Cómo actuar ante las mal llamadas "devoluciones" de niños

Autor: Vecchione, Julieta

País:

Argentina

Publicación: Diario DPI - Derecho Privado - Familia y Sucesiones

Fecha: 14-12-2018 Cita: IJ-DXLIV-467

Cómo actuar ante las mal llamadas "devoluciones" de niños

Julieta Vecchione

En este trabajo me propongo analizar el fallo “L.M.A. y otro s/adopción” en el cual un matrimonio a
los cinco años de obtener la guarda preadoptiva de dos niños, decide solicitar el cese de ésta y
desistir del pedido de adopción, de esa manera dando lugar a las mal llamadas “devoluciones” de
niños. La idea es analizar al niño en dicho contexto, e intentar velar por que se respeten sus
derechos. En ese sentido, nos preguntamos si es posible reparar el daño generado a los niños en
dicha situación siempre teniendo como fin desincentivar dichas prácticas o al menos permitir que los
niños transiten aquella dramática situación de la mejor manera posible.

Comenzaremos analizando el fallo “L.M.A. y otro s/adopción”[1]. En este caso, dos niños de siete y
doce años habían permanecido a cargo de una familia durante cinco años – desde los tres a los ocho
años uno y desde los siete a los doce el otro- cuando intempestivamente sus guardadores solicitan el
cese de su guarda. En cuanto a los hechos, … “Los chicos fueron desarraigados del hogar de niños en
dónde vivían (en la provincia de Corrientes), para ser acogidos en el hogar de los pretensos
adoptantes en otra provincia (Buenos Aires) … se presentaron a los niños como hijos ante la familia y
círculo social… haciéndolos sentir parte de una familia, con una madre y un padre de quien recibían
el trato de hijos y a quienes trataban como padres … “[2]Se había otorgado la guarda provisoria con
fines de adopción a los guardadores con fecha 23 de abril de 2010, es decir que al momento del
dictado de la sentencia que aquí nos ocupa ya nos encontrábamos dentro del quinto año de iniciada
la guarda. Con fecha nueve de junio de dos mil catorce los guardadores habían solicitado el dictado
de la sentencia de adopción plena. Luego, el veintisiete de octubre de dos mil quince, pretendían
regresar a los niños desistiendo de su petición. En dicho marco, la Juez de grado resolvió tener
presente el pedido de desistimiento de la acción y del derecho efectuado por el matrimonio hasta
tanto los niños se encuentren con sus derechos restablecidos en una nueva situación de guarda,
desafectándolos de los guardadores, de los deberes de cuidado y de convivencia. Asimismo, fijó una
cuota alimentaria a favor de los niños, proveniente del sueldo de la Sra. A y ordenó mantener la obra
social de la cual los niños son beneficiarios. Contra dicha resolución, el matrimonio apela como
fundamento principal mencionando que no existe en la actualidad relación jurídica alguna con los
niños que pueda dar inicio a una obligación alimentaria. Asimismo, agrega fallas en el propio sistema
de adopción.

Una vez radicadas las actuaciones ante la Sala Primera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial del departamento de San Martín, se expidieron los Doctores Lami y Sirvén al respecto. El
voto del Dr. Lami destaca la importancia de la protección de los niños. Menciona la Convención de
derechos del niño, la consideración primordial que se le debe dar al interés superior del niño, la ley
26.061, Y el hecho de que “si bien es cierto que no se ha dictado sentencia, por lo tanto no puede
decirse que haya existido un vínculo filial (legal) entre los pretensos adoptantes y los niños, se ha
llegado a un punto tal en donde solo restaba la decisión final del otorgamiento de la adopción ”.[3] El
magistrado menciona a su vez, las consecuencias del desistimiento son aún más gravosas en estas
circunstancias dado que los niños ya sentían que pertenecían a dicha familia. Pensaban que
finalmente habían encontrado una familia que les brindaría cariño, contención que tanto ansiaron.
Además se refiere al daño que genera en los niños la ruptura intempestiva de la relación de familia,
en la pérdida de chance de ellos dado que han perdido la “probabilidad objetiva de poder ser parte
de otro familia que los acoja. Recordemos los mínimos porcentajes de voluntad adoptiva existentes
en niños mayores de 6 años.[4] El Dr. Lami también se refirió al principio de solidaridad familiar y
progenitor afín, entendiendo que aquí incluso había un vínculo familiar aún más cercano al que
tendría el progenitor afín Junto a los referidos argumentos, ambos jueces confirmaron la resolución
apelada en cuanto hace lugar al cese de la guarda, al desistimiento de la acción, del derecho ya la
obligación alimentaria por parte de la Sra. A del 30 % de su sueldo.

Ahora bien, teniendo presente que en nuestro país se repiten situaciones como la antes descripta:
Véanse los fallos SCBA 11/11/2015, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón, Sala II
“A., O.E. sI vulneración de derechos”, 12/0712016, Cámara de Apelación Civil y Comercial Sala III Mar
del Plata 29/11/2016 “S., V.M. SI materia a categorizar”. Cabe preguntamos si se debe hacer algo
más al respecto. ¿Basta con fijar una cuota alimentaria a favor del niño y mantener la cobertura de
su obra social? ¿De ese modo respetamos la normativa nacional e internacional en relación a la
niñez? ¿No se ve configurada responsabilidad civil? ¿Es necesario regular las mal llamadas
devoluciones de niños? ¿Estamos revictimizando al niño que “han sufrido la pérdida inicial de su
madre biológica y luego la pérdida de sus padres guardadores con fines de adopción tras casi cinco
años de convivencia en familia? ¿Teniendo en consideración que hay fallos que han considerado
violento el no pagar alimentos a un niño, no podríamos considerar que “devolver” a un niño es
ejercer violencia familiar, no estamos dañando su psiquis acaso cuando obramos de manera
intempestiva y dolosa, conociendo el daño que le generaríamos sin priorizar su bienestar? ¿Se podría
dar lugar a la responsabilidad estatal por no hacer el correcto seguimiento de las guardas y por no
dictar sentencia dentro de un plazo razonable? Surgen cantidad de interrogantes al respecto. Nos
abocaremos a la responsabilidad civil.

En primer lugar, se debe recordar que el instituto de la adopción conforma “el derecho del niño a
conformar una familia y no las expectativas personales de los pretensos adoptantes. La valoración de
la idoneidad presenta íntima conexión con el respeto del niño como un “otro” con personalidad y
subjetividad propia, a la asunción por parte de los pretensos adoptantes de que esa criatura será un
ser distinto de ellos, con sus derechos, con una historia personal propia y con una familia de origen
de la cual no solo provino sino que existió, todo lo cual visualiza la diferencia entre la responsabilidad
de una adopción y su necesidad -apetito- de hijo”.[5] Asimismo, se debe recordar la importancia que
tiene el interés superior del niño en materia de adopción, ya que incluye los derechos del niño a la
vida familiar[6] (artículo 7,1 C.D.N. y 17 de la Convención Americana de derechos humanos), la
protección y asistencia por parte del estado cuando resulten temporal o permanentemente privados
de su medio familiar (artículo 20,1 C.D.N.). Tal como expone el fallo “Fornerón e hija vs. Argentina”,
“toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier
derecho de un niño o niña, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse
rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia(. . .) 50. Recientemente, la Corte ha
señalado que la determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de
menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales
específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o
riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios, en el bienestar del niño. “En los casos de
mal llamadas devoluciones de niños, no existen dudas del mal que se les provoca a esos niños, que
han estado probablemente durante años esperando el momento en que serían finalmente parte de
una familia, cuando intempestivamente son “devueltos”. Ahora bien, ¿se podría dar lugar a la
responsabilidad civil a los ex guardadores? Tengamos en claro que nos estamos refiriendo a aquellos
casos en los cuales el cese de la guarda se solicita de manera intempestiva y luego de transitados
años de guarda, en dónde el claro perjudicado es el niño que desea vivir con esa familia nunca nos
referimos a aquellas situaciones en las cuales al poco tiempo de convivencia, el niño, los guardadores
o los profesionales que intervengan noten que no es conveniente para el niño ese núcleo familiar.
Entendemos que se trata de casos excepcionales. La adopción necesita tiempos de maduración,
asentamiento y seguimiento por parte de profesionales.

Partimos de la premisa de que en principio Argentina no prevé sanción alguna para el desistimiento
de la guarda preadoptiva. “La hipótesis del reintegro de niño antes de finalizar la guarda preadoptiva
tiene nombre propio en Estados Unidos, se llama “adoption disruption” y es la que acontece previo a
la finalización de los tramites adoptivos … El derecho americano no solo prevé una sanción para la
disrupción de la adopción, sino que entiende que el hecho no sólo es traumático para los niños sino
también para los pretensos adoptantes … Se entiende además que ha habido una falla administrativa
de la agencia y de los servicios sociales en no acompañar y diagnosticar a tiempo los indicadores que
hacían prever el fracaso “[7]. Ursula Basset hace una analogía entre la responsabilidad civil por
ruptura de esponsales y la generada por cese de guarda preadoptiva. Considera que en ambos casos
se podría llegar a condicionar la libertad de consentir de los contrayentes o guardadores. El código
civil y comercial en su artículo 404 establece que “no hay acción para exigir el cumplimiento de la
promesa de matrimonio ni para reclamar daños y perjuicios causados por la ruptura .. “. Sin
embargo, sí se podría hacer lugar a un resarcimiento si mediara un ejercicio irregular, por ejemplo
intempestivo ya que no se estaría limitando la libertad de no contraer matrimonio sino que del modo
de ejercer el derecho se derivan consecuencias dañosas. Tal como expone Graciela Medina,… “lo que
ocurre es que la ilicitud no se encuentra en el rompimiento de la promesa de esponsales sino en la
alteración del deber jurídico de no dañar a otro, que en la especie se produce por la ruptura
intempestiva del noviazgo, la que debe analizarse en cada caso en particular … »[8] En estos casos, se
agrega un factor elemental que es que estamos tratando con niños, y lo que es más esencial aún es
que son niños que en su mayoría han transitado situaciones de vulnerabilidad, de desapego, de
abandono, por lo que el deber de obrar con cuidado se intensifica sobremanera. Llegados a esta
instancia, percibimos las fallas que podría tener un sistema de daños a los pretensos adoptantes.
Podría suceder que éstos por temor a ser compelidos a reparar en caso de desistimiento, decidan
permanecer con los niños pese a no haber realizado un vínculo real y sano. Pero a ello se podría
responder que hay un cuerpo interdisciplinario que debe velar porque sea real el vínculo que se está
generando, un acompañamiento a la familia, un seguimiento de dicho proceso, que entre otras
cosas, ese es el objeto de la guarda preadoptiva.

Ahora bien, analizaremos la regulación de la responsabilidad civil en nuestra legislación a fin de

entender si corresponde o no excepcionalmente aplicarla en casos de cese de guarda intempestiva.
En este caso, partimos de la premisa de que admitir la responsabilidad civil se debe circunscribir sólo
como excepción analizando el caso concreto, otorgándole prevalencia a la libertad que es el
fundamento de la adopción. Si bien, gran parte de la doctrina entiende que no corresponde la
aplicación de daños en el derecho de familia, ya que desnaturaliza su estructura, un sector de la
jurisprudencia consideró oportuno el resarcimiento de daños en la mencionada materia. En el fallo T.
c. C. s/divorcio vincular” de fecha 16/12/16 de la Cámara Civil, Comercial, Laboral y de Minería de
General Pico[9] en el cual se discute el deber moral de fidelidad a la luz del derecho de daños, se
resolvió condenar a la actora al pago de una suma de $40.000 en concepto de daño moral
entendiendo que no puede haber daños sin reparación a la luz del código civil y comercial, y que el
derecho de familia no puede ser ajeno al derecho de daños y perjuicios. También se han reconocido
daños a favor de mujeres que han sufrido violencia de género[10].

La ley habilita mediante el artículo 1716 del Código Civil y Comercial, la reparación del daño causado,
“Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación,
da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código “, y artículo
1738 “Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la
víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva
de su obtención y la pérdida de chance. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de
los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida”. En los
casos de cese intempestivo de guarda preadoptiva, en consonancia con lo enunciado en los artículos
1,2 Y 3 del mencionado digesto, corresponde hacer una interpretación razonada y armónica de toda
la normativa atinente a niñez, y entender que dadas las particulares circunstancias de vulnerabilidad
de los niños en procesos de adopción, el deber de obrar con cuidado informado que tienen los
pretensos adoptantes, el carácter de intempestivo del obrar, la pérdida de chance de los niños que
estuvieron cinco años con los guardadores, y que su facilidad para volver a ser adoptados cae
enormemente así aumentando las posibilidades de que permanezcan institucionalizados de manera
indefinida, aumentando la incertidumbre acerca de su futuro, hacen posible que se considere dar
lugar a un resarcimiento por daño moral. Como expone el Dr. Marcos Córdoba, “el régimen de
responsabilidad civil resulta de aplicación en las relaciones de familia en todo aquello que no
encuentre limitación en norma expresa en contrario… la obligación de resarcimiento es el objeto de
la responsabilidad civil. Las funciones de la responsabilidad civil tradicionalmente han sido cuatro: la
afirmación de la potestad del Estado, la sanción, la prevención y el resarcimiento. La función que hoy
prevalece es la resarcitoria, la tutela de la víctima. El sistema de la responsabilidad civil se funda
sobre una regla muy amplia… en el derecho italiano está contenida en el artículo 2043 de su Codice
Civile, según el cual cualquier acto doloso o culposo que provoca a otro un daño injusto obliga a
quien ha cometido el acto a resarcirlo “.[11]

Para concluir, entiendo que la responsabilidad civil no debería tener lugar en el derecho de familia,
en dónde el fin es distinto, en dónde se busca principalmente conciliar, lograr que se vea satisfecho
el interés superior del niño, o se aborden los problemas que pudieran surgir en el seno de las familias
de la manera más armónica posible, pero sin embargo considero que no se pueden dejar de lado
aquellas situaciones en las cuales se produce un injusto, y no compensar sería dejar al débil en una
situación de desamparo. No refiriéndonos únicamente a lo económico sino esencialmente a lo
psicológico. En primer lugar, se debe reconocer responsabilidad estatal en quienes se demoran en
dictar sentencias de adopción, en segundo lugar se debe analizar qué falla desde lo estatal dado que
no se hicieron los seguimientos adecuados a fin de verificar la armonía o no de la familia que se
estaba desarrollando. Sin embargo, no se puede desconocer el daño inmenso que se les generó a los
niños por el desistimiento de la guarda preadoptiva. A pesar de entender que no es una situación
agradable para los guardadores tampoco, considero que no obraron con la debida responsabilidad
que el caso amerita, no se puede desconocer la “pérdida de chance” de los niños, la revictimización
que están sufriendo tras vivir un doble abandono y que una sentencia que resuelva que se deberán
pagar alimentos y obra social parece desconocer el inmenso daño generado. Creo que se debe
analizar cada caso en particular, pero que dadas las circunstancias, se podría hacer lugar a una
reparación de los daños. Si se dan los presupuestos de la responsabilidad civil, el cese de la guarda se
solicitó de manera intempestiva y habiendo transcurrido un tiempo prudencial de guarda, el daño
debe ser resarcido.

Notas

[1] Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del departamento judicial de San
Martin. 29/09/2015.

[2] Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del departamento judicial de San
Martin. 29/09/2015 fs .6

[3] Fs. 7 del mencionado fallo.

[4] Datos obtenidos de los datos del DNRUA http://www.scba.gov.ar/serv icios/infor mación.asp

[5] La identidad dinámica/socioafectiva como fuente generadora de conflictos no previstos en

materia de adopción. Autores: Silvia E. Fernández, Mariela González de Vicel y Marisa Herrera.
Página 3.

[6] Corte IDH Fallo Fornerón e hija vs. Argentina. http://www.corteidh.or.cr/tabl as/fichas/forn
eron.pdf

[7] Cese intempestivo de la guarda preadoptiva ¿responsabilidad civil o alimentos? Página 2. Autor:
Usula Basset, revista derecho de familia y de las personas. La Ley S.A.E. id SAIJ: DACF160783.
https://aldiaarge ntina.microju ris.com /2016/07/ 25/indem nízaclon-por -d ano-pslcologlco -v-rn ora
l-para-la -conyuge-que-sufrio- violencia-psicofisica/

[8] DAÑOS y PERJUICIOS. ESPONSALES Título: Responsabilidad por ruptura intempestiva del noviazgo
Autor: Medina, Graciela Publicado en: LLC1999, 1367 Fallo comentado: Juzgado de la Instancia en lo
Civil y Comercial de 22a Nominación de Córdoba (JCivyComCordoba) (22aNom) ~ 1999/04/15 ~ N., L.
B. c. G., G. N.
[9] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Laboral y de Minería de General Pico. “T. c. C.
s/divorcio vincular”. 14/12/2016. LA LEY 3/4/2017.3, con nota al fallo de Marcos M. Córdoba y
Graciela Medina. AR/JUR/83948/2016.

[10] S. J. J. c/ G. M. M. s/ divorcio y daños y perjuicios Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Civil Sala/Juzgado: H Fecha: 21-abr-2016 Cita: MJ-JU-M-98608-AR I MJJ98608 I MJJ98608.

[11] Córdoba Marcos M. “Reparación de daños por incumplimiento de deberes matrimoniales”. LA

LEY. 3/4/2017. AR/DOC/860/2017.

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