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DERECHO
ADMINISTRATIVO
2019
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LECCIÓN 1 – CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Es la rama del derecho Público que estudia las relaciones del estado y los particulares desde
el punto de vista de los servicios públicos
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correcta la distinción según la cual, los actos estatales en general y los administrativos en particular,
se perfecciona por el pronunciamiento del órgano estatal, en tanto que los derechos jurídicos
privados, por “consumo” de los particulares.
C) Por exclusión: El Derecho Administrativo seria el que esta luego de eliminar del total
ordenamiento jurídico, el Derecho Privado y todas las demás ramas que han adquirido autonomía y
delimitación propias. Pero no es posible que un mero residuo, por el solo hecho de no ser otra cosa,
pueda constituir una disciplina jurídica autónoma.
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también la separación del restante derecho llamado judicial, en el sentido de derecho
aplicado por los jueces. El D.A. también será aplicado por los jueces pero solo a
posteriori de la ejecución, de la ley por los órganos ejecutivos.
- En 3er. lugar: están agrupadas como pertenecientes al D. A. el cuales en rigor el
conjunto de las normas a que deben ajustar sus actos tales órganos para la correcta
ejecución de dichas leyes, y por extensión del concepto, se consideran como
pertenecientes al D.A. las mismas leyes cuya ejecución competen a órganos calificados
como administrativos,
Hay que tener en cuenta que el Derecho Administrativo también es aplicado por los jueces,
pero no solo posteriormente a la ejecución de la ley por los órganos ejecutivos. Es una prelación y
no exclusión dé los actos administrativos de la Jurisdicción de los jueces.
La distinción que no está señalada es la que puede señatarse entre “administativa” y “jurisdicción”
Es común que se confunda jurisdicción con competencia.
La jurisdicción es la función ejercida por los jueces, de aplicar a ley, cuya competencia corresponde
a órganos judiciales, siendo su materia contenciosa, y su finalidad, hacer justicia (ella es su propio
fin).
En cambio, la administración es la función ejercida por los órganos administrativos, en ejecutar la
ley, cuya competencia cprresponde a órganos ejecutivos, siendo su materia no contenciosa, y su
finalidad, aumplir la ley (la justicia es sólo un medio para ello)
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9. EJECUCIÓN CUALIFICADA Y NO CUALIFICADA DE LA LEY
- Ejecución cualificada:
La jurisdicción de los jueces ejercida conforme a las reglas del debido proceso, es una “ejecución
cualificada” de la ley, pues cuenta con:
- Un juez imparcial, independiente del órgano implicado en la controversia y no sujeto a
órdenes o instrucciones del superior.
- Un procedimiento ordinario, que da lugar a la más amplia defensa, ya que la caracterÇstica
es el proceso amplio y exhaustivo.
- La sentencia tiene fuerza de cosa juzgada, por lo que es la interpretación judicial la que
prevalece siempre.
- Ejecución no Cualificada:
La administración de los órganos ejecutivos, carece de las cualidades esenciales de una verdadera
justicia, es una “ejecución no cualificada” de la ley, pues sucede que:
- Por más autonomía que exista, ella no deja de ser parte en la cuestión suscitada, por su
propia actuación, no es un imparcial
- El procedimiento administrativo ofrece medios más o menos adecuados para la defensa,
pero no alcanza a ser un debido proceso
- Las leyes son interpretadas por la administración para ejecutarlas, pero las resoluciones
carecen de fuerza de cosa juzgada.
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presupuesto anual conforme a la Ley General de Presupuesto, aplicación del reglamento
interno en la sanción de las leyes, etc.).
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LECCIÓN 2 - FUENTES DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO.
1) CONCEPTO JURÍDICO DE FUENTE.
El vocablo jurídico de fuente no tiene en el Derecho el sentido usual de “principio” u origen
sirio que significa el Derecho mismo o sus modos de manifestarse.
Cuando se dice que la ley es fuente del Derecho Administrativo, lo que quiere significar es
que la ley misma es tal Derecho.
La doctrina no considera fuente” a la norma jurídica individual establecida en una resolución
administrativa o en una sentencia. Que se use el vocablo ‘fuente en un sentido tan especial, solo
puede explicarse por el hecho de que la autoridad administrativa y el Juez en su caso, recurren a la
ley como a una “fuente” para resolver una determinada cuestión.
En realidad, tanto aquello a que se recurre, la " fuente”, como también la resolución
administrativa y a sentencia, constituyen Derecho.
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normas in abstracto y existe aún cuando los destinatarios de las mismas resulten de hecho ser unos
pocos o ninguno. Es la generalidad explicita en la fórmula “a todos a quienes concierna”, o sea a
todos aquellos que se encuentren en las condiciones definidas en el reglamento.
Es importante no confundir aquí los reglamentos administrativos con las leyes
"reglamentarias”. Los reglamentos desarrollan, ejecutan o ejercitan disposiciones legales, del
mismo modo que las leyes ‘reglamentan disposiciones constitucionales. La diferencia radica no
solo en los órganos que los dictan sino, principalmente, en la subordinación de los reglamentos
administrativos.
Es importante distinguir en nuestro Derecho Positivo entre una norma de carácter general de
otra particular porque el reglamento puede ser dictado solo por el órgano con facultad
reglamentaria, por otra parte el recurso contencioso administrativo procedo solo contra un acto
administrativo individual.
c) Reglamentos de Ejecución: .En realidad, todos los reglamentos ejecutan la ley, pero este lo
hace en forma aún más notoria y estricta. Detalla, explica el texto legal y adopta las providencias
necesarias para la mejor ejecución de la ley. No puede crear obligaciones o prohibiciones nuevas o
extender o agravar las establecidas en la ley, a título de reglamentación.
El Poder Ejecutivo puede dictar este reglamento en virtud de las atribuciones que le asigna el
Art. 238 lncs. 1) y 3) de la Constitución: ‘Participar en la formación de leyes, promulgarlas y
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hacerlas publicar, reglamentarias, y controlar su cumplimiento’.
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- Si un hecho o acto jurídico agota sus efectos jurídicos, sean derechos u obligaciones, sin
prolongación en el tiempo, no hay duda que debe regirse por la ley bajo la cual se ha producido y
terminado. Una ley posterior que pretendiera revivir la situación ya consumada de hecho y de
derecho, seria evidentemente retroactiva.
Un ejemplo seria el del voto, válido según la ley o reglamento vigente en el momento de su
emisión, aunque una ley posterior exigiera nuevos requisitos.
- Pero si el hecho o acto jurídico prolonga sus efectos en el tiempo, al ser dictada una nueva
ley, pueden existir derechos ya ejercidos o perfeccionados y obligaciones extinguidas, ya que son
definitivamente del pasado. Ejemplo de derecho ejercido seria el permiso de edificación llevado a
efecto con la construcción de a obra; de derecho perfeccionado el de la jubilación cumplida por el
transcurso del tiempo y otros requisitos aunque el beneficiario no haya reclamado aun su derecho; y
de obligación extinguida el impuesto pagado.
- La nueva ley que afectara las situaciones descritas seria evidentemente retroactiva. En
cambio, si ello afectara derechos aun no ejercidos (ej.: permiso de edificación aun no ejercido con
la construcción de. la obra), derechos aun no perfeccionados (jubilación aun no operada por falta de
tiempo) u obligación aun no extinguida (impuesto no pagada) no seria en realidad retroactiva, pues
sólo alteraría derechos y efectos pendientes de realización u obligación que, mientras no sean
pagadas, existen en el presente.
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14) JURISPRUDENCIA Y PRÁCTICA ADMINISTRATIVA.
Consiste en la decisión constante y uniforme de los tribunales en la aplicación de las leyes
administrativas. No es en realidad una fuente autónoma porque parte de las decisiones judiciales,
pueden variar en el tiempo, la jurisprudencia debe estar siempre apoyada en la ley, en la doctrina o
en los principios fundamentales del derecho. Como fuente coadyuvante podría considerársela que
sirve al mismo tiempo que otras.
Bajo el mismo concepto, aunque de valor inferior, debe comprenderse la práctica
administrativa consistente en la aplicación fundada y razonada de las mismas leyes por las
autoridades administrativas. Ha de distinguírsela de la rutina administrativa que es la práctica sin
razón valedera, mera inercia de la acción administrativa.
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18) RELACIÓN CON LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN.
Corno ciencia económica aplicada que es, la ciencia de la Administración enseña el mejor
modo de aplicación de los medios con que se cuenta (personal, bienes materiales, tecnológicos,
etc.) para obtener el mayor resultado útil Sus principios son aplicables tanto a la administración
privada como a la pública, excepto en ciertos aspectos de esta última, corno por ejemplo la
delegación de autoridad que no es admisible sin expresa autorización de la ley
El Derecho Administrativo debe acoger y conformar sus normas a las recomendaciones de la
Ciencia de la Administración: En este sentido es una fuente pre-jurídica para la creación de las
normas jurídico-administrativas.
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LECCIÓN 3- ACTIVIDAD JURÍDICA ADMINISTRATIVA
1) EL ACTO JURÍDICO ADMINISTRATIVO.
En la administración pública se realiza toda clase de actos:
Materiales: los ejecutados por dactilógrafos, obreros, ordenanzas, etc.
Intelectuales: las lecciones de un catedrático.
Técnicos: los de un Ingeniero que traza planos de obras públicas, los del financista que
prepara el presupuesto.
Actos Jurídicos: Es decir con fuerza de obligar, generadores de normas jurídicas Ejemplo: los
de una autoridad administrativa al dictar reglamentos, dar órdenes, otorgar permisos, aplicar
sanciones, etc.
Todos ellos son actos administrativos, en el sentido de que se realizan en la administración;
pero solamente los actos jurídicos administrativos son estudiados en el Derecho Administrativo, y
debe entenderse que solo a estos se refiere la expresión: “Acto Administrativo” que se empleara en
adelante.
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5) CONDICIÓN DE FONDO. RADICAL DIFERENCIA DE LA
“LEGALIDAD” DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE LA “LICITUD” DEL
ACTO JURÍDICO PRIVADO.
La primera condición es la relativa a la que comúnmente se llama fondo, contenido u objeto
del acto
Con una terminología más clara aunque poco técnica, se trata de la “medida’ que la autoridad
administrativa está autorizada a tomar. Esta autorización constituye justamente su poder jurídico.
Sin ella no hay tal poder.
En este punto el agente estatal se encuentra en posición radicalmente diferente a as de las
personas de Derecho Privado para las que rige la regla “está permitido todo lo que no está
prohibido’. En cambio, la autoridad no puede limitarse a examinar si el acto no le esta prohibido,
sino que debe asegurarse de que el mismo acto esté positivamente autorizado. Este es el principio
fundamental de la “legalidad”, de la Administración, distinta de la “licitud” de los actos jurídicos
privados.
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presentan también hechos de la misma manera inexcusables o se le confía la estimación de las
circunstancias para el ejercicio de facultades discrecionales.
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El principio general es el de la forma:
a) Escrita: este es el principio general de la forma, siempre que esta sea necesaria y posible.
Aunque la ley o los reglamentos no la prescriban la forma escrita se impone por obvias razones de
certeza y seguridad.
Ejemplo: La orden escrita para la detención de personas, es una forma necesaria pero no
siempre posible, como en el caso de urgencia para evitar la fuga del delincuente u otras
circunstancias que hagan imposible expedir una orden por escrito.
Una regulación específica y estricta de la forma escrita es aún más rara. Existió para los
decretos del Poder ejecutivo y resoluciones ministeriales, en el decreto Nro.3229 del 28.09.40 y
prescribía lo sgte.
- Nº de decreto o Nº de resolución
- Lugar y Fecha
- Relación del expediente o de los hechos
- Disposiciones lugares aplicables y
- Parte dispositiva.
Esta misma forma puede ver, aunque no existe ninguna disposición que así lo establezca, sino
de requisito, al menos de modelo aplicable en cuanto sea posible para toda resolución
administrativa definitiva que decide sobre derechos u obligaciones de los particulares, que resuelva
recursos, revoque resoluciones anteriores etc., o establezca en forma permanente deberes para los
funcionarios, Es de gran valor que el acto sea motivado y fundado es decir, que la autoridad aprecie
siquiera someramente los hechos que le inducen a adoptar la medida confiada por la ley a su
arbitrio, a fin de que el particular afectado, y en su caso, los tribunales no tengan dudas acerca de la
“razonabilidad” y juridicidad de la medida aplicada.
b) Verbal: con Fran frecuencia la forma es verbal, como las órdenes que dan los superiores
jerárquicos a sus subordinados, o as de la policía en el tráfico callejero.
c) implícita: Es el caso del permiso municipal para instalar un surtidor de gasolina que
comporta al mismo tiempo la autorización exigida por ordenanza municipal para tener en depósito
materiales inflamables, o el cobro de tasas municipales a vendedores ocupantes de plazas y veredas,
lo que comporta el permiso de ocupación del dominio público.
d) Tácita: Esto seria dado con el silencio de la Administración, sea como tolerancia de
determinada conducta de los particulares, sea como admisión o negativa de peticiones o recursos de
los mismos; Si no hay acto jurídico sin manifestación exterior, el silencio no puede constituir un
acto jurídico administrativo. Constituye si una omisión, es decir, un hecho de conducta y como tal
puede la ley atribuirle ciertas consecuencias jurídicas como puede hacerlo con cualquier otro hecho
de conducta de los particulares o de la propia administración. Este es el sentido que hay que dar a
los efectos jurídicos imputables al silencio de la Administración por disposición de la ley.
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10) PROCEDIMIENTOS: REGLAS ESENCIALES.
El procedimiento administrativo cabe en un solo molde formal, pero una serie o secuela mas
o menos simple o compleja de actos preparatorios para concluir en el definitivo requiere
formalidades que constituyen el procedimiento
Se comprende así, que si difícil resulta que haya una regulación completa de forma para el
acto administrativo, lo sea tanto o más para un procedimiento general uniforme, en materias tan
heterogéneas como pueden ser la licitación pública para la licitación nacional de obras y la
adjudicación de lotes coloniales a beneficiarios de la reforma agraria.
Es si posible y deseable para el buen orden de la Administración la seguridad y garantía de os
particulares un procedimiento general que prescriba:
Los requisitos fundamentales del acto administrativo.
Los medios para su ejecución.
Las consecuencias de su irregularidad.
Su revocabilidad.
La intervención y medios de protección jurídica de los particulares, etc.
Es posible también regular procedimientos en materias especiales, corno lo tenemos en
nuestro país, para cada una de as leyes tributarias, especialmente para la comprobación de
infracciones y cobro compulsivo de los tributos, procedimientos de los más variados y diferentes
que requieren unificación y uniformidad en cuanto sea posible. No hay ninguna razón por ejemplo
para que los recursos y sus términos sean diferentes para cada ley u oficina, al punto de hacerse
difícil su conocimiento no ya a los particulares interesados, sino a los especialistas.
Otro principio fundamental de procedimiento que rige para todo acto administrativo que
pueda afectar a la persona o sus derechos, es el de la inviolabilidad de la defensa. “Es inviolable la
defensa en juicio”, esto debe entenderse también dentro del ámbito administrativo.
Lo que puede ocurrir y ocurre, es que no haya tiempo y lugar para dar una oportunidad de
defensa previa a la medida dispuesta, como en el caso de secuestro de artículos alimenticios en mal
estado sanitario. En estos casos se debe dar lugar a la defensa tan pronto como sea posible.
11) MORALIDAD.
La peculiaridad que vale la pena resaltar, por su significación moral ya que no siempre por su
importancia material, es que existen los mas variados medios a ser empleados aún antes de aplicar
sanciones, como el de llamar la atención a contraventores que incurren en infracciones por mera
inadvertencia o el de pedir explicaciones a un subordinado antes de aplicarle un apercibimiento,
consideraciones debidas a la dignidad de las personas, que es en lo que en definitiva consiste el
derecho a la defensa.
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condiciones de fondo, de motivación, de competencia, a de forma y de procedimientos en cuanto
estén prescritas corno indispensables. Todas ellas son causas en el sentido de condiciones de
regularidad y validez del acto administrativo. Este es en el sentido “implícito” de causa que se tiene
en mente cuando se exponen os fundamentos jurídicos del acto. Es una transposición de la ley física
de la causalidad a la esfera de la cultura. La diferencia radical es que en la primera las, causas y sus
efectos están dados en la naturaleza, en tanto que en la segunda el creador del Derecho pone las
causas y les atribuye efectos jurídicos. La razón del acto consistirá en haberse cumplido todas las
mencionadas condiciones. Con estas condiciones, constituirían las premisas necesarias para llegar a
la conclusión de la validez del acto, que es en o que consiste el juicio jurídico.
b) Todas estas causas, premisas, condiciones o presupuestos están contenidas “explícita” o
tácitamente en la ley de modo que, no hay sin razón, se afirma que es la ley y la sanción inherente a
ella la causa de todo obrar jurídico.
c) Pero es que la misma ley obedece a la causa mediata que de manera general se resume en
el bien común y cada uno de sus institutos y disposiciones responde a un fin especifico que es la
llamada "Legis ratio". Es por consiguiente la causa final, propia del obrar cultural, la que cabe
analizar ahora.
En la primera situación descrita, se encuentran los actos reglados en los que la ley vincula
estrictamente el acto al presupuesto de hecho, de manera que este viene a ser el motivo
determinante, podría decirse que es el disparador del acto, puesto que producido el hecho debe
expedirse el acto. Tal es la función del hecho imponible con respecto al acto administrativo de
recaudación y a de los hechos ilícitos al de la sanción, que son los ejemplos típicos. En estos casos,
producido el hecho, el acto administrativo cumple su finalidad y no habría nada más que averiguar
acerca de su causa.
Distinta es la situación en que de encuentran los "actos discrecionales”, en que la ley confiero
a a autoridad a facultad de elegir a medida a adoptar y la oportunidad de obrar. Esta facultad es para
que ella pueda adoptar las medidas adecuadas para cumplir con los fines que expresa e
implícitamente la ley tiene en vista. Por ejemplo, la facultad concedida para imponer multas entre
un mínimo y un máximo conforme a la gravedad de la infracción. Si a autoridad impone la sanción
con otra finalidad que a de adecuarla a la gravedad de la trasgresión (ej.: niega la toma de agua por
otro motivo no relacionado con el caudal de las aguas o arresta con otro fines que los
constitucionales) incurre en la "desviación de poder”. Si se quiere, el acto adolece de falta de causa
o de falsa causa. Por esta razón se hace necesaria la motivación del acto en el ejercicio de
facultades discrecionales, para que sea aparente la causa.
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mismo. Pero ella está siempre sujeta a fines y circunstancias de hecho determinado. No es una
voluntad autónoma como en Derecho Privado, sino un poder jurídico condicionado, y los vicios de
voluntad de que pueda adolecer el acto, son causas que conducirán a un exceso o desviación de
poder que son efectos objetivos.
El elemento voluntad que ha de tenerse en cuenta en el acto administrativo es el poder
jurídico que ha sido ya estudiado.
Una vez producido el pronunciamiento, no cabe averiguar cual ha sido la intención
sicológica, sino la intención lógica o más bien fenomenológica, incita en el acto y la norma jurídica
resultante que les da sentido y alcance de manera objetiva.
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LECCIÓN 4 - ACTOS REGLAMENTARIOS
1) CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN
GENERALES E INDIVIDUALES.
Una primera clasificación de los actos administrativos distingue los “generales o
reglamentarias” por una parte, de los “individuales o particulares” por la otra.
Se emplea una terminología impropia porque el reglamento no es un acto sino una norma o
conjunto de normas jurídicas generales resultantes del acto administrativo. Por lo demás el acto en
sí nunca es general sino concreto. Es el efecto resultante el que puede ser de alcancé general o
individual. El nombre concreto debería ser “acto reglamentario” o “acto generador de normas
jurídicas generales”.
Si bien nombres de “resolución, reglamento, ordenanza, edictos", son suficientemente
significativos de los “actos reglamentarios’ que los generan, otros corno los de «resolución,
disposición, decreto, etc.” pueden designar tanto “actos administrativos individuales como de
alcance general, ejemplo: Con el nombre de resolución del Banco Central del Paraguay crea
recargos de cambios y obligaciones de depósitos previos para importaciones, etc... “Resoluciones”
que son técnicamente "reglamentos".
2) IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN.
Es importante para el régimen contencioso-administrativo, la distinción, dado que sólo el acto
individual puede ser objeto directo del recurso contencioso de modo que para impugnar el de
carácter general “el reglamento”, hay que esperar o provocar su aplicación al caso individual.
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4) FACULTAD PARA DICTAR REGLAMENTOS INTERNOS.
FACULTAD EXPRESA E IMPLÍCITA.
La facultad para dictar reglamentos internos, órdenes generales o instrucciones de servicio,
compete al que en el orden jerárquico tenga subordinados: el jerarca comienza en la cúspide con e!
Presidente de la República quien a tenor del Art. 238 InC. 1) de la CN. es el “representante del
Estado y dirige la administración general del país”.
Esta administración general asignada al Poder Ejecutivo puede ser también limitada aunque
no suprimida y si substituidas por medios de control, en las instituciones descentralizadas como las
Municipalidades, cuya autonomía relativa consagra a Constitución Nacional, y los demás que
puedan ser creados por la ley.
A niveles inferiores la facultad de dictar reglamentos internos la tiene el Ministro, Jefes de
Departamentos, Directores de Divisiones, y Secciones, etc., y todos aquellos que tienen
subordinados a sus órdenes. Si dicha facultad no está expresa en la ley o reglamento orgánico, ella
proviene del mero orden jerárquico.
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7) FACULTAD CONSTITUCIONAL DEL PRESIDENTE DE LA
REPÚBLICA.
La facultad para reglamentar esta clase de leyes, le viene al Presidente de la misma
Constitución. No es necesario autorización legal, .pero es evidente que tiene que haber una ley que
reglamentar.
Esta reglamentación consiste en desarrollar, detallar y establecer las obligaciones accesorias
que sean necesarias para el cumplimiento de la ley. No puede negar derechos, ampliar o agravar
obligaciones o alterar conceptos y demás condiciones establecidas en la ley. "No puede querer sino
lo que la ley quiere”. Lo que caracteriza a esta facultad de dictar reglamentos de ejecución, es que
ella tiene mucho menor margen de discrecionalidad y está más ceñida a la ley que la de dictar
reglamento externo o autónomo que crea nuevas normas en virtud de autorización legal y expresa.
Un reglamento de ejecución no debe hacer otra cosa que proveer los medios necesarios, fijar
trámites y, en todo caso, llenar los vacíos con obligaciones accesorias indispensables para el
cumplimiento de las ya establecidas; de ningún modo tocar o alterar el texto, estructura y sentido de
la ley.
Otra aberración creciente es la de negarse las autoridades administrativas a dar cumplimiento
a las leyes que reconocen derechos a las personas, mientras dichas leyes no sean reglamentadas. Lo
mismo que la falta de ley reglamentaria no obsta ni puede menoscabar los derechos y garantías
constitucionales. (Art. 45 de la C.N.).
POSIBILIDAD DE DESCENTRALIZACIÓN.
¿Hay en nuestro Derecho Público posibilidad de descentralizar la facultad de dictar
reglamentos de ejecución, sustrayéndola del Presidente de la República para atribuirla a órganos
subordinados del Poder Ejecutivo?.
En primer lugar, todas las prescripciones constitucionales pueden ser reglamentadas por ley,
incluso las atribuciones del Ejecutivo, siempre que no se le niegue alguna de estas atribuciones a
título de reglamentaria. Y no se le niega si dicha facultad es atribuida a un órgano dependiente del
Poder Ejecutivo que no está constituido solo por el Presidente de la República sino por los
Ministros y toda la Administración que aquel tiene a su cargo; La llamada “reserva dé la
Administración” comprende también la facultad de reglamentar leyes.
Además, como pauta general de interpretación, ha de optarse por las soluciones que
satisfagan mejor las necesidades y tendencias surgidas con a complejidad de la Administración
pública moderna, tina de esas tendencias es la descentralización, no sólo necesaria sino inevitable.
Lo que quedaría por resolver es sí, reglamentada la ley por el órgano designado en la misma,
lo reglamenta a su vez el Poder Ejecutivo. Si se acepta la posibilidad constitucional de la
posibilidad de la descentralización; la solución no puede ser otra que la de hacer prevalecer el
reglamento del órgano descentralizado, por razón de competencia establecida en la ley.
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Y el Art. 9 en su 2do. Párrafo establece:” Nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena,
ni privado de lo que ella no prohíbe”.
Consecuencia de estos dos artículos de la Constitución Nacional es que el Poder Ejecutivo y
sus órganos no pueden crear obligaciones y prohibiciones sino por expresa autorización legislativa.
Hay en esto una verdadera delegación de poder y es por ende también apropiado el nombre de
“Reglamentos Delegados, que suele caerse a los que de este modo se dictan.
Otra cosa son las “ordenanzas’ que según la Constitución Nacional francesa dicta el Poder
Ejecutivo en materias substraídas a la competencia del Poder Legislativo. Son verdaderas leyes y
no “reglamentos delegados por ley". También los “decretos-leyes’ en nuestra Constitución Nacional
son leyes autorizadas por la Constitución", Solo que a diferencia del sistema francés, estos
decretos-leyes están sujetos a la aprobación legislativa. Para la validez del decreto se necesita el
refrendo del ministro del ramo.
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fijación de precios, revalúo de la moneda, etc., que afectan más directa e intensamente-a a mayoría
de os habitantes que muchas leyes ordinarias.
La tendencia observada puede desembocar en una burocracia omnipotente, pues la regulación
por órganos administrativos es autocrática, pues dictan reglamentos importantes de un gabinete, sea
unipersonal o un consejo administrativo, en tanto que la del legislativo es democrática, pues las
leyes son sancionadas mediante debate público.
Se debe encontrar solución al problema, ya que por un lado el Congreso no tiene tiempo para
ocuparse en adecuar la legislación a circunstancias cambiantes, ni la competencia técnica requerida,
ni el ámbito apropiado para dar la solución oportuna y acertada. Imagínense por ejemplo la
especulación que se desataría de ser presentado al congreso un proyecto de ley de devaluación de la
moneda, asunto que debe ser resuelto de la noche a la mañana, y en cuanto sea posible sin que lo
sepa nadie más que el órgano al que se ha conferido competencia para el efecto. Y por otro lado no
puede atribuirse sin limitaciones y sin controles efectivos a un órgano ejecutivo la facultad de tomar
decisiones que le convierten en regulador de la vida económica del país.
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aranceles de servicios de asistencia y profilaxis, tratamiento obligatorio, etc. (Ministerio de Salud).
d) Materia Monetaria, crediticia y Bancaria: El Barco Central del Paraguay por ley tiene
facultades reglamentarias muy amplias para regular la economía nacional. Entre las materias se
encuentran: fijación y modificación del valor par del guaraní, circulación de monedas extranjeras y
autorización para operar en cambios, permisos de importación, exportación, fijación de tasas dé
encajes legales, regulación del crédito bancario, etc.
e) Otras materias Económicas como Industria, Comercio, Agricultura y Ganadería: Son los
respectivos Ministerios los que poseen facultades reglamentarias a sus respectivas materias.
f) Empresas Públicas en General, IPS.: No tienen facultad para dictar reglamentos
obligatorios para la generalidad de los habitantes (reglamentos externos) y solamente reglamentos
de servicios (reglamentos internos).
2) IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN
La mayor importancia radica en la posibilidad ce sustituir el requisito de “derecho subjetivo”
para la interposición de recursos, con la sola condición de que se trata del acto administrativo
individual.
El Derecho Subjetivo .podría decirse que es el correlativo del Derecho Objetivo, o el del
hombre, o el del individuo o e! Derecho Consustanciado con la naturaleza del hombre o el
reconocido expresamente en la ley a favor del individuo o el Derecho que puede hacerse valer ante
los tribunales. Este último criterio es el más cierto y simple.
El acto contiene siempre una norma referida a una determinada persona; en el caso deque se
le confiera o reconozca un derecho, la norma existe para los terceros, incluidas las autoridades, para
que respeten el ejercicio del derecho por su titular, y en el caso de una obligación, para que la
cumpla a misma persona afectada. No puede haber duda alguna en ningún caso acerca de quien sea
a persona titular del derecho o pasible de la obligación puesto que debe estar nombrada en el mismo
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acto, y basta por consiguiente exigir para la legitimación procesal en la acción o recurso, que se
trata de un Acto Administrativo Individual.
3) ACTOS— CONDICIONES.
Es aquel por el cual se inviste a un individuo de un status legal, vale decir de un conjunto de
derechos y obligaciones.
Este acto-condición estaría ubicado en una situación intermedia entre los actos
administrativos de alcance general y los de carácter individual. De un lado es general porque dé lo
qué se inviste es un conjunto de derechos, obligaciones; y de otro lado es individual porque el
investido es una persona determinada. El caso típico es el nombramiento de un funcionario, acto
que hace de condición’ para que una persona determinada quede investida de los derechos y
obligaciones de estatuto del funcionario, ingresando al mismo tiempo en el orden jerárquico
administrativo, con superiores y subordinados, a su cargo. Es así como el destino de un Oficina a
una unidad de las fuerzas armadas se efectúa mediante orden general y no particular, .a pesar de que
el designado es un Oficial determinado.
Estos actos-condiciones aparte de la característica de poder ser modificado en la parte
general, no tienen importancia más que a los efectos de la exigencia de notificación a los que
queden involucrados bajo el poder jurídico investido por el acto (como la mencionada práctica de la
Fuerzas Armadas). En general la toma de posesión del cargo por el titular cumple la misma función
de notificación a todos a quienes concierna el acto.
En todo lo demás, el régimen del acto-condición es el mismo que el del Acto Administrativo
Individual
4) Clasificación.
Entre los autores se encuentran las más diversas clasificaciones, fundadas en distintos
criterios:
a) Por el órgano que los dicta: Simples y complejos.
b) Por las facultades ejercidas: Reglados y Discrecionales.
c) Por el contenido: Declarativos y Constitutivos,
d) Por su función dentro del Proceso Administrativo; Preparatorios y Definitivos.
e) Por su Carácter Imperativos y Permisivos, entre otros mas
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La admisibilidad de a revisión judicial de los acto; reglados y su negación para los
discrecionales se funda en principio en la misma esencia de cada clase, Si la autoridad a tomado
otra medida que la fijada en la ley, el tribunal puede declarar si legitimidad y revocarla; en tanto
que si de las medidas A o B, alternativas de la facultad discrecional, la autoridad a adoptado una de
ellas, el tribunal no puede decidir que debió haber adoptado la otra.
Por lo demás no hay diferencia radical sino de grados entre el acto reglado y discrecional.
Aún el acto más rigurosamente reglado no puede escapar al libre juicio de la autoridad para
examinar si los hechos que tiene en vista son realmente aquellos para los cuales la ley ha fijado una
norma determinada: y aún en los más ampliamente discrecionales hay siempre limitaciones y
condicionamientos.
La definitivamente cierto es que actos reglados o discrecionales están comprendidos en el
precepto fundamental que manda a todas las autoridades “ajustar sus actos a la ley’. Unos y otros
deben ajustarse a ellas según su propia modalidad.
7) PREPARATORIOS Y DEFINITIVOS.
a) Actos Preparatorios: O interlocutorios, son los que inician o impulsan y dan lugar a las
sucesivas fases del procedimiento, administrativo, como la “resolución” por la cual se ordena a
instrucción de un sumario o la recepción de pruebas, dentro del mismo.
b) Actos Definitivos: Son los que ponen fin al procedimiento como la resolución por la cual se
condena o absuelve al que ha sido objeto del sumario.
La distinción tiene importancia en razón de que en nuestra ley en materia contencioso —
administrativa concede el recurso solamente contra las resoluciones que causen estado,
entendiéndose que causan estado en la Instancia administrativa las resoluciones definitivas. Es
también una cuestión delicada resolver si son también recurribles, a título de causar estado, las
“interlocutorias que decidan algún artículo, o causen gravamen irreparable”. Ejemplo: La negación
de recepción de la oferta en el procedimiento de la licitación pública. Se ve por un lado que la ley
no ha querido conceder el recurso contencioso administrativo contra resoluciones iriterlocutorias
para no entorpecer el procedimiento administrativo. Pero, de otro lado, se violaría el precepto
constitucional de la defensa, y es esto el argumento que a nuestro juicio debe prevalecer en-el caso.
Lo que estamos tratando es el recurso contencioso-administrativo. Aparte de este, caben los
recursos administrativos de reconsideración y jerárquico contra las resoluciones interlocutorias, si
la ley a su vez no los ha limitado.
27
8) DECISORIOS O CUASI JUDICIALES.
Actos Decisorios d Cuasi- Judiciales: Son los actos administrativos que definen, declaran o
constituyen derechos u obligaciones para una persona determinada o un grupo determinado de
personas.
Tienen importancia a los efectos de saber quienes son partes en el procedimiento
administrativo y contencioso. Cuando la resolución -administrativa decide sobre mejor derecho”
entre 2 o más personas, debe considerárselas partes a los efectos procesales a todas ellas, conforme
lo tiene resuelto la Corte Suprema de Justicia.
9) ACTOS REGISTRALES.
Actos Registrales:’ Son anotaciones en Registros Públicos que pueden tener diferentes efectos
jurídicos: los que constituyen derechos a favor del registrante, como la propiedad de una marca
comercial que se confiere can su registro y que son solamente constatación o documentación de
hechos relevantes para el orden jurídico, sea con efecto ad salemnitatem o ad probationem, como lo
son los del Registro Civil en General, los del Registro Cívico, etc.
28
éste acto y el legislativo y judicial). Pero el acto administrativo presenta ciertas particularidades
bajo otros aspectos:
a) Por su prelación frente al acto judicial,
b) Por la ‘ejecutividad”, o sea por la facultad de la administración de hacerla cumplir por sí
misma,
c) Por la “ejecutoriedad’, o sea, por el estado hábil para ser ejecutado, y
d) Por la fuerza ejecutiva del instrumento en que esta consignado.
29
e) En otros casos, cuándo la ley misma autoriza expresamente el uso de la coacción
administrativa, como el comiso de mercaderías en contrabando y de artículos de comercio
declarados dañosos para la seguridad, la salud o la moralidad pública, etc.
EXCEPCIONES.
Son muy pocas las excepciones a esta regla, como en el caso de medidas precautorias y las
resoluciones recaídas en juicio de prestación de alimentos.
Se establece en el artículo 195 de la Ley Orgánica Municipal que no se admitirá ante las
autoridades judiciales o administrativas, la acción que tenga por objeto impedir o suspender el
cumplimiento de las resoluciones municipales en lo concerniente a la seguridad, higiene, moralidad
publica y bienes del dominio público comunal. A contrario sensu cabe admitir efectos suspensivos
de recursos administrativos y judiciales en materias que no sean las señaladas en la ley a las que
hay que agregar otras en el orden nacional, como la del orden público y perturbación grave en los
servicios públicos.
30
juicio mientras no sea redargüido de falsedad. Pero no prueba la validez del acto contenido en el
mismo. Este debe haber llenado los requisitos de regularidad y validez. Esta distinción es
importante a los efectos de las excepciones que puedan oponerse en el correspondiente juicio
ejecutivo.
CCP. Art. 448.- Títulos ejecutivos. Los títulos que traen aparejada ejecución, de conformidad
con el artículo 439, son los siguientes:
a) el instrumento público;
b) el instrumento privado suscripto por el obligado, reconocido judicialmente o cuya firma
estuviere autenticada por escribano con intervención del obligado y registrada en el libro
respectivo;
c) el crédito por alquileres o arrendamientos de inmuebles;
d) la confesión de deuda líquida y exigible prestada ante juez competente;
e) la cuenta aprobada o reconocida como consecuencia del procedimiento establecido para la
preparación de la acción ejecutiva;
f) la letra de cambio, factura conformada, vale o pagaré y el cheque rechazado por el Banco
girado, protestados de conformidad con la ley, cuando correspondiere, o, en su defecto, reconocidos
en juicio;
g) la póliza de fletamento, el conocimiento, carta de porte o documento análogo, y, en su
caso, el recibo de las mercaderías a embarque;
h) los demás títulos que tengan por las leyes fuerza ejecutiva, y a los cuales no se haya
señalado un procedimiento especial.
MEDIOS DE EJECUCIÓN.
Lo dispuesto en el ato administrativo debe cumplirse en el tiempo y forma que en el se
establecen, incluso con las modalidades de condición suspensiva o resolutoria y cargos, tratándose
de adquisición o ejercicio de ciertos derechos, lo mismo que en el Derecho Común.
Cuando el cumplimiento es voluntario, no hay problema, o los obligados lo hacen con sus
propios medios u observan la conducta ordenada.
El pago por subrogación puede hacerlo un tercero obligado, por ley.
La compensación debe estar expresamente autorizada por la ley.
Cuando el cumplimiento es compulsivo, el medio más común en el Derecho Administrativo
para obligar al cumplimiento de las resoluciones administrativas es la multa. Como toda otra
sanción debe estar prevista en la ley o por autorización expresa de ésta, en reglamento
administrativo.
Otros medios de ejecución son la clausura de establecimientos, inhabilitación, comiso de
mercaderías, arresto, uso de la fuerza pública, etc.
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LECCIÓN 6 - NULIDAD Y ANULABILIDAD DEL ACTO
ADMINISTRATIVO
3) CATEGORÍAS DE NULIDADES.
La invalidez se traduce en diferentes clases o categorías de nulidades, acerca de las cuales
existe en a legislación comparada y en las obras de los autores la más grande diversidad, tanto en el
concepto como en la terminología.
Tratando de simplificar una materia bastante complicada, puede reducirse el estudio a las
categorías más relevantes, las que, bajo distintas denominaciones comprenden, si no totalmente, al
menos lo mas importante de las comúnmente mencionadas en la legislación y en la doctrina.
Comencemos por eliminar la categoría de “actos inexistentes”, ya que si nos vamos a ocupar
de ellos es porque existen de alguna manera. Sólo podría ser aquellos que por carecer de elementos
esenciales del ato administrativo son nulos como si no existieran, y entonces caben en la categoría
de actos nulos. Verdaderamente inexistentes sería por ejemplo los actos de un “usurpador” que solo
caben bajo la consideración de delito pero no de acto administrativo.
Debemos citar también la distinción de nulidad absoluta y relativa que, si se refiere a quienes
puedan alegarla, consiste en la impunidad, que es de carácter procesal y no es una cualidad del acto;
y si se intenta acoger en ella a discriminación entre interés general e interés particular, es insegura y
riesgosa, puesto que a protección de los intereses particulares es 1ambién de interés general y en
todo caso cabe el diferente tratamiento bajo la distinción de nulidad y anulabilidad que son las
categorías mas aceptadas en la doctrina y constituyen el eje del régimen de las nulidades de nuestro
Código Civil.
Hay que mantener también la distinción de nulidad manifiesta y no manifiesta que
analizaremos más adelante.
4) CAUSAS DE NULIDAD.
Dada la gravedad de las consecuencias atribuidas a la nulidad, interesa sobremanera saber
cuales son sus causas. Y como que no existe ley administrativa que enuncia y sistematice las
nulidades, de los que no hay que extrañarse, cuando el Derecho Civil, mucho más antiguo y
elaborado, tampoco contiene un ordenamiento satisfactorio, y de éste solo algunas disposiciones
son aplicables parcial y subjetoriamente, hay que recurrir a la doctrina que generalmente indica las
siguientes causas de nulidad:
a) Sanción Legal Expresa: Cuando la misma ley prevé la sanción de nulidad para el acto
administrativo dictado sin cumplimiento de determinadas condiciones o requisitos, salvo que haya
empleado con impropiedad evidente la calificación de “nulo” en lugar de anulable”, el acto es nulo,
con todas sus consecuencias.
b) Prohibición Legal: El acto administrativa dictado contra La expresa prohibición de la ley,
es nulo. Si en las mismas condiciones en Derecho común es también nulo el acto jurídico privado,
con mayor razón en Derecho Administrativo cuando la ley, a más de no conferir la autorización
requerida, veda expresamente un acto determinado.
c) Falta de Autorización Legal: Si no está autorizado expresa o implícitamente y si no es en
la ley, en algunas de las fuentes admitidas en Derecho Administrativo, está viciado de nulidad,
como en el caso de la percepción de impuesto o de aplicación de sanción sin ley.
En el caso de que exista la autorización pero se ha excedido en su aplicación, el acto no sería
nulo sino simplemente anulable, mediante su reforma.
Y si la autorización ha sido dada con un margen de discrecionalidad para la apreciación de la
conveniencia u oportunidad de la medida y la autoridad se excede en su facultad o la distorsiona
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ejerciéndola con una finalidad distinta de la que la ley ha tenido en vista, entonces habrá
“extralimitación” o “desviación de poder”, según los casos, posibles de nulidad si no pudieran ser
corregidos mediante su reforma.
d) Falta del Presupuesto de Hecho: Análoga a la causa de nulidad precedente es la falta del
presupuesto de hecho, corno el caco de inexistencia del hecho generador de impuesto o de la
infracción punible. En el caso de que existiera el hecho y sólo se ha incurrido en una apreciación
defectuosa del mismo, el acto sería meramente anulable.
e) Incompetencia: En correspondencia con la causal de nulidad por incapacidad en el
Derecho Civil, lo es también la incompetencia del órgano en el Derecho Administrativo y aún mas
grave en este, porque puede llegar a configurar el delito de abuso de autoridad.
Tanto la falta de competencia en razón de la materia como en la territorial, constituyen vicios
de nulidad.
Sin embargo, si la falta de competencia no es absoluta sino en relación a los órganos de una
misma institución administrativa, como en el caso de la resolución dictada por un jefe de
departamento, siendo el órgano competente el director de la institución, pensamos que puede ser
considerado como anulable, sujeto a la confirmación del superior.
e) Forma y Procedimiento: La inobservancia de la prescrita en la ley, es causa de nulidad,
aunque fuese reformable. La nulidad del acto exige que sea dictado de nuevo con la formalidad
prescrita.
Lo misma sucede con la inobservancia del procedimiento establecido en la ley. Para dictar
resoluciones que afecten a la persona o sus derechos o agraven sus obligaciones, es inexcusable no
dar lugar a la defensa, aunque no haya procedimiento previsto para el efecto, en virtud de (a
“inviolabilidad de la defensa en juicio”. (Art. 17 inc. 5º, C.N.).
Si por inexistencia de procedimiento establecido la autoridad 0pta por el que considera más
adecuado para los fines de la ley cuya ejecución le compete y éste es considerado a posteriori
inconveniente o inoportuno no sería necesariamente nulo, a nuestro parecer sino simplemente
anulable.
6) EFECTOS DE LA NULIDAD.
La sanción máxima para la irregularidad del acto administrativo es la nulidad, reservada para
los defectos mas graves. La nulidad puede ser declarada a petición de parte p de oficio, y si es
manifiesta ni siquiera necesita ser declarada. La declaración de nulidad tiene efecto ex une, se
reponen las cosas en su primitivo estado, en cuanto fuese posible y razonable, se entiende (efecto
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retroactivo).
Por ejemplo, la adjudicación del contrato de pavimentación de una calle a un contrasta sin
licitación pública, es nula, pero levantar el pavimento ya construido sería absurdo y mantener sin
ninguna retribución al contratista, a más de injusto, constituiría un enriquecimiento son causa para
que los propietarios linderos de la calle.
Más, como que no existe precio porque la adjudicación de la obra es nula, lo razonable es que
se fije el precio mediante peritos. Pero lo demás, a pesar de la prohibición constitucional de
retroactividad que debe entenderse en sentido lato, extensivo al acto administrativo individual, el
efecto retroactivo de la declaración de nulidad se justifica en razón de la ilegalidad grave que es su
supuesto y bajo la cual nadie puede pretender haber adquirido legítimos derechos.
El acto nulo no es confirmable ni subsanable. En lugar de confirmación, la autoridad
administrativa debe volver a pronunciarse luego de cumplir con todos los requisitos del caso. Y en
cuanto a que son subsanables, el acto nulo puede ser impugnado en cualquier tiempo por el
Derecho, siempre que no haya pasado al estado de cosa juzgada, en cuyo aso debe entenderse que
no había habido causa de nulidad.
7) ANULABILIDAD. CAUSAS.
Al analizar estas causas de nulidad hemos visto que hay casos en que la irregularidad es
menos grave, a los que sería excesivo aplicar la rigurosa sanción de nulidad con sus drásticos
efectos. Hay evidentemente una gradación de gravedad en los posibles casos de irregularidad,
siendo relativamente fácil caracterizar los mas graves y poco menos que imposible tipificar los que
serán considerados leves, Para esto último habría que descender a un casuismo (consideración de
casos particulares que se pueden prever), ocioso, porque de cualquier manera sería necesario
reservar a la autoridad administrativa y del Juez, en su caso, la estimación de las circunstancias y la
gravitación que se les ha de reconocer a los diversos intereses en juego: los de la colectividad y el
buen orden administrativo por una parte, y la seguridad jurídica y protección del particular por la
otra.
8) EFECTOS.
La anulación del acto tiene efecto ex nune (sin carácter retroactivo): en principio los efectos
ya producidos quedan firmes y la irregularidad del acto es subsanable sea por confirmación, sea por
decaimiento de los recursos que procedan contra el mismo. Pero estos mismos efectos no pueden
aplicarse mecánicamente sino de acuerdo con los indicados elementos de juicio. Por ejemplo la
liquidación de un impuesto’ legalmente existente, pero percibido demás, no seria nula sino
simplemente anulable y, por consiguiente, por el efecto ex nune de la anulación, lo pagado de más
no sería recuperable, lo que sería manifiestamente injusto. Por lo demás, el derecho a repetir lo
pagado indebidamente está expresamente reconocido en la Ley Orgánica financiera y en la Ley
Orgánica Municipal.
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10) NULIDAD MANIFIESTA Y NO MANIFIESTA.
Nulidad manifiesta es la que aparece evidente sin necesidad de investigación de hecho o de
Derecho, y No Manifiesta es la que requiere dicha investigación.
El carácter de manifiesta o no manifiesta puede existir en tanto en la nulidad como en la
anulabilidad. En esta última no interesa mayormente, puesto que hasta el momento de su anulación
el acto surte efectos y debe ser cumplido. El interés principal radica en el acto nulo que, con la
declaración de su nulidad, debe ser considerado como si nunca hubiera existido y por consiguiente
cabe plantearse a su respecto la cuestión de si puede dejarse de cumplir aún antes de dicha
declaración.
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LECCIÓN 7 - REVOCACIÓN POR CONVENIENCIA U
OPORTUNIDAD POR CAMBIO DE CRITERIO
1) LA REVOCACIÓN EN SENTIDO AMPLIO YEN SENTIDO
ESTRICTO.
Revocación en sentido amplio significa retiro o cancelación total o parcial de los efectos de
un acto administrativo, de cualquier clase que fuese reglamentario o individual y regular o irregular.
En tanto, en sentido estricto, se reserva la denominación para designar la cancelación total o
parcial de los efectos del acto administrativo por razón de conveniencia u oportunidad o por cambio
de criterio en la aplicación de la ley, sin que e acto sea en sí mismo irregular. Es en esta última
acepción que será tomada aquí 13 revocación.
Hay que retener solamente para el presente estudio que la declaración de nulidad retroactiva,
ex une, en tanto que la anulación efecto pro-futuro, ex —nune.
Tampoco nos ocuparemos de la revocación del acto reglamentario que se denomina como la
de la ley, derogación si es general y abrogación si es parcial. Recordemos únicamente que la
derogación o modificación del reglamento sólo puede tener efecto ex nune por la prohibición
constitucional de la retroactividad de la ley.
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cosa juzgada formal, en el sentido de que el particular afectado no podrá ya impugnar el acto puesto
que nos penemos en el supuesto de haberse agotado los recursos y reste por saber si habrá cosa
juzgada material con el alcance de que la autoridad administrativa y la judicial en su caso, quedarán
atadas a su propia resolución sin poder revocaría total o parcialmente.
3) DIVERSAS OPINIONES.
Sobre este punto hay una gran diversidad de opiniones contándose entre algunas tan extremas
como la de Fleiner para quien una situación que va contra el interés público no puede subsistir ni
siquiera un día más. Y de otra parte J.C. Cassagne según el cual existe ya coincidencia al menos en
nuestro país (Argentina) en que regla en el acto administrativo o unilateral es la de a inmutabilidad,
irrevocabilidad o estabilidad, como algunos autores.
Sin embargo, la contraposición es mas aparente que real, al punto de que pudiera consistir
simplemente en que lo que para unos es la regla para otros es la excepción.
5) ESQUEMA DE LA REVOCABILIDAD.
Es evidente que no puede afirmarse en forma absoluta que el acto administrativo sea
revocable o no revocable. Hay que hacer distinciones y distinciones. Teniendo presente los
principios o reglas generales que acabamos de exponer, se puede intentar un esquema de a
revocabilidad y las condiciones en que ella procede, del modo siguiente:
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6) ACTOS REGLAMENTARIOS.
Los actos reglamentarios y los individuales irregulares (nulos o anulables) han sido
eliminados del problema de la revocabilidad que en sentido estricto se plantea únicamente respecto
do los actos administrativos individuales regulares.
8) ACTOS DISCRECIONALES.
A) DE EJECUCIÓN ÚNICA PARA SITUACIÓN INVARIABLE: Los ejemplos son raros. Si
la autoridad administrativa resuelve devolver al contribuyente un pago indebido y no acreditarlo
para futuras deudas, no podría revocar lo ya resuelto y menos si la devolución ha sido ya efectuada.
Lo mismo si se considera discrecional la facultad de graduar una multa entre un mínimo y un
máximo, no se podría por un simple cambio de criterio agravar la multa ya fijada y pagada.
En los dos casos la ejecución es única, de una sola vez (pago) y la situación es invariable. La
razón de irrevocabilidad es también la misma: la seguridad jurídica que exige que lo ya resuelto sea
mantenido firme.
B) DE EJECUCIÓN SUCESIVA, PARA SITUACIÓN INVARIABLE: Ejemplo: licencia
para La exhibición de una película que por cambio de criterio de la autoridad es retirada; permiso
para instalar un senatorio que por la misma causa o por exigencia de nueva tecnología no puede ser
mantenido sin el cumplimiento de mas requisitos. En ambos casos, aún cuando el permiso ha sido
obtenido legítimamente, el interés que tiene el particular de mantenerlo no podría prevalecer sobre
el interés público. Ni podría pretenderse que la autoridad, por haberse pronunciado una vez, ha
perdido su facultad discrecional, cuando la situación contemplada se prolonga en el futuro. Estos
actos deben ser revocables, con efecto ex nune.
C) PARA CIRCUNSTANCIAS VARIABLES: Aquí la discrecionalidad se halla en plena
vigencia: Ejemplo típico es el permiso de ocupación de un bien del dominio público que se concede
en vista de que no solo no perturbara su uso sino que acaso lo mejorara o facilitara, como las
estaciones de servicio al margen de las autopistas, muelles y embarcaderos en los ríos, etc. Estos
permisos son de carácter precario, porque llevan la condición implícita de subsistir mientras no
perturben el buen uso del dominio público y son esencialmente revocables, sin indemnización con
efecto ex nune, se entiende.
9) OTRAS VARIANTES
A) REVOCACIÓN EN FAVOR DEL PARTICULAR; EXCEPCIONES: Hay todavía otras
variantes que pueden influir decisivamente en el problema de la revocabilidad y deben ser
analizadas aunque mas no fuese sino someramente.
Las hipótesis del esquema precedente contemplan solamente la revocación en perjuicio del
particular. Si es en su favor el acto administrativo es en principio revocable, siempre que no
concurran algunas condiciones como las siguientes:
1. Que no se trate de facultades vinculadas no renunciables de la administración, como el
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cobro de tributos e imposición de sanciones.
2. Que lo que se concede con la revocación a uno no se le niegue a otro en violación del
principio de igualdad.
3. Que la revocación no afecte derechos de terceros.
B) CAMBIO SOBREVINIENTE EN LA LEGISLACIÓN: Este puede ser incluso con efecto
retroactivo a favor del particular ya que la prohibición constitucional de retroactividad rige solo si
la aplicación de la nueva ley es más gravosa y no si es más favorable.
10) CADUCIDAD.
Otra causa de extinción del acto administrativo que no debe confundirse con la revocación es
la caducidad. Esta puede sobrevenir por acaecimiento de una condición extintiva o el
incumplimiento de un cargo impuesto en el mismo acto administrativo.
Lo mismo que en la nulidad manifiesta, la caducidad puede no requerir declaración expresa
cuando ella surge sin necesidad de investigación alguna de hecho o de derecho.
La caducidad tendrá normalmente efecto ex nune, pero puede ser ex nune como un la
declaración de nulidad, si fa ley en vista de la gravedad de la trasgresión, ha querido darle ese
efecto. No puede hablarse aquí de la retroactividad del acto administrativo de cancelación, puesto
que el infractor conocía de antemano la sanción establecida en La ley.
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se trata de un sistema de órganos, válido como sistema y no realmente corno organismo.
41
Orgánica Administrativa”.
No solo la Administración sino igualmente las particulares necesitan saber con certeza cuales
son los órganos, sus relaciones y sus respectivas competencias. En caso de que algún órgano
carezca de ley o reglamento orgánico se deberá recurrir ala Ley de Presupuesto General de la
Nación y de las entidades descentralizadas, presupuesto en que con motivo de la asignación de
remuneraciones están designados con el nombre de cargos todos los órganos de la Administración
Pública.
9) COMPETENCIA Y CAPACIDAD.
La competencia es la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el
derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo. Es decir, el conjunto de facultades y
obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente.
En otros términos la competencia de los órganos administrativos es el conjunto de
atribuciones que, en forma expresa y razonablemente implícita, confieren la Constitución, las leyes
y los reglamentos. La competencia es irrenunciable e improrrogable. Debe ser ejercida directa y
exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida por atribuida corno propia, salvo los casos de
delegación, sustitución o avocación previstos por las disposiciones normativas pertinentes.
En concepto de competencia, propio del derecho público, es análogo al de capacidad, en el
derecho privado, pero no idéntico. Se diferencian en que mientras en el derecho privado es la regla
y la incapacidad la excepción, en el derecho público la competencia es fa excepción y la
incompetencia la norma.
10) CLASIFICACIÓN.
La primera clasificación que se puede hacer es ‘teniendo en cuenta a la fuente en que están
construidos:
a) Constitucionales: Como las Cámaras del Congreso (Diputados y Senadores), dentro del
Poder Legislativo; la Presidencia y Vice-Presidencia de la República, Ministros y Consejo de
Ministros, Procuraduría General, dentro del Poder Ejecutivo; la Corte Suprema de la Nación,
Consejo de la Magistratura, Ministerio Público y la Justicia Electoral. También existen otros
órganos no inmersos en los Poderes del Estado, establecidos en la Constitución y que son: La
defensoría del pueblo, la Contraloría General de la Nación y la Banca Central del Estado.
b) Legales: La inmensa mayoría de los órganos, tanto administrativos como judiciales, son
creados por leyes llamadas orgánicas.
c) Reglamentarias: Son las que se establecen por reglamento de un órgano superior.
Otra clasificación es aquella en razón de la estructura del órgano que ejerce la función
administrativa, se habla de Administración unipersonal o colegiada, A) Unipersonal: quien ejerce la
función es un órgano-institución integrado por un solo hombre. El principio regulador de esta
organización es la ‘jerarquía piramidal”; B) colegiada: quien ejerce la función es un órgano-
institución integrado pon más de una persona física.
Por otra parte, en razón de la organización, la función administrativa del órgano puede ser
centralizada, desconcentrada y descentralizada:
A) Centralizada: Las facultades de decisión están reunidas en los Órganos superiores de la
Administración. Los órganos que integran la administración centralizada tienen relación piramidal;
B) Descentralizada: Se opera cuando el ordenamiento jurídico confiere atribuciones
administrativas o competencias públicas en forma regular y permanentes a entidades dotadas de
personalidad jurídica, que actúan en nombre propio, y por cuenta propia, bajo el control del Poder
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Ejecutivo;
C) Desconcentrado: Tiene lugar cuando a través de la ley. un órgano de la Administración
central confiere regular y permanentemente a órganos inferiores, dentro de su misma organización.
El Órgano desconcentrado carece de personalidad jurídica y patrimonio propio.
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15) AGENTES RECLUTADOS.
Son los que por obligación prestan un servicio accidental o transitorio, dentro de la
administración, son muy raros: sólo podrían darse unos pocos ejemplos, como lOS miembros de las
meses electorales cuyas funciones duran y terminan con el acto electoral y los Mamados a
colaborar en el practicamiento del censo. Los reclutados se rigen exclusivamente por el Derecho
administrativo y la jurisdicción que les corresponde es la contencioso-administrativa.
4) AUTORIDAD Y EMPLEADO.
Comúnmente se Lisa el término “empleado” tratando de distinguir a cierta clase de
funcionarios, sea para distinguir a los subalternos, sea a los remunerados, sea a los que ejecutan
tareas materiales. Pero la Ley 200/70 ha terminado esta anarquía de criterios, adoptando la
denominación de empleado como sinónimo de ‘funcionario”.
En cambio la denominación de autoridad es mucho mas precise y cierta; es apropiada para
designar, a los agentes sean funcionarios contratados o reclutados, con facultades para dictar
resoluciones y emitir órdenes.
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estricta relación jerárquica con diversos grados y niveles, pero siempre respetando las instrucciones
y directivas que imparte el órgano superior, generalmente el Jefe del Estado.
8) CENTRALIZACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN.
DESCENTRALIZACIÓN POLÍTICA Y ADMINISTRATIVA.
DESCENTRALIZACIÓN DE COMPETENCIA. SUS GRADOS.
Ya nos hemos referido a la centralización mas arriba. Por lo tanto, nos ocuparemos de la
descentralización y en primer lugar de la administrativa, que según Dromi, tiene lugar cuando el’
ordenamiento jurídico confiere atribuciones administrativas o competencias públicas en forma
regular y permanente a entidades dotadas de personalidad jurídica, que actúan en nombre y por
cuenta propios, bajo el control del Poder Ejecutivo. Las entidades descentralizadas deber ser
creadas o autorizadas por ley cuando tienen participación estatal y esta sujeta al control jerárquico
institucional.
Es necesario aclarar, que el Poder Ejecutivo no puede descentralizar sus propias funciones, es
el Poder Legislativo el que puede y debe dictar, a través de leyes, las competencias de entes
subordinados del Pode: ejecutivo, pero con la condición de que esté bajo el control del Poder
Central. El Art. 202, inc. 12 indica como deber y atribución del Congreso “dictar leyes para a
organización de la administración de la República, para la creación de entes descentralizados y para
el ordenamiento del crédito público”.
Con respecto a la descentralización política del Estado, nos referimos únicamente al Art. 1°
de la Carta Magna, que define a la República del Paraguay en Estado social de derecho, unitario,
indivisible, y descentralizado en la forma que establece esta Constitución y las leyes. También
hacemos referencia al Art. 156 de a O. N. De la estructura política y administrativa, y dice: “ A los
efectos de la estructuración política y administrativa del Estado, el territorio nacional se divide en
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departamentos, municipios y distritos, los cuales dentro de los límites de esta Constitución y de las
leyes, gozan de autonomía política, administrativa y nominativa para la gestión de sus intereses, y
de autarquía en la recaudación en inversión de sus recursos.
Una peculiaridad de la empresa mixta consiste en que, aún teniendo origen distinto su capital
y bienes está sometida al régimen de los bienes y fondos públicos, por la sencilla razón de que no
pueden separarse la parte privada de la pública; y lo mismo, los directores son responsables del
manejo de la totalidad de los fondos, que son indiscriminadamente privados y públicos.
4. EMPRESAS PLURINACIONALES.
La llamamos plurinacional y no binacional, porque, es obvia que puede ser constituida por
más de dos Estados.
Según Drorni, Empresas Binacionales, se tratan de personas jurídicas surgidas de acuerdos
internacionales entre dos Estados cuyas relaciones se rigen por normas específicas. Por ejemplo, la
Entidad Binacional Yacyretá (EBY), creada por un tratado Internacional y sometido a un régimen
jurídico específico. Este régimen está compuesto por un conjunto de normas que constituyen un
derecho especia! creado por el Paraguay y la Argentina, regulando las relaciones del Ente, ya sea
con sus empleados, funcionarios y operarios, o con contratistas, sub contratistas y proveedores.
Las formas de descentralización que acabamos de describir casi nunca se hallan ligadas sino
combinadas y como imbricadas unas con otras. La combinación, que es con mucho la mas
importante, se produce bajo las siguientes formas:
a) Cuando una Institución autónoma, vale decir con competencia para regular mediante
reglamentos determinadas esferas de actividad económica o social, se le confiere personalidad
jurídica, como las Municipalidades, el Banco Central, tenernos una entidad autónoma y a la vez
autárquica.
b) Si a una empresa pública se le conceden as mismas facultades reglamentarias, como
ANTELCO O ANNP, se configura una empresa pública que es autárquica y a la vez autónoma.
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c) La misma combinación puede existir en una empresa mixta, corno lo fue COPACAR, que
tenía facultad para regular el abastecimiento y comercio de la carne, resultando entonces una
empresa mixta autárquica y autónoma.
12-DESCONCENTRACIÓN DE SERVICIOS.
Consiste en la distribución de los servicios dentro del territorio. Según Dromi hay
desconcentración cuando la ley confiere regular y permanentemente atribuciones a órganos
inferiores dentro de la misma organización de una entidad pública. El órgano desconcentrado
carece de personalidad jurídica y patrimonio propio y esta jerárquicamente subordinado a las
autoridades superiores del organismo.
La desconcentración, a diferencia de la descentralización tiene lugar entre árganos de un
mismo ente. Además, se diferencian, en lo concerniente al vínculo que une al órgano con el Poder
Ejecutivo. En la desconcentración, se denomina ese vínculo poder jerárquico y en la
descentralización control administrativo.
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de Desarrollo y elaborar la formulación presupuestada anua!, a considerarse en el Presupuesto
General de la Nación.
3) Coordinar la acción departamental con las actividades del Gobierno central, en especial, lo
relacionado con las oficinas de carácter nacional del Departamento, primordialmente en el ámbito
de la salud y en el de la educación;
4) Disponer la integración de los Consejos de Desarrollo Departamental, y;
5) Las demás competencias que fijen esta Constitución y la ley.
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LECCIÓN 10 - FUNCIÓN PUBLICA
51
jurídico específico en razón de ser el Estado el contratante yen razón de los fines del servicios
contratado.
3) CARÁCTER
Son caracteres relevantes, aunque no todos ellos exclusivos de la función pública:
a) Principio de a igualdad, que en lo que a la función pública respecta, por prescripción del
Art. 101 de la C.N, “Todos los paraguayos tienen el derecho a ocupar funciones y empleos
públicos”.
b) Unilateralmente del nombramiento, o de la elección del individuo para investir la función
publica. No basta el consentimiento de las partes, es esencial el nombramiento y la toma de
la posesión del cargo que es una forma de publicidad necesaria de los actos públicos.
c) Conducta honorable dentro y fuera del servicio, se refiere a la buena conducta del
funcionario aún fuera del ejercicio de la función,
d) Incompatibilidad, entre la función pública y ciertos cargos que están establecidas en las
leyes. Esta permitido el ejercicio de la docencia simultáneamente a la función pública.
e) Modificabilidad unilateral del Estado del régimen de la función pública, sin
compensación se la modificación fuese del funcionario, salvo disposición de la ley en su
favor.
f) Profesionalidad, que hace de la función pública una carrera cuyas consecuencias se
manifiestan en el derecho a la permanencia en el cargo y en los de ascenso jubilación y
pensión.
Para Dromi son caracteres propios de la relación de empleo público:
a) Ejercicio personal: El empleado, público es un órgano-persona, quien no puede delegar
en otro el desempeño de sus funciones, por la competencia que le ha sido conferida. Por lo
tanto, delegación, sustitución o subrogación de funciones debe estar expresamente
autorizada por el ordenamiento jurídico.
b) Personas físicas: Solo pueden ser empleados públicos las personas físicas, no las personas
jurídicas.
c) Efectos futuros: La relación de empleo público produce efectos para el futuro (ex nune) y
se rechaza la posibilidad de efectos retroactivos (ex tune) de la designación.
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incluidos los funcionarios que tienen sus propios estatutos (militares, maestros).
No han sido contemplados los llamados “reclutados” quienes desempeñan funciones accidentales y
no tienen cargos presupuestamente y sin embargo, se rigen por el derecho administrativo. Tampoco
contempla la situación de los “contratados” que se rigen por sus respectivos contratos.
8) PRINCIPALES DERECHOS.
Son derechos del empleado público:
a) Al cargo: es el derecho de permanencia en el cargo, y al respecto podemos decir que es el
derecho del agente a la comunidad en el cargo o empleo de; que no puede en principio ser
separado. No podrán ser separados do sus cargos sino en la forma y por las causas previstas
en la ley, por lo tanto, las sanciones como la separación o destitución sólo pueden ser
impuestas por causa justificada en sumario administrativo.
b) Remuneración: la retribución, sueldo o contracepción por los servicios o trabajos que el
agente realiza y que el Estado le paga periódicamente, es un derecho al cual se hace
acreedor aquél a partir de que preste efectivamente el servicio. El sueldo a pagar es una
obligación del Estado, que nace del carácter contractual de la relación de empleo público. El
sueldo no puede ser disminuido ni suprimido, pero si puede ser aumentado o reajustado en
más.
c) Permiso: o licencias que son de carácter personal y se otorgan intuitu personae, a
solicitud del interesado, en las circunstancias que establece a norma pertinente. Las licencias
no tienen carácter de orden público, sino que contemplan, circunstancias particulares o
especialicimas (enfermedad, estudio, etc.)
d) Vacaciones: son de carácter general; se otorgan anualmente. Las vacaciones son de
carácter obligatorio para el empleador, porque con ello se procura mantener la salud en
forma integral de empleado, siendo de orden público.
e) Promoción o ascenso: el derecho a la carrera comprende el nivel escalofriante, o jerarquía
alcanzada, el ascenso y la jubilación. El ascenso del agente obedece a dos requisitos:
antigüedad y mérito.
f) Derechos laborales: reunión y asociados, sindicalización, seguridad social, derecho de
huelga y paro, jubilaciones. Todos estos derechos se encuentran consagrados en nuestra
C.N. en el Capítulo VIII, Sección 1, Artículos 86 a 100.
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e) Manifestación de bienes. Prohibiciones e incompatibilidades: el Art. 104 de la C.N.
establece “Los funcionarios y los empleados públicos, incluyendo a los de elección popular,
los de entidades estatales, binacionales, autárquicas, descentralizadas y, en general, quienes
perciban remuneraciones permanentes del Estado, estarán obligados a prestar declaración
jurada de bienes y rentas dentro de los quince días de haber tomado posesión de su cargo, y
en igual término al cesar en el mismo’. El art. 105 “Ninguna persona podrá percibir como
funcionario o empleado publico, más de un sueldo o remuneración simultáneamente, con
excepción de los que provengan de la docencia”.
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LECCIÓN 11 - BIENES PÚBLICOS
1) BIENES PÚBLICOS: SUS CLASES.
Los bienes públicos del Estado pueden ser: a) bienes de “dominio público del Estado” y b)
bienes de “dominio privado del Estado”. El dominio público y dominio privado presentan un
régimen jurídico diferente. El dominio público es "inalienable" e "imprescriptible", con todas las
consecuencias que de ello se siguen. El dominio privado del Estado en cambio, está sujeto a las
reglas de la propiedad privada, salvo algunas excepciones Según el Art. 1898 del Cod. Civil. "Son
bienes del dominio público del Estado:
a) Las bahías, puertos y ancladeros;
b) Los ríos y todas las aguas que corren por sus cauces naturales y estos mismos cauces;
c) Las playas de los ríos, entendidas por playas las extensiones de tierras que las aguas bañan
y desocupan en las crecidas ordinarias y no en ocasiones extraordinarias;
d) Los lagos navegables y sus alveos; y
e) Los caminos, canales, puentes y todas las obras públicas construidas para utilidad común
de los habitantes.
Los bienes del dominio público del Estado son inalienables, imprescriptibles e
inembargables.
55
jurídica de dominio público, como por ejemplo los ríos.
En cambio son bienes del dominio público “por su destino’, se trata de cosas que bien
pudieran ser de apropiación privada, como la suerte de tierra ocupada por una calle o una plaza que
en nada se diferencia de la perteneciente a propietarios privados
5) USO NORMAL.
Los particulares tienen iguales derechos al uso normal conforme a la propia naturaleza o
destino del dominio público. El uso normal no requiere en principio permiso administrativo. El
uso del dominio público es también, en principio gratuito, pero se admite el cobro de tasas y
contribuciones destinadas a cubrir el costo de mantenimiento o de construcción de obra; y mejoras
en el dominio público. Ejemplo: peajes en rutas.
Para Drorni, el uso común es el uso que pueden realizar toda 3 las personas en forma directa,
individual o colectivamente, por su sola condición de tales, sujetándose a la obligación de observar
as disposiciones reglamentarias dictadas por la autoridad competente. Ejemplo: consulta a libros en
bibliotecas públicas. El uso común se caracteriza por ser 1) libre, 2) gratuito, 3) impersonal; y 4)
ilimitado.
6) OCUPACIÓN Y CONCESIÓN.
Todo uso especial que exceda de utilización común y normal de las cosas del dominio público
requiere permiso de la autoridad administrativa competente, estatal o municipal. Son las llamadas
ocupación precaria del dominio público, ejemplo kioscos en las plazas. Por otra parte, La concesión
es de carácter más permanente del dominio público. En la concesión, no solo existe el otorgamiento
en la medida necesaria para ese fin.
Dromi:
Permiso: es un acto administrativo de carácter unilateral sin que se le atribuya c reconozca
valor alguno a la voluntad individual del administrado en la formación o nacimiento del mismo.
Ejemplo: Extracción de agua de un río mediante bombeo.
Concesión: La concesión es uso de bienes del dominio público puede hacerse por acto o por
contrato administrativo. Ejemplo: Concesión para estacionamiento en playas de propiedad estatal.
7) CARACTERÍSTICAS JURÍDICAS.
Las características jurídicas de los bienes del Estado cíe dominio público son:
a) Inenajenabilidad;
b) Inembargabilidad;
c) Imprescriptibilidad.
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La jurisdicción competente-para todas las cuestiones que surjan del ejercicio del poder
público y los derechos de los particulares, tanto del uso normal corno de la ocupación, es la
contencioso-administrativo.
11) DESAFECTACIÓN.
Dromi; es sustraerlo de su destino al uso público. La desafectación de un bien de dominio
público, en principio debe efectuarse por un acto de derecho público.
La desafección es el acto del poder público por el cual un bien del dominio público es
excluido del uso común y pasa a formar parte del dominio privado.
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14) BIENES DEL DOMINIO PRIVADO (PATRIMONIO FISCAL).
El dominio privado del Estado, en cambio “está sujeto a las reglas de la propiedad privada’ ya
que sirven para la realización de los diversos servicios a su cargo. EL dominio privado del Estado
no se diferencia del derecho similar de los particulares, y por tanto las atribuciones del Estado sobre
los bienes de su dominio privado y os eventuales derechos de los particulares se rigen por las
disposiciones del Código Civil aunque el principio no es absoluto y admite excepciones.
Según el art. 1900 del Cod. Civil: Son bienes del dominio privado del Estado:
a) Las islas que se formen en toda clase de ríos o lagos, cuando ellas no pertenecen a
particulares.
b) Los terrenos situados dentro de los límites de la República que carezcan de dueño.
c) Los minerales sólidos, líquidos, y gaseosos que se encuentren en estado natural, la
explotación de estas riquezas, se regirán por la legislación especial de minas.
d) Los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren intestadas o sin
herederos según las disposiciones de este Código: y
e) Los bienes del Estado no comprendidos en el artículo anterior o no declarados al servicio
público.
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afectados a servicios públicos porque no son propiamente servicio los que se realizaran con ellos
sino que están destinados más bien a la industria.
En este concepto cabe incluirlos en el patrimonio industrial del Estado. Su régimen jurídico y
la jurisdicción correspondiente serán los mismos que los bienes afectados a servicios públicos, con
los que coartan la mayor analogía, con la diferencia que le confiere su rango de no poder ser
desafectado sin una reforma de la Constitución.
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LECCIÓN 12 - DERECHO POLICIAL
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deliberante,” obediente”, organizada con carácter permanente yen dependencia jerárquica del
árgano del Poder Ejecutivo, encargado de la seguridad interna de la Nación (Ministerio del
Interior).
Existe también el Poder de Policía” que es parte de la función legislativa que tiene por objeto
la promoción del bienestar general, regulando a ese fin los derechos individuales, extendiéndose
hasta donde la promoción del bienestar general le haga conveniente o necesario. El poder de policía
se manifiesta a través de normas generales, abstractas, impersonales, objetivas, siendo su objeto
más amplio que la policía pues versa sobre la limitación de los derechos reconocidos a fin de
promover el bienestar general (DROMI).
5) MATERIAS DE POLICÍA
En la compleja sociedad moderna se requieren las materias de policía en variados órdenes tan
exigentes como, lo establece la C.N. con respecto a la misión de la policía, la de 1) preservar el
orden público legalmente establecido, 2) como seguridad de las personas y entidades y de sus
bienes, 3) prevención de delitos, 4) ejecutar mandatos de la autoridad competente y bajo dirección
judicial y 5) investigar los delitos.
61
puede aplicarlas sin sumario administrativo previo cuando es de urgencia. Es la llamada
ejecutividad del acto administrativo que en el Derecho policial resalta aún más.
d) Carácter negativo de las normas policiales: es el carácter negativo de sus normas, en el
sentido de que solo traten de evitar daños mediante obligaciones y prohibiciones impuestas a los
particulares y no promuevan medidas para su bienestar o para el bien de la comunidad. Esta nota
negativa do los normas policiales es la que mas facilita distinguirlas en el Derecho positivo.
9) ACTOS DE ENAJENACIÓN.
Consisten en la aplicación de la ley o los reglamentos a las cosas concretas, para una persona
determinada o un grupo determinado de personas. Estos actos típicos con:
a) Órdenes policiales: Son actos imperativos que obligan directamente al destinatario.
Expresa un acto administrativo particular en ejercicio de funciones administrativas policiales. Es la
concretización de una situación ya establecida en una ley o reglamento administrativo policial, pero
en relación con los particulares.
No se diferencian en nada de los demás’ actos administrativos como no sea en cuanto a la
forma, competencia de la autoridad que ha de dictarlas y que por su importancia y gravedad están
previstas en la misma C.N. El cumplimiento de los requisitos establecidos en la C.N. y en la ley
demuestra la vigencia del Estado de Derecho.
b) Permisos y autorizaciones: Son actos administrativos policiales como su nombre lo indica
“permisivos”, lo cual no significa que no sean obligatorios. Son de carácter preventivo. La
autorización comporta una atribución y el permiso una excepción.
En la autorización existe el reconocimiento de un derecho preexistente, pero que no puede
ejercerse sin previa conformidad de la Administración; permite que el individuo pueda “ejercer”, al
reconocerle, el cumplimiento de las condiciones preventivas impuestas en razón del interés o la
necesidad colectiva, ejemplo: Actividades culturales (conciertos).
El permiso tiende a satisfacer el interés de un particular sin relación con el de la común, pues
se tolera algo que quiebra la igualdad de trato con los demás miembros de la comunidad, ejemplo:
estacionar vehículo en la vía pública, portar armas. Tanto el permiso coMo la autorización son
revocables.
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decomiso es comc3 sanción pública la propiedad no se toma para usos públicos y si a cosa nociva
será procedente de su destrucción, por razones de seguridad, moralidad o salubridad pública.
Resulta bastante clara la sanción de clausura de establecimiento e inhabilitación.
b) Arresto: El arresto de una persona, es decir, privación de la libertad de una persona, es
competencia exclusiva de una autoridad competente (Juez), salvo que sea sorprendido en flagrante
comisión de delito que mereciese pena corporal y en este caso será una garantía que tenga
fundamento legal.
c) Coacción material: El uso de a fuerza o coacción material solo se justifica en los siguientes
casos: 1) no hay otra medida adecuada o 2) como legítima defensa, en las condiciones previstas en
a Ley Penal.
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LECCIÓN 13 - CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN
1) APLICACIONES DEL DERECHO PRIVADO EN LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
La Administración pública recurre a la aplicación del Derecho privado, cuando los medios
jurídicos que éste ofrece, contratos principalmente, son mas idóneos para la consecución de sus
fines que los de su propio Derecho que es el administrativo.
Esta aplicación la puede hacer el Estado y Las Municipalidades en el carácter de personas
jurídicas que les atribuye el Código Civil y los entes descentralizados en el mismo carácter del que
están investidos en sus respectivas leyes orgánicas.
El régimen jurídico-privado en estos últimos-se ha extendido de tal modo que hoy entes
descentralizados que al parecer se rigen enteramente por el Derecho privado. Sin embargo, no
pueden desprenderse totalmente del Derecho administrativo, porque son estatales y porque la ley
les ha asignados fines que no puedan dejar cumplir, a diferencia de los entes privados que persiguen
sus propios fines a los cuales pueden renunciar.
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común y los regidos por este Derecho no pueden desprenderse totalmente del Derecho público
puesto que son celebrados por entes estatales, como acabamos de afirmar y sin duda no puede ser
negado. En que medida se rigen unos y otros por el Derecho administrativo y el Derecho común, es
la de primera dificultad. Y la mayor, la que yace en el problema fundamental, es a de saber si los
“contratos administrativos" ofrecen notas diferentes suficientes para distinguirlos de los demás
contratos celebrados por la Administración.
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b) EL OBJETO: La segunda condición para que un contrato pueda ser administrativo es que
el contrato se relacione con el funcionamiento de un servicio público Pues como no podemos
lograr definir el servicio público, limitados en el concepto a servicios creados y organizados por el
Estado y las Municipalidades.
c) INTERÉS PÚBLICO: En los contratos administrativos la idea de la causa o motivo
determinable tiene aún más importancia que en los contratos de Derecho privado, porque ellos
presuponen el interés público o el fin de a institución a que se refieran y en realidad la única razón
de ser de éstos es la satisfacción de ese interés o la realización de ese fin. Lo mismo exactamente se
puede afirmar de todos los demás contratos de la Administración, puesto que el interés público le es
consustancial y si ella 0pta por los medios jurídicos del contrato de derecho privado es porque estos
medios son idóneos y más adecuados para satisfacer el interés público en determinadas esferas de
actividad económica. Esto se ve perfectamente en las empresas públicas, las que, pudiendo
contratar a igual que los particulares, adquieren la agilidad y eficacia de las empresas privadas.
d) FINALIDAD: Marienhoff ha sustituido el servicio público y el interés público como notas
características, por la finalidad pública. El contrato debe tener “finalidad propia de la
Administración Pública, o sea cumplimiento de fines estatales públicos”, dice. Y en su definición
incluye como una de las notas distintivas: ‘para satisfacer necesidades públicas”: Dado que toda
función y todo servicio estatal tiene necesariamente finalidad pública y no privada, la nota señalada
como características alude sin duda a la distinción clásica entre los fines propios, esenciales y
permanentes del Estado y sus finé accidentales o contingentes.
e) DESIGUALDAD DE LAS PARTES: Por el hecho de que en los contratos enumerados más
arriba una de las partes, la Administración, establece las condiciones del contrato y el cocontratante
particular no hace más que es características de los contratos administrativos. Pero lo mismo ocurre
en os contratos de adhesión del Derecho privado y no por eso dejan de ser contratos del Derecho
común. Además; la igualdad que interesa en esta clase de contratos es la equivalencia de las
prestaciones recíprocas y no la posición del ofertante.
f) CONTENIDO COMPLEJO: REGLAMENTARIO Y CONTRACTUAL: Una doctrina que
ha tenido vasta recepción en Latinoamérica es la de G. Jeze, según calificados como contratos” y
que son evidentemente unilaterales y no bilaterales o contractuales.
Tales son los permisos, licencias o concesiones por los cuales se otorgan a particulares,
cumplidas ciertas condiciones exigidas en la ley, derechos o ventajas previstas en a misma. Es el
caso de la ocupación concedida sobre un bien de dominio público que por una extraña disposición
del derecho francés, es “contrato administrativo’. Entre nosotros podría ser objeto de contrato la
explotación de minerales o recursos naturales del dominio del Estado (C.N. Art. Nº 112, segunda
parte: “El Estado podrá otorgar concesiones a personas o empresas públicas o privadas, mixtas,
nacionales o extranjeras, para la prospección, la exploración, la investigación, el cateo o a
explotación de yacimientos por tiempo limitado.’) Pero nunca el permiso de ocupación de un bien
del dominio público, como una estación de servicio, una represa en aguas públicas. La autoridad
administrativa obra en estos casos a petición del particular y no por acuerdo de voluntad con éste.
Si así fuera, la sentencia que admite una demanda sería también acuerdo de voluntades.
Tampoco son contratos los actos administrativos por los cuales se conceden exoneraciones
fiscales y otras ventajas como incentivos para ciertas inversiones y los conciertos’ entre el fisco y el
contribuyente, admitidos en otros países, para la determinación del impuesto en el caso particular.
Les faltaría el "nexo causal de prestaciones" que es propio de los contratos.
g) FORMA DE LOS CONTRATOS: Es el más débil de los argumentos. Por el hecho de que
los contratos administrativos están sometidos generalmente a formalidades especiales como son las
de la licitación pública, se afirma que los contratos administrativos se caracterizan por dichas
formalidades. Pero en el Derecho privado hay también formas especiales para ciertos contratos, y
no por esta razón dejan de ser contratos del Derecho común. Particularmente entre nosotros no tiene
valor alguno el argumento, en presencia de la Ley Orgánica Administrativa que prescribe el
procedimiento de la licitaci6n pública para la contratación de obras y servicios y adquisición de
bienes, sin ninguna distinción entre contratos administrativos y de Derecho común.
h) PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN O CLÁUSULAS
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EXORBITANTES: Las llamadas prerrogativas de la Administración o cláusulas exorbitantes
señaladas en la doctrina francesa y en las obras de los autores inspirados en la misma como notas
caracterizantes de los “contratos administrativos’. Dichas prerrogativas o cláusulas exorbitantes
son:
1) lus Variandi: Todos los contratos citados anteriormente son de ejecución sucesiva, de
duración relativamente larga, en cuyo transcurso pueden cambiar las necesidades públicas
sobreviniendo nuevas circunstancias, renovarse la tecnología, incluso cambiar el criterio de la
Administración acerca de cómo satisfacer dichas necesidades sin haber éstas variado.
Entonces, no sólo es justo sino imprescriptible para preservar el interés público, recurrir a la
cláusula “rebus sic stantibus’, conocida desde antiguo entre los glosadores de la Edad Media,
que nunca ha dejado de regir en Derecho Internacional y vuelve atener aplicación en nuestros
días, aunque limitadamente, en Derecho Privado.
2) Dirección y control: Se le reconoce a la Administración la facultad de ejercer la
dirección y control de la ejecución del contrato. Las medidas de corrección las puede adoptar
de oficio, sin necesidad de solicitarlas de los tribunales, conforme a la ejecutividad atribuida
os actos administrativos.
3) Sanciones: Por incumplimiento de las estipulaciones del contrato, la Administración
impone las sanciones previstas, sin recurrir a los tribunales, conforme a los mismos
principios.
4) Resolución: También puede rescindir el contrato por interés público, aunque no haya
pacto expreso en el mismo.
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futuro, la modificación obligará al co-contratante corno en el caso de la inclusión de un nuevo
artículo en un contrato de suministro de productos alimenticios o el cambio de crudo liviano por
pesado en el contrato de provisión de petróleo (en la medida en que se pueda obligar a los
productores de petróleo).
e) EMPRÉSTITO: En donde existe el menor margen para las decisiones administrativas
conformadoras es en el empréstito, en el cual prevalece el régimen de inalterabilidad del Derecho
‘privado. Y esto no solamente en interés particular del cocontratante sino también en interés
público, por la sencilla razón de que, si el contrato estuviera sujeto a variaciones de la tasa de
interés y a la forma de pago por parte del Estado, desaparecería para éste la posibilidad de recurrir
al crédito para el financiamiento de los planes de gobierno.
Hay lugar sin embargo para un mínimo de aplicación de las facultades ejecutivas de la
Administración. En primer lugar, la facultad de declarar de oficio la nulidad del empréstito por
irregularidades graves, como la falta de autorización legislativa.
En segundo lugar, más importante por su resultado práctico, la facultad de resolver el contrato
y pagar la deuda antes de su vencimiento, si considera que las condiciones del empréstito han
llegado a ser inconvenientes, por baja del precio del dinero en plaza o por otras circunstancias. En
el procedimiento conocido como conversión de la deuda pública, dadas ciertas condiciones, el
tenedor de títulos acepta canjearlos por otros nuevos a más bajo interés, por su propia conveniencia.
Y en cualquier tiempo, para refinanciarlo con otros menos oneroso.
Este régimen jurídico del empréstito es ilustrativo de cómo puede ser protegido el interés
público sin menoscabo del contrato que debe ser respetado por la misma razón de conveniencia
pública.
f) OTROS CONTRATOS: No podemos imaginar ningún contrato de la Administración de
ejecución continuada, que no admita por lo menos la facultad de declaración de nulidad y la de
resolución de oficio, como en el contrato de empréstito.
Incluso en los contratos de ejecución única corno e! de compraventa común, no puede dejar
de admitirse la declaración de nulidad de oficio y su resolución unilateral, mientras está pendiente
de ejecución. Seria absurdo obligar a la Administración a recibir efectos que han legado a ser
innecesarios, sin perjuicio de la indemnización a que ello dé ligar, se entiende. Si ya los ha recibido
la situación sería distinta, pero hallándose terminados los efectos de la compraventa, la resolución
administrativa tendría indudable efecto retroactivo y, por consiguiente, sería inaplicable.
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Los hechos del gobierno, como por ejemplo aumento de sueldos y salarios por decreto del
poder ejecutivo o deterioros en las condiciones de competencia por modificación de aranceles por
ley o tratado. Estos hechos dan lugar a reajuste en la medida en que han incluido directamente en la
economía del contrato y no en cuanto sus efectos, son solo indirectos y mediatos, los cuales deben
comprenderse entre os riesgos de administración del cocontratante.
d) En cuanto a los hechos producidos fuera de la órbita de la Administración, propios del
acontecer económico o social, como la paulatina depreciación monetaria o descenso en la demanda
de bienes o servicios, solo deben ser objeto de reajustes en medida equitativa y no integral, en
concepto de auxilio o subsidio al cocontratante. La razón de ello está en que la Administración no
asegura o no debe asegurar un beneficio fijo sino que la ejecución del contrato es por cuenta y
riesgo del cocontratante, a cargo de quien corre en este caso los riesgos de carácter económico y
social.
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LECCIÓN 14 - PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN
1) LICITACIÓN PÚBLICA
Por regla general, el procedimiento seguido por a Administración para la contratación con
particulares es el de la licitación pública que tiene por finalidad seleccionar al que ofrezca las
condiciones más ventajosas. Hay desde luego excepciones que se imponen por sí mismas y otras
formas de contratación.
Entre las excepciones se cuentan los casos de imposibilidad de licitación como el de la
extrema urgencia el de la producción de ciertos bienes en manos de personas especializadas en
ciencia, arte o tecnología, o bajo régimen de patentes industriales o comerciales, o casos de
inutilidad como la compra de bienes producidos por una empresa pública, o de escaso monto.
Las excepciones deben estar expresamente establecidas en la ley y su interpretación es
estricta, en razón de los principios fundamentales en que se apoya a licitación pública. Puedo sin
embargo hallarse implícita la excepción, como en el caso de la ley que confiere “personalidad
jurídica" a una empresa pública autorizándolo por consiguientemente a realizar actos específicos
del giro de sus negocios (por ejemplo compra, loteamiento y venta de tierras del IBR) por los
mismos medios que as empresas privadas. Aún en estos casos no hallándose comprendidos
estrictamente dentro del giro de que sus negocios (por ejemplo, compra de maquinarias,
construcción de obras, suministro de materia prima e insumo por una empresa estatal, etc.) sus
actos de contratación están igualmente sometidos al procedimiento de la licitación pública.
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2) PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES BÁSICOS.
El procedimiento de la licitación pública no es facultativo sino obligatorio para la
Administración y la interpretación de las excepciones debe ser estricta, en virtud de os principios
constitucionales en que ella se funda.
En primer lugar el principio de la primacía del interés general sobre el interés de los
particulares”, que obliga a la Administración a gestionar contratos en as mejores condiciones
posibles y cuidar de que no sean objeto de especulación y ganancias indebidas. (C.N. Art. Nº 128:
“En ningún caso el interés de los particulares primará sobre el interés general).
En segundo lugar, tan importante como el primero, la igualdad de trato de los particulares
frente a la Administración, que les confiere el derecho de acceder a los negocios que ofrece la
contratación, con la misma igualdad que sólo cede ante el mejor ofertante (C.N. Art. 47: 1 ) El
estado garantizará a todos los habitantes de la República, 2) la igualdad ante las leyes; 3) la
igualdad para el acceso a las funciones públicas no electivas, sin más requisitos que la idoneidad y
4) a igualdad de oportunidades en la participación de los beneficios de la naturaleza, de los bienes
materiales y de la cultura”).
Estos dos principios fundamentales son garantizados por 1) la libre concurrencia, 2)
publicidad 3) la intangibilidad del pliego de condiciones y otras seguridades. Su violación
constituirá vicio de la licitación, frente a otros defectos que podrían considerarse leves o
secundarias.
3) LICITACIÓN RESTRINGIDA.
No riñe con el principio de igualdad de la licitación mediante la llamada precalificación, de
ha limitado el circulo de posibles oferentes que reúnan especiales condiciones de capacidad técnica
y financiera, exigencia generalmente necesaria para la contratación de grandes obras públicas.
Tampoco contraria dicho principio la exigencia de inscripción previa, llenadas ciertas
condiciones, en registros públicos destinados a los efectos de la participación en licitaciones
públicas en general o solamente con algunas como las de obras públicas y suministros.
En todos los casos el principio de igualdad se cumple con dar participación en la licitación a
todos los que reúnan las condiciones preestablecidas.
72
objeto del futuro contrato sino también para hacer que las ofertas, al ser formuladas sobre las
mismas condiciones, puedan ser comparables. Pero al mismo tiempo no deben ser tan
extremadamente específicas o individualizadas las condiciones de suerte que solo pueda cumplirlas
algún oferente determinado, que seria la forma de darle de entrada una posición privilegiada a éste.
El pliego de condiciones puede ser cerrado o abierto. Cerrado es el que no da lugar a
alternativas y abierto el que deja margen a la creatividad de los oferentes en cuanto a las
modalidades del contrato y especificaciones técnicas de su objeto. Este último se aparta en realidad
de la esencia de la licitación al no establecer bases fijas para la comparación de las ofertas Lo
recomendable en su lugar es que las alternativas y modalidades sean objeto del llamado previo de
licitación o de concurso de consultorías sobre factibilidad técnica, económica y financiera del
proyecto.
En cuanto al contenido, dentro del pliego hay una parte relativa a condiciones generales del
contrato y otra sobre especificaciones técnicas de su objeto, distinción que puede servir para
encomendar la primera parte a un departamento central de contrataciones de la Administración y la
segunda a la entidad administrativa interesada.
Dentro de las condiciones generales se comprenden las disposiciones legales y reglamentarias
de la licitación, las que, si bien deben presumirse conocidas, no está demás que sean incluidas o
siquiera citadas dentro de las condiciones generales, al menos las que sean mas directamente
atingentes a la licitación en trámite.
6) CONVOCATORIA A LICITACIÓN.
Por a convocatoria o llamado a licitación y su publicación, la Administración entra en
relación con los particulares interesados, al punto de que no puede negarse a recibir las ofertas en
las condiciones fijadas.
La publicación debe hacerse en la forma prescrita en la ley o reglamento y, en su defecto, por
los medios de publicidad adecuados y suficientes. En los Municipios, si por alguna razón el
llamado se limita a su propio ámbito, la publicación podría hacerse por medios de difusión locales;
y si no, por los de alcance nacional. Lo mismo en las licitaciones de la Administración centralizada
y descentralizadas; la publicación por los medios de difusión que alcancen a todo el país y si es de
carácter internacional, por los que lleguen a los países en que se presuma haya interesados en la
licitación. Por lo demás, el llamado sólo contiene la especificación sucinta pero precisa del objeto
de la licitación, con indicación de la oficina, hora y término en que estará a disposición de los
interesados el pliego de condiciones.
La publicidad del llamado a licitación es esencial porque sin ella no se cumplen las
condiciones fundamentales de la libre concurrencia e igualdad de oportunidad para los particulares
interesados. Por esta razón, cualquier modificación o para los particulares interesados. Por esta
razón, cualquier modificación o alteración del pliego de condiciones debe darse a publicidad por los
mismos medios en que ha sido éste publicado. Incluso las respuestas dadas por la Administración
licitante a las consultas de los oferentes, que de alguna manera puedan influir en la interpretación
del pliego de condiciones, deben darse también a publicidad por los mismos medios. Por la misma
razón, no puede negarse a los interesados el acceso al expediente de la licitación en la oficina en
que se encuentra.
En cuanto al valor jurídico del llamado a licitación y de las condiciones del pliego, no es el de
una "oferta" que la Administración se obligue a mantener. Es solo un pedido de ofertas, de carácter
general, o una invitación colectiva a presentarlas, que la Administración puede revocar y retirar en
cualquier momento sin lugar a indemnización, en ningún concepto.
73
que a propuesta es cerrada, Las irregularidades constatadas en este prime.- examen pueden ser
corregidas dentro del término de presentación de las ofertas.
El segundo examen se realiza en el acto de la apertura de las ofertas, acerca de la
conformidad del contenido con el pliego de condiciones, pero también solo superficialmente, por
angustia de tiempo para un análisis detenido y prolijo. En esta ocasión puede ser rechazada por
defectos graves y notorios de oficio por la autoridad competente o a pedido de las parles
intervinientes, y esta vez los defectos va no podrán ser corregidos sino que el rechazo será
definitivo, salvo los recursos administrativos del afectado.
El examen exhaustivo de la conformidad de la oferta con el pliego de condiciones solo puede
realizarse en el periodo de evaluación, con la consecuencia de que las irregularidades serán
igualmente irreformables y el rechazo definitivo.
Con la presentación y admisión de la propuesta el oferente queda vinculado al procedimiento,
con el derecho de informarse del expediente, asistir al acto de apertura de las ofertas, formular
observaciones acerca de ellas e interponer los recursos que convengan a su derecho; y con la
obligación de mantener su oferta hasta a concertación del contrato, obligación sancionada con la
perdida del depósito de garantía en el caso de que, favorecido con la adjudicación se negara a
suscribir el correspondiente contrato.
Por otra parte, se cancela y devuelve la garantía por retiro voluntario de la oferta antes de la
adjudicación por rechazo de misma en el curso del procedimiento, por su eliminación en la decisión
final o, en caso de adjudicación, una vez suscrito el contrato
74
10) OPCIONES PARA LA ADMINISTRACIÓN.
Al término del procedimiento licitatorio la Administración tiene las opciones o alternativas
siguientes:
a) Rechazar todas las propuestas, dando así fin a la licitación;
b) Llamar a mejora de precio entre los licitantes habilitados;
c) Seleccionar la mejor oferta, adjudicando a su proponente el derecho a contrataren el caso
de que se celebrara el contrato;
d) Celebrar el contrato con el ofertante seleccionado;
El adjudicatario puede dejar de suscribir el contrato perdiendo simplemente la garantía, y
también la Administración, a la que no puede menos que reconocerse la misma opción de desistir
del contrato, indemnizando al adjudicatario con daños que llegara a causarle con su desistimiento.
75
anulabilidad.
13) RECURSOS.
Los recursos para la protección de los derechos de los participantes en la licitación son los
comunes del Derecho administrativo.
Los recursos de reconsideración y jerárquico proceden aunque no estén previstos en la ley,
por aplicación de los preceptos constitucionales sobre el derecho de petición e inviolabilidad de la
defensa (C.N. Art. 40: Toda persona, individual o colectivamente, y sin requisitos especiales, tiene
el derecho a peticionar a las autoridades, quienes deberán responder del plazo y según las
modalidades que la ley determine. Se reputará denegada toda petición que no obtuviese respuesta
en dicho plazo. C.N. Art. 16: “La defensa, en juicio de las personas y de sus derechos es inviolable,
toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales y jueces competentes, independientes e
imparciales”. C.N. Art. 17: “En el proceso o en cualquier otro del cual pudiera derivarse pena o
sanción, toda persona tiene derecho a: 5) que se defienda por sí misma o sea asistida por defensores
en su elección...") excepto el recurso jerárquico en la Administración descentralizada en que por
consecuencia de la autonomía y autarquía no existe relación de subordinación jerárquica con
respecto al poder central, como en el caso de la Universidad Nacional, Municipalidades, empresas
públicas en general. Para seguir a regla contraria, es difícil para que desaparezcan los recursos de
reconsideración y jerárquico en la Administración centralizada y exista el recurso jerárquico en la
descentralizada, es preciso que la ley lo establezca expresamente, por ser excepciones al principio
general.
Por último, procede en cualquier caso el recurso contencioso-administrativo ante el Poder
Judicial, cuyo procedimiento se halla desarrollado en la Bolilla XXI.
Como se ve, no puede haber cuestión acerca de la procedencia o improcedencia de los
recursos. Lo que si suscita una delicada cuestión en el efecto que ha de tener la interposición del
recurso: si suspensivo o solamente devolutivo.
Por un lado, pesa el interés de la Administración de no dilatar el procedimiento tanto mas que
la licitación, es en sí misma lenta y dada a controversias para complicarla aún mas con incidentes
judicialitas. Por otro lado, la protección de los oferentes que, para ser eficaz, requiere el efecto
suspensivo de los recursos que interpongan, dado que si fuera solamente devolutivo, la resolución
que recaiga en dichos recursos resultaría tardía e irreparable la arbitrariedad, pues generalmente el
proceso licitatorio no podrá retrotraerse. Este punto de vista adquiere tanta mayor importancia por
cuanto la revisión de los actos de la licitación a iniciativa de los interesados es el medio más eficaz
si no el único, para el control de legalidad de la misma Administración.
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comprenden el financiamiento de obras públicas están afortunadamente sometidos al control
legislativo.
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puertos, aeropuertos, presas, abastecimientos de agua, desagües pluviales, y redes ferroviarias.
b) Las obras de ingeniería industrial, tales como suministros, montaje e industriales y de
tratamiento, motores y maquinarias industriales, estaciones generadoras, transformadoras, líneas de
transmisión y distribución, instalaciones de circuitos de luz y fuerza centrales y redes
radiotelefónicas, equipos de control, comando y señalización instalación de aire acondicionado y
redes hidráulicas, las construcciones navales como barcazas, chatas, lanchas y remolcadores
fluviales, y
c) Las prestaciones de servicios profesionales de consultorías como “la elaboración de
estudios de prefactibilidad, factibilidad, proyecto, dirección’ o ‘fiscalización’, servicios de
topografía”, “investigación de suelos” e hidrológicos y ‘ensayos de laboratorio’.
ARTICULO Nº 2: Toda obra pública será ejecutada obligatoriamente por profesionales o
empresas paraguayas, con las modalidades previstas en esta Ley. Tratándose de obras que requieren
la contratación de empresas extranjeras éstas actuarán asociadas con empresas nacionales, cuya
participación será hasta el límite de la capacidad de contratación o producción, que no será inferior
al (40%) cuarenta por ciento para las obras referidas en el inciso a), al (20%) veinte por ciento para
las mencionadas en el inciso b), y al (30%) treinta por ciento para las citadas en el inciso c), del
artículo 1° de esta Ley.
ARTICULO Nº 4: Considérese empresas nacionales a los efectos de esta Ley las constituidas
legalmente en la República que cumplan los siguientes requisitos:
a) Que tengan en el país su domicilio permanente y el asiento principal de sus negocios y no
sean filiales de empresas radicadas en el extranjero;
b) Que las tres cuartas partes, por lo menos, de sus componentes y de su capital sean y
pertenezcan a empresas unipersonales o personas jurídicas nacionales;
c) Que el personal superior y profesional sea nacional;
d) Que los equipos importados hayan sido nacionalizados mediante el pago de los tributos
correspondientes o beneficiados con la ley de incorporación de bienes de capital; y
e) Que no hayan girado al exterior suma alguna en concepto que no sea para la importación
de bienes necesarios para su actividad específica.
ARTICULO Nº 6: Los servicios profesionales previstos en el apartado c) del articulo 1º esta
ley quedan reservados a profesionales o empresas de consultoría.
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1. Cuando habiendo, urgencia evidente, no hubiere tiempo para esperar el resultado de la
licitación o concurso de precios, sino con grave perjuicio del servicio público:
2. Cuando las operaciones de la Administración, por su carácter especial, tiene que ser
reservadas. Este carácter procederá de la resolución que se acuerde en Consejo de Ministros;
3. Cuando los bienes a adquirir sean poseídos exclusivamente por determinadas personas; o
por quien tenga patente de invención o privilegio para su expendio;
4. Cuando las obras fuesen de tal naturaleza que su ejecución sólo pueda confiarse a artistas,
operarios o fabricantes especiales;
5. Cuando las fabricaciones o suministros sean para un simple ensayo:
6. Cuando las materias y las cosas por su naturaleza o por la especialidad de empleo a que se
la destina, deban compararse o elegirse en los lugares mismos de su procedencia, distantes del
asiento de as autoridades o cuando deban entregarse sin intermediario por los productores de los
mismos;
7. Cuando haya escasez de los productos o materias a adquirirse, originadas por causa de
calamidad pública o conmociones internacionales y sean imposible a la concurrencia de postores;
8. Cuando se trate de servicios profesionales de orden técnico;
9. Cuando se trate de materiales y repuestos para maquinarias, vehículos, equino se
instalaciones existentes que deben adquirirse por sus exigencias y características técnicas de los
fabricantes o representantes, proveedor de los mismos, y
10. Cuando la urgencia a que se refiere el inciso 1º del presente artículo, fuere imputable a
imprevisión o negligencia de un organismo administrativo del Estado, será causal de remoción del
funcionario responsable.
El artículo Nº 17 de la Ley Nº 1045 complementa estas disposiciones de la siguiente manera:
“Los llamados a concurso de precios se anunciarán con ocho días de anticipación y por tres días
consecutivos, en un Diario de la Capital, indicando la repartición que hace el llamado, la dirección
adonde deben recurrir los interesados para obtener informaciones sobre el objeto del concurso, se
indicará, además el lugar donde deberán entregarse las ofertas en sobre cerrado, el local, fecha y
hora en que se abrirán las ofertas.
“No será válido el concurso si no se han presentado cuanto menos tres ofertas".
Toda licitación para adquisiciones, suministros o construcción de obras, deberá ser precedida
de un pliego de bases y condiciones y, cuando se trate de obras, del computo de los trabajos a
ejecutarse, realizado por la entidad licitante. Este último documento, servirá de base para la
preparación de as ofertas de la licitación. (Art. 9 Ley Nº 1045).
Salvo casos excepcionales, de urgencia, las licitaciones deben anunciarse en, por lo menos
dos Diarios, de mayor circulación de la Capital, con quince días de anticipación al acto, y por tres
días consecutivos, indicándose en el aviso publicado: el local, la fecha y la hora en que las
propuestas serán abiertas y leídas. (Art. 10).
En el pliego de bases y condiciones se determinará el monto y la clase de garantía exigida en
concepto de mantenimiento de la oferta, cuyo comprobante de haberse satisfecho este requisito se
acompañará a las propuestas, para que estas sean tomadas en consideración. (Art. 11);
La adjudicación recaerá sobre la propuesta mas baja, siempre que la misma esté ajustada a las
condiciones establecida en los documentos que sirvieron de base al llamado a licitación. No
obstante, podrá preferirse otra oferta que la siga en precio, siempre que el mayor valor de a misma
no exceda mas de tres por ciento (3%) a la propuesta mas baja, o que rebaje su precio hasta
ajustarse a este límite del 3%.
La Administración licitante, por razones fundadas, podrá rechazar alguna o todas as ofertas.
Si el rechazo, fuese de la totalidad se llamará a nueva licitación igualmente se llamará a nueva
licitación si en el primer llamado no se hubiese presentado ningún interesado. (Art. 12).
La adjudicación de los servicios profesionales de Consultorías, se realizará mediante
“concurso de ofertas”, llamado por los diarios y ante las empresas nacionales inscriptas en los
registros de la Comisión Nacional de Obras Públicas. Se tornará en consideración antecedentes de
las Consultorías y precios de las ofertas. (Art. 13).
La adjudicación resultante de los concursos de precios o de las licitaciones, no podrá recaer
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en personas o empresas cuyos directores o gerentes estén vinculados por parentesco de hasta cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad con los funcionarios responsables de la
adjudicación. (Art. 14).
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que ésta no exceda en mas del 3% el precio de la propuesta más baja, o que rebaje el monto de su
oferta hasta ajustarse a ese limite en mas del 3%. (Art. 21).
Los contratos de obras no serán intransferibles, excepto cuando existan razones fundadas
previa autorización del Poder Ejecutivo. (Art. 22).
Las obras podrán ser subcontratadas parcialmente, previa autorización de la administración
licitante, la empresa contratista mantendrá su responsabilidad solidaria por el total de la obra (Art.
23).
No serán admitidos a contratar con la administración pública y entidades” descentralizadas:
a) Los que hayan sido condenados a pena privativa de libertad por delito contra la
administración pública, la fe pública o el patrimonio.
b) Los que estén en límite de convocación de acreedores o cuya quiebra haya sido declarada
c) Los que estuviese apremiados como deudores del fisco.
d) Los que hayan incurrido en incumplimiento de contratos con el Estado o con las entidades
descentralizadas. (Art. 25).
Se podrá rescindir unilateralmente el contrato:
1) Por Causas imputables al contratista:
a) cuando el mismo sea culpable de fraude o grave negligencia en la ejecución del contrato.
b) Cuando abandone o interrumpa, sin causa justificada la ejecución de los trabajos.
c) Por quiebra del contratista.
d) Por negativa del contratista, sin justificación satisfactoria, a acotar las observaciones de la
Comisión Nacional de Obras Públicas
e) Por las demás causas establecidas en esta ley en contrato.
2) Por causas no imputables al contratista:
a) cuando el aumento o disminución del valor de la obra por decisión de la administración
licitante, exceda el veinte por ciento.
b) Cuando la administración licitante suspenda por más de ‘noventa días’ la ejecución de la
obra.
c) Cuando el contratista se vea obligado a suspender la obra por mas de noventa días como
consecuencia de la falta de pagos o de la entrega de elementos o materiales por la administración
licitante dentro de los plazos establecidos.
d) Por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite el cumplimiento de as obligaciones
emergentes del contrato.
e) Por las demás causas establecidas en a ley o en el contrato. (Art. 39).
El pliego de bases y condiciones de la licitación establecerá la responsabilidad emergente de
la rescisión para las partes contratantes. (Art. 40).
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en crisis.
Con todo, se sigue usando la expresión servicio público” no solo en los textos legales &no
también en el lenguaje común y habrá que examinar por consiguiente cual es su posible alcance
dentro de nuestro Derecho público y cuales los posibles equívocos que hay que evitar.
2) DIVERSOS CONCEPTOS.
objeción que a de antiguo se le hacía a Duguit: y Jeze de que no es servicio público en la
actividad estatal(hay funciones como las del Poder Legislativo y del Poder Judicial que no son
propiamente “servicios’), podría ser obviada teniendo presente que todas las funciones públicas
tienen por contenido u objeto, en un sentido amplio, la prestación de un servicio, crear el
ordenamiento legal y dirimir los litigios, para no citar los que han sido puestos en duda y que son
servicios públicos fundamentales, puesto que satisfacen necesidades primordiales de la comunidad
Tratando de definir la noción de servicio público, para delimitar el campo de aplicación del
Derecho administrativo que lo rige y le es propio según la doctrina, han sido destacados varios
caracteres:
a) Servicio creado y organizado por el Estado o los Municipios: aunque luego concedan su
prestación o explotación a particulares, en cuyo caso no dejan de ser servicio público estatal o
municipal. Esta noción deja fuera la noción más ampliamente definida de considerar como servicios
públicos también los servicios privados de interés público o general, cuya reglamentación
constituye gran parte del Derecho administrativo.
b) Servicios de interés general: De ser tan amplio el concepto así caracterizado,
comprenderán prácticamente todos los servicios prestados dentro de la comunidad, porque todos
ellos son en mayor o menor medida de interés general. No hay opción radical sino gradual entre
interés particular e interés general. A la necesidad de acentuar el mayor grado de interés general
responde inconscientemente quizás, el que se califiquen ciertos servicios como de interés social, de
interés público, de la utilidad pública, etc., sin que ello sirva para una más precisa caracterización,
porque tampoco las aludidas calificaciones significan diferencias radicales. La evaluación del
interés general por las autoridades administrativas y en última instancia por los tribunales,
conducirla a una creación pretoriana de servicios públicos, como ha ocurrido en el Derecho
administrativo francés.
c) La materia del servicio: Si existen servicios o funciones esenciales que son propios del
Estado, tales como los de la justicia, de seguridad, etc., ello no es más que un hecho histórico
contingente, pues con el mismo título podrían ser considerados esenciales los de producción y
distribución de artículos y servicios de primera necesidad, lo cual depende en definitiva de las
exigencias comunitarias y de las ideologías dominantes. No puede, pues, distinguirse los servicios
públicos de los servicios privados por su materia. Los hay, unos y otros, de transporte, de
enseñanza, de sanidad, bancarios, etc. y si algunos de estos servicios son atribuidos al Estado o los
Municipios, serán servicios públicos por disposición de la ley y no necesariamente por su materia.
d) Los que caracteriza al servicio público: Es su régimen jurídico el Derecho Administrativo.
Pero precisamente para aplicar este Derecho necesitamos saber qué o cuáles son los servicios
públicos. Por otra parte, no es exacta la correspondencia entre servicio público y Derecho
Administrativo El Derecho privado tiene aplicación cada vez mayor en los servicios públicos
(piénsese en los servicios estatales y municipales descentralizados, organizados bajo la forma de
empresa, incluso de sociedad por acciones). Y a su vez, os servicios privados de interés general
acentuado, más intensamente reglamentados, al poso que crece la intervención estatal en la vida
económica y social, se rigen también por el Derecho administrativo, justamente en la medida de su
reglamentación.
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tecnología; que tiene intervención en a tarifa y ejerce, en fin, el control permanente del funcionario
del servicio.
Hay en esas afirmaciones un manifiesto equívoco, al asignar al Estado en abstracto las
atribuciones que competen concretamente a los tres Poderes. No cabe ninguna duda que el Poder
Legislativo puede ejercer todas esas facultades mediante leyes que instruyan os servicios públicos y
reglamenten os privados cuyo interés general encuentre justificado o autorice al Poder Ejecutivo o a
determinadas instituciones autónomas o reglamentos. El Poder Ejecutivo por su parte no tiene más
facultades que las necesarias para la ejecución de tales leyes. Y el Poder Judicial sólo tiene
competencia para entender y decidir” en las cuestiones contenciosas que se susciten con el motivo
de a ejecución de. Las mismas leyes. ‘Nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado
de lo que ella no prohíbe”, prescribe a Constitución Nacional; poro se elude este principio
fundamental del Estado de Derecho interviniendo las autoridades administrativas en todo aquello
que a su juicio sea servicio público so capa que el “Estado” tiene las aludidas facultades de
intervención
La doctrina del servicio público ha servido al parecer de vía de escape de a rígida exigencia
de una legal concreta para toda actuación administrativa y hacer así frente a los crecientes
requerimientos de intervención estatal en los servicios de interés general.
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Abogados en la administración de justicia, de médicos en la sanidad, de ingenieros y arquitectos en
a planificación urbana, etc., formas de participación que sin duda están llamadas a un gran
desarrollo porque abren camino a la democratización de la Administración pública
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que el permiso puede serlo.
2) En la concesión hay otorgamiento de facultades de la Administración al concesionario
para realizar un servicio estatal o municipal, al paso que el permisionario ejercita su propio derecho
de “dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia" derecho Cuya eventual reglamentación
puede incluir el requisito de permiso previo, de suerte que si no existe esta exigencia, puede realizar
el servicio libremente.
3) Es normal que al término de la concesión el patrimonio afectado al servicio revierta al
Estado o Municipio, en tanto que al retirarse del servicio permisionario, dicho patrimonio
permanente bajo su propiedad.
Punto de partida de a investigación tiene que ser la intención del legislador, si ella no ha sido
ya expresada por el Poder constituyente, porque crear un servicio público es atribuir al Estado o al
Municipio u otras instituciones públicas una nueva función, lo cual cae bajo a competencia
legislativa aunque más no fuese sino por la necesaria asignación legal de recursos para el mismo
servicio. Pero ocurre comúnmente que el legislador, en a falsa creencia de que el servicio público
puede distinguirse por su "naturaleza", no expresa claramente cual es su intención al organizar o
reglamentar un servicio, o emplea una terminología incorrecta y entonces hay que investigar si
existe una intención tácita o implícita la que podrá informarse de ciertos datos o indicios.
a) Si se ha establecido para el particular la obligación de prestar continuadamente el servicio
por determinado tiempo, puede concluirse que se trata de un servicio público concedido, porque esa
obligación no es propia del Derecho privado, donde rige la libertad de industria, comercio y trabajo.
Tal era la situación del Ferrocarril Central del Paraguay que, a pesar de a expresión usada
(‘enajenación perpetua) al ser vendido a la Compañía constituida para el efecto en Londres,
contenía la obligación legal señalada, significativa de que no pasaba a ser servicio privado que
pudiera ser abandonado por la compañía a su arbitrio, sino que continuaba siendo servicio del
Estado paraguayo, solo que su explotación estaba concedida -por tiempo ilimitado. Así lo entendió
también la compañía cuando al sufrir pérdidas continuadas, antes que abandonarlo, lo cual podía ser
causa de caducidad sin lugar a indemnización, ofreció restituirlo al Estado mediante una
prestatarios do servicios privados reglamentados, también pueden estar obligados a prestarlo
continuadamente (farmacia, transporte de pasajeros, etc.) “mientras estén en servicio”, pero pueden
abandonarlos definitivamente cuando ya no les convengan, generalmente con el único requisito de
una comunicación o preaviso a la autoridad competente.
b) Si el particular que presta el servicio percibe “tasas”, en el supuesto de que estas ‘tasas”
puedan distinguirlas positivamente de los ‘precios” del Derecho privado, seria también indudable el
carácter de servicio público porque solo el Estado y las instituciones públicas pueden percibir tasas,
que son tributos. La facultad del particular para cobrarlas tiene que haber sido necesariamente
otorgada por la Administración como parte de una concesión de servicio público.
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servicio público, lo que no impedía que la ley llegara a organizarlo, algunos necesariamente corno
el servicio público de instrucción primaria que debiendo ser obligatoria y por consiguiente gratuita
según la misma Constitución, solo el Estado podría asegurarlo en esas condiciones.
b) La Constitución de 1940 en su artículo Nº 15 contenía dos preceptos muy importantes en la
materia: “El Estado podrá nacionalizar, con indemnización, los servicios públicos” disposición
en la cual la expresión “nacionalizar” puede entenderse en el sentido de “rescatar un servicio
público concedido’, expresión impropia, porque el servicio público es de a Nación aún estando
concedidos; y también puede ser tornada en el sentido de convertir en servicio estatal un servicio
privado de interés general.
Teniendo presente que en el concepto amplio y vulgar con frecuencia adaptado en los textos
legales, se comprende esta clase de servicios, en cuyo caso estaría usado en sentido propio el
vocablo “nacionalizar”. A continuación e) mismo precepto constitucional decía y monopolizar
la producción, circulación y venta de artículos de primera necesidad”, autorización tan amplia que
abría la posibilidad de una creciente estatización o socialización de actividades económicas, ya que
el concepto de artículos de primera necesidad ‘es extensible a servicios de primera necesidad”, si
bien quedaba librada dicha posibilidad al prudente arbitrio legislativo. Así, la primitiva ley orgánica
de COPACAR le atribuía la facultad de monopolizar el servicio de abastecimiento de carne en las
localidades que la misma corporación decidiese, monopolio que fue suprimido por ley posterior
sancionada cuando todavía estaba en vigencia a citada Constitución. Otro servicio constituido
entonces bajo el régimen de monopolio es el de Administración Paraguaya de Alcoholes (APAL)
cuyo objeto (adquisición de alcoholes de las fábricas destiladoras y su distribución y venta al por
mayor), cabe parcialmente en el concepto de ‘artículos de primera necesidad” en cuanto a los
alcoholes de uso industrial y farmacéutico, pero de ningún modo en lo tocante a la gratificante
bebida alcohólica "caña" o “guaripola” (bebida apetitosa que generalmente otorga gran placer
corporal y espiritual, dejando una sensación de anestesia y profunda alegría, utilizando
generalmente para ahogar las penas o para alegrar reuniones sociales), que obviamente constituía su
rubro mas importante.
c) El art. Nº 149 inc. 1.0 de la Constitución de 1967 atribuye al Congreso la facultad de
“autorizar por tiempo determinado, a iniciativa del Poder Ejecutivo; concesiones para el
establecimiento de industrias o de servicios públicos nacionales, así como para a extracción y
transformación de materias primas”. Así el vocablo ‘concesión de servicio público estatal" como el
de licencia o permiso para un “servicio privado de interés general simplemente reglamentado’. La
amplitud del significado se hace aún mas patente en lo que se refiere a ‘industrias nuevas” y
“extracción y transformación de materias primas”, actividades que no constituyen servicio público
propiamente dicho y, por consiguiente no pueden ser objeto de “concesión” en su sentido específico
sino mas bien de “permiso” o “licencia”.
Los art. 100 y 101 de la misma Constitución contempla la “explotación de los recursos
naturales del dominio del Estado”, actividad económica que también excede del concepto de
“servicio” como se ha explicado anteriormente. Según las citadas previsiones constitucionales,
dicha explotación podrá hacerse por gestión directa mediante empresas estatales o por concesión a
“empresas nacionales privadas o mixtas o empresas extranjeras en las condiciones que en las
mismas disposiciones se establecen.
d) Nuestra Constitución vigente, en su art. Nº 112 prescribe: “Corresponde al Estado el
dominio de los hidrocarburos, minerales sólidos, líquidos y gaseosos que se encuentren en estado
natural en el territorio de la República con excepción de las sustancias pétreas, terrosas y calcáreas.
El Estado podrá otorgar concesiones a personas o empresas públicas o privadas, mixtas,
nacionales o extranjeras, para la prospección, la explotación, la investigación, el cateo o la
explotación de yacimientos, por tiempo limitado.
La ley regulará el régimen económico que contemple los intereses del Estado, los de los
concesionarios y los de los propietarios que pudieran resultar afectados”.
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sometidos determinados servicios de los que se harán cargo particulares, exprese claramente si
éstos lo harán en carácter de "concesionarios” de servicio privado o "permisionarios" de
servicio privado reglamentado, no remitirse a lo que los intérpretes puedan inferir de la
“naturaleza” del servicio. La necesidad de la distinción es obvia, nadie puede explotar un servicio
estatal o municipal sin concesión de la autoridad competente, en tanto que si se trata de un servicio
simplemente reglamentado, su explotación está abierta a todos os habitantes sin más requisitos que
los establecidos en la reglamentación, entre éstos generalmente el requisito del permiso previo.
Además el permisionario, entre otras particularidades, no podría ser obligado a continuar en el
servicio contra su voluntad ni sancionado con la reversión de los bienes afectados al servicio, en
caso de incumplimiento de sus obligaciones reglamentarias, reglas que son propias de la concesión.
Es claro que el legislador es dueño de usar un concepto más amplio de servicio público,
comprendiendo en él también los servicios de interés general a cargo de particulares. Pero entonces,
debería establecer las condiciones y circunstancias bajo las cuales un servicio de interés general
podrá ser calificado como “servicio público. Porque sino, prácticamente todos los servicios
prestados dentro de la comunidad podrían ser considerados- de interés general y por consiguiente
"servicios públicos”.
También imprescindible es establecer cual es el órgano competente para la calificarán y por
último el régimen jurídico uniforme o diversas reglas que serán aplicables según las peculiaridades
del servicio, una vez sea éste calificado como "servicio público"
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