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Id Cendoj: 11012370052010100328
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Cádiz
Sección: 5
Nº de Recurso: 154/2010
Nº de Resolución: 358/2010
Procedimiento: CIVIL
Ponente: CARLOS ERCILLA LABARTA
Tipo de Resolución: Sentencia

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S E N T E N C I A nº: 358/10

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Mercantil nº 1 Cádiz

Juicio Impugnación Acuerdos nº 294/07

Rollo Apelación Civil nº: 154

Año: 2.010

En la ciudad de Cádiz a día 14 de julio de 2010.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario por
Impugnación de Acuerdos Sociales, en el que figura como parte apelante Dª Frida , representada por la
Procuradora SRA. INMACULADA GONZÁLEZ DOMÍNGUEZ, asistida por el Letrado SR .DIEGO SÁNCHEZ
MARCIAL, y parte apelada la entidad mercantil CARPINTERÍA TAYMA S.L., representada por la
Procuradora SRA. CLARA ISABEL ZAMBRANO VALDIVIA, asistida por el Letrado SR. CARLOS BERTON
BELIZÓN; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO.-

1º.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Cádiz, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente
trascrito dice: " Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Frida , representada por el Procurador de
los Tribunales Dª Inmaculada González Domínguez, contra la entidad mercantil CARPINTERÍA TAYMA
S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Clara Isabel Zambrano Valdivia, debo absolver y
absuelvo a la entidad demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

Se imponen las costas a la parte actora."

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2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Dª Frida se interpuso en tiempo y forma
recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta
Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal
para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no
habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente,
para dictar la resolución procedente.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO.-

1º.- Plantea como solicitud el apelante en su recurso, que se revoque en cuanto al fondo la sentencia
de instancia dando lugar a sus pretensiones, y en su defecto, subsidiariamente, que se declare la nulidad de
la misma retrotrayendo los autos al momento de presentación del escrito de ampliación de hechos, para que
a la luz de lo expuesto el juez dicte nueva sentencia. En primer lugar, es preciso indicar que las
pretensiones del recurso debían ser inversas, pues si media causa de nulidad, lo previo debe ser el examen
de la misma y si no concurriese dicha causa, ya entonces se entraría en el fondo de la cuestión debatida
resolviendo en su consecuencia. Por tanto, éste debe ser el orden en que se examine el recurso, y a este
respecto, es preciso indicar que dicho escrito de ampliación no figura en autos, por lo que difícilmente pudo
el juzgador pronunciarse sobre el mismo, no obstante y en relación a esos hechos nuevos, el artículo 286
de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "Si precluidos los actos de alegación previstos en esta Ley y
antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia, ocurriese o se conociese algún hecho de
relevancia para la decisión del pleito, las partes podrán hacer valer ese hecho, alegándolo de inmediato por
medio de escrito, que se llamará de ampliación de hechos, salvo que la alegación pudiera hacerse en el
acto del juicio o vista.". Por tanto la Ley de Enjuiciamiento Civil establece un plazo inicial para la
presentación de dicho escrito, el de la preclusión de los actos de alegación, y un término final, el momento
antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia, por lo cual esos hechos nuevos que se
produzcan con posterioridad a ese plazo, no tienen cabida en el proceso, y no deben ser decididos en el
mismo, por lo que procede rechazar dicho motivo del recurso.

2º.- Entrando en el fondo de la cuestión debatida, se plantea en autos la nulidad de los acuerdos
adoptados en la Junta celebrada el día 18 de Julio del 2007, en primer lugar por no realizarse la
convocatoria con los requisitos establecidos en la Ley y por haberse conculcado su derecho de información.
Es evidente que la validez de la Junta General de socios va a depender de que se cumplan los requisitos
formales establecidos en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, especialmente los dispuestos
en el artículo 46 . En concreto, la publicación del oportuno anuncio en el Boletín Oficial del Registro
Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en el término municipal en que esté situado el
domicilio social. Además, será necesario que medie, al menos, quince días entre la convocatoria y la
celebración. Cuando se realice convocatoria individual a cada socio, el citado plazo se computará a partir de
que se realice la última remisión. En la convocatoria se deberá consignar el nombre de la sociedad, la fecha,
la hora de la reunión y el orden del día. Todos estos requisitos, son innecesarios cuando se trata de una
Junta Universal en los términos que señala el artículo 48 de la citada Ley , es decir, cuanto está presente o
representada la totalidad del capital social y los concurrentes aceptan por unanimidad la celebración y el
orden de la misma. La validez de estas juntas es incuestionable sobre la base de que su finalidad es agilizar
la reunión de los socios en aquellas sociedades cuyo número es reducido, obviando, de este modo los
requisitos formales de una convocatoria normal. Resulta también claro que gran parte de los requisitos de
convocatoria no se han observado en el supuesto de autos, pues si bien en principio estaba prevista la
Junta para el día 17 de Julio, no se lleva a cabo la misma en esa fecha, sino que por el contrario, el propio
día 16 de Julio se suspende la misma y se convoca para el día 18 de ese mismo mes, por lo cual
evidentemente falta la publicación y el plazo entre la convocatoria y la reunión. Por tanto si la Junta
celebrada fuese una Junta normal, los acuerdos, y la Junta en sí serían nulos, ahora bien, la cuestión que
se plantea en autos es la de si dicha Junta se trata de una Junta Universal. A este respecto, del examen
de las actuaciones, aparece que el propio día 18 de Julio, comparecen ante el notario los administradores
mancomunados de la sociedad demandada, exponiendo que los socios de la misma se proponen celebrar
"Junta General Universal Extraordinaria" ese día en el despacho del notario a quien solicitan esté presente
en la misma y formalice acta de la reunión conforme al art. 55 de la LSRL . Aceptando el notario dicho
requerimiento y su intervención, procede a extender diligencia de la Junta de conformidad con las notas
tomadas, y así consta "A) JUNTA UNIVERSAL", describiendo en ella a los socios presentes, así como sus
participaciones y carácter con el que actúan, así como los asesores presentes; a continuación se procede a
la elección de Presidente, con el voto favorable de todos los concurrentes; abierta la sesión por el
presidente se declara validamente constituida la Junta por estar presentes o representados el 100% del
capital social, "y los socios presentes y representados, aceptan, por unanimidad, la valida constitución de la

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Junta General Extraordinaria y la determinación de porcentajes", siendo preguntados los socios por el
notario, quienes no oponen reserva o protesta alguna a dichas manifestaciones. A continuación el
Presidente propone a los presentes la celebración de Junta General Universal Extraordinaria con un
determinado orden del día, indicándose por el notario presente que "Constato yo, el notario, como todos y
cada uno de los asistentes prestan su expresa conformidad a la propuesta". De lo anterior resulta de una
parte que todo el capital social se encuentra presente y que frente a la solicitud o propuesta del Presidente
de llevar a cabo una Junta Universal, todos los asistentes están de acuerdo, así como en el orden del día
propuesto en dicho acto, por lo que no cabe impugnar los acuerdos en base a defectos de convocatoria,
que quedan excluidos al tratarse de una Junta Universal, siendo extraño que en dicha Junta se aleguen
defectos de convocatoria, cuando el propio socio está presente y acepta celebrar la Junta. Es por ello que el
Tribunal Supremo -Sentencia de 18 de marzo de 2002 -, admite de forma extrema la relajación de la
formalidad a los efectos de validar los acuerdos, incluso en lo que hace a los requisitos de inscripción en el
Registro mercantil, señalando aquella Sentencia que cuando se reúnan, por el medio que sea, todos los
accionistas o sus representantes legales, si los asistentes aceptan la celebración de la Junta Universal,
ésta quedará válidamente constituida para tratar de cualquier asunto, aunque no se hayan cumplido los
requisitos de convocatoria, de los que se prescinde, y resultará válida aunque después algún concurrente se
negase a firmar el acta. En cuanto a la vulneración del derecho de información es de aplicar, como hace el
juzgador de instancia, la doctrina emanada de nuestro TS en sentencia de 18-10-2005 con cita de la de 29
de diciembre de 1999 , en la que se indica que "La facultad de impugnación de los acuerdos sociales
anulables por parte del accionista asistente a la junta, que hubiese hecho constar en acta su oposición por
entender que se ha conculcado su derecho de información previo cuando se trata de la aprobación de las
cuentas sociales (artículos 115.1, 117.2 y 212 del TRLSA), nace precisamente del hecho de que tal
aprobación, que se somete a la consideración de la junta, viene como consecuencia de una convocatoria y
de un orden del día al que no se puede oponer, de modo que frente a la posición mayoritaria expresada en
la aprobación de las cuentas, que considera improcedente, no queda al socio otra alternativa que la
impugnación judicial del acuerdo sobre el que no pudo votar con suficiente conocimiento por falta de
información. Pero no ocurre de igual modo cuando se trata de la celebración de una junta como "universal"
pues en tal caso, como recuerda la sentencia de esta Sala de 29 de diciembre de 1999 , estando presente
todo el capital social, los asistentes aceptan por unanimidad la celebración de la junta y los asuntos a tratar,
lo que ha de hacerse constar en el acta que al efecto se levante (artículo 97.4ª del Reglamento de Registro
Mercantil , aprobado por Real Decreto 1.597/1989, de 29 de diciembre , entonces vigente), debiendo
entenderse que si todos los socios -en el caso nada se alegó en la demanda sobre defecto de
representación de los no asistentes para la aceptación de la junta universal- asumen voluntariamente la
celebración de esa junta es porque nada tienen que objetar respecto al cumplimiento por parte de los
administradores de cualquier requisito previo a la misma y, en concreto, en relación con la prestación de
información anticipada en los términos del artículo 212.2 del TRLSA (sea porque se consideren
suficientemente informados o porque se conforman con el examen documental que puedan llevar a cabo en
la misma junta), ya que si el socio no ha recibido esa información anticipada, o se muestra disconforme con
al misma, es suficiente con que se oponga a la celebración de la "junta universal", forzando la convocatoria
en forma de una junta general.". Es por ello que en el presente supuesto, la aceptación de la Junta
universal y del orden del día propuesto por el Presidente, impiden que pueda prosperar la alegación de
falta de información, y en cuanto a la información verbal en la Junta, aparece que frente a las escasas
preguntas que se hicieron, se realizó la información oportuna, siendo de hacer constar que pese a estar
presente el asesor fiscal de la empresa no se profundizó en la información que el mismo podía realizar.

3º.- Se plantea en la demanda la solicitud de nulidad o anulabilidad de todos los acuerdos tomados en
la Junta del día 18 de Julio del 2007, por ir en contra de la ley, los estatutos, y por abuso de derecho en la
adopción de los mismos. Excluidas la nulidad y anulabilidad de los mismos al entender que no existen
defectos en la convocatoria, celebración o falta de información, deben también rechazarse las alegaciones
relativas a defectos formales en el acta extendida por el notario y referentes a la representación de la
actora, no solo por tratarse de alegaciones no realizadas en la instancia, sino que la propia demandante
afirma haber ostentado la representación de los ausentes, por lo que no cabe alegar en esta alzada que el
notario no examinó dicha representación. Alega asimismo la parte que la Junta General convocada debía
ser únicamente a los efectos de nombramiento de administradores, habida cuenta del fallecimiento de uno
de ellos, conforme al art. 45 de la LSRL , cuestión que tampoco puede prosperar, pues conforme al art. 48
de la ley citada, la Junta Universal puede tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria,
siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por
unanimidad la celebración de la reunión y el orden del día de la misma. Excluidos los anteriores defectos y
no apareciendo vulneración de la ley o los estatutos, únicamente resta examinar la existencia o no de abuso
de derecho o fraude de ley, esencialmente en la cuestión más debatida, como es el aumento de capital. En
este punto es conocidas la jurisprudencia que hace referencia a que "La posición relativa del socio en una
sociedad de capital no está blindada de forma perenne pues cabe la posibilidad de que, por aumentarse la
cifra de capital, aquella posición disminuya en intensidad en cuanto al ejercicio de los derechos sociales, por

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más que se reconozca al mismo la facultad de mantenerla en esos supuestos por medio del derecho de
suscripción preferente, que debe ser ejercitado so pena de ver minorada, legítimamente, su participación
social.". Como indica la SAP Madrid de fecha 23-1-2009 , "la junta general de socios es soberana para
adoptar el acuerdo de ampliación de capital cuando lo estime preciso, no bastando para justificar su
impugnación la simple disconformidad del demandante con lo acordado por los órganos sociales cuando
éstos han estimado, con arreglo al principio mayoritario que rige en las entidades mercantiles, que las
circunstancias concurrentes lo hacían aconsejable. De manera que en el ámbito de la causa de
impugnación sustentada en un posible intento de abuso de derecho lo importante sería comprobar si la
operación de ampliación tenía realmente una justificación suficiente que permitiera comprender su adopción
por la mayoría del capital social. Si la ampliación tenía causa objetiva y lícita que la justificase no podrá
aducirse como motivo para anular el correspondiente acuerdo que éste no tuviera otra finalidad que
perjudicar a un determinado socio, aguando su participación. Si se revelase la existencia de una razón
objetiva para efectuar tal ampliación, lo que subyacería en este litigio sería la simple disconformidad de la
demandante con lo acordado por los órganos sociales, pese a que éstos hubiesen tomado su decisión con
arreglo al principio mayoritario que rige en las entidades mercantiles. Que el actor no pueda o no quiera
concurrir a dicha ampliación, efectuando el desembolso correspondiente, en nada afectaría a la legalidad
del acuerdo social.". Partiendo de lo anterior es por tanto el examen de las razones que se plantean para el
aumento del capital social lo que debe de ser objeto de examen en estos autos, y a este respecto consta
que en la Junta se acompaña un informe de uno de los administradores, corroborado posteriormente en el
acto del juicio por el asesor fiscal de la empresa, en el sentido de que existía una falta de tesorería o
liquidez importante, debiendo acudir a los bancos en solicitud de líneas de créditos y prestamos, y el pago
de los intereses y cargas financieras suponía una perdida muy importante de los beneficios, al mismo
tiempo que por dichas circunstancias y el endeudamiento no se conseguía financiación, entendiendo que el
aporte de nuevo capital en metálico era necesario, tanto para evitar gastos financieros, como para dar una
imagen de solvencia necesaria para la concesión por los bancos de líneas de créditos. Estas razones,
expuestas por el asesor fiscal, quien a su vez manifestó que fue él quien planteó esa solución al problema,
hacen que deba entenderse razonable la postura de la sociedad, al menos en el sentido de que no aparece
que sea únicamente la voluntad de perjudicar a la actora, pues para ello debería, cuando menos, haber
quedado perfectamente claro, y no es el caso, que carecía de ninguna otra justificación. Sólo si realmente
hubiera quedado patente en autos que no mediaba causa real y lícita, que justificase la adopción del
acuerdo de ampliación de capital de la entidad, y no se apuntase otro interés en ella que perjudicar a la
demandante, podría haberse opuesto reparos a la decisión de la junta general de socios, que es soberana
para adoptar el acuerdo de ampliación de capital cuando lo estime preciso y que no tiene otro límite que el
respeto a la ley, a los estatutos y no sacrificar el interés social en beneficio de tercero . En cuanto a la forma
de llevar a efecto esa ampliación de capital, es evidente que existen diversos sistemas, en los cuales no
debe entrar la Sala, ahora bien, como informa el asesor fiscal, si lo que existía era un defecto de liquidez, lo
que ocasionaba unos gastos financieros excesivos, lo que necesitaba la sociedad era que se aportase ese
dinero a tesorería, no a compensar con reservas, pues no se produciría la entrada de dinero en la sociedad,
que era de lo que se trataba. Se alega que habían existido otras dos ampliaciones anteriores, y que no se
había resuelto el problema, lo cual no es obstáculo para que el acuerdo que intenta subsanar esas
deficiencias sea valido, ni tampoco que fuese preciso un incremento mayor del acordado, pues sin perjuicio
de que dicha fuese la solución definitiva, lo que intenta la sociedad es tratar de solventar aunque sea de
forma parcial esa falta de numerario, por lo que no puede entenderse incorrecto el acuerdo alcanzado en la
Junta. Es posible, como se indicaba anteriormente, que por aumentarse la cifra de capital, la posición del
socio disminuya en intensidad, y precisamente para evitar este denominado "aguamiento" de la participación
social del socio existen el derecho de suscripción preferente (artículo 75 de la LSRL ), que posibilitaría al
socio mantener el mismo porcentaje de capital social que poseía con anterioridad al aumento, siendo ese el
mecanismo adecuado para conservar su porcentaje de participación en la sociedad, y que en modo alguno
ha quedado comprometido en el presente caso.

4º.- En cuanto a la suspensión de la ampliación de capital por conflicto de intereses, es preciso indicar
que no aparece dicho conflicto entre socios y sociedad, sino en su caso lo que alega la apelante, el conflicto
es entre ella y sus hijos, no siendo correcto traer a la sociedad esos conflictos individuales que puedan tener
los mismos, pues sería condicionar la gestión y marcha de la sociedad a la solución de unos conflictos
individuales y no sociales, pero a mayor abundamiento, si lo que precisa la sociedad es una aportación
dineraria lo mas rápido posible, no puede ni debe demorarse la misma en función de los intereses de un
socio, pues sería lesionar en beneficio de uno o varios accionistas los intereses de la sociedad. Pero
asimismo, existe el acuerdo adoptado por la sociedad en Junta Universal, y cuyo contenido, en cuanto no
sea contrario a la ley, se oponga a los estatutos o lesione los intereses de la sociedad, no deben ser
cuestionados por la Sala, ya que tampoco existe un abuso o fraude de ley, por todo lo cual y con
desestimación del recurso es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, todo ello con imposición
al apelante de las costas de esta alzada.

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VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Frida contra la

sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Cádiz en los
autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con
imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando asimismo, la pérdida del depósito
constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta

Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la
presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente
juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.