El principio de ne bis in idem no es aplicable cuando: i) la actuación del tribunal que
decidió sobreseer o absolver al responsable de una violación a los derechos humanos obedeció al propósito de sustraerlo de su responsabilidad penal; ii) el procedimiento no fue instruido independiente o imparcialmente conforme a las garantías procesales; o iii) no hubo la intención real de someter al responsable a la acción de la justicia. Una sentencia pronunciada en tales circunstancias produce una cosa juzgada “aparente” o “fraudulenta”.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
Procesados: Víctor Fernando La Vera Hernández y otro
Delito: Asesinato
Agraviados: Hugo Bustíos Saavedra y otro
Fecha: 11 de junio de 2008
REFERENCIAS LEGALES:
Convención Americana de Derechos Humanos: arts. 8.4. y 25.
Constitución Política del Estado: art. 139 inciso 2.
Código Penal: art. 108 inciso 1.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA
R.N. Nº 4780-2007-LIMA
Lima, once de junio de dos mil ocho
VISTOS; de conformidad en parte con lo opinado por la señora Fiscal Suprema; interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo Rojas Maraví; y CONSIDERANDO: Primero: Marco de impugnación: El marco de la pretensión impugnatoria por el que la presente causa viene a conocimiento de este Supremo Tribunal, está constituido por el recurso de nulidad interpuesto por las siguientes personas: i) los encausados Víctor Fernando La Vera Hernández y Amador Armando Vidal Sanbento contra la sentencia del dos de octubre de dos mil siete que obra a folios dos mil quinientos sesenta y seis, que declara infundada la excepción de cosa juzgada deducida por el procesado Víctor Fernando La Vera Hernández e improcedente la excepción de cosa juzgada planteada por Amador Vidal Sanbento, y les condena como autores del delito contra la vida, el cuerpo y la salud - asesinato - en agravio de Hugo Bustíos Saavedra y por tentativa de asesinato en agravio de Eduardo Yeny Rojas Arce, a diecisiete y quince años de pena privativa de libertad, respectivamente, y al pago de cincuenta mil nuevos soles que por concepto de reparación civil deberán abonar los sentenciados solidariamente a razón de cuarenta mil nuevos soles a favor de los herederos legales de Bustíos Saavedra y diez mil nuevos soles a favor de los herederos legales de Rojas Arce; y ii) la parte civil en el extremo del quantum de la reparación civil. Segundo: Marco de imputación: El suceso histórico objeto del proceso estriba en que el veinticuatro de noviembre de novecientos ochenta y ocho, después que en la Base Militar de Castropampa - Huanta - Ayacucho los agraviados se habían entrevistado con el procesado La Vera Hernández, Comandante de esta Base, a fin que les otorgue permiso para cubrir la noticia respecto a la muerte de Primitiva Jorge Ayala y su hijo Guillermo Sulca Jorge ocasionadas aparentemente por un grupo de subversivos, oportunidad en que este encausado comentó también a Bustíos Saavedra que habían detenido a un subversivo conocido con el alias de “Sabino”, quien a su vez lo había comprometido en actos subversivos, y en forma verbal accedió a esa solicitud indicándoles que comunicaría de ello por radio a sus subordinados, se dirigieron (agraviados) en una moto hacia Quinrapa - Huanta, pero a la altura del lugar denominado Erapata fueron atacados con armas de fuego por militares vestidos de civil, ocasionando que el agraviado Bustíos Saavedra sea derribado mientras Rojas Arce herido escapa corriendo del lugar, para luego el procesado Vidal Sanbento colocar un aparato explosivo en el tórax del agraviado Bustíos Saavedra, que al explotar provocó su deceso. Tercero: Fundamentos del recurso de nulidad: Los encausados recurrentes expresan como agravios que al expedirse la recurrida se vulneró su garantía constitucional a la cosa juzgada y a la presunción de su inocencia porque no se habían valorado adecuadamente las pruebas actuadas en el proceso. En tanto, la parte civil indica que la reparación civil fijada resulta irrisoria pues no refleja una real reparación o compensación al daño sufrido por los familiares de las víctimas. Cuarto: Excepción de cosa juzgada: Antes de expedir pronunciamiento sobre la condición jurídica de los procesados corresponde resolver la excepción de cosa juzgada recurrida por estos encausados, para cuyo efecto se debe hacer referencia que el inicio de este proceso se dispuso por auto que obra a folios mil doscientos sesenta y nueve provocado por la denuncia fiscal que corre a folios mil doscientos cincuenta y ocho interpuesta en mérito del oficio número cuatrocientos cuarenta y dos - dos mil dos - FEDF-EE-EFC-MP-FN que hizo de su conocimiento el contenido del informe número treinta y ocho / noventa y siete caso número diez punto quinientos cuarenta y ocho expedido por la “Comisión Interamericana de Derechos Humanos” cuyas copias corren del folio tres al veinticinco. Cabe indicar que este informe en sus conclusiones y recomendaciones estableció que el Estado peruano violó en perjuicio de Hugo Bustíos Saavedra, los derechos a la vida, libertad de expresión y a la protección judicial. De igual modo ha violado en perjuicio de Eduardo Rojas Arce los derechos a la integridad personal, libertad de expresión y a la protección judicial, reconocidos taxativamente en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en los Convenios de Ginebra de mil novecientos cuarenta y nueve, y recomendó se realice una nueva investigación seria, imparcial y eficaz de los hechos. Media también la particular importancia que en sí encierra el informe expedido por la Comisión de la Verdad y Reconciliación creada por Decreto Supremo número cero sesenta y cinco guión dos mil uno guión PCM que corre del folio ochenta al ciento cuarenta y cinco que señaló que el proceso judicial seguido ante el Fuero Militar, carece de validez, pues ha sido conocido por autoridad jurisdiccional no competente, por lo que el auto de sobreseimiento expedido también es nulo, así como la declaratoria de cosa juzgada en el fuero común al haberse emitido sobre la base de una resolución que adolece de nulidad absoluta, entendiéndose que en conclusión hubo una vulneración al derecho constitucional a la “Verdad Histórica”. Quinto: Que, en este contexto se advierte que por los mismos hechos investigados en el caso sub júdice, los encausados La Vera Hernández y Vidal Sanbento fueron absueltos en el Fuero Militar por los delitos de homicidio, lesiones y abuso de autoridad mediante resolución del veintinueve de abril de mil novecientos noventa y uno que obra a folios doscientos veintiuno expedido por el Consejo de Guerra Permanente de la Segunda Zona Judicial del Ejército y que fue confirmada por Ejecutoria emitida por el Consejo Supremo de Justicia Militar del veintiséis de junio del mismo año que corre a folios doscientos veintitrés, y paralelamente se inició otra investigación por ante el Ministerio Público y el Juzgado Penal Provincial de Huanta (Exp. 43-91) que culminó por resolución judicial del doce de mayo de mil novecientos noventa y tres, declarando fundada la excepción de cosa juzgada promovida por los recurrentes sustentándose en aquel proceso militar (en el que fueron absueltos) –ver folios noventa del incidente de cosa juzgada–. Sin embargo, es menester hacer referencia que el Tribunal Constitucional señaló que “(…) no cabe invocar el principio de inmutabilidad absoluta de una sentencia que aparentemente adquirió la calidad de cosa juzgada ni la garantía de la administración de justicia a que se refiere el artículo 139 inciso 2) de la Constitución Política del Estado, cuando no ha existido un auténtico y verdadero proceso judicial en el que se respeten los derechos procesales constitucionales, sino, por el contrario, un proceso llevado en forma irregular” (Exp. Nº 379-97-AA/TC, del veintidós de julio de mil novecientos noventa y nueve). Esta calificación es idéntica a la precisada en el referido informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto al proceso seguido en el fuero militar contra los encausados La Vera Hernández y Vidal Sanbento. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado también: “En lo que toca al principio de ne bis in idem, aun cuando es un derecho humano reconocido en el artículo 8.4 de la Convención Americana, no es un derecho absoluto y, por tanto, no resulta aplicable cuando: i) la actuación del tribunal que conoció el caso y decidió sobreseer o absolver al responsable de una violación a los derechos humanos o al Derecho Internacional obedeció al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal; ii) el procedimiento no fue instruido independiente o imparcialmente de conformidad con las debidas garantías procesales; o iii) no hubo la intención real de someter al responsable a la acción de la justicia. Una sentencia pronunciada en las circunstancias indicadas produce una cosa juzgada ‘aparente’ o ‘fraudulenta’. Por otro lado (...) considera que si aparecen nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la determinación de los responsables de violaciones a los derechos humanos, y más aún, de los responsables de crímenes de lesa humanidad, pueden ser reabiertas las investigaciones, incluso si existe una sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada, puesto que las exigencias de la justicia, los derechos de las víctimas y la letra y espíritu de la Convención Americana desplaza la protección del ne bis in idem” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 2006, párrafo 154). En el caso sub júdice, la causa fue llevada por tribunales que no observaban la garantía de competencia, independencia e imparcialidad, violentando por tal motivo el debido proceso, pues los encausados fueron juzgados en un inicio por un tribunal incompetente (Fuero Militar que tiene competencia solo para conocer los delitos de función) debido a que la conducta que se atribuía a los encausados no constituye un “delito de función”, que para el efecto deben concurrir copulativamente los siguientes requisitos: i) el sujeto activo debe ser necesariamente un militar o policía en actividad, ii) el sujeto pasivo la institución castrense o policial, iii) afectación o puesta en peligro de un bien jurídico institucional, y iv) los delitos de función deben estar tipificados en el Código de Justicia Militar; no cumpliéndose en el caso sub examine estos tres últimos supuestos, máxime si todos aquellos delitos que tutelan bienes jurídicos individuales como la vida, la integridad psicosomática, la libertad, el honor entre otros, quedan excluidos de los delitos denominados de “función”. Además, las víctimas tienen derecho a la “verdad histórica”, la que a su vez “(...) se encuentra subsumida en el derecho de la víctima o sus familiares a obtener de los órganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes, a través de la investigación o juzgamiento que previenen los artículos 8 y 25 de la Convención” (Corte Interamericana de Derechos Humanos; Caso Barrios Altos; sentencia del catorce de marzo de dos mil uno, nota 140, párrafo 201), y que a decir del Tribunal Constitucional que si bien “no tiene un reconocimiento expreso en nuestro texto constitucional, es un derecho plenamente protegido, derivado en primer lugar de la obligación estatal de proteger los derechos fundamentales y de la tutela jurisdiccional, (...) ostenta rango constitucional, pues es una expresión concreta de los principios constitucionales de la dignidad humana” (Exp. Nº 2488-2002-HC/TC, párrafo 13 y 15). En tanto que lo resuelto por el Juzgado Penal Provincial de Huanta declarando fundada la excepción de cosa juzgada promovida por los recurrentes procesados tampoco constituye impedimento para que se continúe con esta nueva investigación debido a que tuvo como único sustento aquel proceso militar considerado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en irregular e incompetente para conocer los citados delitos; en consecuencia, resulta inestimable lo alegado al respecto por los recurrentes, por consiguiente, el inicio y la continuación del presente proceso se encuentra acorde al marco constitucional y legal. Sexto: Condición jurídica de los procesados: En lo concerniente a la condición jurídica de los encausados, cabe expresar que los argumentos que sustentan su recurso de nulidad son repetitivos a los expuestos en e1 juicio oral, los que fueron debidamente apreciados, controvertidos y desvirtuados por los fundamentos de la sentencia de mérito, sin que para recurrir hayan sido replicados, los que estima este Supremo Tribunal son correctos para concluir por la responsabilidad penal de los encausados Víctor Fernando La Vera Hernández y Amador Armando Vidal Sanbento en el delito de asesinato y tentativa de asesinato, respectivamente, previsto en el artículo ciento ocho inciso uno del Código Penal. Séptimo: Que, se debe adicionar que a esta conclusión nos permite arribar el elenco de pruebas e indicios de prueba actuadas en el proceso, y las circunstancias socio-políticas en que se desarrolló este evento delictivo; es por esto que es importante hacer referencia liminarmente que desde mil novecientos ochenta y uno y a consecuencia de la violencia terrorista que azotó a los departamentos de Ayacucho, Huancavelica y Apurímac, el gobierno decretó el Estado de Emergencia de las Provincias de Huamanga, Huanta, La Mar, Cangallo y Víctor Fajardo del departamento de Ayacucho (Decreto Supremo número cero veintiséis guión ochenta y uno guión IN), encontrándose en un inicio a cargo de la zona de emergencia la Guardia Civil y luego se encargó a las Fuerzas Armadas (Decreto supremo número cero sesenta y ocho guión ochenta y dos guión IN), y en mil novecientos ochenta y tres se estableció el Comando Político Militar en Ayacucho encargándose el mando al General de Brigada EP Roberto Clemente Noel Moral, posteriormente en mil novecientos ochenta y cinco el Ejército asumió el mando de la Provincia de Huanta y desde mil novecientos ochenta y ocho estuvo el mando de esa provincia el procesado La Vera Hernández, designándosele como Comandante del BIN cincuenta y uno con sede en Huanta y a su vez Jefe Político Militar de esa zona –ver folios novecientos tres y dos mil quinientos veintisiete, respectivamente–. Octavo: Que, en este contexto, el veinticuatro de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho, los agraviados Bustíos Saavedra y Rojas Arce fueron victimados con armas de fuego a la altura del lugar denominado Erapata - Huanta, Ayacucho por efectivos militares vestidos de civil, lo que se colige indubitablemente de las declaraciones del testigo Antonio Pacheco Aguado –ver folios dieciocho y cincuenta y seis–, de cuyo contenido se verifica la presencia de miembros militares (soldados) en el lugar del suceso ilícito (Erapata) así como de las detonaciones de las balas y de un artefacto explosivo, circunstancia última que se corrobora, con lo manifestado por Segundina Gálvez Porras –ver folios diecinueve y cincuenta y cuatro–. En tanto que la responsabilidadpenal del encausado Amador Armando Vidal Sanbento (Militar) en el evento delictivo investigado, se evidencia de lo referido en todos los estadios del proceso por la testigo Nilda Aguilar Gálvez –ver folios novecientos sesenta y nueve, mil quinientos veintisiete y dos mil doscientos treinta y cinco–, quien indica que observó a seis militares vestidos de civil, entre los que se encontraba este encausado –a quien lo conocía como “Ojos de Gato”, porque fue él quien les reunió para formar el comité de autodefensa–, los que se escondieron en una casa abandonada (de su abuelo) hasta que aparecieron los agraviados a bordo de una moto, a los que los interceptaron y empezaron a dispararles, así como que Rojas Arce logró huir, llevando la peor suerte el agraviado Bustíos Saavedra, al que además le colocaron una granada en el pecho que luego explotó. Esta aseveración encuentra su correlato con lo manifestado por el testigo Alejandro Ortiz Serna y el agraviado sobreviviente Rojas Arce, en sus declaraciones juradas de folios setecientos sesenta y novecientos veinticinco, quienes afirman que el citado encausado fue una de las personas que arremetió con disparos contra los agraviados y el que puso una granada sobre el agraviado Bustíos Saavedra, cuyas declaraciones adquieren la calidad de prueba preconstituida –y de conformidad al artículo doscientos treinta y cinco del Código Procesal Civil tienen valor por ser instrumento público– al tornarse en irrepetibles al fallecer dichas personas tal conforme se aprecia de las instrumentales de folios cuatrocientos cincuenta y uno y mil quinientos setenta y dos. Por otro lado, la responsabilidad penal del encausado Víctor Fernando La Vera Hernández se verifica porque en la materialización del ilícito penal acaecido en perjuicio de los agraviados participaron agentes militares del Batallón Contra-subversivo número cincuenta y uno del Ejército con base en el Cuartel de Castropampa - Huanta, entre ellos su coencausado Vidal Sanbento –ver folios mil doscientos cuarenta y nueve–, los que se encontraban bajo su cargo y mando, como jefe Político Militar de la Provincia de Huanta y por ende de ese batallón –ver folios novecientos tres, mil doscientos cincuenta, dos mil quinientos veintisiete vuelta y dos mil quinientos veintiocho–, y en esas condiciones ordenó ese proceder ilícito –matar a los agraviados–, ya que su ejecución por parte del personal del Ejército requirió ineludiblemente de la autorización del superior en grado, esto es del Jefe del Batallón de Castropampa de Huanta; lo que también se infiere de lo manifestado por Cirila Margarita Patiño Viuda de Bustíos –ver folios mil trescientos sesenta y dos y en el juicio oral–, al afirmar que su cónyuge Bustíos Saavedra le comentó que fue informado por este encausado sobre la captura del camarada “Sabino”, quien le habría implicado en las actividades de Sendero Luminoso, y posterior a ello les otorgó permiso para que acudan a cubrir la información sobre la muerte de Primitiva Jorge de Sulca y su hijo, el cual solo fue verbal, empero previamente observó que del cuartel salió un camión del Ejército con personal vestido de civil (polo blanco) y con dirección al mismo lugar (Quinrapa - Huanta); así como que el testigo Enrique Alberto Zileri Gibson en el juicio oral –ver folios dos mil doscientos cincuenta y cuatro– refirió que el agraviado Bustíos Saavedra se preocupaba de las “atrocidades” que ocurrían en Huanta y remitía algunos informes a Lima con relación a los excesos militares; y del relato histórico desarrollado en el Informe de la Comisión de la Verdad y Reconciliación –ver folios ochenta–, acerca de la violencia existente en la década en que ocurrieron los hechos y las estrategias que se utilizaron en ese periodo en la lucha contra el terrorismo, como bien refiere la Fiscal Supremo, en lo oficial, que constituye la estructura legal y militar visible adoptada dentro de los márgenes establecidos por la ley y la Constitución, y el secreto y clandestino, al margen de lo jurídico o permisible, que consiste en lo que se conoce como guerra de “baja intensidad”, que en rigor buscaba la eliminación física de presuntos subversivos, sin ninguna intervención de los órganos especializados de la Policía, el Ministerio Público, el Poder Judicial, entre otras instituciones estatales competentes, siendo esta última estrategia que se empleó para asesinar a Bustíos Saavedra y atentar en grado de tentativa de asesinato en perjuicio de Rojas Arce. Además, es conveniente relevar que con posterioridad a estos hechos ilícitos, personal militar del batallón al mando de este encausado detuvo a los posibles testigos de ese suceso, entre ellos a Antonio Pacheco Aguado y Segundina Gálvez Porra, atribuyéndoles haber cometido el delito de terrorismo conforme es de verse de la papeleta de libertad de folios quinientos nueve, incluso allanaron el domicilio de Moisés Ochoa Girón, ex Juez del Juzgado Penal de Huanta, una vez que abrió proceso en el fuero común contra los encausados y empezaron los hostigamientos en contra de este Magistrado –ver folios dos mil trescientos cinco–; por lo que su participación en el evento delictivo se configura como la de coautor, por cuanto existió una decisión común con el procesado Vidal Sanbento, esto es un concierto de voluntades y reparto de funciones para llevar adelante el evento delictivo en perjuicio de los agraviados, siendo que La Vera Hernández fue quien envió a los agraviados a la zona de ejecución del delito y Vidal Sanbento quien atentó contra estos conjuntamente con otros militares vestidos de civil. Noveno: Conclusión: De todo lo expuesto, cabe concluir que estos hechos acaecidos en agravio de Hugo Bustíos Saavedra configuran el delito de asesinato previsto en el inciso tres del artículo ciento ocho del Código Penal vigente y ciento cincuenta y dos del Código Penal de mil novecientos veinticuatro –vigente al momento de los hechos–, esto porque actuaron con gran crueldad –falta de sensibilidad en el agente– y provocaron un innecesario sufrimiento en la víctima, primero efectuando varios disparos contra este agraviado y Rojas Arce, luego colocando sobre su pecho un explosivo que originó su deceso; existiendo la misma intención criminal animus necandi en los encausados con relación al agraviado Rojas Arce, no consumándose el delito por la oportuna evasión del citado agraviado. Aparte las apreciaciones a los actuados en el expediente acompañado número cuarenta y tres guión noventa y uno por el juzgador, resultan permisible y legal pues fueron incorporados y oralizados debidamente en el contradictorio, los que no fueron observados por las partes procesales. En lo referente al oficio número ciento setenta y uno V - uno /DIGEOTE adjuntado en esta instancia, por el cual se establece que en el año de mil novecientos ochenta y ocho el encausado La Vera Hernández no estuvo como Jefe Político Militar de Huanta, se debe evaluar con la reserva del caso debido a que este cargo atribuido al encausado se evidencia de los informes de ese año de sus jefes inmediatos que obran a folios dos mil quinientos veintisiete vuelta y siguiente, y con el oficio obrante a folios novecientos tres; por lo que se reitera, lo resuelto por el Colegiado Superior se encuentra arreglado a Derecho. Décimo: Dosificación de la reparación civil: Con relación a la reparación civil fijada a favor de los herederos legales del agraviado Bustíos Saavedra, si bien la vida constituye un derecho fundamental tutelado por el artículo cuatro de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y resulta irreversible su pérdida, sin embargo a efectos de aminorar el sufrimiento de sus herederos legales (esposa e hijos) se les debe otorgar un resarcimiento económico, el que debe guardar proporcionalidad al daño causado, lo que implica el frustramiento del proyecto de vida de la víctima, el perjuicio que causan a sus dependientes con ese deceso y el sufrimiento a sus familiares; por lo que estando a que los encausados son Oficiales retirados del Ejército Peruano y el bien jurídico afectado es la vida no estimable cuantitativamente, así como que la víctima laboraba como periodista y que era el sustento de su hogar, el monto fijado por este concepto (cuarenta mil nuevos soles) a favor de los herederos legales de este agraviado a consideración de este Supremo Tribunal no resulta proporcional, en consecuencia debe ser incrementado; y con relación al agraviado Rojas Arce, cabe indicar que atendiendo a las lesiones concretas que sufrió–ver folios setenta y nueve del expediente 43-91– y el impedimento que le provocó para desarrollarse libremente, estima este Colegiado que tampoco se condice con el daño causado, por lo que también debe ser incrementado el monto fijado. Por estas consideraciones: Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia del dos de octubre de dos mil siete que obra a folios dos mil quinientos sesenta y seis, que declara infundada la excepción de cosa juzgada deducida por el procesado Víctor Fernando La Vera Hernández e improcedente la excepción de cosa juzgada planteada por Amador Vidal Sanbento, y condena a Víctor Fernando La Vera Hernández y Amador Armando Vidal Sanbento como autores del delito contra la vida, el cuerpo y la salud - asesinato, en agravio de Hugo Bustíos Saavedra, y por tentativa de asesinato en agravio de Eduardo Yeny Rojas Arce, a diecisiete y quince años de pena privativa de libertad, respectivamente; y, HABER NULIDAD en cuanto fija el pago de cincuenta mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar solidariamente los sentenciados a razón de cuarenta mil nuevos soles a favor de los herederos legales de Bustíos Saavedra y diez mil nuevos soles a favor de los herederos legales de Rojas Arce; reformándola FIJARON el monto de la reparación civil en la suma de cien mil nuevos soles que deberán abonar los sentenciados solidariamente a razón de ochenta mil nuevos soles a favor de los herederos legales de Bustíos Saavedra y veinte mil nuevos soles a favor de los herederos legales de Rojas Arce; NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene; interviniendo el señor Vocal Supremo Zecenarro Mateus por impedimento de señor Vocal Supremo Santos Peña; y, los devolvieron.
S.S. VILLA STEIN; RODRÍGUEZ TINEO; ROJAS MARAVÍ; CALDERÓN CASTILLO;
ZECENARRO MATEUS
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