Revision Tutela T-512-17

Sentencia T-512/17
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-

Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional

Requisitos generales y especiales de procedibilidad

Reemplazo de la expresión "vía de hecho" por la de "causales genéricas
de procedibilidad"
VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO

CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
El defecto de la violación directa de la Constitución es una causal de tutela

contra providencia judicial que se origina en la obligación que les asiste a
todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato
consagrado en el artículo 4° de la Carta Política, según el cual ‘la
Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la
Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales’.
CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO

CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
En suma, el defecto fáctico ha sido definido por la jurisprudencia

constitucional como aquel que surge o se presenta por omisión en el decreto y
la práctica de las pruebas; la no valoración del acervo probatorio y el
desconocimiento de las reglas de la sana crítica. Por último, la Corte también
lo ha derivado de problemas intrínsecos relacionados con los soportes
probatorios.
DEFECTO FACTICO-Dimensión negativa y positiva
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance
DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A

TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-
Protección constitucional
El derecho de los niños a la familia y a no ser separados de ella supone que,

como regla general, se garantice su estabilidad. En efecto, cualquier
determinación de las autoridades en relación con este tema debe tomar en
consideración la necesidad de que los niños permanezcan en un hogar, para
que su desarrollo sea estable y no se interrumpa el ejercicio de otros
2
derechos, como la educación y la salud. Sin embargo, la regla mencionada

admite como excepción que los niños, niñas y adolescentes puedan ser
separados de sus padres y/o de su núcleo familiar, cuando así lo imponga su
interés superior.
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE
RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DENTRO DEL CODIGO
DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA
ADOPCION COMO MEDIDA DE RESTABLECIMIENTO DE

DERECHOS DEL NIÑO-Procedencia sujeta al cumplimiento del
debido proceso y garantías para la familia biológica

Defecto fáctico por omisión en el decreto de pruebas en Proceso
Administrativo de Restitución de Derechos
En este caso es claro que el juez, en los términos del inciso 2º del artículo 121
del Código de la Infancia y la Adolescencia, debía adoptar las medidas de
urgencia que la situación ameritaba para la protección de los derechos de la
menor. El Juzgado debió considerar que la niña llevaba aproximadamente 2
años en el Proceso Administrativo de Restitución de Derechos y necesitaba
que se definiera su situación jurídica, para evitar que se siguiera vulnerando
su derecho a tener una familia. Por tanto, la decisión acorde a la
Constitución era el decreto de pruebas directamente, por encima de la
devolución del expediente a la defensoría de familia. Por la misma razón, esta
Sala estima que la Juez de Familia incurrió en la dimensión negativa del
defecto fáctico, pues la verificación de las condiciones de la madre de la niña,
era un asunto que también le competía y le imponía una obligación respecto
del decreto de pruebas para comprobar tales circunstancias.
ADOPCION COMO MEDIDA DE RESTABLECIMIENTO DE

DERECHOS DEL NIÑO-Juzgado de Familia ordenó la práctica de
pruebas adicionales y profirió una nueva sentencia por medio de la cual
homologó la Resolución de adoptabilidad
Referencia: Expediente T-5.937.833
Acción de tutela promovida por la Defensoría

de Familia asignada a la Secretaría de
Integración Social de Camelot del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar contra el
Juzgado XX de Familia de Camelot.
Procedencia: Sala de Familia del Tribunal

Superior de Camelot.
3
Asunto: Proceso de homologación de medida de

adoptabilidad de niños, niñas y adolescentes.
Magistrada sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil diecisiete (2017).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el

Magistrado Iván Humberto Escrucería Mayolo, y las Magistradas Cristina
Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión de la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2016, en única

instancia por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Camelot dentro de la
acción de tutela promovida por la Defensoría de Familia asignada a la
Secretaría de Integración Social de Camelot del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, en adelante ICBF, contra el Juzgado XX de Familia de
Camelot.
El asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo el Tribunal

Superior de Camelot, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto
2591 de 1991. El 28 de febrero de 2017, la Sala de Selección de Tutelas
número Dos de esta Corte1, lo escogió para revisión y dispuso su acumulación
al expediente T-5.929.560, puesto que presentaban unidad de materia. El
expediente llegó al despacho el 16 de marzo de 2017, debido a los trámites
correspondientes que debe realizar la Secretaría General de esta Corporación.
Después de realizar el estudio pormenorizado de los expedientes, la Sala

Quinta de Revisión de Tutelas comprobó que si bien los asuntos comparten
una situación jurídica común (controversias sobre procesos administrativos de
restablecimiento de derechos de niños y niñas), los casos concretos atienden a
contextos particulares que deben ser evaluados de forma separada. Por tal
razón, el 25 de julio de 2017, la Sala Quinta de Revisión decidió su
desacumulación.
Aclaración previa
En razón a que en el presente caso se estudiará la situación de una menor de

dieciocho años, la Sala advierte que como medida de protección de su
intimidad, es necesario ordenar que se suprima de esta providencia y de toda
futura publicación de la misma, el nombre de la niña y el de sus familiares, y
los datos e informaciones que permitan conocer su identidad.
1
Sala presidida por el Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez y la Magistrada María Victoria Calle
Correa.
4
En consecuencia, para efectos de identificar a las personas, y para mejor

comprensión de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela de la
referencia, se han cambiado los nombres reales de la menor de edad y de sus
familiares por unos ficticios2, que se escribirán en letra cursiva. Del mismo
modo, los nombres de los municipios en los que sucedieron los hechos se
reemplazarán por unos ficticios.
I. ANTECEDENTES
1. El 1º de noviembre de 2016, la Defensora de Familia3 promovió acción de

tutela contra el Juzgado XX de Familia de Camelot, para que se ampararan los
derechos fundamentales a la vida digna, a la integridad personal, a la
protección y desarrollo integral, al interés superior del menor de edad y al
debido proceso, entre otros, de la niña Alegría, presuntamente vulnerados por
la entidad judicial. Lo anterior, debido a que, a través de sentencia, el Juzgado
negó la homologación de la Resolución Nº XX del 29 de septiembre de 2015,
que declaraba la situación de adoptabilidad de la referida niña. La acción de
tutela se funda en los siguientes:
A. Hechos4
2. El 19 de septiembre de 2014, la Comisaría 17 de Familia de Camelot

“rescató” a las niñas Iris y Alegría, para ese entonces de 13 y 9 años de edad
respectivamente, debido a que reportes anónimos informaron a la autoridad
que las niñas vivían con Ginebra, una amiga de la mamá que no compartía
ningún vínculo de consanguinidad con las niñas. Por esta situación, y al
comprobar que no existía un vínculo familiar entre las niñas y la señora
Ginebra, éstas fueron puestas bajo custodia de la Defensoría de Familia.
Debido a estos hechos, el 20 de septiembre de 2014, la Defensoría profirió

auto de apertura de investigación, y a partir de las pesquisas verificó que las
niñas se encontraban desescolarizadas, sin vinculación a salud y a cargo de
una tercera persona desde hacía 20 meses aproximadamente.
3. El 6 de octubre de 2014, el auto de apertura de la investigación fue

notificado personalmente a la madre de las niñas –Andrómeda–, quien se
encontraba recluida en el Centro Penitenciario de Mujeres “las ovejas”. La
Defensora indicó que de las valoraciones realizadas a la madre se extrajo que
ella es portadora de VIH, consume Sustancias Psicoactivas (SPA),
particularmente marihuana, y que tuvo varios intentos de suicidio.
2
La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres originales de menores de edad implicados en
procesos de tutela y de los de sus familiares ha sido adoptada -entre otras- en las siguientes sentencias: T-523
de 1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996, T-1390 de 2000, T-1025 de 2002 y T-510 de 2003.
3
Presentada la Defensora de Asignada a la Secretaría de Integración Social de Camelot del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar.
4
La mayoría de los hechos narrados por la Defensora de Familia en la acción de tutela, hacen referencia a las
actuaciones e informes que se presentaron al interior del proceso administrativo de restablecimientos de
derechos que se inició en favor de Alegría, y que culminó con la Resolución que el juez accionado no
homologó.
5
El examen psicológico determinó que la madre evidenciaba “ausencia de

elementos y herramientas que permitan ejercer adecuadamente su rol
materno”, por lo cual se recomendó que ésta continuara el proceso
psicoterapéutico que había iniciado. Así mismo, la progenitora declaró que su
familia no es apta para cuidar de sus hijas, pues “no me las van a poner a
estudiar y me las van a maltratar” y que la familia del papá “es un cero a la
izquierda”5.
4. La Defensora advirtió que el 30 de noviembre de 2014, el equipo

psicosocial se comunicó con la abuela paterna de Alegría, quien manifestó que
la madre de las niñas la había amenazado de muerte y que no podía hacerse
cargo de ellas, porque ya tenía a su cuidado a otra nieta. Debido a lo anterior,
continuó el proceso de restablecimiento de derechos y, el 20 de febrero de
2015, se notificó personalmente a la madre de las niñas la “Resolución de
Vulneración de derechos” Nº XX del 13 de enero de 2015.
5. La Defensoría afirma que el 3 de febrero de 2015, mediante memorando Nº

01033, se remitieron las actuaciones del Proceso Administrativo de
Restitución de Derechos, en adelante PARD, de la niña Iris –hermana mayor
de Alegría– al Centro AZUL, debido a que presentó consumo de SPA. Por ello,
la Defensoría sólo continuó con el proceso de la hermana menor.
6. El 29 de septiembre de 2015, la Defensoría realizó la respectiva “Audiencia

de Fallo” en la cual declaró a la menor de edad en situación de adoptabilidad.
A esa audiencia asistió, con el acompañamiento de personal de seguridad de la
Cárcel “las ovejas”, la señora Andrómeda, quien en su calidad de madre de la
niña se opuso a la resolución adoptada por la Defensoría de Familia. Razón
por la cual, la Resolución debía ser homologada por un juez de familia.
7. Por lo anterior, el trámite fue asignado por reparto al Juzgado XX de Familia

de Camelot, quien después de analizar la situación de la pequeña y los
documentos aportados por la Defensoría, decidió no homologar la resolución
mediante la cual se declaraba su situación de adoptabilidad.
En la sentencia del 14 de julio de 2016, el Juzgado analizó las pruebas

presentadas por la Defensoría y halló que “las circunstancias que dieron
origen al proceso de restablecimientos de derechos a favor de la menor, han
variado…”. Por tanto, la entidad judicial consideró que era necesaria una
nueva verificación de las condiciones de la mamá de la niña, antes de proceder
a homologar la situación de adoptabilidad. En efecto, para el Juzgado, “en
este caso, no se observa que se haya estudiado una última posibilidad de
reintegrar a ALEGRÍA con su progenitora, antes de emitir la decisión de
adoptabilidad”. Por consiguiente, ordenó a la Defensoría realizar las
respectivas verificaciones, restableció el derecho de las visitas entre madre e
hija y determinó la necesidad de iniciar un proceso terapéutico con la niña, la
madre y las hermanas.
B. Fundamentos de la acción de tutela

5
Folio 2 cd. Inicial. Expediente T-5937833.
6
8. Para la Defensoría de Familia la decisión de la juez es equivocada y vulnera

los derechos fundamentales de la niña. Indica que a través del PARD, se
probaron los siguientes hechos, que la juez ignoró:
 La madre de Alegría no es una persona apta para ejercer su cuidado y

custodia, ya que está privada de la libertad 6 desde que la niña tenía
aproximadamente 1 año de edad, razón por la cual había encargado la
responsabilidad de la menor de edad a terceras personas. Así mismo,
debido a que la madre de Alegría presenta rasgos depresivos, con ideación
suicida y conductas auto lesivas, consume SPA y es portadora del VIH.
 El padre de la niña –Arturo–, tampoco es apto para ser garante, en tanto no

se presentó nunca al proceso administrativo adelantado. Tampoco ha tenido
contacto con la niña y para el momento de la presentación de esta tutela se
encontraba privado de la libertad por el delito de hurto calificado y
agravado.
 Ningún miembro de la familia materna extensa puede hacerse responsable

de la niña ya que de las declaraciones dadas por la madre, se extrajo que la
abuela materna es “una mujer maltratante y al parecer tiene proceso por
ley 30 al igual que sus hermanos RAMON y JOAQUIN”7.
 La abuela paterna expresó telefónicamente en varias oportunidades que no

deseaba tener el cuidado de la niña.
 Por último, la fotografía de la niña fue publicada en medios masivos de

comunicación, tal y como lo ordena la Ley 1098 de 2006, artículo 102, sin
que ningún familiar se presentara.
9. A partir de esas pruebas, la Defensora de Familia concluyó que ninguno de

los progenitores es apto para asumir su rol frente a la hija, por ello “no puede
ser reintegrada al medio familiar en cabeza de su progenitora como lo ordenó
la Juez XX de Familia teniendo en cuenta que la Sra. Andrómeda continúa
privada de la libertad”8. Así, en virtud de lo expuesto, solicitó a través de esta
acción que: (i) se tutelen los derechos fundamentales de la niña Alegría “a la
protección integral, a la vida, a la calidad de vida y a un ambiente sano en
condiciones de dignidad y goce de todos sus derechos de forma prevalente” 9;
(ii) se suspenda la medida ordenada por la juez respecto de que la niña “sea
reintegrada a su medio familiar hasta tanto el Tribunal se pronuncie de la
medida (sic)”; y (iii) se homologue la Resolución Nº XX del 29 de septiembre
de 2015, por medio de la cual se declaró en adoptabilidad a Alegría.
La acción de tutela presentada por la Defensoría de Familia no contiene

ninguna prueba documental.
6
Según se indica la madre de la niña fue condenada en 2007 por el delito de tráfico, fabricación y porte de
estupefacientes.
7
Folio 3 ib.
8
Folio 7 ib.
9
Folio 5 ib.
7
C. Actuación procesal y respuestas de las entidades accionadas o

vinculadas
10. La Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Camelot
admitió la presente acción de tutela, ordenó notificar al juzgado demandado, a
la Defensora de Familia y al Representante del Ministerio Público adscritos al
Tribunal y vinculó a todos los intervinientes en el proceso de homologación de
Alegría, para que rindieran informe sobre los hechos narrados. Así mismo,
solicitó en calidad de préstamo el expediente del proceso respectivo.
 Juzgado XX de Familia de Camelot10
11. La juez solicitó que se negara la presente acción de tutela, pues su

despacho no incurrió en ninguna vulneración de los derechos fundamentales
de la niña. Para sustentar su petición, señaló que a través de la sentencia del 14
de julio de 2016, ese despacho decidió no homologar la Resolución de
adoptabilidad de Alegría, en tanto estimó necesario que se adelantaran
estudios más contundentes sobre las condiciones de la madre para asumir la
custodia. Así mismo, ordenó el restablecimiento de las visitas de la niña a la
madre y la continuidad de un proceso terapéutico que incluyera el grupo
familiar.
La juez refiere que nunca ordenó el reintegro de la menor de edad a su

progenitora, como erradamente lo hace ver la Defensora de Familia.
Adicionalmente, explica que sus órdenes implicaban un nuevo estudio sobre la
Resolución de adoptabilidad, por parte del ICBF.
12. Por último, la funcionaria judicial informa que “la Dra. María Cristina
Plazas Michelsen, Directora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
solicitó cita para hablar con la suscrita, sin manifestar el motivo de la visita,
la cual fue concedida, por lo que se le atendió el día 23 de septiembre de los
cursantes, quien llegó preguntando por dos casos específicos, el de la niña
Esperanza y la niña Alegría (también homologación de adoptabilidad)”11.
 Procuraduría XX Judicial X de Familia12
13. Esta Procuraduría solicitó declarar improcedente la presente acción de

tutela, al considerar que durante el trámite de homologación se respetaron y
protegieron los derechos de la niña, de conformidad con la Constitución y la
Ley. Indica que para la Procuraduría es importante que la menor de edad
crezca en el seno de su familia, siempre y cuando se garanticen las
condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos.
10
Respuesta presentada el 4 de noviembre de 2016, por la Juez XX de Familia de Camelot, folios 24 a 26 ib.
11
Folio 21 ib.
12
Respuesta presentada el 8 de noviembre de 2016, por el Procurador XX Judicial X de Familia. Folios 24 a
28 ib.
8
La Procuraduría presenta varios datos adicionales extraídos del proceso de

restitución de derechos, tales como: (i) que, al parecer, la madre de Alegría
estaba próxima a quedar en libertad; (ii) el día de la audiencia de fallo la
madre manifestó que tiene la capacidad de velar por su hija, por tanto quiere
“pelear por la niña legalmente”; (iii) que en entrevista psicológica la menor
de edad refirió que “la persona que más amaba era su mamá pues la trataba
cariñosamente y nunca la castigaba excepto una palmada cuando se portaba
mal”13; y (iv) que en custodia de la Defensoría, las niñas visitaron a su madre
los días 18 de noviembre de 2014 y 14 de julio de 2015. En esta última visita
la madre manifestó que quería salir de la cárcel y hacerse cargo de las niñas,
para lo cual iba a solicitar la prisión domiciliaria; sin embargo, “en las
condiciones en que se encuentra no puede hacer nada por ellas”14.
14. Con base en estas consideraciones, la Procuraduría argumentó que si la

preocupación de la Defensora de Familia era que la madre estaba privada de la
libertad y ella ya había cumplido la pena, era necesaria una reevaluación de las
condiciones “actuales” de la progenitora, antes de proceder a decretar la
resolución de adoptabilidad. La Procuraduría citó la sentencia T-502 de 2011,
mediante la cual se resolvió un caso similar, y adicionó que no se pueden
ignorar los esfuerzos de la madre por mantener contacto con sus hijas, más
aún en las condiciones en que ella misma se encuentra (privada de la libertad).
15. Para el Ministerio Público, es claro que “la pobreza que rodea la situación
de la niña y su entorno familiar fue lo que llevó a que un tercero resultara
asumiendo su cuidado, situación ésta que atenta contra los derechos de la
niña y que la puso incluso en riesgo de ser objeto de conductas abusivas tanto
sexuales como de maltrato, pero sobre este punto reiterada jurisprudencia de
la Corte Constitucional ha ratificado que la pobreza jamás puede
considerarse como un motivo razonable para ordenar la separación de las
niñas de su medio familiar”15.
En este sentido, resalta que el ICBF cuenta con programas de apoyo alternos a
la separación de los niños y niñas de su medio familiar que debían ser
activados en este caso concreto, más aún cuando la opinión que tiene la niña
de su madre es positiva y afectuosa. Así mismo, argumenta que la adopción de
una niña de 10 años es problemática, por tanto, esa medida sólo se puede
tomar por parte del ICBF, cuando “no se muestre ningún interés por parte de
los familiares”, situación que no ocurrió en este caso. Recuerda que la
resolución de adoptabilidad es la medida más extrema que puede llegar a
tomar el ICBF. Por ello, considera que la decisión adoptada por el Juzgado XX
de Familia de Camelot, fue la acertada.
 Procuraduría XX Judicial X de Familia16
16. La Procuraduría XX Judicial X de Familia solicitó negar la presente acción

de tutela. Indicó que los niños y las niñas tienen derecho a tener una familia y
13
Folio 25 ib.
14
Folio 25 ib.
15
Folio 27 ib.
16
Respuesta presentada el 8 de noviembre de 2016. Folios 31 a 34 ib.
9
a no ser separados de ella y que, en este caso particular, la Defensoría de

Familia quebrantó este derecho, pues las gestiones realizadas para buscar la
familia externa de la niña fueron insuficientes. Así mismo, argumenta que
debió adoptarse un medio familiar más favorable para la menor de edad, en
tanto la privación de la libertad de la madre no hacía que la misma perdiera
sus derechos sobre su hija.
Se explica que la protección de los derechos de Alegría no se agota con la

Resolución de adoptabilidad, y que por el contrario, “es posible indagar las
condiciones favorables de familia extensa” de la niña.
No se obtuvo respuesta de los demás intervinientes vinculados.
D. Sentencia única de instancia17
17. El 17 de noviembre de 2016, la Sala de Familia del Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Camelot tuteló el amparo invocado y, en consecuencia,
ordenó al Juzgado XX de Familia de Camelot emitir una nueva sentencia en la
que resuelva la homologación de la Resolución de adoptabilidad en cuestión
“o proceda a ejercer las facultades de decretar pruebas de oficio, conforme a
lo expuesto en precedencia”18.
La Sala de Familia explicó que la decisión del Juzgado se sustentó en “un

hecho hipotético, el probable cambio de condiciones personales de la
progenitora… [y] la consideración de que hubiese cumplido la pena privativa
de la libertad que purgaba”, lo cual no se acompasa con el principio del
interés superior de la niña, pues es un hecho sobre el cual no existe prueba en
el expediente.
En ese escenario, el deber de la juez era decretar las referidas pruebas para
tener certeza sobre la teoría que sustentaba su decisión. De otro modo, según
el Tribunal, la juez también incumplió sus deberes, pues no analizó los
antecedentes de abandono y los riesgos a los que estaba expuesta la niña en
este caso y que fueron expuestos por la Defensora de Familia.
II. ACTUACIONES ADELANTADAS EN SEDE DE REVISIÓN
18. De conformidad con los artículos 19 del Decreto 2591 de 1991 y 64 y 65

del Reglamento Interno de la Corte Constitucional -Acuerdo 02 de 2015-, y en
virtud de los hechos narrados anteriormente, la Sala Quinta de Revisión de
Tutelas consideró necesario solicitar pruebas con el fin de contar con mayores
17
Folios 36 a 49 ib. Esta sentencia cuenta con un salvamento de voto de una Magistrada, quien explicó que la
orden dada al juez carece de fundamento jurídico, pues la facultad de decretar pruebas en este tipo de
procesos de restablecimiento de derechos es competencia exclusiva de los Defensores de Familia y no de los
Jueces, lo anterior, según el artículo 123 del Código de la Infancia y la Adolescencia que señala:
“… la sentencia de homologación de la declaratoria de adoptabilidad se dictará de plano; producirá,
respecto de los padres, la terminación de la patria potestad del niño, la niña o el adolescentes adoptante y
deberá ser inscrita en el libro de varios de la notaría de la Oficina de Registro del Estado Civil. Si el juez
advierte la omisión de alguno de los requisitos legales, ordenará devolver el expediente al Defensor de
Familia para que lo subsane”. Folios 50 a 53 ib.
18
Folio 49 ib.
10
elementos de juicio para resolver el proceso de la referencia y decretar

medidas cautelares para evitar la vulneración de los derechos fundamentales
de la niña Alegría. Así, a través del auto 219 del 8 de mayo de 201719, se
ordenó:
“SEGUNDO. Por intermedio de la Secretaría General de la Corte

Constitucional, OFICIAR al Defensoría de Familia Asignada a la
Secretaría de Integración Social de Camelot del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar - Defensoría de Familia, para que en el término de
cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de la presente
providencia, REMITA a esta Corporación en calidad de préstamo, o en
su defecto copia completa, el expediente del proceso administrativo de
restablecimiento de derechos de la menor de edad Alegría, e INFORME
a esta Corporación:
i) Si tiene conocimiento de ¿en dónde se encuentra actualmente la

niña Alegría?
ii) Si tiene conocimiento y ha entrado en contacto con la madre de la

niña después del fallo que negó la homologación de la Resolución Nº
XX del 29 de septiembre de 2015.
iii) Si
ha dado continuidad al proceso de adoptabilidad, después del fallo de
tutela emitido por el Tribunal Superior de Camelot; y de ser afirmativa la
respuesta, en qué estado se encuentra tal proceso.
TERCERO.- Por intermedio de la Secretaría General de la Corte

Constitucional, OFICIAR al Instituto Nacional Penitenciario INPEC y,
en particular, al Establecimiento de Reclusión de Mujeres “las ovejas”20,
para que, dentro del término de los cinco (5) días calendario siguientes al
recibo de la presente comunicación, INFORME a esta Corporación:
i) Si tienen conocimiento de la reclusión de la señora Andrómeda; en

caso afirmativo, indique cuánto tiempo lleva recluida y cuánto tiempo le
falta para cumplir su pena, de estar vigente.
ii) Precise si la señora Andrómeda ha sido puesta en libertad, y en caso

afirmativo, a partir de qué fecha.
iii) Remita un informe general sobre el comportamiento de la señora

Andrómeda durante su reclusión.
CUARTO.- Por intermedio de la Secretaría General de la Corte

Constitucional, SOLICITAR al Juzgado XX de Familia de Camelot que,
dentro del término de los cinco (5) días calendario siguientes al recibo de
la presente comunicación, informe si adoptó medidas en cumplimiento
19
Auto de pruebas 219 de 2017. Folios 15 a 20 cd. Corte.
20
Ubicado en la Carrera 47. No. 84 – 25 Barrio Entre Ríos-.
11
del fallo de tutela proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior
de Camelot en el caso de la referencia, en caso afirmativo, indique
cuáles.
QUINTO.- SUSPENDER como medida provisional: (a) los efectos de la

sentencia de tutela emitida el 17 de noviembre de 2016 por la Sala de
Familia del Tribunal Superior de Camelot dentro del proceso de Tutela
con radicado T-593783321; (b) las actuaciones que haya adoptado el
Juzgado XX de Familia de Camelot en cumplimiento de la sentencia
referida en el literal anterior; y (c) las actuaciones que haya adelantado la
Defensoría de Familia o el ICBF en cumplimiento de la sentencia
referida en el literal (a), hasta cuando esta Corporación dicte el fallo
definitivo en el trámite de la revisión de las tutelas T-5.929.560 y T-
5.937.833, acumuladas.
SEXTO.- ORDENAR como medida provisional, a la Defensoría de

Familia Asignada a la Secretaría de Integración Social de Camelot del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Defensoría de Familia, a
partir de la notificación de la presente providencia, suspenda todas las
actuaciones referentes al proceso de adoptabilidad de la niña Alegría y
asumir el cuidado de la niña, hasta tanto esta esta Corporación dicte el
fallo definitivo en el trámite de la revisión de las tutelas T-5.929.560 y T-
5.937.833, acumuladas.”
19. Según informó la Secretaría General se allegaron las siguientes respuestas:
 Respuesta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –

Defensoría de Familia Grupo de Protección Regional Camelot 22
La Defensoría de Familia remitió el original de la historia de atención de

Alegría y respondió a los interrogantes formulados. Así se pudo determinar
que la niña está ubicada en la Institución Club el Gato con Botas y que
después del fallo de Tutela la Defensora no ha entrado en contacto con la
madre de la infante.
Respecto de las actuaciones llevadas a cabo después del fallo de Tutela, la

Defensora indicó que el 2 de diciembre de 2016, la Resolución de
adoptabilidad de Alegría, fue homologada por el Juzgado XX de Familia de
Camelot. Por tanto, esa Defensoría cumplió la Resolución y presentó a la niña
al Comité de adopciones del ICBF Regional Camelot el 3 de febrero de 2017.
Afirmó que “actualmente la niña “Alegría” se encuentra postulada para
viajar al extranjero en el mes de junio de 2017”.
Sin embargo, al conocer las medidas provisionales adoptadas por esta Sala de
Revisión de Tutelas, la Defensora aseguró que “dará cabal cumplimiento a lo
21
El radicado interno del Tribunal Nº 11001-22-10-000-2016-00679-00.
22
Respuesta allegada el 16 de mayo de 2017, por Nancy Martínez Uribe en calidad de Defensora de Familia
del Grupo de Protección ICBF Regional Camelot. Folios 33 a 37 cd. Corte.
12
requerido” y quedará a la espera del pronunciamiento de la Corte

Constitucional.
 Respuesta del Juzgado XX de Familia de Camelot 23
La titular del juzgado señaló que el pasado 14 de julio de 2016 el despacho

profirió sentencia en la cual decidió no homologar la Resolución de
adoptabilidad de la niña Alegría, debido a que del expediente remitido por la
Defensoría de Familia no se encontraron suficientes elementos de prueba para
establecer con certeza la situación de la menor de edad y la de su familia, tanto
nuclear como extensa.
Indicó que, posteriormente, la Defensoría de Familia remitió nuevamente el

expediente contentivo del proceso de restablecimiento de derechos,
conformado por “muchos más folios de los que se conoció inicialmente y con
pruebas anexas que no se encontraban al principio, a efectos de que se
revisara la decisión de no homologar e igualmente se formuló acción de
tutela”.
Relató que mediante sentencia del 17 de noviembre de 2016, el Tribunal

Superior de Camelot tuteló los derechos invocados por la Defensoría de
Familia y en cumplimiento de ese fallo el juzgado emitió un auto del 21 de
noviembre siguiente, en el cual se decretaron pruebas adicionales como: (i) el
examen de los antecedentes judiciales de los padres de Alegría, (ii) una
entrevista realizada por una trabajadora social a la madre de la niña, (iii) una
entrevista a la niña, en presencia de la juez, la trabajadora social asignada, la
Defensora de Familia y el Procurador Judicial adscritos al despacho, y (iv) una
declaración de parte de la madrina de primera comunión de Alegría.
Argumentó que a partir de los nuevos elementos probatorios recaudados por el

despacho, se dictó nuevamente sentencia el 2 de diciembre de 2016 en la cual
se homologó la Resolución Nº XX del 29 de septiembre de 2015, que declaró
en situación de adoptabilidad a Alegría.
 Respuesta del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -

INPEC24
El INPEC informó al despacho que el 17 de enero de 2017 la Policía Judicial

allegó a la Oficina de Tutelas Reclusión de Mujeres de Camelot, un reporte del
Instituto Nacional de Medicina Legal en el cual se comunicó que “bajo el
radicado 2017010111001000043, apareció un cadáver identificado
fehacientemente como ANDRÓMEDA…”. Debido a lo anterior, en la
plataforma “SISPEC WEB RMCAMELOT” la madre de la niña aparece con el
siguiente registro:
23
Respuesta allegada el 12 de mayo de 2017, por la Juez de Familia de Camelot. Folios 43 a 44 cd. Corte.
24
Respuesta allegada el 22 de mayo de 2017, por Nancy Pérez González en calidad de Directora de Reclusión
de Mujeres de Camelot. Folios 38 a 42 cd. Corte.
13
“ingresó a la RM LAS OVEJAS CAMELOT el día 26 de Junio de 2016

bajo Resolución de Traslado Nº 9000-902621 de fecha de 24 de Junio de
2016, proveniente del ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE
MEDIANA SEGURIDAD CÁRCEL DE RIOAZUL y salió el 17 de Enero
de 2017, con tipo de salida BAJA POR MUERTE”.
El INPEC precisó que el comportamiento de la madre de la niña durante su

reclusión fue “regular”, pues estuvo varias veces sancionada por porte de
estupefacientes y tenencia de celulares. Por último, solicitó ser desvinculado
de la presente acción de tutela, toda vez que llevó a cabo todas las gestiones de
su competencia.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
COMPETENCIA
1. Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, el fallo

proferido dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
PRESENTACIÓN DEL CASO Y PLANTEAMIENTO DE LOS

PROBLEMAS JURÍDICOS
2. La Defensoría de Familia adscrita a la Secretaría de Integración Social del

Distrito de Camelot llevó a cabo un proceso administrativo de
restablecimiento de derechos, en adelante PARD, a favor de la niña Alegría,
debido a que, por denuncias anónimas, la autoridad se enteró de que la menor
de edad vivía con un tercero que no tenía ningún vínculo consanguíneo con
ella. El PARD se llevó a cabo por aproximadamente 2 años, después de los
cuales la Defensoría decidió declarar en situación de adoptabilidad a la niña
Alegría, a través de la Resolución Nº XX del 29 de septiembre de 2015.
En la audiencia de fallo de ese proceso, estuvo presente la madre de la niña,

Andrómeda (Q. E. P. D.), quien a pesar de estar privada de la libertad en un
establecimiento penitenciario, se opuso a la Resolución. Por tal motivo, la
Defensoría de Familia presentó una acción de homologación de la Resolución
que declaraba la situación de adoptabilidad de la niña ante los Juzgados de
Familia (Reparto).
Al estudiar el caso, el Juzgado XX de Familia de Camelot, inicialmente,

denegó la homologación de la Resolución de adoptabilidad, debido a que no
encontró suficientes elementos de prueba que permitieran establecer que la
Defensoría había agotado todos los esfuerzos para buscar a la familia extensa
de Alegría y que hubiera buscado la medida menos lesiva para la unidad
familiar de la niña. En consecuencia, el Juzgado le ordenó a la Defensoría
rehacer varias actuaciones administrativas para tener certeza de que las
condiciones familiares no eran aptas para una eventual restitución de la niña a
su hogar.
14
Contra esa decisión, la Defensoría de Familia presentó acción de tutela, al

estimar que el juzgado omitió valorar las actuaciones y las pruebas recaudadas
en el PARD, que mostraban que la mejor opción para la protección de los
derechos de la niña era la declaración de adoptabilidad. Para la Defensoría, el
juzgado vulneró los derechos fundamentales de la niña Alegría a la vida digna,
a la integridad personal, a la protección y desarrollo integral, al interés
superior del menor de edad y al debido proceso, entre otros.
La acción de tutela fue conocida por la Sala de Familia del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Camelot, que tuteló el amparo invocado y, en
consecuencia, ordenó al Juzgado XX de Familia de esa ciudad emitir una
nueva sentencia en la que resolviera la homologación de la Resolución de
adoptabilidad en cuestión, “o proced[iera] a ejercer las facultades de
decretar pruebas de oficio, conforme a lo expuesto en precedencia” 25. Debido
a lo anterior, el Juzgado XX de Familia ordenó la práctica de pruebas
adicionales y profirió una nueva sentencia el 2 de diciembre de 2016, por
medio de la cual homologó la Resolución de adoptabilidad.
3. De acuerdo con los antecedentes reseñados, la Sala de Revisión debe dar

solución a los siguientes problemas jurídicos:
En primer lugar, debe determinar si la presente acción de tutela contra

providencias judiciales resulta procedente. De resultar habilitada la
competencia de esta Corporación para el estudio de fondo en este caso
concreto, en segundo lugar, se debe establecer si ¿el Juzgado XX de Familia
de Camelot incurrió o no en violación directa de la Constitución y en defecto
fáctico al no homologar, inicialmente, la resolución de adoptabilidad de la
niña Alegría? En tercer lugar, se debe determinar si ¿los derechos
fundamentales de Alegría fueron vulnerados por las autoridades dentro del
proceso administrativo de restablecimiento de derechos (PARD)?
4. De conformidad con lo planteado, en un primer momento, la Sala debe

analizar si a la luz de la jurisprudencia sobre tutela contra providencias
judiciales, la presente solicitud de amparo cumple los requisitos generales de
procedencia. Para lo anterior, primero se reiterarán dichos requisitos y luego
se analizará si se reúnen en el caso concreto.
Si se supera la procedencia de esta acción de tutela, para dar solución a los

restantes problemas jurídicos, es necesario analizar los siguientes temas: (i)
las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales; (ii) la violación directa de la Constitución y el defecto
fáctico como causales específicas, y las condiciones para su configuración;
(iii) la naturaleza y el alcance del interés superior de los niños, niñas y
adolescentes y su derecho a tener una familia y a no ser separados de ella; (iv)
el proceso administrativo de restablecimiento de derechos y la procedencia de
la adopción como una medida de protección de los niños y las niñas.
Finalmente, (v) se resolverá el caso concreto.
25
Folio 49 ib.
15
EXAMEN DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA
Legitimación por activa
5. El artículo 86 de la Constitución establece la facultad que tiene toda

persona para interponer la acción de tutela por sí misma o por quien actúe a su
nombre, con el fin de reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus
derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o
amenazados. La legitimidad para el ejercicio de esta acción está prevista en el
artículo 1026 del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que ésta puede ser
presentada (i) directamente por el afectado, (ii) a través de su representante
legal, (iii) por medio de apoderado judicial, o (iv) por medio de un agente
oficioso27.
6. En este caso, la Defensora de Familia asignada para llevar a cabo el

proceso de la niña Alegría manifestó que presentó la acción, “en interés de la
niña” y en su calidad de defensora. En esos términos, es evidente que a la luz
de la jurisprudencia constitucional existe legitimación por activa para
agenciar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por parte de terceros
que manifiesten ese interés, más aún, si se trata de una autoridad pública que
tiene bajo su responsabilidad el cuidado integral de un menor de edad.
En efecto, según la sentencia T-844 de 201128, cuando se trata de agenciar

derechos fundamentales de niños, niñas o adolescentes es necesario que se
flexibilicen las reglas sobre agencia oficiosa, ya que se trata de sujetos de
especial protección constitucional, respecto de los cuales el Estado, la
sociedad y la familia tienen la obligación de garantizar la prevalencia de sus
derechos, en los términos del artículo 44 constitucional. Por tal razón, se
indicó que la garantía de los derechos de este grupo es corresponsabilidad de
todos29.
26
ARTICULO 10. LEGITIMIDAD E INTERÉS. “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y
lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará
por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de
promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.”
27
Sentencia T-531 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
28
M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en la cual se reitera la sentencia T-197 de 2011 del mismo ponente. En
esta sentencia se evaluó el caso de una niña que fue declarada en situación de abandono y posteriormente de
adoptabilidad. A pesar de que la niña ya estaba viviendo con su familia adoptiva, ella reclamaba ver a sus
abuelos, pues ellos no tuvieron conocimiento de todo el proceso. El ICBF negó todo contacto de la niña con
su familia. La madre adoptiva de la niña, presentó una acción de tutela contra el ICBF para buscar la
protección de los derechos de la menor de edad. Sin embargo, los jueces de instancia negaron la acción de
tutela al estimar que no existía legitimación por activa.
29
“La corresponsabilidad de todos en la protección de este grupo, permite que cualquier persona pueda
exigir de la autoridad competente el cumplimiento y garantía de sus derechos, como expresamente lo
consagra el precepto constitucional en cita. Por tanto, es deber de todo individuo en nuestra sociedad
actuar como agente oficioso de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes ante la
vulneración o amenaza de sus derechos en donde es irrelevante si tiene o no un representante legal, porque
se repite, la Constitución impuso la corresponsabilidad del Estado, la sociedad y la familia en su efectiva
protección, lo que se traduce en que fue el mismo Constituyente el que estableció la legitimación en la causa
de cualquier persona para actuar en nombre de los niños, niñas o adolescentes que se encuentren en estado
de riesgo o vulneración de sus derechos. No en pocas ocasiones es el representante legal el agente de la
vulneración, en consecuencia, no se puede exigir que actúe en defensa de los derechos de su representado,
pues puede acontecer que éste, por negligencia, ignorancia o simplemente como sujeto activo de la
vulneración, omita hacer uso de los instrumentos jurídicos diseñados para lograr el amparo de quien se
16
De igual manera, esta legitimación de la Defensoría de Familia está

sustentada en las obligaciones que se derivan de los artículos 40 30 y 4131 del
Código de la Infancia y la Adolescencia.
Legitimación por pasiva
7. La legitimación por pasiva en la acción de tutela hace referencia a la

aptitud legal de la entidad contra quien se dirige la acción, de ser la llamada a
responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, en caso de
que la transgresión del derecho alegado resulte demostrada32.
Sobre el particular, el artículo 86 de la Constitución establece que la tutela

procede contra cualquier autoridad pública. Por lo tanto, es posible concluir
que el Juzgado XX de Familia de Camelot está legitimado por pasiva en el
caso que se analiza.
Reglas jurisprudenciales sobre la procedencia excepcional de la acción de

tutela contra sentencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia
8. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como

un mecanismo de protección de derechos fundamentales, cuando quiera que
resulten amenazados o vulnerados por acción u omisión de cualquier autoridad
pública, incluidas las autoridades judiciales.
En desarrollo de este precepto, los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de

1991 previeron la posibilidad de que cuando los jueces emitieran decisiones
que vulneraran garantías fundamentales, las mismas fueran susceptibles de
control por vía de tutela. Sin embargo, la Corte Constitucional mediante la
sentencia C-543 de 199233 declaró la inexequibilidad de los referidos
artículos. En ese fallo la Corte precisó que permitir el ejercicio de la acción de
tutela contra providencias judiciales, transgredía la autonomía y la
encuentra bajo su representación.” Sentencia T-844 de 2011, precitada.

30
Artículo 40. Obligaciones de la sociedad. En cumplimiento de los principios de corresponsabilidad y
solidaridad, las organizaciones de la sociedad civil, las asociaciones, las empresas, el comercio organizado,
los gremios económicos y demás personas jurídicas, así como las personas naturales, tienen la obligación y la
responsabilidad de tomar parte activa en el logro de la vigencia efectiva de los derechos y garantías de los
niños, las niñas y los adolescentes. En este sentido, deberán:
1. Conocer, respetar y promover estos derechos y su carácter prevalente.
2. Responder con acciones que procuren la protección inmediata ante situaciones que amenacen o
menoscaben estos derechos.
3. Participar activamente en la formulación, gestión, evaluación, seguimiento y control de las políticas
públicas relacionadas con la infancia y la adolescencia.
4. Dar aviso o denunciar por cualquier medio, los delitos o las acciones que los vulneren o amenacen.
5. Colaborar con las autoridades en la aplicación de las disposiciones de la presente ley.
6. Las demás acciones que sean necesarias para asegurar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y
los adolescente
31
Artículo 41. Obligaciones del Estado. El Estado es el contexto institucional en el desarrollo integral de los
niños, las niñas y los adolescentes. En cumplimiento de sus funciones en los niveles nacional, departamental,
distrital y municipal deberá:
1. Garantizar el ejercicio de todos los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes (…)
32
Ver sentencias T-1015 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-780 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
33
Corte Constitucional, M. P. José Gregorio Hernández Galindo
17
independencia judicial y contrariaba los principios de cosa juzgada y

seguridad jurídica.
9. No obstante en tal declaración de inexequibilidad, esta Corporación también

estableció la doctrina de las vías de hecho, mediante la cual se plantea que la
acción de tutela sí puede ser invocada contra una providencia judicial, cuando
ésta es producto de una manifiesta situación de hecho, creada por actos u
omisiones de los jueces, que implica la trasgresión o amenaza de un derecho
fundamental. En esa medida, a partir de 1992 se permitió la procedencia de la
acción de tutela para atacar, por ejemplo, sentencias que se hubieran basado en
normas inaplicables, proferidas con carencia absoluta de competencia o bajo
un procedimiento ajeno al fijado por la legislación vigente. Tales vías de
hecho fueron identificándose caso a caso34.
10. Más adelante, esta Corte emitió la sentencia C-590 de 200535, en la que la
doctrina de las vías de hecho fue replanteada en los términos de los avances
jurisprudenciales que se dieron en ese interregno. En dicho fallo, la Corte
diferenció dos tipos de requisitos de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, así: (i) requisitos generales de procedencia, con
naturaleza procesal y (ii) causales específicas de procedibilidad, de naturaleza
sustantiva.
Requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela

contra providencias judiciales
11. La Corte en la sentencia C-590 de 2005 buscó hacer compatible el control

por vía de tutela de las decisiones judiciales, con los principios de cosa
juzgada, independencia, autonomía judicial y seguridad jurídica. Por ello
estableció diversas condiciones procesales para la procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales, que deben superarse en su totalidad, a fin
de avalar el estudio posterior de las denominadas causales específicas.
Tales condiciones son: (i) que la cuestión sea de relevancia constitucional; (ii)
que se hayan agotado todos los medios de defensa judiciales al alcance; (iii)
que se cumpla el principio de inmediatez; (iv) si se trata de una irregularidad
procesal, que la misma sea decisiva en el proceso; (v) que se identifiquen, de
manera razonable, los hechos que generaron la vulneración de derechos
fundamentales y (vi) que no se trate de una tutela contra otra tutela.
11.1. Frente a la exigencia de que lo discutido sea de evidente relevancia

constitucional, esta Corte ha dicho que ello obedece al respeto por la órbita de
acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás
jurisdicciones. Debe el juez de tutela, por lo tanto, establecer clara y
expresamente si el asunto puesto a su consideración es realmente una cuestión
34
Al respecto ver, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional SU-159 de 2002 y T-522 de 2001, en
ambas M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-462 de 2003 y T-1031 de 2001, en ambas M. P. Eduardo
Montealegre Lynett y T-1625 de 2000, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
35
M. P. Jaime Córdoba Triviño. En este fallo se declaró inexequible una expresión del artículo 185 de la Ley
906 de 2004, que impedía el ejercicio de cualquier acción, incluida la tutela, contra las sentencias proferidas
por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
18
de relevancia constitucional, que afecte los derechos fundamentales de las

partes.
11.2. El deber de agotar todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de

defensa judicial al alcance del afectado, guarda relación con la
excepcionalidad y subsidiariedad de la acción de tutela, pues de lo contrario
ella se convertiría en una alternativa adicional para las partes en el proceso.
Esta exigencia trae consigo la excepción consagrada en el artículo 86 Superior,
que permite que esa exigencia pueda flexibilizarse cuando se trata de evitar la
consumación de un perjuicio irremediable.
11.3. Adicionalmente, el juez debe verificar que la acción de tutela se invoque

en un término razonable y proporcionado, contado a partir del hecho
vulnerador, a fin de cumplir el requisito de la inmediatez. De no ser así, se
pondrían en juego la seguridad jurídica y la institución de la cosa juzgada,
pues las decisiones judiciales estarían siempre pendientes de una eventual
evaluación constitucional.
11.4. Así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe
haber sido decisiva o determinante en la sentencia que se impugna y debe
afectar los derechos fundamentales del peticionario. Este requisito busca
que sólo las irregularidades verdaderamente violatorias de garantías
fundamentales tengan corrección por vía de acción de tutela, de manera que,
se excluyan todas aquellas que pudieron subsanarse durante el trámite, o que
no se alegaron en el proceso.
11.5. También se exige que la parte accionante identifique razonablemente

los hechos que generaron la vulneración de derechos fundamentales. Este
requisito pretende que el actor ofrezca plena claridad en cuanto al fundamento
de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial. En este
punto, es importante que el juez de tutela verifique que los argumentos se
hubieren planteado al interior del proceso judicial, de haber sido esto posible.
11.6. La última exigencia de naturaleza procesal que consagró la tipología

propuesta en la C-590 de 2005, fue que la sentencia atacada no sea de
tutela. Así se buscó evitar la prolongación indefinida del debate
constitucional, más aún cuando todas las sentencias de tutela son sometidas a
un proceso de selección ante esta Corporación, trámite después del cual se
tornan definitivas, salvo las escogidas para revisión.
Examen de requisitos generales de procedencia en este asunto
12. Enunciados los anteriores requisitos, es necesario que esta Sala identifique
si en el caso concreto se cumplen o no.
12.1. El presente asunto es de evidente relevancia constitucional, en tanto

versa sobre la protección de los derechos fundamentales de una niña, que en
los términos del artículo 44 de la Constitución son prevalentes en el
19
ordenamiento jurídico colombiano36. Además, la protección de los derechos de

los niños, niñas y adolescentes en Colombia, está institucionalizada también a
partir del bloque de constitucionalidad a través del cual se integra al derecho
interno la Convención sobre los Derechos del Niño.
12.2. La Defensoría de Familia agotó todos los medios de defensa

ordinarios que tuvo a su alcance. En efecto, una vez operó la oposición por
parte de la madre de la niña a la Resolución de adoptabilidad de ésta, la
Defensoría presentó la solicitud de homologación ante el Juzgado de Familia.
En los términos del numeral 1º del artículo 119 del Código de la Infancia y la
Adolescencia, este proceso es competencia del Juez de Familia en única
instancia37. Es decir, una vez dictada la primera decisión, la Defensora no
tenía otro medio para atacarla, por lo cual, al suponer un peligro sobre los
derechos de la niña, presentó la acción de tutela.
12.3. La Sala encuentra que también se cumple el requisito de inmediatez, ya

que la sentencia del Juzgado XX de Familia de Camelot que no homologó la
Resolución de adoptabilidad, es del 14 de julio de 2016, y la acción de tutela
fue presentada el 1º de noviembre de ese año. Adicional a ello, es importante
resaltar que durante ese lapso (14 de julio y 1º de noviembre) la Defensora
practicó algunas pruebas adicionales en el proceso de restablecimiento de
derechos y devolvió las actuaciones al Juzgado XX de Familia.
Ese despacho profirió auto del 19 de octubre de 2016, en el que se mantuvo en

su decisión de no homologar la Resolución de adoptabilidad y pidió a la
Defensoría cumplir cabalmente las órdenes emitidas en la primera sentencia.
Luego, si se toma esta última actuación sólo transcurrieron 2 semanas
aproximadamente entre las actuaciones, tiempo razonable y proporcionado
para la preparación del escrito de tutela.
12.4. Si bien la Defensoría presentó un escrito confuso y desordenado,

identificó de manera sumaria los hechos que considera violatorios de los
derechos fundamentales de la niña y consignó las pretensiones respecto del
Juzgado XX de Familia de Camelot. Adicional a ello, si bien no señaló
expresamente que considera que la entidad judicial incurrió en violación
directa de la Constitución y en defecto fáctico, esa idea sí se desprende
tácitamente del escrito de tutela, en el cual se explicó que una evaluación de
las pruebas obrantes en el proceso administrativo de restablecimiento de
36
Situaciones que ya han sido estudiadas por esta Corte Constitucional. Ver entre otras T-376 de 2014 M. P.
Nilson Pinilla Pinilla; T-094 de 2013 M. P. Jorge Ignacio Pretel Chaljub; T-572 de 2010 M. P. Juan Carlos
Henao Pérez.
37
Artículo 119. Competencia del Juez de Familia en Única Instancia. Sin perjuicio de las competencias
asignadas por otras leyes, corresponde al juez de familia, en única instancia:
1. La homologación de la resolución que declara la adoptabilidad de niños, niñas o adolescentes.
2. La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el Defensor de Familia o el comisario de
familia, en los casos previstos en esta ley.
3. De la restitución internacional de niños, niñas y adolescentes.
4. Resolver sobre el restablecimiento de derechos cuando el defensor o el Comisario de Familia haya perdido
competencia.
Parágrafo. Los asuntos regulados en este código deberían ser tramitados con prelación sobre los demás,
excepto los de tutela y habeas corpus, y en todo caso el fallo deberá proferirse dentro de los dos meses
siguientes al recibo de la demanda, del informe o del expediente, según el caso. El incumplimiento de dicho
término constituye causal de mala conducta.
20
derechos, conducía a establecer que ni la familia nuclear de la niña, ni la

extensa eran aptas para ejercer su cuidado y protección, a la luz del interés
superior del niño.
12.5. Por último, evidentemente no se trata de una irregularidad procesal, ni de

una acción de tutela contra sentencia de esa misma naturaleza.
Por todo lo anterior, esta Sala de Revisión encuentra que esta acción de tutela
es procedente y, en esa medida, pasará a realizar el estudio de fondo.
Causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra

providencias judiciales
13. Frente a las causales específicas de procedibilidad, esta Corporación ha

emitido innumerables fallos38 en los cuales ha desarrollado
jurisprudencialmente los parámetros a partir de los cuales el operador jurídico
pueda identificar aquellos escenarios en los que la acción de tutela resulta
procedente para controvertir los posibles defectos de las decisiones judiciales,
para con ello determinar si hay o no lugar a la protección, excepcional y
restrictiva, de los derechos fundamentales por vía de la acción de tutela39.
Así las cosas, la jurisprudencia entendía que existían básicamente tres

defectos, el sustantivo, el procedimental y el fáctico; sin embargo, producto de
una labor de sistematización sobre la materia, en la sentencia C-590 de 2005
se indicó que puede configurarse una vía de hecho cuando se presenta alguna
de las siguientes causales:
 Defecto orgánico que ocurre cuando el funcionario judicial que profirió

la sentencia impugnada carece, en forma absoluta, de competencia.
 Defecto procedimental absoluto que surge cuando el juez actuó

totalmente al margen del procedimiento previsto por la ley.
 Defecto fáctico que se presenta cuando la decisión impugnada carece

del apoyo probatorio que permita aplicar la norma en que se sustenta la
decisión.
 Defecto material o sustantivo que tiene lugar cuando la decisión se

toma con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o
cuando existe una contradicción evidente y grosera entre los
fundamentos y la decisión.
38
Corte Constitucional, ver entre muchas otras las sentencias T-620 de 2013, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio;
T-612 de 2012, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-584 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-661
de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-671 de 2010; , M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-217 de
2010, M. P. Gabriel Eduardo Martelo Mendoza; T-949 de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo; T-555 de
2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-584 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-796 de 2008,
M. P. Clara Inés Vargas Hernández; T-233 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1027 de 2006, M.
P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-812 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil;
39
Corte Constitucional, T-419 de 2011, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-1257 de 2008, M. P.
Nilson Pinilla Pinilla.
21
 El error inducido que acontece cuando la autoridad judicial fue objeto

de engaños por parte de terceros, que la condujeron a adoptar una
decisión que afecta derechos fundamentales.
 Decisión sin motivación que presenta cuando la sentencia atacada

carece de legitimación, debido a que el servidor judicial incumplió su
obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la
soportan.
 Desconocimiento del precedente que se configura cuando por vía

judicial se ha fijado un alcance sobre determinado tema, y el
funcionario judicial, desconoce la regla jurisprudencial establecida. En
estos casos eventos, la acción de tutela busca garantizar la eficacia
jurídica del derecho fundamental a la igualdad.
 Violación directa de la Constitución que se deriva del principio de

supremacía de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como
documento plenamente vinculante y con fuerza normativa.
En el caso sub examine se alegan las causales referentes a la violación directa

de la Constitución y al defecto fáctico, por tanto, esta Sala efectuará una breve
caracterización de tales ítems, a fin de viabilizar el estudio del caso concreto.
Violación directa de la Constitución
14. Desde la interpretación que esta Corporación le ha dado al artículo 4º, se

ha establecido que la Constitución Política de 1991, tiene carácter vinculante y
fuerza normativa. Estos lineamientos guían nuestro actual modelo de
ordenamiento jurídico e implican que los preceptos y mandatos
constitucionales son de aplicación directa.
La fuerza normativa de la Constitución es, entonces, lo que da fundamento a

la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales
por violación directa a los mandatos constitucionales, en tanto, es factible que
una decisión judicial desconozca o aplique indebida e irrazonablemente tales
postulados.
15. De manera específica, esta causal se configura cuando un juez toma una
decisión que va en contra vía de la Constitución porque: “(i) deja de aplicar
una disposición ius fundamental a un caso concreto; o (ii) aplica la ley al
margen de los dictados de la Constitución”40.
Así mismo esta Corte ha precisado que procede la tutela contra providencias
judiciales por violación directa de la Constitución, cuando: a) en la solución
del caso se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad
con el precedente constitucional41; b) se trata de la violación evidente a un
derecho fundamental de aplicación inmediata; c) los jueces, con sus fallos,
40
Sentencia T-704 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. También ver sentencias T-310 de 2009, M. P.
Mauricio González Cuervo y T-555 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
22
vulneran derechos fundamentales porque no tienen en cuenta el principio de

interpretación conforme con la Constitución42; y d) si el juez encuentra,
deduce o se le interpela sobre una norma incompatible con la Constitución, y
no aplica las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales
(excepción de inconstitucionalidad)43.
En consecuencia, “esta Corporación, en su jurisprudencia, ha precisado que

el defecto de la violación directa de la Constitución es una causal de tutela
contra providencia judicial que se origina en la obligación que les asiste a
todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato
consagrado en el artículo 4° de la Carta Política, según el cual ‘la
Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la
Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales’”44.
Defecto fáctico
16. Desde sus inicios esta Corte estableció que los jueces de conocimiento
tienen amplias facultades para efectuar el análisis del material probatorio en
cada caso concreto45. Por ello, esta Corporación determinó que cuando se
alega un error de carácter probatorio, la evaluación de la providencia judicial
por parte de un juez de tutela, debe privilegiar los principios de autonomía e
independencia judicial46.
No obstante, tal poder debe estar inspirado en los principios de la sana crítica,
atender necesariamente criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y
motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley. De lo contrario, el
margen de apreciación del juez sería entendido como arbitrariedad judicial,
hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de
tutela podría revocar la providencia atacada47.
41
Caso en el cual también se incurriría en la causal por desconocimiento del precedente. Al respecto ver, entre
muchas otras, las sentencias T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, SU-047 de 1999 y C-104 de
1993, en ambas M. P. Alejandro Martínez Caballero.
42
Sentencia T-704 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. También ver, las sentencia T-199 de 2005, M. P.
Marco Gerardo Monroy Cabra; T-590 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-809 de 2010, M. P. Juan
Carlos Henao Pérez.
43
Ver entre otras, T-522 de 2001, Manuel José Cepeda Espinosa y T-685 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas
Hernández.
44
SU-918 de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
45
La Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, determinó que, en lo
que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia.
46
Corte Constitucional, ver entre otras, las sentencias T-231 de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-442
de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell; T-008 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-025 de 2001,
M. P. Eduardo Montealegre Lynett; SU-159 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-109 de 2005, M.
P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-264 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-114 de 2010, M. P.
Mauricio González Cuervo, SU-198 de 2013, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. En ésta última se indicó
expresamente: “la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo dado por el juez de conocimiento
es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. El respeto por los principios de autonomía judicial y
del juez natural, impiden que el juez de tutela realice un examen exhaustivo del material probatorio”.
47
Ver sentencia T-442 de 1994, M. P. Alejandro Martínez Caballero. Allí se indicó: “si bien el juzgador goza
de un gran poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe fundar su decisión y
formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica…, dicho
poder jamás puede ser arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la adopción de
criterios objetivos, racionales, serios y responsables. No se adecua a este desideratum, la negación o
valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente
ignora la prueba u omite su valoración o sin razón valedera alguna no da por probado el hecho o la
23
17. Esta Corporación ha establecido, en su múltiple jurisprudencia, que el

defecto fáctico se configura cuando: (i) existe una omisión en el decreto de
pruebas que eran necesarias en el proceso; (ii) se da una valoración caprichosa
y arbitraria de las pruebas presentadas; o (iii) no se valora en su integridad el
material probatorio. Así mismo, esta Corte puntualizó que el defecto estudiado
tiene dos dimensiones, una positiva48 y otra negativa49.
La primera se presenta cuando el juez efectúa una valoración por “completo

equivocada”, o fundamenta su decisión en una prueba no apta para ello. Esta
dimensión implica la evaluación de errores en la apreciación del hecho o de la
prueba que se presentan cuando el juzgador se equivoca: (i) al fijar el
contenido de la misma, porque la distorsiona, cercena o adiciona en su
expresión fáctica y hace que produzca efectos que objetivamente no se
establecen de ella; o (ii) porque al momento de otorgarle mérito persuasivo a
una prueba, el juez se aparta de los criterios técnico-científicos o los
postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia, es
decir, no aplica los principios de la sana crítica, como método de valoración
probatoria50.
En cuanto a la segunda dimensión del defecto fáctico, la negativa, se produce

cuando el juez omite o ignora la valoración de una prueba determinante o no
decreta su práctica sin justificación alguna. Esta dimensión comprende las
omisiones en la apreciación de pruebas determinantes para identificar la
veracidad de los hechos analizados por el juez51. Sobre el particular esta Corte
expuso, en la sentencia T-233 de 200752:
“El juez, en el ejercicio de su facultad de valoración, deja de apreciar

una prueba fundamental para la solución del proceso, ignora sin razones
suficientes elementos probatorios cruciales o, simplemente, efectúa un
análisis ostensiblemente deficiente e inexacto respecto del contenido
fáctico del elemento probatorio”.
18. En suma, el defecto fáctico ha sido definido por la jurisprudencia

constitucional como aquel que surge o se presenta por omisión en el decreto y
la práctica de las pruebas; la no valoración del acervo probatorio y el
desconocimiento de las reglas de la sana crítica 53. Por último, la Corte también
lo ha derivado de problemas intrínsecos relacionados con los soportes
probatorios54.
Naturaleza y alcance del interés superior del niño55
circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.”

48
Cfr., entre otras, Corte Constitucional SU-159 de 2002, precitada.
49
Cfr., entre otras, Corte Constitucional T-442 de 1994 y SU-159 de 2002, precitadas.
50
Estos errores han sido nombrados por la Corte Suprema de Justicia como falso juicio de identidad y falso
raciocinio.
51
Corte Constitucional, T-464 de 2001 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.
52
M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
53
Corte Constitucional T-458 de 2007 M. P. Álvaro Tafur Galvis.
54
Corte Constitucional T-436 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
24
19. El artículo 44 de la Constitución establece algunos de los derechos

fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, identifica las personas y
entidades que tienen a su cargo deberes frente a este grupo, y determina que
los derechos de los niños y niñas prevalecen sobre los de los demás.
En efecto, de acuerdo con la norma citada, los niños no sólo son sujetos de
derechos, sino que sus intereses prevalecen en el ordenamiento jurídico. Así
pues, siempre que se protejan las prerrogativas a favor de los menores de edad
cobra relevancia el interés superior del niño, lo que significa que todas las
medidas que les conciernan, “(…) deben atender a éste sobre otras
consideraciones y derechos, para así apuntar a que los menores de edad
reciban un trato preferente, de forma que se garantice su desarrollo integral
y armónico como miembros de la sociedad”56.
El principio mencionado es desarrollado por el Código de la Infancia y la

Adolescencia, que en su artículo 8º define el interés superior del niño, niña o
adolescente como “el imperativo que obliga a todas las personas a
garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos
Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”.
20. En el mismo sentido, la Convención sobre Derechos del Niño57 consagra

la obligación de las autoridades de tener una consideración especial para la
satisfacción y protección de los derechos de los niños. Específicamente, el
artículo 3.1. del instrumento mencionado dispone que “[e]n todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del niño”.
21. Para efectos de analizar cómo opera el interés superior de los niños, niñas
y adolescentes, en sentencia T-510 de 200358 esta Corporación fijó estándares
de satisfacción de este principio y los clasificó como fácticos y jurídicos. Los
primeros exigen que se analicen íntegramente las circunstancias específicas
del caso, mientras que los segundos se refieren “a los parámetros y criterios
establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar
infantil”59, especialmente, en razón al riesgo que genera la discrecionalidad
que se requiere para hacer este tipo de valoraciones.
Según la sentencia referida, son criterios jurídicos para determinar el interés

superior de los niños, niñas y adolescentes en un caso particular: (i) la garantía
del desarrollo integral del menor de edad; (ii) la garantía de las condiciones
55
Las presentes consideraciones ya habían sido planteadas por la Magistrada Sustanciadora en la sentencia T-
387 de 2016. En esa ocasión, la Sala Quinta estudió el caso de una niña sobre la cual el ICBF había adoptado
una medida de protección, dentro del PARD, consistente en otorgar el cuidado y la custodia personal de la
menor de edad a su tía paterna. El padre de la niña presentó la acción de tutela al considerar que su hermana
podía explotar sexualmente a su hija, por tanto, reclamaba la custodia y el cuidado ante el ICBF.
56
Sentencia T-767 de 2013; M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
57
Este instrumento hace parte del bloque de constitucionalidad y, por tanto, conforma el ordenamiento
interno, en concordancia con el artículo 93 de la Constitución Política.
58
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
59
Sentencia T-510 de 2013, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
25
necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales; (iii) la

protección frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio de sus derechos con
los de sus familiares (si se altera dicho equilibrio, debe adoptarse la decisión
que mejor satisfaga los derechos de los niños, niñas y adolescentes); (v) la
provisión de un ambiente familiar apto para su desarrollo; (vi) la necesidad de
justificar con razones de peso la intervención del Estado en las relaciones
familiares; y (vii) la evasión de cambios desfavorables en las condiciones de
los niños involucrados60.
22. Adicionalmente, en desarrollos jurisprudenciales posteriores, se ha sumado

a estos criterios, (viii) el respeto por el derecho de los niños y niñas a ser
escuchados y de participar en las decisiones que los involucran61. Así, por
ejemplo, la sentencia T-115 de 201462, indicó:
“Los niños tiene voz propia y como tal, deben ser escuchados y sus
intereses visibilizados. El derecho de un niño a ser escuchado, además
del plano procesal, tiene una especial connotación en el ámbito familiar
y social, dado que la mayoría de las decisiones que, representándolos,
toman los padres, tienen consecuencias directas en sus opciones vitales,
y resulta apenas acertado que, atendiendo al nivel de sus habilidades
comunicativas y su desarrollo, los progenitores tomen en serio la
opinión, las necesidades, la rutina y el interés de sus menores hijos para
decidir sobre sus vidas, desde luego aclarando que se tratan de
referentes significativos, que no unívocos”.
23. En conclusión, siempre que las autoridades administrativas y operadores

judiciales adopten una decisión de la que puedan resultar afectados los
derechos de un menor de edad, deberán aplicar el principio de primacía de su
interés superior, y en particular acudir a los criterios fácticos y jurídicos
fijados por la jurisprudencia constitucional para establecer cuáles son las
condiciones que mejor satisfacen sus derechos.
El derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y a no

ser separados de ella
24. El artículo 5º Superior prevé la obligación del Estado de amparar a la

familia como institución básica de la sociedad. En el mismo sentido, el
artículo 42 determina que la familia es un derecho de todas las personas y
reitera la obligación del Estado de protegerla. Además, el artículo 44 consagra
el derecho fundamental de los niños a tener una familia, en la que se
salvaguarde su cuidado y se les provea amor; así como, la garantía de no ser
separados de ella.
La Ley 1098 de 200663, desarrolla los derechos fundamentales de los niños a

60
Esta regla fue formulada en las sentencias T-397 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda y T-572 de 2010, M.P.
Juan Carlos Henao.
61
Ver entre otras, sentencias T-844 de 2011 M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-276 de 2012 M. P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub y T-955 de 2013 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
62
M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
63
“Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.
26
la familia, al cuidado y al amor, y determina que “los niños, las niñas y los
adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser
acogidos y no ser expulsados de ella y sólo podrán ser separados de la
familia cuando ésta no garantice las condiciones para la realización y el
ejercicio de sus derechos”64. Igualmente, el artículo 23 de la misma ley
dispone que los niños, las niñas y los adolescentes, tienen derecho a que sus
padres, en forma permanente y solidaria, asuman directa y oportunamente su
custodia para su desarrollo integral.
De las normas antes citadas se evidencia que el derecho de los niños a tener
una familia (i) es de carácter fundamental, y (ii) conlleva la existencia de otras
garantías fundamentales como son los derechos a no ser separados de ella y a
recibir cuidado y amor65.
25. En distintas ocasiones, la Corte Constitucional ha protegido por vía de

tutela el derecho de los niños a la familia en relación con la prohibición de
que sean separados de ella, en el entendido de que las relaciones de los padres
con sus hijos deben propender por garantizar el desarrollo armónico e integral
de los niños, lo que posibilita su estabilidad y facilita la confianza en sí
mismos, la seguridad y los sentimientos de auto valoración66.
No obstante, la jurisprudencia constitucional también ha establecido que esa

protección no es absoluta, puesto que el derecho de los niños a tener una
familia y a no ser separados de ella “(…) no radica en la subsistencia
nominal o aparente de un grupo humano (padres titulares de la patria
potestad) sino que implica la integración real del menor en un medio
propicio para su desarrollo, que presupone la presencia de estrechos vínculos
de afecto y confianza y que exige relaciones equilibradas y armónicas entre
los padres y el pedagógico comportamiento de éstos respecto de sus hijos”67.
Así, el derecho de los niños a la familia y a no ser separados de ella supone

que, como regla general, se garantice su estabilidad. En efecto, cualquier
determinación de las autoridades en relación con este tema debe tomar en
consideración la necesidad de que los niños permanezcan en un hogar, para
que su desarrollo sea estable y no se interrumpa el ejercicio de otros derechos,
como la educación y la salud.
Sin embargo, la regla mencionada admite como excepción que los niños,
niñas y adolescentes puedan ser separados de sus padres y/o de su núcleo
familiar, cuando así lo imponga su interés superior.
20. Para establecer si la prevalencia del interés superior de un niño exige que
sea separado de su núcleo familiar, además de los criterios generales de
análisis ya mencionados, en la sentencia T-510 de 200368, la Corte
64
Artículo 22 de la Ley 1098 de 2006.
65
Ver sentencia T-767 de 2013; M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
66
Sobre el particular, se pueden consultar las sentencias T-110 de 1995 M.P. Antonio Barrera Carbonell y T-
049 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
67
Sentencia C-997 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
68
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
27
Constitucional identificó tres tipos de circunstancias que indican cuándo se

debe tomar una determinación en este sentido.
En primer lugar, existen hechos que pueden llegar a determinar que un niño o
niña deben ser ubicados en un lugar distinto de su familia, tales como: (i) la
existencia de riesgos ciertos para la vida, la integridad o la salud del menor de
edad; (ii) los antecedentes de abuso (físico, sexual o psicológico) en la
familia, y (iii) las circunstancias frente a las cuales el artículo 44 Superior
ordena protección, esto es, abandono, violencia física o moral, secuestro,
venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
En segundo lugar, las circunstancias que pueden constituir motivos de peso

para separar a un niño de su familia son “aquellos hechos o situaciones que
pueden constituir indicadores fuertes sobre la ineptitud de un cierto grupo
familiar, pero que también pueden estar justificados por consideraciones en
pro del menor, dadas las circunstancias del caso en concreto: por ejemplo, el
hecho de haber entregado al niño en adopción o de haber delegado el
cuidado diario de un menor de edad en personas distintas de sus padres”69.
En tercer lugar, esta Corte identificó cuatro circunstancias que son

insuficientes para motivar la separación de un menor de edad de su familia
biológica, a saber: (i) que la familia biológica viva en condiciones de escasez
económica; (ii) que los miembros de la familia biológica no cuenten con
educación básica; (iii) que alguno de los integrantes de la familia biológica
haya mentido ante las autoridades con el fin de recuperar al niño o niña; y (iv)
que alguno de los padres o familiares tenga mal carácter (siempre que no haya
incurrido en abuso o en violencia intrafamiliar).
21. Estos criterios, están estrechamente relacionados con el concepto de

responsabilidad parental, que ha sido definido como “un conjunto amplio de
derecho y deberes orientados hacia la promoción y salvaguarda del bienestar
del niño”70. Según el artículo 14 del Código de la Infancia y la Adolescencia,
“la responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad
establecida en la legislación civil. Es además, la obligación inherente a la
orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los
adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la
responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse
que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de
satisfacción de sus derechos”.
En efecto, si los adultos tienen deberes de cuidado y protección, así como de

fomento del desarrollo integral respecto de los niños y niñas, el Estado debe
vigilar, sin una intervención arbitraria o abusiva, por el pleno cumplimiento
de tales deberes en favor de los menores de edad, ante el incumplimiento de
tales obligaciones derivadas de la responsabilidad parental.
69
Sentencia T-510 de 2003, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
70
ESPEJO YAKSIC, Nicolás. “El derecho a la vida familia, los derechos del niño y la responsabilidad
parental”, en Responsabilidad Parental. Ed. Legal Plublishing Chile. Santiago, 2017.
28
Al respecto, también es importante resaltar que el concepto de

responsabilidad parental aborda unos mínimos que no pueden estar definidos
a través de conceptos “cerrados” o tradicionales de familia, o estar
sustentados en criterios sospechosos de discriminación como el género, la
presencia de enfermedades como el VIH, u otras. En efecto:
“En esta materia donde el Derecho de Familia de las sociedades

democráticas y el propio Derecho Internacional de los Derechos
Humanos ha contribuido de manera particularmente decidida. Así, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, siguiendo a su par
europea, ha sostenido que la Convención Americana no se encuentra
determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege
sólo un modelo “tradicional” de la misma. A su vez, el Tribunal ha
reiterado que el concepto de vida Familiar no está reducido únicamente
al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las
partes tienen vida en común por fuera del matrimonio, a la vez que
rechaza una percepción limitada y estereotipada del concepto de familia
que no tiene base en la Convención al no existir un modelo específico de
familia”71.
22. No obstante todo lo anterior, las tres últimas hipótesis, sumadas a otras
razones de peso, pueden contribuir a orientar la decisión respecto de la
separación del menor de edad de su núcleo familiar. De acuerdo con estos
criterios, que deben servir de fundamento a la decisión de apartar a un menor
de edad de su familia biológica, para decretar la separación es indispensable
hacer una valoración integral de las circunstancias fácticas de cada caso.
23. En distintas ocasiones la Corte ha estudiado casos en los que parientes de

menores de edad controvierten decisiones que separan a los niños de sus
padres y asignan la custodia a un miembro de su familia extensa.
23.1 Por ejemplo, en sentencia T-557 de 201172 esta Corporación estudió la

tutela presentada por un hombre en representación de sus dos hijos menores
de edad en contra el ICBF, con ocasión de la medida de restablecimiento de
derechos consistente en otorgar la custodia provisional de los niños a su
abuela materna, sin haberle notificado del inicio del procedimiento
administrativo.
El accionante tenía a su cargo la custodia de los niños con ocasión del abuso
sexual del que fue víctima la niña por parte del compañero permanente de la
madre. No obstante, cuando los niños visitaron a la progenitora durante las
vacaciones, ella incumplió el compromiso de regresarlos a la casa del padre y
la abuela materna solicitó al ICBF que le asignara la custodia de los niños, lo
que en efecto sucedió. El padre de los niños viajó a la ciudad en donde
residían la abuela y la madre, con el fin de recoger a sus hijos y descubrió que
71
ESPEJO YAKSIC, Nicolás. “El derecho a la vida familia, los derechos del niño y la responsabilidad
parental”, en Responsabilidad Parental. Ed. Legal Plublishing Chile. Santiago, 2017.
72
M.P. María Victoria Calle Correa.
29
los niños no vivían con la abuela sino con la madre y su compañero

permanente.
En la sentencia mencionada se estableció que los derechos e intereses de los

padres y demás personas relevantes deben ser interpretados y garantizados en
función del interés superior de los menores de edad, de manera que sólo así se
logra satisfacer plenamente el mandato de prioridad de los intereses de los
niños. En particular, la Sala de Revisión determinó que la medida de
protección de los derechos de los niños adoptada por el defensor de familia del
ICBF, no estaba fundamentada en material probatorio sólido, y la autoridad
administrativa omitió valorar las consecuencias negativas que su decisión
podía acarrear para los menores de edad, ante la amenaza sobre la integridad
física y emocional de la niña, generada por la conducta del compañero de su
madre.
La Sala resaltó que el ICBF ignoró que los niños habían constituido objeto de
disputa entre sus progenitores y familiares, y que tal situación generaba
consecuencias negativas para su adecuado desarrollo psicológico, afectivo,
social y emocional. En relación con este punto estableció que “[l]as
autoridades administrativas y judiciales, se reitera, no deben avalar
actuaciones apartadas del ordenamiento jurídico, como la retención de unos
menores por uno de sus progenitores o algún familiar, pues lo que
corresponde, en un Estado de Derecho, es hacer respetar las órdenes
judiciales proferidas por las autoridades competentes, salvo que se
compruebe que los niños están ante un peligro o amenaza inminente, que
recomienden modificar una situación ya definida judicialmente, únicamente
en aplicación del principio del interés superior del menor y siempre con
respeto de las garantías de todos los interesados.”
En consecuencia, la Corte revocó el fallo de única instancia, concedió el

amparo de los derechos de los niños y ordenó que los regresaran a la casa de
su progenitor.
23.2 Del mismo modo, en sentencia T-767 de 201373, la Corte estudió la

tutela presentada por el tío de dos niños contra la decisión adoptada por un
juez de familia en el trámite de control jurisdiccional de la decisión mediante
la cual el ICBF había ordenado el restablecimiento de sus derechos. En
aquella ocasión el juez decidió no homologar la medida de ubicación con su
familia extensa y asignó la custodia a la madre. El tío de los menores de edad
alegó la existencia de un defecto fáctico, pues en una valoración psicológica
practicada, los niños dijeron que en casa de su madre eran maltratados.
En aquella ocasión la Corte hizo referencia a la naturaleza y alcance del

interés superior del niño, y se refirió a la Observación General No. 14 del 29
de mayo de 2013, mediante la cual el Comité de los Derechos del Niño 74
interpretó el párrafo 1º del artículo 3º de la Convención sobre los Derechos del
73
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
74
La función interpretativa de este órgano es ejercida a través de observaciones generales, las cuales, aunque
no forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, sí forman parte del bloque como fuente
interpretativa, conforme al artículo 93, inciso 2, de la Constitución Política.
30
Niño. En particular, determinó que el interés superior del niño abarca tres
dimensiones, a saber: (i) como derecho sustantivo a que su interés tenga una
consideración primordial al momento de ponderar los derechos de los niños
con los derechos de los demás; (ii) como principio jurídico interpretativo
fundamental, conforme al cual, cuando una disposición jurídica admita más de
una interpretación, se debe elegir aquella que satisfaga de manera más efectiva
el interés superior del niño; y (iii) como norma de procedimiento, según la
cual siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a uno o más
niños, se deberá incluir una evaluación de las posibles repercusiones de la
decisión en el o los menores de edad involucrados y dejar de presente
explícitamente que se tuvo en cuenta ese derecho.
Al resolver el caso concreto, la Corte determinó que el juez de homologación

“(…) aplicó el interés superior de los niños en su faceta de norma de
procedimiento, y visibilizó que, la autoridad administrativa tomó una decisión
que tenía estrecha relación con los derechos de los niños y no evaluó las
posibles repercusiones de la decisión en los menores de edad involucrados.
En este sentido, al estimar cuál debía ser la decisión adoptada por la
autoridad administrativa, el Juzgado (…) en cumplimiento del deber que
impone el interés superior del niño, determinó que la autoridad defendió
únicamente los intereses del padre de los menores de edad y omitió
considerar su estabilidad física, emocional y sicológica.”
Por consiguiente, la Corte confirmó la sentencia de única instancia, que negó

la tutela presentada por el tío de los menores de edad.
24. De las decisiones reseñadas se evidencia que por regla general, los niños
deben permanecer con sus padres y en caso de que la permanencia con estos
amenace sus derechos, deben estar bajo el cuidado de su familia extensa. Sin
embargo, todas las decisiones que adopten las autoridades administrativas y
judiciales al respecto deben guiarse por el interés superior de los menores de
edad, que supone que se realice un análisis minucioso de las circunstancias
particulares de los niños para determinar si excepcionalmente procede la
separación de los padres.
El procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos
25. De conformidad con el artículo 44 de la Constitución, la familia, la

sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos.
En el mismo sentido, el Código de la Infancia y la Adolescencia dispone que

la familia tiene la obligación de promover la igualdad de derechos, el afecto,
la solidaridad y el respeto recíproco entre todos sus integrantes y, además, el
deber de asegurar a los niños su continuidad y permanencia en el ciclo
educativo.
31
Adicionalmente, el artículo 41 de la misma normativa le asigna al Estado

distintos deberes, dentro de los cuales se encuentra el de asegurar la
protección y el efectivo restablecimiento de los derechos que hayan sido
vulnerados. En esa medida, el procedimiento administrativo de
restablecimiento de derechos es el mecanismo que prevé la ley para asegurar a
los niños, niñas y adolescentes sus garantías fundamentales.
26. En particular, el artículo 50 del Código de la Infancia y la Adolescencia

indica que “se entiende por restablecimiento de los derechos de los niños, las
niñas y los adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad como
sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que
le han sido vulnerados”75.
Además, el artículo 52 de la misma normativa establece que el

restablecimiento de los derechos es responsabilidad del Estado, a través de las
autoridades públicas, las cuales tienen la obligación de adelantar el trámite
respecto de los menores de edad que se encuentran en condiciones de riesgo o
vulnerabilidad, para que el Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice
su vinculación a los servicios sociales.76
El ejercicio de aquella obligación estatal implica que, de manera inmediata, la

autoridad competente compruebe el estado de cumplimiento de cada uno de
los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y verifique: (i) el estado
de salud física y psicológica; (ii) el estado de nutrición y vacunación; (iii) la
inscripción en el Registro Civil de Nacimiento; (iv) la ubicación de la familia
de origen; (v) el entorno familiar y la identificación, tanto de elementos
protectores, como de riesgo para la vigencia de los derechos; (vi) la
vinculación al sistema de salud y seguridad social; y (vii) la vinculación al
sistema educativo77.
27. Con fundamento en los medios de prueba obtenidos en la etapa de

verificación de derechos, las autoridades administrativas referidas pueden
adoptar alguna de las medidas de restablecimiento previstas en el artículo 53
del código en cita, las cuales por regla general son de carácter transitorio, pues
deben ser modificadas o suspendidas en caso de que se alteren las
circunstancias que les dieron lugar78. Tales medidas pueden ser79:
“1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.
75
Distintas sentencias han destacado la importancia de esta norma, ver, entre otras, las sentencias T-044 de
2014 y T-075 de 2013; M.P. Nilson Pinilla.
76
La sentencia T-851A de 2012 M.P. Nilson Pinilla, hace un recuento de la normatividad en la materia y se
analiza un caso sobre el tema.
77
Artículo 52 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
78
De conformidad con el artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia:
“La autoridad administrativa que haya adoptado las medidas de protección previstas en este Código podrá
modificarlas o suspenderlas cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a
ellas. La resolución que así lo disponga se notificará en la forma prevista en el inciso 3o del artículo anterior
y estará sometida a la impugnación y al control judicial establecidos para la que impone las medidas.
Este artículo no se aplicará cuando se haya homologado por el juez la declaratoria de adoptabilidad o
decretado la adopción.”
79
Artículo 53 Código de la infancia y la adolescencia.
32
2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que

amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que
se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención
especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.
3. Ubicación inmediata en medio familiar.
4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no

procede la ubicación en los hogares de paso.
5. La adopción.
6. Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en otras

disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección
integral de los niños, las niñas y los adolescentes.
7. Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a

que haya lugar.”
Se desprende del Código que la adopción de medidas de restablecimiento de

derechos, tiene como fundamento la verificación metódica de las
circunstancias particulares en las que se encuentra el menor de edad, con el fin
de determinar si existe una real amenaza o vulneración de sus derechos
fundamentales.
28. La Corte Constitucional ha fijado reglas para la adopción de medidas de

restablecimiento de derechos de los menores de edad, y específicamente ha
señalado que el decreto y práctica de medidas de restablecimiento de derechos
están sujetos a límites constitucionales, tales como la motivación objetiva 80,
por tal razón toda medida “debe encontrarse precedida y soportada por
labores de verificación, encaminadas a determinar la existencia de una real
situación de abandono, riesgo o peligro que se cierne sobre los derechos
fundamentales del niño, niña o adolescente”81.
En ese orden de ideas, las medidas de restablecimiento deben estar

justificadas de manera explícita, y además deben ser razonables y
proporcionadas82. Estos estándares argumentativos limitan el margen de
discrecionalidad que ostentan las autoridades competentes según el artículo
96 del Código de la Infancia y la Adolescencia (las defensorías y comisarías
de familia)83 para prevenir, garantizar y restablecer los derechos84.
29. La jurisprudencia constitucional ha establecido algunos elementos que

deben considerar tales decisiones, en razón a que se trata de procesos técnicos
80
Sentencia T-768 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt.
81
Sentencia T-572 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
82
Sentencia T-851A de 2012, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
83
Los comisarios de familia, en los lugares donde existen defensores de familia, solamente pueden ocuparse
en los casos de violencia intrafamiliar. En los lugares donde no hay defensores, conocen de cualquier amenaza
o vulneración de los derechos de los niños y pueden tomar cualquier medida de restablecimiento, salvo la
declaración de adoptabilidad del niño que le corresponde al defensor de familia.
84
Código de Infancia y Adolescencia artículo 99.
33
e interdisciplinarios complejos. Particularmente, la sentencia T-572 de 2009,

indicó que estas medidas deben85:
 Estar precedidas por un examen integral de la situación de niño o niña.

En efecto, se ha indicado que la toma de una medida no puede basarse en
apariencias, preconceptos o prejuicios, sino que su fundamento debe
sostenerse en evidencias concretas y criterios objetivos86.
 Deben responder a una lógica de gradación. En efecto, la gravedad de los

hechos, justifica la adopción de medidas más drásticas y, por el contrario,
hechos reprochables pero menos gravosos requieren de medidas que
reparen y reconduzcan las relaciones familiares87.
 Deben se proporcionales y propender por el máximo bienestar posible de

los niños y niñas y de sus familias88.
85
Reglas reiteradas en las sentencias: T-572 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-572 de 2010 M.
P. Juan Carlos Henao Pérez; T-671 de 2010, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-502 de 2011, M. P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; T-580A de 2011, M. P. Mauricio González Cuervo; T-376 de 2014 M. P. Nilson
Pinilla Pinilla, T-773 de 2015 M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-387 de 2016 M. P. Gloria Stella Ortiz
Delgado, entre otras.
86
En la sentencia T-572 de 2009, se revisaron las decisiones adoptadas dentro del proceso de tutela iniciado
por los padres de un niño contra un comisario de familia, debido a que este último había ordenado su
ubicación en hogar sustituto, bajo el argumento de que se había encontrado sólo en el hogar y con hambre. En
esa ocasión, la Corte reiteró que la adopción de medias de restablecimiento deben sujetarse a los
principios de proporcionalidad e interés superior del menor. En consecuencia, pese a que el niño había
sido reintegrado provisionalmente al núcleo familiar, en el trámite de la tutela se concluyó que la autoridad
accionada sí había vulnerado sus derechos fundamentales y los de sus padres, pues (i) decretó una diligencia
de allanamiento y rescate del menor de edad, sin que existiera evidencia que la justificara, y (ii) la medida de
restablecimiento de ubicación en hogar sustituto había sido desproporcionada, ya que no estaba respaldada
con evidencia, no respondió a una lógica de graduación y se basó en un criterio arbitrario, este es, equiparar a
un niño de cabello largo con un niño en abandono. Por estas razones, la Corte Constitucional concedió el
amparo.
87
En la sentencia T-502 de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, la Corte recordó que (i) las medidas de
restablecimiento que pueden adoptar los defensores de familia deben ser graduales y proporcionales a los
hechos. En ese asunto, se revisaron las decisiones de instancia dictadas en el proceso tutelar iniciado por una
pareja de compañeros, que invocaban la protección de los derechos de sus dos hijos menores de edad, a tener
una familia y no ser separados de ella, y a la unidad familiar. Los peticionarios alegaban que el ICBF había
declarado a sus hijos en estado de adoptabilidad, con fundamento en que presuntamente no contaban con
registro civil de nacimiento, afiliación al sistema de salud y cuadro de vacunas. En sede de revisión, la
Corte verificó que la decisión de adoptabilidad no había sido homologada por el juez de familia respectivo,
pese a lo cual los niños no habían sido reincorporados al hogar; que funcionarios del ICBF les habían hecho
exigencias desproporcionadas para devolverles sus hijos, como someterse a cirugías para control de natalidad,
y que desde hacía cerca de un año no les era permitido ver a sus hijos. En dicho asunto, se concluyó que el
ICBF sí había vulnerado los derechos de los accionantes y sus hijos a la unidad familiar y a tener una familia,
así como los derechos de los primeros al debido proceso y a la autodeterminación reproductiva.
88
En la sentencia T-572 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez, la Corte examinó los fallos de instancia
dictados dentro del proceso iniciado por la madre de un niño con síndrome de down, contra el ICBF, debido a
que había ordenado su ubicación en hogar de paso, porque la madre del niño supuestamente había tolerado
conductas sexuales abusivas en contra del niño por parte de un docente. Esta corporación concluyó que la
imposición de la medida de restablecimiento era desproporcionada, y que en el proceso administrativo de
restablecimiento de derechos se había lesionado el derecho al debido proceso de la tutelante. En ese fallo, la
Corte indicó que en el proceso administrativo se habían presentado varias anomalías como (i) no promover la
reunificación familiar; (ii) no hacer esfuerzos para vincular a la familia extensa del niño, con el fin de
estructurar una red de apoyo para la reconstrucción del vínculo materno filial; (iii) no adoptar un programa
terapéutico de apoyo psicológico a la madre con el propósito de restaurar su vínculo con el niño y corregir las
irregularidades que inicialmente pudieron dar lugar a la medida de restablecimiento; (iv) basarse
exclusivamente en conceptos de los profesionales del hogar donde se hallaba al niño construidos desde la
conveniencia para el hogar de las visitas de la madre, y no a partir de una valoración integral de ésta; y (v)
crear expectativas a la madre de reunificación familiar, sin que se adoptaran medidas para el efecto. Por estas
razones y teniendo en cuenta que varios profesionales conceptuaron que no existían razones sico-sociales que
impidieran a la peticionaría reasumir su rol materno, la Corte concedió la tutela y ordenó el diseño de un plan
para el restablecimiento progresivo de la relación materno-filial, teniendo en cuenta que habían transcurrido
34
 Se deben adoptar por un término razonable.
 Cuando impliquen la separación del niño de su familia, deben ser

excepcionales, preferiblemente temporales y deben basarse en evidencia
de que aquella no es apta para cumplir con sus funciones básicas, pues el
niño tiene derecho a vivir con ella, así como a recibir protección contra
injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito familiar89.
 Deben estar justificadas en el principio de interés superior del niño;
 No pueden basarse únicamente en la carencia de recursos económicos de

la familia, especialmente cuando conlleven la separación del niño de su
familia; y
 En ningún caso pueden significar una desmejora de la situación del niño

o niña90.
30. En conclusión, cuando las autoridades administrativas decretan una

medida de restablecimiento de derechos a favor de un menor de edad, deben ir
más allá de la revisión de los requisitos sustanciales del asunto, pues están en
la obligación de ejercer sus competencias legales de conformidad con los
seis años desde la declaración en situación de abandono del menor.

89
En la sentencia T-671 de 2010, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, esta Corporación reiteró la obligación
del ICBF de adoptar medidas de restablecimiento proporcionales, ordenar la reubicación de un niño solamente
cuando esté probado el perjuicio al que está expuesto en el medio familiar en que se encuentra y garantizar el
debido proceso de la familia y el menor. En aquel asunto, la Corte revisó las decisiones de instancia dictadas
dentro de una acción de tutela promovida por el ICBF contra la providencia de un juez de familia que había
negado la homologación de la decisión de adoptabilidad de una niña. La menor había sido entregada por su
madre al padre, por no tener recursos para su sostenimiento. La progenitora finalmente se vinculó al proceso,
pero el ICBF concluyó que ni ella ni su madre (abuela materna de la niña) tenían la aptitud “mental” para
encargarse de su cuidado, razón por la cual solicitó nuevamente la homologación de la decisión de
adoptabilidad. El juez se opuso y ordenó restablecer las visitas de la abuela materna. Por esta razón, el ICBF
interpuso acción de tutela contra la decisión del juez de familia. La Corte recordó que la intervención del
Estado en las relaciones familiares únicamente puede tener lugar como medio subsidiario de protección
de los niños afectados, pues la primera llamada a cumplir con los deberes correlativos a los derechos
fundamentales de los niños, es la familia.
90
En el fallo T-580A de 2011, M. P. Mauricio González Cuervo, la Corte reiteró que la intervención del
Estado en el ámbito familiar debe ser justificada y proporcional, y debe propender por mejores condiciones
para el niño o la niña. En ese asunto, la Corte revisó los fallos de instancias dictados dentro del proceso
iniciado por una pareja que había acogido en su hogar a una niña que les fue entregada por la abuela materna,
debido a que sus padres tenían problemas mentales y no tenían recursos para su sostenimiento. Los
accionantes registraron a la niña y la cuidaban como su hija. Interpusieron la tutela porque fueron citados al
ICBF y se les informó que se iniciaría un proceso de restablecimiento de derechos para la protección de los
derechos de la niña, lo que consideraron causaría perjuicios morales a la niña y vulneraba su derecho al
debido proceso. En el curso de la tutela, la niña fue ubicada en hogar sustituto. La Sala de Revisión observó
que en el caso concreto se había desconocido el interés superior de la niña, pues a pesar de que existían
indicios de la necesidad de la medida de restablecimiento, ésta (i) fue intempestiva y arbitraria, debido a que
no estuvo precedida y soportada por las labores de verificación encaminadas a determinar la existencia de una
real situación de amenaza, inobservancia o vulneración, de los derechos fundamentales; (ii) fue
desproporcionada, pues aunque existían indicios de que la niña estaba en situación de vulnerabilidad, por la
ausencia de la familia biológica, no obraba evidencia de que la niña estuviera ante un riesgo real de tal
magnitud que justificara una medida de restablecimiento tan drástica, teniendo en cuenta los lazos afectivos
que la niña había desarrollado con la familia de hecho, y la decisión no fue precedida por la evaluación de
medidas de restablecimiento más favorables a la situación familiar de la niña, como la medida de ubicación en
medio familiar o en hogar amigo. Por esas razones, se concluyó que la decisión del ICBF de ubicar a la
menor de edad en hogar sustituto había significado un cambio desfavorable en sus condiciones y
representaba una media arbitraria y desproporcionada.
35
mandatos de la Constitución y tal imperativo implica proteger los derechos

fundamentales de los niños de manera prevalente, con fundamento en criterios
de razonabilidad y proporcionalidad.
En este sentido, cualquier medida de restablecimiento de derechos debe estar

precedida por un análisis de oportunidad, conducencia y conveniencia. Lo
contrario podría conllevar, de manera paradójica, a la negación de los
derechos que el Estado pretende proteger y a la admisión de la arbitrariedad
como regla, en contra del derecho fundamental al debido proceso
administrativo.
Procedencia de la adopción como medida de restablecimiento de derechos
31. La adopción es una de las medidas más drásticas que el defensor de familia
puede tomar en favor de los niños y niñas, que tiene fundamento en el artículo
53 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Esta medida de protección debe
ser acogida bajo la supervisión estatal y, según los artículos 61 a 63 del referido
Código, es irrevocable, procede para menores de 18 años y genera obligaciones
en favor del niño91.
Esta medida sólo puede ser tomada por un defensor de familia, quien después
de llevar a cabo un proceso administrativo de restablecimiento de derechos,
constate que el niño o niña carece de familia nuclear o extensa o que
teniéndola, ésta no garantiza la protección y el desarrollo de los derechos del
niño. La decisión se adopta en el marco de la audiencia de fallo administrativo,
y debe estar fundada en las pruebas que el Defensor haya recaudado durante el
PARD.
32. Es claro que la acción estatal debe estar orientada principalmente a que se
conserve la unidad familiar en el marco de un ambiente que salvaguarde los
derechos de los menores de edad. Sin embargo, cuando ello no es posible el
Defensor puede acudir a una medida, si se quiere de última ratio, como la
adopción, siempre y cuando se respeten todas las garantías procesales y
constitucionales de los intervinientes.
91
Artículo 61. Adopción. La adopción es, principalmente y por excelencia, una medida de protección a través
de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial
entre personas que no la tienen por naturaleza.
Artículo 63. Procedencia de la adopción. Sólo podrán adoptarse los menores de 18 años declarados en
situación de adoptabilidad, o aquellos cuya adopción haya sido consentida previamente por sus padres.
Si el menor tuviere bienes, la adopción se hará con las formalidades exigidas para los guardadores.
Artículo 64. Efectos jurídicos de la adopción. La adopción produce los siguientes efectos:
1. Adoptante y adoptivo adquieren, por la adopción, los derechos y obligaciones de padre o madre e hijo.
2. La adopción establece parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante, que se extiende en todas las líneas y
grados a los consanguíneos, adoptivos o afines de estos.
3. El adoptivo llevará como apellidos los de los adoptantes. En cuanto al nombre, sólo podrá ser modificado
cuando el adoptado sea menor de tres (3) años, o consienta en ello, o el Juez encontrare justificadas las
razones de su cambio.
4. Por la adopción, el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue todo parentesco de
consanguinidad, bajo reserva del impedimento matrimonial del ordinal 9° del artículo 140 del Código Civil.
5. Si el adoptante es el cónyuge o compañero permanente del padre o madre de sangre del adoptivo, tales
efectos no se producirán respecto de este último, con el cual conservará los vínculos en su familia.
36
En efecto, “acorde con lo dispuesto en la ley y la jurisprudencia de esta

corporación, la procedencia de la adopción como medida de restablecimiento
de derechos estará sujeta al cumplimiento del debido proceso y al agotamiento
de todos los medios necesarios para asegurar el cumplimiento de derechos en
la familia biológica de los niños, niñas o adolescentes, en aras de proteger la
unidad familiar y sin que se logre obtener un resultado adecuado, en
conclusión, la declaración de adoptabilidad será la última opción, cuando
definitivamente sea el medio idóneo para protegerlos”92.
33. Según el artículo 108 del Código de la Infancia y la Adolescencia, cuando

algún interesado se oponga a la declaración de adoptabilidad de un niño, una
niña o un adolescente, el Defensor de Familia deberá remitir el expediente al
Juez de Familia para su homologación, quien conocerá en única instancia93.
Durante este trámite el juez de familia tiene una competencia amplia que “no
se limita a que se cumplan las reglas procesales sino que también le permite
establecer si la actuación administrativa atendió el interés superior del niño,
la niña o el adolescente en proceso de restablecimiento de derechos y, por
esta vía, también tiene el deber de ordenar las medidas que considere
necesarias para el efectivo restablecimiento de los derechos del niño”. Así, el
juez de familia en el trámite de la homologación debe ir más allá de la
revisión del debido proceso y de las exigencias del trámite administrativo, ya
que su obligación es efectuar una evaluación integral de los requisitos
sustanciales del asunto, para establecer si la medida es oportuna, conducente y
conveniente para el interés de los niños, niñas o adolescentes.
Así mismo, el artículo 123 del referido estatuto dispone que la sentencia de
homologación de la declaratoria de adoptabilidad se dictará de plano;
producirá, respecto de los padres, la terminación de la patria potestad del
niño, la niña o el adolescente adoptable y deberá ser inscrita en el libro de
varios de la notaría o de la Oficina de Registro del Estado Civil.
Sin embargo, si el juez advierte la omisión de alguno de los requisitos legales,

ordenará devolver el expediente al Defensor de Familia para que lo subsane.
Cuando no se homologa la decisión de adoptabilidad y, como se indicó, se
devuelve el expediente al Defensor de Familia, éste no puede obviar las
consideraciones hechas por el juez en el marco del proceso de homologación,
y por el contrario, su actuar debe estar dirigido a atender tales
consideraciones.
En suma, según esta Corporación, el trámite de homologación de la medida de

adoptabilidad, principalmente evalúa la legalidad de la actuación de la
Defensoría de Familia, con miras a verificar el respeto tanto de los derechos
de los niños, niñas o adolescentes, como de las demás partes involucradas
(padres y familiares). Así mismo, es un trámite dirigido a subsanar los
92
T-376 de 2014 M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
93
Artículo 119 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
37
defectos en que se hubiere podido incurrir por parte de esa autoridad

administrativa94.
34. Establecidos los parámetros constitucionales para que se puedan adoptar

medidas de restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes y
descritos los requisitos y procedimientos legales que son exigibles para tomar
como medida la adopción de un niño, es necesario que esta Sala pase a
estudiar el caso sometido a su revisión.
ESTUDIO DEL CASO CONCRTETO
35. Con el objeto de verificar si (i) el Juzgado XX de Familia de Camelot

incurrió o no en violación directa de la Constitución y en defecto fáctico al no
homologar, inicialmente, la resolución de adoptabilidad de la niña Alegría, y
(ii) si los derechos fundamentales de Alegría fueron vulnerados por las
autoridades dentro del PARD, es necesario que esta Sala verifique, en primer
lugar, las actuaciones que se llevaron a cabo al interior del referido proceso
administrativo; y en segundo lugar, lo ocurrido en la etapa de homologación
de la Resolución XX del 29 de septiembre de 2016 con la decisión inicial de la
Juez XX de Familia y con la adoptada con posterioridad al fallo proferido
como consecuencia de la acción de tutela.
Para lo anterior, el despacho sustanciador solicitó en calidad de préstamo el

expediente contentivo del PARD y realizó un cuadro en el cual se
identificaron todas las actuaciones. El cuadro anexo a esta providencia
contiene un resumen más detallado de las actuaciones que aquí se enunciarán
a fin de evaluar la actuación de la Defensoría de Familia.
La Defensoría de Familia cumplió la obligación a su cargo de proteger los

derechos de la niña Alegría
36. Tal y como se estableció ut supra, el Estado, a través del Sistema Nacional
de Bienestar Familiar, tiene a su cargo la protección de los derechos
fundamentales de los niños y niñas, y en particular el deber de restablecerlos
cuando quiera que éstos sean amenazados. En ejercicio de dicha competencia,
las autoridades pertinentes están obligadas a efectuar la verificación metódica
de las circunstancias particulares en las que se encuentra el menor de edad,
para determinar si existe una real amenaza o vulneración de sus derechos
fundamentales.
Además, la adopción de medidas de restablecimiento de derechos debe estar

precedida y soportada por labores de verificación, encaminadas a determinar
la existencia de una real situación de abandono, riesgo o peligro que se cierne
sobre los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente, y justificarse
en el interés superior del niño.
94
Sentencias T-079 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-293 de 1999, M. P. Antonio Varrera
Carbonell y T-502 M. P. Jorge Ignacio Pretel Chaljub, entre otras.
38
En particular, las autoridades que tomen estas medidas deben soportarlas en

criterios jurídicos que determinen el interés superior de los niños, tales como
propender por el desarrollo integral del menor de edad, proporcionar las
condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales,
protegerlos frente a riesgos prohibidos, y proveer un ambiente familiar apto
para su desarrollo.
Así pues, en caso de que las autoridades encargadas de adelantar los procesos
de restablecimiento de los menores de edad, no tengan en cuenta los criterios
antes mencionados y adopten medidas de restablecimiento de derechos que
los sometan a riesgos prohibidos, se desconocerían el interés superior del niño
y su derecho a tener una familia.
37. En el caso objeto de estudio, la Defensoría de Familia asumió

conocimiento de la situación de la niña Alegría y de su hermana mayor
debido a una denuncia anónima que se presentó el 19 de septiembre de 2014,
en la Comisaría 17 de Familia de la Milagrosa. El o la denunciante reveló que
las niñas vivían con una tercera persona que las maltrataba95.
Según consta en la ficha de Ingreso al Sistema de Protección del ICBF, las

niñas ingresaron por negligencia y abandono 96. De la verificación del estado
de cumplimiento de los derechos se pudo extraer que, al momento de la
intervención de la Defensoría de Familia, Alegría97:
- Estaba registrada en la base de datos de la Registraduría Nacional del

Estado Civil.
- No tenía vinculación a salud vigente.
- No estaba inscrita en ningún colegio.
- Vivía en una casa de un tercero sin vínculo sanguíneo (amiga de la mamá).
- Estaba aparentemente sana y estable emocionalmente.
38. Debido a la intervención del ICBF, la amiga de la mamá quien tenía a su

cuidado y custodia a las menores de edad, se presentó ante la Defensoría para
solicitar oficialmente la custodia de las niñas y explicar las razones por las
cuáles ella las tenía. En ese momento, la cuidadora expuso que la abuela
materna de las niñas se las había entregado hace 20 meses, en tanto no podía
hacerse cargo de ellas98.
A pesar de que las niñas y la cuidadora temporal presentaban una buena

relación, esta Sala considera que en este caso la defensoría demostró
fehacientemente que ella no es un adulto apto para asumir el cuidado y la
custodia de Alegría, pues bajo su protección las niñas estaban
desescolarizadas y por fuera del sistema de salud. Así mismo, la hermana
mayor de Alegría consumía SPA y Alegría fue presuntamente abusada
sexualmente por uno de los integrantes de ese hogar. En efecto, en entrevista
95
Folios 1 a 8, expediente del PARD.
96
Folio 11, expediente del PARD.
97
98
39
clínica realizada el 21 de agosto de 201599, la niña relató que “fue tocada

varias veces por un niño que habitaba la casa donde la cuidaban” y “que los
tocamientos se repitieron varias veces”.
Por lo tanto, esta primera actuación de la defensoría, de alejar a las niñas de

un tercero cuidador sin vínculo de consanguinidad, estuvo fundada en
evidencias y criterios objetivos que justificaron la medida de protección
adoptada en ese momento: ingreso de las niñas a un hogar sustituto.
39. Ahora bien, dentro del PARD, la defensoría de familia realizó varias
entrevistas con la madre de las niñas e inició un calendario de visitas para
que se reconstruyeran los vínculos familiares con su madre 100. De esas
entrevistas y visitas, se pudo establecer que Alegría tenía una relación
amorosa con su madre. Para la niña, la madre era la persona que más la quería
y la cuidaba101. Así mismo, que la madre: (i) tenía 5 hijos más; (ii) estaba
recluida en un establecimiento penitenciario desde que la niña tenía un año,
por lo tanto, había estado ausente durante todo el proceso de crianza; (iii)
consumía ocasionalmente SPA, especialmente marihuana; (iv) era portadora
de VIH-SIDA; y (v) había tenido algunos intentos de suicidio por depresión.
Según la defensoría, las circunstancias descritas hacían que la madre no
tuviera “elementos y herramientas que permitan ejercer adecuadamente su
rol materno”.
Al respecto, lo primero que anota esta Sala, es que el hecho de que la madre
de la niña fuera portadora de VIH-SIDA, como un criterio aislado, no era un
discernimiento a tener en cuenta por parte de una autoridad para determinar la
aptitud o no de ésta, para hacerse cargo del cuidado y la responsabilidad de
sus hijos. En efecto, como quedó explicado, éste es un criterio discriminatorio
que atiende a imaginarios estereotipados o tradicionales de familia, y que
además, es una circunstancia biológica que no inhibe a la persona para ejercer
la responsabilidad parental, ya que no todos los portadores de VIH-SIDA son
terminales y pueden tener condiciones de vida aptos.
Adicional a ello, el sólo hecho de que la madre estuviera privada de la

libertad, como único criterio, tampoco era un ítem que por sí mismo
implicara la pérdida de la patria potestad sobre sus hijos. Si bien, ésta
circunstancia supone limitaciones a los derechos y dificultades respecto del
cumplimiento de los deberes derivados de la responsabilidad parental para la
persona privada de su libertad, la misma por sí sola no puede asumirse como
un incumplimiento del padre a su hijo. Es claro que el ordenamiento jurídico
colombiano contempla herramientas jurídicas y sociales para que los
condenados por delitos ejerzan sus deberes frente a los hijos y a su vez
respondan frente a la sociedad por los delitos que cometieron. Un ejemplo de
ello es la figura de la prisión domiciliaria.
99
Folios 198 a 206, expediente del PARD. Ese relato fue ofrecido por la niña en varias ocasiones. Ver también
folios 123,
100
Folios 40 a 56, 153, 176, 177, 178, 181, expediente del PARD.
101
Folio 176, 177 expediente del PARD.
40
40. Ahora bien, es importante resaltar que, aparte de las dos precisiones
hechas, en este caso concreto existían condiciones que estudiadas, de
manera conjunta, agravaban la situación de la niña y que hacían necesaria
la intervención estatal. Así, a través de las pruebas recaudadas por esta Sala de
Revisión, se pudo establecer que la madre estaba condenada por porte y
tráfico de estupefacientes a 4 años y 6 meses aproximadamente y que tenía
otras dos condenas más, una por el mismo delito y otra por tentativa de
homicidio. Así mismo, que por esta circunstancia, la niña no había vivido con
su madre desde que ella tenía un año aproximadamente, por lo cual, había
sido entregada a distintas personas y había ingresado desde temprana edad al
Sistema de Protección del ICBF. Es decir, en esta ocasión, la separación de
madre e hija era una situación estructural que llevaba presentándose desde
antes de iniciarse el PARD que dio origen a esta acción de tutela.
41. Así, a pesar de que la madre se opuso rotundamente a la Resolución que

declaraba en situación de adoptabilidad a Alegría, ella misma reconocía que
en las condiciones que se encontraba no podía hacerse cargo de su hija. De
igual forma, reconoció que la familia extensa no era apta para cuidar de su
hija, porque existían antecedentes de consumo de estupefacientes, de
violencia física y de ausencia de cuidado de los menores de edad. Toda esta
información también consta en el expediente del PARD y fue recaudada por la
defensoría de familia, razón por la cual, se encuentra que respecto de la madre
esa autoridad actuó, de manera general, diligentemente y con respeto de sus
derechos y garantías fundamentales.
Aunado a lo anterior, no puede desconocer esta Sala que al momento de la

recepción de pruebas por parte de la Sala de Revisión, la madre había sido
trasladada de establecimiento penitenciario, de la cárcel el Buen Pastor a la
cárcel de Sogamoso, en donde falleció el 17 de enero de 2017. Por tanto, sin
perjuicio de que la Sala reprocha y lamenta el deceso de la madre de la niña,
es evidente que en la actualidad ella no puede hacerse cargo de la menor de
edad.
42. En relación con la familia extensa, esta Sala encuentra que del expediente
del PARD se extrae que la defensoría de familia intentó ubicar: (i) al padre de
Alegría, (ii) a sus tíos paternos y maternos, (iii) a sus abuelas paterna y
materna, (iv) a su hermana mayor, sin que ningún familiar mostrara interés en
cuidar de la menor de edad. Por tal motivo, en el informe técnico
interdisciplinario presentado ante la defensoría de familia el 17 de diciembre
de 2014, se advierte que la niña no posee de una red familiar de apoyo102.
El 16 de junio de 2015, una de las trabajadoras sociales adscritas al caso se

comunicó con la abuela paterna de la niña, quien le expresó que “le es
imposible hacerse cargo de la niña, pues está criando a la hermana menor de
ésta y sus recursos económicos son muy limitados”. Así mismo, contactó al
tío paterno, quien informó que “conoció a la niña cuando era una bebé y
que no tienen ningún vínculo afectivo con ella. Adicionalmente explica que
102
Folios 63-71, expediente del PARD. Ese dictamen sobre la ausencia de una red familiar que pueda hacerse
cargo de la niña fue reiterado en varias ocasiones: Folios 207-222, expediente del PARD.
41
sus condiciones económicas no le permiten asumir ni la custodia ni el

cuidado de la niña”103.
Por último, en el informe técnico interdisciplinario presentado por la

trabajadora social a la defensoría de familia el 23 de septiembre de 2015 104, se
ratificó que, después de comunicarse con el tío materno, la hermana mayor
y la abuela materna de la niña, “a la fecha la red familia de la niña no
cuenta con las condiciones físicas, las habilidades o la disposición para
garantizar su bienestar y la protección”105. Así mismo, que el padre ha
estado totalmente ausente y no hay un ningún vínculo afectivo con él.
43. Esta Sala corroboró que después de esa búsqueda de familia extensa, la
defensoría citó a audiencia de fallo para emitir la Resolución XX del 29 de
septiembre de 2015. De la lectura del referido fallo se desprende que si bien,
la declaratoria de adoptabilidad es una de las medidas más drásticas que se
pueden tomar respecto de un niño, niña o adolescente, en este caso esa
medida era necesaria para proteger los derechos fundamentales de Alegría. En
efecto, si aplicamos el estándar propuesto por esta Corte, encontramos que:
 La Resolución de adoptabilidad en este caso concreto estuvo precedida de

un examen integral de la situación de la niña y estuvo fundada en
evidencias concretas y criterios objetivos.
 Respondió a una lógica de gradación, pues la gravedad del abandono

familiar a la que está sometida la niña, en especial, después de la muerte
de su madre, admite la toma de una medida como la adopción.
 La Resolución de adoptabilidad de Alegría es proporcional al máximo

bienestar posible al que en este momento puede acceder.
 A pesar de que el término para la adopción de esta medida fue prolongado,

el mismo fue necesario para que se tuviera la certeza sobre la toma de la
decisión más beneficiosa para ella.
 Se comprobó en este caso, con evidencia probatoria, que ni la familia

nuclear ni la extensa son aptos para asumir el cuidado y la custodia de
Alegría, por tanto en este caso, de manera excepcional, la separación de la
niña y su familia debe ser permanente.
 Está justificada en el principio de interés superior del niño;
 No tiene como fundamento la carencia de recursos económicos de la

familia, sino que se basa en el rechazo general de ésta respecto del cuidado
de la niña, lo cual agrava los riesgos asociados al consumo de SPA, a la
ausencia de atención de necesidades de salud o escolares, entre otros.
103
Folio 179, expediente del PARD.
104
Folio 207-222, expediente del PARD.
105
Folio 207-222, expediente del PARD.
42
 En este caso, la Resolución de adoptabilidad de la niña en este caso no

significa una desmejora de su situación.
44. Por tales razones, esta Sala encuentra que no se vulneraron los derechos
fundamentales de Alegría ni los de sus familiares dentro del PARD que
culminó con la expedición de la Resolución Nº XX del 29 de septiembre de
2015, que la declaró en estado de adoptabilidad.
A pesar de lo anterior, esta Sala no pierde de vista que al parecer en el inicio

del trámite de homologación la defensoría no remitió la totalidad del
expediente del PARD de la niña, lo cual muestra una falta de diligencia por
parte de esa entidad, que pudo hacer incurrir en errores al juez de familia, a la
hora de evaluar el asunto particular.
El Juzgado XX de Familia de Camelot, en este caso, incurrió en defecto

fáctico debido a la omisión en el decreto de pruebas
45. Ahora bien, sin perjuicio de ignorar que el Juzgado XX de Familia de

Camelot emitió una sentencia el 2 de diciembre de 2016, mediante la cual se
homologó la Resolución de adoptabilidad de la niña Alegría, esta Sala estima
importante consignar las razones por las cuales considera que, como lo
justifica el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Camelot, el Juzgado XX
de Familia de Camelot incurrió en un defecto fáctico, debido a la omisión en
el decreto de pruebas en este caso concreto.
46. Inicialmente, es importante resaltar que la acción de tutela es un medio

excepcionalísimo de protección de derechos fundamentales. Así mismo que el
juez de tutela, al evaluar la eventual configuración de los defectos alegados,
debe privilegiar los principios de autonomía e independencia judicial, de
manera tal que sólo una actuación u omisión verdaderamente caprichosa y/o
arbitraria o contraria a la Constitución, da lugar a que se revoque una
providencia judicial por este ítem.
En este caso, adicional a esas consideraciones, es importante tener en cuenta

que si bien el trámite de homologación es de única instancia, la decisión de no
homologar una Resolución de adoptabilidad puede ser revisada por el juez en
varias ocasiones. Lo anterior en los términos del artículo 123 (inciso 2º) del
Código de la Infancia y la Adolescencia 106. Circunstancia que no ocurre con la
decisión de homologar la adoptabilidad, pues ésta actuación es, en principio,
inmutable, según el artículo 103 (inciso 2º) ibídem107.
106
Artículo 123. Homologación de la declaratoria de adoptabilidad. La sentencia de homologación de la
declaratoria de adoptabilidad se dictará de plano; producirá, respecto de los padres, la terminación de la patria
potestad del niño, la niña o el adolescente adoptable y deberá ser inscrita en el libro de varios de la notaría o
de la Oficina de Registro del Estado Civil.
Si el juez advierte la omisión de alguno de los requisitos legales, ordenará devolver el expediente al
Defensor de Familia para que lo subsane.
107
Artículo 103. Carácter transitorio de las medidas. La autoridad administrativa que haya adoptado las
medidas de protección previstas en este Código podrá modificarlas o suspenderlas cuando esté demostrada la
alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas. La resolución que así lo disponga se notificará en la
forma prevista en el inciso 3° del artículo anterior y estará sometida a la impugnación y al control judicial
establecidos para la que impone las medidas.
43
En efecto, la posibilidad de que el Juez de Familia devuelva las actuaciones

en un trámite de homologación de adoptabilidad, hasta tanto se cumplan todos
los requisitos formales y sustantivos, atiende a que la adopción es una de las
medidas más drásticas que se pueden tomar en este tipo de procesos, pues
evidentemente está dirigida a cambiar diametralmente la vida de los niños y
las niñas que son dados en adopción, y por ello, las autoridades deben
propender por tener la máxima certeza posible respecto de que la decisión
tomada va reportar el mayor beneficio para el receptor de la medida.
47. Bajo estos parámetros es necesario abordar la pregunta de si la Juez XX de

Familia incurrió o no en una omisión que configuran los defectos alegados.
Como ya se anunció, esta Sala comparte la argumentación presentada por el a
quo, ya que el Juzgado: (i) se basó “en un hecho hipotético”, (ii) no aplicó el
principio de interés superior del menor de edad y (iii) no decretó las pruebas
necesarias para verificar las condiciones de la madre de la niña.
Así, es importante advertir que la defensoría presentó algunas pruebas al

Juzgado con el fin de demostrar que: (i) los derechos fundamentales de la niña
venían siendo vulnerados de una forma integral y sistemática, debido al
abandono y la negligencia de su familia nuclear y extensa; (ii) que intentó
restablecer los vínculos madre e hijas a través de la visitas de las niñas a la
cárcel; y (iii) que buscó a la familia extensa de las niñas, pero que los
resultados de estas dos últimas acciones, fueron infructuosos.
A pesar de estas evidencias, el Juzgado en el marco de su autonomía e

independencia, encontró que faltaban datos relevantes para llegar a tomar una
decisión con certeza respecto de la medida sobre la adopción de la niña. En
efecto, como lo indicó el Juzgado del expediente del PARD allegado al
despacho, en un primer momento, no se desprendía con claridad si la madre
ya había culminado o no la pena, y ante la posibilidad de afectar una relación
de amorosa entre madre e hija y de incumplir el principio de prevalencia de la
unidad familiar (hecho hipotético), devolvió las actuaciones a la Defensoría
para que esta autoridad verificara las “actuales condiciones de la
progenitora”. En efecto, el Juzgado argumentó en la sentencia:
“… se observa que la progenitora se hizo presente en la audiencia de

fallo, no se evidencia en el plenario la fecha en la cual culminó la pena
que se encentraba purgando, momento en el cual se opuso a la decisión
de que su hija fuera dada en adopción argumentando que se encuentra
en capacidad para pelear por la niña legalmente…
Ahora que tratándose de menores, de salvaguardar sus derechos, de

tener certeza de su condición, y que las decisiones no sean más
perjudiciales que la misma situación por la cual se inició el proceso de
Restablecimiento de Derechos, es prioritario, verificar las condiciones
sociales, habitacionales, emocionales en que se encuentra la señora
Este artículo no se aplicará cuando se haya homologado por el juez la declaratoria de adoptabilidad o
decretado la adopción
44
ANDRÓMEDA, pues si bien su situaciones legal, no le permitió asumir

el cuidado de su hija, visitarla o reclamar su custodia, tal impedimento
no se advierte a la fecha, por esta razón se ordenará devolver a la
Defensoría de Origen a fin de que se adelanten los estudios
correspondientes, a fin de verificar si la señora ANDRÓMEDA cuenta o
no con las condiciones que le permitan asumir la custodia de su hija”.
Para esta Corte es claro que el Juzgado de Familia debía aplicar en este caso
el interés superior del niño, en su dimensión de norma de procedimiento
(fundamento 23.1 de este providencia), según la cual, el Juez debe incluir una
evaluación de las posibles repercusiones de la decisión en los niños o niñas
involucrados. En este caso es claro que el juez, en los términos del inciso 2º
del artículo 121 del Código de la Infancia y la Adolescencia 108, debía adoptar
las medidas de urgencia que la situación ameritaba para la protección de los
derechos de Alegría. El Juzgado debió considerar que la niña llevaba
aproximadamente 2 años en el PARD y necesitaba que se definiera su
situación jurídica, para evitar que se siguiera vulnerando su derecho a tener
una familia. Por tanto, la decisión acorde a la Constitución era el decreto de
pruebas directamente, por encima de la devolución del expediente a la
defensoría de familia.
Por la misma razón, esta Sala estima que la Juez XX de Familia incurrió en la
dimensión negativa del defecto fáctico (fundamento 17 de esta sentencia),
pues la verificación de las condiciones de la madre de la niña, era un asunto
que también le competía y le imponía una obligación respecto del decreto de
pruebas para comprobar tales circunstancias. Es decir, era su deber actuar en
este proceso, de acuerdo con los principios de eficiencia y celeridad que rigen
la administración de justicia, más aún cuando estaba en juego la protección de
los derechos de una niña, cuya categoría es prevalente en los términos del
artículo 44 superior.
48. En conclusión, es claro que se configuraron los defectos por violación

directa de la Constitución (aplicación del artículo 44 superior e interés
superior del menor), y por defecto fáctico (dimensión negativa) en la
expedición de la sentencia del 14 de julio de 2016, por parte del Juzgado XX
de Familia, tal y como lo había concluido el a quo. Por consiguiente, esta Sala
confirmará la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2016, por la Sala de
Familia del Tribunal Superior de Camelot.
49. Como consecuencia de lo anterior, queda en firme la sentencia proferida

por el Juzgado XX de Familia de Camelot, el 2 de diciembre de 2016, por
medio de la cual se homologó la Resolución Nº XX del 29 de septiembre de
2015, que declaró en situación de adoptabilidad a Alegría, con plenos efectos
en los términos de los artículos 103 y 123 del Código de la Infancia y la
Adolescencia.
108
Artículo 121. Iniciación del proceso y adopción de medidas urgentes. Los asuntos a que se refiere esta ley
se iniciarán a instancia del Defensor de Familia, del representante legal del niño, niña o adolescente, o de la
persona que lo tenga bajo su cuidado. El juez podrá iniciarlos también de oficio.
Al momento de iniciar el proceso el juez deberá adoptar las medidas de urgencia que la situación
amerite para proteger los derechos del niño, niña o adolescente.
45
50. Así mismo, después de comprobar que dentro del PARD se protegieron los
derechos fundamentales de la niña y de sus familiares, esta Sala debe levantar
las medidas provisionales que decretó en este proceso a través de los
numerales QUINTO y SEXTO del auto 219 del 8 de mayo de 2017, para que
de conformidad con la Constitución y la ley, se continúe el trámite de
adopción de Alegría.
Conclusiones y decisión a adoptar
51. En este caso, la Defensoría de Familia cumplió con los parámetros y

requisitos establecidos en la ley y en la jurisprudencia constitucional para
decretar la situación de adoptabilidad de la niña Alegría, en la medida en que
agotó la búsqueda de la familia nuclear y extensa de la niña, ofreció
tratamiento terapéutico a la niña respecto de las situaciones que vivió, y
ejerció en debida forma el cuidado y la custodia de ella, mientras se surtía el
PARD.
El Juzgado XX de Familia de Camelot incurrió en violación directa de la

Constitución y en defecto fáctico al no decretar las pruebas que consideraba
necesarias para verificar si la Resolución de adoptabilidad de la niña, cumplía
con el estándar propuesto por la Corte Constitucional en este tipo de procesos.
En efecto, lo anterior se demuestra pues, en un momento posterior se

decretaron y practicaron pruebas adicionales por parte del Juez de Familia,
situación que condujo a que esa autoridad, en un segundo análisis,
homologara la Resolución de adoptabilidad de la niña.
52. Por lo anterior, es necesario que esta Sala Quinta de Revisión de Tutelas:
52.1 Confirme la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2016, por la Sala

de Familia del Tribunal Superior de Camelot.
Como consecuencia de lo anterior, queda en firme la sentencia proferida por el

Juzgado XX de Familia de Camelot, el 2 de diciembre de 2016, por medio de
la cual se homologó la Resolución Nº XX del 29 de septiembre de 2015, que
declaró en situación de adoptabilidad a Alegría, con plenos efectos en los
términos de los artículos 103 y 123 del Código de la Infancia y la
Adolescencia.
52.2. Levante las medidas provisionales que esta Sala decretó, a través de los
numerales QUINTO y SEXTO del Auto 219 del 8 de mayo de 2017, para que
de conformidad con la Constitución y la ley, se continúe el trámite de
adopción de Alegría.
IV. DECISIÓN
46
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte

Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de noviembre de

2016, por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Camelot.
Como consecuencia de lo anterior, queda en firme la sentencia proferida por el

Juzgado XX de Familia de Camelot, el 2 de diciembre de 2016, por medio de
la cual se homologó la Resolución Nº XX del 29 de septiembre de 2015, que
declaró en situación de adoptabilidad a Alegría, con plenos efectos en los
términos de los artículos 103 y 123 del Código de la Infancia y la
Adolescencia.
SEGUNDO: LEVANTAR las medidas provisionales que esta Sala decretó, a

través de los numerales QUINTO y SEXTO del Auto 219 del 8 de mayo de
2017, para que de conformidad con la Constitución y la ley, se continúe el
trámite de adopción de Alegría.
TERCERO: Por Secretaría General, LIBRAR la comunicación a que se

refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte

Constitucional. Cúmplase.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada
Con aclaración de voto
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO

Magistrado
ROCÍO LOAIZA MILLÁN

Secretaria General
47
48
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA

A LA SENTENCIA T-512/17
DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A

TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-El
juez constitucional, al evaluar la responsabilidad parental con miras a
determinar en los casos concretos si un niño debe ser separado de su
familia, debe atender prevalentemente al criterio del interés superior del
menor (Aclaración de voto)
Estimo que el juez constitucional, al evaluar la responsabilidad parental con

miras a determinar en los casos concretos si un niño debe ser separado de su
familia, debe atender prevalentemente al criterio del interés superior del
menor. Consideraciones relativas a la protección de sus familiares, fundadas
en la no utilización de criterios "sospechosos" de discriminación, como los que
menciona el fallo en el citado fundamento jurídico número veintiuno (21), en
modo alguno pueden oponerse o hacerse prevalentes frente al "interés superior
del menor", cuando la Carta Política perentoriamente señala que "los derechos
de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás" (CP. art. 44).
Referencia: expediente T-5.937.833
Acción de tutela promovida por la

Defensoría de Familia signada a la
Secretaría de Integración Social de Bogotá
del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar contra el Juzgado 29 de Familia
de Bogotá
Magistrada Ponente:
Gloria Stella Ortiz Delgado
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala de Revisión, y pese

a estar de acuerdo con la solución del caso concreto adoptada en la sentencia
T-512 de 2017, aclaro mi voto por considerar que en la misma se incluye una
consideración que describe situaciones que no hacen parte de las
circunstancias que rodean el entorno de la menor de edad involucrada y
respecto del cual estimo que es necesario hacer una precisión.
En el fundamento jurídico número veintiuno (21), se vierten unas

consideraciones relativas a la imposibilidad en la que estaría el juez
constitucional de analizar la responsabilidad parental "a través de conceptos
'cerrados' o tradicionales de familia o estar sustentados en criterios sospechosos de
discriminación como el género, la orientación sexual, la presencia de enfermedades
como el VIH, u otras".
49
Al respecto, estimo que el juez constitucional, al evaluar la responsabilidad

parental con miras a determinar en los casos concretos si un niño debe ser
separado de su familia, debe atender prevalentemente al criterio del interés
superior del menor. Consideraciones relativas a la protección de sus
familiares, fundadas en la no utilización de criterios "sospechosos" de
discriminación, como los que menciona el fallo en el citado fundamento
jurídico número veintiuno (21), en modo alguno pueden oponerse o hacerse
prevalentes frente al "interés superior del menor", cuando la Carta Política
perentoriamente señala que "los derechos de los niños prevalecen sobre los
derechos de los demás" (CP. art. 44).
Así las cosas, dichos criterios sospechosos no pueden ser vistos como barreras
intocables cuando se trata de proteger a los niños.
En los anteriores términos dejo expresadas las razones de mi aclaración.
Fecha ut supra,

Magistrada

Revision Tutela T-512-17

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Sentencia T-512/17

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-

VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO

El defecto de la violación directa de la Constitución es una causal de tutela

CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO

En suma, el defecto fáctico ha sido definido por la jurisprudencia

DEFECTO FACTICO-Dimensión negativa y positiva

PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance

DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A

El derecho de los niños a la familia y a no ser separados de ella supone que,

derechos, como la educación y la salud. Sin embargo, la regla mencionada

ADOPCION COMO MEDIDA DE RESTABLECIMIENTO DE

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-

ADOPCION COMO MEDIDA DE RESTABLECIMIENTO DE

Referencia: Expediente T-5.937.833

Acción de tutela promovida por la Defensoría

Procedencia: Sala de Familia del Tribunal

Asunto: Proceso de homologación de medida de

Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el

En la revisión de la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2016, en única

El asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo el Tribunal

Después de realizar el estudio pormenorizado de los expedientes, la Sala

En razón a que en el presente caso se estudiará la situación de una menor de

En consecuencia, para efectos de identificar a las personas, y para mejor

1. El 1º de noviembre de 2016, la Defensora de Familia3 promovió acción de

2. El 19 de septiembre de 2014, la Comisaría 17 de Familia de Camelot

Debido a estos hechos, el 20 de septiembre de 2014, la Defensoría profirió

3. El 6 de octubre de 2014, el auto de apertura de la investigación fue

El examen psicológico determinó que la madre evidenciaba “ausencia de

4. La Defensora advirtió que el 30 de noviembre de 2014, el equipo

5. La Defensoría afirma que el 3 de febrero de 2015, mediante memorando Nº

6. El 29 de septiembre de 2015, la Defensoría realizó la respectiva “Audiencia

7. Por lo anterior, el trámite fue asignado por reparto al Juzgado XX de Familia

En la sentencia del 14 de julio de 2016, el Juzgado analizó las pruebas

B. Fundamentos de la acción de tutela

8. Para la Defensoría de Familia la decisión de la juez es equivocada y vulnera

 La madre de Alegría no es una persona apta para ejercer su cuidado y

 El padre de la niña –Arturo–, tampoco es apto para ser garante, en tanto no

 Ningún miembro de la familia materna extensa puede hacerse responsable

 La abuela paterna expresó telefónicamente en varias oportunidades que no

 Por último, la fotografía de la niña fue publicada en medios masivos de

9. A partir de esas pruebas, la Defensora de Familia concluyó que ninguno de

La acción de tutela presentada por la Defensoría de Familia no contiene

C. Actuación procesal y respuestas de las entidades accionadas o

 Juzgado XX de Familia de Camelot10

11. La juez solicitó que se negara la presente acción de tutela, pues su

La juez refiere que nunca ordenó el reintegro de la menor de edad a su

 Procuraduría XX Judicial X de Familia12

13. Esta Procuraduría solicitó declarar improcedente la presente acción de

La Procuraduría presenta varios datos adicionales extraídos del proceso de

14. Con base en estas consideraciones, la Procuraduría argumentó que si la

 Procuraduría XX Judicial X de Familia16

16. La Procuraduría XX Judicial X de Familia solicitó negar la presente acción

a no ser separados de ella y que, en este caso particular, la Defensoría de

Se explica que la protección de los derechos de Alegría no se agota con la

No se obtuvo respuesta de los demás intervinientes vinculados.

D. Sentencia única de instancia17

17. El 17 de noviembre de 2016, la Sala de Familia del Tribunal Superior del

La Sala de Familia explicó que la decisión del Juzgado se sustentó en “un

II. ACTUACIONES ADELANTADAS EN SEDE DE REVISIÓN

18. De conformidad con los artículos 19 del Decreto 2591 de 1991 y 64 y 65