En el presente artículo defiendo la necesidad de que a la escritura del código fuente de

determinados programas informáticos se le exijan los mismos requisitos legales que para
las fuentes del Derecho. No hacerlo así supone una vuelta a un momento histórico anterior
a la Ilustración y la pérdida de los avances que culminaron en los principios de legalidad
y de publicidad normativa. Para ejemplificar el problema, me limitaré a señalar dos casos,
uno que se produce en la Universidad Complutense de Madrid y otro en una Fiscalía de
Castilla-La Mancha, si bien antes será necesario explicar de una manera muy sintética en
qué consiste el código fuente de una aplicación informática.
Un ordenador no procesa lenguaje natural sino que su funcionamiento se basa en ejecutar
un software escrito en un lenguaje de programación, que es una variedad de los lenguajes
formales. El software se escribe en un lenguaje comprensible para el ser humano, quien
puede leerlo y transformarlo, y el texto resultante se denomina código fuente. Sin
embargo, para que la máquina pueda ejecutarlo se necesita compilarlo, esto es, crear una
lista de unos y ceros que pueda ser leído por la máquina, lo que se denomina código
binario. El proceso de transformación de un código fuente en código binario es
irreversible por lo siguiente: si por ejemplo el código fuente consiste en la simple suma
de 10+20+30+40+50, sabemos que el resultado es 150. Sin embargo, si se nos entrega el
número 150 y se nos menciona que es el resultado de una suma, no podemos conocer ni
el número de sumandos ni el número representado por cada uno de ellos. De unos
sumandos podemos averiguar el resultado pero de un resultado no podemos averiguar los
sumandos. Igual ocurre con el código: sin tener el código fuente es imposible averiguar
(salvo en muy excepcionales casos) cómo un programa llegó al resultado de 150 y, más
importante, es imposible verificar si el programa ha efectuado correctamente la suma.
En cuanto a los dos casos que sirven de ejemplo, el primero se produce en la actualidad
en la Universidad Complutense de Madrid. Desde hace años esta universidad impulsa
grados bilingües y los profesores que imparten esas asignaturas, dada la dificultad
adicional que supone la docencia en un idioma extranjero, ven reconocida su labor
puntuando el trabajo realizado con crédito y medio, en lugar de un crédito que es lo que
correspondería a la asignatura impartida en español. La puntuación queda
automáticamente acreditada para el profesor mediante los cálculos que realiza el software
implantado en la universidad. Sin embargo, dado que las asignaturas se hallan divididas
en docencia teórica y clases prácticas, que obviamente también se imparten en inglés, el
software sigue otorgando a las clases prácticas un crédito en lugar del crédito y medio,
por lo que resulta que una asignatura de 6 créditos, en lugar de representar para el docente
un total de 9 créditos (6 x 1,5), computa 7,5 (3 x 1,5 de teoría más 3 de prácticas).
El segundo ejemplo tiene lugar en la Fiscalía de una capital de provincia de la Comunidad
Autónoma de Castilla-La Mancha y ocurre en el momento procesal en que debe
entregarse un expediente judicial al representante del Ministerio Fiscal por ser necesaria
legalmente su intervención. Si antiguamente esta puesta a disposición se producía
mediante una traditio de los autos, ahora se lleva a cabo mediante lo que alguien, en un
ejercicio de creatividad lingüística, ha venido a llamar “itinerancia”. Tal término supone
que cuando un funcionario concede permisos en el sistema del juzgado, el representante
del Ministerio Fiscal puede acceder al expediente en su ordenador sin traslado físico del
mismo. Se desconocen las medidas de seguridad aplicables a los itinerantes autos ni las
normas legales en las que se diseñó tamaño viaje.

"Un ordenador no procesa lenguaje natural sino que su funcionamiento se basa en

ejecutar un software escrito en un lenguaje de programación, que es una variedad de
los lenguajes formales"
Ambos ejemplos tienen elementos comunes: las soluciones dadas por los sistemas
informáticos a unas necesidades de gestión de la información no tienen respaldo jurídico
alguno. En el supuesto de la Universidad Complutense incluso la cuestión va más allá
puesto que el sistema informático produce efectos contra legem al reconocer menos
derechos que los dispuestos en la normativa legal. En el caso de la gestión procesal de
Castilla-La Mancha, el programa informático, invadiendo lo dictado en la norma procesal,
supone un ejemplo praeter legem.
Los ejemplos con una problemática similar son múltiples. Por solo citar alguno, puedo
señalar la arquitectura del sistema Lexnet, las notificaciones que el sistema de gestión
procesal realiza a los Letrados de la Administración de Justicia del momento en que las
partes son notificadas efectivamente de un acto procesal, la imposición en la Universidad
Complutense de Madrid de que los nombres de los departamentos tengan menos de 30
caracteres para poder caber en el diseño de la plantilla de la web, la imposición al usuario
de instalar un específico sistema operativo o un programa de software para que sea
compatible con las aplicaciones de la administración que obligatoriamente se han de usar
para realizar gestiones o notificaciones, generando así evidentes problemas de
interoperabilidad para los usuarios de macOS X (sistema operativo de Apple),
GNU/Linux o BSD e impulsando una obsolescencia innecesaria del hardware, prisionero
así de los dictados de la industria del software.

"Las soluciones dadas por los sistemas informáticos a unas necesidades de gestión de la
información no tienen respaldo jurídico alguno"

En definitiva, estamos presos de unas imposiciones técnicas que no admiten su discusión

pues se muestran como irrebatibles (SADIN, 2017, p. 73), lo que nos lleva a una
verdadera dictadura de la máquina. Si antes para resolver un problema en un expediente
era necesario y a veces suficiente hablar con los funcionarios intervinientes, en la
actualidad, debido a que la configuración de las posibilidades del procedimiento no
vienen dadas desde lo jurídico sino desde lo informático, nos hallamos no sólo ante una
situación de indefensión sino de perplejidad ante la existencia de normas imposibles de
cambiar. Pretender cambiar el código informático utilizado por la Universidad
Complutense para que acredite correctamente la labor de sus docentes bilingües es una
versión renovada y conjunta de las maldiciones bíblicas, los trabajos de Hércules y el
mito de Sísifo. El operador jurídico conoce los pasos que se han de dar para modificar
una norma jurídica y se halla dotado de criterios argumentativos para proponer su
reforma. Sin embargo carece de recursos cuando de lo que se trata es de modificar un
código fuente.
Esta problemática se produce en dos ámbitos funcionales diferentes, pues ocurre tanto en
los sistemas de gestión como en los de control, y obliga a entender al Conde de
Romanones de una novedosa manera: haga usted la ley y el reglamento y déjeme la
aplicación informática. En lo que respecta a la normativa de gestión, si el programador
dependiente del Ministerio de Hacienda no incluye la casilla de deducción por invalidez,
ha alterado el reglamento y, posiblemente la ley. Y en lo referente a la normativa de
control si, ante las necesidades recaudadoras del Estado, el técnico encargado modificase
el software de los radares que controlan los excesos de velocidad añadiendo 1 km/h a la
cantidad efectivamente medida, hubiera entonces ejercitado unas facultades que la ley en
ningún caso le atribuye, convirtiéndose así en un ente soberano de la aplicación de la
norma.
Los problemas de oscurantismo no acaban aquí. Recientemente comienza a estar en boga
el término jurismetría, que se está intentando vender como un producto que combina la
inteligencia artificial y el aprendizaje de las máquinas, y que se postula como un sistema
de ayuda a la judicatura en su toma de decisiones. Como no podía ser menos, el algoritmo
de selección de las resoluciones judiciales ofrecidas para resolver un asunto permanece
secreto, por lo que se nos impide el conocimiento de dos cuestiones relevantes: en primer
lugar, no podemos saber si estamos ante una cancamusa, lo que produciría una desviación
hacia proyectos-estafa del escaso presupuesto público destinado a Justicia, y, en segundo
lugar, estaríamos haciendo depender la seguridad jurídica de una fórmula propiedad de
una empresa privada.

"Estamos presos de unas imposiciones técnicas que no admiten su discusión pues se

muestran como irrebatibles, lo que nos lleva a una verdadera dictadura de la máquina"

Ningún problema existe en la utilización de estos sistemas por parte de la abogacía, pues
se trata de una labor privada y con intereses de parte. Sin embargo, en lo que respecta a
la judicatura, desde hace años es bien sabido que los usuarios de un buscador raras veces
pasan de la primera página (EYSENBACH & KÖHLER, 2002, p. 576) por lo que estas
aplicaciones suponen una perfecta oportunidad para sesgar la relevancia de los resultados
según el criterio y los intereses del fabricante de software, fuera del escrutinio público y
mediante la aplicación de un código secreto.
Ante estos hechos, cuya gravedad se extiende conjuntamente con la cada día mayor
omnipresencia de las Tecnologías de la Información y de la Comunicación (TIC), el
derecho debe dar la misma respuesta de la Ilustración. Frente a las normas secretas, se
operó imponiendo el principio de legalidad lo que según BOBBIO tuvo “por
consecuencia el descrédito de todas las otras fuentes del derecho sobre las que se erigió
el poder tradicional, en particular el derecho consuetudinario y el derecho de los jueces”
(2009, p. 166). A su vez, en su magnífico estudio sobre la eficacia de las normas jurídicas,
HIERRO (2003) relata cómo en nuestro Ordenamiento, la tensión existente entre la
costumbre y la ley escrita finalmente se resolvió imponiendo la supremacía de ésta última,
disponiendo nuestro Código civil en el apartado 3 del artículo 1 que la costumbre sólo
regirá en defecto de ley aplicable y en el apartado 2 del artículo 2 que las leyes sólo se
derogan por otras posteriores.
Frente a la supremacía de la aplicación informática, esta misma solución es la que debe
defenderse ahora. En la escritura del código fuente y de los algoritmos utilizados para los
sistemas de gestión y de control del Estado deben exigirse los mismos requisitos que se
establecen para las fuentes del Derecho y que pueden sintetizarse de la siguiente manera:

"Recientemente comienza a estar en boga el término jurismetría, que se está intentando

vender como un producto que combina la inteligencia artificial y el aprendizaje de las
máquinas, y que se postula como un sistema de ayuda a la "judicatura en su toma de
decisiones"

- Debe existir una regulación que establezca qué órganos tienen competencia para la
escritura del código fuente y de los algoritmos, así como el procedimiento para esta labor.
Su razón de ser son los “procedimientos de formación de los actos legislativos” propios
de una democracia (FERRAJOLI, 2011, p. 34).
- Debe permitirse la sumisión por la ciudadanía tanto de alegaciones en lenguaje formal
como en lenguaje natural, para corrección de errores (bugs) y la propuesta de
características (features) de la aplicación o del algoritmo, de manera que se garantice el
ejercicio del derecho de participación del artículo 23.1 de la Constitución española.
- El código fuente y los algoritmos deben publicarse en repositorios oficiales, donde la
ciudadanía podrá leerlos y descargarlos, de la misma manera que ocurre con los boletines
oficiales en línea.
- El código fuente y los algoritmos, al igual que la ley y la jurisprudencia en aplicación
del artículo 13 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, deben ser de
dominio público (NADAL & DE LA CUEVA, 2012, pp. 297-298).
Si antes la costumbre podía ser secundum, praeter o contra legem, hoy es la aplicación
informática quien puede ocupar estas tres posturas en relación con la norma jurídica. Si
en aquélla ocasión se resolvió el problema mediante una intervención que señaló
claramente la jerarquía de las normas jurídicas, igual solución debe proponerse en la
actualidad ante la aparición de estas normas secretas e indiscutibles. Los principios de
legalidad y de publicidad normativa siguen vigentes y no pueden verse derogados legal o
consuetudinariamente por el uso de tecnología alguna. Existen pues poderosas pero
sencillas razones tanto para iusprivatistas (arts. 1.3 y 2.2 CC), como para iuspublicistas
(art. 9.3 CE), para argumentar en favor de esta regulación del código fuente y de los
algoritmos. Se trata de algo tan elemental como seguir reivindicando el imperio de la ley.

Palabras clave: Código fuente, Fuentes del derecho, Imperio de la ley.

Keywords: Source code, Sources of law, Rule of law.

Bibliografía

BOBBIO, N. (2009), Teoría general de la política, Madrid, Editorial Trotta.

EYSENBACH, G. & KÖHLER, C. (2002), How do consumers search for and appraise
health information on the world wide web? Qualitative study using focus groups, usability
tests, and in-depth interviews BMJ, 324, 573-577.
DOI https://doi.org/10.1136/bmj.324.7337.573
FERRAJOLI, L. (2011), Poderes salvajes. La crisis de la democracia constitucional,
Madrid, Editorial Trotta.
HIERRO, L. (2003), La eficacia de las normas jurídicas, Barcelona, Editorial Ariel.
NADAL, H. & DE LA CUEVA, J. (2012), “Redefiniendo la isegoría: open data
ciudadanos”, en Cerrillo i Martínez, A., Peguera, M., Peña-López, I., Pifarré de Moner,
M.J., & Vilasau Solana, M. (coords.) (2012), Retos y oportunidades del entretenimiento
en línea. Actas del VIII Congreso Internacional, Internet, Derecho y Política, Universitat
Oberta de Catalunya, Barcelona 9-10 julio, 2012, pp. 283-300. Barcelona: UOC-Huygens
Editorial. Documento accesible en
línea: http://openaccess.uoc.edu/webapps/o2/bitstream/10609/15121/6/ID
P_2012.pdf.
SADIN, É. (2017), La humanidad aumentada. La administración digital del mundo,
Buenos Aires (Argentina), Caja negra editora.

Resumen

En el presente artículo el autor defiende la necesidad de que a la escritura del código

fuente de determinados programas informáticos se le exijan los mismos requisitos legales
que para las fuentes del Derecho. No hacerlo así supone una vuelta a un momento
histórico anterior a la Ilustración y la pérdida de los avances que culminaron en los
principios de legalidad y de publicidad normativa. Para ejemplificar el problema, el autor
señala dos casos, uno que se produce en la Universidad Complutense de Madrid y otro
en una Fiscalía de Castilla-La Mancha, si bien antes será necesario explicar de una
manera muy sintética en qué consiste el código fuente de una aplicación informática.
 Abstract

In this article, the author argues that the writing of source code for some computer
programs should be subject to the same legal requirements as those for sources of law. If
they are not, this would imply a return to a point in history prior to the Enlightenment
and the end of the progress that culminated in the principles of legality and the publicity
of legal statutes. As examples, the author discusses two cases - one that arose at the
Complutense University of Madrid and another in a Prosecutor's Office in Castile-La
Mancha, although it is first necessary to briefly explain what the source code of a
computer application consists of.