública para la licitación nacional de obras y la
adjudicación de lotes coloniales a beneficiarios de la reforma agraria.
Es si posible y deseable para el buen orden de la Administración la seguridad y garantía de os
particulares un procedimiento general que prescriba:
Los requisitos fundamentales del acto administrativo.
Los medios para su ejecución.
Las consecuencias de su irregularidad.
Su revocabilidad.
La intervención y medios de protección jurídica de los particulares, etc.
Es posible también regular procedimientos en materias especiales, corno lo tenemos en
nuestro país, para cada una de as leyes tributarias, especialmente para la comprobación de
infracciones y cobro compulsivo de los tributos, procedimientos de los más variados y diferentes
que requieren unificación y uniformidad en cuanto sea posible. No hay ninguna razón por ejemplo
para que los recursos y sus términos sean diferentes para cada ley u oficina, al punto de hacerse
difícil su conocimiento no ya a los particulares interesados, sino a los especialistas.
Otro principio fundamental de procedimiento que rige para todo acto administrativo que pueda
afectar a la persona o sus derechos, es el de la inviolabilidad de la defensa. “Es inviolable la defensa
en juicio”, esto debe entenderse también dentro del ámbito administrativo.
Lo que puede ocurrir y ocurre, es que no haya tiempo y lugar para dar una oportunidad de
defensa previa a la medida dispuesta, como en el caso de secuestro de artículos alimenticios en mal
estado sanitario. En estos casos se debe dar lugar a la defensa tan pronto como sea posible.

 FALTA DE PREVISIÓN SOCIAL.

La falta de reglas procesales especiales y las lagunas o vacíos de las existentes puede ser
suplida con disposiciones pertinentes del C.P.C, y con el C.P.P. para los sumarios administrativos y
otros.
No existiendo procedimiento prescrito, análogo o supletorio aplicable la autoridad
administrativa puede optar por el que considere más adecuado para los fines que la ley tiene en
vista.
De no se así se daría el absurdo de que la autoridad llamada a ejecutar la ley no pueda hacerlo
por falta de procedimiento establecido.

 11) MORALIDAD.
La peculiaridad que vale la pena resaltar, por su significación moral ya que no siempre por su
importancia material, es que existen los mas variados medios a ser empleados aún antes de aplicar
sanciones, como el de llamar la atención a contraventores que incurren en infracciones por mera
inadvertencia o el de pedir explicaciones a un subordinado antes de aplicarle un apercibimiento,
consideraciones debidas a la dignidad de las personas, que es en lo que en definitiva consiste el
derecho a la defensa.

 12) CAUSA: CONCEPTO GENERAL Y SU IDENTIFICACIÓN

EN EL ACTO REGLADO Y EN EL DISCRECIONAL:
De ser causado el acto, hay que darlo por cierto, pues ninguna acción se efectúa sir causa. El
problema consiste en identificar que especie de causa es, y decidir la cuestión de si es ella condición
de validez del acto.
a) En sentido amplio podría señalarse un complejo de causas o concausas que serían las
condiciones de fondo, de motivación, de competencia, a de forma y de procedimientos en cuanto
estén prescritas corno indispensables. Todas ellas son causas en el sentido de condiciones de
regularidad y validez del acto administrativo. Este es en el sentido “implícito” de causa que se tiene
en mente cuando se exponen os fundamentos jurídicos del acto. Es una transposición de la ley física
de la causalidad a la esfera de la cultura. La diferencia radical es que en la primera las, causas y sus
efectos están dados en la naturaleza, en tanto que en la segunda el creador del Derecho pone las
causas y les atribuye efectos jurídicos. La razón del acto consistirá en haberse cumplido todas las
mencionadas condiciones. Con estas condiciones, constituirían las premisas necesarias para llegar a
17
la conclusión de la validez del acto, que es en o que consiste el juicio jurídico.
b) Todas estas causas, premisas, condiciones o presupuestos están contenidas “explícita” o
tácitamente en la ley de modo que, no hay sin razón, se afirma que es la ley y la sanción inherente a
ella la causa de todo obrar jurídico.
c) Pero es que la misma ley obedece a la causa mediata que de manera general se resume en el
bien común y cada uno de sus institutos y disposiciones responde a un fin especifico que es la
llamada "Legis ratio". Es por consiguiente la causa final, propia del obrar cultural, la que cabe
analizar ahora.
En la primera situación descrita, se encuentran los actos reglados en los que la ley vincula
estrictamente el acto al presupuesto de hecho, de manera que este viene a ser el motivo
determinante, podría decirse que es el disparador del acto, puesto que producido el hecho debe
expedirse el acto. Tal es la función del hecho imponible con respecto al acto administrativo de
recaudación y a de los hechos ilícitos al de la sanción, que son los ejemplos típicos. En estos casos,
producido el hecho, el acto administrativo cumple su finalidad y no habría nada más que averiguar
acerca de su causa.
Distinta es la situación en que de encuentran los "actos discrecionales”, en que la ley confiero
a a autoridad a facultad de elegir a medida a adoptar y la oportunidad de obrar. Esta facultad es para
que ella pueda adoptar las medidas adecuadas para cumplir con los fines que expresa e
implícitamente la ley tiene en vista. Por ejemplo, la facultad concedida para imponer multas entre un
mínimo y un máximo conforme a la gravedad de la infracción. Si a autoridad impone la sanción con
otra finalidad que a de adecuarla a la gravedad de la trasgresión (ej.: niega la toma de agua por otro
motivo no relacionado con el caudal de las aguas o arresta con otro fines que los constitucionales)
incurre en la "desviación de poder”. Si se quiere, el acto adolece de falta de causa o de falsa causa.
Por esta razón se hace necesaria la motivación del acto en el ejercicio de facultades discrecionales,
para que sea aparente la causa.

 13) PRONUNCIAMIENTO. EFICACIA RELATIVA DE LA

VOLUNTAD DEL AGENTE.
No pueden servir de mucho para esclarecer el papel de a voluntad en el acto administrativo las
Teorías Civilistas acerca del elemento voluntario en e acto jurídico privado, tanto en la Teoría
Sicológica que atiende a la voluntad real como la objetiva en que se atiende a la declaración de
voluntad. Esto es así porque en el Derecho Privado sigue vigente la “autonomía de la voluntad”.
En tanto que en el Derecho Administrativo la autoridad tiene su voluntad atada a la ley, de
modo que por más amplio margen de acción que esta le confiera, no puede querer sino lo que la ley
quiere. Además la declaración de voluntad es consensual en el uno y unilateral en el otro
Tanto difiere a voluntad en uno y otro acto jurídico, que podría dársele al del acto
administrativo un nombre más significativo, el de “pronunciamiento’, que destaca su unilateralidad
y a la vez su exterioridad: pronunciamiento como acción y efecto de pronunciarse, de manifestarse.
Este elemento es esencial para el acto administrativo. No puede este existir sin pronunciamiento de
la autoridad administrativa
Una demostración extraordinaria del papel jurídicamente irrelevante de la voluntad en el acto
administrativo, viene a ser la creciente automatización de la administración tributaria en que la
determinación del impuesto, recargos, multas, etc. los da la computadora.
En cuanto a los actos discrecionales, en los que la ley ha confiado al discernimiento y libre
elección del agente la adopción de la medida adecuada, hay mayor margen de voluntad para el
mismo. Pero ella está siempre sujeta a fines y circunstancias de hecho determinado. No es una
voluntad autónoma como en Derecho Privado, sino un poder jurídico condicionado, y los vicios de
voluntad de que pueda adolecer el acto, son causas que conducirán a un exceso o desviación de
poder que son efectos objetivos.
El elemento voluntad que ha de tenerse en cuenta en el acto administrativo es el poder jurídico
que ha sido ya estudiado.
Una vez producido el pronunciamiento, no cabe averiguar cual ha sido la intención sicológica,
sino la intención lógica o más bien fenomenológica, incita en el acto y la norma jurídica resultante
que les da sentido y alcance de manera objetiva.

18
  14) HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS ADMINISTRATIVOS.
En la doctrina tradicional se tratan generalmente los hechos y actos administrativos como sí
fueran cosas separadas e independientes.
Para evitar conclusiones a veces desconcertantes
Al analizar la relación estructural que liga a unos con otros se tiene que: el ordenamiento
jurídico consiste en un deber ser, en presencia de determinados hechos que pueden ser voluntarios o
simples y son el de "antecedente condicionante" de la norma contenida en el acto administrativo (o
resolución), debe observarse una conducta correlativa específica, sea por los agentes estatales, sea
por los particulares (conducta que consiste también en hechos y son a consecuencia). Si es A, el
hecho, debe ser B a conducta. La norma jurídica enlaza el hecho antecedente con la conducta
consecuente, relación jurídica de causa y efecto,
El "hecho antecedente o causal” puede ser tanto un:
Hecho Ilícito como Lícito: El hecho de introducir mercaderías por vías no habilitadas
está calificado como contrabando, y el introducirlas legalmente por las aduanas está
calificado como hecho imponible a los efectos del pago de impuestos.
Acto jurídico: el hecho do suscribir un contrato o emitir una letra de cambio, es
también un hecho imponible.
Condición jurídica: El hecho de ser nacional y haber cumplido una edad reglamentaria,
confiere la calidad de ciudadano y el derecho a voto.
Una omisión: El hecho de no explotar racionalmente el propietario sus tierras puede dar
lugar a la expropiación de las mismas.
Un hecho accidental: Producido dentro de la Administración, no imputable a culpa o
negligencia de sus agentes, como en el caso del daño causado por la rotura del cable de un
guinche en el puerto, que puede dar lugar al deber de indemnización de parte del Estado.
En conclusión, la consideración de los hechos que interesen al Derecho Administrativo, está
necesaria e indisolublemente implícita en la teoría del acto administrativo, de modo que el estudio
de cada norma conlleva al examen cuidadoso de los hechos que la condicionan, así como de lds que
son su consecuencia o cumplimiento.

19
 LECCIÓN 4 - ACTOS REGLAMENTARIOS

 1) CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN

GENERALES E INDIVIDUALES.
Una primera clasificación de los actos administrativos distingue los “generales o
reglamentarias” por una parte, de los “individuales o particulares” por la otra.
Se emplea una terminología impropia porque el reglamento no es un acto sino una norma o
conjunto de normas jurídicas generales resultantes del acto administrativo. Por lo demás el acto en sí
nunca es general sino concreto. Es el efecto resultante el que puede ser de alcancé general o
individual. El nombre concreto debería ser “acto reglamentario” o “acto generador de normas
jurídicas generales”.
Si bien nombres de “resolución, reglamento, ordenanza, edictos", son suficientemente
significativos de los “actos reglamentarios’ que los generan, otros corno los de «resolución,
disposición, decreto, etc.” pueden designar tanto “actos administrativos individuales como de
alcance general, ejemplo: Con el nombre de resolución del Banco Central del Paraguay crea
recargos de cambios y obligaciones de depósitos previos para importaciones, etc... “Resoluciones”
que son técnicamente "reglamentos".

 2) IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN.
Es importante para el régimen contencioso-administrativo, la distinción, dado que sólo el acto
individual puede ser objeto directo del recurso contencioso de modo que para impugnar el de
carácter general “el reglamento”, hay que esperar o provocar su aplicación al caso individual.

 3) COMPETENCIA PARA DICTAR REGLAMENTOS.

En cuanto a la competencia que interesa en primer lugar para destacar las diferencias, podría
aludirse a sus implicaciones extremas: que por a vía del acto reglamentario que deviene “cuasi-
legislativo”, la Administración llega a sustituir a la legislatura en esferas cada vez mas amplias: en
tanto que mediante actos administrativos individuales que resuelven asuntas contenciosos y que por
esta razón pueden calificarse de “cuasi-judiciales”, la Administración se adelanta a la jurisdicción de
los tribunales.
Estas son solo proyecciones posibles de las respectivas competencias, pero demuestran hacia
donde ellas apuntan y pueden afectar, cada una por su parte, el principio de la separación de
poderes.
Habiendo estudiado las diferentes clases de reglamentos en su calidad de fuentes del Derecho
Administrativo, corresponde examinar los actos que los generan, especialmente desde el punto de
vista de la competencia requerida para los mismos. Es claro que las conclusiones en esta materia
afectarán directamente al reglamento, de ciado que podrá decirse de este, por acaso, que es irregular
por defecto de competencia. Pero parece evidente que lo que así se califica en realidad se predica
del acto, que es el que puede haberse realizado dentro o fuera de la competencia del órgano.

 4) FACULTAD PARA DICTAR REGLAMENTOS INTERNOS.

FACULTAD EXPRESA E IMPLÍCITA.
La facultad para dictar reglamentos internos, órdenes generales o instrucciones de servicio,
compete al que en el orden jerárquico tenga subordinados: el jerarca comienza en la cúspide con e!
Presidente de la República quien a tenor del Art. 238 InC. 1) de la CN. es el “representante del
Estado y dirige la administración general del país”.
Esta administración general asignada al Poder Ejecutivo puede ser también limitada aunque no
suprimida y si substituidas por medios de control, en las instituciones descentralizadas como las
Municipalidades, cuya autonomía relativa consagra a Constitución Nacional, y los demás que
puedan ser creados por la ley.
A niveles inferiores la facultad de dictar reglamentos internos la tiene el Ministro, Jefes de
Departamentos, Directores de Divisiones, y Secciones, etc., y todos aquellos que tienen
subordinados a sus órdenes. Si dicha facultad no está expresa en la ley o reglamento orgánico, ella
20
proviene del mero orden jerárquico.

 5) EFECTOS INDIRECTOS DE REGLAMENTOS INTERNOS

Se debe distinguir cuidadosamente los efectos indirectos que puedan tener tos reglamentos
internos sobre los particulares, de los efectos directos reservados a otra clase de reglamentos
Ejemplo Un horario de oficina rige solamente para los agentes de la Administración pero tiene por
consecuencia que los particulares no pueden exigir que se les atienda antes o después del horario
establecido. Otras veces la distinción no es tan fácil. Un ejemplo podría ilustrar los diferentes
matices: si el reglamento exige a los agentes de recaudación que perciban el pago de tributos:
a) En moneda de curso legal y no en cheque
b) En cheques u otros valores.
c) Con aditamento de intereses.
En a) el efecto del reglamento no irá más alto del que la ley monetaria atribuye al curso legal y
por consiguiente influirá legalmente sobre los contribuyentes sólo como efecto indirecto de un
reglamento interno;
En b) si bien el pago en cheque u otros valores pueden ser considerados como forma de
recaudación y no de una nueva obligación tributaria, requerirla facultad para reglamentar la
recaudación que si no ha sido concedida a otro órgano, compete constitucionalmente al Poder
Ejecutivo;
En c) a título de reglamento interno, se impondría a los contribuyentes en una obligación
nueva que requeriría expresa deliberación legislativa
Las órdenes o instrucciones de carácter general impartidas por los órganos administrativos a
sus subordinados no son de observancia obligatoria para los contribuyentes y responsables. La
cuestión consiste en saber cuando se trata solamente de efectos indirectos del reglamento interno
sobre los particulares y cuando de obligaciones nuevas no respaldadas en la ley.

 6) FACULTAD PARA DICTAR REGLAMENTOS DE

EJECUCIÓN.
Hay que entender el calificativo de ejecución, “ejecución” aplicado a vierta clase de
reglamentos, ya que todos ellos sea de la clase que fueren, ejecutan” la ley de alguna manera, sea
reglando la conducta de tos agentes de la Administración para el cumplimiento de su cometido
(reglamento interno), sea estableciendo para los habitantes normas no creadas directamente en la ley
sino autorizadas en ésta (reglamento externo, ordenanza, etc.).
Este nombre estaba expresado inequívocamente en el texto constitucional pasado y que decía
al enumerar las atribuciones del Presidente "dicta reglamentos. para su ejecución (de la ley). El Art.
238 de la C.N. de 1992, Inc. 3) establece participar en la formación de leyes, de conformidad con
esta Constitución, promulgarlas y hacerlas publicar, reglamentarias y controlar su cumplimiento".

 7) FACULTAD CONSTITUCIONAL DEL PRESIDENTE DE LA

REPÚBLICA.
La facultad para reglamentar esta clase de leyes, le viene al Presidente de la misma
Constitución. No es necesario autorización legal, .pero es evidente que tiene que haber una ley que
reglamentar.
Esta reglamentación consiste en desarrollar, detallar y establecer las obligaciones accesorias
que sean necesarias para el cumplimiento de la ley. No puede negar derechos, ampliar o agravar
obligaciones o alterar conceptos y demás condiciones establecidas en la ley. "No puede querer sino
lo que la ley quiere”. Lo que caracteriza a esta facultad de dictar reglamentos de ejecución, es que
ella tiene mucho menor margen de discrecionalidad y está más ceñida a la ley que la de dictar
reglamento externo o autónomo que crea nuevas normas en virtud de autorización legal y expresa.

Un reglamento de ejecución no debe hacer otra cosa que proveer los medios necesarios, fijar
trámites y, en todo caso, llenar los vacíos con obligaciones accesorias indispensables para el
cumplimiento de las ya establecidas; de ningún modo tocar o alterar el texto, estructura y sentido de
la ley.
21
 Otra aberración creciente es la de negarse las autoridades administrativas a dar cumplimiento
a las leyes que reconocen derechos a las personas, mientras dichas leyes no sean reglamentadas. Lo
mismo que la falta de ley reglamentaria no obsta ni puede menoscabar los derechos y garantías
constitucionales. (Art. 45 de la C.N.).

 POSIBILIDAD DE DESCENTRALIZACIÓN.
¿Hay en nuestro Derecho Público posibilidad de descentralizar la facultad de dictar
reglamentos de ejecución, sustrayéndola del Presidente de la República para atribuirla a órganos
subordinados del Poder Ejecutivo?.
En primer lugar, todas las prescripciones constitucionales pueden ser reglamentadas por ley,
incluso las atribuciones del Ejecutivo, siempre que no se le niegue alguna de estas atribuciones a
título de reglamentaria. Y no se le niega si dicha facultad es atribuida a un órgano dependiente del
Poder Ejecutivo que no está constituido solo por el Presidente de la República sino por los Ministros
y toda la Administración que aquel tiene a su cargo; La llamada “reserva dé la Administración”
comprende también la facultad de reglamentar leyes.
Además, como pauta general de interpretación, ha de optarse por las soluciones que satisfagan
mejor las necesidades y tendencias surgidas con a complejidad de la Administración pública
moderna, tina de esas tendencias es la descentralización, no sólo necesaria sino inevitable.
Lo que quedaría por resolver es sí, reglamentada la ley por el órgano designado en la misma,
lo reglamenta a su vez el Poder Ejecutivo. Si se acepta la posibilidad constitucional de la posibilidad
de la descentralización; la solución no puede ser otra que la de hacer prevalecer el reglamento del
órgano descentralizado, por razón de competencia establecida en la ley.

 8) REGLAMENTOS EXTERNOS REGULACIÓN

ADMINISTRATIVA EN MATERIA RESERVADA A LA LEY.
A diferencia de los reglamentos internos (los de mera ejecución que sólo especifican o
complementan obligaciones o prohibiciones ya establecidas en la ley), los reglamentos externos
crean tales obligaciones y prohibiciones, en virtud de una autorización legal, pero regulando de este
modo, automáticamente, las más variadas actividades dentro de la colectividad.
La cuestión consiste en dilucidar como y en que condiciones pueden llegar a ser competentes
el Poder Ejecutivo y sus órganos en una materia reservada a la ley, como es la de crear toda clase de
mandatos, obligaciones y prohibiciones, principio esencial en la división de poderes y el estado de
derecho.
El art. 44 de la C.N. establece: “Nadie estará obligado al pago de tributos ni a la prestación de
servicios personales que no hayan sido establecidos por la ley. No se exigirán fianzas excesivas ni se
impondrán multas desmedidas”.
Y el Art. 9 en su 2do. Párrafo establece:” Nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena,
ni privado de lo que ella no prohíbe”.
Consecuencia de estos dos artículos de la Constitución Nacional es que el Poder Ejecutivo y
sus órganos no pueden crear obligaciones y prohibiciones sino por expresa autorización legislativa.
Hay en esto una verdadera delegación de poder y es por ende también apropiado el nombre de
“Reglamentos Delegados, que suele caerse a los que de este modo se dictan.
Otra cosa son las “ordenanzas’ que según la Constitución Nacional francesa dicta el Poder
Ejecutivo en materias substraídas a la competencia del Poder Legislativo. Son verdaderas leyes y no
“reglamentos delegados por ley". También los “decretos-leyes’ en nuestra Constitución Nacional
son leyes autorizadas por la Constitución", Solo que a diferencia del sistema francés, estos decretos-
leyes están sujetos a la aprobación legislativa. Para la validez del decreto se necesita el refrendo del
ministro del ramo.

 9) POSIBILIDAD DE LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA EN LA

CONSTITUCIÓN NACIONAL VIGENTE.
La posibilidad de delegación Legislativa sigue encontrando resistencia, que aún sin ser
22
rechazada, es soslayada con la paradoja de que los reglamentos delegados se multiplican cada vez
más bajo el imperio de las mismas constituciones.
No pueden en efecto considerarse sin violentar el concepto de policía, por ej. las disposiciones
del Banco Central que establecen cuotas obligatorias y prioridades para la concesión de créditos
bancarios, a fin de fomentar ciertos sectores de la economía por medio de la concesión de créditos
bancarios a fin de fomentar ciertos sectores de la economía, o las disposiciones del Ministerio de
Industria y Comercio que prohíben la importación do ciertos productos en beneficio de la industria y
agricultura nacionales, o limitación a la exportación de materia prima a fin de que sea
industrializada en el país. Y es justamente en esta materia que se acentúa la necesidad y se extiende
de hecho la reglamentación mediante órganos ejecutivos, en lugar del legislativo.
Aplicando rigurosamente el principio según el cual las funciones públicas son indelegables
salvo expresa, autorización de la norma superior, serían nulos y de ningún valor no solamente los
edictos que dictan os árganos de policía de seguridad, sino también las resoluciones del Banco
Central del Paraguay, que reglamentan el régimen monetario, crediticio y bancario, las del
Ministerio de Industria y Comercio fijando precios, cupos, etc. y en general los reglamentos
dictados por delegación legislativa sin expresa autorización constitucional.

 DISCRIMINACIÓN DE FACULTADES EXTRAORDINARIAS O

ILIMITADAS Y ORDINARIAS O LIMITADAS.
La solución sería conciliar los principios constitucionales con las exigencias del bien común.
En este plan puede recurrirse al Art. 3 de la C.N. que prohíbe a todo poder estatal atribuirse, ni
otorgar a otro poder, ni a persona alguna, individual o colectiva, facultades extraordinarias o la suma
del poder público. Obligación que a contrario sensu, estaría permitida la delegación legislativa al
Poder Ejecutivo o a sus órganos, dentro de materias definidas y limitadas. Podría argüirse que no
basta que la delegación de una función pública no esté prohibida sino que debe estar expresamente
autorizada (si no, cualquier órgano estatal podría delegar sus funciones so pretexto de que no le está
prohibido hacerlo.
Admitir reglamento administrativo sin autorización legal en todas estas materias sería
trastocar por completo !as atribuciones de los poderes ejecutivo y legislativo.

 10) EL PROBLEMA DE LAS FACULTADES CUASi

LEGISLATIVAS.
Llamamos facultades cuasi legislativas a aquellas .utilizadas para regular materias reservadas
a la ley, lo cual constituye uno de los problemas cruciales del Derecho Público de nuestro tiempo
Materias de las más importantes no son ya reguladas por la ley, sino por reglamentos tales como la
fijación de precios, revalúo de la moneda, etc., que afectan más directa e intensamente-a a mayoría
de os habitantes que muchas leyes ordinarias.
La tendencia observada puede desembocar en una burocracia omnipotente, pues la regulación
por órganos administrativos es autocrática, pues dictan reglamentos importantes de un gabinete, sea
unipersonal o un consejo administrativo, en tanto que la del legislativo es democrática, pues las
leyes son sancionadas mediante debate público.
Se debe encontrar solución al problema, ya que por un lado el Congreso no tiene tiempo para
ocuparse en adecuar la legislación a circunstancias cambiantes, ni la competencia técnica requerida,
ni el ámbito apropiado para dar la solución oportuna y acertada. Imagínense por ejemplo la
especulación que se desataría de ser presentado al congreso un proyecto de ley de devaluación de la
moneda, asunto que debe ser resuelto de la noche a la mañana, y en cuanto sea posible sin que lo
sepa nadie más que el órgano al que se ha conferido competencia para el efecto. Y por otro lado no
puede atribuirse sin limitaciones y sin controles efectivos a un órgano ejecutivo la facultad de tomar
decisiones que le convierten en regulador de la vida económica del país.

 11) MEDIOS DE CONTROL DEL PODER LEGISLATIVO. -

Los posibles medios de control para garantizar el correcto ejercicio de la facultad
reglamentaria son:
• La designación de comisiones legislativas de investigación.
23
 • El control jurisdiccional mediante un régimen adecuado para la justa y pronta decisión de los
redamos particulares lesionados por la reglamentación administrativa.
• El Ombudsman para la atención de quejas y sugerencias del público en general
• La participación directa y auténtica de los sectores afectados, .para paliar el poder
burocrático, con un instrumento de democratización de la Administración.
Obs.: El Congreso internacional de Juristas de Río de Janeiro, año 1960. Aportó ciertas
recomendaciones, el acto por el cual los poderes legislativos son delegados, debe cuidadosamente
definir la extensión, el propósito y si fuere posible a duración de la delegación y proveer el
procedimiento por el cual podrá ser ejercida, encomendar a comisiones permanentes a tarea de
vigilar toda a legislación delegada, entre otros.

 12) ÓRGANOS E INSTITUCIONES CON FACULTADES

REGLAMENTADAS EN NUESTRA LEGISLACIÓN.
Por decreto ley se asigna materias de competencia a los Ministerios, enumerándolas de manera
general amplia. La distribución de funciones significa solo, que dictada una ley, si ésta no designa
otro órgano de ejecución, su aplicación corresponderá al Ministerio al cual se atribuye funciones en
la materia.
a) Municipalidad: Institución con facultad reglamentaria típica, cuya autonomía consagrada en
la Constitución Nacional significa precisamente facultad para dictar sus propias normas, ordenanzas.
La autonomía municipal y su facultad reglamentaria vienen impuestas por la necesaria
descentralización administrativa, para la mejor atención de las necesidades locales y políticas para el
ejercicio del gobierno propio. La Constitución Nacional en su art. 168 inc 1) establece materias de
competencia municipal, urbanismo, ambiente, abasto, educación, cultura, deporte, turismo,
asistencia sanitaria y social, instituciones de crédito, cuerpos de inspección y de policía.
b) Policía Nacional: Siempre se ha concedido facultades para dictar reglamentos, que en
nuestra terminología legal se llaman “edictos”, a órganos especializados como la Policía, dotados de
fuerza material para hacerlas cumplir coactivamente en caso necesario. Esta delegación está fundada
en la peculiaridad de las funciones policiales que deben hacer frente a las circunstancias cambiantes
y requieren con frecuencia medidas de urgencia, a las que no podría atender adecuadamente la
legislatura. Las materias de su competencia según la Constitución Nacional en su art. 175 serían:
“preservar el orden público legalmente establecido, así como derechos y seguridad de las personas
entidades y sus bienes, prevención de delitos; investigatorios, etc. c) Salud Pública: Materias de
su competencia tales corno higiene, servicios médicos-quirúrgicos, policía sanitaria fluvial, área de
fronteras de inmigración, de alimentos y alimentación, fijación de aranceles de servicios de
asistencia y profilaxis, tratamiento obligatorio, etc. (Ministerio de Salud).
d) Materia Monetaria, crediticia y Bancaria: El Barco Central del Paraguay por ley tiene
facultades reglamentarias muy amplias para regular la economía nacional. Entre las materias se
encuentran: fijación y modificación del valor par del guaraní, circulación de monedas extranjeras y
autorización para operar en cambios, permisos de importación, exportación, fijación de tasas dé
encajes legales, regulación del crédito bancario, etc.
e) Otras materias Económicas como Industria, Comercio, Agricultura y Ganadería: Son los
respectivos Ministerios los que poseen facultades reglamentarias a sus respectivas materias.
f) Empresas Públicas en General, IPS.: No tienen facultad para dictar reglamentos obligatorios
para la generalidad de los habitantes (reglamentos externos) y solamente reglamentos de servicios
(reglamentos internos).

24
 LECCIÓN 5 - ACTOS ADMINISTRATIVOS INDIVIDUALES

 1) IDENTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO-

INDIVIDUAL
El Acto Administrativo Individual es la aplicación de la ley o del reglamento a una persona
determinada, sea natural o jurídica, o a un grupo determinado de personas.
La determinación debe ser concreta, porque si es en abstracto el acto será reglamentario y no
individual.
No importa el nombre que lleve el acto, que de hecho es de lo más variado; decreto,
resolución, decisión, orden, permiso, autorización, concesión, etc. A lo que hay que atender es al
contenido que este designado el destinatario del acto
El Acto Administrativo Individual es el acto administrativo por antonomasia. Hay autores para
quienes el acto reglamentario no es administrativo sino legislativo en tanto que respecto del acto
administrativo individual el consenso es unánime, a tal punto de que si se habla de ‘acto
administrativo’ simplemente debe entenderse que se trata del individual
La primera consecuencia de alcance del acto individual es que debe ser notificado al
destinatario y no requiere ser publicado En caso de no ser hallado o no tener domicilio conocido, la
ley o reglamento exige que se publique por edictos Es siempre el cumplimiento de la exigencia de
notificación y no de publicación

 2) IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN
La mayor importancia radica en la posibilidad ce sustituir el requisito de “derecho subjetivo”
para la interposición de recursos, con la sola condición de que se trata del acto administrativo
individual.
El Derecho Subjetivo .podría decirse que es el correlativo del Derecho Objetivo, o el del
hombre, o el del individuo o e! Derecho Consustanciado con la naturaleza del hombre o el
reconocido expresamente en la ley a favor del individuo o el Derecho que puede hacerse valer ante
los tribunales. Este último criterio es el más cierto y simple.
El acto contiene siempre una norma referida a una determinada persona; en el caso deque se le
confiera o reconozca un derecho, la norma existe para los terceros, incluidas las autoridades, para
que respeten el ejercicio del derecho por su titular, y en el caso de una obligación, para que la
cumpla a misma persona afectada. No puede haber duda alguna en ningún caso acerca de quien sea
a persona titular del derecho o pasible de la obligación puesto que debe estar nombrada en el mismo
acto, y basta por consiguiente exigir para la legitimación procesal en la acción o recurso, que se trata
de un Acto Administrativo Individual.

 3) ACTOS— CONDICIONES.
Es aquel por el cual se inviste a un individuo de un status legal, vale decir de un conjunto de
derechos y obligaciones.
Este acto-condición estaría ubicado en una situación intermedia entre los actos administrativos
de alcance general y los de carácter individual. De un lado es general porque dé lo qué se inviste es
un conjunto de derechos, obligaciones; y de otro lado es individual porque el investido es una
persona determinada. El caso típico es el nombramiento de un funcionario, acto que hace de
condición’ para que una persona determinada quede investida de los derechos y obligaciones de
estatuto del funcionario, ingresando al mismo tiempo en el orden jerárquico administrativo, con
superiores y subordinados, a su cargo. Es así como el destino de un Oficina a una unidad de las
fuerzas armadas se efectúa mediante orden general y no particular, .a pesar de que el designado es
un Oficial determinado.
Estos actos-condiciones aparte de la característica de poder ser modificado en la parte general,
no tienen importancia más que a los efectos de la exigencia de notificación a los que queden
involucrados bajo el poder jurídico investido por el acto (como la mencionada práctica de la Fuerzas
Armadas). En general la toma de posesión del cargo por el titular cumple la misma función de
notificación a todos a quienes concierna el acto.
25
 En todo lo demás, el régimen del acto-condición es el mismo que el del Acto Administrativo
Individual

 4) Clasificación.
Entre los autores se encuentran las más diversas clasificaciones, fundadas en distintos
criterios:
a) Por el órgano que los dicta: Simples y complejos.
b) Por las facultades ejercidas: Reglados y Discrecionales.
c) Por el contenido: Declarativos y Constitutivos,
d) Por su función dentro del Proceso Administrativo; Preparatorios y Definitivos.
e) Por su Carácter Imperativos y Permisivos, entre otros mas

 5) ACTOS REGLADOS Y DISCRECIONALES. SU REV1SIÓN

JUDICIAL.
a) Actos reglados: En este acto la autoridad actúa conforme a facultades regladas La
admisibilidad de revisión judicial de estos actos se funda en principio en la esencia de su clase Si la
autoridad ha tornado otra medida que la fijada en la ley, el tribunal puede evidentemente declarar su
ilegitimidad y revocarla.
b) Actos Discrecionales: En este acto la autoridad procede conforme a facultades
discrecionales Esta discrecionalidad no significa poder obrar a capricho o arbitrariamente El poder
discrecional tiene limitaciones que podrían ser llamadas “externas’, que deben ser necesariamente
establecidas por ley al tiempo de conferir las facultades a ciertos órganos administrativos, esto según
Art. 3 de la C N que prohíbe la delegación de facultades extraordinarias, vale decir ilimitadas. Y
aunque la ley no establezca limitaciones expresas, juegan como tales los derechos y garantías
consagrados en la Constitución, los demás que no pueden ser alterados por las leyes, reglamentos y
otros actos de autoridad.
Los actos discrecionales que exceden de estos límites se tipifican exactamente como
extralimitación, exceso o abuso de poder.
Tiene también condicionamiento interno”, ya que, la ley no la confiere para que la autoridad
haga lo que quiera, obrando a su gusto, sino para la protección de ciertos valores a fines siempre
discernibles. Ahora bien si la autoridad hace uso de su poder discrecional con otro motivo que el de
la ley tiene en cuenta, incurre en falta de razonabilidad o desviación de poder.
La admisibilidad de a revisión judicial de los acto; reglados y su negación para los
discrecionales se funda en principio en la misma esencia de cada clase, Si la autoridad a tomado otra
medida que la fijada en la ley, el tribunal puede declarar si legitimidad y revocarla; en tanto que si
de las medidas A o B, alternativas de la facultad discrecional, la autoridad a adoptado una de ellas,
el tribunal no puede decidir que debió haber adoptado la otra.
Por lo demás no hay diferencia radical sino de grados entre el acto reglado y discrecional. Aún
el acto más rigurosamente reglado no puede escapar al libre juicio de la autoridad para examinar si
los hechos que tiene en vista son realmente aquellos para los cuales la ley ha fijado una norma
determinada: y aún en los más ampliamente discrecionales hay siempre limitaciones y
condicionamientos.
La definitivamente cierto es que actos reglados o discrecionales están comprendidos en el
precepto fundamental que manda a todas las autoridades “ajustar sus actos a la ley’. Unos y otros
deben ajustarse a ellas según su propia modalidad.

 6) DECLARATIVOS Y CONSTITUTIVOS. LEY APLICABLE.

a) Actos Declarativos: el acto es declarativo cuando no hace más que expresar el derecho o la
obligación preexistente por cumplimiento de las condiciones legales y reglamentarias. Ejemplo: El
decreto por el cual se concede (debería decirse se declara adquirida) la jubilación a una persona por
haber cumplido con anterioridad los requisitos del caso. Este acto se rige por la ley vigente en el
momento en que se perfeccionó el derecho o la obligación. Ejemplo: El derecho a la jubilación se
rige por la ley bajo cuya vigencia se ha perfeccionado.
b) Actos Constitutivos: En este acto el derecho u obligación nace con el pronunciamiento de la
26
autoridad. Ejemplo: El permiso o autorización para el ejercicio de un derecho. Este acto se rige por
la ley en el momento del pronunciamiento.
Ejemplo: El permiso municipal de edificación por la Ordenanza bajo a cual es otorgado.
Es evidente la estrecha relación que existe entre esta clasificación y la de reglados y
discrecionales. Un acto será declarativo en la mecida en que esté reglado y constitutivo en cuanto
sea discrecional.
El acto declarativo se rige por la ley vigente en el momento en que se perfeccionó el derecho o
la obligación. En tanto que el acto constitutivo se rige por a ley vigente en el momento de su
pronunciamiento. Como ejemplos: el derecho a la jubilación y la prescripción liberatoria del tributo
se rige por la ley bajo cuya vigencia se han perfeccionado; el permiso municipal de edificación, por
la ordenanza bajo la cuales otorgado.

 7) PREPARATORIOS Y DEFINITIVOS.
a) Actos Preparatorios: O interlocutorios, son los que inician o impulsan y dan lugar a las
sucesivas fases del procedimiento, administrativo, como la “resolución” por la cual se ordena a
instrucción de un sumario o la recepción de pruebas, dentro del mismo.
b) Actos Definitivos: Son los que ponen fin al procedimiento como la resolución por la cual se
condena o absuelve al que ha sido objeto del sumario.
La distinción tiene importancia en razón de que en nuestra ley en materia contencioso —
administrativa concede el recurso solamente contra las resoluciones que causen estado,
entendiéndose que causan estado en la Instancia administrativa las resoluciones definitivas. Es
también una cuestión delicada resolver si son también recurribles, a título de causar estado, las
“interlocutorias que decidan algún artículo, o causen gravamen irreparable”. Ejemplo: La negación
de recepción de la oferta en el procedimiento de la licitación pública. Se ve por un lado que la ley no
ha querido conceder el recurso contencioso administrativo contra resoluciones iriterlocutorias para
no entorpecer el procedimiento administrativo. Pero, de otro lado, se violaría el precepto
constitucional de la defensa, y es esto el argumento que a nuestro juicio debe prevalecer en-el caso.
Lo que estamos tratando es el recurso contencioso-administrativo. Aparte de este, caben los
recursos administrativos de reconsideración y jerárquico contra las resoluciones interlocutorias, si la
ley a su vez no los ha limitado.

 8) DECISORIOS O CUASI JUDICIALES.

Actos Decisorios d Cuasi- Judiciales: Son los actos administrativos que definen, declaran o
constituyen derechos u obligaciones para una persona determinada o un grupo determinado de
personas.
Tienen importancia a los efectos de saber quienes son partes en el procedimiento
administrativo y contencioso. Cuando la resolución -administrativa decide sobre mejor derecho”
entre 2 o más personas, debe considerárselas partes a los efectos procesales a todas ellas, conforme
lo tiene resuelto la Corte Suprema de Justicia.

 9) ACTOS REGISTRALES.
Actos Registrales:’ Son anotaciones en Registros Públicos que pueden tener diferentes efectos
jurídicos: los que constituyen derechos a favor del registrante, como la propiedad de una marca
comercial que se confiere can su registro y que son solamente constatación o documentación de
hechos relevantes para el orden jurídico, sea con efecto ad salemnitatem o ad probationem, como lo
son los del Registro Civil en General, los del Registro Cívico, etc.

 10) PERMISOS Y AUTORIZACIONES.

Permisos y autorizaciones: Son los actos administrativos por los cuales se cumple el requisito
para el ejercicio de un derecho o se allana para el caso concreto una prohibición de carácter general.
Usados indistintamente como sinónimo, pueden sin embargo, hacerse entre ellos una distinción de
gran importancia para el Derecho Policial.
Su función es producción del acto jurídico o su ejecución.

27
  11) DICTÁMENES E INFORMES.
No son actos jurídicos administrativos sino actos técnicos o materiales que se realizan sea en
cumplimiento de aquellas, o sea como requisito previo para su pronunciamiento.
Una vez comprendida la relación de hechos y normas jurídicas, se esclarece a función de los
dictámenes e informes para la producción del acto jurídico o para su ejecución.
El estudio de pre-factibilidad es un hecho condicionante para el llamado a licitación, en tanto
que os dictámenes e informes posteriores a la adjudicación son ordenados para el control de la obra
adjudicada.

 12) LA CUESTIÓN DE LOS ACTOS POLÍTICOS O DE

GOBIERNO.
Acto de Gobierno: es el acto administrativo. No es pasible del recurso contencioso -
administrativo, porque proviene de facultades discrecionales, esta es su característica principal,
además de ser generalmente dictado por órganos superiores y en aplicación directa de disposiciones
de la Constitución, talos como la Declaración directa de Estado de Excepción, convocatoria a
elecciones, negociación de tratados, etc. por el Presidente de la República, etc.

 REVISIÓN JUDICIAL A POSTERIORI

Pero en la medida en que el acto de gobierno esté reglado en la Constitución o llegue a serlo
por ley, como lo prevé expresamente para el estado de excepción y para la expulsión de extranjeros,
en la misma medida podrá ser objeto del recursc5 de inconstitucionalidad y del contencioso-
administrativo.
Es insostenible la tesis de que el acto de gobierno, por su propia naturaleza o por algún motivo
mayestático escapa a la revisión judicial, cuando que está sometida a olla el acto legislativo que es
de más alto rango jurídico.

 13) CUMPLIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Una vez dictado e! acto administrativo debe ser ejecutada la norma que en él se establece.
Toda norma jurídica tiene la pretensión de ser ejecutada o cumplida (aquí no hay diferencias entre
éste acto y el legislativo y judicial). Pero el acto administrativo presenta ciertas particularidades bajo
otros aspectos:
a) Por su prelación frente al acto judicial,
b) Por la ‘ejecutividad”, o sea por la facultad de la administración de hacerla cumplir por sí
misma,
c) Por la “ejecutoriedad’, o sea, por el estado hábil para ser ejecutado, y
d) Por la fuerza ejecutiva del instrumento en que esta consignado.

 PRELACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La primera cualidad, la de ser dictado antes del acto judicial no atañe a su cumplimento sino a
su pronunciamiento con prelación a la justicia. Es llamado en el Derecho Francés “Privilege du
Prealable” y que no es en realidad privilegio, sino simple efecto de la competencia que tiene la
autoridad administrativa para aplicar las leyes llamadas administrativas. Es simplemente la
competencia de los órganos del Poder Ejecutivo de ‘ejecutar las leyes administrativas’, entendiendo
por tales aquellas que no son consideradas como del Derecho Privado, según el concepto que hemos
dado del Derecho Administrativo.

 14) EJECUTIVIDAD: PRELACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO Y SU REVISIÓN JUDICIAL A POSTERIORI.
La ejecutividad consiste en que la autoridad administrativa haga cumplir coercitivamente su
decisión por sus propios medios. Es una cualidad del acto administrativo.
La distinción se hace patente en el caso de la multa que, siendo competente la autoridad
administrativa para aplicarla, no puede sin embargo hacerla efectiva mediante el embargo y venta de
bienes del deudor.
28
 El argumento de las facultades ejecutivas de la administración sería válido al parecer no solo
para a toma de decisiones por la misma, en aplicación de la ley cuya ejecución le compete, sino
también para forzar el cumplimiento de dichas decisiones con medidas coercitivas. Pero las
situaciones son muy diferentes pues antes del cumplimiento compulsivo de la resolución
administrativa, mediante los recursos correspondientes, la protección judicial puede llegar a tiempo
para amparar al particular en su legítimo derecho. En tanto que ejecutada la resolución mediante el
uso directo de la coacción, la protección judicial dispensada a posteriori seria poco menos que
ilusoria
El uso indiscriminado de la coacción administrativa nos conducirá a extremos sin duda
alguna, apartados de principios constitucionales básicos:
a- el del debido proceso.
b- El del que solo el P.J. puede entender en actos de carácter contencioso.
c- El de la defensa de los Derechos Humanos más entrañables.

 EJECUCIÓN POR MEDIOS PROPIOS DE LA

ADMINISTRACIÓN.
Por esta razón, no se admite que la Administración pueda ejecutar o hacer ejecutar por
a fuerza sus propias resoluciones sino en determinadas condiciones:
a) Que la ley prescriba para el caso, la intervención judicial, como para el cobro compulsivo
de créditos fiscales y el allanamiento de domicilio.
b) Que no se apliquen penas reservadas a la jurisdicción criminal.
c) Que no sean decisiones o actos del Derecho Privado que competen a la jurisdicción
ordinaria y aunque fueran del Derecho Administrativo, siempre que tengan los mismos o análogos
efectos, como la desocupación forzada de bienes del dominio público y la apropiación inmediata de
bienes expropiados, en cuyos casos la administración debe demandar el desalojo y la posesión
judicial d el inmueble expropiado, respectivamente.
d) Que el cumplimiento de la resolución sea urgente y no haya otro medio que el uso de fa
fuerza para hacer frente la situación, como la demolición de edificios en peligro inminente de
derrumbe o en casó de incendio.
e) En otros casos, cuándo la ley misma autoriza expresamente el uso de la coacción
administrativa, como el comiso de mercaderías en contrabando y de artículos de comercio
declarados dañosos para la seguridad, la salud o la moralidad pública, etc.

 15) EJECUTORIEDAD: REGLA GENERAL DE

SUSPENSIÓN POR INTERPOSICIÓN DE RECURSOS.
- Ejecutoriedad: Es la condición o estado que permite la ejecución o cumplimiento de una
sentencia o una resolución administrativa.
La regla general tanto en el Derecho Procesal Común, como en el Derecho Administrativo,
es que la ejecutoriedad de la resolución judicial se opera sólo por el consentimiento de las partes
o, en caso de ser recurrida por la confirmación del superior.
Tanto el acto judicial como el administrativo tienen la obligatoriedad de a norma jurídica
contenida en ellos. Para que se suspenda su ejecución debe existir alguna disposición legal que
así lo imponga. Es así como se dispone que la interposición de recursos contra la resolución
administrativa tenga efecto suspensivo.
Esta es la nueva regla en materia administrativa, dado que la legislación anterior establecía
como regla general el principio “solve et repete”, pagar para repetir, o sea el pago del impuesto
para recurrir a la vía contencioso-administrativa Esta disposición hoy derogada lesionaba el
Derecho Constitucional de la defensa causando daños u reparables en los particulares Cabe
destacar que la ley 125/91 establece en el artículo 150, que las disposiciones en ellas contenidas
no tienen aplicación en matero aduanera por lo que en esta materia se aplica todavía el principio
solve et repete.

 EXCEPCIONES.
Son muy pocas las excepciones a esta regla, como en el caso de medidas precautorias y las
29
resoluciones recaídas en juicio de prestación de alimentos.
Se establece en el artículo 195 de la Ley Orgánica Municipal que no se admitirá ante las
autoridades judiciales o administrativas, la acción que tenga por objeto impedir o suspender el
cumplimiento de las resoluciones municipales en lo concerniente a la seguridad, higiene,
moralidad publica y bienes del dominio público comunal. A contrario sensu cabe admitir efectos
suspensivos de recursos administrativos y judiciales en materias que no sean las señaladas en la
ley a las que hay que agregar otras en el orden nacional, como la del orden público y
perturbación grave en los servicios públicos.

 16) FUERZA EJECUTIVA.

El instrumento en que consta el acto administrativo es, instrumento público. Como tal, trae
aparejada ejecución
CC. Art. 383.- El instrumento público hará plena fe mientras no fuere argüido de falso por
acción criminal o civil, en juicio principal o en incidente, sobre la realidad de los hechos que el
autorizante enunciare como cumplidos por él o pasados en su presencia.
CC. Art. 384.- Los jueces pueden declarar de oficio la falsedad de un instrumento público
presentado en juicio, si de su contexto, forma y conjunto resultare manifiesto hallarse viciado de
falsedad o alteraciones en partes esenciales.
Si se arguyere de falsedad una copia autorizada del instrumento público, bastará para
comprobarla su cotejo con el original, diligencia que el juez podrá ordenar de oficio.
CC. Art. 385.- Los instrumentos públicos hacen plena fe entre las partes y contra terceros:
a) en cuanto a la circunstancia de haberse ejecutado el acto;
b) respecto de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y demás
declaraciones contenidas en ellos; y
c) acerca de las enunciaciones de hechos directamente relacionados con el acto jurídico que
forma el objeto principal.
Ahora bien: El instrumento público prueba la existencia del acto administrativo y hace fe
en juicio mientras no sea redargüido de falsedad. Pero no prueba la validez del acto contenido en
el mismo. Este debe haber llenado los requisitos de regularidad y validez. Esta distinción es
importante a los efectos de las excepciones que puedan oponerse en el correspondiente juicio
ejecutivo.
CCP. Art. 448.- Títulos ejecutivos. Los títulos que traen aparejada ejecución, de
conformidad con el artículo 439, son los siguientes:
a) el instrumento público;
b) el instrumento privado suscripto por el obligado, reconocido judicialmente o cuya firma
estuviere autenticada por escribano con intervención del obligado y registrada en el libro
respectivo;
c) el crédito por alquileres o arrendamientos de inmuebles;
d) la confesión de deuda líquida y exigible prestada ante juez competente;
e) la cuenta aprobada o reconocida como consecuencia del procedimiento establecido para
la preparación de la acción ejecutiva;
f) la letra de cambio, factura conformada, vale o pagaré y el cheque rechazado por el Banco
girado, protestados de conformidad con la ley, cuando correspondiere, o, en su defecto,
reconocidos en juicio;
g) la póliza de fletamento, el conocimiento, carta de porte o documento análogo, y, en su
caso, el recibo de las mercaderías a embarque;
h) los demás títulos que tengan por las leyes fuerza ejecutiva, y a los cuales no se haya
señalado un procedimiento especial.

 17) PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN.

Dictado el acto administrativo debe procederse a su ejecución y cumplimiento. El
procedimiento es:
a) Obvio: Si el obligado lo cumple voluntariamente, como en el caso del pago de un
tributo, para o que basta que el pagador se fije si lo hace al órgano competente.
30
 b) Compulsivo: cuando hay necesidad de algún procedimiento, por más breve y expeditivo
que fuese.
El procedimiento es Administrativo: Cuando la autoridad administrativa tiene la facultad
para proceder por sí misma y por sus propios medios al cumplimiento compulsivo de sus
resoluciones. Ejemplo: La autorización a la autoridad aduanera a llevar a remate público
mercaderías que se encuentran en depósito, o por algún otro motivo en poder de la Aduana, para
el cobro de derechos aduaneros.
El procedimiento es Judicial: Cuando por disposición de la ley o por otras razones
fundadas, se requiere la intervención de tos jueces para la ejecución del acto administrativo.
Ejemplo El ejecutado para el cobro de créditos fiscales

 MEDIOS DE EJECUCIÓN.
Lo dispuesto en el ato administrativo debe cumplirse en el tiempo y forma que en el se
establecen, incluso con las modalidades de condición suspensiva o resolutoria y cargos,
tratándose de adquisición o ejercicio de ciertos derechos, lo mismo que en el Derecho Común.
Cuando el cumplimiento es voluntario, no hay problema, o los obligados lo hacen con sus
propios medios u observan la conducta ordenada.
El pago por subrogación puede hacerlo un tercero obligado, por ley.
La compensación debe estar expresamente autorizada por la ley.
Cuando el cumplimiento es compulsivo, el medio más común en el Derecho
Administrativo para obligar al cumplimiento de las resoluciones administrativas es la multa.
Como toda otra sanción debe estar prevista en la ley o por autorización expresa de ésta, en
reglamento administrativo.
Otros medios de ejecución son la clausura de establecimientos, inhabilitación, comiso de
mercaderías, arresto, uso de la fuerza pública, etc.

31
 LECCIÓN 6 - NULIDAD Y ANULABILIDAD DEL ACTO
ADMINISTRATIVO

 1) SANCIÓN DE LAS IRREGULARIDADES DEL ACTO

ADMINISTRATIVO.
El acto administrativo es irregular cuando viola a Constitución, la ley o reglamento. Para
no decir que es inconstitucional, ilegal, antirreglamentario, simplemente que es irregular.
Es propio del orden jurídico que su violación sea sancionada. Aquí la sanción consistirá en
la validez puede ser de diversos grados o modalidades, según sea a gravedad de la trasgresión.
En rigor lógico, cualquier falta, por pequeña que fuese, de los requisitos del acto, tendría por
consecuencia la invalidez del mismo.

 2) INAPLICABILIDAD DE LA REGLA DE DERECHO

PRIVADO: NO HAY NULIDAD SIN LEY QUE LA ESTABLEZCA.
La mismo ocurre con el acto jurídico del Derecho Privado, con una diferencia fundamental:
rige para este la regla de no puede ser sancionado de invalidez si la sanción no está prevista en la
ley, sea de manera especia corno en el acto de incapacidad prevista en nuestro Código Civil, sea
de manera general como la sanción para los actos contrarios a la moral y buenas costumbres,
también previsto en el citado cuerpo legal. Esto es así porque el Derecho Privado reconoce la
autonomía da la voluntad dentro de los límites prescritos en la ley, vale decir que está permitido
lo que no está prohibido y, entonces, el acto jurídico privado no pude ser sancionado de invalidez
o nulidad si no han violado alguna prohibición.
El acto administrativo requiere como condición esencial no que no este prohibido, sino que
este autorizado expresa o implícitamente en la Constitución, en la ley o en el reglamento, que es
en lo que consiste el principio fundamental de legalidad de a Administración. Por consiguiente,
la sanción de invalidez del acto administrativo no necesita estar prevista: le viene de su propia
esencia. Por el contrario, para que no sufra la sanción tendría que ser eximida de ella, sea en
virtud de disposición especial, sea por aplicación de principios generales de Derecho.
En el Derecho Administrativo “todo lo que no está permitido está prohibido”.

 3) CATEGORÍAS DE NULIDADES.
La invalidez se traduce en diferentes clases o categorías de nulidades, acerca de las cuales
existe en a legislación comparada y en las obras de los autores la más grande diversidad, tanto en
el concepto como en la terminología.
Tratando de simplificar una materia bastante complicada, puede reducirse el estudio a las
categorías más relevantes, las que, bajo distintas denominaciones comprenden, si no totalmente,
al menos lo mas importante de las comúnmente mencionadas en la legislación y en la doctrina.
Comencemos por eliminar la categoría de “actos inexistentes”, ya que si nos vamos a
ocupar de ellos es porque existen de alguna manera. Sólo podría ser aquellos que por carecer de
elementos esenciales del ato administrativo son nulos como si no existieran, y entonces caben en
la categoría de actos nulos. Verdaderamente inexistentes sería por ejemplo los actos de un
“usurpador” que solo caben bajo la consideración de delito pero no de acto administrativo.
Debemos citar también la distinción de nulidad absoluta y relativa que, si se refiere a
quienes puedan alegarla, consiste en la impunidad, que es de carácter procesal y no es una
cualidad del acto; y si se intenta acoger en ella a discriminación entre interés general e interés
particular, es insegura y riesgosa, puesto que a protección de los intereses particulares es
1ambién de interés general y en todo caso cabe el diferente tratamiento bajo la distinción de
nulidad y anulabilidad que son las categorías mas aceptadas en la doctrina y constituyen el eje
del régimen de las nulidades de nuestro Código Civil.
Hay que mantener también la distinción de nulidad manifiesta y no manifiesta que
analizaremos más adelante.

32
  4) CAUSAS DE NULIDAD.
Dada la gravedad de las consecuencias atribuidas a la nulidad, interesa sobremanera saber
cuales son sus causas. Y como que no existe ley administrativa que enuncia y sistematice las
nulidades, de los que no hay que extrañarse, cuando el Derecho Civil, mucho más antiguo y
elaborado, tampoco contiene un ordenamiento satisfactorio, y de éste solo algunas disposiciones
son aplicables parcial y subjetoriamente, hay que recurrir a la doctrina que generalmente indica
las siguientes causas de nulidad:
a) Sanción Legal Expresa: Cuando la misma ley prevé la sanción de nulidad para el acto
administrativo dictado sin cumplimiento de determinadas condiciones o requisitos, salvo que
haya empleado con impropiedad evidente la calificación de “nulo” en lugar de anulable”, el acto
es nulo, con todas sus consecuencias.
b) Prohibición Legal: El acto administrativa dictado contra La expresa prohibición de la
ley, es nulo. Si en las mismas condiciones en Derecho común es también nulo el acto jurídico
privado, con mayor razón en Derecho Administrativo cuando la ley, a más de no conferir la
autorización requerida, veda expresamente un acto determinado.
c) Falta de Autorización Legal: Si no está autorizado expresa o implícitamente y si no es
en la ley, en algunas de las fuentes admitidas en Derecho Administrativo, está viciado de
nulidad, como en el caso de la percepción de impuesto o de aplicación de sanción sin ley.
En el caso de que exista la autorización pero se ha excedido en su aplicación, el acto no
sería nulo sino simplemente anulable, mediante su reforma.
Y si la autorización ha sido dada con un margen de discrecionalidad para la apreciación de
la conveniencia u oportunidad de la medida y la autoridad se excede en su facultad o la
distorsiona ejerciéndola con una finalidad distinta de la que la ley ha tenido en vista, entonces
habrá “extralimitación” o “desviación de poder”, según los casos, posibles de nulidad si no
pudieran ser corregidos mediante su reforma.
d) Falta del Presupuesto de Hecho: Análoga a la causa de nulidad precedente es la falta
del presupuesto de hecho, corno el caco de inexistencia del hecho generador de impuesto o de la
infracción punible. En el caso de que existiera el hecho y sólo se ha incurrido en una apreciación
defectuosa del mismo, el acto sería meramente anulable.
e) Incompetencia: En correspondencia con la causal de nulidad por incapacidad en el
Derecho Civil, lo es también la incompetencia del órgano en el Derecho Administrativo y aún
mas grave en este, porque puede llegar a configurar el delito de abuso de autoridad.
Tanto la falta de competencia en razón de la materia como en la territorial, constituyen
vicios de nulidad.
Sin embargo, si la falta de competencia no es absoluta sino en relación a los órganos de una
misma institución administrativa, como en el caso de la resolución dictada por un jefe de
departamento, siendo el órgano competente el director de la institución, pensamos que puede ser
considerado como anulable, sujeto a la confirmación del superior.
e) Forma y Procedimiento: La inobservancia de la prescrita en la ley, es causa de nulidad,
aunque fuese reformable. La nulidad del acto exige que sea dictado de nuevo con la formalidad
prescrita.
Lo misma sucede con la inobservancia del procedimiento establecido en la ley. Para dictar
resoluciones que afecten a la persona o sus derechos o agraven sus obligaciones, es inexcusable
no dar lugar a la defensa, aunque no haya procedimiento previsto para el efecto, en virtud de (a
“inviolabilidad de la defensa en juicio”. (Art. 17 inc. 5º, C.N.).
Si por inexistencia de procedimiento establecido la autoridad 0pta por el que considera más
adecuado para los fines de la ley cuya ejecución le compete y éste es considerado a posteriori
inconveniente o inoportuno no sería necesariamente nulo, a nuestro parecer sino simplemente
anulable.

33
  5) OTRAS CAUSAS DE NULIDAD: DOLO. ERROR,
VIOLENCIA, MORALIDAD.
En el acto administrativo no cabe atender a la voluntad propia del agente que sólo debe
pronunciarse conforme a la les’, el dolo, error y violencia que vician dicha voluntad que no
pueden tener el mismo efecto que en Derecho Privado. Serán causas de nulidad del ato
administrativo en tanto cuanto fuesen parte para distorsionar el pronunciamiento del agente, de
tal modo que nos encontraríamos mas bien en presencia de vicio de dicho pronunciamiento y no
de la voluntad. Si, a pesar del dolo o violencia a que ha estado sometido el agente o del error a
que se ha intentado inducirlo, el pronunciamiento ha resultado correcto y cumple con su finalidad
conforme a la ley, aunque la hipótesis valga sólo teóricamente, el acto administrativo será válido.
No sería más que admitir el aforismo do Derecho Procesal judicial de que “no hay nulidad por la
nulidad misma”.
Salvo, desde luego, la responsabilidad personal del que ha usado del dolo, ejercido la
violencia o inducido o tratado de inducir a error a agente. Y salvo también que por tales medios
se haya obtenido un pronunciamiento que, aunque formalmente correcto, constituya una
inmoralidad manifiesta. Esta sí podría ser causa de nulidad que, si no expresamente prevista en
le/es administrativas, está inequívocamente consagrada en el Código Civil, que prescribe que la
declaración de nulidad podrá pedirse por el Ministerio Público en interés de la moral. Y en la
práctica, corno bien lo dice E. Forsthoff, “nadie debe permanecer en el disfrute de una situación
jurídico administrativa que haya logrado por medios deshonestos”.

 6) EFECTOS DE LA NULIDAD.
La sanción máxima para la irregularidad del acto administrativo es la nulidad, reservada
para los defectos mas graves. La nulidad puede ser declarada a petición de parte p de oficio, y si
es manifiesta ni siquiera necesita ser declarada. La declaración de nulidad tiene efecto ex une, se
reponen las cosas en su primitivo estado, en cuanto fuese posible y razonable, se entiende (efecto
retroactivo).
Por ejemplo, la adjudicación del contrato de pavimentación de una calle a un contrasta sin
licitación pública, es nula, pero levantar el pavimento ya construido sería absurdo y mantener sin
ninguna retribución al contratista, a más de injusto, constituiría un enriquecimiento son causa
para que los propietarios linderos de la calle.
Más, como que no existe precio porque la adjudicación de la obra es nula, lo razonable es
que se fije el precio mediante peritos. Pero lo demás, a pesar de la prohibición constitucional de
retroactividad que debe entenderse en sentido lato, extensivo al acto administrativo individual, el
efecto retroactivo de la declaración de nulidad se justifica en razón de la ilegalidad grave que es
su supuesto y bajo la cual nadie puede pretender haber adquirido legítimos derechos.
El acto nulo no es confirmable ni subsanable. En lugar de confirmación, la autoridad
administrativa debe volver a pronunciarse luego de cumplir con todos los requisitos del caso. Y
en cuanto a que son subsanables, el acto nulo puede ser impugnado en cualquier tiempo por el
Derecho, siempre que no haya pasado al estado de cosa juzgada, en cuyo aso debe entenderse
que no había habido causa de nulidad.

 7) ANULABILIDAD. CAUSAS.
Al analizar estas causas de nulidad hemos visto que hay casos en que la irregularidad es
menos grave, a los que sería excesivo aplicar la rigurosa sanción de nulidad con sus drásticos
efectos. Hay evidentemente una gradación de gravedad en los posibles casos de irregularidad,
siendo relativamente fácil caracterizar los mas graves y poco menos que imposible tipificar los
que serán considerados leves, Para esto último habría que descender a un casuismo
(consideración de casos particulares que se pueden prever), ocioso, porque de cualquier manera
sería necesario reservar a la autoridad administrativa y del Juez, en su caso, la estimación de las
circunstancias y la gravitación que se les ha de reconocer a los diversos intereses en juego: los de
la colectividad y el buen orden administrativo por una parte, y la seguridad jurídica y protección
del particular por la otra.

34
  8) EFECTOS.
La anulación del acto tiene efecto ex nune (sin carácter retroactivo): en principio los
efectos ya producidos quedan firmes y la irregularidad del acto es subsanable sea por
confirmación, sea por decaimiento de los recursos que procedan contra el mismo. Pero estos
mismos efectos no pueden aplicarse mecánicamente sino de acuerdo con los indicados elementos
de juicio. Por ejemplo la liquidación de un impuesto’ legalmente existente, pero percibido
demás, no seria nula sino simplemente anulable y, por consiguiente, por el efecto ex nune de la
anulación, lo pagado de más no sería recuperable, lo que sería manifiestamente injusto. Por lo
demás, el derecho a repetir lo pagado indebidamente está expresamente reconocido en la Ley
Orgánica financiera y en la Ley Orgánica Municipal.

 9) SUBSANACIÓN DE LOS DEFECTOS.

La subsanación por confirmación puede ser efectuada a petición de parte interesada, por la
misma autoridad que dictó la resolución o por el superior. En cuanto a la subsanación por
decaimiento de los recursos, ella obedece a una razón especial. Hemos dicho que en rigor
bastaría el mas pequeño defecto para que el ato administrativo sea anulable, lo quede mantenerse
sin solución, constituiría permanente inseguridad jurídica, tanto para el interés particular como
para el de a colectividad. Por esta razón se consideran subsanados los actos anulables por
decaimiento de los recursos que procedan contra el mismo, que no significa otra cosa, desde
luego, que dichos recursos tengan plazos dentro de los cuales deben ser ejercidos. Cuestión
diferente es la de sí, aún después de quedar firmes de este modo, las mismas resoluciones pueden
ser revocadas.
La falta de mérito no es causa de nulidad, siguiendo también un aforismo del Derecho
Procesal judicial, según el cual no hay lugar a nulidad cuando la revocación o reforma de la
resolución puede obtenerse por otros medios que no sean la declaración de nulidad o anulación.

 10) NULIDAD MANIFIESTA Y NO MANIFIESTA.

Nulidad manifiesta es la que aparece evidente sin necesidad de investigación de hecho o de
Derecho, y No Manifiesta es la que requiere dicha investigación.
El carácter de manifiesta o no manifiesta puede existir en tanto en la nulidad como en la
anulabilidad. En esta última no interesa mayormente, puesto que hasta el momento de su
anulación el acto surte efectos y debe ser cumplido. El interés principal radica en el acto nulo
que, con la declaración de su nulidad, debe ser considerado como si nunca hubiera existido y por
consiguiente cabe plantearse a su respecto la cuestión de si puede dejarse de cumplir aún antes
de dicha declaración.

 11) PRESUNCIÓN DE REGULARIDAD.

La mayor parte de los autores sostiene que el acto administrativo lleva consigo la
presunción de regularidad y, por tanto debe ser cumplido mientras no sea declarada su nulidad.
Por esta aserción no es consecuencia lógica de la nulidad que, por el contrario, inválida el
acto desde su origen. Lo que está en cuestión en realidad es una razón práctica, la de no enervar
el cumplimiento de las resoluciones administrativas con la resistencia de los obligados fundada
en la afirmación de que el acto es nulo.
Bajo otro punto de vista adquiere también importancia la cuestión por cuanto que de
admitirse la presunción de regularidad será a cargo del obligado la prueba y demostración de la
nulidad , aunque esta fuese manifiesta en lo que también hay notoria incongruencia, porque,
¿qué prueba y demostración harían falta en el supuesto de que la nulidad sea evidente?.
La cuestión está resuelta en nuestro Derecho positivo con la definición del delito de
desacato en el Artículo Nº 160 in fine del Código Penal que dice: “Cometen el mismo delito
(desacato) los que desobedecen abiertamente los mandatos de la autoridad, siempre que éstos no
sean clara e incontestablemente, arbitrarios e ilegales”. Quiere decir que si es manifiesta la
arbitrariedad e ilegalidad del mandato y podemos agregar de cualquier resolución administrativa
que mande hacer o no hacer algo, no hay presunción de regularidad que valga y el obligado
puede dejar de cumplirlo.
35
 Hay que advertir sin embargo que pudiendo a su vez ser dudosa la calificación de
ilegalidad del mandato, de si es o no manifiesta e incontestable y, por consiguiente, si la
desobediencia es o no justificada, lo que decidirán los tribunales en última instancia, en
perspectiva, es bastante seria como para que el obligado no obre con ligereza.

36
 LECCIÓN 7 - REVOCACIÓN POR CONVENIENCIA U
OPORTUNIDAD POR CAMBIO DE CRITERIO

 1) LA REVOCACIÓN EN SENTIDO AMPLIO YEN SENTIDO

ESTRICTO.
Revocación en sentido amplio significa retiro o cancelación total o parcial de los efectos de
un acto administrativo, de cualquier clase que fuese reglamentario o individual y regular o
irregular.
En tanto, en sentido estricto, se reserva la denominación para designar la cancelación total
o parcial de los efectos del acto administrativo por razón de conveniencia u oportunidad o por
cambio de criterio en la aplicación de la ley, sin que e acto sea en sí mismo irregular. Es en esta
última acepción que será tomada aquí 13 revocación.
Hay que retener solamente para el presente estudio que la declaración de nulidad
retroactiva, ex une, en tanto que la anulación efecto pro-futuro, ex —nune.
Tampoco nos ocuparemos de la revocación del acto reglamentario que se denomina como
la de la ley, derogación si es general y abrogación si es parcial. Recordemos únicamente que la
derogación o modificación del reglamento sólo puede tener efecto ex nune por la prohibición
constitucional de la retroactividad de la ley.

 2) REVOCACIÓN POR RAZÓN DE CONVENIENCIA U

OPORTUNIDAD Y CAMBIO DE CRITERIO EN LA APLICACIÓN DE
LA LEY.
El problema consiste justamente en saber si el acto administrativo, una vez que cause
estado en la instancia administrativa y en la judicial, puede ser o no derogado posteriormente: en
otras palabras si el acto administrativo es perfeccionado goza o no de la fuerza de cosa juzgada,
habrá cosa juzgada formal, en el sentido de que el particular afectado no podrá ya impugnar el
acto puesto que nos penemos en el supuesto de haberse agotado los recursos y reste por saber si
habrá cosa juzgada material con el alcance de que la autoridad administrativa y la judicial en su
caso, quedarán atadas a su propia resolución sin poder revocaría total o parcialmente.

 3) DIVERSAS OPINIONES.
Sobre este punto hay una gran diversidad de opiniones contándose entre algunas tan
extremas como la de Fleiner para quien una situación que va contra el interés público no puede
subsistir ni siquiera un día más. Y de otra parte J.C. Cassagne según el cual existe ya
coincidencia al menos en nuestro país (Argentina) en que regla en el acto administrativo o
unilateral es la de a inmutabilidad, irrevocabilidad o estabilidad, como algunos autores.
Sin embargo, la contraposición es mas aparente que real, al punto de que pudiera consistir
simplemente en que lo que para unos es la regla para otros es la excepción.

 4) PRINCIPIOS RECTORES PARA LA REVOCACIÓN. A)

PREVALENCIA DEL INTERÉS PÚBLICO SOBRE EL INTERÉS
PRIVADO.
Significativa es, sobre todo, la general coincidencia acerca de los principios que deben
atenderse en a búsqueda de la solución para cada situación concreta.
A) En primer lugar la prevalencia del interés público sobre el interés privado sin embargo
presente que la seguridad jurídica de éste último, la estabilidad de las resoluciones que
reconocen algún derecho o imponen alguna obligación, es también de interés general.
En ningún caso el interés particular prevalecerá sobre el interés general, la calificación de
que interés será considerado particular a los efectos de someterlo al supuesto interés general, es
tarea tan delicada que debiera quedar reservada a la ley.

B) La res judicata (cosa juzgada) y el acto administrativo: La identidad entre la situación

37
invariable de la res judicata en derecho común, ceñida a los términos de la demanda y la
contestación, y la de ciertos actos administrativos dictados también para situaciones invariables
como la de una determinación individual de impuesto resuelta definitivamente con el fisco, debe
llevar a acoger esta última bajo el amparo de la fuerza de cosa juzgada formal y material, que
tiene la misma razón de ser y protege a la vez la seguridad jurídica de las partes y el interés
general de dar término definitivo a toda clase de litigios.
C) Diferencias provenientes del acto reglado y discrecional: La diferencia de situaciones
provenientes de la facultad reglada y discrecional, es otra de las variantes a tener en cuenta,
porque hallándose la Administración vinculada estrictamente a la ley en la primera, no es
procedente que puede cambiar sus resoluciones, al menos con a misma amplitud que en la
segunda, en que ella tiene justamente el arbitrio de acomodar SUS actos a razones de
oportunidad o conveniencia.
D) Diferencias provenientes de los actos de ejecución única y sucesiva: La distinción entre
actos administrativos de ejecución única, vale decir que agotan sus efectos de una sola vez, y los
de ejecución agresiva, que se prolonga en el tiempo, es también operante, porque si se trata de un
acto de ejecución única, su revocación posterior será necesariamente retroactiva, en tanto que si
la ejecución es sucesiva la revocación puede afectar solamente los efectos futuros y no los ya
cumplidos.

 5) ESQUEMA DE LA REVOCABILIDAD.
Es evidente que no puede afirmarse en forma absoluta que el acto administrativo sea
revocable o no revocable. Hay que hacer distinciones y distinciones. Teniendo presente los
principios o reglas generales que acabamos de exponer, se puede intentar un esquema de a
revocabilidad y las condiciones en que ella procede, del modo siguiente:

 6) ACTOS REGLAMENTARIOS.
Los actos reglamentarios y los individuales irregulares (nulos o anulables) han sido
eliminados del problema de la revocabilidad que en sentido estricto se plantea únicamente
respecto do los actos administrativos individuales regulares.

 7) ACTOS INDIVIDUALES REGLADOS.

A) DE EJECUCIÓN ÚNICA: Cuyo ejemplo típico es la liquidación de impuesto que una
vez pagado ha agotado sus efectos. Deben sor irrevocables, por la invariabilidad del supuesto de
hecho y el carácter definitivo do la decisión administrativa.
B) DE EJECUCIÓN SUCESIVA: Los actos reglados de ejecución sucesiva,. como la
jubilación otorgada por haberse llenado los requisitos legales para la misma, deben ser también
irrevocables, porque habiéndose pronunciado a autoridad sobre la precedencia de la jubilación,
la seguridad jurídica exige que no puede cambiar posteriormente de criterio o de interpretación
sobre lo ya resuelto. Sin embargo, podrían darse situaciones en los que el interés público sea de
tal modo relevante, que llegara a exigir una solución contraria.
Tal sería el caso de un permiso de edificación que, aunque regularmente concedido,
presentara graves riesgos de inseguridad en el curso de su ejecución. Pensamos que el permiso
sería revocable o modificable, por interés público.

 8) ACTOS DISCRECIONALES.
A) DE EJECUCIÓN ÚNICA PARA SITUACIÓN INVARIABLE: Los ejemplos son
raros. Si la autoridad administrativa resuelve devolver al contribuyente un pago indebido y no
acreditarlo para futuras deudas, no podría revocar lo ya resuelto y menos si la devolución ha
sido ya efectuada. Lo mismo si se considera discrecional la facultad de graduar una multa entre
un mínimo y un máximo, no se podría por un simple cambio de criterio agravar la multa ya
fijada y pagada.
En los dos casos la ejecución es única, de una sola vez (pago) y la situación es invariable.
La razón de irrevocabilidad es también la misma: la seguridad jurídica que exige que lo ya
resuelto sea mantenido firme.
38
 B) DE EJECUCIÓN SUCESIVA, PARA SITUACIÓN INVARIABLE: Ejemplo: licencia
para La exhibición de una película que por cambio de criterio de la autoridad es retirada;
permiso para instalar un senatorio que por la misma causa o por exigencia de nueva tecnología
no puede ser mantenido sin el cumplimiento de mas requisitos. En ambos casos, aún cuando el
permiso ha sido obtenido legítimamente, el interés que tiene el particular de mantenerlo no
podría prevalecer sobre el interés público. Ni podría pretenderse que la autoridad, por haberse
pronunciado una vez, ha perdido su facultad discrecional, cuando la situación contemplada se
prolonga en el futuro. Estos actos deben ser revocables, con efecto ex nune.
C) PARA CIRCUNSTANCIAS VARIABLES: Aquí la discrecionalidad se halla en plena
vigencia: Ejemplo típico es el permiso de ocupación de un bien del dominio público que se
concede en vista de que no solo no perturbara su uso sino que acaso lo mejorara o facilitara,
como las estaciones de servicio al margen de las autopistas, muelles y embarcaderos en los ríos,
etc. Estos permisos son de carácter precario, porque llevan la condición implícita de subsistir
mientras no perturben el buen uso del dominio público y son esencialmente revocables, sin
indemnización con efecto ex nune, se entiende.

 9) OTRAS VARIANTES
A) REVOCACIÓN EN FAVOR DEL PARTICULAR; EXCEPCIONES: Hay todavía
otras variantes que pueden influir decisivamente en el problema de la revocabilidad y deben ser
analizadas aunque mas no fuese sino someramente.
Las hipótesis del esquema precedente contemplan solamente la revocación en perjuicio
del particular. Si es en su favor el acto administrativo es en principio revocable, siempre que no
concurran algunas condiciones como las siguientes:
1. Que no se trate de facultades vinculadas no renunciables de la administración, como el
cobro de tributos e imposición de sanciones.
2. Que lo que se concede con la revocación a uno no se le niegue a otro en violación del
principio de igualdad.
3. Que la revocación no afecte derechos de terceros.
B) CAMBIO SOBREVINIENTE EN LA LEGISLACIÓN: Este puede ser incluso con
efecto retroactivo a favor del particular ya que la prohibición constitucional de retroactividad
rige solo si la aplicación de la nueva ley es más gravosa y no si es más favorable.

 10) CADUCIDAD.
Otra causa de extinción del acto administrativo que no debe confundirse con la revocación
es la caducidad. Esta puede sobrevenir por acaecimiento de una condición extintiva o el
incumplimiento de un cargo impuesto en el mismo acto administrativo.
Lo mismo que en la nulidad manifiesta, la caducidad puede no requerir declaración
expresa cuando ella surge sin necesidad de investigación alguna de hecho o de derecho.
La caducidad tendrá normalmente efecto ex nune, pero puede ser ex nune como un la
declaración de nulidad, si fa ley en vista de la gravedad de la trasgresión, ha querido darle ese
efecto. No puede hablarse aquí de la retroactividad del acto administrativo de cancelación,
puesto que el infractor conocía de antemano la sanción establecida en La ley.

39
 LECCIÓN 8 – ÓRGANOS Y AGENTES ESTATALES

 1) ÓRGANOS Y AGENTES ESTATALES TEORÍA DEL

ÓRGANO
La actuación humana, para que surta efecto en Derecho tiene que estar calificada y
autorizada por el mismo ordenamiento jurídico. Vale decir que para crear y ejecutar válidamente
as normas, el hombre debe actuar en función de un instrumento que es el llamado “órgano”,
creado por el propio ordenamiento jurídico.
Esta teoría del órgano es válida para la totalidad de la actividad jurídica estatal, legislativa,
administrativa y judicial. Pero es en Derecho Administrativo que se la expone especialmente
pues en ésta se encuentran los más numerosos y variados órganos.

 2) IMPUTACIÓN DE ACTOS DEL SER HUMANO AL

ÓRGANO.
Una visión ingenua tiende a identificar al órgano con el ser humano, pero basta un ligero
análisis para demostrar que no hay tal identidad. Por ej. el Poder Legislativo, el órgano no es
cada uno de los legisladores, ni la mayoría, puesto que estos pueden cambiar y se suceden
periódicamente, en tanto que el Poder Legislativo, como órgano creado en la Constitución,
permanece idéntico a sí mismo. Pero no hay duda que a personalidad y la inteligencia humanas
son las que alcanzaran a realizar los fines para los cuales el órgano es nada mas que un
instrumento.

 3) SIMILITUD Y NO IDENTIDAD CON ORGANISMOS

NATURALES.
El nombre de “órgano”, tomado de la biología, soslayando su primitivo significado de
instrumento, es lo que ha llevado a un mero símil a una indebida identificación. Si se habla de
organismo estatal o de cualquiera otra institución jurídica como “organizamos” debe entenderse
que se trata de un sistema de órganos, válido como sistema y no realmente corno organismo.

 4) ÓRGANO, CARGO Y AGENTE.

Lo que implica extraordinariamente esta materia es que el agente conserva su propia
individualidad, que no es absorbida por el órgano. Sólo una parte de su actividad es imputada al
órgano lo demás sigue siendo ajeno a éste. Para él, además, la función del órgano es un “cargo”,
vale decir que es encargado de la función del órgano, de donde quizás pasó el vocablo a designar
también al órgano como vulgarmente se lo conoce, lo mismo que la denominación de “empleo”,
“oficio”, etc.
Todas estas denominaciones designan por igual al órgano, pero ya con referencia personal
al agente a quien se le ha confiado el ejercicio de la función del mismo.
De ahí, entre otras consecuencias, la distinción que hay que hacer entre deberes del cargo,
fallas de servicio y faltas personales y, por último, el conjunto de derechos y obligaciones del
agente en razón, del ejercicio del cargo, corno carrera profesional.

 5) JERARQUÍA DE LOS ÓRGANOS PARALELA A LA DE

LAS NORMAS.
- Al orden jerárquico de las normas establecidas en la Constitución Nacional de 1992
corresponde una jerarquía de los órganos. Por lo tanto, se deduce que a la supremacía de la
Constitución corresponde un Poder Constituyente, luego se encuentra os tratados, convenios, y
acuerdos internacionales aprobados y ratificados.
Luego de las leyes dictadas por el. Congreso correspondiente al Poder legislativo, y
finalmente se encuentran las disposiciones jurídicas de inferior jerarquía (reglamentos,
resoluciones administrativas, sentencias y resoluciones), que corresponden al Poder Ejecutivo y
al Poder Judicial.
40
 Como se observa, los órganos administrativos y judiciales están subordinados El Poder
Legislativo, pero en sentido deque deben ajustar sus actos a las leyes.

 6) DESIGNAC1ÓN Y COMPETENCIA DE LOS ÓRGANOS.

Son elementos esenciales del órgano su designación y a determinación de su competencia.
Normalmente los dos elementos se dan al mismo tiempo, pues no es probable que se designe un
órgano sin que se determine su competencia.
El principio fundamental es que ningún órgano puede designarse a sí mismo y determinar
su propia competencia. El órgano debe estar designado y determinada su competencia en la
norma superior que será por él ejecutada o aplicada. Las diversas situaciones que pueden
presentarse sor:
a) Los órganos llamados a reglamentar, ejecutar y aplicar la Constitución que son os
Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, están designados, en la misma Constitución.
b) Los órganos de ejecución o aplicación de la ley deben estar designados en !a misma ley,
con estas limitaciones: 1) La ley no puede designar órganos con competencias que no sean las
reservadas para cada uno de os poderes, 2) Con respecto a las municipalidades (ver la ley
municipal).
c) Conviene que la misma ley designe en su propio texto, el órgano o autoridad de
aplicación de la misma.
d) Para el caso de las entidades administrativas descentralizadas, se considera necesario
que el legislador autorice por leyes dentro de las limitaciones que considere convenientes a
designar sus órganos y determinar sus respectivas competencias.

 7) LEYES Y REGLAMENTOS ORGÁNICOS.

Se llaman con propiedad “leyes y reglamentos orgánicos” aquellos en que se instituyen
órganos, se determinan sus respectivas competencias y se establecen las relaciones que han de
regir entre ellos. Pero el lenguaje usual denomina ‘orgánico” a la ley que reúne en una unidad o
sistema las disposiciones a una materia y aún a odas ley de aplicación general, corno la llamada
“Ley Orgánica Administrativa”.
No solo la Administración sino igualmente las particulares necesitan saber con certeza
cuales son los órganos, sus relaciones y sus respectivas competencias. En caso de que algún
órgano carezca de ley o reglamento orgánico se deberá recurrir ala Ley de Presupuesto General
de la Nación y de las entidades descentralizadas, presupuesto en que con motivo de la asignación
de remuneraciones están designados con el nombre de cargos todos los órganos de la
Administración Pública.

 8) COMO SE IDENTIFICA AL ÓRGANO.

Se ha puesto en claro que el órgano es una creación jurídica de existencia ideal. No es el
sen humano que es sólo su agente. Pero puede surgir el problema en la vida práctica de verificar
si el agente está en el ejercicio de la función del cargo. Es aquí donde desempeñan su papel los
signos materiales distintivos del órgano: escudos, titulares, sellos, formularios oficiales, etc., que
tienen importancia práctica para la protección del particular.

 9) COMPETENCIA Y CAPACIDAD.
La competencia es la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el
derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo. Es decir, el conjunto de facultades y
obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente.
En otros términos la competencia de los órganos administrativos es el conjunto de
atribuciones que, en forma expresa y razonablemente implícita, confieren la Constitución, las
leyes y los reglamentos. La competencia es irrenunciable e improrrogable. Debe ser ejercida
directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida por atribuida corno propia, salvo
los casos de delegación, sustitución o avocación previstos por las disposiciones normativas
pertinentes.
En concepto de competencia, propio del derecho público, es análogo al de capacidad, en el
41
derecho privado, pero no idéntico. Se diferencian en que mientras en el derecho privado es la
regla y la incapacidad la excepción, en el derecho público la competencia es fa excepción y la
incompetencia la norma.

 10) CLASIFICACIÓN.
La primera clasificación que se puede hacer es ‘teniendo en cuenta a la fuente en que están
construidos:
a) Constitucionales: Como las Cámaras del Congreso (Diputados y Senadores), dentro del
Poder Legislativo; la Presidencia y Vice-Presidencia de la República, Ministros y Consejo de
Ministros, Procuraduría General, dentro del Poder Ejecutivo; la Corte Suprema de la Nación,
Consejo de la Magistratura, Ministerio Público y la Justicia Electoral. También existen otros
órganos no inmersos en los Poderes del Estado, establecidos en la Constitución y que son: La
defensoría del pueblo, la Contraloría General de la Nación y la Banca Central del Estado.
b) Legales: La inmensa mayoría de los órganos, tanto administrativos como judiciales, son
creados por leyes llamadas orgánicas.
c) Reglamentarias: Son las que se establecen por reglamento de un órgano superior.
Otra clasificación es aquella en razón de la estructura del órgano que ejerce la función
administrativa, se habla de Administración unipersonal o colegiada, A) Unipersonal: quien
ejerce la función es un órgano-institución integrado por un solo hombre. El principio regulador
de esta organización es la ‘jerarquía piramidal”; B) colegiada: quien ejerce la función es un
órgano-institución integrado pon más de una persona física.
Por otra parte, en razón de la organización, la función administrativa del órgano puede ser
centralizada, desconcentrada y descentralizada:
A) Centralizada: Las facultades de decisión están reunidas en los Órganos superiores de la
Administración. Los órganos que integran la administración centralizada tienen relación
piramidal;
B) Descentralizada: Se opera cuando el ordenamiento jurídico confiere atribuciones
administrativas o competencias públicas en forma regular y permanentes a entidades dotadas de
personalidad jurídica, que actúan en nombre propio, y por cuenta propia, bajo el control del
Poder Ejecutivo;
C) Desconcentrado: Tiene lugar cuando a través de la ley. un órgano de la Administración
central confiere regular y permanentemente a órganos inferiores, dentro de su misma
organización. El Órgano desconcentrado carece de personalidad jurídica y patrimonio propio.

 11) IDENTIFICACIÓN DEL AGENTE ESTATAL.

Siendo el Órgano una creación jurídica, de existencia ideal, sin voluntad propia, requiere
un agente que actúe por él. Este es el ser humano cuyos actos son imputados al órgano. La
imputación del acto a un órgano estatal es, por consiguiente lo que hace que el agente sea
también estatal y no particular o privado.
Bajo !a denominación de empleo público, empleado público, agente administrativo, agente
estatal, o junción pública, quedan comprendidas las distintas formas jurídicas que reviste el
trabajo, o servicio y la prestación del sujeto particular en a Administración centralizada o
descentralizada.
Desde un punto de vista amplío, el funcionario público y empleado público es lada persona
que ejecute funciones esenciales y específicas del Estado. El contrato de empleo público es una
relación de empleo, de subordinación del sujeto particular respecto del Estado, que cumple las
funciones asignadas al órgano institución, sin tener en cuenta la jerarquía, importancia o
responsabilidad del cargo que ocupe.

 12) DIFERENTES CLASES DE AGENTES Y SU RÉGIMEN

JURÍDICO.
Todo agente estatal por desempeñar una función pública, debiera llamarse funcionario
público. Se reserva, sin embargo, este nombre solo para una clase de agentes de tal modo que
“agente” viene a ser el género dentro del cual hay que distinguir varias especies.
42
 El funcionario público se rige por su propio estatuto. Estatuto del funcionario Público, Ley
200/70 que es derecho administrativo y nc civil ni laboral. Las cuestiones que suscitan entre el
mismo y la Administración competen a la jurisdicción contencioso-administrativa:

 13) FUNCIONARIO PÚBLICO: CRITERIO PARA SU

DEFINICIÓN Y ELEMENTOS NO DEFINITORIOS.
La clase de agente propia de la administración pública moderna es la del funcionario. Se lo
distingue por el carácter permanente, normal de la función que desempeña y del Órgano o cargo
al que se atribuye esa función, que ha sido modificada en la Ley 200/70 por la que de ser
designado para desempeñar un “cargo presupuestado” que es mucho mas preciso, pues en el
presupuesto se prevén los cargos permanentes y no los transitorios o accidentales.
Como elementos no definitorios se pueden citar:
a) El rango o jerarquía del cargo;
b) La clase de servicio prestado;
c) La forma do descripción al cargo;
d) El carácter voluntario del cargo u obligatorio;
e) La periodicidad de la función; y
f) La remuneración del servicio.

 14) AGENTES CONTRATADOS.

La administración central y las entidades descentralizadas pueden contratar agentes y
generalmente lo hacen para servicios accidentales o transitorios, como obreros para obras
determinadas o profesionales y expertos para servicios específicos. Los contratados se rigen
fundamentalmente por su contrato, que necesariamente deben contemplar la clase de servicio, el
tiempo de duración y su remuneración. En todo lo demás se rigen por el Derecho
Administrativo. En estos casos, la jurisdicción competente para los conflictos que se susciten
entre el contratado y la Administración es sin duda alguna, la civil ordinaria.

 15) AGENTES RECLUTADOS.

Son los que por obligación prestan un servicio accidental o transitorio, dentro de la
administración, son muy raros: sólo podrían darse unos pocos ejemplos, como lOS miembros de
las meses electorales cuyas funciones duran y terminan con el acto electoral y los Mamados a
colaborar en el practicamiento del censo. Los reclutados se rigen exclusivamente por el Derecho
administrativo y la jurisdicción que les corresponde es la contencioso-administrativa.

43
 LECCIÓN 9 - ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
Según Drorni La organización administrativa es el conjunto de normas jurídicas que
regulan a competencia, relaciones jerárquicas, situación jurídica, formas de actuación; y control
de los órganos y entes en ejercicio de la función administrativa.

 1) OBJETO DE LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN Y

DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
Esta materia es a la vez objeto de la ciencia de la administración y del derecho
administrativo, disciplinas que la enfocan desde puntos de vista diferentes, pero estrechamente
relacionados entre sí. La primera busca organizar a Administración en la forma mas adecuada
para la realización de sus fines mas políticos, económicos y sociales, en tanto que es función del
Derecho Administrativo asegurar el comportamiento de los órganos y sus agentes para la
obtención de los mismos fines.
El derecho administrativo está sujeto en cierto sentido a las indicaciones técnicas de la
ciencia de la administración que constituyen su fuente “pre-jurídica”. También la ciencia o arte
de la administración se halla condicionada por principios propios del Derecho Administrativo.

 2) ORDENAMIENTO DE LOS ÓRGANOS EN UNIDADES

ADMINISTRATIVAS.
Esta tarea propia de la ciencia o técnica a organización de unidades operativas para la
realización de toda clase de funciones y servicios. Este condicionamiento técnico tiene
relevancia para el Derecho administrativo que atribuirá competencia, no a los órganos formados
individualmente sino a dichas unidades o a sus directores o jefes. Hay que entender que no son
cosas que nada tiene que ver una con otra (ciencia administrativa y derecho administrativo), sólo
que deben ser enfocados de distintos puntos de vista, corno acaba de señalarse: unidades básicas
para la ciencia, de la administración, órganos para el Derecho Administrativo.
Así podemos decir que la unidad administrativa base puede ser denominada
“departamento” sección de la Administración caracterizada por la reunión de los medios
necesarios (personal y materia) para ejecutar una función o realizar un servicio determinado. El
departamento está provisto de un núcleo central de dirección; os agentes peculiares de la función
o servicio y agentes auxiliares adscriptos para asesorar el trabajo de os otros agentes.

 3) UNIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN. REPRESENTAR AL

ESTADO. ATRIBUCIONES CONSTITUCIONALES DEL PRESIDENTE
DE LA REPÚBLICA.
La función administrativa constituye e! objeto propio del derecho administrativo. Así la
administración se presenta como una “acción” encaminada hacia un fin. Cuando a actividad
administrativa tiene en vista e! “bien común” y la justicia distributiva”, hablamos de
Administración Pública.
La función administrativa comprende a actividad por la cual el Estado anima y dirige los
mecanismos de su organización y acción. Actividad concrete y práctica desplegada por e!
Estado, preponderantemente a través del Poder Ejecutivo, para el inmediato cumplimiento de sus
objetivos. La actividad estatal se refleja en los dominios del Poder Ejecutivo, porque por medio
de él se realiza la mayor parte de los fines estatales, en tanto la administración discurre por las
vías de la intervención, restricción, fomento, prestación, fiscalización. Cabe advertir que en
nuestro ordenamiento jurídico los otros 2 poderes” también ejercen función administrativa, al
igual que los entes y órganos no estatales, autorizados a tal efecto por el Estado.
En el caso del Poder Ejecutivo esta actividad administrativa se ve acentuada como se pone
de manifiesto en las atribuciones que le otorga la Constitución y sobretodo cinc. 1° del Art. 230.

 4) AUTORIDAD Y EMPLEADO.
Comúnmente se Lisa el término “empleado” tratando de distinguir a cierta clase de

44
funcionarios, sea para distinguir a los subalternos, sea a los remunerados, sea a los que ejecutan
tareas materiales. Pero la Ley 200/70 ha terminado esta anarquía de criterios, adoptando la
denominación de empleado como sinónimo de ‘funcionario”.
En cambio la denominación de autoridad es mucho mas precise y cierta; es apropiada para
designar, a los agentes sean funcionarios contratados o reclutados, con facultades para dictar
resoluciones y emitir órdenes.

 5) FUNCIONARIOS DE HECHO: CONDICIONES PARA LA

CONVALIDACIÓN DE SUS ACTOS.
El funcionario de hecho es aquel que dotado de una investidura irregular, realiza actos
jurídicos en el ejercicio de la función pública. Se diferencia del usurpador el cual ejerce la
función sin ninguna investidura, ni siquiera irregular.
Las condiciones de convalidación propuestas por Jeze son la pública apariencia de
regularidad de la función y el carácter plausible de su ejercicio, es decir, que este ejercicio de la
función haya sido indispensable para asegurar continuidad en los servicios públicos esenciales.

 6) FORMA CENTRALIZADA DE ORGANIZACIÓN.

Según Villagra Maffiodo hay centralización administrativa en la medida en que los
órganos del poder central retienen sus facultades de emitir actos administrativos reglamentarios e
individuales, de modo que los subordinados son simples ejecutores.
Para Dromi, centralización consiste en reunir varias materias en un centro común, e
implica necesariamente dependencia de un poder central. Los órganos que integran la
Administración guardan entre sí una relación piramidal: convergen hacia una autoridad con
quien se enlazan los demás órganos del sistema.
Los órganos no están dotados de personalidad jurídica propia e independiente de la
personalidad jurídica estatal. Por el contrario, esos árganos se agrupan respecto de otros, se
enlazan y unifican para la acción en situación de dependencia y subordinación, manteniendo
entre sí una estricta relación jerárquica con diversos grados y niveles, pero siempre respetando
las instrucciones y directivas que imparte el órgano superior, generalmente el Jefe del Estado.

 7) ESPECIALIZACIÓN DEL FUNCIONES: ATRIBUCIONES

DE LOS MINISTROS Y DEL CONSEJO DE MINISTROS.
La Administración Pública es el conjunto de recursos humanos y materiales son que cuenta
el Poder Ejecutivo para prestar los servicios públicos y cumplir con as funciones que tienen a su
cargo. Por lo tanto es insoslayable la especialización de funciones dentro del mismo Poder
Ejecutivo, como se da con las figuras de los Ministros y del Consejo de Ministros.
Los Ministros son colaboradores del presidente en las distintas materias o ramos que
comprende la actividad administrativa. Es así que el Art. 40 de nuestra Constitución establece
que la dirección y la gestión de los negocios públicos están confiadas a los ministros del Poder
Ejecutivo, cuyo número y funciones serán determinados por la ley.
Asimismo el Art. 242 establece los deberes y las atribuciones de los ministros: los
ministros son los jefes de la administración de sus respectivas carteras, en las cuales, bajo la
dirección del Presidente de la República promueven y ejecutan la política relativa a las materias
de su competencia. Son solidariamente responsables de los actos de gobierno que refrendan.
Anualmente, presentarán al Presidente una memoria de sus gestiones, la cual será expuesta a
conocimiento del Congreso.
Por su lado, el art. 243 regula al Congreso de Estado y establece: Convocados por el
Presidente, los Ministros se reúnen en Consejo a fin de coordinar as tareas ejecutivas, impulsar
la política del Gobierno y adoptar las decisiones colectivas. Compete a dicho Consejo:
A) Deliberar sobre todos los asuntos de interés público que el Presidente de la República
somete a consideración, actuando como cuerpo consultivo, como considerar las iniciativas en
materia legislativa.
B) Disponer la publicación periódica de sus resoluciones.
En suma, el Poder Ejecutivo es un complejo de árganos en forma de pirámide en cuya
45
cúspide está el Presidente que con sus atribuciones sobre toda a administración, y por debajo
están los Ministros que son los jefes de las diferentes funciones y servicios y puntos de partida
de la descentralización administrativa.

 8) CENTRALIZACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN.
DESCENTRALIZACIÓN POLÍTICA Y ADMINISTRATIVA.
DESCENTRALIZACIÓN DE COMPETENCIA. SUS GRADOS.
Ya nos hemos referido a la centralización mas arriba. Por lo tanto, nos ocuparemos de la
descentralización y en primer lugar de la administrativa, que según Dromi, tiene lugar cuando el’
ordenamiento jurídico confiere atribuciones administrativas o competencias públicas en forma
regular y permanente a entidades dotadas de personalidad jurídica, que actúan en nombre y por
cuenta propios, bajo el control del Poder Ejecutivo. Las entidades descentralizadas deber ser
creadas o autorizadas por ley cuando tienen participación estatal y esta sujeta al control
jerárquico institucional.
Es necesario aclarar, que el Poder Ejecutivo no puede descentralizar sus propias funciones,
es el Poder Legislativo el que puede y debe dictar, a través de leyes, las competencias de entes
subordinados del Pode: ejecutivo, pero con la condición de que esté bajo el control del Poder
Central. El Art. 202, inc. 12 indica como deber y atribución del Congreso “dictar leyes para a
organización de la administración de la República, para la creación de entes descentralizados y
para el ordenamiento del crédito público”.
Con respecto a la descentralización política del Estado, nos referimos únicamente al Art.
1° de la Carta Magna, que define a la República del Paraguay en Estado social de derecho,
unitario, indivisible, y descentralizado en la forma que establece esta Constitución y las leyes.
También hacemos referencia al Art. 156 de a O. N. De la estructura política y administrativa, y
dice: “ A los efectos de la estructuración política y administrativa del Estado, el territorio
nacional se divide en departamentos, municipios y distritos, los cuales dentro de los límites de
esta Constitución y de las leyes, gozan de autonomía política, administrativa y nominativa para
la gestión de sus intereses, y de autarquía en la recaudación en inversión de sus recursos.

 9) DESCENTRALIZACIÓN DE COMPETENCIA: SUS

GRADOS. INSTITUCIÓN ADMINISTRATIVA CON FUNCIÓN
REGLAMENTARIA: AUTONOMÍA.
Un gran avance en a descentralización se opera cuando la ley atribuye a órganos
administrativos, no ya competencia para resolver cuestiones concretas de aplicación sino
facultades reglamentarias, para regular mediante reglamentos determinadas actividades
económicas y sociales.
Como ejemplo podemos citar: la Jefatura de Policía y la Dirección del Trabajo no tienen
personería jurídica como si están revestidas de competencia para dictar la primera edictos y la
segunda reglamentos, con la concurrencia de que son estos órganos los que dictan las normas de
carácter general en sus respectivas y no los Ministros.
La descentralización conduce a la autonomía. No decimos que constituye por si misma la
autonomía de las instituciones administrativas así descentralizadas porque para ello se requiere
además un régimen jurídico que les asegure una relativa independencia, relajando en cierta
medida el orden jerárquico que las somete al poder central, lo que no existe en el caso de la
jefatura de policía y de la Dirección del Trabajo; sujetas a órdenes directas de los Ministerios
respectivos. Pero si conduce a la autonomía, en el sentido auténtico del vocablo, en cuanto que
las instituciones u órganos en esta forma descentralizada no se limitan a aplicar la ley sino que
además aplican las normas dictadas por ellos mismos.

 10) DESCENTRALIZACIÓN DE PERSONALIDAD: SUS

ESPECIES.
Hasta ahora hemos visto la descentralización de competencia, la que basta para cumplir
con las funciones de carácter público, sin la necesidad de que el órgano sea investido de la
46
“personalidad jurídica” y por consiguiente, de capacidad para celebrar actos jurídicos del
Derecho privado.
Ahora, si el Estado fuera la única persona investida de personalidad jurídica, habría una
centralización, de personalidad enteramente inadecuada, porque sólo el Estado podría ejercer la
función administrativa. El sistema de personalidad única resultaría sumamente estrecho y
embarazoso.
La solución jurídica para este problema consiste en la atribución de personalidad a las
instituciones estatales que la necesitan y que de este modo se escinden técnicamente de la
persona jurídica Estado. Las soluciones recomendadas dan lugar a diferentes tipos de
organización administrativa y que son:
1. EMPRESA PÚBLICA
La creciente intervención de) Estado en la actividad económica provoca el desarrollo de la
empresa pública, denominación utilizada para designar tanto a las empresas del Estado
propiamente dichas corno a las empresas del sector público de la economía.
Denominarnos “Empresa pública” a toda empresa en sentido económico (organización de
medios materiales y personales para realizar determinada explotación económica) que se
encuentra en el sector público (no solo estatal) de la economía.

Son elementos consecutivos del concepto:

a) Elemento subjetivo público: que señala la participación de la Administración del Estado
u otra persona administrativa pública estatal.
b) Elemento objetivo: Empresa, que se refiere a la actividad económica desarrollada.
Tipos o modalidades de empresas públicas:
1. Entes autónomos o autárquicos;
2. Empresas del Estado;
3. Sociedades del Estado;
4. Empresa mixtas;
5. Empresas privadas controladas y/o administradas por el Estado; y
6. Consorcios y Cooperativas Públicas.

2. INSTITUCIÓN ADMINISTRATIVA CON PERSONERÍA JURÍDICA

AUTÁRQUICA.
La personalidad jurídica es de carácter inminentemente patrimonial pero se la otorga a
ciertas instituciones administrativas con el objeto de garantizar su autonomía.
Entidades autárquicas: son personas estatales, exclusivamente administrativas, es decir
entes descentralizados con funciones administrativas o de gestión de servicios públicos.
Los entes autárquicos son siempre personas públicas dotadas de personalidad jurídica
propia que persiguen un fin público y se rigen íntegramente por el derecho público, emiten actos
administrativos, celebran contratos administrativos, sus agentes son públicos y en la generalidad
de los casos se les aplican las leyes de obras públicas, contabilidad y procedimientos
administrativos.
Su patrimonio es íntegramente estatal, por lo cual no recibe concurrencia ni participación
de aportes privados. La responsabilidad de las entidades autárquicas para con los terceros es
siempre directa. Como personas públicas estatales están sujetas a un control jerárquico
institucional por parte del Poder Ejecutivo que se denomina control administrativo..

3. EMPRESAS O SOCIEDADES MIXTAS.

Son aquellas que, con cualquier forma jurídica, tienen participación patrimonial estatal y
no estatal, sea ésta pública o privada. Los aportes son mixtos, concurrentes, en proporción
mayoritaria o minoritaria del Estado y de los entes no estatales. En la práctica se conocen varias
modalidades de empresas mixtas, a saber:
a) Sociedades anónimas mixtas con participación estatal mayoritaria;
b) Sociedades de economía mixta;
c) Sociedades anónimas mixtas con participación estatal minoritaria; y
d) Otras sociedades mixtas (S.R.L.; S.C.A.)
47
 Una peculiaridad de la empresa mixta consiste en que, aún teniendo origen distinto su
capital y bienes está sometida al régimen de los bienes y fondos públicos, por la sencilla razón
de que no pueden separarse la parte privada de la pública; y lo mismo, los directores son
responsables del manejo de la totalidad de los fondos, que son indiscriminadamente privados y
públicos.
4. EMPRESAS PLURINACIONALES.
La llamamos plurinacional y no binacional, porque, es obvia que puede ser constituida por
más de dos Estados.
Según Drorni, Empresas Binacionales, se tratan de personas jurídicas surgidas de acuerdos
internacionales entre dos Estados cuyas relaciones se rigen por normas específicas. Por ejemplo,
la Entidad Binacional Yacyretá (EBY), creada por un tratado Internacional y sometido a un
régimen jurídico específico. Este régimen está compuesto por un conjunto de normas que
constituyen un derecho especia! creado por el Paraguay y la Argentina, regulando las relaciones
del Ente, ya sea con sus empleados, funcionarios y operarios, o con contratistas, sub contratistas
y proveedores.

 11- FORMAS COMBINADAS DE DESCENTRALIZACIÓN.

INSTITUCIÓN AUTÓNOMA y AUTÁRQUICA.

Las formas de descentralización que acabamos de describir casi nunca se hallan ligadas
sino combinadas y como imbricadas unas con otras. La combinación, que es con mucho la mas
importante, se produce bajo las siguientes formas:
a) Cuando una Institución autónoma, vale decir con competencia para regular mediante
reglamentos determinadas esferas de actividad económica o social, se le confiere personalidad
jurídica, como las Municipalidades, el Banco Central, tenernos una entidad autónoma y a la vez
autárquica.
b) Si a una empresa pública se le conceden as mismas facultades reglamentarias, como
ANTELCO O ANNP, se configura una empresa pública que es autárquica y a la vez autónoma.
c) La misma combinación puede existir en una empresa mixta, corno lo fue COPACAR,
que tenía facultad para regular el abastecimiento y comercio de la carne, resultando entonces una
empresa mixta autárquica y autónoma.

 12-DESCONCENTRACIÓN DE SERVICIOS.
Consiste en la distribución de los servicios dentro del territorio. Según Dromi hay
desconcentración cuando la ley confiere regular y permanentemente atribuciones a órganos
inferiores dentro de la misma organización de una entidad pública. El órgano desconcentrado
carece de personalidad jurídica y patrimonio propio y esta jerárquicamente subordinado a las
autoridades superiores del organismo.
La desconcentración, a diferencia de la descentralización tiene lugar entre árganos de un
mismo ente. Además, se diferencian, en lo concerniente al vínculo que une al órgano con el
Poder Ejecutivo. En la desconcentración, se denomina ese vínculo poder jerárquico y en la
descentralización control administrativo.

 13- MEDIOS DE CONTROL DE LAS ENTIDADES

DESCENTRALIZADAS.
Dromi se refiere a los medios de control de cada tipo de empresa descentralizada. Por o
tanto, desarrollaremos un esquema según cada tipo:
a) Entidades autárquicas: El control Administrativo está sujeto a un control jerárquico
institucional por parte del Poder Ejecutivo que se denomina control administrativo. Este control
puede ser ordinario o extraordinario (intervención con acuerdo de la Cámara de Diputados). El
control administrativo puede ser de oficio y a petición de parte. También existe el control
judicial, cuando los conflictos se ventilan en sede jurisdiccional, deben radicarse ante el tribunal
de lo contencioso-administrativo. También está el control del Poder Legislativo.
48
 b) Sociedades del Estado: (Definición: tratase de entes estatales descentralizados, que
realizan actividades de tipo comercial o industrial, organizados bajo un régimen jurídico
predominantemente privado). El control Administrativo se realiza a través de la intervención
administrativa. El control judicial corresponde a tribunales ordinarios y por vía procesal civil
cuando a materia judiciable es de derecho privado en caso de ser la competencia ejercida
pública, es de derecho administrativo. El control parlamentario, estas sociedades están sujetas al
control externo por el Poder Legislativo. En nuestro país, el control de las actividades
económicas y financieras del Estado, de los departamentos y de las municipalidades está a cargo
de la CONTRALOR(A GENERAL DE LA REPUBLICA, órgano que goza de autonomía
funcional y administrativa. Los deberes y las atribuciones de la Contraloría se establecen en el
Art. 283 de la C.N.

 14 - LOS DEPARTAMENTOS. GOBIERNO

DEPARTAMENTAL (ART. 161).
El gobierno de cada Departamento será ejercido por un Gobernador y por una Junta
Departamental. Serán electos por voto directo de los ciudadanos radicados en los respectivos
departamentos, en comicios coincidentes con las elecciones generales, y durarán 5 años en sus
funciones. El Gobernador representa al Poder Ejecutivo en la ejecución de la política nacional.
No podrá ser reelecto La ley determinará la composición y las funciones departamentales.

 15- COMPETENCIA: (ART. 163).

Es de competencia del gobierno departamental:
1) Coordinar las actividades con las de las distintas municipalidades del Departamento:
organizar los servicios departamentales comunes, tales como obras públicas, provisión de
energía, de agua potable y los demás que afecten conjuntamente a mas de un Municipio, así
como promover las asociaciones de cooperación entre ellos;
2) Preparar el plan de desarrolla departamental, que deberá coordinarse con e! Plan
Nacional de Desarrollo y elaborar la formulación presupuestada anua!, a considerarse en el
Presupuesto General de la Nación.
3) Coordinar la acción departamental con las actividades del Gobierno central, en especial,
lo relacionado con las oficinas de carácter nacional del Departamento, primordialmente en el
ámbito de la salud y en el de la educación;
4) Disponer la integración de los Consejos de Desarrollo Departamental, y;
5) Las demás competencias que fijen esta Constitución y la ley.

 16- RECURSOS (ART. 164).

Los recursos de la administración departamental son:
a) La porción correspondiente de impuestos, tasas y contribuciones que se definan y
regulen por esta Constitución y por la ley.
b) Las asignaciones o subvenciones que les destine el Gobierno nacional.
c) Las rentas propias determinadas por la ley, así corno las donaciones y los legados; y
d) Los demás recursos que fije la ley.

 17- INTERVENCIÓN Y DESTITUCIÓN (ART. 165).

Los departamentos y las municipalidades podrán ser intervenidos por el Poder Ejecutivo,
previo acuerdo de la Cámara de Diputados en los siguientes casos:
1) La solicitud de la Junta Departamental o de la Municipal, por decisión de la mayoría
absoluta.
2) Por desintegración de la Junta Departamental o de la Municipal, que imposibilite su
funcionamiento, y
3) Por grave irregularidad en la ejecución del presupuesto o en la administración de sus
bienes previo dictamen de la Contraloría General de la República.
49
 La intervención no se prolongará por mas de 90 días, y si de ella resultase la existencia del
caso previsto en el inc. 3, la Cámara de Diputados, por mayoría absoluta, podrá destituir al
Gobernador o al intendente, o a la Junta Departamental o a la Municipal, debiendo el Tribunal
superior de Justicia Electoral convocar a nuevos comicios para constituir las autoridades que
reemplacen a las que hayan cesado en sus funciones, dentro de los 90 días, siguientes a la
resolución dictada por la Cámara de Diputados.

50
 LECCIÓN 10 - FUNCIÓN PUBLICA

 1) SIGNIFICACIÓN DE LA DENOMINACIÓN “FUNCIÓN

PÚBLICA”. ESTATUTO DEL FUNCIONARIO.
Lo que caracteriza al empleado público es la naturaleza de la actividad que ejerce, es decir la
realización de funciones esenciales y propias de la Administración Pública
En nuestro país, la ley 200/70 regula a los funcionarios públicos.

 2) TEORÍAS ACERCA DE SU NATURALEZA JURÍDICA.

La naturaleza jurídica de la relación de empleo publico, es decir de la relación entra la
organización administrativa (órgano-institución) y el sujeto particular (órgano-individuo) es del
contrato contractual.
Distintas corrientes doctrinales se han manifestado sobre la naturaleza jurídica de la relación de
empleo público. En principio, se sostuvo que se trataba de un acto unilateral del Estado, al cual
daba validez o eficacia, el consentimiento del administrativo así la situación jurídica del agente y
empleado tiene forma legal o reglamentaria; por otro lado se señaló que en origen era un acto
jurídico bilateral. Importando la voluntad del agente pero sin formalizar un contrato en tanto que
a relación subsecuente se encuadraba en o estatutario pudiendo la Administración modificada
unilateralmente.
Para nosotros se trata de una relación contractual de derecho público, que guarda analogía, en
cuanto al objeto de trabajo y con la locación de servicios, y que difiere de ellos, por el régimen
jurídico específico en razón de ser el Estado el contratante yen razón de los fines del servicios
contratado.

 3) CARÁCTER
Son caracteres relevantes, aunque no todos ellos exclusivos de la función pública:
a) Principio de a igualdad, que en lo que a la función pública respecta, por prescripción
del Art. 101 de la C.N, “Todos los paraguayos tienen el derecho a ocupar funciones y
empleos públicos”.
b) Unilateralmente del nombramiento, o de la elección del individuo para investir la
función publica. No basta el consentimiento de las partes, es esencial el nombramiento y
la toma de la posesión del cargo que es una forma de publicidad necesaria de los actos
públicos.
c) Conducta honorable dentro y fuera del servicio, se refiere a la buena conducta del
funcionario aún fuera del ejercicio de la función,
d) Incompatibilidad, entre la función pública y ciertos cargos que están establecidas en
las leyes. Esta permitido el ejercicio de la docencia simultáneamente a la función pública.
e) Modificabilidad unilateral del Estado del régimen de la función pública, sin
compensación se la modificación fuese del funcionario, salvo disposición de la ley en su
favor.
f) Profesionalidad, que hace de la función pública una carrera cuyas consecuencias se
manifiestan en el derecho a la permanencia en el cargo y en los de ascenso jubilación y
pensión.
Para Dromi son caracteres propios de la relación de empleo público:
a) Ejercicio personal: El empleado, público es un órgano-persona, quien no puede
delegar en otro el desempeño de sus funciones, por la competencia que le ha sido
conferida. Por lo tanto, delegación, sustitución o subrogación de funciones debe estar
expresamente autorizada por el ordenamiento jurídico.
b) Personas físicas: Solo pueden ser empleados públicos las personas físicas, no las
personas jurídicas.
c) Efectos futuros: La relación de empleo público produce efectos para el futuro (ex
nune) y se rechaza la posibilidad de efectos retroactivos (ex tune) de la designación.
51
  4) LA FUNCIÓN PUBLICA DEN LA CONSTITUCIÓN
NACIONAL. LEY Nº 200/70 DEL ESTATUTO DEL FUNCIONARIO
PÚBLICO.
En el Capitulo VIII, Sección II de nuestra Constitución Nacional se consagra la función pública.
Esta sección abarca de los 6 artículos a los cuales me remito.
Con respecto a la Ley Nº 200/70 del Estatuto del Funcionario Público, podemos decir que
sustituye a la ley 1506/35 que ya contenía las disposiciones básicas que la nueva trata de
desarrollar y perfeccionar. Asimismo, me reitero a las disposiciones transcriptas en el desarrollo
del programa, los que consideramos as más importantes de la dicha ley:

 5) DEFINICIÓN DEL FUNCIONARIO.

Según la ley 200/70, su art. 2° define “A los efectos de esta ley es funcionario o empleado
público toda legalmente designado para ocupar un cargo presupuestamente en la Administración
Pública”.
Como se ve, usa indistintamente los nombres “funcionario o empleado’ y por consiguiente los
identifica. Por lo demás, para nuestra ley es necesario y suficiente, a los efectos de la calificación
del funcionario, que desempeñe un “cargo presupuestado”, criterio que gana en certeza al de
permanencia o normalidad de a función enseñada en la doctrina

 6) APLICACIÓN SOLO SUPLETORIA A CIERTOS

FUNCIONARIOS.
El estatuto del funcionario público se aplica sólo supletoriamente a los funcionarios cuyo
nombramiento esta reglado “por disposiciones constitucionales o leyes especiales y los
funcionarios públicos’ en todo lo que no este previsto es sus respectivos estatutos. En esta
disposición están incluidos los funcionarios que tienen sus propios estatutos (militares,
maestros).
No han sido contemplados los llamados “reclutados” quienes desempeñan funciones
accidentales y no tienen cargos presupuestamente y sin embargo, se rigen por el derecho
administrativo. Tampoco contempla la situación de los “contratados” que se rigen por sus
respectivos contratos.

 7) CUADRO PERMANENTE Y CARGOS DE CONFIANZA.

La ley establece la carrera administrativa paro los funcionarios nombrados previa comprobación
de sus méritos, capacidad y aptitudes. Los designados en estas condiciones pertenecen a los
cuadros permanentes de la función pública’. Están exceptuadas de estos requisitos los que
ejerzan cargos de confianza y los designados en a forma prevista por leyes especiales”. La
calificación de estos cargos debe estar también en e ley.

 8) PRINCIPALES DERECHOS.
Son derechos del empleado público:
a) Al cargo: es el derecho de permanencia en el cargo, y al respecto podemos decir que es
el derecho del agente a la comunidad en el cargo o empleo de; que no puede en principio
ser separado. No podrán ser separados do sus cargos sino en la forma y por las causas
previstas en la ley, por lo tanto, las sanciones como la separación o destitución sólo
pueden ser impuestas por causa justificada en sumario administrativo.
b) Remuneración: la retribución, sueldo o contracepción por los servicios o trabajos que
el agente realiza y que el Estado le paga periódicamente, es un derecho al cual se hace
acreedor aquél a partir de que preste efectivamente el servicio. El sueldo a pagar es una
obligación del Estado, que nace del carácter contractual de la relación de empleo público.
El sueldo no puede ser disminuido ni suprimido, pero si puede ser aumentado o
reajustado en más.
c) Permiso: o licencias que son de carácter personal y se otorgan intuitu personae, a
solicitud del interesado, en las circunstancias que establece a norma pertinente. Las
52
 licencias no tienen carácter de orden público, sino que contemplan, circunstancias
particulares o especialicimas (enfermedad, estudio, etc.)
d) Vacaciones: son de carácter general; se otorgan anualmente. Las vacaciones son de
carácter obligatorio para el empleador, porque con ello se procura mantener la salud en
forma integral de empleado, siendo de orden público.
e) Promoción o ascenso: el derecho a la carrera comprende el nivel escalofriante, o
jerarquía alcanzada, el ascenso y la jubilación. El ascenso del agente obedece a dos
requisitos: antigüedad y mérito.
f) Derechos laborales: reunión y asociados, sindicalización, seguridad social, derecho de
huelga y paro, jubilaciones. Todos estos derechos se encuentran consagrados en nuestra
C.N. en el Capítulo VIII, Sección 1, Artículos 86 a 100.

 9) PRINCIPALES OBLIGACIONES O DEBERES.

a) Actuación conforme a la ley, todos los agentes estatales están sujetos a las
disposiciones de las leyes
b) Obediencia: como consecuencia del poder jerárquico se infiere el deber de obediencia
del interior de las órdenes emanadas del superior jerárquico competente para darlas, que
reúna las formalidades del caso y tengan por objeto la realización de actos de servicio
que correspondan a la función del agente. Sin, embargo, el deber de obediencia tiene
límites, que por excepción habilitan a desobedecer o a no cumplir la orden que se
consideran ilegítima.
c) Conducta honorable: la conducta del agente debe ser digna, en tanto en la función
pública como en el ámbito privado; debe observar buena conducta, mantiene el honor y
las buenas costumbres.
d) Secretos profesional: es una obligación esencial del empleado o funcionario público la
reserva y discreción respecto de los hechos o informaciones a los que tenga acceso.
e) Manifestación de bienes. Prohibiciones e incompatibilidades: el Art. 104 de la C.N.
establece “Los funcionarios y los empleados públicos, incluyendo a los de elección
popular, los de entidades estatales, binacionales, autárquicas, descentralizadas y, en
general, quienes perciban remuneraciones permanentes del Estado, estarán obligados a
prestar declaración jurada de bienes y rentas dentro de los quince días de haber tomado
posesión de su cargo, y en igual término al cesar en el mismo’. El art. 105 “Ninguna
persona podrá percibir como funcionario o empleado publico, más de un sueldo o
remuneración simultáneamente, con excepción de los que provengan de la docencia”.

 10) POSIBLE CONFLICTO ENTRE EL DEBER DE

OBEDIENCIA A LA LEY Y A LAS ORDENES DEL SUPERIOR.
Puede presentarse un conflicto entre la ley y las ordenes del superior y al mismo, se dan dos
posibles soluciones a) admitir la negatividad a la cumplir la orden cuando es de ilegalidad
manifiesta y no admitirá cuando es solamente es dudosa y b) limitar la libertad de examen a la
competencia del superior, para cumplir o. negarse a cumplir la orden si viene dentro de ella o
fuera.
Nuestras leyes resuelven a favor de la 1° solución, por lo tanto, “obliga al funcionario a acatar
manifestaciones contrarias a las leyes y reglamentos’. Ahora bien, la ilegalidad de a orden debe
ser manifiesta, para facultar al interior a su no cumplimiento. Asimismo, la orden emanada de
autoridad incompetente no debe ser cumplida.

 11) RÉGIMEN DISCIPLINARIO.

Las sanciones por incumplimiento de las obligaciones del funcionario están clasificadas en la
Ley 200/70 en dos categorías las del primer grado, para ser aplicadas a infracciones leves y de
segundo grado, para los graves, con la debida especificación de las infracciones para ambas
clases de sanciones.
Las sanciones de primer grado son aplicadas por el jefe de a repartición, sin sumario
administrativo, y las de segundo grado por la actualidad que produjo el nombramiento, previo
53
sumario administrativo. Contra la decisión condenatoria procederá el recurso contencioso
administrativo.

 12) RESPONSABILIDAD PERSONAL: SUS DIFERENTES

CLASES, CAUSA, SANCIÓN Y JURISDICCIÓN COMPETENTE.
La responsabilidad personal del funcionario es una de las piedras angulares sobre las que reposa
la legalidad de la administración, asimismo la responsabilidad encuentra su fundamento
teleológico en la necesidad de la sociedad de contar con agentes con un adecuado nivel de
idoneidad, acorde con las funciones que se le han encomendado, y que la comunidad halle una
respuesta adecuada y eficientemente frente a los actos ilícitos y culpables de sus funcionarios.
Tiende a impedir que amparados en su función los individuos queden impunes frente al
damnificado la Sociedad o el propio Estado.
Las clases de responsabilidades son
a) Penal: por delitos calificados como tales en el Código Penal la sanción privación de
libertad (penitenciaria) con el resarcimiento económico y la jurisdicción correspondiente
es la criminal ordinaria;.
b) Civil: por daños causados a la Administración y a los particulares, la sanción es la
reparación económica del daño y la jurisdicción correspondiente es la civil ordinaria;
c) Administrativa: por las faltas prescriptas en el Estatuto del Fun. Público, las sanciones
son la suspensión o la destitución previstas en la misma ley 200/70 y la jurisdicción que
le corresponde es la administrativa y en su caso la contenciosa administrativa;
d) Política: es aquella que tienen las autoridades que son posibles de ser juzgados por
juicio político”, establecidos en el art. 225 de C.N., por mal desempeño de sus
funcionarios por delitos cometidos en el ejercicio de sus cargos o por delitos comunes, la
sanción es la separación de sus cargos y las jurisdicciones para juzgar a las autoridades
corresponde a la Cámara de Senadores, por acusación formulada por la Cámara de
Diputados.

54
 LECCIÓN 11 - BIENES PÚBLICOS

 1) BIENES PÚBLICOS: SUS CLASES.

Los bienes públicos del Estado pueden ser: a) bienes de “dominio público del Estado” y b)
bienes de “dominio privado del Estado”. El dominio público y dominio privado presentan un
régimen jurídico diferente. El dominio público es "inalienable" e "imprescriptible", con todas
las consecuencias que de ello se siguen. El dominio privado del Estado en cambio, está sujeto a
las reglas de la propiedad privada, salvo algunas excepciones Según el Art. 1898 del Cod. Civil.
"Son bienes del dominio público del Estado:
a) Las bahías, puertos y ancladeros;
b) Los ríos y todas las aguas que corren por sus cauces naturales y estos mismos cauces;
c) Las playas de los ríos, entendidas por playas las extensiones de tierras que las aguas
bañan y desocupan en las crecidas ordinarias y no en ocasiones extraordinarias;
d) Los lagos navegables y sus alveos; y
e) Los caminos, canales, puentes y todas las obras públicas construidas para utilidad
común de los habitantes.
Los bienes del dominio público del Estado son inalienables, imprescriptibles e
inembargables.

 2) BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO POR SU NATURALEZA

Y POR SU DESTINO.
Las cosas son de dominio público por su naturaleza cuando por sus condiciones naturales
ciertas cosas se prestan o son aptas para el uso común, por cuya razón se les confiere la cualidad
jurídica de dominio público, como por ejemplo los ríos.
En cambio son bienes del dominio público “por su destino’, se trata de cosas que bien
pudieran ser de apropiación privada, como la suerte de tierra ocupada por una calle o una plaza
que en nada se diferencia de la perteneciente a propietarios privados

 3) AFECTACIÓN DE BIENES AL DOMINIO PÚBLICO.

Afectar es consagrar un bien del dominio público. También es el acto de poder público
(constitucional, legislativo o administrativo) por el cual se destina una cosa o bien al uso y goce
común. Puede ser de carácter general o especial.

 4) AFECTACIÓN DE BIENES DE PROPIEDAD PRIVADA AL

DOMINIO PÚBLICO.
Si la cosa que se pretende afectar al uso común no pertenece al dominio privado del Estado
o de la Municipalidad sino a propietarios privados, es preciso proceder previamente a su
expropiación. La expropiación por causa de utilidad pública o de interés social está consagrada
en La Constitución Nacional en su Art. 109 y 116.

 5) USO NORMAL.
Los particulares tienen iguales derechos al uso normal conforme a la propia naturaleza o
destino del dominio público. El uso normal no requiere en principio permiso administrativo.
El uso del dominio público es también, en principio gratuito, pero se admite el cobro de
tasas y contribuciones destinadas a cubrir el costo de mantenimiento o de construcción de obra;
y mejoras en el dominio público. Ejemplo: peajes en rutas.
Para Drorni, el uso común es el uso que pueden realizar toda 3 las personas en forma
directa, individual o colectivamente, por su sola condición de tales, sujetándose a la obligación
de observar as disposiciones reglamentarias dictadas por la autoridad competente. Ejemplo:
consulta a libros en bibliotecas públicas. El uso común se caracteriza por ser 1) libre, 2) gratuito,

55
3) impersonal; y 4) ilimitado.

 6) OCUPACIÓN Y CONCESIÓN.
Todo uso especial que exceda de utilización común y normal de las cosas del dominio
público requiere permiso de la autoridad administrativa competente, estatal o municipal. Son las
llamadas ocupación precaria del dominio público, ejemplo kioscos en las plazas. Por otra parte,
La concesión es de carácter más permanente del dominio público. En la concesión, no solo
existe el otorgamiento en la medida necesaria para ese fin.
Dromi:
Permiso: es un acto administrativo de carácter unilateral sin que se le atribuya c reconozca
valor alguno a la voluntad individual del administrado en la formación o nacimiento del mismo.
Ejemplo: Extracción de agua de un río mediante bombeo.
Concesión: La concesión es uso de bienes del dominio público puede hacerse por acto o
por contrato administrativo. Ejemplo: Concesión para estacionamiento en playas de propiedad
estatal.

 7) CARACTERÍSTICAS JURÍDICAS.
Las características jurídicas de los bienes del Estado cíe dominio público son:
a) Inenajenabilidad;
b) Inembargabilidad;
c) Imprescriptibilidad.

 8) DERECHO Y JURISDICCIÓN CORRESPONDIENTE.

Por las características que acabamos de señalar así como por el sometimiento exclusivo del
uso y goce del dominio público a la reglamentación del poder público, el derecho que lo rige es
el Derecho Administrativo, en su sentido específico de Derecho exorbitante del Derecho
privado.
La jurisdicción competente-para todas las cuestiones que surjan del ejercicio del poder
público y los derechos de los particulares, tanto del uso normal corno de la ocupación, es la
contencioso-administrativo.

 9) RÉGIMEN DE CIERTOS BIENES DEL DOMINIO

PÚBLICO: A) AGUAS PÚBLICAS, B) ISLAS, C) ESPACIO AÉREO.

 10) COMPETENCIA EN MATERIA DE DOMINIO PÚBLICO.

a) Reglamentación de transito en las calles y caminos del radio urbano, es competencia de
la Junta Municipal. La vigilancia y ejecución de dicho reglamento a la Dirección Municipal de
Tránsito, En materia de rutas y caminos, nacionales el Ministerio de Obras Publicas y
Comunicaciones tiene competencia para la ejecución del Reglamento General de Transito por
intermedio de la Policía Caminera.
b) La policía de los ríos navegables y sus riberas esta a cargo de la Prefectura Gral. de
Puertos, que tiene facultad para aplicar el Código de Navegación Fluvial y Marítimo. En cuanto
al uso de aguas públicas tiene competencia el Consejo Nacional de Aguas Públicas, dependiente
del Ministerio de Agricultura y Ganadería con las facultades para cumplir las disposiciones del
Código Rural y del Código Civil relativos al mismo.
c) La reglamentación del uso del espacio aéreo para la navegación la tenernos en el Código
Aeronáutico. Su aplicación en la Instancia administrativa compete al Ministerio de Defensa
Nacional por intermedio de la Dirección General de Aeronáutica Civil’.

 11) DESAFECTACIÓN.
Dromi; es sustraerlo de su destino al uso público. La desafectación de un bien de dominio
público, en principio debe efectuarse por un acto de derecho público.
La desafección es el acto del poder público por el cual un bien del dominio público es
56
excluido del uso común y pasa a formar parte del dominio privado.

 12) BIENES AFECTADOS A SERVICIO PÚBLICO

(PATRIMONIO ADMINISTRATIVO).
Todos los bienes del Estado están actual o eventualmente afectados a la realización de los
servicios públicos. La única razón de ser del dominio estatal sobro toda clase de bienes es la de
atender con ellos las necesidades públicas. Pero hay cosas que constituyen “un fundamento
material imprescriptible para el cumplimiento de una determinada finalidad administrativa” y
hacen parte del “patrimonio administrativo”. Generalmente son inmuebles (hospitales, escuelas)
pero también pueden ser muebles valores (fondos públicos con destino específico)

 13) CARACTERÍSTICAS JURÍDICAS Y REGLAS

APLICABLES
Como los bienes del dominio público, los afectados a servicios son inenajenables e
inembargables. Hay además otro argumento en que fundar a inembargabilidad los bienes del
patrimonio administrativo son insustituibles en tanto que los bienes del dominio privado son
sustituibles o intercambiables al menos sin grave interrupción de los servicios.
Los bienes de la administración están sometidos las reglas de excepción caladas más
arriba, a diferencia de los servicios pertenecientes a personas privadas, porque esta dada en la
misma definición del servicio público, el cual ha sido creado para asegurar mediante reglas
jurídicas especiales, que son las de Derecho Administrativo la continuidad y regularidad de
ciertas funciones que por alguna razón son consideradas imprescindibles; en tanto que los
servicios privados se rigen por el Derecho común, en la Inteligencia de que la libertad de
industria y comercio basta para mantener dichos servicios y aun para mejorarlos.
Con esto se evidencia que el Derecho que rige en materia de cosas o bienes afectados a
servicios públicos es el administrativo y la jurisdicción competente la contenciosa
administrativa.

 14) BIENES DEL DOMINIO PRIVADO (PATRIMONIO

FISCAL).
El dominio privado del Estado, en cambio “está sujeto a las reglas de la propiedad privada’
ya que sirven para la realización de los diversos servicios a su cargo. EL dominio privado del
Estado no se diferencia del derecho similar de los particulares, y por tanto las atribuciones del
Estado sobre los bienes de su dominio privado y os eventuales derechos de los particulares se
rigen por las disposiciones del Código Civil aunque el principio no es absoluto y admite
excepciones.
Según el art. 1900 del Cod. Civil: Son bienes del dominio privado del Estado:
a) Las islas que se formen en toda clase de ríos o lagos, cuando ellas no pertenecen a
particulares.
b) Los terrenos situados dentro de los límites de la República que carezcan de dueño.
c) Los minerales sólidos, líquidos, y gaseosos que se encuentren en estado natural, la
explotación de estas riquezas, se regirán por la legislación especial de minas.
d) Los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren intestadas o sin
herederos según las disposiciones de este Código: y
e) Los bienes del Estado no comprendidos en el artículo anterior o no declarados al
servicio público.

 15) PRECISIONES ACERCA DE LA ENAJENABILIDAD.

PRESCRIBILIDAD Y EMBARGABILIDAD.
Las autoridades sólo están facultadas para los actos legalmente autorizados. No pueden
enajenar bienes públicos bajo la alegación de que no les está prohibido. La autorización puede
ser general o especial. Lo más común es que sea general, porque si fuese especial se verían poco
menos que paralizadas ciertas actividades de la Administración. Por ejemplo las empresas con
57
personalidad jurídica queda autorizada a realizar en general los actos de administración
comunes, pero en caso de disposición extraordinaria de bienes requerirla una autorización
especial. Lo definitivo es que sea general o especial se requiere autorización para todos los
casos. Y entonces la diferencia con la “enajenabilidad” de los bienes de dominio público es solo
relativa, pues se requiere autorización legal para la de los bienes del dominio privado.
La prescribilidad de los bienes del dominio privado es más que dudosa, porque de lo que
llevamos dicho todos los bienes fiscales y municipales son imprescriptibles. Embargabilidad (no
hay).

 16) TIERRAS FISCALES Y MUNICIPIOS.

Según el art. 1900 del Código Civil Son bienes del dominio privado del Estado inc. b)
los terrenos situados dentro de los límites de la República que carezcan de dueño. Tanto el
Estado como las Municipalidades y el IBR pueden reivindicar as tierras que les pertenecen aún
cuando no pudieran exhibir titulas”; pues estos consisten justamente en la inexistencia de
propietarios privados. Los propietarios con títulos podrán reivindicar sus tierras, si no se los ha
excluido mediante a prescripción porque no se pierde el derecho de propiedad por el simple
abandono de acuerdo a las leyes actuales.

 17) DERECHO Y JURISDICCIÓN COMPETENTE.

Los bienes del Estado de dominio privado se rigen por el Derecho Privado y por lo tanto la
jurisdicción competente en esta materia es la común ordinaria.

 18) BIENES DEL PATRIMONIO INDUSTRIAL.

El art. 112 de la C.N. establece que corresponde al Estado el dominio de los hidrocarburos,
minerales sólidos, Líquidos y gaseosos que se encuentran en estado natural en el territorio de la
República con excepción de las sustancias pétreas, terrosas y calcárea.
Estos bienes del subsuelo no pueden ser especificados estrictamente en las categorías
clásicas del dominio público, porque no están destinados al uso común ni del dominio privado
porque no pueden ser de ningún modo enajenados, prescriptos o embargados, y tampoco en la de
bienes afectados a servicios públicos porque no son propiamente servicio los que se realizaran
con ellos sino que están destinados más bien a la industria.
En este concepto cabe incluirlos en el patrimonio industrial del Estado. Su régimen
jurídico y la jurisdicción correspondiente serán los mismos que los bienes afectados a servicios
públicos, con los que coartan la mayor analogía, con la diferencia que le confiere su rango de no
poder ser desafectado sin una reforma de la Constitución.

 19) LA EXPROPIACIÓN FORZOSA.

La expropiación es el instituto de derecho público mediante el cual el Estado, para el
cumplimiento de un fin de utilidad pública, priva coactivamente de la propiedad de un bien a su
titular siguiendo un determinado procedimiento y pagando una indemnización previa, en dinero,
íntegramente justa y única.
Así, la C.N. en su art. 109, 2a parte establece: “Nadie puede ser privado de su propiedad
sino en virtud de sentencia judicial, pero se admite la expropiación por causa de utilidad pública
o de interés social, que será determinada en cada caso por ley. Esta garantizará el previo pago de
una justa indemnización establecida ‘convencionalmente’ o por “sentencia judicial’, salvo los
latifundios improductivos destinados a la reforma agraria, conforme con el procedimiento para
las expropiaciones a establecerse por ley.

 20) LA POTESTAD EXPROPIATORIA.

El Poder Público tiene el derecho de retirar del dominio individual para incorporar al
patrimonio común mediante indemnización, todos aquellos bienes que sean necesarios para
satisfacer la utilidad pública. Ahí se encuentra en la legalidad de bien común el fundamento
axiológico de la expropiación

58
 Por su origen, un acto estatal que califica de utilidad pública procedimientos judicial,
extrajudicial y finalidad, la satisfacción del bien comunitario, la expropiación no puede ser
materia del derecho privado.

 21) LA CAUSA: UTILIDAD PÚBLICA O INTERÉS SOCIAL.

La exigencia de que la expropiación responde a una causa de utilidad pública o interés
social constituye, para os administrados una garantía constitucional establecida en resguardo de
la propiedad privada. Es una fórmula jurídica elástica que permite a expropiación de la
propiedad para satisfacer las diversas exigencias del interés colectivo.

 22) El PREVIO PAGO DE UNA JUSTA INDEMNIZACIÓN.

La expropiación está subordinada a la condición de que el patrimonio de su propietario
quede indemne, es decir, sin daño. Una expropiación sin indemnización, justa importa una
confiscación o despojo carente de sustento jurídico. La indemnización es una compensación
económica debida al expropiado por el sacrificio impuesto en el interés público. La
indemnización debe ser íntegramente justa. Equivale a dar al expropiado en dinero, el mismo
valor de la propiedad que se le priva La expropiación no debe empobrecer ni enriquecer al
expropiado, sino dejarlo en igual situación económica. La indemnización, para ser justa, debe ser
objetiva, actual e integral. Debe ser previamente indemnizada. El único de los caracteres de la
indemnización contemplado, expresamente por la norma suprema. El propietario seguirá siendo
tal, mientras no perciba íntegramente su indemnización.

 23) EL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO EN GENERAL.

El procedimiento de la expropiación será establecida por la ley.

59
 LECCIÓN 12 - DERECHO POLICIAL

 1) DIVERSOS CONCEPTOS DE POLICÍA.

El vocablo “policía” deriva del griego polis, ciudad que en la antigüedad clásica era el
Estado. Con el tiempo fue adquirente diversos-significados, como el poder de policía” del
autócrata en el llamado antiguo régimen, en el que comprendían todas las funciones estatales
suprajurídico.
En el apogeo de la doctrina liberal individualista surgió el estado-policía, constreñido a
realizar funciones de sólo limitar las libertades individuales para el caso de que dañen o
perjudiquen a los demás. La libertad pasó e ser el principio y la excepción las limitaciones de
policía destinadas justamente a salvaguardarla.
Un salto radicalmente opuesto se dan con el Estado Policial”, que a título de policía
interviene en todas las esferas de la vida, individual y colectiva, reglarnentándoles y usando la
coacción en virtud de facultades establecidas explícita o implícitamente.

 2) LA POLICÍA EN EL ESTADO DE DERECHO.

Las limitaciones a los derechos individuales, en razón de interés público, se denomina
policía y poder de policía. La afirmación de un derecho o de una libertad importa
recíprocamente, la existencia de un deber, carga o limitación a ese derecho o a esa libertad. La
limitación jurídica de los derechos subjetivos de los administrados, es algo “propio” de la
función administrativa.
Entonces podemos decir, que la policía “es parte de la función administrativa”, que tiene
por objeto “la ejecución de las leyes de policía”. La policía se manifiesta a través de normas
particulares (actos administrativos) que constituyen la individualización o concreción de la
norma jurídica general o abstracta.
La policía nacional según el Art. 175 de la C.N. es una institución "profesional" no
deliberante,” obediente”, organizada con carácter permanente yen dependencia jerárquica del
árgano del Poder Ejecutivo, encargado de la seguridad interna de la Nación (Ministerio del
Interior).
Existe también el Poder de Policía” que es parte de la función legislativa que tiene por
objeto la promoción del bienestar general, regulando a ese fin los derechos individuales,
extendiéndose hasta donde la promoción del bienestar general le haga conveniente o necesario.
El poder de policía se manifiesta a través de normas generales, abstractas, impersonales,
objetivas, siendo su objeto más amplio que la policía pues versa sobre la limitación de los
derechos reconocidos a fin de promover el bienestar general (DROMI).

 3) FUNDAMENTACIÓN DEL DERECHO POLICIAL EN LA

CONSTITUCIÓN.
La Constitución Nacional consagra los derechos y libertades, el Derecho Administrativo
de Policía los reglamenta y limita. La oposición es mas aparente que real, pues no pueden existir
derechos y libertades limitadas que de serlo se destruirán recíprocamente.
De modo que el Derecho Policial correctamente entendido y ejecutado puede ser calificado
como defensa de la libertad. La autorización para reglamentar los derechos y libertados es
justamente el fundamento para la creación de un Órgano Policial.

 4) DIFERENTE SITUACIÓN JURÍDICA DE LAS PERSONAS

Y DE LOS ÓRGANOS POLICIALES.
Para las personas existen los derechos y garantías consagrados en la Constitución, aunque
no estén reglamentados por ley, como lo establece el Art. 45 de la CN, "la enunciación de los
derechos y garantías contenidos en ésta Constitución no debe entenderse como negación do otros
que siendo inherentes a la personalidad humana, no figuren expresamente en ella. La falta de ley
reglamentaria no podrá ser invocada para negar ni para menospreciar ningún derecho o garantía.
60
 En tanto que para los órganos policiales no tienen mas atribuciones que las que los
confieren las leyes reglamentarias. Los derechos, garantías, la libertad de as personas son pues él
principio y las reglamentaciones y limitaciones policiales que deben ser autorizadas por ley, la
excepción.

 5) MATERIAS DE POLICÍA
En la compleja sociedad moderna se requieren las materias de policía en variados órdenes
tan exigentes como, lo establece la C.N. con respecto a la misión de la policía, la de 1) preservar
el orden público legalmente establecido, 2) como seguridad de las personas y entidades y de sus
bienes, 3) prevención de delitos, 4) ejecutar mandatos de la autoridad competente y bajo
dirección judicial y 5) investigar los delitos.

 6) CARACTERES DEL DERECHO POLICIAL.

Las notas específicas que generalmente se atribuyen al Derecho Policial se refieren:
a) A su finalidad, mantenimiento de orden: no es preservar el ordenamiento jurídico
general sino una parte del mismo; la que atañe en forma directa e inmediata a la protección de la
integridad física, salud y derechos fundamentales del individuo e intereses vitales de la
comunidad. La perturbación del orden es el enemigo de la policía.
b) Carácter preventivo: el Derecho Policial preferentemente "previene" y “sanciona”
hechos no porque efectivamente causen daños sino porque pueden causarlos. Atendiendo a lo
dicho, la policía de cualquier clase no puede adoptar medidas preventivas a su antojo. Las
medidas preventivas como las represivas deben estar autorizadas en la ley o reglamento, sin
perjuicio de que en la misma forma se le concedan a la autoridad la facultad de decidir que
medidas preventivas serán consideradas necesarias en determinadas circunstancias.
c) El uso de la coacción: aparece -en el Derecho Policial no solo como amenaza sino con
la inminencia de su aplicación inmediata en caso de contravención de las disposiciones
policiales. La autoridad policial aplica por sí misma las sanciones previstas sin recurrir a los
tribunales, incluso puede aplicarlas sin sumario administrativo previo cuando es de urgencia. Es
la llamada ejecutividad del acto administrativo que en el Derecho policial resalta aún más.
d) Carácter negativo de las normas policiales: es el carácter negativo de sus normas, en el
sentido de que solo traten de evitar daños mediante obligaciones y prohibiciones impuestas a los
particulares y no promuevan medidas para su bienestar o para el bien de la comunidad. Esta nota
negativa do los normas policiales es la que mas facilita distinguirlas en el Derecho positivo.

 7) DEFINICIÓN DE DERECHO POLICIAL.

Se lo puede definir como parte del derecho administrativo que tiene por finalidad preservar
bajo amenaza de coacción inmediata el orden legalmente establecido para la protección de las
personas y de la comunidad.

 8) FUENTES DEL DERECHO POLICIAL.

1) La Constitución — Cáp. V: Fuerza Pública; Art. 175;
2) Las leyes con disposiciones de carácter policial en las diversas materias (Ley 222
Orgánica de la Policía Nacional);
3) En orden de subordinación, los reglamentos de policía que deben ser necesariamente
autorizados por la ley.

 9) ACTOS DE ENAJENACIÓN.
Consisten en la aplicación de la ley o los reglamentos a las cosas concretas, para una
persona determinada o un grupo determinado de personas. Estos actos típicos con:
a) Órdenes policiales: Son actos imperativos que obligan directamente al destinatario.
Expresa un acto administrativo particular en ejercicio de funciones administrativas policiales. Es
la concretización de una situación ya establecida en una ley o reglamento administrativo policial,
pero en relación con los particulares.

61
 No se diferencian en nada de los demás’ actos administrativos como no sea en cuanto a la
forma, competencia de la autoridad que ha de dictarlas y que por su importancia y gravedad
están previstas en la misma C.N. El cumplimiento de los requisitos establecidos en la C.N. y en
la ley demuestra la vigencia del Estado de Derecho.
b) Permisos y autorizaciones: Son actos administrativos policiales como su nombre lo
indica “permisivos”, lo cual no significa que no sean obligatorios. Son de carácter preventivo. La
autorización comporta una atribución y el permiso una excepción.
En la autorización existe el reconocimiento de un derecho preexistente, pero que no puede
ejercerse sin previa conformidad de la Administración; permite que el individuo pueda “ejercer”,
al reconocerle, el cumplimiento de las condiciones preventivas impuestas en razón del interés o
la necesidad colectiva, ejemplo: Actividades culturales (conciertos).
El permiso tiende a satisfacer el interés de un particular sin relación con el de la común,
pues se tolera algo que quiebra la igualdad de trato con los demás miembros de la comunidad,
ejemplo: estacionar vehículo en la vía pública, portar armas. Tanto el permiso coMo la
autorización son revocables.

 10) DERECHO POLICIAL PENAL.

El conjunto de las “sanciones aplicables” por las transgresiones a las leyes y reglamentos
de policía puede ser llamado Derecho Policial Penal”. Rigen los mismos principios del derecho
penal común. Es muy importante aclarar que: si la trasgresión se trata de un delito calificado en
el Código Penal, la pena debe ser impuesta por el Juez competente y no por la Autoridad
administrativa.
a) Multa, clausura de establecimiento, inhabilitación, comiso la sanción policial mas
común es a de la multa, la cual no debe de ser desmedida. La confiscación de bienes implica el
“desapoderamiento” de los bienes de una persona, que pasen al poder del Estado sin
compensación alguna, esta proscrita según el art. 20 de la C.N. En este caso el decomiso es una
forma similar pero no idéntica, la cual es la privación de los bienes privados por razones de
interés público. Cuando el decomiso es comc3 sanción pública la propiedad no se toma para
usos públicos y si a cosa nociva será procedente de su destrucción, por razones de seguridad,
moralidad o salubridad pública. Resulta bastante clara la sanción de clausura de establecimiento
e inhabilitación.
b) Arresto: El arresto de una persona, es decir, privación de la libertad de una persona, es
competencia exclusiva de una autoridad competente (Juez), salvo que sea sorprendido en
flagrante comisión de delito que mereciese pena corporal y en este caso será una garantía que
tenga fundamento legal.
c) Coacción material: El uso de a fuerza o coacción material solo se justifica en los
siguientes casos: 1) no hay otra medida adecuada o 2) como legítima defensa, en las condiciones
previstas en a Ley Penal.

 11) SANCIONES CONCURRENTES.

Las sanciones de policía como las administrativas en general no se excluyen sino que
pueden acumularse con las de carácter penal y civil, como o admiten uniformemente nuestros
tribunales. No se infringe la regla NON BIS IN ÍDEM”.

 12) FACULTADES DISCRECIONALES Y REGLADAS DE LA

POLICÍA.
Las facultades de la Policía están regladas por la Constitución y las leyes que hacen
referencia a la Policía, en cambio tienen o pueden crear facultades discrecionales en sus
reglamentos internos, siempre que no contradigan a las disposiciones de rango superior.
Por lo tanto, la autoridad administrativa queda vinculada a facultades regladas que son la
C.N. y las Leyes, salvo las discrecionales que se hayan reservado expresamente

62
  13) LIMITACIONES GENERALES DE LA FUNCIÓN
POLICIAL.
Está imitada al marco Constitucional y al de las leyes y a sus reglamentos.

63
 LECCIÓN 13 - CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN

 1) APLICACIONES DEL DERECHO PRIVADO EN LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
La Administración pública recurre a la aplicación del Derecho privado, cuando los medios
jurídicos que éste ofrece, contratos principalmente, son mas idóneos para la consecución de sus
fines que los de su propio Derecho que es el administrativo.
Esta aplicación la puede hacer el Estado y Las Municipalidades en el carácter de personas
jurídicas que les atribuye el Código Civil y los entes descentralizados en el mismo carácter del
que están investidos en sus respectivas leyes orgánicas.
El régimen jurídico-privado en estos últimos-se ha extendido de tal modo que hoy entes
descentralizados que al parecer se rigen enteramente por el Derecho privado. Sin embargo, no
pueden desprenderse totalmente del Derecho administrativo, porque son estatales y porque la ley
les ha asignados fines que no puedan dejar cumplir, a diferencia de los entes privados que
persiguen sus propios fines a los cuales pueden renunciar.

 2) ¿EXISTEN CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN QUE

NO SEAN DEL DERECHO PRIVADO?
Siguiendo la doctrina originada en jurisprudencia del Consejo de Estado en Francia, para la
mayor parte de los autores de Derecho administrativo existe dentro del género "contratos de la
Administración” una especie que se ha dado en llamar contratos administrativos". Los contratos
de Derecho común serían la otra especie.
Los primeros estarían regidos por normas de! Derecho administrativo y la jurisdicción que
es corresponde será la contencioso-administrativa, lo cual es de la mayor importancia para los
países que como el nuestro tiene establecida esta jurisdicción.
Pero estos llamados “contratos administrativos’ se rigen también en parte por el Derecho
común y los regidos por este Derecho no pueden desprenderse totalmente del Derecho público
puesto que son celebrados por entes estatales, como acabamos de afirmar y sin duda no puede ser
negado. En que medida se rigen unos y otros por el Derecho administrativo y el Derecho común,
es la de primera dificultad. Y la mayor, la que yace en el problema fundamental, es a de saber si
los “contratos administrativos" ofrecen notas diferentes suficientes para distinguirlos de los demás
contratos celebrados por la Administración.

 3) ACTOS ADMINISTRATIVOS Y NO CONTRATOS.

Hay que empezar eliminando de los objetos que vamos a analizar ciertos actos
administrativos calificados como “contratos” y que son evidentemente unilaterales y no bilaterales
o contractuales.
Tales son los permisos, licencias o concesiones por los cuales se otorgan a particulares,
cumplidas ciertas condiciones exigidas en la ley, derechos o ventajas previstas en la misma. Es el
caso de la ocupación concedida sobre un bien del dominio público que por una extraña
disposición del Derecho francés, es contrato administrativo". Entre nosotros podría ser objeto de
contrato a explotación de minerales o recursos naturales del dominio del Estado (C.N. Art. Nº
112, segunda parte: "El Estado podrá otorgar concesiones a personas o empresas públicas o
privadas, mixtas, nacionales o extranjeras, para la prospección, la exploración, la navegación, el
calco o la explotación de un yacimiento por tiempo limitado.”) pero nunca el permiso de
ocupación de un bien del dominio público, como una estación de servicio, una empresa en aguas
públicas La autoridad administrativa obra en estos casos a petición del particular y no por acuerdo
de voluntad con éste. Si así fuera, la sentencia que admite una demanda sería también acuerdo de
voluntades.
Tampoco son contratos los actos administrativos por los cuales se conceden exoneraciones
fiscales y otras ventajas como incentivos para ciertas inversiones y los “conciertos” entre el fisco
y el contribuyente, admitidos en otros países, para la determinación del impuesto en el caso
particular. Les faltaría el ‘nexo causal de prestaciones” que es propio de los contratos.
64
  4) ENUMERACIÓN DE LOS “CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS” TÍPICO.
Los contratos de a Administración que generalmente son considerados “contratos
administrativos”, los enumeramos en el orden siguiente:
1) Función pública
2) Concesión do servicio público
3) Obra pública
4) Suministro
5) Empréstito
No son desde luego los únicos, pero son los que pueden considerarse típicos y lo que se diga
acerca de ellos será válido para todos los demás en mayor o menor medida. Conviene enumerarlos
desde ahora para tenerlos presentes como objeto cierto de análisis. Incluso el orden en que está
enumerado tiene alguna importancia, en el sentido de que !os primeros se apartan más del
régimen de los contratos de Derecho Común y los últimos se les asemejan más, en virtud de su
propia esencia, según la doctrina dominante, lo que para nosotros es simplemente el mayor o
menor grado de incidencia en ellos de las atribuciones legales y constitucionales de la
Administración pública.

 5) DISCUSIÓN DE LAS NOTAS DISTINTIVAS ATRIBUIDAS A

LOS “CONTRATOS ADMINISTRATIVOS”.
Se exponen a continuación los caracteres distintivos que generalmente son atribuidos a los
contratos administrativos’ y una breve crítica de cada uno de ellos:
a) PARTICIPACIÓN DE UNA PERSONA PÚBLICA EN EL CONTRATO:
evidentemente no es distintivo, pues en todos los contratos de la Administración, no solamente en
los ‘contratos administrativos”, participan el Estado, las Municipalidades o entes estatales y
municipales descentralizados.
b) EL OBJETO: La segunda condición para que un contrato pueda ser administrativo es que
el contrato se relacione con el funcionamiento de un servicio público Pues como no podemos
lograr definir el servicio público, limitados en el concepto a servicios creados y organizados por el
Estado y las Municipalidades.
c) INTERÉS PÚBLICO: En los contratos administrativos la idea de la causa o motivo
determinable tiene aún más importancia que en los contratos de Derecho privado, porque ellos
presuponen el interés público o el fin de a institución a que se refieran y en realidad la única razón
de ser de éstos es la satisfacción de ese interés o la realización de ese fin. Lo mismo exactamente
se puede afirmar de todos los demás contratos de la Administración, puesto que el interés público
le es consustancial y si ella 0pta por los medios jurídicos del contrato de derecho privado es
porque estos medios son idóneos y más adecuados para satisfacer el interés público en
determinadas esferas de actividad económica. Esto se ve perfectamente en las empresas públicas,
las que, pudiendo contratar a igual que los particulares, adquieren la agilidad y eficacia de las
empresas privadas.
d) FINALIDAD: Marienhoff ha sustituido el servicio público y el interés público como
notas características, por la finalidad pública. El contrato debe tener “finalidad propia de la
Administración Pública, o sea cumplimiento de fines estatales públicos”, dice. Y en su definición
incluye como una de las notas distintivas: ‘para satisfacer necesidades públicas”: Dado que toda
función y todo servicio estatal tiene necesariamente finalidad pública y no privada, la nota
señalada como características alude sin duda a la distinción clásica entre los fines propios,
esenciales y permanentes del Estado y sus finé accidentales o contingentes.
e) DESIGUALDAD DE LAS PARTES: Por el hecho de que en los contratos enumerados
más arriba una de las partes, la Administración, establece las condiciones del contrato y el
cocontratante particular no hace más que es características de los contratos administrativos. Pero
lo mismo ocurre en os contratos de adhesión del Derecho privado y no por eso dejan de ser
contratos del Derecho común. Además; la igualdad que interesa en esta clase de contratos es la
equivalencia de las prestaciones recíprocas y no la posición del ofertante.
f) CONTENIDO COMPLEJO: REGLAMENTARIO Y CONTRACTUAL: Una doctrina
65
que ha tenido vasta recepción en Latinoamérica es la de G. Jeze, según calificados como
contratos” y que son evidentemente unilaterales y no bilaterales o contractuales.
Tales son los permisos, licencias o concesiones por los cuales se otorgan a particulares,
cumplidas ciertas condiciones exigidas en la ley, derechos o ventajas previstas en a misma. Es el
caso de la ocupación concedida sobre un bien de dominio público que por una extraña disposición
del derecho francés, es “contrato administrativo’. Entre nosotros podría ser objeto de contrato la
explotación de minerales o recursos naturales del dominio del Estado (C.N. Art. Nº 112, segunda
parte: “El Estado podrá otorgar concesiones a personas o empresas públicas o privadas, mixtas,
nacionales o extranjeras, para la prospección, la exploración, la investigación, el cateo o a
explotación de yacimientos por tiempo limitado.’) Pero nunca el permiso de ocupación de un bien
del dominio público, como una estación de servicio, una represa en aguas públicas. La autoridad
administrativa obra en estos casos a petición del particular y no por acuerdo de voluntad con éste.
Si así fuera, la sentencia que admite una demanda sería también acuerdo de voluntades.
Tampoco son contratos los actos administrativos por los cuales se conceden exoneraciones
fiscales y otras ventajas como incentivos para ciertas inversiones y los conciertos’ entre el fisco y
el contribuyente, admitidos en otros países, para la determinación del impuesto en el caso
particular. Les faltaría el "nexo causal de prestaciones" que es propio de los contratos.
g) FORMA DE LOS CONTRATOS: Es el más débil de los argumentos. Por el hecho de
que los contratos administrativos están sometidos generalmente a formalidades especiales como
son las de la licitación pública, se afirma que los contratos administrativos se caracterizan por
dichas formalidades. Pero en el Derecho privado hay también formas especiales para ciertos
contratos, y no por esta razón dejan de ser contratos del Derecho común. Particularmente entre
nosotros no tiene valor alguno el argumento, en presencia de la Ley Orgánica Administrativa que
prescribe el procedimiento de la licitaci6n pública para la contratación de obras y servicios y
adquisición de bienes, sin ninguna distinción entre contratos administrativos y de Derecho común.
h) PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN O CLÁUSULAS
EXORBITANTES: Las llamadas prerrogativas de la Administración o cláusulas exorbitantes
señaladas en la doctrina francesa y en las obras de los autores inspirados en la misma como notas
caracterizantes de los “contratos administrativos’. Dichas prerrogativas o cláusulas exorbitantes
son:
1) lus Variandi: Todos los contratos citados anteriormente son de ejecución sucesiva,
de duración relativamente larga, en cuyo transcurso pueden cambiar las necesidades
públicas sobreviniendo nuevas circunstancias, renovarse la tecnología, incluso cambiar el
criterio de la Administración acerca de cómo satisfacer dichas necesidades sin haber éstas
variado. Entonces, no sólo es justo sino imprescriptible para preservar el interés público,
recurrir a la cláusula “rebus sic stantibus’, conocida desde antiguo entre los glosadores de la
Edad Media, que nunca ha dejado de regir en Derecho Internacional y vuelve atener
aplicación en nuestros días, aunque limitadamente, en Derecho Privado.
2) Dirección y control: Se le reconoce a la Administración la facultad de ejercer la
dirección y control de la ejecución del contrato. Las medidas de corrección las puede
adoptar de oficio, sin necesidad de solicitarlas de los tribunales, conforme a la ejecutividad
atribuida os actos administrativos.
3) Sanciones: Por incumplimiento de las estipulaciones del contrato, la
Administración impone las sanciones previstas, sin recurrir a los tribunales, conforme a los
mismos principios.
4) Resolución: También puede rescindir el contrato por interés público, aunque no
haya pacto expreso en el mismo.

 6) INCIDENCIA DE LAS FACULTADES EJECUTIVAS DE LA

ADMINISTRACIÓN.
Para comprender, explicar y justificar la aplicación de las llamadas “cláusulas exorbitantes”
o prerrogativas de la Administración, hay que empezar por definir las facultades que ésta tiene
dentro del sistema de organización constitucional de los Poderes. Estas Facultades son las
reservadas al Poder Ejecutivo para la ejecución de las leyes y las que estas mismas leyes asignan a

66
los diferentes organismos administrativos para la realización de sus cometidos, especialmente los
encomendados a las empresas públicas.
Los fines de las instituciones y empresas públicas están asignados en las leyes, las que
deben cumplirse y se cumplen mediante las facultades ejecutivas de la Administración.
Estos conceptos están de acuerdo con la definición que hemos dado del Derecho
Administrativo, como “conjunto de normas que regulan la ejecución de las leyes por órganos del
Poder Ejecutivo y la función y justificación del Derecho privado dentro de la sistemática del
mismo Derecho administrativo como instrumento de ejecución de las leyes”.
Desde este punto de vista aparecen las llamadas cláusulas exorbitantes o prerrogativas de la
Administración, no como normas intrínsecas de los contratos sino como reglas extrínsecas, como
incidencia de atribuciones propias do la Administración y, en este carácter, aplicables en principio
a toda clase de contratos celebrados por la misma.

 7) ACTO ADMINISTRATIVO Y CONTRATO. DERECHO Y

JURISDICCIÓN CORRESPONDIENTES
Con el criterio expuesto queda resuelto el problema de si los contratos de la Administración
son actos administrativos bilaterales. Las facultades ejecutivas de a Administración son ejercidas
antes y durante la ejecución del contrato. Siguen siendo actos unilaterales y bilaterales del
contrato. Pero no una cosa y otra al mismo tiempo, lo cual seria contradictorio desde el momento
que el acto administrativo stricto sensu se define como acto unilateral de autoridad, diferente del
acto jurídico privado que es bilateral y consensual, conforme lo hemos sentado en nuestra
definición del Derecho Administrativo.
El proceso es el siguiente: la Administración llama a licitación pública, decide sobre la
mejor oferta, adjudica el derecho a suscribir el contrato al mejor ofertante (actos todos
unilaterales); se celebra el contrato (acto bilateral consensual) y luego, durante su ejecución,
interviene otra vez mediante actos administrativos unilaterales en virtud de sus facultades
ejecutivas. No hay acto jurídico que sea a la vez unilateral y bilateral: unilaterales son los actos
administrativos que preparan y suceden al contrato y bilateral el mero contrato.
Todos los contratos celebrados por la Administración como persona jurídica se rigen por el
Derecho común y los actos administrativos que interfieren en ellos, por el Derecho administrativo.
La jurisdicción competente es por tanto, la ordinaria para las cuestiones propias del contrato y a
contencioso administrativa para la revisión judicial de los actos administrativos, lo cual no
obstaría a nuestro juicio, para que, por razones de economía procesal, se unifique por ley la
jurisdicción.

 8) GRADOS DE INTERVENCIÓN UNILATERAL EN LOS

DIVERSOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN
Dado el carácter general de las facultades ejecutivas de la Administración, ellas pueden ser
ejercidas en todos los contratos celebrados por la misma. Otra cosa es el grado de incidencia, el
que necesariamente tendrá que variar según sea la naturaleza o condición propia de los diversos
contratos. No puede. darse a éste respecto reglas fijas, como tantas veces ocurre en Derecho
Administrativo cuando la ley deje al arbitrio de la autoridad decidir sobre la conveniencia u
oportunidad de a adopción de ciertas medidas. Pero puede darse en líneas generales la gradación
de un máximo a un mínimo de incidencia.
a) FUNCIÓN PÚBLICA: En la función pública un agente queda investido de un status legal
por el acto del nombramiento que es unilateral. El valor jurídico de la voluntad queda a tal punto
disminuido que existe función pública aún sin consentimiento alguno del particular (conscriptos,
miembros de juntas municipales y, en general, en las cargas públicas). Incluso en las funciones
públicas de aceptación voluntaria, el particular queda vinculado por el acto del nombramiento o
elección, de tal modo que’ si el designado no acepta el cargo debe renunciar expresamente al
mismo.
No solamente están establecidas por ley y reglamentos las condiciones de prestación de os
servicios sino que la Administración puede modificarlas de acuerdo con las necesidades, sin que
exista equilibrio financiero que restablecer mediante aumento de sueldos u otras remuneraciones
67
salvo que la ley lo prescriba expresamente.
El régimen de la función pública es de tal modo peculiar que no hay razón para seguir
considerándola como un contrato, lo que además sería causa de gran confusión, pues hay “agentes
contratados” y funcionarios’ con régimen jurídico distinto. La función pública es un Instituto
Jurídico autónomo propio del Derecho administrativo.
b) CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO: En donde tienen la más amplia aplicación de
las facultades ejecutivas de la Administración es en la concesión de servicio público.
Podría objetarse también el carácter contractual de la concesión por el hecho de que su
otorgamiento es un acto unilateral y, además, porque los destinatarios del servicio objeto de la
concesión, son usuarios y no el Estado pero a diferencia de la función pública no hay posibilidad
de concesión forzosa y, por otra parte, tanto el Estado como el concesionario quedan
jurídicamente vinculados por el llamado contrato de concesión.
c) OBRA PÚBLICA: En el contrato de obra pública hay también margen para una amplia
aplicación o ejercicio de las facultades ejecutivas de la Administración. Ya hemos aludido a la
facultad del dominus operis de suspender la obra a su arbitrio y si esto es así en Derecho privado,
con tanta mayor razón debe regir en una obra pública. Debe admitirse igualmente modificaciones
que el co-contratante estaría obligado a cumplir, siempre que estén al alcance de los medos
técnicos y financieros con que cuente. Si no cuenta con ellos, es razonable que tenga el derecho a
rescindir el contrato, con indemnización de los perjuicios sufridos. Las modificaciones podrán
afectar la parte ya construida, sin que por ello sea retroactivo el acto administrativo que lo
dispone, por tratarse de una obra pendiente de ejecución.
d) CONTRATO DE SUMINISTRO: Consiste el contrato de suministro en la compraventa
de efectos por entregas sucesivas periódicas. Aquí la aplicabilidad de las facultades de la
Administración es más reducida, en el sentido de que puede imponer modificaciones para
entregas futuras y no para las ya efectuadas, en cuyo caso la disposición sería retroactiva. Siendo
de efecto futuro, la modificación obligará al co-contratante corno en el caso de la inclusión de un
nuevo artículo en un contrato de suministro de productos alimenticios o el cambio de crudo
liviano por pesado en el contrato de provisión de petróleo (en la medida en que se pueda obligar a
los productores de petróleo).
e) EMPRÉSTITO: En donde existe el menor margen para las decisiones administrativas
conformadoras es en el empréstito, en el cual prevalece el régimen de inalterabilidad del Derecho
‘privado. Y esto no solamente en interés particular del cocontratante sino también en interés
público, por la sencilla razón de que, si el contrato estuviera sujeto a variaciones de la tasa de
interés y a la forma de pago por parte del Estado, desaparecería para éste la posibilidad de recurrir
al crédito para el financiamiento de los planes de gobierno.
Hay lugar sin embargo para un mínimo de aplicación de las facultades ejecutivas de la
Administración. En primer lugar, la facultad de declarar de oficio la nulidad del empréstito por
irregularidades graves, como la falta de autorización legislativa.
En segundo lugar, más importante por su resultado práctico, la facultad de resolver el
contrato y pagar la deuda antes de su vencimiento, si considera que las condiciones del empréstito
han llegado a ser inconvenientes, por baja del precio del dinero en plaza o por otras
circunstancias. En el procedimiento conocido como conversión de la deuda pública, dadas ciertas
condiciones, el tenedor de títulos acepta canjearlos por otros nuevos a más bajo interés, por su
propia conveniencia. Y en cualquier tiempo, para refinanciarlo con otros menos oneroso.
Este régimen jurídico del empréstito es ilustrativo de cómo puede ser protegido el interés
público sin menoscabo del contrato que debe ser respetado por la misma razón de conveniencia
pública.
f) OTROS CONTRATOS: No podemos imaginar ningún contrato de la Administración de
ejecución continuada, que no admita por lo menos la facultad de declaración de nulidad y la de
resolución de oficio, como en el contrato de empréstito.
Incluso en los contratos de ejecución única corno e! de compraventa común, no puede dejar
de admitirse la declaración de nulidad de oficio y su resolución unilateral, mientras está pendiente
de ejecución. Seria absurdo obligar a la Administración a recibir efectos que han legado a ser
innecesarios, sin perjuicio de la indemnización a que ello dé ligar, se entiende. Si ya los ha
recibido la situación sería distinta, pero hallándose terminados los efectos de la compraventa, la
68
resolución administrativa tendría indudable efecto retroactivo y, por consiguiente, sería
inaplicable.

 9) EFECTOS DE HECHOS NUEVOS SOBRE LA EJECUCIÓN

FINANCIERA DEL CONTRATO.
En el curso de nuestra exposición hemos venido dejando a salvo el derecho del
cocontratante a indemnización, como en el caso de rescisión unilateral, a reajuste de precio por
modificación de obra o de tarifa por encarecimiento del servicio.
Las condiciones y el quantum de dichos efectos deben ser cuidadosamente precisados.
a) La primera discriminación que hay que hacer es la de variaciones ordinarias o normales
en la provisión de hidrocarburos por crecimiento natural del consumo, en principio no debe dar
lugar a reajustes, en razón de que, aún cuando imprevisible en el monto, era previsible que
ocurriera, y lo mas decisivo que su financiamiento se opera con el propio mecanismo del contrato:
mayor volumen de productos o servicios, mayores ingresos.
b) Las variaciones cuyos efectos deben ser reajustados, son las extraordinarias, que
subvienen el equilibrio financiero del contrato. Debe distinguirse a su vez dos situaciones: las
causadas por hechos de la Administración y las derivadas del acaecer económico o social del país.
c) Los hechos de la Administración deben ser nuevamente diferenciados: los dispuestos en
el contrato por el propio ente administrativo contratante por una parte y los hechos del gobierno
en general, sea el Poder Ejecutivo y del Legislativo.
Los primeros, como que son causa directa del desequilibrio financiero del contrato, dan
lugar a indemnización o reajuste en su integridad, como por ejemplo en el caso del mayor costo
por modificaciones introducidas en la obra o perjuicios causados por rescisión intempestiva del
contrato.
Los hechos del gobierno, como por ejemplo aumento de sueldos y salarios por decreto del
poder ejecutivo o deterioros en las condiciones de competencia por modificación de aranceles por
ley o tratado. Estos hechos dan lugar a reajuste en la medida en que han incluido directamente en
la economía del contrato y no en cuanto sus efectos, son solo indirectos y mediatos, los cuales
deben comprenderse entre os riesgos de administración del cocontratante.
d) En cuanto a los hechos producidos fuera de la órbita de la Administración, propios del
acontecer económico o social, como la paulatina depreciación monetaria o descenso en la
demanda de bienes o servicios, solo deben ser objeto de reajustes en medida equitativa y no
integral, en concepto de auxilio o subsidio al cocontratante. La razón de ello está en que la
Administración no asegura o no debe asegurar un beneficio fijo sino que la ejecución del contrato
es por cuenta y riesgo del cocontratante, a cargo de quien corre en este caso los riesgos de
carácter económico y social.

 10) LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN EN

NUESTRO DERECHO POSITIVO.
No hay en nuestro Derecho positivo “disposiciones que regulen expresamente” los
contratos que puedo estipular la Administración con los particulares. La posibilidad de
celebrarlos está dada con la atribución de personalidad jurídica al Estado y las Municipalidades y
a las instituciones administrativas descentralizadas en sus respectivas leyes orgánicas.
La posibilidad de intervenir en la ejecución de los contratos y conformarlos a os fines que la
ley tiene en vista, le viene al Poder Ejecutivo de la atribución conferidale en el Artículo Nº 238
inc. 3° de la Constitución de dictar instrucciones y reglamentos para la ejecución de las leyes y en
las leyes orgánicas de las entidades administrativas descentralizadas, en cuanto sea necesario para
la realización de los cometidos asignados en las mismas leyes.
En cuanto a los medios jurídicos por los cuales la Administración puede intervenir, son los
conocidos en la doctrina mas difundida como “cláusulas exorbitantes” o prerrogativas’ de la
Administración, las que, en nuestro concepto, son simplemente manifestaciones de las
mencionadas facultades ejecutivas. La teoría de los “contratos administrativos’ es principalmente
creación de la jurisprudencia francesa que para nosotros no tiene mas valor que el de doctrina,
aplicable solo en cuanto se conforme con los principios fundamentales de nuestro Derecho
69
Público.

 11) REQUISITO CONSTITUCIONAL PARA CONCESIONES Y

EMPRÉSTITOS.
Nuestra Constitución en su artículo Nº 112 expresa: “Corresponde al Estado el dominio de
los hidrocarburos, minerales sólidos, líquidos y gaseosos que se encuentre en estado natural en el
territorio de la República, con excepción de las sustancias pétreas, terrosas y calcáreas.
El Estado podrá otorgar CONCESIONES a personas o empresas públicas o privadas,
mixtas, nacionales o extranjeras, para la prospección, la explotación, la investigación, el cateo o
la explotación de yacimientos por tiempo limitado
Por su parte el art. Nº 178 del citado cuerpo legal dispone: Para el cumplimiento de sus
fines, el Estado establece impuestos, tasas, contribuciones y demás recursos; explota por sí o por
medio de concesionarios, los bienes de su dominio privado sobre los cuales determina
“regalías", "royalties", compensaciones u otros derechos, en condiciones justas y convenientes
para los intereses nacionales ; organiza que se estatuyan, contrae EMPRÉSTITOS internos o
internacionales, destinados a los programas nacionales de desarrollo; regula el sistema financiero
del país y organiza, fija y compone el sistema monetario.

70
 LECCIÓN 14 - PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN

 1) LICITACIÓN PÚBLICA
Por regla general, el procedimiento seguido por a Administración para la contratación con
particulares es el de la licitación pública que tiene por finalidad seleccionar al que ofrezca las
condiciones más ventajosas. Hay desde luego excepciones que se imponen por sí mismas y otras
formas de contratación.
Entre las excepciones se cuentan los casos de imposibilidad de licitación como el de la
extrema urgencia el de la producción de ciertos bienes en manos de personas especializadas en
ciencia, arte o tecnología, o bajo régimen de patentes industriales o comerciales, o casos de
inutilidad como la compra de bienes producidos por una empresa pública, o de escaso monto.
Las excepciones deben estar expresamente establecidas en la ley y su interpretación es
estricta, en razón de los principios fundamentales en que se apoya a licitación pública. Puedo sin
embargo hallarse implícita la excepción, como en el caso de la ley que confiere “personalidad
jurídica" a una empresa pública autorizándolo por consiguientemente a realizar actos específicos
del giro de sus negocios (por ejemplo compra, loteamiento y venta de tierras del IBR) por los
mismos medios que as empresas privadas. Aún en estos casos no hallándose comprendidos
estrictamente dentro del giro de que sus negocios (por ejemplo, compra de maquinarias,
construcción de obras, suministro de materia prima e insumo por una empresa estatal, etc.) sus
actos de contratación están igualmente sometidos al procedimiento de la licitación pública.

 2) PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES BÁSICOS.

El procedimiento de la licitación pública no es facultativo sino obligatorio para la
Administración y la interpretación de las excepciones debe ser estricta, en virtud de os principios
constitucionales en que ella se funda.
En primer lugar el principio de la primacía del interés general sobre el interés de los
particulares”, que obliga a la Administración a gestionar contratos en as mejores condiciones
posibles y cuidar de que no sean objeto de especulación y ganancias indebidas. (C.N. Art. Nº 128:
“En ningún caso el interés de los particulares primará sobre el interés general).
En segundo lugar, tan importante como el primero, la igualdad de trato de los particulares
frente a la Administración, que les confiere el derecho de acceder a los negocios que ofrece la
contratación, con la misma igualdad que sólo cede ante el mejor ofertante (C.N. Art. 47: 1 ) El
estado garantizará a todos los habitantes de la República, 2) la igualdad ante las leyes; 3) la
igualdad para el acceso a las funciones públicas no electivas, sin más requisitos que la idoneidad
y 4) a igualdad de oportunidades en la participación de los beneficios de la naturaleza, de los
bienes materiales y de la cultura”).
Estos dos principios fundamentales son garantizados por 1) la libre concurrencia, 2)
publicidad 3) la intangibilidad del pliego de condiciones y otras seguridades. Su violación
constituirá vicio de la licitación, frente a otros defectos que podrían considerarse leves o
secundarias.

 3) LICITACIÓN RESTRINGIDA.
No riñe con el principio de igualdad de la licitación mediante la llamada precalificación, de
ha limitado el circulo de posibles oferentes que reúnan especiales condiciones de capacidad
técnica y financiera, exigencia generalmente necesaria para la contratación de grandes obras
públicas.
Tampoco contraria dicho principio la exigencia de inscripción previa, llenadas ciertas
condiciones, en registros públicos destinados a los efectos de la participación en licitaciones
públicas en general o solamente con algunas como las de obras públicas y suministros.
En todos los casos el principio de igualdad se cumple con dar participación en la licitación a
todos los que reúnan las condiciones preestablecidas.

71
  4) ETAPAS O FASES DEL PROCEDIMIENTO LICITATORIO
Pueden separarse las siguientes etapas que son otras tantas fases autónomas dentro del
procedimiento de la licitación:
a) preparación y adopción del pliego de condiciones;
b) convocatoria a licitación,
c) presentación y apertura de las ofertas;
d) valoración de las mismas
e) selección y adjudicación: y
f) formalización del contrato.
Las cinco primeras etapas son dispuestas por actos administrativos unilaterales; solamente
la última es bilateral o contractual.
Deben anteponerse a todas ellas los estudios de factibilidad económica y autorización
financiera, impuesta esta última por el régimen presupuestario a que está sometida tanto la
Administración centralizada como la descentralizada" Estos supuestos deben estar cumplidos
para la iniciación del procedimiento licitatorio.

 5) PREPARACIÓN Y ADOPCIÓN DEL PLIEGO DE

CONDICIONES.
El primer acto del procedimiento es todavía puramente interno y consiste en la preparación
y adopción del pliego de condiciones. Este pliego es de primordial importancia porque su
contenido va a Constituir la ley interna de a licitación a él deben ajustarse los actos posteriores
del procedimiento y el contrato que es su último objetivo.
El pliego de condiciones debe ser suficientemente preciso, no solo para la identificación del
objeto del futuro contrato sino también para hacer que las ofertas, al ser formuladas sobre las
mismas condiciones, puedan ser comparables. Pero al mismo tiempo no deben ser tan
extremadamente específicas o individualizadas las condiciones de suerte que solo pueda
cumplirlas algún oferente determinado, que seria la forma de darle de entrada una posición
privilegiada a éste.
El pliego de condiciones puede ser cerrado o abierto. Cerrado es el que no da lugar a
alternativas y abierto el que deja margen a la creatividad de los oferentes en cuanto a las
modalidades del contrato y especificaciones técnicas de su objeto. Este último se aparta en
realidad de la esencia de la licitación al no establecer bases fijas para la comparación de las
ofertas Lo recomendable en su lugar es que las alternativas y modalidades sean objeto del
llamado previo de licitación o de concurso de consultorías sobre factibilidad técnica, económica y
financiera del proyecto.
En cuanto al contenido, dentro del pliego hay una parte relativa a condiciones generales del
contrato y otra sobre especificaciones técnicas de su objeto, distinción que puede servir para
encomendar la primera parte a un departamento central de contrataciones de la Administración y
la segunda a la entidad administrativa interesada.
Dentro de las condiciones generales se comprenden las disposiciones legales y
reglamentarias de la licitación, las que, si bien deben presumirse conocidas, no está demás que
sean incluidas o siquiera citadas dentro de las condiciones generales, al menos las que sean mas
directamente atingentes a la licitación en trámite.

 6) CONVOCATORIA A LICITACIÓN.
Por a convocatoria o llamado a licitación y su publicación, la Administración entra en
relación con los particulares interesados, al punto de que no puede negarse a recibir las ofertas en
las condiciones fijadas.
La publicación debe hacerse en la forma prescrita en la ley o reglamento y, en su defecto,
por los medios de publicidad adecuados y suficientes. En los Municipios, si por alguna razón el
llamado se limita a su propio ámbito, la publicación podría hacerse por medios de difusión
locales; y si no, por los de alcance nacional. Lo mismo en las licitaciones de la Administración
centralizada y descentralizadas; la publicación por los medios de difusión que alcancen a todo el
país y si es de carácter internacional, por los que lleguen a los países en que se presuma haya
72
interesados en la licitación. Por lo demás, el llamado sólo contiene la especificación sucinta pero
precisa del objeto de la licitación, con indicación de la oficina, hora y término en que estará a
disposición de los interesados el pliego de condiciones.
La publicidad del llamado a licitación es esencial porque sin ella no se cumplen las
condiciones fundamentales de la libre concurrencia e igualdad de oportunidad para los
particulares interesados. Por esta razón, cualquier modificación o para los particulares
interesados. Por esta razón, cualquier modificación o alteración del pliego de condiciones debe
darse a publicidad por los mismos medios en que ha sido éste publicado. Incluso las respuestas
dadas por la Administración licitante a las consultas de los oferentes, que de alguna manera
puedan influir en la interpretación del pliego de condiciones, deben darse también a publicidad
por los mismos medios. Por la misma razón, no puede negarse a los interesados el acceso al
expediente de la licitación en la oficina en que se encuentra.
En cuanto al valor jurídico del llamado a licitación y de las condiciones del pliego, no es el
de una "oferta" que la Administración se obligue a mantener. Es solo un pedido de ofertas, de
carácter general, o una invitación colectiva a presentarlas, que la Administración puede revocar y
retirar en cualquier momento sin lugar a indemnización, en ningún concepto.

 7) PRESENTACIÓN DE LAS OFERTAS Y APERTURAS DE

LAS MISMAS.
El primer examen de regularidad de la oferta se verifica con motivo de su presentación,
para admitirla o rechazarla en su caso. Este examen solo puede versar sobre aspectos exteriores
de la propuesta (documentos habilitantes, nota del depósito de garantía, comprobantes de pago de
impuestos, etc. conforme o exija el pliego de condiciones) y no puede alcanzar al contenido
puesto que a propuesta es cerrada, Las irregularidades constatadas en este prime.- examen pueden
ser corregidas dentro del término de presentación de las ofertas.
El segundo examen se realiza en el acto de la apertura de las ofertas, acerca de la
conformidad del contenido con el pliego de condiciones, pero también solo superficialmente, por
angustia de tiempo para un análisis detenido y prolijo. En esta ocasión puede ser rechazada por
defectos graves y notorios de oficio por la autoridad competente o a pedido de las parles
intervinientes, y esta vez los defectos va no podrán ser corregidos sino que el rechazo será
definitivo, salvo los recursos administrativos del afectado.
El examen exhaustivo de la conformidad de la oferta con el pliego de condiciones solo
puede realizarse en el periodo de evaluación, con la consecuencia de que las irregularidades serán
igualmente irreformables y el rechazo definitivo.
Con la presentación y admisión de la propuesta el oferente queda vinculado al
procedimiento, con el derecho de informarse del expediente, asistir al acto de apertura de las
ofertas, formular observaciones acerca de ellas e interponer los recursos que convengan a su
derecho; y con la obligación de mantener su oferta hasta a concertación del contrato, obligación
sancionada con la perdida del depósito de garantía en el caso de que, favorecido con la
adjudicación se negara a suscribir el correspondiente contrato.
Por otra parte, se cancela y devuelve la garantía por retiro voluntario de la oferta antes de la
adjudicación por rechazo de misma en el curso del procedimiento, por su eliminación en la
decisión final o, en caso de adjudicación, una vez suscrito el contrato

 8) EVALUACIÓN DE LAS OFERTAS.

La selección de la “mejor oferta” suscrita problemas muy delicadas. La mejor oferta no es
necesariamente la de más bajo precio éste es el criterio más cierto. Cualesquiera otros criterios se
prestan a la arbitrariedad y favoritismo. Especialmente, no pueden oponerse al criterio de la oferta
menor costo otras condiciones; corno la de mayor capacidad técnica o financiera, las que deben
considerarse probadas si el oferente ha sido admitido en una selección previa o se halla inscripto
en los registros de contratistas (si estos existen) lo que le habilita para la obra licitada. En cuanto
a otras circunstancias que podrían inhabilitado, corno el incumplimiento de anteriores contratos o
relaciones de parentesco o de negocios con los funcionarios de la Administración licitante, deben
ser probadas y no simplemente alegadas. Por lo demás, estas son circunstancias relativas al sujeto
73
ofertante y no precisamente al mérito de la oferta.
En cuanto a la conformidad o disconformidad de las ofertas con el pliego de condiciones,
para preferir una de otra de más bajo costo, tampoco tienen en cuenta el valor intrínseco de ellas.
Es un problema de regularidad de las mismas que debe ser juzgado independientemente de la
valoración de las ofertas.
De cualquier manera subsiste la cuestión de cual sea la mejor oferta. Se podrá decir que
será la mas conveniente” o bien de la de mayor beneficio al menor costo’. Pero ninguno de estos
criterios ofrece certeza y por el contrario todos ellos, llevan consigo el riesgo de la arbitrariedad.
Tendrían que mediar razones técnicas, económicas o financieras evidentes y de mucho peso para
desechar la oferta del menor costo.

 9) ADJUDICACIÓN: SU VALOR JURÍDICO.

La adjudicación es el último acto unilateral de a Administración en el procedimiento
licitatorio. En la misma decisión califica la mejor oferta y adjudica a su titular el derecho a
celebrar el contrato. No importa el nombre que se le dé, calificación o adjudicación, lo que decide
es la selección de quien ha de suscribir el contrato. En paridad, a adjudicación es un acto jurídico,
fundado en la calificación de mejor oferta que es de carácter técnico.
La adjudicación no es todavía el contrato. Ni siquiera confiere al titular de la mejor oferta
así calificada el derecho exigible a contratar, aunque la adjudicación hubiese sido homologada
por la autoridad superior. El adjudicamiento tiene solamente derecho de no ser dejado de lado y
colocado otro en su lugar, en el caso de que la Administración decida contratar, se entiende.

 10) OPCIONES PARA LA ADMINISTRACIÓN.

Al término del procedimiento licitatorio la Administración tiene las opciones o alternativas
siguientes:
a) Rechazar todas las propuestas, dando así fin a la licitación;
b) Llamar a mejora de precio entre los licitantes habilitados;
c) Seleccionar la mejor oferta, adjudicando a su proponente el derecho a contrataren el caso
de que se celebrara el contrato;
d) Celebrar el contrato con el ofertante seleccionado;
El adjudicatario puede dejar de suscribir el contrato perdiendo simplemente la garantía, y
también la Administración, a la que no puede menos que reconocerse la misma opción de desistir
del contrato, indemnizando al adjudicatario con daños que llegara a causarle con su desistimiento.

 11) FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO.

En la última de las alternativas, la licitación termina con él acto jurídico bilateral de
Derecho privado que es el contrato.
En cuanto a la forma de concertación, hay quienes consideran perfeccionado el contrato con
la notificación de la adjudicación al adjudicatario. Aun cuando la notificación es instrumento
público, sirve como medio de pruebe puede resultar aleatorio, aunque más no fuese sino porque,
agregado como una foja más al expediente, corre el riesgo de perderse. De otra forma, la
formalidad de la escritura pública puede ser excesiva e innecesariamente costosa en licitaciones
de no muy elevado monto.
Todo lo que puede decirse a este respecto es que la forma de concertación debe estar
prevista en la ley o reglamento y si no lo está, debe preverse en el pliego de condiciones.

 12) VICIOS DE LA LICITACIÓN.

Los defectos más graves que pueden producirse en el procedimiento licitatorio con los que
de alguna manera violan o subvierten los principios fundamentales de a libre concurrencia o igual
oportunidad para todos los posibles oferentes.
Estos defectos de legalidad se producen generalmente en la publicación, por deficiencia de
la misma o por falta de publicidad de respuestas dadas por la autoridad solicitante a consultas
sobre puntos decisivos del pliego de condiciones, por ejemplo; y en la negativa a admitir
oferentes que hayan sido precalificados o que estén inscriptos en los registros habitantes.
74
 Otro defecto de legalidad sería el violatorio de una prohibición, como la del impedimento
para la autoridad de entender en la licitación en que se presenta algún oferente que tengo relación
de negocios o de parentesco con dicha autoridad y ésta no se inhibe y separa del procedimiento.
Aunque no hubiese una expresa prohibición legal, habría causa de nulidad por inmortalidad.
Los defectos pueden ser violatorios de facultades regladas, como son las que tiene la
Administración para decidir si la oferta se conforma o no con el pliego de condiciones, y los
irregularidades por exceso en el ejercicio de facultades discrecionales, como sería el desistir de la
concertación del contrato luego de haber adjudicado el derecho a contratar al titular de la
calificada como mejor oferta, sin motivación a fundamento razonable alguno. La Administración
tiene indudablemente facultad discrecional para desistir de la licitación en cualquier estado, sin
mas razón que a de conveniencia; pero hacerlo después de adjudicar el derecho a contratar al
seleccionado, exige una razón fundada, corno por ejemplo la de que la oferta aún siendo la mejor
entré las presentadas, no es la más favorable que pueda obtenerse o ha dejado do serlo en
presencia de hechos sobrevinientes.
Los defectos pueden consistir solamente en falta de mérito como sería la injusta evaluación
de las ofertas. Este defecto sería violatorio de facultades regladas, la estimación se apartara de
datos precisos o coeficientes preestablecidos en la ley, reglamento o pliego de condiciones.
Los defectos que hemos llamado de legalidad, aún cuando todos lo son, así corno los
violatorios de facultades regladas, serían causa de nulidad, en tanto que los que consisten en el
uso no razonable de facultades discrecionales y los de falta de mérito serían en principio solo
causa de anulabilidad.

 13) RECURSOS.
Los recursos para la protección de los derechos de los participantes en la licitación son los
comunes del Derecho administrativo.
Los recursos de reconsideración y jerárquico proceden aunque no estén previstos en la ley,
por aplicación de los preceptos constitucionales sobre el derecho de petición e inviolabilidad de la
defensa (C.N. Art. 40: Toda persona, individual o colectivamente, y sin requisitos especiales,
tiene el derecho a peticionar a las autoridades, quienes deberán responder del plazo y según las
modalidades que la ley determine. Se reputará denegada toda petición que no obtuviese respuesta
en dicho plazo. C.N. Art. 16: “La defensa, en juicio de las personas y de sus derechos es
inviolable, toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales y jueces competentes,
independientes e imparciales”. C.N. Art. 17: “En el proceso o en cualquier otro del cual pudiera
derivarse pena o sanción, toda persona tiene derecho a: 5) que se defienda por sí misma o sea
asistida por defensores en su elección...") excepto el recurso jerárquico en la Administración
descentralizada en que por consecuencia de la autonomía y autarquía no existe relación de
subordinación jerárquica con respecto al poder central, como en el caso de la Universidad
Nacional, Municipalidades, empresas públicas en general. Para seguir a regla contraria, es difícil
para que desaparezcan los recursos de reconsideración y jerárquico en la Administración
centralizada y exista el recurso jerárquico en la descentralizada, es preciso que la ley lo establezca
expresamente, por ser excepciones al principio general.
Por último, procede en cualquier caso el recurso contencioso-administrativo ante el Poder
Judicial, cuyo procedimiento se halla desarrollado en la Bolilla XXI.
Como se ve, no puede haber cuestión acerca de la procedencia o improcedencia de los
recursos. Lo que si suscita una delicada cuestión en el efecto que ha de tener la interposición del
recurso: si suspensivo o solamente devolutivo.
Por un lado, pesa el interés de la Administración de no dilatar el procedimiento tanto mas
que la licitación, es en sí misma lenta y dada a controversias para complicarla aún mas con
incidentes judicialitas. Por otro lado, la protección de los oferentes que, para ser eficaz, requiere
el efecto suspensivo de los recursos que interpongan, dado que si fuera solamente devolutivo, la
resolución que recaiga en dichos recursos resultaría tardía e irreparable la arbitrariedad, pues
generalmente el proceso licitatorio no podrá retrotraerse. Este punto de vista adquiere tanta mayor
importancia por cuanto la revisión de los actos de la licitación a iniciativa de los interesados es el
medio más eficaz si no el único, para el control de legalidad de la misma Administración.

75
  14) OTRAS FORMAS DE CONTRATACIÓN.
La regla general para la contratación de la Administración con los participantes es la de la
licitación pública. Con carácter de excepción aunque de hecho sean mas frecuentes, hay otras
formas de contratación, las que a continuación sumariamente se describen:
a) El concurso de precios”, que consiste en la licitación limitada a posibles oferentes
invitados’ especialmente por la Administración a presentar ofertas. El nombre de “concurso”, que
en realidad es genérico, pues lo es también la licitación pública, se usa eventualmente, con el
significado de “concurso de aptitudes científicas, técnicas o artísticas o “de proyectos o modelos”,
que se distinguen del que estamos tratando que es “de precios”.
b) Subasta o remate público, para la -venta de bienes muebles de la Administración. Ya
hemos dicho que esta formalidad es inaplicable a las ventas de productos de las empresas
públicas dentro del giro de sus negocios, autorizadas implícitamente para el efecto por sus leyes
orgánicas. Ejemplo: vehículos de una empresa de la Administración, derivados de petróleo de
PETROPAR.
c) Contratación directa que consiste en la selección del contratante, libre de formalidades.
Autorizada por la ley como excepción a la licitación pública, paradójicamente es mas frecuente
en los casos extremos: en los contratos de monto relativamente bajo y en los de muy grande
envergadura que por su costo y especiales condiciones no pueden librarse a licitación pública.
Los más importantes entre estos últimos, concesión de servicios públicos y empréstitos, que
comprenden el financiamiento de obras públicas están afortunadamente sometidos al control
legislativo.

 15) PRO Y CONTRA DE LA LICITACIÓN PÚBLICA.

La licitación pública es y ha sido objeto de duras críticas. Se le achaca principalmente:
a) Su lentitud, onerosidad e ineptitud para enfrentar los complejos problemas de nuestro
tiempo, derivados del desarrollo de a tecnología y de los negocios. En as contrataciones para Las
que se requieren alta tecnología y gran capacidad financiera, los posibles oferentes son en número
muy reducido, de tal modo que la licitación pública impide inútilmente a la Administración
obtener ventajas en el trato directo con los mismos.
b) Su incapacidad para evitar los fraudes, al punto de que se convierte con frecuencia en
cobertura legal, para encubrirlos, no solo de parte de los funcionarios, sino también de los
oferentes, mediante colusiones y combinaciones ocultas.
Estos defectos, si bien graves son irremediables. La lentitud de la contratación mediante
licitación se debe si no exclusivamente en gran medida a la burocracia, que por su propia inercia
o por algo mas grave como sería el interés en que se llegue a la urgencia de contratar directa y
libremente.
La onerosidad es justamente lo que se trata de evitar con la libre concurrencia y a ineptitud
para la concertación de contratos en condiciones espacialísimas se puede salvar mediante a
correcta previsión de los casos en que procederá la contratación directa.
La posibilidad de fraude es la más grave. Bien se ha dicho que en la cadena da la licitación
el eslabón mas débil es la honestidad de los funcionarios y de los oferentes. No hay mas
alternativa que tratar de reforzarlo con medidas apropiadas de seguridad, pues as otras formas de
contratación (concurso de precios y contratación de oferta) padecen de puntos mucho mas flojos,
propicios para fraudes.

 16) SUGERENCIAS PARA MEJORAR EL SISTEMA.

a) Establecer el impedimento de la autoridad, actuante para entender en la licitación en que
se presenten personas vinculadas a la misma por relación de parentesco o de negocios.
Lo mismo, además de la exigencia de la licitación, debe prescribirse para los fiscalizadores
de la ejecución del contrato.
b) Rescisión del contrato y sanciones para los funcionarios que por culpa o negligencia en
la preparación y especificación del objeto de a licitación, hagan necesarias nuevas
especificaciones y ampliaciones tanto o mas importantes que las del contrato primitivo.
Favoreciendo en esta forma al adjudicatario que, por hallarse en ejecución del contrato, está en
76
situación de imponer sus condiciones para hacerse cargo do las ampliaciones.
c) Institución de un Departamento especializado para operar las licitaciones de la
Administración, tanto de la centralizada como de la descentralizada, con la finalidad de ajustarlas
a procedimientos uniformes, adoptar métodos técnicos avanzados para la especificación de los
objetos a licitar (los cuales desde luego, deber ser propuestos por la entidad administrativa
interesada), llevar el registro de las personas o empresas precalificadas y fijar coeficientes para la
evaluación de las ofertas.
Todo ello y mas, para asegurar la corrección da la licitación pública que no debe
desaparecer, pues ella es entre todas las formas de contratación, la única que somete a publicidad
los actos de la Administración y hace posible el control de la opinión pública.

 17) PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN DE SERVICIOS

PROFESIONALES.
La Ley Nº 1045/83 de Obras Públicas, en su artículo Nº 1 prescribe: “Considérense obras
públicas, a los efectos de esta ley, las que se ejecutan por cuenta del Estado, las Entidades
Descentralizadas y las mixtas, tales como:
a) Las obras de ingeniería civil y arquitectónica, tales como edificios, puentes, caminos,
puertos, aeropuertos, presas, abastecimientos de agua, desagües pluviales, y redes ferroviarias.
b) Las obras de ingeniería industrial, tales como suministros, montaje e industriales y de
tratamiento, motores y maquinarias industriales, estaciones generadoras, transformadoras, líneas
de transmisión y distribución, instalaciones de circuitos de luz y fuerza centrales y redes
radiotelefónicas, equipos de control, comando y señalización instalación de aire acondicionado y
redes hidráulicas, las construcciones navales como barcazas, chatas, lanchas y remolcadores
fluviales, y
c) Las prestaciones de servicios profesionales de consultorías como “la elaboración de
estudios de prefactibilidad, factibilidad, proyecto, dirección’ o ‘fiscalización’, servicios de
topografía”, “investigación de suelos” e hidrológicos y ‘ensayos de laboratorio’.
ARTICULO Nº 2: Toda obra pública será ejecutada obligatoriamente por profesionales o
empresas paraguayas, con las modalidades previstas en esta Ley. Tratándose de obras que
requieren la contratación de empresas extranjeras éstas actuarán asociadas con empresas
nacionales, cuya participación será hasta el límite de la capacidad de contratación o producción,
que no será inferior al (40%) cuarenta por ciento para las obras referidas en el inciso a), al (20%)
veinte por ciento para las mencionadas en el inciso b), y al (30%) treinta por ciento para las
citadas en el inciso c), del artículo 1° de esta Ley.
ARTICULO Nº 4: Considérese empresas nacionales a los efectos de esta Ley las
constituidas legalmente en la República que cumplan los siguientes requisitos:
a) Que tengan en el país su domicilio permanente y el asiento principal de sus negocios y
no sean filiales de empresas radicadas en el extranjero;
b) Que las tres cuartas partes, por lo menos, de sus componentes y de su capital sean y
pertenezcan a empresas unipersonales o personas jurídicas nacionales;
c) Que el personal superior y profesional sea nacional;
d) Que los equipos importados hayan sido nacionalizados mediante el pago de los tributos
correspondientes o beneficiados con la ley de incorporación de bienes de capital; y
e) Que no hayan girado al exterior suma alguna en concepto que no sea para la importación
de bienes necesarios para su actividad específica.
ARTICULO Nº 6: Los servicios profesionales previstos en el apartado c) del articulo 1º esta
ley quedan reservados a profesionales o empresas de consultoría.

 18) DE LAS LICITACIONES PÚBLICAS.

El artículo Nº 1 de la Ley Nº 25/91 expresa: “Modifícanse los artículos 192 y 193 de la Ley
de Organización Administrativa del 22 de junio de 1.909, que quedan redactados de a siguiente
forma:
ARTICULO Nº 192: Las “adquisiciones”, “suministros”, “arrendamientos”, ‘”locaciones de
obras y servicios para as instituciones del sector Público que comprende a las entidades de la
77
Administración Centrar se harán por medio de:
a) Licitación Pública, cuando el monto de la operación supere os (10000) Diez Mil jornales
mínimos legales para actividades diversas no especificas en la Capital de la República;
b) Concurso de Precios, cuando el monto de la operación no exceda a los valores previstos
en el inciso anterior y sea superior a los (2.000) Dos Mil jornales mínimos legales para
actividades diversas no especificadas en la Capital de la República. Asimismo, deberá recurrirse
al Concurso de Precios cuando repetida dos veces la Licitación propuesta cerrada, no hubiese
postor, o las propuestas hechas fueran inaceptables y, como tajes, declaradas expresamente por
Decreto del Poder ejecutivo, y
c) Contratación Directa por Vía Administrativa, cuando la operación no exceda el monto de
los (2.000) dos Mil jornales mínimos legales para actividades diversas no especificadas en la
Capital de la República.
La adquisición directa podrá hacerse, siempre que con el mismo objeto no exista en los
meses anteriores, otro Contrato que agregado al anterior, exceda los límites establecidos en este
Capitulo.
ARTICULO Nº 193: Podrá recurrirse también a la contratación directa por vía
administrativa autorizada expresamente por el Poder Ejecutivo en los siguientes casos:
1. Cuando habiendo, urgencia evidente, no hubiere tiempo para esperar el resultado de la
licitación o concurso de precios, sino con grave perjuicio del servicio público:
2. Cuando las operaciones de la Administración, por su carácter especial, tiene que ser
reservadas. Este carácter procederá de la resolución que se acuerde en Consejo de Ministros;
3. Cuando los bienes a adquirir sean poseídos exclusivamente por determinadas personas; o
por quien tenga patente de invención o privilegio para su expendio;
4. Cuando las obras fuesen de tal naturaleza que su ejecución sólo pueda confiarse a
artistas, operarios o fabricantes especiales;
5. Cuando las fabricaciones o suministros sean para un simple ensayo:
6. Cuando las materias y las cosas por su naturaleza o por la especialidad de empleo a que
se la destina, deban compararse o elegirse en los lugares mismos de su procedencia, distantes del
asiento de as autoridades o cuando deban entregarse sin intermediario por los productores de los
mismos;
7. Cuando haya escasez de los productos o materias a adquirirse, originadas por causa de
calamidad pública o conmociones internacionales y sean imposible a la concurrencia de postores;
8. Cuando se trate de servicios profesionales de orden técnico;
9. Cuando se trate de materiales y repuestos para maquinarias, vehículos, equino se
instalaciones existentes que deben adquirirse por sus exigencias y características técnicas de los
fabricantes o representantes, proveedor de los mismos, y
10. Cuando la urgencia a que se refiere el inciso 1º del presente artículo, fuere imputable a
imprevisión o negligencia de un organismo administrativo del Estado, será causal de remoción
del funcionario responsable.
El artículo Nº 17 de la Ley Nº 1045 complementa estas disposiciones de la siguiente
manera: “Los llamados a concurso de precios se anunciarán con ocho días de anticipación y por
tres días consecutivos, en un Diario de la Capital, indicando la repartición que hace el llamado, la
dirección adonde deben recurrir los interesados para obtener informaciones sobre el objeto del
concurso, se indicará, además el lugar donde deberán entregarse las ofertas en sobre cerrado, el
local, fecha y hora en que se abrirán las ofertas.
“No será válido el concurso si no se han presentado cuanto menos tres ofertas".
Toda licitación para adquisiciones, suministros o construcción de obras, deberá ser
precedida de un pliego de bases y condiciones y, cuando se trate de obras, del computo de los
trabajos a ejecutarse, realizado por la entidad licitante. Este último documento, servirá de base
para la preparación de as ofertas de la licitación. (Art. 9 Ley Nº 1045).
Salvo casos excepcionales, de urgencia, las licitaciones deben anunciarse en, por lo menos
dos Diarios, de mayor circulación de la Capital, con quince días de anticipación al acto, y por tres
días consecutivos, indicándose en el aviso publicado: el local, la fecha y la hora en que las
propuestas serán abiertas y leídas. (Art. 10).
En el pliego de bases y condiciones se determinará el monto y la clase de garantía exigida
78
en concepto de mantenimiento de la oferta, cuyo comprobante de haberse satisfecho este requisito
se acompañará a las propuestas, para que estas sean tomadas en consideración. (Art. 11);
La adjudicación recaerá sobre la propuesta mas baja, siempre que la misma esté ajustada a
las condiciones establecida en los documentos que sirvieron de base al llamado a licitación. No
obstante, podrá preferirse otra oferta que la siga en precio, siempre que el mayor valor de a
misma no exceda mas de tres por ciento (3%) a la propuesta mas baja, o que rebaje su precio
hasta ajustarse a este límite del 3%.
La Administración licitante, por razones fundadas, podrá rechazar alguna o todas as ofertas.
Si el rechazo, fuese de la totalidad se llamará a nueva licitación igualmente se llamará a nueva
licitación si en el primer llamado no se hubiese presentado ningún interesado. (Art. 12).
La adjudicación de los servicios profesionales de Consultorías, se realizará mediante
“concurso de ofertas”, llamado por los diarios y ante las empresas nacionales inscriptas en los
registros de la Comisión Nacional de Obras Públicas. Se tornará en consideración antecedentes de
las Consultorías y precios de las ofertas. (Art. 13).
La adjudicación resultante de los concursos de precios o de las licitaciones, no podrá recaer
en personas o empresas cuyos directores o gerentes estén vinculados por parentesco de hasta
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con los funcionarios responsables de la
adjudicación. (Art. 14).

 19) PRESELECCIÓN Y SELECCIÓN EN FUNCIÓN DE LA

IDONEIDAD Y CAPACIDAD: CALIFICACIÓN DEL PROFESIONAL.
Será obligatoria la precalificación de profesionales o empresas por parte de la
administración licitante antes de recibir ofertas para la ejecución de obras públicas llamado a
precalificación se podrá hacer en actos separado o simultáneo con el de la licitación pública para
la recepción de ofertas, siempre que aquella antecede a ésta, (Art. 15).
La precalificación de profesionales o empresas estará a cargo de la administración licitante,
y al afecto tomará en consideración entre otros los siguientes puntos:
a) Constancia de estar inscripto en el Registro de Profesionales de la construcción de la
Comisión Nacional de Obras Públicas.
b) Empresas unipersonales o tipo de sociedad del recurrente.
c) Capital, capacidad y organización técnica y empresarial.
d) Nómina del personar y equipos técnicos.
e) Antigüedad y experiencia en el ramo a que se dedica.
f) Estado económico-financiero determinado sobre la base de los últimos balances, y
g) Haber dado cumplimiento a sus obligaciones contractuales. (Art. 16).
La misma Ley Nº 1045, en su artículo Nº 19 crea el Registro Nacional de profesionales o
empresas de obras civiles y arquitectónicas, de obras industriales, y de prestación de servicios
profesionales de consultoría, cargo de la Comisión Nacional de Obras Públicas en el que deberán
inscribirse los profesionales o empresas nacionales de ingeniería civil, de ingeniería industrial y
de prestación de servicios profesionales de consultoría que deseen participar en la ejecución de
obras.
Los profesionales o empresas interesadas en la inscripción presentarán los siguientes casos:
a) Nombre del profesional o de la empresa; en este último caso un ejemplar del contrato
social y sus modificaciones.
b) Domicilio legal.
c) Monto del capital y copia del Balance visado por la Dirección de Impuesto a la Renta.
d) Nómina del personal superior y equipos técnicos.
e) Antecedentes profesionales y técnicos de la empresa: con certificación expedida por la
Cámara Paraguaya de la Industria de la Construcción.
f) Especialidad o ramo de actividades.
g) Título habilitante del profesional o de los Directores técnicos de la empresa; y
h) Pago al día de la patente profesional.

79
  20) PROPUESTAS SIN COTIZACIÓN DE PRECIOS.
El artículo Nº 30 prescribe: Los precios unitarios establecidos en los contratos serán
invariables, salvo los reajustes que se reconocerán en caso de aumentos de sueldo jornales o
combustibles, decretados por el Gobierno Nacional.
Podrá conocerse, finalmente, reajuste de precios sobre variaciones de costos de materiales
cuando la fluctuación de éstos supere en quince por ciento respecto a los precios vigentes en el
momento de la contratación.
En el pliego de bases y condiciones se fijará la fórmula de reajuste de precios que regirá
con posterioridad al aumento registrado y siempre que la obra se haya realizado dentro del
cronograma previsto. (Art. 31).

 21) EL CONTRATO DE CONSULTORÍA.

Las partes suscribirán el contrato dentro del plazo estipulado. Si el adjudicatario no
concurriese a suscribirlo en dicho plazo, perderá la garantía de mantenimiento de oferta y la
administración licitante contratará con la empresa cuya oferta se halle en el segundo lugar,
siempre que ésta no exceda en mas del 3% el precio de la propuesta más baja, o que rebaje el
monto de su oferta hasta ajustarse a ese limite en mas del 3%. (Art. 21).
Los contratos de obras no serán intransferibles, excepto cuando existan razones fundadas
previa autorización del Poder Ejecutivo. (Art. 22).
Las obras podrán ser subcontratadas parcialmente, previa autorización de la administración
licitante, la empresa contratista mantendrá su responsabilidad solidaria por el total de la obra
(Art. 23).
No serán admitidos a contratar con la administración pública y entidades” descentralizadas:
a) Los que hayan sido condenados a pena privativa de libertad por delito contra la
administración pública, la fe pública o el patrimonio.
b) Los que estén en límite de convocación de acreedores o cuya quiebra haya sido
declarada
c) Los que estuviese apremiados como deudores del fisco.
d) Los que hayan incurrido en incumplimiento de contratos con el Estado o con las
entidades descentralizadas. (Art. 25).
Se podrá rescindir unilateralmente el contrato:
1) Por Causas imputables al contratista:
a) cuando el mismo sea culpable de fraude o grave negligencia en la ejecución del contrato.
b) Cuando abandone o interrumpa, sin causa justificada la ejecución de los trabajos.
c) Por quiebra del contratista.
d) Por negativa del contratista, sin justificación satisfactoria, a acotar las observaciones de
la Comisión Nacional de Obras Públicas
e) Por las demás causas establecidas en esta ley en contrato.
2) Por causas no imputables al contratista:
a) cuando el aumento o disminución del valor de la obra por decisión de la administración
licitante, exceda el veinte por ciento.
b) Cuando la administración licitante suspenda por más de ‘noventa días’ la ejecución de la
obra.
c) Cuando el contratista se vea obligado a suspender la obra por mas de noventa días como
consecuencia de la falta de pagos o de la entrega de elementos o materiales por la administración
licitante dentro de los plazos establecidos.
d) Por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite el cumplimiento de as obligaciones
emergentes del contrato.
e) Por las demás causas establecidas en a ley o en el contrato. (Art. 39).
El pliego de bases y condiciones de la licitación establecerá la responsabilidad emergente
de la rescisión para las partes contratantes. (Art. 40).

80
 LECCIÓN 15 - SERVICIO PÚBLICO

 1) TEORÍA DEL SERVICIO PÚBLICO.

Uno de los criterios para definir el Derecho Administrativo es el que se ofrece en la teoría
del servicio público. Nacida esta teoría con a jurisprudencia del Consejo dé Estado de Francia,
que es el mas alto tribunal administrativo de aquel país, ha sido llevada a un gran desarrollo por
sus mas eminentes juristas, al punto ce ser conocida d corno la doctrina francesa de Derecho
Administrativo.
En su forma más extremada, que es la de Duguit y Jeze, el Estado no sería más que un
conjunto de servicios públicos y el Derecho Administrativo el derecho por el cual se rigen tales
servicios.
Si esto fuera cierto, se habría resuelto el problemas fundamental de esta disciplina jurídica
que las el de su propia definición y se habría ganado gran simplicidad y eficacia para resolver las
cuestiones prácticas jurídico-administrativas. Desgraciadamente no es así. Autores del propio
país de origen le restan actualmente importancia a la doctrina clásica y hasta hay quienes la
consideran en crisis.
Con todo, se sigue usando la expresión servicio público” no solo en los textos legales &no
también en el lenguaje común y habrá que examinar por consiguiente cual es su posible alcance
dentro de nuestro Derecho público y cuales los posibles equívocos que hay que evitar.

 2) DIVERSOS CONCEPTOS.
objeción que a de antiguo se le hacía a Duguit: y Jeze de que no es servicio público en la
actividad estatal(hay funciones como las del Poder Legislativo y del Poder Judicial que no son
propiamente “servicios’), podría ser obviada teniendo presente que todas las funciones públicas
tienen por contenido u objeto, en un sentido amplio, la prestación de un servicio, crear el
ordenamiento legal y dirimir los litigios, para no citar los que han sido puestos en duda y que son
servicios públicos fundamentales, puesto que satisfacen necesidades primordiales de la
comunidad
Tratando de definir la noción de servicio público, para delimitar el campo de aplicación del
Derecho administrativo que lo rige y le es propio según la doctrina, han sido destacados varios
caracteres:
a) Servicio creado y organizado por el Estado o los Municipios: aunque luego concedan su
prestación o explotación a particulares, en cuyo caso no dejan de ser servicio público estatal o
municipal. Esta noción deja fuera la noción más ampliamente definida de considerar como
servicios públicos también los servicios privados de interés público o general, cuya
reglamentación constituye gran parte del Derecho administrativo.
b) Servicios de interés general: De ser tan amplio el concepto así caracterizado,
comprenderán prácticamente todos los servicios prestados dentro de la comunidad, porque todos
ellos son en mayor o menor medida de interés general. No hay opción radical sino gradual entre
interés particular e interés general. A la necesidad de acentuar el mayor grado de interés general
responde inconscientemente quizás, el que se califiquen ciertos servicios como de interés social,
de interés público, de la utilidad pública, etc., sin que ello sirva para una más precisa
caracterización, porque tampoco las aludidas calificaciones significan diferencias radicales. La
evaluación del interés general por las autoridades administrativas y en última instancia por los
tribunales, conducirla a una creación pretoriana de servicios públicos, como ha ocurrido en el
Derecho administrativo francés.
c) La materia del servicio: Si existen servicios o funciones esenciales que son propios del
Estado, tales como los de la justicia, de seguridad, etc., ello no es más que un hecho histórico
contingente, pues con el mismo título podrían ser considerados esenciales los de producción y
distribución de artículos y servicios de primera necesidad, lo cual depende en definitiva de las
exigencias comunitarias y de las ideologías dominantes. No puede, pues, distinguirse los
servicios públicos de los servicios privados por su materia. Los hay, unos y otros, de transporte,
de enseñanza, de sanidad, bancarios, etc. y si algunos de estos servicios son atribuidos al Estado
o los Municipios, serán servicios públicos por disposición de la ley y no necesariamente por su
81
materia.
d) Los que caracteriza al servicio público: Es su régimen jurídico el Derecho
Administrativo. Pero precisamente para aplicar este Derecho necesitamos saber qué o cuáles son
los servicios públicos. Por otra parte, no es exacta la correspondencia entre servicio público y
Derecho Administrativo El Derecho privado tiene aplicación cada vez mayor en los servicios
públicos (piénsese en los servicios estatales y municipales descentralizados, organizados bajo la
forma de empresa, incluso de sociedad por acciones). Y a su vez, os servicios privados de interés
general acentuado, más intensamente reglamentados, al poso que crece la intervención estatal en
la vida económica y social, se rigen también por el Derecho administrativo, justamente en la
medida de su reglamentación.

 3) RÉGIMEN EXCLUSIVO DE LA COMPETENCIA

LEGISLATIVA.
Se afirma que en o tocante a servicios públicos el Estado ejerce se potestad imperativa y
SU poder de policía para asegurar la regularidad y continuidad de la prestación del servicio; que
tiene la facultad de expropiar los bienes que se requieran para el mismo; que puede modificar las
condiciones de su prestación conforme o exijan las necesidades públicas y el progreso de la
tecnología; que tiene intervención en a tarifa y ejerce, en fin, el control permanente del
funcionario del servicio.
Hay en esas afirmaciones un manifiesto equívoco, al asignar al Estado en abstracto las
atribuciones que competen concretamente a los tres Poderes. No cabe ninguna duda que el Poder
Legislativo puede ejercer todas esas facultades mediante leyes que instruyan os servicios
públicos y reglamenten os privados cuyo interés general encuentre justificado o autorice al Poder
Ejecutivo o a determinadas instituciones autónomas o reglamentos. El Poder Ejecutivo por su
parte no tiene más facultades que las necesarias para la ejecución de tales leyes. Y el Poder
Judicial sólo tiene competencia para entender y decidir” en las cuestiones contenciosas que se
susciten con el motivo de a ejecución de. Las mismas leyes. ‘Nadie esta obligado a hacer lo que
la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe”, prescribe a Constitución Nacional; poro se
elude este principio fundamental del Estado de Derecho interviniendo las autoridades
administrativas en todo aquello que a su juicio sea servicio público so capa que el “Estado” tiene
las aludidas facultades de intervención
La doctrina del servicio público ha servido al parecer de vía de escape de a rígida exigencia
de una legal concreta para toda actuación administrativa y hacer así frente a los crecientes
requerimientos de intervención estatal en los servicios de interés general.

 4) NECESARIA RESTRICCIÓN DEL CONCEPTO.

Para evitar las imprecisiones y eventualmente extralimitaciones de la doctrina del servicio
público haría que limitar su concepto a los servicios estatales, municipales y de otras
instituciones de Derecho público. “Servicio público propiamente dicho” los llama R. Bielsa. Si
su prestación o explotación ha sido otorgada a concesionarios no deja de ser servicio estatal o
municipal, lo que evidentemente tendrá consecuencias en su régimen jurídico.
Habría que excluir también del concepto las “funciones públicas” no regidas por el
Derecho Administrativo, tales como la legislativa y judicial.
Por último, no tendría utilidad práctica atribuir las clásicas reglas de continuidad,
regularidad o modificabilidad del servicio público los servicios de policía, servicios internos de a
Administración (recaudación de tributos, por ejemplo) y otros varios servicios no ‘ofrecidos al
público”, en las cuales basta con destacar que los agentes de la misma Administración cumplen
las funciones o deberes que les asignan las leyes. Si se alude a un “régimen de servicio público”
se piensa en realidad en ciertos servicios que por ser considerados indispensables a la comunidad
(servicios de transporte, de comunicaciones, aguas corrientes, sanitarios, etc.) o por otras razones
especiales (servicios de enseñanza; culturales, de radiodifusión, de televisión en algunos países)
los toma a su cargo el Estado para asegurar su prestación sea mediante su gestión directa,
centralizada o descentralizada, sea mediante concesión o colaboración de particulares. Es en
estos servicios que pueden tener aplicación las aludidas reglas.
82
  5) GESTIÓN DIRECTA Y CONCESIÓN DE SERVICIO
PÚBLICO.
Cuando se afirma que los servicios públicos pueden ser administrativos por gestión directa
o por concesión a particulares, se esta usando el concepto reducido a los servicios indicados
precedentemente. En efecto, no es posible que sea concedidos a particulares servicios de policía,
de reglamentación de impuestos, etc.
Son solamente ciertos servicios de contenido económico, comercial o industrial que no
afecten de algún modo la soberanía estatal los que pueden ser objeto de concesión. Y entonces si
puede tener aplicación útil el llamado “régimen de servicio público’, porque el servicio contenido
sigue siendo servicio estatal y por consiguiente, regirían en él los principios de obligatoriedad de
prestación del servicio, igualdad de trato para los usuarios, continuidad, modificalidad y
adecuación a as necesidades públicas, exactamente igual que si estuviera bajo la gestión directa
de la Administración pública, salvo las compensaciones a que tenga derecho el concesionario.
Al lado de la concesión hay otras de gestión con la colaboración de particulares o sectores
privado, como la participación de usuarios y sindicatos en servicios públicos, descentralizados,
intervención de economistas y en entidades privadas en el planeamiento económico, de Colegios
de Abogados en la administración de justicia, de médicos en la sanidad, de ingenieros y
arquitectos en a planificación urbana, etc., formas de participación que sin duda están llamadas a
un gran desarrollo porque abren camino a la democratización de la Administración pública

 6) APLICACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y

DERECHO PRIVADO EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS.
Los servicios públicos se rigen en principio por el Derecho público administrativo, pero
también pueden regirse como ya se ha indicado más arriba, por el Derecho privado, cada vez en
mayor medida. Los servicios públicos de contenido económico, industrial, comercial, bancario,
etc., requieren agilidad como las empresas privadas y en medio adecuado es el de
descentralizarlos y hacer que puedan utilizar los medios jurídicos del Derecho privado. Con la
sola atribución legal de personería jurídica a un servicio público, le está dada la posibilidad de
contratar, de tener patrimonio y presupuesto propios, etc. A veces, como cuando el Estado
adquiere acciones de una sociedad anónima para convertir el servicio privado por ella prestado en
servicio público, como ha ocurrido en nuestro país con la empresa privada “Vallemí” y sucedo
con mucha mayor trascendencia en otros países, parecieran que en esos casos el Derecho público
desaparece totalmente, sustituido por e! Derecho privado, pues la sociedad anónima podría seguir
rigiéndose por sus estatutos. Sin embargo, aún estos casos, contrariamente a lo que enseña G.
Jeze, no pueden romperse los vínculos que lo unen al Estado y que son de Derecho públicos:
agentes estatales en las asambleas y el directorio están sometidos a instrucciones y control de las
autoridades competentes, caen la responsabilidad individual de funcionario; los fondos que
manejan son fondos públicos sometidos aún régimen especial; aprobación y control de ejecución
del presupuesto, etc.
Esta es la ubicación y la justificación del Derecho privado dentro del Derecho
administrativo. El Derecho administrativo lo comarca, lo condiciona y no puede separarse de el
enteramente, lo cual crea nuevos problemas para el deslinde de jurisdicciones en la justicia
administrativa.

 7) SERVICIOS PRIVADOS REGLAMENTADOS.

Los servicios organizador y prestados por particulares son regidos en principio por e
Derecho privado y sólo por excepción por el Derecho público administrativo, justamente en la
medida de su reglamentación. Ya dijimos que había que distinguirlos de los servicios públicos en
sentido estricto, es decir servicios estatales, porque de otro modo todos los servicios prestados,
dentro de la comunidad serian prácticamente servicios públicos. No hay, en efecto, servicio que
no sean en algún grado de interés general y sujetos por consiguiente a una eventual
reglamentación. Si no lo están normalmente los servicios de tan grande interés general corno los
de producción y distribución de artículos de primera necesidad, es se confía en que la libre
concurrencia bastará para asegurarlos. Pero no bien surja una emergencia, se requerirá su
83
reglamentación mediante incentivos especiales, control de precios, imposición de cupos, etc.
A veces la reglamentación llega a ser tan amplia y rigurosa corno os servicios de transporte
urbano de pasajeros, para los que están fijados el itinerario, horario, requisitos de seguridad y
higiene de los vehículos, tarifa, condiciones personales del conductor, etc. al punto de que puede
llegar a plantease el problema de si estos servicios siguen siendo servicios privados simplemente
reglamentados o se han convertido en verdaderos servicios públicos bajo concesión.

 8) ¿COMO SE DISTINGUE EL SERVICIO PUBLICO DEL

SERVICIO PRIVADO REGLAMENTADO?
Cuando el servicio está bajo la gestión directa de la Administración, no hay, obviamente,
duda de que es servicio estatal o municipal, es decir servicio público en sentido estricto.
Más si la gestión del servicio está a cargo de un particular o compañía privada, bajo
reglamentación y control público, el que lo presta podría ser un concesionario” de servicio
público o un “permisionario’ de servicio privado reglamentado. La distinción es de la mayor
importancia no sólo por rigor de conceptos, sino por otras razones fundamentales.
1) La concesión’ no puede ser otorgamiento por tiempo limitado (CN Art. Nº 112), en tanto
que el permiso puede serlo.
2) En la concesión hay otorgamiento de facultades de la Administración al concesionario
para realizar un servicio estatal o municipal, al paso que el permisionario ejercita su propio
derecho de “dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia" derecho Cuya eventual
reglamentación puede incluir el requisito de permiso previo, de suerte que si no existe esta
exigencia, puede realizar el servicio libremente.
3) Es normal que al término de la concesión el patrimonio afectado al servicio revierta al
Estado o Municipio, en tanto que al retirarse del servicio permisionario, dicho patrimonio
permanente bajo su propiedad.
Punto de partida de a investigación tiene que ser la intención del legislador, si ella no ha
sido ya expresada por el Poder constituyente, porque crear un servicio público es atribuir al
Estado o al Municipio u otras instituciones públicas una nueva función, lo cual cae bajo a
competencia legislativa aunque más no fuese sino por la necesaria asignación legal de recursos
para el mismo servicio. Pero ocurre comúnmente que el legislador, en a falsa creencia de que el
servicio público puede distinguirse por su "naturaleza", no expresa claramente cual es su
intención al organizar o reglamentar un servicio, o emplea una terminología incorrecta y entonces
hay que investigar si existe una intención tácita o implícita la que podrá informarse de ciertos
datos o indicios.
a) Si se ha establecido para el particular la obligación de prestar continuadamente el
servicio por determinado tiempo, puede concluirse que se trata de un servicio público concedido,
porque esa obligación no es propia del Derecho privado, donde rige la libertad de industria,
comercio y trabajo. Tal era la situación del Ferrocarril Central del Paraguay que, a pesar de a
expresión usada (‘enajenación perpetua) al ser vendido a la Compañía constituida para el efecto
en Londres, contenía la obligación legal señalada, significativa de que no pasaba a ser servicio
privado que pudiera ser abandonado por la compañía a su arbitrio, sino que continuaba siendo
servicio del Estado paraguayo, solo que su explotación estaba concedida -por tiempo ilimitado.
Así lo entendió también la compañía cuando al sufrir pérdidas continuadas, antes que
abandonarlo, lo cual podía ser causa de caducidad sin lugar a indemnización, ofreció restituirlo al
Estado mediante una prestatarios do servicios privados reglamentados, también pueden estar
obligados a prestarlo continuadamente (farmacia, transporte de pasajeros, etc.) “mientras estén en
servicio”, pero pueden abandonarlos definitivamente cuando ya no les convengan, generalmente
con el único requisito de una comunicación o preaviso a la autoridad competente.
b) Si el particular que presta el servicio percibe “tasas”, en el supuesto de que estas ‘tasas”
puedan distinguirlas positivamente de los ‘precios” del Derecho privado, seria también indudable
el carácter de servicio público porque solo el Estado y las instituciones públicas pueden percibir
tasas, que son tributos. La facultad del particular para cobrarlas tiene que haber sido
necesariamente otorgada por la Administración como parte de una concesión de servicio público.

84
  9) NUEVOS COMETIDOS ESTATALES.
Una observación importante respecto de la empresa pública es que ésta no imita ya a los
servicios típicos sirio que se extiende a la "producción de toda clase de bines" que es cosa bien
distinta. Y en muchos casos no lo hace necesariamente con el objeto de obtener lucro, corno creía la
doctrina tradicional que debía ser cuando la empresa estatal se regia por el Derecho común, como
las empresas privadas. Transcienden evidentemente este derecho marco de la obtención de lucro,
objetivos tales como los de preservar la riqueza nacional, realizar las llamadas obras de
infraestructura, promover las industrias básicas, asegurar las fuentes de trabajo, hacer frente a la
contaminación aérea, terrestre y de las aguas, etc. que son los desafíos para el Estado de nuestro
tiempo.

 10) EL SERVICIO PÚBLICO EN NUESTRO DERECHO

POSITIVO.
Como era de esperar, dado que en la misma doctrina no existe un concepto generalmente
aceptado y suficientemente preciso del servicio público, esta expresión está usada en nuestro
Derecho con los más diversos sentidos y alcances.
a) Para empezar signo de los tiempos en la Constitución de 1870 no hay una palabra sobre
servicio público, lo que no impedía que la ley llegara a organizarlo, algunos necesariamente corno
el servicio público de instrucción primaria que debiendo ser obligatoria y por consiguiente gratuita
según la misma Constitución, solo el Estado podría asegurarlo en esas condiciones.
b) La Constitución de 1940 en su artículo Nº 15 contenía dos preceptos muy importantes en la
materia: “El Estado podrá nacionalizar, con indemnización, los servicios públicos” disposición
en la cual la expresión “nacionalizar” puede entenderse en el sentido de “rescatar un servicio
público concedido’, expresión impropia, porque el servicio público es de a Nación aún estando
concedidos; y también puede ser tornada en el sentido de convertir en servicio estatal un servicio
privado de interés general.
Teniendo presente que en el concepto amplio y vulgar con frecuencia adaptado en los textos
legales, se comprende esta clase de servicios, en cuyo caso estaría usado en sentido propio el
vocablo “nacionalizar”. A continuación e) mismo precepto constitucional decía y monopolizar
la producción, circulación y venta de artículos de primera necesidad”, autorización tan amplia que
abría la posibilidad de una creciente estatización o socialización de actividades económicas, ya que
el concepto de artículos de primera necesidad ‘es extensible a servicios de primera necesidad”, si
bien quedaba librada dicha posibilidad al prudente arbitrio legislativo. Así, la primitiva ley orgánica
de COPACAR le atribuía la facultad de monopolizar el servicio de abastecimiento de carne en las
localidades que la misma corporación decidiese, monopolio que fue suprimido por ley posterior
sancionada cuando todavía estaba en vigencia a citada Constitución. Otro servicio constituido
entonces bajo el régimen de monopolio es el de Administración Paraguaya de Alcoholes (APAL)
cuyo objeto (adquisición de alcoholes de las fábricas destiladoras y su distribución y venta al por
mayor), cabe parcialmente en el concepto de ‘artículos de primera necesidad” en cuanto a los
alcoholes de uso industrial y farmacéutico, pero de ningún modo en lo tocante a la gratificante
bebida alcohólica "caña" o “guaripola” (bebida apetitosa que generalmente otorga gran placer
corporal y espiritual, dejando una sensación de anestesia y profunda alegría, utilizando
generalmente para ahogar las penas o para alegrar reuniones sociales), que obviamente constituía su
rubro mas importante.
c) El art. Nº 149 inc. 1.0 de la Constitución de 1967 atribuye al Congreso la facultad de
“autorizar por tiempo determinado, a iniciativa del Poder Ejecutivo; concesiones para el
establecimiento de industrias o de servicios públicos nacionales, así como para a extracción y
transformación de materias primas”. Así el vocablo ‘concesión de servicio público estatal" como el
de licencia o permiso para un “servicio privado de interés general simplemente reglamentado’. La
amplitud del significado se hace aún mas patente en lo que se refiere a ‘industrias nuevas” y
“extracción y transformación de materias primas”, actividades que no constituyen servicio público
propiamente dicho y, por consiguiente no pueden ser objeto de “concesión” en su sentido específico

85
sino mas bien de “permiso” o “licencia”.
Los art. 100 y 101 de la misma Constitución contempla la “explotación de los recursos
naturales del dominio del Estado”, actividad económica que también excede del concepto de
“servicio” como se ha explicado anteriormente. Según las citadas previsiones constitucionales,
dicha explotación podrá hacerse por gestión directa mediante empresas estatales o por concesión a
“empresas nacionales privadas o mixtas o empresas extranjeras en las condiciones que en las
mismas disposiciones se establecen.
d) Nuestra Constitución vigente, en su art. Nº 112 prescribe: “Corresponde al Estado el
dominio de los hidrocarburos, minerales sólidos, líquidos y gaseosos que se encuentren en estado
natural en el territorio de la República con excepción de las sustancias pétreas, terrosas y calcáreas.
El Estado podrá otorgar concesiones a personas o empresas públicas o privadas, mixtas,
nacionales o extranjeras, para la prospección, la explotación, la investigación, el cateo o la
explotación de yacimientos, por tiempo limitado.
La ley regulará el régimen económico que contemple los intereses del Estado, los de los
concesionarios y los de los propietarios que pudieran resultar afectados”.

 11) NECESIDAD DE ADECUADA TÉCNICA LEGISLATIVA.

Es recomendable que el legislador, al tiempo de establecer el régimen jurídico a que estarán
sometidos determinados servicios de los que se harán cargo particulares, exprese claramente si
éstos lo harán en carácter de "concesionarios” de servicio privado o "permisionarios" de
servicio privado reglamentado, no remitirse a lo que los intérpretes puedan inferir de la “naturaleza”
del servicio. La necesidad de la distinción es obvia, nadie puede explotar un servicio estatal o
municipal sin concesión de la autoridad competente, en tanto que si se trata de un servicio
simplemente reglamentado, su explotación está abierta a todos os habitantes sin más requisitos que
los establecidos en la reglamentación, entre éstos generalmente el requisito del permiso previo.
Además el permisionario, entre otras particularidades, no podría ser obligado a continuar en el
servicio contra su voluntad ni sancionado con la reversión de los bienes afectados al servicio, en
caso de incumplimiento de sus obligaciones reglamentarias, reglas que son propias de la concesión.
Es claro que el legislador es dueño de usar un concepto más amplio de servicio público,
comprendiendo en él también los servicios de interés general a cargo de particulares. Pero entonces,
debería establecer las condiciones y circunstancias bajo las cuales un servicio de interés general
podrá ser calificado como “servicio público. Porque sino, prácticamente todos los servicios
prestados dentro de la comunidad podrían ser considerados- de interés general y por consiguiente
"servicios públicos”.
También imprescindible es establecer cual es el órgano competente para la calificarán y por
último el régimen jurídico uniforme o diversas reglas que serán aplicables según las peculiaridades
del servicio, una vez sea éste calificado como "servicio público"

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