PRESENTACIÓN

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La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema se ha pronunciado sobre la ejecución de un laudo

arbitral contra terceros, decisión que se emitió en un proceso que tuvo como pretensión la
ejecución de un laudo arbitral que disponía la restitución de un bien inmueble con apercibimiento
de lanzamiento contra el ejecutado y otras personas que no intervinieron en el procedimiento
arbitral.

En efecto, en la Casación N° 2994-2010-Lima, la Corte Suprema interpretó los alcances de los

artículos 59 y 68 del Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje (Decreto Legislativo N° 1071) a
favor de la posibilidad de que los terceros que no tuvieron participación en el procedimiento arbitral
puedan ser afectados directamente, sobre la base del carácter definitivo, inapelable y de obligatorio
cumplimiento del laudo, por lo que revocó la sentencia de vista emitida por la Segunda Sala Civil
con Subespecialidad Comercial de Lima que limitaba los alcances del laudo solo a quienes
formaron parte del procedimiento. La relevancia del tema motiva el especial de esta edición.

Como se puede advertir este pronunciamiento admite la posibilidad de que las decisiones
arbitrales puedan exceder sus alcances subjetivos sobre la base de la decisión del árbitro único ad-
hoc, lo que ha llevado a que los autores invitados critiquen, entre otros aspectos, la vulneración de
la naturaleza contractual del arbitraje, la afectación del debido proceso para los terceros
subsanable vía amparo y la generación de una mala praxis concretizada en el abuso del arbitraje
para dañar a terceros; así también se resalta la firmeza del laudo como fuente de su legitimación
para surtir efectos de acuerdo con lo resuelto.

Por otra parte, en este número también se destaca, el fallo de la Sala de Defensa de la
Competencia 2 del Tribunal del Indecopi (Res. N° 0554-2011/SC2-INDECOPI), que sancionó a una
entidad financiera por negarse a abrir una cuenta de ahorros a favor de una persona que estaba
reportada como deficiente en una central de riesgo, decisión que es criticada por el Dr. Rolando
Castellares, quien considera que el Tribunal se equivoca al señalar que en las operaciones pasivas
el cliente no asume obligaciones con la entidad financiera, pues en su opinión el titular de una
cuenta de ahorros asume la obligación de pagar comisiones, tributos y gastos, mantenimiento de
cuenta, ITF, comisiones diversas, etc., por lo que se justificaría la conducta de la entidad.

Finalmente, queremos destacar el caso de tenencia de menor que motivó la emisión de la

Casación N° 1612-2011-Junín, también incluida en este número pues pese a que el recurso de
casación se declaró improcedente, de su texto se advierte que la Sala Superior decidió otorgarle la
tenencia de una menor a la madre porque estaba próxima a entrar a la adolescencia, sin
considerar que en el informe psicológico de la menor revelaba un mayor apego al padre y a la
familia paterna, lo cual es motivo de crítica por nuestra columnista del mes, especialista en la
materia.

Juan Carlos ESQUIVEL OVIEDO

Coordinador General

BUZÓN DE CARTAS
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Por razones de espacio solo publicamos los comentarios y las consultas de mayor
interés jurídico (y de estas, únicamente, los fragmentos pertinentes). Agradecemos
remitirlas a través de nuestra página web: www.dialogoconlajurisprudencia.com.pe

Luego de un año de haber cumplido con el pago de la pensión alimenticia de

mi menor hijo, me encuentro ahora en una situación económica que me
impide seguir efectuando dicho pago, lo que originó que me atrase cuatro
meses. Sin embargo, me es más fácil cumplir a través del pago en especie.
¿Podría pedir la variación?

Luego de un año de haber cumplido con el pago de

la pensión alimenticia de mi menor hijo, me
encuentro ahora en una situación económica que me
impide seguir efectuando dicho pago, lo que originó
que me atrase cuatro meses. Sin embargo, me es más
fácil cumplir a través del pago en especie. ¿Podría
pedir la variación?

Atentamente,

Felipe López

Respondemos

Antes que nada, hay que recordar que el Código Civil permite la variación a efectos de que se le
permita al obligado dar los alimentos en forma diferente del pago de una pensión, siempre que
existan motivos especiales que justifiquen esta medida. Así que tendría que demostrarse esta
circunstancia.

No obstante, es preciso que el obligado se encuentre al día en el pago de la pensión

alimentaria, ya que ello constituye requisito para la admisión de la demanda de variación, según lo
establece el artículo 565-A del Código Procesal Civil.

De tal manera que en el presente caso es necesario cancelar, en primer lugar, las pensiones
devengadas, a efectos de poder demandar la variación en la forma de prestar los alimentos.
 Amigos de Diálogo con la Jurisprudencia:

Mi madre es propietaria de un departamento que compró en el año 2006 con

un Banco local y actualmente tiene una deuda ascendente a US$ 42 000. Ella
ya no puede seguir con el pago de las cuotas y desea vender la mitad del
departamento a mi madrina para ayudarse. Algunas dudas que quisiera que
absolvieran son: 1) ¿Se puede vender el departamento solo por la mitad? ¿Se
necesita un tasador?, 2) Si se llegara a celebrar el contrato de compraventa
del departamento, ¿mi madre seguiría pagando las cuotas mensuales al banco
hasta terminar de pagar la deuda total? ¿Cuándo se eleva el documento a
Registros Públicos?

Mi madre es propietaria de un departamento que

compró en el año 2006 con un Banco local y
actualmente tiene una deuda ascendente a US$ 42
000. Ella ya no puede seguir con el pago de las
cuotas y desea vender la mitad del departamento a
mi madrina para ayudarse. Algunas dudas que
quisiera que absolvieran son: 1) ¿Se puede vender el
departamento solo por la mitad? ¿Se necesita un
tasador?, 2) Si se llegara a celebrar el contrato de
compraventa del departamento, ¿mi madre seguiría
pagando las cuotas mensuales al banco hasta
terminar de pagar la deuda total? ¿Cuándo se eleva
el documento a Registros Públicos?

Gracias por su absolución

Atentamente,

Gissela Góngora

Respondemos

Es posible efectuar la venta transfiriendo cuotas ideales del bien (25%, 40%, 50%, etc). En ese
caso el inmueble pasará de propietario único a una copropiedad. Si se desea tener un valor exacto
de la propiedad puede contratar a un ingeniero civil para que proceda a tasar el bien. Si desea
tener como referencia el precio con que se compró en el 2006 debe evaluar entre otras cosas: Si
será un pago en efectivo o a plazos, cuál es el estado de conservación del bien, su ubicación
(distrito y si se encuentra cerca de un parque, centros comerciales, o avenidas). La participación
del tasador no es esencial salvo que los cambios efectuados al bien sean significativos.

Tenga en cuenta que solo puede venderse cuotas ideales (abstractas), pues el bien físicamente
no se divide y solo a nivel registral aparecerán dos propietarios quienes para futuros actos de
disposición, cambios estructurales (mejoras), arrendamiento, por ejemplo deberán brindar su
consentimiento mutuo.

Frente al Banco quien se obligó a pagar el crédito independientemente de la titularidad del bien
tendrá el deber de cancelarlo. Una vez pagado debe solicitar al Banco para que oficie a los
registros y levante la hipoteca. La venta que le haga a su madrina puede elevarse a escritura
pública e inscribirse sin ninguna restricción. La hipoteca no afecta el derecho del propietario a
transferir el bien. El eventual problema se originaría cuando no se cancele la deuda con la entidad
financiera, pues esta si podrá ejecutar el bien mediante un proceso de ejecución emplazado al
deudor y al nuevo adquirente, en razón de que su hipoteca fue anterior en el tiempo a todas las
ventas y los eventuales adquirentes –se asume– conocieron de esa carga, pues la hipoteca inscrita
es pública y otorga al acreedor derecho de persecutoriedad oponiéndolo a quien sea su titular.

Finalmente, para evitar una futura ejecución, es recomendable que el dinero con el que pague
sea destinado a pagar el saldo de la deuda del Banco lo que permitirá levantar la hipoteca.

Estimados amigos de Gaceta Jurídica:

Estoy de vacaciones en un club privado con mis hijos, pero el club ante mi
solicitud me ha negado que mi trabajadora del hogar ingrese a la zona en la
que se encuentra la piscina para que me apoye con el cuidado de uno de ellos.
Este hecho me impide disfrutar de manera tranquila mis vacaciones en el
club, ya que no puedo contar con la ayuda de mi trabajadora del hogar. ¿Qué
medidas puedo adoptar?

Estoy de vacaciones en un club privado con mis

hijos, pero el club ante mi solicitud me ha negado
que mi trabajadora del hogar ingrese a la zona en la
que se encuentra la piscina para que me apoye con el
 cuidado de uno de ellos. Este hecho me impide
disfrutar de manera tranquila mis vacaciones en el
club, ya que no puedo contar con la ayuda de mi
trabajadora del hogar. ¿Qué medidas puedo
adoptar?

Saludos,

Claudia Picerni

Respondemos

Consideramos que se ha cumplido con agotar la vía correspondiente que es el procedimiento

administrativo, del cual ha obtenido una respuesta negativa de parte de la dirección del club
privado. Asimismo estimamos que se le está afectando su derecho de asociación, pues la negativa
de la dirección del club privado le está impidiendo desarrollar las actividades necesarias para lograr
su objetivo de esparcimiento con sus hijos, para lo cual necesita la colaboración de la empleada
del hogar.

En tal sentido, al haberse agotado la vía previa y al haberse afectado el derecho de asociación
se puede accionar una demanda de amparo a fin de ver tutelado su derecho a la asociación y
poder disfrutar sus vacaciones junto con sus hijos con la colaboración de su empleada del hogar
en las instalaciones de las piscinas como en otras instalaciones en las que pudiera haber este
inconveniente.

Asimismo, también sugerimos que la interposición de una demanda de hábeas corpus a favor
de su empleada del hogar no sería impertinente en la medida que también existe una afectación
grave de los derechos fundamentales de esta persona como la dignidad humana, la libertad de
tránsito y el derecho a la no discriminación. Si se tiene en cuenta que la tutela de urgencia en este
caso es más expeditiva que en el caso del amparo, se podría interponer esta acción en defensa del
derecho a la libertad individual de su empleada en conexidad con su derecho a la no
discriminación, pues el requisito de la conexidad para tutelar un derecho distinto al de la libertad
será necesario siempre que al afectar, en este caso, el derecho a la no discriminación, se termine
afectando el derecho a la libertad de la persona, que en este caso sería el derecho a la libertad de
tránsito.

Un grupo de trabajadores ha gozado de su descanso vacacional en el mes de

diciembre de 2011; sin embargo, su empleador no ha cumplido hasta la fecha
con cancelarles la remuneración por dicho beneficio. Tales trabajadores han
percibido un incremento remunerativo del 10% a partir del mes de enero del
presente año. ¿Qué consideraciones debe tener en cuenta el empleador para
el pago de la remuneración vacacional por el descanso gozado y no pagado?
 Un grupo de trabajadores ha gozado de su descanso
vacacional en el mes de diciembre de 2011; sin
embargo, su empleador no ha cumplido hasta la
fecha con cancelarles la remuneración por dicho
beneficio. Tales trabajadores han percibido un
incremento remunerativo del 10% a partir del mes
de enero del presente año. ¿Qué consideraciones
debe tener en cuenta el empleador para el pago de la
remuneración vacacional por el descanso gozado y
no pagado?

Atentamente,

Miguel Llanos

Respondemos

Comúnmente, en las relaciones patrimoniales el incumplimiento de obligaciones generan

intereses moratorios a partir del día siguiente del vencimiento o la oportunidad para cancelarlas, lo
mismo que podría extenderse al campo de las relaciones laborales, por lo cual el pago de la
remuneración vacacional generaría intereses a partir del primer día en que el trabajador hace uso
efectivo de su descanso vacacional; así debe entenderse según lo dispuesto en el artículo 16 del
Decreto Legislativo Nº 713, que precisa que la remuneración vacacional deberá ser abonada al
trabajador antes del inicio del descanso.

No obstante, el pleno jurisdiccional laboral (1999) ha determinado algunas reglas a tener en

cuenta para el pago de los intereses ante el incumplimiento del pago de la remuneración
vacacional por parte del empleador.

El pleno señala que cuando el vínculo laboral se encuentre vigente, el pago de la remuneración
vacacional adeudada generará intereses a partir del día siguiente al que ocurrió el incumplimiento,
solo si desde la indicada fecha y hasta la oportunidad en que se hace efectivo el pago, no se
produjo incremento de remuneración. De haber ocurrido incremento de remuneración, entonces no
procede el pago de intereses.

Así, según el pleno en comentario, la empresa no estaría en la obligación de asumir los

intereses por el incumplimiento del pago de la remuneración vacacional en el caso de que el
trabajador haya sido favorecido con un incremento remunerativo y este monto sirva para el cálculo
del referido beneficio; no obstante, tal estipulación podría encontrar una crítica en aquellas
situaciones en las que el incremento remunerativo no sea razonable o suponga un monto que no
cubra los verdaderos intereses de la deuda. Es decir, dada la tardanza en el pago de la
remuneración vacacional después del goce efectivo del descanso, existe la probabilidad de que los
intereses por el no pago oportuno de este beneficio sean significativamente mayores al incremento
de remuneración que ha sido otorgado por el empleador a los trabajadores afectados; en este
caso, estaríamos ante una medida que perjudicaría a los trabajadores.
 Señores de Diálogo con la Jurisprudencia:

Presenté una carta fianza como garantía para un recurso de apelación ante la
entidad, cuyo plazo de vigencia era hasta el 10 de agosto a las 12 meridiano.
El recurso fue presentado tardíamente, es decir, a las 5:00 pm. del citado día
y pese a esta situación, la entidad en vez de declarar como no presentado el
recurso, lo declaró infundado. ¿Es legítimo que la entidad solicite la ejecución
de la carta fianza?

Presenté una carta fianza como garantía para un

recurso de apelación ante la entidad, cuyo plazo de
vigencia era hasta el 10 de agosto a las 12 meridiano.
El recurso fue presentado tardíamente, es decir, a
las 5:00 pm. del citado día y pese a esta situación, la
entidad en vez de declarar como no presentado el
recurso, lo declaró infundado. ¿Es legítimo que la
entidad solicite la ejecución de la carta fianza?

Sin otro particular,

Jimena Cárdenas

Respondemos

Según lo regulado en el literal c) del numeral 2) del artículo 51 de la ley, la ejecución de la

garantía es un tipo de sanción económica.

En caso de que el recurso de apelación se presente ante la entidad, la garantía deberá tener un
plazo mínimo de vigencia de veinte días (20) calendario; de presentarse ante el Tribunal, la
garantía deberá tener un plazo mínimo de vigencia de treinta (30) días calendario; debiendo ser
renovada, en cualquiera de los casos, hasta el momento en que se agote la vía administrativa,
siendo obligación del impugnante realizar dichas renovaciones en forma oportuna. En el supuesto
de que la garantía no fuese renovada hasta la fecha consignada como vencimiento de esta, se
considerará el recurso como no presentado.

Sin perjuicio de ello, deberá tomarse en consideración que el principio de tipicidad, establecido
en el numeral 4) del artículo 230 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General, señala que no pueden aplicarse sanciones a conductas que no estén contempladas
taxativamente en la norma.

En este sentido, no debe ejecutarse la garantía de interposición del recurso de apelación que no
ha sido renovada, a sabiendas de que no ha sido establecido como causal de ejecución en la
norma y, al ser esta una sanción, no puede aplicarse a menos que estén previstas expresamente
en la normativa de contrataciones del Estado, asimismo, si la garantía por interposición de recurso
de apelación que no ha sido renovada antes de la fecha de vencimiento, no puede ser ejecutada,
correspondiendo que el recurso de apelación sea declarado como no presentado.

Estimados amigos de Gaceta Jurídica:

Deseo conocer cuáles son las diferencias y similitudes entre los delitos de
estafa y estafa procesal

Deseo conocer cuáles son las diferencias y

similitudes entre los delitos de estafa y estafa
procesal

Gracias,

José Linares

Respondemos

A diferencia de la estafa simple (artículo 196 del CP), en la estafa procesal (inciso 1 del artículo
197 del CP), quien es inducido a error no es una persona cualquiera, sino un juez (a quien se le
induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido
dictada).

La maniobra fraudulenta del agente (v. gr. un demandante) se realiza en un proceso judicial
ante un juez, y debe producir error en este, induciéndolo a dictar una resolución (generadora de un
acto de disposición patrimonial) que produce un perjuicio económico a un tercero. En la estafa
procesal el inducido a error (el juez) no realiza –como en la estafa simple– un acto de disposición
patrimonial, sino que lo impone con su resolución a otro.

Además, deben verificarse los otros requisitos de la estafa simple. Así, el engaño, además de
ser adecuado al logro de los fines propuestos, debe ser “suficiente o bastante” conforme a las
condiciones técnicas particulares de su receptor (un juez), lo que exige un engaño de una entidad
superior al que se requiere en las personas inexpertas.

Estimados señores de Gaceta Jurídica:

Un servidor contratado, bajo los efectos del Decreto Legislativo Nº 1057 para
el Año Fiscal 2011 (de enero a diciembre de dicho año), fue cesado por
decisión unilateral de la institución en octubre de 2011. ¿Le corresponde o no
pagarle una indemnización por despido arbitrario?, ¿cuál sería el monto a
pagarse? y ¿estaría afecto al impuesto a la renta de cuarta categoría?

Un servidor contratado, bajo los efectos del Decreto

Legislativo Nº 1057 para el Año Fiscal 2011 (de
enero a diciembre de dicho año), fue cesado por
decisión unilateral de la institución en octubre de
2011. ¿Le corresponde o no pagarle una
indemnización por despido arbitrario?, ¿cuál sería
el monto a pagarse? y ¿estaría afecto al impuesto a
la renta de cuarta categoría?

Respondemos

El tratamiento del cese de la relación laboral de los trabajadores CAS por voluntad unilateral del
empleador (Estado) sin que de por medio exista algún incumplimiento de parte del trabajador,
actualmente se encuentra regulado por el artículo 13.3 del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, en
el que se señala que cuando se materialice dicho supuesto de hecho, la entidad se encuentra en la
obligación de pagar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir por
parte del trabajador hasta un tope máximo de dos (2) meses, por lo que se puede concluir que en
el caso de los trabajadores CAS, la indemnización por despido arbitrario vendría a configurarse
como una penalidad por incumplimiento de contrato de parte de la entidad contratante, lo cual
constituye, a decir del Tribunal Constitucional, un régimen de protección sustantivo-reparador de
efecto resarcitorio compatible con el artículo 27 de la Constitución Política (que deriva al legislador
ordinario la responsabilidad de regular el despido arbitrario).

Ahora, si bien de acuerdo a la sétima disposición complementaria final del Decreto Legislativo
Nº 1057, las rentas generadas por los trabajadores sujetos al contrato administrativo de servicios
representan rentas de cuarta categoría, es de señalar que al tratarse de una penalidad laboral por
despido arbitrario, lo que en realidad se está pagando al trabajador CAS es una indemnización por
despido arbitrario, lo cual al constituir una indemnización laboral se encuentra inafecto conforme lo
indica el inciso a) del segundo párrafo del artículo 18 del Texto Único Ordenado de la Ley del
Impuesto a la Renta.

En tal sentido, el pago de la penalidad por cese de contrato por voluntad unilateral del
empleador no se encuentra afecto al impuesto a la renta de cuarta categoría, correspondiendo –
por lo tanto– que el trabajador perciba íntegramente el monto de la mencionada penalidad.

Señores de Diálogo con la Jurisprudencia:

Hace seis años compré un terreno para destinarlo a vivienda, pero ahora me
entero que quien me lo vendió no era el verdadero propietario. ¿Podría alegar
la prescripción adquisitiva?

Hace seis años compré un terreno para destinarlo a

vivienda, pero ahora me entero que quien me lo
vendió no era el verdadero propietario. ¿Podría
alegar la prescripción adquisitiva?

Respondemos

Al respecto hay que señalar que la prescripción adquisitiva de dominio, en el caso de

inmuebles, debe cumplir diversos requisitos según se trate de la prescripción larga o corta. Para
esta última se requiere la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante cinco
años, siempre que medien justo título y buena fe. En cambio, de faltar estos dos últimos requisitos,
puede optarse por la prescripción larga a través de la posesión de diez años.

En el caso bajo consulta solo se podría tentar la prescripción corta debido a que la posesión no
alcanza a los diez años, de modo que habría que probar el justo título y la buena fe.
 En cuanto al justo título, su concepto radica en ser un contrato traslativo de propiedad otorgado
por un no propietario. Así que sí se cumpliría con este requisito en el caso planteado, ya que se
trata de una compraventa a la que para la transmisión del dominio le habría faltado únicamente la
calidad de propietario por parte del vendedor.

En consecuencia, sí podría alegarse, al menos, justo título, lo que aunado al cumplimiento de

los demás requisitos, haría posible la prescripción adquisitiva corta.

ESPECIAL SOBRE EJECUCIÓN DE

LAUDOS ARBITRALES CONTRA
TERCEROS
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En esta oportunidad la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema admite la

posibilidad de que en ejecución de laudos se pueda apercibir con lanzamiento a
terceros que no participaron en el procedimiento arbitral bajo el criterio de que de
otra manera se restringiría los efectos del laudo arbitral válidamente emitido; sin
embargo, este escenario nos lleva a reflexionar sobre la calidad definitiva y
obligatoria del laudo y su extensión respecto de los terceros que no intervinieron
en el arbitraje, tópicos que nuestros invitados abordarán de modo acucioso.

RESOLUCIÓN

CAS. N° 2994-2010-LIMA. Ejecución de Laudo Arbitral. Lima, veintisiete de junio del año dos
mil once.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA; vista la causa número dos mil novecientos noventa y cuatro - dos mil diez, en
Audiencia Pública llevada a cabo el día de la fecha, producida la votación con arreglo a ley, emite
la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO DE CASACIÓN: Se trata del recurso de
casación interpuesto por el ejecutante Jorge Enrique Cortés Martínez, mediante escrito obrante a
fojas ciento treinta y siete del expediente principal, contra la resolución emitida por la Segunda Sala
Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha veintiséis
de mayo del año dos mil diez, que confirmó la resolución número cinco, en el extremo que resolvió
llevar adelante la ejecución hasta que el ejecutado Rodolfo Orellana Rengifo, cumpla con hacer
entrega física del inmueble sito en la unidad inmobiliaria número uno, que es parte de la Unidad
Catastral número diez mil cuatrocientos catorce, urbanización Fundo Santa Rosa, distrito de Lurín,
provincia y departamento de Lima, inscrito en la Partida Registral número uno dos cero cuatro dos
siete siete nueve del Registro de Predios de la Oficina Registral de Lima, bajo apercibimiento de
lanzamiento; revocando el auto apelado en el extremo que dispone el apercibimiento de
lanzamiento contra los terceros que ocupan el inmueble materia de ejecución, por las razones
precisadas en el considerando sexto –debe decir quinto– de la resolución. FUNDAMENTOS DEL
RECURSO DE CASACIÓN: Que, el recurso de casación fue declarado procedente por resolución
de fecha catorce de setiembre del año dos mil diez, por la causal de infracción normativa prevista
en el artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil, modificado por la Ley número
veintinueve mil trescientos sesenta y cuatro, en virtud de lo cual, el recurrente denuncia que: a) Se
han infringido los artículos cincuenta y nueve y sesenta y ocho de la Ley General de Arbitraje, toda
vez que la Sala Superior, al señalar que el apercibimiento de lanzamiento del predio sublitis no es
oponible a terceros, en realidad lo que está haciendo es restringir los efectos de un laudo arbitral
válidamente emitido; es decir, la impugnada está dejando sin efecto lo ordenado por el Arbitro
Único de Derecho mediante laudo arbitral de fecha quince de julio del año dos mil ocho, el mismo
que señala: “(...) de no verificarse la entrega y posesión efectiva del inmueble dentro del término
señalado, se procederá al lanzamiento del demandado y/o terceros que ocupen el predio en
ejecución de laudo”; esta actuación de los Jueces Superiores les está expresamente prohibida ya
que ninguna actuación ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales puede dejar sin efecto las
decisiones del Tribunal Arbitral, las mismas que tienen calidad de cosa juzgada y que son
verdaderas decisiones jurisdiccionales conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la
Sentencia recaída en el Expediente número seis mil ciento sesenta y siete - dos mil cinco -
PHC/TC, ya que interpuso la presente acción únicamente con el fin de que el Poder Judicial,
haciendo uso de su facultad coercitiva, pueda plasmar en los hechos un derecho ya declarado por
el árbitro; es decir, en la presente demanda a diferencia de un proceso de conocimiento no se.
parte de una situación de incertidumbre a fin de obtener una declaración jurisdiccional de certeza;
sino que se parte de un derecho cierto pero insatisfecho; en consecuencia, en este tipo de
procesos la actividad del Órgano Jurisdiccional debe estar restringida precisamente a hacer
efectiva en la realidad el derecho ya declarado, razón por la cual el órgano Jurisdiccional no tiene
que declarar o dilucidar derecho alguno, sino que su acción se debe concretar en hacer efectivo –
en los mismos términos– un derecho ya declarado en Sede Arbitral y contenido en el título
ejecutivo que se le presenta, ya que la Segunda Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la
Corte Superior de Justicia de Lima al expedir la resolución de vista impugnada está ejerciendo la
función revisora que no tiene, debido a que ni las partes ni los terceros ejercieron el recurso de
anulación de laudo, previsto en la Ley General de Arbitraje; y, b) Se han infringido los artículos
quinientos noventa y tres y seiscientos noventa del Código Procesal Civil, aplicable
supletoriamente al caso sublitis, señala expresamente que la orden de lanzamiento se ejecutará
contra todos los que ocupen el predio, aunque no hayan participado en el proceso o no aparezcan
en el acta de notificación; así la orden de lanzamiento contra los ocupantes del predio solo se
supedita al hecho de que los ocupantes hayan sido regularmente notificados con la demanda, lo
contrario significaría que la decisión jurisdiccional se vuelva inejecutable con el uso de medios
maliciosos de la persona que fue derrotada en juicio; asimismo, la resolución impugnada
desconoce flagrantemente los efectos consagrados en el artículo seiscientos noventa del Código
Procesal Civil, ya que al señalar que el apercibimiento no es oponible a terceros está inaplicando
una norma expresa del ordenamiento legal que señala que en los procesos de ejecución sí pueden
extenderse los efectos a terceros siempre que estos sean debidamente emplazados con la
demanda y puedan ejercer su derecho de defensa; lo cual ocurrió en el caso de autos con los
ocupantes del predio; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, por escrito de fojas veinte del
expediente principal, Jorge Enrique Cortés Martínez interpone demanda de ejecución de laudo
arbitral contra Rodolfo Orellana Rengifo y terceros ocupantes de la Unidad Inmobiliaria número
uno, a fin que el ejecutado cumpla con lo ordenado en el laudo arbitral de derecho emitido por el
Árbitro Único, Doctor Eugenio Martín Cisneros Navarro, respecto a la entrega física del inmueble
sito en la Unidad Inmobiliaria número uno, que es parte de la Unidad Catastral número diez mil
cuatrocientos catorce, urbanización Fundo Santa Rosa, distrito de Lurín, provincia y departamento
de Lima, inscrito en la Partida Registral número uno dos cero cuatro dos siete siete nueve del
Registro de Predios de la Oficina Registral de Lima; entrega que se ha de realizar sin reservas ni
limitación alguna, comprendiendo el cerco perimétrico, entradas y construcciones sin excepción
que se encuentren dentro de estos, así como las fábricas, usos, costumbres y servidumbres
totalmente desocupado y bajo apercibimiento de lanzamiento del ejecutado y/o terceros que
ocupen el predio. Como fundamento de su demanda, señala que el veintisiete de octubre del año
dos mil siete, ante el Notario Público del Callao, se formalizó el Contrato de Compraventa, en virtud
al cual el demandado Rodolfo Orellana Rengifo transfirió a su favor el inmueble constituido por la
Unidad Inmobiliaria número uno que es parte de la Unidad Catastral número diez mil cuatrocientos
catorce, Urbanización Fundo Santa Rosa, distrito de Lurín, provincia y departamento de Lima, cuya
área, linderos y medidas perimétricas se hallan consignadas en la Partida número uno dos cero
cuatro dos siete siete nueve del Registro de Predios de la Oficina Registral de Lima. En el referido
contrato se estableció que el ejecutado debió hacer entrega de la posesión efectiva del bien
inmueble de su propiedad totalmente desocupada, obligación que fue incumplida por el vendedor,
alegando que se encontraba negociando la salida del inmueble de terceras personas. Ante dicha
situación, las partes firmaron el Contrato de Obligación de Dar Bien Inmueble Determinado, el
mismo que fue suscrito el tres de enero del año dos mil ocho. En dicho contrato el ejecutado
Rodolfo Orellana Rengifo se obligó a que la entrega del bien inmueble de su propiedad se
realizaría indefectiblemente a más tardar el treinta y uno de marzo del año dos mil ocho,
estableciéndose además una cláusula arbitral en caso de incumplimiento. Al ver transcurrido el
tiempo y no haber visto su derecho satisfecho, en virtud de la cláusula tercera del contrato
anteriormente citado, decidieron someter la desavenencia a un arbitraje de derecho. Es así que
mediante Laudo Arbitral de fecha quince de julio del año dos mil ocho, el Árbitro Único de Derecho
declaró fundada la demanda y por consiguiente dispuso: “que Rodolfo Orellana Rengifo cumpla
con procurar a favor de Jorge Enrique Cortés Martínez, dentro de los diez dias de notificado el
presente laudo, la entrega y posesión efectiva del inmueble (...). De no verificarse la entrega y
posesión efectiva del inmueble dentro del término señalado, se procederá al lanzamiento del
demandado y/o terceros que ocupen el predio en ejecución de laudo”. El referido Laudo Arbitral
quedó consentido al no haberse interpuesto recurso impugnatorio alguno. El laudo arbitral fue
notificado válidamente al ejecutado para su cumplimiento; sin embargo no fue cumplido, motivo por
el cual se exige judicialmente su cumplimiento y pese a sus requerimientos notariales, el obligado
no ha cumplido con hacer la entrega física del bien, por lo que se ha visto en la necesidad de
iniciar el presente proceso. Segundo.- Que, por Resolución de fecha diecinueve de febrero del año
dos mil nueve, se admite la presente demanda solo contra el ejecutado Rodolfo Orellana Rengifo, y
se declara improcedente la misma respecto a terceros ocupantes de la Unidad Inmobiliaria número
uno. Por escrito que obra a fojas cincuenta y uno, Martha Juana Tesén Quispe solicita su
intervención litisconsorcial en el presente proceso alegando tener calidad de ocupante del bien
sublitis, siendo que por Resolución número cuatro de fecha ocho de junio del año dos mil nueve, se
le incorpora al proceso como tercera con interés, añadiendo el Juez que sin embargo la misma no
ha acreditado con medio probatorio idóneo, en virtud a qué título se encuentra en el inmueble, a fin
que sea tutelado por el Órgano Jurisdiccional. Tercero.- Que, obra a fojas setenta y dos la
Resolución número cinco, de fecha cinco de agosto del año dos mil nueve, que resuelve llevar
adelante la ejecución hasta que el ejecutado cumpla con hacer entrega física del bien inmueble
materia sublitis, sin reserva ni limitación alguna, comprendiendo el cerco perimétrico, entradas y
salidas tanto frontales laterales como posteriores, todas las construcciones sin excepción que se
encuentren dentro de estos, así como las fábricas, usos, costumbres y servidumbres, etcétera,
totalmente desocupado, bajo apercibimiento de lanzamiento del ejecutado y/o terceros que ocupen
el predio, con costas y costos del proceso, por cuanto: 1) El laudo arbitral de derecho que se
recaudó a la demanda constituye título de ejecución conforme al artículo seiscientos ochenta y
ocho del Código Procesal Civil, modificado por el Decreto Legislativo número mil sesenta y nueve,
asimismo cumple con los requisitos exigidos por los artículos cincuenta y cinco y cincuenta y seis
del Decreto Legislativo número mil setenta y uno que regula el Arbitraje, aplicable al caso de autos
según lo previsto por la Tercera Disposición Transitoria de la norma aludida; 2) Se aprecia de autos
que la parte ejecutada no ha formulado contradicción satisfactoria al mandato contenido en la
Resolución número uno, no desprendiéndose en lo demás de autos, hechos ni medios probatorios
certeros que conduzcan a la desvinculación del cumplimiento de la obligación contenida en el
laudo arbitral de derecho materia de ejecución; 3) En aplicación del artículo seiscientos noventa del
Código Procesal Civil, a fin de garantizar el derecho de terceros que se puedan ver perjudicados
con la ejecución, se ha procedido notificar a los ocupantes del inmueble con el mandato ejecutivo
tal como se aprecia a fojas cuarenta y cuarenta y uno. Además, que por Resolución número cuatro
de fecha ocho de junio del año dos mil nueve se ha incorporado al proceso a Martha Juana Tesén
Quispe en la calidad de tercera con interés, al estar en posesión del bien materia de ejecución tal
como se aprecia de los instrumentos de fojas cuarenta y seis, habiéndose limitado su intervención
solo en tal calidad, no habiendo acreditado en modo alguno tener título que legitime tal posesión
sobre el bien. Cuarto.- Que, apelada que fuera la Resolución número cinco por Martha Juana
Tesén Quispe, la Segunda Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de
Justicia de Lima, mediante la Resolución número tres, obrante a fojas ciento veinticinco del
expediente principal, confirma el extremo que resuelve llevar adelante la ejecución hasta que el
ejecutado Rodolfo Orellana Rengifo cumpla con hacer entrega física del inmueble materia sublitis,
bajo apercibimiento de lanzamiento; y revoca el extremo que dispone apercibimiento de
lanzamiento contra los terceros que ocupan el inmueble materia de ejecución; por cuanto: 1)
Revisados los autos se advierte que mediante Resolución número uno, se admitió la demanda de
ejecución de laudo arbitral dirigida contra Rodolfo Orellana Rengifo, y en la misma Resolución se
declaró improcedente el extremo de la demanda dirigida contra los ocupantes del referido
inmueble, quedando dicha Resolución firme ya que no se interpuso contra ella recurso alguno, e
igualmente el ejecutado no formuló contradicción no obstante encontrarse debidamente notificado;
y por resolución de fecha ocho de junio del año dos mil nueve, se resuelve incorporar al proceso a
Martha Juana Tesén Quispe en calidad de tercera con interés; 2) El Juez expidió el auto definitivo
al verificar que la obligación contenida en el laudo arbitral no había sido cumplida ni se había
interpuesto contradicción contra el mandato ejecutivo, ello en cumplimiento de lo dispuesto en el
artículo setecientos veintitrés del Código Procesal Civil; y si bien no hace referencia de manera
expresa a los medios probatorios adjuntados por la tercera con interés en su escrito, solicitando su
incorporación al proceso, la norma procesal lo faculta a valorar los medios probatorios en forma
conjunta utilizando su apreciación razonada, expresando en la resolución solo las valoraciones
esenciales y determinantes que sustenten su decisión; 3) Habiéndose admitido la demanda solo
contra el emplazado Rodolfo Orellana Rengifo, resulta procedente que el emplazado cumpla con lo
dispuesto en el auto definitivo expedido, no correspondiéndole a la recurrente Martha Juana Tesén
Quispe cuestionar este extremo, sino al ejecutado Rodolfo Orellana Rengifo, a tenor de lo
dispuesto en el artículo trescientos sesenta y cuatro del Código Procesal Civil; sin embargo, el
Colegiado Superior advierte que no obstante haberse admitido a trámite la demanda solo contra el
ejecutado, en la parte in fine del auto definitivo se precisa un apercibimiento de lanzamiento
también contra terceros que ocupan el bien, pronunciamiento que resulta incongruente con lo
actuado en el proceso, toda vez que tal apercibimiento debió ser dirigido solo contra el ejecutado
mas no contra terceros; asimismo, resulta impertinente en este proceso lo señalado por el Juez en
el quinto considerando de la impugnada, en el sentido que la recurrente no ha acreditado tener
título que legitime la posesión sobre el bien; en razón de que, tratándose de un proceso de mera
ejecución –de laudo arbitral– no corresponde dilucidar si la recurrente, en su calidad de tercera,
tiene o no título posesorio que justifique la posesión del bien sublitis. Quinto.- Que, existiendo
denuncias por vicios in iudicando e in procedendo, corresponde verificar primero si se ha
configurado o no esta última causal, pues en caso de ser estimada, se dispondrá el reenvío de la
causa al estadio procesal correspondiente, impidiendo que sea factible el análisis de la norma
material en la que se sustenta o debió sustentarse la resolución recurrida. Sexto.- Que, al formular
la causal de infracción normativa respecto a los artículos quinientos noventa y tres y seiscientos
noventa del Código Procesal Civil –acápite b)–, el demandante sostiene en primer lugar que el
artículo quinientos noventa y tres señala que la orden de lanzamiento se ejecutará contra todos los
que ocupen el predio, aunque no hayan participado en el proceso o no aparezcan en el acta de
notificación; siendo así, la orden de lanzamiento está supeditada a que los ocupantes del bien
estén válidamente notificados con la demanda. En segundo lugar, alega que se desconocen los
efectos previstos en el artículo seiscientos noventa del Código Procesal Civil, por cuanto al
señalarse que el apercibimiento no es uno oponible a terceros, se estaría inaplicando una norma
legal que señala que en los procesos de ejecución sí pueden extenderse los efectos a terceros,
siempre que hayan sido válidamente notificados con la demanda y puedan ejercer su derecho de
defensa. En efecto, si bien es cierto el referido artículo quinientos noventa y tres del Código
Procesal acotado señala que consentida o ejecutoriada la sentencia que declara fundada la
demanda, el lanzamiento se ejecutará contra todos los que ocupen el predio, aunque no hayan
participado en el proceso o no aparezcan en el acta de notificación; y el también referido artículo
seiscientos noventa del Código Procesal Civil señala que cuando la ejecución pueda afectar
derecho de tercero, se debe notificar a este con el mandato de ejecución, también lo es que dichos
artículos son aplicables para el cumplimiento en ejecución de sentencia del proceso de desalojo,
que no es el caso de autos, pues lo que se busca con la interposición de la presente demanda es
la ejecución de un laudo arbitral, el mismo que tiene la calidad de cosa juzgada y de obligatorio
cumplimiento; por tanto, este extremo del recurso de casación no merece ser amparado. Sétimo.-
Que, corresponde analizar a continuación la infracción de la norma material a que se refiere el
acápite a); en tal sentido, conforme lo establece el artículo cincuenta y nueve de la Ley General de
Arbitraje: 1) Todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificación
a las partes; 2) El laudo produce efectos de cosa juzgada; y 3) Si la parte obligada no cumple con
lo ordenado por el laudo, en la forma y en los plazos establecidos, o en su defecto, dentro de los
quince días de notificada con el laudo o con las rectificaciones, interpretaciones, integraciones y
exclusiones del laudo, cuando corresponda; la parte interesada podrá pedir la ejecución del laudo a
la autoridad judicial competente, salvo que resulte aplicable el artículo sesenta y siete y el articulo
sesenta y ocho de la acotada ley, señala que: 1) La parte interesada podrá solicitar la ejecución del
laudo ante la autoridad judicial competente acompañando copia de este y de sus rectificaciones,
interpretaciones, integraciones y exclusiones y, en su caso, de las actuaciones de ejecución
efectuadas por el tribunal arbitral; 2) La autoridad judicial, por el solo mérito de los documentos
referidos en el numeral anterior, dictará mandato de ejecución para que la parte ejecutada cumpla
con su obligación dentro de un plazo de cinco días, bajo apercibimiento de ejecución forzada; 3) La
parte ejecutada solo podrá oponerse si acredita con documentos el cumplimiento de la obligación
requerida o la suspensión de la ejecución conforme al artículo sesenta y seis. La autoridad judicial
dará traslado de la oposición a la otra parte por el plazo de cinco días, vencido este plazo,
resolverá dentro de los cinco días siguientes. La resolución que declara fundada la oposición es
apelable con efecto suspensivo, y 4) La autoridad judicial está prohibida, bajo responsabilidad, de
admitir recursos que entorpezcan la ejecución del laudo. Octavo.- Que, el laudo arbitral constituye
la decisión que emite el árbitro, cuyo fallo pone término al procedimiento arbitral, resolviendo de
forma definitiva los cuestionamientos planteados en la instancia arbitral, adquiriendo la calidad de
cosa juzgada trascurrido el plazo para solicitar su anulación, además dicho laudo equivale a una
sentencia judicial y puede ejecutarse como tal. Con la interposición de la presente demanda, el
accionante pretende llevar adelante su ejecución hasta que se cumpla con entregar físicamente el
inmueble sublitis, bajo apercibimiento de lanzamiento del ejecutado y/o terceros que ocupan el
predio, conforme así se aprecia del contenido del Testimonio de Escritura Pública de
Protocolización de Laudo Arbitral que obra a fojas cuatro del expediente principal; es decir, lo que
se busca es dar cumplimiento a lo resuelto y dispuesto en el citado laudo que tuviera como
participantes a Jorge Enrique Cortés Martínez en su calidad de demandante y Rodolfo Orellana
Rengifo en su calidad de demandado, el cual tiene la calidad de cosa juzgada porque el ejecutado
no solicitó en su oportunidad la anulación del mismo. Por lo tanto, si bien la presente demanda que
fue admitida únicamente contra el demandado Rodolfo Orellana Rengifo mas no contra terceros
ocupantes del bien inmueble sublitis también es cierto que se dispuso notificar a estos con el
escrito de demanda, tal como se acredita del auto admisorio que obra a fojas veintiocho del
expediente principal, y como consecuencia de dicho acto, Martha Juana Tesén Quispe solicitó su
intervención como litisconsorte incorporándosele al proceso en calidad de tercero con interés;
siendo así, se acredita que no existe afectación al Principio de Congruencia Procesal, pues la
decisión recaída en primera instancia guarda relación con los hechos controvertidos que es objeto
de debate y que es materia de grado; es decir, se busca la ejecución de un laudo arbitral que tiene
como finalidad la entrega de un bien inmueble, el cual en caso de incumplimiento se procederá al
lanzamiento tanto del demandado como de terceros que vengan ocupando el predio no
pudiéndose en vía de ejecución, cuestionarse el alcance o contenido de un laudo arbitral que
produjo los efectos de cosa juzgada; razón por la cual este extremo del recurso de casación debe
ser amparado. Noveno.- Que, concluyéndose entonces que el recurso de casación resulta
amparable por la infracción de la norma material referida en el acápite a), corresponde a esta Sede
Casatoria como consecuencia lógica declarar la nulidad de la recurrida íntegramente y emitir la
resolución que corresponda al proceso, de conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del
artículo trescientos noventa y seis del Código Procesal Civil. Décimo.- Que, conforme aparece de
la Escritura Pública de Protocolízación del laudo arbitral obrante a fojas cuatro del expediente
principal, el Arbitro Único de Derecho resolvió que el demandado Rodolfo Orellana Rengifo cumpla
con procurar dentro del plazo de diez días de notificado, la entrega y posesión efectiva del bien
sublitis, dicha entrega será de todo en cuanto de hecho y derecho corresponde o es inherente a la
propiedad inmueble, sin reserva ni imitaciones alguna, comprendiendo el cerco perimétrico,
entradas y salidas tanto frontales, laterales y posteriores, todas las construcciones sin excepción
que se encuentren dentro de estos, así como fábricas, usos, costumbres, servidumbre, etcétera,
totalmente desocupado. De no verificarse la entrega y posesión efectiva del inmueble dentro del
tiempo señalado, se procederá al lanzamiento del demandado y/o terceros que ocupen el predio en
ejecución de laudo; ello en cumplimiento de lo pactado en el contrato de obligación de dar, de
fecha tres de enero del año dos mil ocho, que en efecto, obligaba al vendedor a entregar el bien
sublitis totalmente desocupado. Décimo primero.- Que, según se establece en los artículos
cincuenta y nueve y sesenta y ocho de la Ley General de Arbitraje, todo laudo es definitivo,
inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes, siendo que la omisión
de su cumplimiento da lugar a requerirlo vía ejecución ante la autoridad judicial, tal como ha
ocurrido en el presente caso. Décimo segundo.- Que, siendo así, teniendo en cuenta que lo
resuelto en el laudo arbitral produce los efectos de cosa juzgada, cuyo cumplimiento es obligatorio,
se encuentra proscrito que en vía de ejecución del mismo se revise el fondo de lo resuelto o sus
alcances; asimismo, no es factible que se proceda a analizar el acierto o desacierto de la decisión
adoptada en el laudo arbitral. Por lo tanto, al haberse incumplido lo resuelto en el citado laudo, así
como también con lo dispuesto en el auto de ejecución de fecha diecinueve de febrero del año dos
mil nueve –entrega físicamente del bien sublitis por parte del ejecutado–, corresponde hacer
cumplir lo resuelto en el laudo arbitral; es decir, llevar adelante su ejecución; más aún, si se tiene
en cuenta que en vía arbitral el ejecutado no interpuso medio impugnatorio –recurso de anulación–
que cuestione su validez y en vía judicial no formuló oposición al mandato de ejecución. Décimo
tercero.- Que, por otro lado, si bien la tercera con interés, Martha Juana Tesén Quispe, expone en
su recurso de apelación que no se han tenido en consideración las instrumentales ofrecidas por su
persona, resulta ilógico se disponga que el demandado cumpla con entregar el inmueble, ya que
este no ostenta la posesión del mismo, asimismo refiere que el juez es incompetente para conocer
el presente proceso, ya que no es de naturaleza comercial sino civil y que se incurren en múltiples
deficiencias que de por sí atentan contra las normas del debido proceso, además que no ha sido
fundamentada respetando los Principios de Jerarquía de las Normas y el de Congruencia. Sin
embargo, los agravios así propuestos no pueden ser amparados, por cuanto: i) La valoración de la
prueba conforme a lo previsto en el artículo ciento noventa y siete del Código Procesal Civil tiene
en el juzgador la obligación de valorarlas en forma conjunta, utilizando para ello su apreciación
razonada, además que en su resolución solo serán expresadas las valoraciones esenciales y
aquellas que son determinantes para fundamentar su decisión; esto es, el juzgador no
necesariamente tiene la obligación de referirse en su resolución a todas las pruebas actuadas en el
proceso, por lo que no resulta factible lo expuesto por el recurrente; II) La orden de entregar el bien
se dirige contra el obligado en cumplimiento del laudo arbitral y contra los terceros ocupantes, por
lo que la decisión del juez no está exento de logicidad y se ajusta a derecho; iii) Conforme a lo
previsto en el artículo octavo numeral tercero de la Ley General de Arbitraje –Decreto Legislativo
número mil setenta y uno–. “Para la ejecución forzada del laudo será competente el juez
subespecializado en lo comercial o, en su defecto, el juez civil del lugar del arbitraje o el del lugar
donde el laudo debe producir su eficacia”; por lo tanto, se concluye que se ha cumplido
acertadamente con la tramitación del presente proceso, ya que el mismo conforme a la aludida
norma debe ser conocido por los juzgados comerciales como efectivamente ha sucedido en autos;
iv) El recurrente no precisa las deficiencias procesales incurridas, ni en qué consiste la presunta
incongruencia o la contravención al Principio de Jerarquía de Normas; por el contrario, de autos se
acredita que se han respetado las normas del debido proceso, ya que Martha Juana Tesén Quispe
ha hecho uso de los medios de defensa que le confiere la ley, solicitando su intervención en el
presente proceso e interponiendo su recurso de apelación; por lo tanto, no se aprecia que se haya
vulnerado algún derecho establecido en nuestro ordenamiento jurídico; por lo expuesto,
declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Jorge Enrique Cortés Martínez,
mediante escrito obrante a fojas ciento treinta y siete del expediente principal; CASARON la
resolución impugnada; en consecuencia declararon NULA la resolución de fojas ciento veinticinco
del mismo expediente, de fecha veintiséis de mayo del año dos mil diez; y actuando en sede de
instancia: CONFIRMARON la resolución apelada de fecha cinco de agosto del año dos mil nueve,
obrante a fojas setenta y dos de dicho expediente, que resuelve llevar adelante la ejecución hasta
que el ejecutado cumpla con hacer entrega física del inmueble sublitis, la que debe realizarse sin
reserva ni limitación alguna, totalmente desocupado, bajo apercibimiento de lanzamiento del
ejecutado y/o terceros que ocupen el predio, con costas y costos; DISPUSIERON que se publique
la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por
Jorge Enrique Cortés Martínez contra Rodolfo Orellana Rengifo y otra, sobre Ejecución de Laudo
Arbitral; y los devolvieron. Ponente Señor Ticona Postigo, Juez Supremo.- SS. TICONA POSTIGO,
ARANDA RODRÍGUEZ, PALOMINO GARCÍA, VALCÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA MOLINA

La extensión de laudo arbitral según la Corte Suprema (Gonzalo GARCÍA

CALDERÓN MOREYRA(*))

En opinión del autor, si bien la Sala Suprema considera que el laudo arbitral es definitivo,
inapelable y de obligatorio cumplimiento, yerra al admitir que sus alcances subjetivos puedan
afectar a terceros que no tuvieron participación en el procedimiento, vulnerando la naturaleza
contractual de la institución arbitral, señalando además que sus reglas de ejecución no son
asimilables a las del Código Procesal Civil.

INTRODUCCIÓN

El artículo 14 de la Ley de Arbitraje permite la extensión del convenio arbitral a aquellos cuyo
consentimiento de someterse a arbitraje según las reglas de la buena fe, se determina por su
participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o
terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado.
Se trata de un articulo que permite, de manera excepcional que partes que no suscribieron el
convenio de arbitraje, puedan ser incorporadas en el procedimiento arbitral.

Nótese que el artículo 14 de la Ley de Arbitraje incorpora en el ordenamiento jurídico arbitral la

figura de la parte no signataria del convenio arbitral, hecho que ha llevado a una serie de
confusiones, pues se ha trastocado la figura de parte no signataria con la figura del tercero.

El caso que analizaré a continuación se trata de una sentencia o laudo arbitral que pretende
extenderse a terceros (no partes ni partes no signatarias) que no suscribieron el Convenio arbitral
ni participaron en las actuaciones arbitrales y –lo que es peor– el Poder Judicial admite que la
ejecución se lleve contra estos. Es decir, se pretende incorporar la figura de la extensión, de
manera equivoca, a las consecuencias del laudo arbitral

Con fecha 27 de junio de 2011, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
República del Perú resolvióla Casación Nº 2994-2010 sobre Ejecución de laudo arbitral, ordenando
que este se aplique no solo respecto a las partes que participaron en el procedimiento arbitral, sino
que además los efectos del laudo se extiendan sobre terceros ajenos al procedimiento arbitral.

Se trata, desde mi punto de vista, de un error conceptual gravísimo, respecto a la aplicación de

decisiones arbitrales que obligarían a terceros al cumplimiento de decisiones sobre materias que
no han participado y que no han sometido a la voluntad de los árbitros.

Respaldo mi posición legal no solo en la doctrina nacional y extranjera, sino en lo señalado por
la resolución del Tribunal Constitucional en el caso de la Sociedad Minera María Julia (Expediente
Nº 00142-2011-PA/TC), así como por el Pleno Jurisdiccional Comercial de Lima llevado a cabo en
mayo de 2010 que opinó sobre este mismo asunto.

I. HECHOS Y FUNDAMENTOS RELEVANTES DE LA SALA

La resolución bajo comentario trata de un Recurso de Casación interpuesto por el ejecutante

Jorge Enrique Cortés Rengifo contra la resolución emitida por la Segunda Sala Comercial de la
Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmó la decisión del Juzgado que ordenaba llevar
adelante la ejecución del laudo arbitral hasta que el ejecutado Rodolfo Orellana Rengifo cumpla
con entregar el inmueble que fuera materia de un procedimiento de desalojo en sede arbitral.

La misma Sala revocó el extremo que ordenaba el lanzamiento contra los terceros que
ocupaban el inmueble materia de ejecución y que no participaron en el procedimiento arbitral. Es
contra esta decisión de la Sala Superior (con la cual concuerdo plenamente) que se interpone el
Recurso de Casación, el cual ordena se continúe el lanzamiento incluso contra terceros
poseedores ajenos al Convenio y al procedimiento arbitral.

Los fundamentos en los que reposa la errada decisión de la Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema son entre otras, que el laudo arbitral constituye título de ejecución y que ha quedado
consentido; y que debe aplicarse supletoriamente el Código Procesal Civil (artículo 690) (1).

En efecto, la Sala Suprema señala que el laudo arbitral constituye la decisión que emite el
árbitro, cuyo fallo pone término al procedimiento arbitral, resolviendo de forma definitiva los
cuestionamientos planteados en la instancia arbitral, adquiriendo la calidad de cosa juzgada
trascurrido el plazo para solicitar su anulación, además dicho laudo equivale a una sentencia
judicial y puede ejecutarse como tal.

Lo dicho hasta aquí es correcto y no hace sino más que corroborar la calidad de jurisdicción del
instituto arbitral; sin embargo, de una premisa verdadera la Sala Suprema llega a una conclusión
falsa. En efecto, con la interposición de la demanda de ejecución de laudo arbitral, el accionante
pretende llevarla adelante hasta que se cumpla con entregar físicamente el inmueble sublitis, bajo
apercibimiento de lanzamiento del ejecutado e incluso del tercero o terceros que ocupan el
predio, los que nunca fueron emplazados con la demanda arbitral, y mal podían serlo al no haber
suscrito el convenio arbitral respectivo.

Para lograr dicho propósito el ejecutante se vale del Testimonio de Escritura Pública de
Protocolización de laudo arbitral que obra a fojas cuatro del expediente principal; es decir, lo que
busca es dar cumplimiento a lo resuelto y dispuesto en el citado laudo que tuviera como
participantes a Jorge Enrique Cortés Martínez en su calidad de demandante y Rodolfo Orellana
Rengifo en su calidad de demandado, el cual sin duda, tiene la calidad de cosa juzgada respecto a
las partes intervinientes, mas no de terceros ajenos no solo al proceso arbitral sino a la relación
jurídica mediante el cual nace la obligación entre el señor Jorge Enrique Cortés Martínez
(demandante) y Rodolfo Orellana Rengifo (demandado).

El artículo 14 de la Ley de Arbitraje prevé la extensión del convenio arbitral a partes no

signatarias, tomando en cuenta que la participación activa y de manera determinante en la
negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato al que hace referencia el convenio
arbitral, es decir, que aquella persona que no suscribió el contrato pero que tuvo una participación
directa en su negociación o, en alguna de las etapas de su vigencia. Cabe preguntarse entonces:
¿Acaso el tercero que no participó del proceso arbitral que concluyó con el laudo cuyos efectos se
pretende aplicar a este, tuvo algún tipo de incidencia o participación en el negocio jurídico que dio
origen a la obligación que se ventiló en el proceso arbitral?

Asimismo, la Sala Suprema expone que, si bien la presente demanda fue admitida únicamente
contra el demandado Rodolfo Orellana Rengifo, mas no contra terceros ocupantes del bien
inmueble sublitis, también es cierto que se dispuso notificar a estos con el escrito de demanda de
ejecución de laudo arbitral en sede judicial, tal como se acredita del auto admisorio que obra a
fojas veintiocho del expediente principal, y como consecuencia de dicho acto, Martha Juana Tesén
Quispe, solicitó su intervención como litisconsorte incorporándosele al proceso en calidad de
tercero con interés; siendo así, se acredita que no existe afectación al Principio de Congruencia
Procesal, pues la decisión recaída en primera instancia guarda relación con los hechos
controvertidos que es objeto de debate y que es materia de grado; es decir, se busca la ejecución
de un laudo arbitral que tiene como finalidad la entrega de un bien inmueble, el cual en caso de
incumplimiento se procederá al lanzamiento tanto del demandado como de terceros que vengan
ocupando el predio no pudiéndose en vía de ejecución, cuestionarse el alcance o contenido de un
laudo arbitral que produjo los efectos de cosa juzgada; razón por la cual este extremo del recurso
de casación debe ser amparado.

Este argumento es un sofisma, pues reconoce que en el proceso de ejecución de laudo no se

pudo revisar la decisión adoptada en sede arbitral que involucró al señor Jorge Enrique Cortés
Martínez en su calidad de demandante y Rodolfo Orellana Rengifo en su calidad de demandado,
pero que si puede ordenar que dicho laudo sea aplicable también al tercero. Es decir, el proceso
arbitral se siguió contra el señor Rodolfo Orellana Rengifo, el laudo fue desfavorable a dicho
demandado y el desalojo (los efectos del laudo) es aplicado vía ejecución contra un tercero, en
este caso la señora Martha Juana Tesén Quispe.

Respecto a este punto es necesario señalar que si bien es cierto que todo laudo es definitivo,
inapelable y de obligatorio cumplimiento, este se aplica solo y exclusivamente a las partes que
suscribieron el convenio arbitral y participaron en el proceso arbitral, pensar lo contrario, es violar el
principio del derecho de defensa y por ende del debido proceso.

No debemos perder de vista que el convenio arbitral es un acuerdo sobre materias disponibles,
permitidas por la ley, para resolverlas de manera privada, y no pública, bajo características
particulares que difieren del proceso ordinario. Es por ello que existen garantías ex post, para
verificar el cumplimiento y la calidad de la función ejercida por los árbitros, no solo con las partes,
sino con el sistema de administración de justicia, en donde estos deben cautelar el derecho de las
partes y no excederse de su competencia afectando derechos de terceros.

En efecto, los árbitros si bien son elegidos de manera directa por las partes o indirecta,
mediante un mecanismo residual, no solo tienen un contrato frente a las partes, sino que están
inmersos dentro del derecho fundamental de la protección del debido proceso, de las garantías
constitucionales y a controlar su propia competencia sin excederse de la función que les fue
encomendada.

II. EJECUCIÓN DEL LAUDO ARBITRAL Y REGLAS DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

El Código Procesal Civil señala que el lanzamiento se ejecutará contra todos los que ocupen el
predio aún sin participar en el proceso o no aparezca en el Acta de Notificación señalando que
cuando la ejecución pueda afectar el derecho de tercero, se debe notificar a este con el mandato
de ejecución.

Se trata de normas aplicables al procedimiento procesal ordinario más no al procedimiento

arbitral no siendo compatibles dichas normas teniendo en consideración que el tercero no ha sido
incorporado en sede arbitral y por tanto no pudo hacer valer sus derecho en esa instancia. Ahora,
mal puede afirmarse que por el hecho de participar en el proceso de ejecución, el derecho de
defensa se encuentra garantizado, pues no es posible revisar el fondo del conflicto en etapa de
ejecución. Así, aunque reiterativo, resulta necesario afirmar, por lo visto, que las normas
contenidas en el Código Procesal Civil no resultan aplicables para el procedimiento arbitral, dada
su manifiesta incompatibilidad.

Lo anterior queda de manifiesto en lo manifestado por la Sala Suprema. En efecto, la Sala

Suprema señala a la letra “En aplicación del artículo 690 del Código Procesal Civil, a fin de
garantizar el derecho de terceros que se puedan ver perjudicados con la ejecución del laudo, se ha
procedido a notificar a los ocupantes del inmueble con el mandato ejecutivo. Además se ha
incorporado al proceso en calidad de tercero con interés a quien se encuentra en posesión del bien
materia de ejecución, no habiendo acreditado en modo alguno tener título que legitime tal posesión
sobre el bien”.

La Sala Suprema confunde el proceso arbitral con el proceso de ejecución de laudo arbitral,
mezclando competencias diferentes. Evidentemente el debido proceso, entendido como el derecho
de defensa del tercero se ve perjudicado al no haber participado del proceso arbitral, pretendiendo
la Sala que haga valer su derecho en un proceso de ejecución en donde no corresponde dilucidar
si el tercero tiene o no título posesorio que justifique la posesión del bien.

Como señala Marianella Ledesma en su libro Jurisdicción y Arbitraje (página 56, Fondo Editorial
de la Universidad Católica, 2009) “El acto que ofende al orden público afecta necesariamente a la
vida social y no puede surtir efectos jurídicos (…) El orden público está orientado hacia la
solidaridad social y los principios que la integran son fundamentales para mantener y conservar el
orden y la paz social, y por lo mismo no pueden estar librados a la inspiración de los particulares”.

El ejercicio de la autonomía de la voluntad no es irrestricto y corresponde a la autoridad judicial

velar por el control para que la seguridad jurídica se de plenamente, sea a través de la anulación
del laudo como la vía idónea, o por el amparo como vía excepcional y por supuesto en la vía de la
ejecución del laudo merituando adecuadamente que la ejecución del laudo no vulnere derechos de
terceros ajenos a este pacto privado.

La lógica es que la demanda de ejecución de laudo arbitral se lleve adelante contra el

demandado en la vía arbitral, derrotero lógico tomando en consideración que la jurisdicción arbitral
es una vía de excepción, debiendo contar para su habilitación de la existencia de un convenio
arbitral. De ahí que, el tercero poseedor no llamado al proceso arbitral no podrá ser pasible de los
efectos que de él emanen, pues no suscribió convenio arbitral alguno, no participó de proceso
arbitral alguno y por ende no tuvo la posibilidad de ejercer su derecho de defensa.

El o los terceros que no participaron no solo de la suscripción del convenio arbitral, sino que no
tuvieron participación en la negociación, ejecución o terminación de la relación jurídica que dio
origen a la obligación que se demande en un proceso arbitral, deben ser demandados a través de
la jurisdicción ordinaria, pues este tercero no está dentro de los alcances del convenio arbitral y por
lo tanto, será a través de un juicio seguido ante el Poder Judicial donde se discutirá el derecho que
corresponda.

Dentro de esta lógica, los efectos del laudo no podrán ser extendibles a estos terceros, quienes
no participaron del proceso arbitral, sino que no forman parte de la relación jurídica que originó
dicho proceso.

III. PLENO JURISDICCIONAL COMERCIAL DE LIMA Y DECISIÓN DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

El Pleno Jurisdiccional Comercial de Lima, en el mes de mayo de 2010 acordó por unanimidad
que cuando se pretendan en una ejecución de laudo arbitral generar consecuencias contra
terceros, debe admitirse la incorporación y contradicción de estos y declarar inejecutable el laudo
arbitral contra dicho tercero.

En uno de los argumentos señalados por el Pleno Jurisdiccional se señaló que “Si el citado
tercero se opone a la ejecución de laudo arbitral sustentando y acreditando que se encontraba en
posición del bien inmueble sin que el haya intervenido en el proceso arbitral, la oposición deberá
ser amparada, pues de no ser así, se estarían violentando normas que constituyen garantías
constitucionales como la tutela procesal efectiva y el derecho al debido proceso, toda vez que el
tercero quedaría en una indefensión al ser desalojado del inmueble que habita sin haber
intervenido en el proceso arbitral previo, de este mismo parecer es el Tribunal Constitucional del
Perú.

Debemos tener en cuenta que, siendo el arbitraje uno de carácter privado, en donde dos o más
partes deciden someter sus conflictos a la decisión de particulares, el Poder Judicial debe ser
cuidadoso y cautelar a fin de evitar que se mal utilice este mecanismo para engañar al sistema,
confabulándose dos partes para perjudicar a uno tercero. Este cuidado es una obligación que ha
sido así señalada por el propio Tribunal Constitucional en resolución reciente.
 En esa línea, el Tribunal Constitucional ha señalado en el caso Sociedad Minera María Julia
(Expediente Nº 00142-2011-PA/TC) que sí corresponde el amparo contra un Laudo Arbitral sin
necesidad de acudir al Recurso de Anulación de laudo cuando el amparo lo interponga un tercero
que no sea parte del Convenio Arbitral y se afecten sus derechos constitucionales como
consecuencia del Laudo pronunciado en dicho arbitraje.

El artículo cuarto del Código Procesal Constitucional establece que se entiende por tutela
procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo
enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al
contradictorio e igualdad sustancial del proceso.

En el presente caso de entrega de bien inmueble, si el tercero se opone o contradice la

ejecución del laudo arbitral sustentando que se encuentra en posesión del bien con anterioridad al
proceso arbitral, el cual resolvió la desocupación del mismo –sin que haya intervenido en dicho
proceso– la oposición y/o contradicción judicialmente interpuesta debe ser amparada, pues de no
ser así se estaría violando normas procesales, normas constitucionales como la tutela jurisdiccional
efectiva, el derecho al debido proceso, el derecho de defensa, entre otros.

Es evidente que se afectaría el derecho de defensa y su derecho al debido proceso de aquellos

terceros ocupantes, pues son ajenos al proceso arbitral, en la medida que nunca intervinieron o
formaron parte de dicho proceso y en consecuencia, no deberían formar parte del laudo arbitral, ni
se les notificó el procedimiento, ni el laudo, siendo ello así, es claro que los efectos de la decisión
no podría/debería alcanzarle a estos terceros.

Quien no participó del arbitraje no puede participar de sus efectos ni de los términos señalados
en el laudo arbitral. Es por ello que he sostenido durante años que las figuras de la denuncia civil o
la del litis-consorte necesario o facultativo o coadyuvante no son aplicables a las actuaciones
arbitrales. El juez puede involucrar a terceros a que formen parte de la relación adjetiva, mientras
que el árbitro está restringido a la voluntad de las partes.

Debemos detener a los litigantes de mala fe que utilizan al arbitraje para burlar el derecho de
terceros generando confusión y descrédito en la institución arbitral, constituyendo arbitrajes de
conveniencia para luego proceder a solicitar la ejecución del laudo afectando derecho de terceros.

Es una obligación, sin duda, del Poder Judicial, la de impedir la aplicación de laudos expedidos
por malos árbitros que perjudican derecho de terceros ajenos al arbitraje.

CONCLUSIONES

1) Se están produciendo casos de ejecución de laudos en el Poder Judicial que afectan

derechos de terceros, que no han participado en el Convenio Arbitral ni en las actuaciones
arbitrales, sea porque se negaron a ser incorporados en el mismo, o porque no fueron citados por
no ser parte.

2) Los laudos arbitrales que afectan derechos de terceros ajenos a la relación jurídica que dio
origen al proceso arbitral afectan el orden público y son nulos de pleno derecho.

3) El artículo 14 de la Ley de Arbitraje permite extender los efectos del convenio arbitral a
aquellas partes no signatarias, quienes bajo el criterio de la buena fe, han participado en la
negociación, ejecución o terminación del negocio jurídico donde se constituyó el convenio arbitral;
pero de ninguna manera ello significa que el convenio arbitral puede ser extensivo a terceros
ajenos a dicha relación jurídica y mucho menos el laudo arbitral.

4) El Tribunal Constitucional, en reciente jurisprudencia (caso María Julia), admite el amparo

contra laudos que afecten derechos de terceros.
 5) Está claro que cualquier obligación que pretenda imponerse a un tercero ajeno al arbitraje,
violenta la tutela procesal efectiva, e implica la imposición de un régimen excepcional no aceptado
ni querido.

6) La no participación del tercero en el proceso arbitral no se subsana con la participación de

este en el proceso de ejecución de laudo, ya que su defensa se ve limitada y restringida, al no
haber podido conocer el fondo del conflicto.

7) La extensión de laudos arbitrales a terceros ajenos al proceso arbitral que de él emanó,

incentiva la utilización inadecuada del instituto arbitral, contraviniendo su naturaleza
eminentemente contractual.

NOTAS:

(1) Artículo 690. Legitimación y derecho de tercero.- Está legitimado para promover ejecución
quien en el título ejecutivo o de ejecución tiene reconocido un derecho en su favor, contra aquel
que en el mismo tiene la calidad de obligado (...).

Cuando la ejecución pueda afectar derecho de tercero, se debe notificar a este con el
mandato ejecutivo o de ejecución. La intervención del tercero se sujetará a lo dispuesto en el
artículo 101 (...).

La oposición por parte de terceros a la ejecución judicial de un laudo

arbitral (Rita SABROSO MINAYA(*))

Para la autora los alcances del laudo se circunscriben a las partes que suscribieron el convenio y
que participaron en el arbitraje; por ende no surte efectos sobre un tercero que no pudo oponer
defensa. Sin perjuicio de ello, sostiene que el tercero tenía expedita la vía constitucional para
impugnar el laudo; y la Sala debió limitar la ejecución del laudo si es que con este se pretendía
afectar derechos de terceros, siguiendo las pautas establecidas en el Pleno Jurisdiccional Distrital
en materia Comercial de 2010.

INTRODUCCIÓN

Como sabemos, un laudo es inapelable y tiene carácter definitivo. Ahora bien, de conformidad
con lo establecido por el Decreto Legislativo N° 1071 que regula el arbitraje (en adelante, Ley de
Arbitraje), para su ejecución ya no se requiere que tenga la calidad de firme, a diferencia de la
derogada Ley General de Arbitraje(1).

En efecto, el inciso 1 del artículo 66 de la Ley de Arbitraje establece que “la interposición del
recurso de anulación no suspende la obligación de cumplimiento del laudo ni su ejecución
arbitral o judicial, salvo cuando la parte que impugna el laudo solicite la suspensión y cumpla con
el requisito de la garantía acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable”
(el resaltado es nuestro).

Sobre el particular, Arrarte(2) señala que la calidad de definitivo y ejecutable que la Ley de
Arbitraje atribuye al laudo (una vez notificado), no implica que esta decisión sea también firme,
pues la misma norma –aun cuando de manera excepcional– permite su impugnación paralela, a
través del recurso de anulación ante el Poder Judicial. De esta manera, podría ocurrir
perfectamente que un laudo se ejecute, pese a no ser firme, pero que luego sea anulado como
consecuencia de la decisión judicial recaída en el recurso de anulación interpuesto por la parte
desfavorecida.

En el presente caso, tenemos un laudo arbitral contra el cual no se interpuso recurso de

anulación alguno (es decir, un laudo firme)(3) y que se pretende ejecutar en sede judicial.

Dicho laudo ordenaba la entrega de un bien inmueble dentro de un plazo determinado,

transcurrido el cual sin que se haya verificado dicha entrega, se procedería “al lanzamiento del
demandado y/o terceros que ocupen el predio en ejecución de laudo”.

Los pronunciamientos de las tres instancias giran en torno a si el juez debe ejecutar tal cual lo
ordenado por el Árbitro Único o puede dejar de ejecutar algún extremo del laudo, en tanto el mismo
afectase derechos de terceras personas que no suscribieron el convenio arbitral(4) ni participaron en
el arbitraje.

De esta manera, la primera instancia ordenó el cumplimiento del laudo estableciendo el

apercibimiento tanto en contra del ejecutado (parte vencida en el proceso arbitral) como en contra
de los terceros que ocupasen el inmueble.

Sin embargo, la Segunda Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de
Justicia de Lima confirmó la sentencia de primera instancia únicamente en el extremo de “llevar
adelante la ejecución hasta que el ejecutado (…) cumpla con hacer entrega física del inmueble
(…), bajo apercibimiento de lanzamiento”; revocándola “en el extremo que dispone el
apercibimiento de lanzamiento contra los terceros que ocupan el inmueble materia de ejecución”.

Finalmente, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República sostiene

que la sentencia de segunda instancia ha restringido “los efectos de un laudo arbitral válidamente
emitido, es decir, la impugnada está dejando sin efecto lo ordenado por el Árbitro Único”.
Asimismo, en la sentencia de casación se afirma que modificar lo ordenado en el laudo (dejar de
ejecutar un extremo del laudo) “les está expresamente prohibido, ya que ninguna actuación ni
mandato fuera de las actuaciones arbitrales puede dejar sin efecto las decisiones del Tribunal
Arbitral, las mismas que tienen calidad de cosa juzgada y que son verdaderas decisiones
jurisdiccionales conforme lo señalado por el Tribunal Constitucional”.

Dentro de tal orden de ideas, corresponde revisar algunos conceptos básicos, a efectos de
analizar si lo resuelto en la casación materia del presente artículo, se ajusta a derecho.

I. ¿Sobre quiénes debe surtir efectos un Laudo Arbitral?

Los alcances del laudo deben circunscribirse a las partes que celebraron el convenio arbitral(5) y
que participaron en el proceso arbitral. Un laudo no podría surtir efectos sobre terceros que no
pudieron ejercer su derecho de defensa dentro del proceso arbitral.

Sin embargo, de la sentencia bajo comentario se desprende que en el laudo se establecería un

mandato que afecta directamente a terceros que no participaron en el proceso arbitral (terceros en
la medida de que no suscribieron el convenio arbitral que formaba parte del Contrato de obligación
de dar bien inmueble determinado de fecha 3 de enero de 2008 materia del arbitraje, ni que
podrían ser considerados partes no signatarias del referido convenio).

En efecto, en el laudo arbitral, de fecha 15 de julio del 2008, se estableció que, de no verificarse
la entrega y posesión efectiva del inmueble dentro del término señalado, “se procederá al
lanzamiento del demandado y/o terceros que ocupen el predio en ejecución de laudo” (el
resaltado es nuestro).
 II. ¿A qué vías puede recurrir un tercero para impugnar un Laudo Arbitral?

Ahora bien, cuando los efectos del laudo se pretenden extender a terceros que no participaron
en el arbitraje (y no ejercieron su derecho de defensa), no podríamos recurrir a la anulación del
laudo, dado que dicho mecanismo de impugnación está pensado únicamente para aquellos que
fueron parte del proceso arbitral.

En efecto, el artículo 63 de la Ley de Arbitraje parte del supuesto de hecho de que para acudir a
la anulación del laudo, la causal invocada haya sido objeto de reclamo expreso por la parte ante el
tribunal arbitral y haya sido desestimado. Obviamente, un tercero no cumpliría con el referido
supuesto de hecho.

Incluso, cabe precisar que todas las referencias que se hacen a la Ley de Arbitraje(6) en el
séptimo considerando de la casación, parten –precisamente– del supuesto de que:

i) las partes (y no los terceros) están obligados a cumplir lo ordenado en un laudo arbitral;

ii) el juez de ejecución otorgará a la parte ejecutada (y no a un tercero) cinco días para
cumplir con el laudo; y

iii) la parte ejecutada (y no un tercero) solo puede oponerse a la ejecución del laudo
acreditando el cumplimiento de lo ordenado en él.

Asimismo, debemos recordar que el Tribunal Constitucional –en la Sentencia recaída en el

Expediente N° 0142-2011-AA/TC, que constituye precedente de observancia obligatoria– ha
establecido expresamente que el tercero puede impugnar un laudo arbitral, a través de una
demanda de amparo, cuando no formó parte del convenio arbitral y en tanto exista una afectación
directa y manifiesta de sus derechos constitucionales a consecuencia del laudo (7).

III. Asistencia judicial en la ejecución de un Laudo Arbitral

A diferencia de la ejecución de las sentencias judiciales, cuya eficacia deriva del poder del
Estado, la eficacia del laudo encuentra su origen, a través de la Ley, en la voluntad de las partes
que se han sometido a la decisión de los árbitros. Por ello, dado el origen voluntario del proceso
arbitral que concluye con el laudo, este debería cumplirse de forma también voluntaria por las
partes, que han aceptado que sea el árbitro quien dirima su controversia (8).

Sin embargo, si bien es cierto que lo señalado en el párrafo anterior representa el supuesto
ideal, no es menos cierto que a menudo debe acudirse a la ejecución forzada del laudo.

Al respecto, Cremades(9) señala que la ejecución de un laudo arbitral ante el incumplimiento de

una de las partes es una actividad inexpropiable de la autoridad judicial, precisamente porque los
árbitros llegan hasta donde alcanza la voluntad de las partes. Más allá escapa a su competencia y
solo el juez puede forzar a alguien, si fuera necesario en forma coactiva, a cumplir lo establecido
en la sentencia.

Como bien señala Arrarte(10), el sustento de esta posición se encuentra en la exclusividad que el
Estado se ha reservado, en el ejercicio de las facultades de imperium, inherentes a la función
jurisdiccional; encontrándose vedado el uso de la fuerza por los particulares, entre ellos, los
árbitros.

A entender de Benetti(11), otra razón para sustentar esta consecuencia, consiste en que la
jurisdicción del árbitro es transitoria, de manera que se agota cuando dicta el laudo, sin que quepa
la posibilidad de tramitar el cumplimiento de este.

En efecto, a pesar de que en el Perú no existe una disposición legal expresa sobre el momento
en el cual cesa la jurisdicción de los árbitros, es mayoritariamente aceptado por la doctrina y la
práctica, que aquella concluye con la emisión del laudo dentro del plazo establecido (12).

En tal sentido, los árbitros –una vez emitido el laudo o la resolución que resuelve un pedido de
rectificación, interpretación, integración o exclusión, si lo hubiere– ya no podrían realizar actos
vinculados a la ejecución de lo ordenado, salvo que las propias partes les hayan otorgado
facultades especiales para la ejecución del laudo, tal como lo establece el inciso 1 del artículo 67
de la Ley de Arbitraje.

Sin embargo, debemos reiterar que dicha facultad tiene –como es natural– un límite, ya que si
existiese resistencia al cumplimiento de lo ordenado en el laudo, será necesaria la ejecución
forzada, por lo que se deberá recurrir al juez, de acuerdo a lo establecido por el inciso 2 del
referido artículo 67.

IV. ¿El juez que ejecuta un Laudo Arbitral puede modificar lo establecido por los
árbitros?

Como bien señala Caivano(13), la función del Poder Judicial en la ejecución de un laudo arbitral,
no es la de emitir una sentencia, ni la de revisar la actividad realizada en el proceso arbitral, se
trata simplemente de cumplir un rol complementario, que consiste en proveer al laudo de la fuerza
coercitiva de la que carece, en tanto esta ha sido reservada al Estado.

En efecto, el juez que conoce un proceso de ejecución de laudo, no tiene facultad ni

competencia alguna para revisar el análisis de los hechos efectuado por el árbitro ni lo resuelto por
este.

Incluso, en los fundamentos de la sentencia bajo comentario se señala correctamente que “(…)
ninguna actuación ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales puede dejar sin efecto las
decisiones del Tribunal Arbitral, las que tiene calidad de cosa juzgada y que son verdaderas
decisiones jurisdiccionales conforme lo señalado por el Tribunal Constitucional (…)”.

Asimismo, en el décimo segundo considerando de la casación se señala que “se encuentra

proscrito que en vía de ejecución del mismo [del laudo] se revise el fondo de lo resuelto o sus
alcances; asimismo, no es factible que se proceda a analizar el acierto o desacierto de la decisión
adoptada en el laudo arbitral”.

V. ¿Se puede ejecutar un Laudo Arbitral afectando a terceros que no intervinieron en el

Arbitraje?

Como hemos visto en el punto II del presente artículo, si un tercero desea impugnar un laudo
arbitral que afecta directa y manifiestamente sus derechos constitucionales, debe acudir a la vía
del amparo.

Sin embargo, la posibilidad de que el tercero pueda acudir a la vía constitucional, no implicaría –
de modo alguno– que los jueces no puedan limitar la ejecución de un laudo si es que con este se
pretende afectar a terceros.

En efecto, si bien coincidimos con la casación materia de análisis, cuando se afirma que una
parte acude al Poder Judicial para que “haciendo uso de su facultad coercitiva, pueda plasmar en
los hechos un derecho ya declarado por el árbitro”, ello no implica que el juez ejecute un laudo que
pueda afectar derechos de un tercero que no pudo defenderse en el fuero arbitral (y que incluso,
tal vez, desconocía la existencia del proceso arbitral).

El hecho de que el tercero sea notificado con la demanda de ejecución del laudo, en
cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 690 del Código Procesal Civil, no subsana el hecho de
que aquel no pudo ejercer su derecho de defensa en el arbitraje.
 Sobre el particular, debemos remitirnos al Pleno Jurisdiccional Distrital en materia comercial, de
fecha 7 de junio de 2010, en donde se establecieron pautas importantes en relación a la oposición
de los terceros a la ejecución de laudos arbitrales.

En dicho Pleno Jurisdiccional se acordó que “en los casos de restitución o entrega de bienes
inmuebles, si el tercero se opusiera a la ejecución (o alegara contradicción) del (…) laudo arbitral,
sustentando y acreditando que se encontraba en posesión del bien submateria, incluso con
anterioridad a la fecha de celebración (…) del proceso arbitral, el cual resolvió la desocupación del
mismo –sin que él haya intervenido en dichos procesos–; la oposición (o contradicción) interpuesta
judicialmente deberá ser amparada, pues de no ser así se estaría no solo violentando normas
procesales sino también normas que constituyen garantías constitucionales como la tutela
jurisdiccional efectiva y el derecho al debido proceso en su vertiente: derecho de defensa, toda vez
que el tercero quedaría en total indefensión”.

Como se aprecia, lo acordado en el referido Pleno Jurisdiccional, establece dos requisitos

básicos para que se pueda amparar la oposición de un tercero a la ejecución de un laudo arbitral; a
saber:

i) El tercero debe sustentar y acreditar la posesión del inmueble que se ordena entregar,
incluso antes del inicio del arbitraje; y

ii) El tercero no debe haber intervenido en el arbitraje.

Si dichos requisitos se cumplen, el juez debe amparar la oposición del tercero a la ejecución del
laudo, es decir, no se podría ejecutar el laudo arbitral afectando a dicho tercero.

En el caso materia de análisis, tenemos que se notificó a los terceros con la demanda de
ejecución de laudo y que uno de ellos se apersonó al proceso, incorporándosele como “tercero con
interés”. Sin embargo, dicho tercero no habría acreditado “tener título que legitime tal posesión
sobre el bien”(14).

Sin embargo, más allá de que el tercero no acreditó tener título que legitime la posesión
(requisito que no está contemplado en el Pleno Jurisdiccional, ya que en este se establece
únicamente que se acredite la posesión más allá de que sea con título legítimo), de la casación no
se desprende que dicho tercero haya poseído el bien que se ordenaba entregar antes del inicio del
proceso arbitral.

En tal sentido, en el caso concreto, no se habrían presentado los supuestos de hecho

necesarios para que la oposición del tercero hubiese sido amparada. Sin perjuicio de ello, cabe
recordar que el tercero tenía expedita la vía constitucional para impugnar el laudo arbitral que se
pretendía ejecutar.

CONCLUSIONES

Un laudo arbitral es inapelable y tiene carácter definitivo. Para su ejecución ya no se requiere

que tenga la calidad de firme.

Debemos recordar que los alcances del laudo deben circunscribirse a las partes que celebraron
el convenio arbitral y que participaron en el proceso arbitral. Un laudo no surte efectos sobre
terceros que no pudieron ejercer su derecho de defensa dentro del proceso arbitral mismo.

Cuando los efectos del laudo se pretenden extender a terceros que no participaron en el
arbitraje, deberán impugnar el laudo a través de la vía constitucional, en tanto exista una afectación
directa y manifiesta de sus derechos constitucionales.
 La función del Poder Judicial en la ejecución de un laudo arbitral, no es la de emitir una
sentencia, ni la de revisar la actividad realizada en el proceso arbitral, se trata simplemente de
cumplir un rol complementario, que consiste en proveer al laudo de la fuerza coercitiva de la que
carece, en tanto esta ha sido reservada al Estado.

Sin embargo, este rol complementario no implica que los jueces no puedan limitar la ejecución
de un laudo si es que con este se pretende afectar a terceros, siguiendo las pautas establecidas en
el Pleno Jurisdiccional Distrital en materia comercial de fecha 7 de junio de 2010.

NOTAS:

(1) Antes, para la ejecución de un laudo arbitral, se requería que este tuviera la calidad de
firme, en el sentido de que habiendo transcurrido el plazo para demandar su anulación, la parte
vencida en sede arbitral no lo haya hecho; o habiendo demandado la anulación del Laudo, dicha
pretensión haya sido desestimada en sede judicial.

(2) ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. “Apuntes sobre la ejecución de laudos en el

Decreto Legislativo Nº 1071, nueva Ley de Arbitraje”. En: Revista Peruana de Arbitraje. Nº 10,
Grijley, Lima, 2010, p. 88.

(3) En efecto, en los fundamentos de la casación se señala expresamente que “ni las partes
ni los terceros ejercieron el recurso de anulación de laudo” (el resaltado es nuestro). En
relación a esta cita, cabe precisar que –en estricto– los terceros no pueden acudir a la vía de la
anulación del Laudo, ya que esta se encuentra reservadas para aquellos que fueron parte en el
proceso arbitral.

Retomando el tema de que estamos frente a un laudo firme, en el primer considerando de la

casación se señala que “el referido Laudo Arbitral quedó consentido al no haberse interpuesto
recurso impugnatorio alguno”, al igual que en el octavo considerando en donde se afirma que el
laudo “tiene calidad de cosa juzgada porque el ejecutado no solicitó en su oportunidad la
anulación del mismo” (el resaltado es nuestro).

(4) Ni podían ser consideradas “partes no signatarias”, en el sentido establecido por el

artículo 14 de la Ley de Arbitraje.

(5) Y a las partes no signatarias, de conformidad con lo establecido por el artículo 14 de la

Ley de Arbitraje.

(6) Cabe señalar que consideramos incorrecta la denominación de “Ley General de Arbitraje”
que se hace en la Casación bajo comentario, ya que pueda dar lugar a confusión en el sentido de
que se podría estar refiriendo a la derogada Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572, y no el
Decreto Legislativo Nº 1071 que regula el Arbitraje.

(7) Ver fundamento 21 del referido precedente.

(8) MUNNÉ CATARINA, Frederic. El Arbitraje en la Ley 60/2003. Ediciones Experiencia,

Barcelona, 2004, p. 163.

(9) Citado por CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y ARAMBURú YZAGA, Manuel

Diego. El Arbitraje en el Perú: Desarrollo actual y perspectivas futuras. Fundación M.J. Bustamante
De la Fuente, Lima, 1994, p. 333.
 (10) ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. “Apuntes sobre la ejecución de laudos
arbitrales y su eficiencia a propósito de la intervención judicial”. En: Ius et Veritas. Nº 27, Revista
editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2003, p. 26.

(11) Citado por ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. “Apuntes sobre la ejecución de
laudos arbitrales y su eficiencia a propósito de la intervención judicial”. Ob. cit., p. 26.

(12) Obviamente dicha jurisdicción se extiende hasta que el Tribunal Arbitral emita la
resolución que resuelva algún pedido de rectificación, interpretación, integración y exclusión del
laudo.

(13) Citado por ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. “Apuntes sobre la ejecución de
laudos en el Decreto Legislativo Nº 1071, nueva Ley de Arbitraje”. Ob. cit., p. 90.

(14) Tercer considerando de la casación.

La ejecución judicial del laudo arbitral, la cosa juzgada y sus efectos contra
terceros (Julio César GUZMÁN GALINDO(*))

De acuerdo con el autor, si el laudo materia de ejecución dispuso que de no verificarse la entrega
del inmueble dentro del término señalado se procederá al lanzamiento del demandado y/o terceros
que ocupen el predio; y si además contra esa decisión no se interpuso recurso de anulación, el
laudo había quedado consentido y firme; por lo que en la línea de lo resuelto por la Sala Suprema
sí era factible decretar el lanzamiento contra el tercero.

ASPECTOS RELEVANTES DEL CASO

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la sentencia de casación materia de

comentario, estableció que un laudo arbitral produce: i) los efectos de cosa juzgada, ii) su
cumplimiento es obligatorio, iii) se encuentra proscrito que en vía de ejecución –judicial– se revise
el fondo de lo resuelto o sus alcances, y iv) no es factible que se proceda a analizar el acierto o
desacierto de la decisión adoptada en el laudo arbitral. Al determinar el sentido del fallo casatorio,
la Corte Suprema consideró que en la vía arbitral el ejecutado no interpuso medio impugnatorio –
recurso de anulación– que cuestione su validez y en la vía judicial no formuló oposición al mandato
de ejecución.

La referida Sala Suprema declaró fundado un recurso de casación interpuesto contra la

resolución emitida por la Segunda Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior
de Justicia de Lima, y que tuvo como objeto la cuestión acerca de los efectos de la ejecución de un
laudo arbitral contra terceros. En el proceso arbitral, el Árbitro Único de Derecho dispuso en el
laudo que, el demandado cumpla con procurar a favor del demandante, dentro de los diez días de
notificado el laudo, la entrega y posesión efectiva del inmueble y en caso de no verificarse ello
dentro del término señalado, se procederá al lanzamiento del demandado y/o terceros que ocupen
el predio en ejecución de laudo.

Como se puede observar el laudo arbitral, no solo dispone que la obligación la cumpla el
demandado –parte en el proceso arbitral– sino también los terceros que ocupen el predio materia
de ejecución del laudo. A ese efecto el Juzgado dispuso en el auto admisorio notificar a los
terceros que ocupan el predio. Como consecuencia de la notificación de dicho acto, se apersonó
al proceso de ejecución una tercera persona, quien solicitó su intervención como litisconsorte
incorporándosele en calidad de tercero con interés.
 La controversia arbitral surgió del incumplimiento de un contrato de obligación de dar bien
inmueble determinado, el que fue suscrito por el ejecutado y el demandado, quien se obligó a
entregar el bien inmueble dado en compraventa en determinada fecha, los contratantes acordaron
en el contrato una cláusula arbitral en caso de incumplimiento. Al verificarse el incumplimiento de la
obligación el comprador sometió la controversia a un arbitraje de derecho, llevado a cabo el
proceso en él se dictó el laudo correspondiente y se declaró fundada la demanda. En el laudo el
árbitro único ordenó que el demandado “cumpla con procurar a favor del demandante, dentro de
los diez días de notificado el laudo, la entrega y posesión efectiva del inmueble (...). El mismo
laudo dispuso que de no verificarse la entrega y posesión efectiva del inmueble dentro del término
señalado, se procederá al lanzamiento del demandado y/o terceros que ocupen el predio en
ejecución de laudo”. Emitido el laudo, no fue impugnado, tampoco se interpuso acción de
anulación, quedando consentido y firme.

El laudo arbitral fue notificado al ejecutado para su cumplimiento, sin embargo el obligado no
cumplió con el mandato, por lo que se inició un proceso de ejecución de laudo arbitral ante un
Juzgado Comercial, el que admitió a trámite la demanda contra el ejecutado y al dictar el auto
definitivo precisó un apercibimiento de lanzamiento también contra terceros.

Contra la sentencia expedida en primera instancia la tercera persona interpuso recurso de

apelación ante la Sala Civil en lo Comercial. La Sala resolvió confirmar la sentencia de primera
instancia que dispuso la ejecución del laudo contra el demandado y ordenó revocar el extremo del
auto apelado que dispuso el apercibimiento de lanzamiento contra los terceros que ocupan el
inmueble materia de ejecución.

Los fundamentos de la resolución de la Sala Comercial para revocar el auto apelado en el

extremo antes referido fueron que:

i) el Juzgado admitió la demanda de ejecución de laudo arbitral contra el demandado –parte

en el proceso arbitral– y la misma resolución declaró improcedente el extremo de la demanda
dirigida contra los ocupantes del referido inmueble, quedando dicha resolución firme;

ii) se admitió la incorporación al proceso de una persona en calidad de tercera con interés, y
que el Juzgado si bien no hace referencia de manera expresa a los medios probatorios adjuntados
por aquella, la norma procesal lo faculta a valorar los medios probatorios en forma conjunta
utilizando su apreciación razonada,
expresando en la resolución solo las valoraciones esenciales y determinantes que sustenten su
decisión;

iii) que habiéndose admitido la demanda solo contra el demandado no corresponde que la
recurrente –tercera con interés– pueda cuestionar este extremo, sino solo el demandado;

iv) que se admitió a trámite la demanda solo contra el ejecutado, sin embargo, en el
auto definitivo se ordena un apercibimiento de lanzamiento contra terceros que ocupan el
bien. Para la Sala este apercibimiento resulta incongruente con lo actuado en el proceso;
finalmente precisa la Sala;

v) que tratándose de un proceso de ejecución de laudo arbitral no corresponde dilucidar si la

recurrente, en su calidad de tercera, tiene o no título posesorio que justifique la posesión del bien
sublitis.

Contra lo resuelto por la Sala Comercial, el demandante interpuso recurso de casación por
infracción de la causal de infracción normativa, entre otras normas, al haberse infringido los
artículos 59 y 68 de la Ley General de Arbitraje, dado que la Sala Superior, al señalar que el
apercibimiento de lanzamiento del predio sublitis es inoponible a terceros, en realidad lo que está
haciendo es restringir los efectos de un laudo arbitral válidamente emitido. En el recurso
impugnatorio se precisó también que la Sala Comercial en su resolución estaría dejando sin efecto
lo ordenado por el árbitro único de derecho mediante laudo arbitral y ello significaría que la
decisión jurisdiccional –arbitral– se vuelva inejecutable. El demandante alegó también que la Sala
Comercial está prohibida de revisar el laudo arbitral, dado que ninguna actuación ni mandato fuera
de las actuaciones arbitrales puede dejar sin efecto las decisiones del tribunal arbitral, y que estas
tienen calidad de cosa juzgada y son verdaderas decisiones jurisdiccionales.

El recurso de casación estimó fundado el recurso por la infracción de las normas de la Ley de
Arbitraje, antes glosadas y desestimó las otras causales. La sentencia de casación estableció que:
i) todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las
partes; ii) el laudo produce efectos de cosa juzgada; y iii) si la parte obligada no cumple con lo
ordenado por el laudo, en la forma y en los plazos establecidos, o en su defecto, dentro de los
quince días de notificada con el laudo o con las rectificaciones, interpretaciones, integraciones y
exclusiones del laudo, cuando corresponda; la parte interesada podrá pedir la ejecución del laudo a
la autoridad judicial competente.

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema fundamentó su decisión en que el laudo arbitral
constituye un fallo que pone término al procedimiento arbitral, y el mismo adquiere la calidad de
cosa juzgada transcurrido el plazo para solicitar su anulación, además dicho laudo equivale a una
sentencia judicial y puede ejecutarse como tal. Que con la demanda de ejecución de laudo se
pretende dar cumplimiento a lo resuelto y dispuesto en el laudo, y en tal sentido, si bien la
demanda fue admitida únicamente contra el demandado –ejecutado– mas no contra terceros
ocupantes del bien inmueble, también es cierto que se dispuso notificar a estos con el
escrito de demanda, conforme consta en el auto admisorio, siendo así que se apersonó una
tercera persona en el proceso, por ello no existe afectación al principio de congruencia
procesal, pues la decisión recaída en primera instancia guarda relación con los hechos
controvertidos que es objeto de debate y que es materia de grado; además precisa la sentencia de
casación que no se puede en vía de ejecución del laudo, cuestionar el
alcance o contenido de este, razones por las que en este extremo el recurso de casación fue
estimado.

I. EJECUCIÓN DEL LAUDO ARBITRAL: PROCEDIMIENTO Y REQUISITOS PARA LA

EJECUCIÓN DEL LAUDO

1. Instancia competente para el conocimiento de la solicitud

La Ley de Arbitraje, contenida en el Decreto Legislativo N° 1071 (1), (en adelante LA) establece
que el órgano jurisdiccional competente para conocer de la ejecución forzosa de un laudo es el
juez subespecializado en lo comercial o, en su defecto, el juez civil del lugar del arbitraje o el del
lugar donde el laudo debe producir su eficacia, conforme lo establece el artículo 8, numeral 3) de la
referida LA.

Artículo 8.-

3. Para la ejecución forzosa del laudo será competente el juez subespecializado en lo

comercial o, en sudefecto, el juez civil del lugar del arbitraje o el del lugar donde el laudo debe
producir su eficacia.

La misma LA establece que en su artículo 59, numeral 3, la posibilidad de acudir al órgano

jurisdiccional en caso de que la parte obligada, notificada previamente con el laudo, y transcurrido
el plazo legal, no cumple con lo ordenado en el fallo arbitral.

Artículo 59. Efectos del laudo

(…)

3. Si la parte obligada no cumple con lo ordenado por el laudo, en la forma y en los plazos
establecidos,

o en su defecto, dentro de los quince (15) días de notificada con el laudo o con las
rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones del laudo, cuando corresponda; la
parte interesada podrá pedir la ejecución del laudo a la autoridad judicial competente, salvo que
resulte aplicable el artículo 67(2).

2. Requisitos de la solicitud de ejecución

En la solicitud de ejecución del laudo se debe acreditar y adjuntar copia del laudo, de sus
rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones y, en su caso, de las actuaciones de
ejecución efectuada por el tribunal arbitral.

Artículo 68.- Ejecución judicial.

1. La parte interesada podrá solicitar la ejecución del laudo ante la autoridad judicial
competente acompañando copia de este y de sus rectificaciones, interpretaciones, integraciones y
exclusiones y, en su caso, de las actuaciones de ejecución efectuada por el tribunal arbitral.

(…)

3. Procedimiento para la ejecución del laudo

El procedimiento de ejecución del laudo está contemplado en el artículo 68 de la LA, en el cual

se establece la normativa referida al mandato de ejecución, la oposición, y la expedición del auto
definitivo.

4. Mandato de ejecución

El órgano jurisdiccional, una vez calificada la solicitud y los documentos, de ser procedente, y
por el solo mérito de los documentos adjuntados podrá dictar mandato de ejecución requiriendo a
la parte ejecutada a efectos de que cumpla con su obligación, materia de la solicitud, dentro de un
plazo de cinco (5) días, bajo apercibimiento de ejecución forzada.

5. Oposición

La LA establece que la parte ejecutada puede plantear oposición al mandato de ejecución, solo
si acredita con documentos que ha dado cumplimiento a la obligación requerida. Presentada la
oposición y de tener mérito los documentos adjuntados, el órgano jurisdiccional dará traslado de la
oposición a la otra parte por el plazo de cinco (5) días para que absuelva lo conveniente a su
derecho.

6. Auto definitivo

Vencido este plazo, el juez resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes y de ser procedente
la ejecución emite el auto definitivo de ejecución.

La LA establece que la resolución que declara fundada la oposición es apelable con efecto
suspensivo, ello es, ante la Sala Civil o Sala Especializada en lo Comercial, según corresponda.

Cabe precisar que conforme a las normas procesales, la resolución que expida la Sala Civil o
Comercial, según el caso, puede ser materia de recurso de casación ante la Corte Suprema de
Justicia de la República (vide art. 385 del Código Procesal Civil).

7. Suspensión
 También la LA, en su artículo 66, ha previsto la posibilidad, ante el requerimiento de ejecución
de solicitar la suspensión de la ejecución, en el caso que otorgue una garantía, la establecida por
las partes o la establecida en el reglamento arbitral correspondiente, o en su caso, la que
establezca el órgano jurisdiccional, como es el caso de una fianza bancaria.

Prohibición de recursos dilatorios

La norma establece expresamente que el juez no debe, bajo responsabilidad, admitir recursos
que entorpezcan la ejecución del laudo, ello es que de modo malicioso pretendan dilatar la
ejecución del fallo arbitral.

Artículo 68.- Ejecución judicial.

1. La parte interesada podrá solicitar la ejecución del laudo ante la autoridad judicial
competente acompañando copia de este y de sus rectificaciones, interpretaciones, integraciones y
exclusiones y, en su caso, de

las actuaciones de ejecución efectuada por el tribunal arbitral.

2. La autoridad judicial, por el solo mérito de los documentos referidos en el numeral anterior,
dictará mandato de ejecución para que la parte ejecutada cumpla con su obligación dentro de un
plazo de cinco (5) días, bajo apercibimiento de ejecución forzada.

3. La parte ejecutada solo podrá oponerse si acredita con documentos el cumplimiento de la

obligación requerida o la suspensión de la ejecución conforme al artículo 66. La autoridad

judicial dará traslado de la oposición a la otra parte por el plazo de cinco (5) días. Vencido este
plazo, resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes. La resolución que declara fundada la
oposición es apelable con efecto suspensivo.

4. La autoridad judicial está prohibida, bajo responsabilidad, de admitir recursos que

entorpezcan la ejecución del laudo.

Artículo 66.- Garantía de cumplimiento.

1. La interposición del recurso de anulación no suspende la obligación de cumplimiento del

laudo ni su ejecución arbitral o judicial, salvo cuando la parte que impugna el laudo solicite la
suspensión y cumpla con el requisito de la garantía acordada por las partes o establecida en el
reglamento arbitral aplicable. Al examinar la admisión del recurso, la Corte Superior verificará el
cumplimiento del requisito y, de ser el caso, concederá la suspensión.

(…)

Como se ve de la normativa vigente contenida en la LA, en el caso de que la parte obligada no

cumpla con lo ordenado por el laudo, en la forma y en los plazos establecidos, o en su defecto,
dentro de los quince días de notificada con el laudo o con las rectificaciones, interpretaciones,
integraciones y exclusiones del laudo, cuando corresponda; la parte interesada podrá pedir la
ejecución del laudo a la autoridad judicial competente.

II. LA EFICACIA DE COSA JUZGADA DEL LAUDO Y LOS CONCEPTOS DE “LAUDO

FIRME” Y “LAUDO DEFINITIVO”

Como sistema de solución de controversias, el arbitraje concluye en una decisión jurisdiccional,

al igual que un tribunal o instancia ordinaria de Justicia, en ese sentido, conforme a nuestro
ordenamiento, todo laudo arbitral tiene la eficacia de la cosa juzgada y fuerza ejecutiva.
 La naturaleza de cosa juzgada material se expresa en el laudo desde que este adquiere
firmeza, entiendo que “laudo firme” es aquel que decide el fondo del asunto o materia controvertida
y transcurridos los plazos legales las partes no han interpuesto la acción de anulación o interpuesta
esta y solicitada la suspensión del laudo la acción es desestimada o la suspensión denegada (3).

La LA no contiene una norma expresa para definir cuándo un laudo es “firme”, ello no es un
defecto de la ley, no obstante, síla LA hace referencia al “laudo definitivo”, (ver artículo 59 de la LA)
ello lleva a analizar el concepto y determinar si con este término la LA se refiere a la firmeza del
laudo.

Artículo 59.- Efectos del laudo.

1. Todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a

las partes.

2. El laudo produce efectos de cosa juzgada.

3. Si la parte obligada no cumple con lo ordenado por el laudo, en la forma y en los plazos
establecidos, o en su defecto, dentro de los quince (15) días de notificada con el laudo o con las
rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones del laudo, cuando corresponda; la
parte interesada podrá pedir la ejecución del laudo a la autoridad judicial competente, salvo que
resulte aplicable el artículo 67.

Desde mi punto de vista hay que distinguir el “laudo definitivo” del “laudo firme”. El laudo es
“definitivo” cuando es emitido y concluye el proceso. Conforme a la LA contra el laudo no cabe el
recurso de apelación, dado su carácter definitivo y en consecuencia es de obligatorio cumplimiento;
solo cabe interponer el recurso de anulación. No hay apelación, dado que no se puede impugnar o
cuestionar el fondo de la controversia, solo procederá la anulación por las causales expresamente
previstas en el artículo 63 de la LA.

Artículo 60.- Terminación de las actuaciones.

1. Las actuaciones arbitrales terminarán y el tribunal arbitral cesará en sus funciones con el
laudo por el que se resuelva definitivamente la controversia y, en su caso, con las rectificaciones,
interpretaciones, integraciones y exclusiones del laudo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
67. (…)

Cabe destacar también que el concepto “definitivo” del laudo (4), expresa que desde el momento
en que el tribunal arbitral emite el laudo, o en su caso, emitido este también resuelve las solicitudes
de rectificación, interpretación, integración o exclusión, solicitadas por cualquier de las partes, las
actuaciones arbitrables terminan, así como las funciones del tribunal cesan. Una vez emitido el
laudo, por razones de seguridad jurídica, la instancia arbitral no puede seguir avocándose al
conocimiento de la causa, dado que el laudo es la resolución decisoria del tribunal arbitral final que
resuelve la controversia y determina la conclusión del proceso. La única excepción, prevista en la
LA, por la que el tribunal puede llevar a cabo posteriores actuaciones arbitrales al laudo, es
únicamente la referida a ejecutar el laudo mismo conforme al artículo 67 de la misma LA, ello
siempre que exista acuerdo de las partes o esté previsto en reglamento arbitral o las reglas del
arbitraje.

Se puede decir también que el laudo es definitivo, pero si contra él se interpone el recurso de
anulación y se solicita la suspensión, no adquiere la calidad de cosa juzgada, por lo que los efectos
de esta solo se darían con el laudo firme.

En este punto, cabe precisar que el laudo es “definitivo” porque pone fin al procedimiento y es
“firme” en el caso de que transcurrido el plazo legal, contra él no se haya interpuesto recurso
alguno o acción de anulación. En ese sentido, en el caso de que no se ejerza la acción de
anulación o interpuesta esta es desestimada, el laudo “definitivo” adquiere la calidad de “firme” y en
consecuencia la calidad de cosa juzgada, lo que lleva a causar ejecutoria.

III. LA CALIDAD DE “COSA JUZGADA” DEL LAUDO Y SU EJECUCIÓN JUDICIAL

Todo laudo arbitral emitido, notificado debidamente y que no haya sido materia de impugnación
adquiere la calidad de “cosa juzgada”, conforme a lo expuesto anteriormente. En tal sentido, la
calidad de cosa juzgada se dará cuando el laudo es firme, al contener una decisión sobre el fondo
del asunto.

Conforme a ello, considero que el laudo, de acuerdo a nuestra LA adquiere la calidad de cosa
juzgada desde el momento en que transcurrido el plazo legal no se ha interpuesto contra él la
acción de anulación, o interpuesta esta se solicitó la suspensión del laudo y fue desestimado.
Podría decirse también que los efectos de la cosa juzgada del laudo se producen desde el
momento en que se dicta y es válidamente notificada a las partes, sin embargo, considero que ello
no se daría, dado que nuestra LA ha previsto la acción de anulación y la posibilidad de suspender
los efectos con el otorgamiento de ciertas garantías.

Este concepto es recogido en la sentencia del caso materia de análisis, cuyo considerando
octavo argumenta que, el laudo arbitral constituye la decisión que emite el árbitro, cuyo fallo pone
término al procedimiento arbitral, resolviendo de forma definitiva los cuestionamientos planteados
en la instancia arbitral, adquiriendo la calidad de cosa juzgada transcurrido el plazo para solicitar su
anulación, además dicho laudo equivale a una sentencia judicial y puede ejecutarse como tal.

Como puede leerse, la Corte Suprema reconoce al laudo arbitral la calidad de cosa juzgada y la
posibilidad de solicitar su ejecución como una sentencia judicial.

IV. EL EFECTO DE LA EJECUCIÓN DEL LAUDO CONTRA TERCEROS EN LA VÍA

JUDICIAL EN EL CASO DE ENTREGA DE BIENES INMUEBLES

En principio puede establecerse que un laudo solo surte efecto contra las “partes” que fueron
incluidas en el proceso arbitral, ello de conformidad con el artículo 59 de la LA (efectos del
laudo), que establece expresamente que todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio
cumplimiento desde su notificación a las partes. La LA no ha previsto norma alguna para el
caso de la ejecución de laudos y sus efectos contra terceros, por lo que las cuestiones de la
ejecución del fallo arbitral, la intervención de terceros, la posibilidad de que se opongan o
contradigan a la ejecución o en su caso se estime esta, son cuestiones que como el presente caso
deben ser resueltas en la jurisdicción ordinaria, vía interpretación.

En nuestro caso la cuestión se concreta a reconocerle efectos jurídicos a un laudo frente a

terceros, siendo la materia controvertida la entrega de un bien inmueble.

El laudo en forma expresa falló llevar adelante la ejecución hasta que el ejecutado cumpla con
hacer entrega física del inmueble materia sublitis, bajo apercibimiento de lanzamiento contra él y
contra los terceros que ocupan el inmueble materia de ejecución, notándose que los terceros no
fueron parte en el proceso arbitral.

La Sala Comercial revocó el extremo y dejó sin efecto la ejecución del laudo contra terceros,
siendo el razonamiento principal, entre otros, que el auto admisorio en la ejecución del laudo solo
comprendió al obligado parte en el proceso arbitral y no a los terceros, por lo que existiría
incoherencia con el auto definitivo que dispuso un apercibimiento de lanzamiento contra terceros.

La sentencia en casación –bajo comentario– aclaró este punto, en su considerando OCTAVO,

al precisar que: (…) si bien la presente demanda que fue admitida únicamente contra el
demandado (…) mas no contra terceros ocupantes del bien inmueble sublitis, también es
cierto que se dispuso notificar a estos con el escrito de demanda, tal como se acredita del
auto admisorio (…), siendo así, se acredita que no existe afectación al Principio de
Congruencia Procesal (…).

En ese sentido, la sentencia de casación resolvió declarar nula la sentencia de vista y confirmar
la de primera instancia, y dispuso en el fallo casatorio llevar adelante la ejecución hasta que el
ejecutado cumpla con hacer entrega física del inmueble sublitis, la que debe realizarse sin
reserva ni limitación alguna, totalmente desocupado, bajo apercibimiento de lanzamiento del
ejecutado y/o terceros que ocupen el predio.

No se advierte en el razonamiento de la instancia de la Corte Superior otro argumento

determinante –además del indicado–, por lo que la “restricción” dada en segunda instancia a la
eficacia ejecutiva del laudo arbitral únicamente se basó en una cuestión procesal.

No obstante que en el caso materia de análisis –y principalmente en la resolución de segunda

instancia– no fueron objeto de cuestión jurídica otros aspectos controvertidos, puede hacerse
mención a algunos temas conexos que pudieron ser materia de discusión, tales como: que el laudo
solo vincula a las partes en el proceso arbitral, la posible violación o afectación de derechos
constitucionales, la tutela jurisdiccional efectiva, el derecho al debido proceso (derecho de
defensa), dado que se estaría afectado el derecho de terceros y colocándolos en una situación de
indefensión, entre otros aspectos. Por otro lado, en confrontación con estas cuestiones, son
relevantes argumentos tales como la validez del laudo, su eficacia, y cumplimiento conforme a los
mismos términos del fallo, que todo laudo es materia de ejecución y debe cumplirse de acuerdo a
sus términos, siempre que no haya sido impugnado. Ello lleva a relevar los conceptos antes
explicados del laudo definitivo, firme y que el mismo adquiere la calidad de cosa juzgada, y que en
este caso el laudo en forma expresa ha dispuesto los efectos contra terceros.

La sentencia en casación sí hace referencia a estos puntos, cuando en su considerando

Duodécimo señala:

Que, siendo así, teniendo en cuenta que lo resuelto en el laudo arbitral produce los efectos
de cosa juzgada, cuyo cumplimiento es obligatorio, se encuentra proscrito que en vía de ejecución
del mismo se revise el fondo de lo resuelto o sus alcances; asimismo, no es factible que se
proceda a analizar el acierto o desacierto de la decisión adoptada en el laudo arbitral.

En este argumento podemos ver que fluye claramente el principio subyacente en la LA, que
determina que el laudo es definitivo e inimpugnable y que en la vía judicial no es posible revisar el
fondo o la materia de la controversia. Como puede verse la LA vigente no prevé el recurso de
apelación, como sí lo hacía la ley anterior, por lo que se establece mayor seguridad a los fallos
arbitrales (y por ello mayor responsabilidad a los árbitros). Por otro lado, cabe destacar lo afirmado
en el referido considerado, al establecer que el Poder Judicial no puede analizar el acierto o
desacierto de la decisión arbitral, mucho menos en la vía de ejecución, que por su naturaleza
procesal, no corresponde, al ser sumaria.

Añade la sentencia en casación en el mismo considerando, que al Poder Judicial le

corresponde hacer cumplir el fallo arbitral, al indicar:

(…) corresponde hacer cumplir lo resuelto en el laudo arbitral; es decir, llevar adelante su
ejecución; más aún, si se tiene en cuenta que en vía arbitral el ejecutado no interpuso medio
impugnatorio –recurso de anulación– que cuestione su validez y en vía judicial no formuló
oposición al mandato de ejecución.

Destaca en el argumento de la Sala Suprema que la ejecución del laudo procede, considerando
que el mismo no ha sido cuestionado, no ha sido materia de impugnación y menos en la vía de
ejecución se ha planteado oposición.

V. ACUERDOS DEL PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL COMERCIAL CON RELACIÓN

A LA EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES CONTRA TERCEROS

Cabe destacar el Pleno Jurisdiccional distrital comercial, de fecha 7 de junio de 2010, –dado
con anterioridad a la sentencia de casación materia de comentario– y que entre otras cuestiones
ha tratado la cuestión materia de comentario. El referido Pleno ha considerando cuatro cuestiones
referidas a este tema, como son las siguientes:

1. En los procesos de Ejecución de Laudos Arbitrales y Actas de Conciliación, ¿se debe

notificar con el mandato de ejecución a terceros?

2. En los procesos de Ejecución de Laudos Arbitrales y Actas de Conciliación, ¿se debe

declarar procedente o improcedente la petición de los terceros de incorporárseles al proceso, así
como su interposición de contradicción?

3. En los procesos de Ejecución de Laudos Arbitrales y Actas de Conciliación, ¿los juzgados

deben conceder la apelación interpuesta por un tercero contra el auto que deniega su
incorporación?

4. A. En los procesos de Ejecución de Laudos Arbitrales y Actas de Conciliación, ¿el juez

debe denegar la apelación interpuesta por las partes contra el auto que incorpora a un tercero al
proceso?

5. En los procesos de Ejecución de Laudos Arbitrales y Actas de Conciliación, al resolver el

pedido de contradicción y oposición formulado por un tercero, ¿el juez debe declarar inejecutable
el Acta de Conciliación o Laudo contra el tercero?

Las referidas cuestiones fueron materia de acuerdos en los términos siguientes, que
sumillamos:

En el primer punto, se acordó que es procedente la notificación a un tercero, si una de las

partes lo solicita al juez, y este lo considera atendible, para que no se vea afectado su derecho de
defensa.

En el segundo punto, se acordó que debe concederse la intervención, e incluso admitirse la

contradicción de un tercero, de ser solicitada por este, por las partes procesales, o incluso de
oficio, si el juez lo considera atendible, por ser de evidente interés del tercero y a fin de no causarle
grave perjuicio.

En el tercer punto, se determinó que debe concederse apelación al tercero que le fue denegado
su incorporación al proceso de ejecución de laudo arbitral, siempre que ello no implique
suspensión del proceso.

En el tercer punto a. se acordó que debe denegarse el concesorio de apelación a la parte que
impugne la resolución que incorpora a un tercero en el proceso de ejecución de laudo arbitral.

En el cuarto punto, se acordó que deberá ser amparada la oposición de un tercero, en los casos
de ejecución de laudo arbitral referidos a restitución o entrega de bienes inmuebles, siempre que
este sustente y acredite la posesión del bien con anterioridad a la fecha de celebración del proceso
arbitral; ello a fin de no afectar el debido proceso.

De estas cuestiones, como vemos la cuarta está más vinculada al asunto materia de la
sentencia de casación, ello es con relación a la eficacia de la ejecución de los laudos contra
terceros en el caso de restitución o entrega de bienes inmuebles.

No obstante los términos del referido acuerdo que han tratado de establecer directrices al tema,
sostengo que no resuelven la cuestión de modo categórico, pues no han considerado la naturaleza
de la cosa juzgada en el fallo arbitral y por cuanto este contiene una decisión expresa firme que
manda que la entrega del bien o el lanzamiento se ejecutará también contra terceros o contra
quien ocupe el predio, aun cuando no haya participado en el proceso arbitral. Tampoco ha
considerado el acuerdo, la eficacia del laudo, cuando este adquiere la calidad de cosa juzgada, ello
es, que no ha sido materia de impugnación, no existe suspensión del laudo y en la ejecución no se
ha planteado la oposición o contradicción.

Por otro lado, el Acuerdo determina que la oposición o contradicción del tercero a la ejecución
del laudo, “deberá ser amparada”, cuando el tercero sustente que estaba en la posesión del bien.

Considero que el sentido del acuerdo (punto 4) no puede ser tan categórico, dado que, estimar
o desestimar judicialmente una oposición o contradicción, a la ejecución dependerá en cada caso
de las pruebas que el tercero adjunte y no podría de ninguna manera generalizar a efectos de
“amparar” toda solicitud solo con acreditar la posesión. Con los acuerdos anteriores se garantiza la
tutela del tercero, pues el juez de tener conocimiento que existe un tercero que puede verse
afectado con la ejecución del laudo, debe disponer la notificación de la ejecución para que el
tercero de considerar conveniente a su derecho intervenga en el proceso.

Lo que puede estar en discusión son las causales para fundamentar la oposición o
contradicción. El acuerdo del pleno considera que el artículo 690-D del Código Procesal Civil prevé
la existencia de tres causales para el contradictorio; siendo estas causales cerradas, y que no cabe
interpretación extensiva a otros supuestos que no sean los taxativamente señalados en la norma
glosada. Agrega que, no obstante tal exigencia es aplicable solo para las partes que intervienen en
el proceso arbitral mas no al tercero, quien puede alegar oposición al mandato respecto a los
derechos que pudieran ser afectados. En este extremo se debe considerar también lo previsto en
el artículo 68 de la LA que establece que la parte ejecutada solo podrá oponerse si acredita el
cumplimiento de la obligación o la suspensión de la ejecución, esta es una norma especial de la LA
que no fue materia de análisis del referido Pleno Jurisdiccional.

Además, dicha argumentación resulta riesgosa, pues de permitir otros motivos para
fundamentar la oposición o contradicción puede llevar el examen del título ejecutivo –el laudo– más
allá de lo debido jurídicamente. Considero que la denegación de la ejecución solo puede basarse
en acreditar el cumplimiento de la obligación o en cuestiones formales y que no puede dar lugar a
un control de oficio o intervención judicial en el fallo arbitral (5).

Por otro lado, cabe destacar también el caso de un tercero que efectivamente tenga un mejor
derecho o su título de posesión o propiedad colisione con los intereses jurídicos materia del fallo
arbitral. La cuestión es qué solución jurídica o vía le da el ordenamiento vigente. En primer lugar, el
tercero no puede impugnar el laudo, vía acción de anulación y menos podría discutir un derecho
material en la vía de ejecución. Este es un tema que puede dar lugar a un estudio jurídico posterior
para analizar las posibles vías procesales en defensa del derecho del tercero que vea afectado su
interés y título con la ejecución de un laudo(6).

CONCLUSIÓN

Considero –en la línea de lo resuelto por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema en la
sentencia materia de comentario– que no debe afectarse la eficacia de un laudo que adquiere la
calidad de cosa juzgada y es expreso en el mandato contra terceros; toda vez que no es la vía del
proceso de ejecución, la idónea para discutir derechos vinculados al fondo de la controversia
arbitral, pues ello, constituiría pretender y dar paso a la revisión judicial del laudo firme y que tiene
la calidad de cosa juzgada. Asimismo, es principio que inspira la vigente Ley de Arbitraje la no
revisión de los laudos arbitrales en la vía judicial, salvo la acción de anulación, tal como lo
prescribe el artículo 3 de la LA, al establecer que cualquier intervención judicial distinta, dirigida a
ejercer un control de la función de los árbitros, está sujeta a responsabilidad.
 NOTAS:

(1) Decreto Legislativo N° 1071, publicado en el diario oficial El Peruano el 28 de junio de

2008 y fe de erratas de fecha 10 de julio de 2008.

(2) Artículo 67.- Ejecución arbitral.

1. A solicitud de parte, el tribunal arbitral está facultado para ejecutar sus laudos y
decisiones, siempre que medie acuerdo de las partes o se encuentre previsto en el reglamento
arbitral aplicable.

2. Se exceptúa de lo dispuesto en el numeral anterior, el caso en el cual, a su sola

discreción, el tribunal arbitral considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza
pública. En este caso, cesará en sus funciones sin incurrir en responsabilidad y entregará a la
parte interesada, a costo de esta, copia de los actuados correspondientes para que recurra a la
autoridad judicial competente a efectos de la ejecución.

(3) Artículo 66.- Garantía de cumplimiento.

1. La interposición del recurso de anulación no suspende la obligación de cumplimiento del

laudo ni su ejecución arbitral o judicial, salvo cuando la parte que impugna el laudo solicite la
suspensión (…).

Esta norma establece expresamente que la acción de anulación no suspende la ejecución

del laudo, salvo que se solicite la suspensión, cumpliendo los requisitos que la misma LA
establece.

(4) Cfr. BERNARDO SAN JOSé, Alicia. “Principales efectos del laudo arbitral: cosa juzgada y
ejecutabilidad”. En: Revista Comercial y de Inversiones. Vol. I, 2008 I, Iprolex S.L. Madrid, 2008, p.
119.

(5) Cabe destacar al respecto el comentario de Ixusko ORDEÑANA, Profesor de Derecho

Procesal de la Universidad del País Vasco, España, que comenta una jurisprudencia española
sobre ejecución de laudo arbitral, y precisa: “(…) Ante la cuestión de si los órganos jurisdiccionales
pueden ir más allá de este examen de la regularidad formal y procesal del título y de la petición que
se deduce, y pueden adentrarse en un control de oficio, cuando no ha precedido una decisión
judicial específica a través del recurso de anulación (…) debemos concluir en sentido negativo
argumentando que los principios de rogación y seguridad jurídica, este inmanente al efecto de la
cosa juzgada, imperantes en nuestro ordenamiento jurídico, constituyen una barrera o tope a la
revisión judicial de oficio cuando no está permitida expresamente por ley (…) que la tutela judicial
no puede ir más allá de lo querido por la parte afectada (…)” Vide “Comentario a la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Cuarta) N° 402/2008, de 10 de junio de 2008”.
En: Revista de arbitraje comercial y de inversiones. Vol II, 2009 (3), Iprolex, Madrid, 2008, pp. 857 y
858.

(6) Nuestro ordenamiento jurídico solo contempla la acción de anulación –y no otra– contra el
laudo por causales específicas (artículo 63 de la LA). En otros ordenamientos, además de la acción
de anulación, se prevé otra acción contra el laudo, en este caso hago mención a la Ley de Arbitraje
de España que sí contempla la posibilidad de solicitar la revisión frente al laudo firme que adquiere
los efectos de la cosa juzgada (Vide artículo 43 de la referida Ley de Arbitraje de España- Ley
60/2003, de 23 de diciembre).
 Artículo 43. Cosa juzgada y revisión de laudos firmes.

El laudo firme produce efectos de cosa juzgada y frente a él solo cabrá solicitar la revisión
conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes.

ARBITRAJE Y TERCEROS. Comentarios a una preocupante sentencia emitida

por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
República (Frank GARCÍA ASCENCIOS(*))

En opinión del autor, quien no es parte de un convenio arbitral no puede verse afectado por la
decisión de los árbitros; no siendo comprensible que la Sala Suprema exija el cumplimiento del
laudo a un tercero, lo que significa obligarlo a asumir la competencia arbitral que no consintió. Esta
realidad genera una mala praxis que finalmente vulnera la tutela procesal efectiva del tercero que
no ha optado por el arbitraje pudiendo finalmente cuestionar esa afectación a través del amparo.

INTRODUCCIÓN

El arbitraje es un medio alternativo –al Poder Judicial– de resolución de conflictos. Este es un

mecanismo heterocompositivo(1), que en los últimos años ha tenido una enorme acogida en la
población, la cual busca un medio “ajeno” al aparato estatal de justicia, debido a los problemas que
todos ya conocen.

A pesar que el arbitraje tiene múltiples ventajas frente al Poder Judicial (2), recientemente ha
estado en graves problemas, ello debido al intervencionismo del Tribunal Constitucional, órgano
que en el Exp Nº 05311-2007-PA/TC (caso Codisa) y Exp Nº 02851-2010-PA/TC (caso Ivesur) ha
emitido controvertidos fallos, donde se admitieron demandas de amparo sin esperar el agotamiento
de la anulación, pese a que el mismo Colegiado, en concordancia con la derogada legislación de
arbitraje (Ley Nº 26572), había considerado como precedente vinculante la obligatoriedad de
presentarlo para luego recién acudir a la vía constitucional; lo cual llevó a la declaratoria de nulidad
de laudos arbitrales.

Con respecto a esta temática, ahora último, a través de la sentencia Nº 00142-2011-PA/TC, el

Tribunal ha enmendado el camino(3), pues “ya no puede presentarse el problema que se admita un
amparo sin antes haberse acudido a la anulación, ya que la anulación garantiza la protección de la
tutela procesal efectiva, debido proceso y derechos constitucionales” (4). En ese sentido, hoy en día
ya no es un problema que alguna de las partes pueda acudir al proceso de amparo sin antes haber
interpuesto la anulación.

En la actualidad, el arbitraje afronta una nueva dificultad, el cual son los presuntos efectos que
lo resuelto en un arbitraje puede generar contra terceros. Ello lleva a hacerse las siguientes
interrogantes: ¿Lo resuelto en un arbitraje surte efecto contra terceros? ¿El laudo arbitral es de
obligatorio cumplimiento por terceros? ¿Se puede ejecutar forzadamente un laudo arbitral donde
en ningún momento un tercero ha celebrado el convenio arbitral? Los posibles efectos que un
arbitraje produce sobre terceros es un tema de controversia, ya que de ser afirmativa la respuesta
a las interrogantes planteadas se estaría permitiendo que el laudo y otras resoluciones emitidas
por los árbitros surtan efectos sobre terceros, personas que no han celebrado el convenio arbitral,
y que por ende no se han sometido a la competencia de los árbitros.

Al respecto, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República (en

adelante Sala Civil Transitoria), a través de la Casación Nº 2994-2010, parece haber tomado una
posición en esta nueva problemática del arbitraje. Así pues, la sala ha emitido un fallo, donde
resuelve en el sentido que el laudo arbitral genera efectos contra terceros, siendo esta una
preocupante sentencia, que ahora es motivo de comentario.

I. ACERCA DE LA CASACIÓN Nº 2994-2010-LIMA

Este controvertido fallo de la Sala Civil Transitoria surge debido a los acontecimientos que
seguidamente se narran. Con fecha 27 octubre de 2007, se formalizó el Contrato de Compraventa
celebrado entre Jorge Enrique Cortés Martínez (comprador) y Rodolfo Orellana Rengifo
(vendedor), mediante el cual se transfirió el inmueble sito en la unidad inmobiliaria número uno,
que es parte de la Unidad Catastral número diez mil cuatrocientos catorce, urbanización Fundo
Santa Rosa, distrito de Lurín, provincia y departamento de Lima. A través de este contrato, el señor
Orellana se comprometió a entregar la posesión del bien al nuevo propietario; sin embargo,
incumplió con esta obligación ya que el inmueble estuvo en posesión de terceros. Asimismo, entre
las partes se celebró un Contrato de Obligación de Dar Bien Inmueble Determinado, en dicho
contrato se estableció que Orellana entregaría el bien a más tardar el 31 de marzo de 2008,
pactándose convenio arbitral para resolver las controversias que se deriven de tal contrato. En ese
sentido, al no poder entregarse el inmueble al señor Cortés, entonces se decide ir a un arbitraje.

Así, el árbitro único, doctor Eugenio Martín Cisneros Navarro, emitió su laudo arbitral, en donde
falló“que Rodolfo Orellana Rengifo cumpla con procurar a favor de Jorge Enrique Cortés Martínez,
dentro de los diez días de notificado el presente laudo, la entrega y posesión efectiva del inmueble
(…). De no verificarse la entrega y posesión efectiva del inmueble dentro del término señalado, se
procederá al lanzamiento del demandado y/o terceros que ocupen el predio en ejecución de laudo”.

El laudo arbitral emitido no fue cumplido, por ende, el señor Cortés acudió al Poder Judicial, con
el objeto de solicitar la ejecución forzada del mismo. Así, el juzgado comercial admite y termina por
declarar fundada la demanda de ejecución forzada(5). Luego, la Segunda Sala Civil con
Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, a través de la resolución de
fecha 26 de mayo de 2010, confirmó de manera parcial la sentencia del órgano a quo, ratificando el
extremo donde se ordena al señor Orellana cumpla con hacer la entrega física del inmueble; y
revocando el extremo que manda el apercibimiento contra terceros que ocupan el inmueble
materia de ejecución.

Es en ese sentido, que el ejecutante, señor Cortés, interpone recurso de casación, con el
argumento que en concordancia con el artículo 386(6) del Código Procesal Civil en el presente caso
ha existido infracción normativa. Así, el ejecutante sostiene que: 1) se ha infringido los artículos
59(7) y 68(8) de la Ley General de Arbitraje (derogada legislación de arbitraje) y 2) se ha infringido los
artículos 593(9) y 690(10) del Código Procesal Civil.

El ejecutante argumenta que se ha infringido los artículos 59 y 68 de la derogada Ley de

Arbitraje, pues la sala está restringiendo los efectos de un laudo válidamente emitido, ya que hace
inaplicable un laudo arbitral que ordena que en caso no entregarse el bien sublitis, entonces
proceda el lanzamiento del demandado y/o terceros que se encuentren en posesión inmediata del
bien. El ejecutante dice que el laudo no puede ser revisado por el Poder Judicial, que es de
obligatorio cumplimiento, que cuenta con efectos de cosa juzgada. Asimismo, cita el clásico Exp.
Nº 6167-2005-PHC/TC (caso Cantuarias Salaverry), con el objeto de indicar que la intervención del
Poder Judicial es limitada, y que la decisión final de los árbitros no puede ser modificado por los
jueces, debiendo estos únicamente ejecutar el laudo arbitral bajo el control restringido que la
legislación de arbitraje preestablece.

De igual modo, argumenta que se ha infringido los artículos 593 y 690 del Código Procesal Civil,
ya que la sala incumple lo indicado por el código adjetivo, donde se regula que la orden de
lanzamiento se ejecuta contra los que ocupan el bien, hayan participado o no en el proceso. En
esa línea, solo es necesario la notificación con la demanda, debiendo lo resuelto surtir efectos
contra todos, incluido los terceros; negar ello sería inaplicar las normas expresas que indica el
código procesal.
 La Sala Civil Transitoria ampara la pretensión de infracción normativa contra los artículo 59 y
68, bajo el argumento que el laudo es de aplicación obligatoria, no debiendo el Poder Judicial
modificar lo laudado, pues este tiene efectos de cosa juzgada, no siendo factible que se entre a
analizar los aciertos o desaciertos de la decisión final del árbitro. En ese sentido, la Sala Civil
Transitoria declara FUNDADO el recurso de casación interpuesto, NULA la resolución de la
Segunda Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, y
CONFIRMA la resolución de primera instancia, la cual resolvió“la ejecución hasta que el ejecutado
cumpla con hacer entrega física del inmueble sublitis, la que debe realizarse sin reserva ni
limitación alguna, totalmente desocupado, bajo apercibimiento de lanzamiento del ejecutado y/o
terceros que ocupen el predio, con costas y costos”.

Es con este fallo que la Sala Civil Transitoria ampara que los efectos de un laudo arbitral surtan
efectos contra terceros, “terceros” que no son partes, es decir, que no han celebrado el convenio
arbitral. Esta investigación no concuerda con lo resuelto en esta casación, pues si bien se ha
reiterado los efectos de cosa juzgada de los laudos arbitrales y la irrevisibilidad de la decisión de
los árbitros, ello no puede ser fundamento para coaccionar a terceros a someterse a los efectos de
un laudo, y obligándolos a través de una ejecución forzada a cumplir un laudo arbitral.

II. ¿TERCEROS EN EL ARBITRAJE?

El arbitraje es producto de la libertad de las partes. Es por ello que tiene su génesis en la
autonomía privada, elemento fundamental para entender su funcionamiento. Así pues, las partes
bajo tal libertad, deciden ir o no a un arbitraje, analizando si celebran un convenio arbitral, negocio
jurídico que provoca un doble efecto: positivo y negativo. El efecto positivo, es que los árbitros
asumen la competencia exclusiva para resolver las controversias de las partes. El efecto negativo,
es que los jueces estatales no pueden entrar a resolver dichas controversias, pues los árbitros son
los facultados para ello.

Las partes, al decidir celebrar el convenio arbitral, son las únicas que se someten a la
competencia de los árbitros, debiendo cumplir con las resoluciones que estos expidan. En ese
sentido, en caso que alguna de las partes no quiera acatar el laudo, la parte afectada podrá acudir
al Poder Judicial, y demandar la ejecución forzada del mismo. Esta ejecución solo puede ser de
cumplimiento obligatorio para las partes, no a terceros, pues los últimos no se han sometido a la
competencia de los árbitros.

A un tercero, persona que no es parte de un convenio arbitral, la decisión de los árbitros no le

surte efectos. Para este tercero (no parte) los árbitros son unos desconocidos, que no pueden
obligarlo a efectuar un acto que él no quiere. Los terceros solo están obligados a cumplir los
mandatos emitidos por los jueces estatales, no el de los árbitros, por más que el laudo sea de
cumplimiento obligatorio y tenga efectos de cosa juzgada, para los terceros la decisión final no
genera ningún efecto jurídico, pues no han celebrado el convenio arbitral.

Con respecto a la formalidad del convenio arbitral celebrado por las partes, el artículo 13, inciso
2 del Decreto Legislativo Nº 1071 (en adelante DLA) señala que “deberá constar por
escrito”, pero sin indicar la frase “bajo sanción de nulidad”. Por ende, debe entenderse que la
forma exigida (forma escrita), simplemente es un medio de prueba (ad probationem) que sirve para
acreditar la existencia del convenio(11). Entonces, la forma escrita no resulta imprescindible para la
existencia del convenio, pues solo será una prueba que acredite la voluntad de las partes de ir a un
proceso arbitral.

La denominación “escrito” que acoge el DLA, en plena concordancia con el artículo 7 de la Ley
Modelo de la CNUDMI/UNCITRAL, debe ser entendido en términos flexibles, ya que no
necesariamente debe llevarse a imaginar la suscripción del convenio en un documento, sino que
según el artículo 13 del DLA “(…) 3. Se entenderá que el convenio arbitral es escrito cuando quede
constancia de su contenido en cualquier forma (…)”.
 Por consiguiente, será parte del arbitraje el que ha celebrado un convenio arbitral, debiendo
entenderse este como un acuerdo que puede constar de cualquier forma, sea escrito o no. En esa
línea, los efectos del laudo arbitral le serán aplicables únicamente a los que celebraron el convenio
arbitral, no a terceros.

En este extremo es donde se hace necesario comentar el artículo 14 del DLA (12), norma que
aborda la temática sobre los efectos del convenio arbitral a las partes no signatarias, artículo que
mal interpretado puede llevar a pensar que el convenio surte efectos contra terceros, cosa que no
es posible. Este artículo es de aplicación a las partes no signatarias, es decir, a las que no han
celebrado de manera escrita el convenio arbitral, pero que por su conducta es evidente que han
consentido someterse al arbitraje, un claro ejemplo de esto se da con las empresas
transnacionales que cuenta con sucursales, siendo que el cliente celebra un convenio arbitral con
la transnacional, pero el contrato es ejecutado por la sucursal, a esta también le será aplicable el
convenio, ello porque la sucursal tuvo participación en la ejecución del contrato. Por ende, el
artículo 14 del DLA está dirigido a la extensión del convenio arbitral a las “partes” no signatarias, ya
que no se puede rehusar ir al arbitraje por la exageración de formalismos; esta norma jurídica no
es de aplicación a terceros. De igual modo, el laudo arbitral no le es aplicable a terceros, pues
estos no han celebrado ningún convenio arbitral, es decir, no son partes signatarias (con firma del
convenio) o partes no signatarias (sin firma del convenio).

Finalmente, si bien un tercero no es parte del arbitraje, y por ende la decisión de los árbitros no
le genera efectos, ¿qué sucede si un árbitro notifica con la demanda a un tercero? ¿El tercero se
convierte en parte? La respuesta es negativa, si un árbitro notifica de la demanda arbitral a
terceros, ellos no están en la obligación de contestarla, pues el tercero no es parte, no ha
celebrado el convenio arbitral, por lo que, este solo está obligado a obedecer al Poder Judicial,
cuando este poder del Estado lo requiera con alguna resolución.

III. EL FALLO VULNERA EL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO DE LOS

TERCEROS

No se comprende la emisión de la Casación Nº 2994-2010. El laudo arbitral de ninguna manera

puede surtir efectos contra terceros, pues hacer que un tercero cumpla con un laudo arbitral, es
obligarlo a asumir la competencia de los árbitros, hecho que atenta contra la misma naturaleza del
arbitraje, que se rige bajo la libertad de las partes para elegir un medio alternativo –al Poder
Judicial– de resolución de conflictos.

En el caso objeto de análisis, la Sala Civil Transitoria confirma el extremo de la resolución de

primera instancia, por el cual, se ordena que el laudo arbitral debe ejecutarse contra el demandado
y/o “terceros”, es decir, adopta la posición que un laudo surte efectos contra terceros, personas
que no han celebrado el convenio arbitral. Al respecto, los magistrados cometen un error al
equiparar el proceso arbitral con el judicial. El arbitraje es distinto al proceso judicial, en el primero
de ellos, de existir un tercero, este no puede verse perjudicado por lo resuelto por los árbitros, pues
la decisión de estos solo produce efectos a las partes, que bajo un convenio arbitral decidieron ir a
la vía arbitral. En cambio, en un proceso judicial los terceros sí están en la obligación de cumplir las
resoluciones de los jueces. Es en esa línea que en el lanzamiento la resolución judicial tiene
efectos contra el ejecutado y terceros, siempre que hayan sido notificados con la demanda, ello en
concordancia con el Código Procesal Civil. Por ende, en el proceso judicial las resoluciones de los
jueces estatales sí le son aplicables a terceros, así no hayan tenido participación en el proceso; no
sucediendo lo mismo en un proceso arbitral.

Ahora bien, si la parte demandante quiere que los terceros sean lanzados del bien inmueble,
será necesario que acuda al Poder Judicial con el objeto de iniciar el proceso judicial de desalojo
en la vía sumarísima, siendo esta la única manera de poder imputar los efectos de un lanzamiento
a terceros.

El hecho que se coaccione a terceros a cumplir con un laudo arbitral genera que se vulnere la
tutela procesal efectiva(13), y con ello el debido proceso de estos, pues a pesar que en el arbitraje,
se le pueda notificar de la demanda arbitral, los terceros no están obligados a acudir a la vía
arbitral, ya que ellos no han celebrado el convenio arbitral. Por ende, se le vulnera el derecho de
defensa (garantía de un debido proceso) a los terceros, ya que no pueden defenderse a través de
un proceso ante el Poder Judicial, que es el lugar donde deberían ejercer su derecho de defensa.
Así pues, no porque los árbitros le notifican de la demanda arbitral, ya tienen derecho defensa,
este se debe ejercer frente a los jueces estatales, pues los terceros en ningún momento han
pactado un convenio arbitral, por lo que, los árbitros no tienen competencia sobre ellos.

Al ser terceros a quienes se les ha afectado su derecho al debido proceso, deberán interponer
un proceso de amparo, proceso constitucional, que en concordancia con el artículo 200, inciso
2(14) de la Constitución y artículo 37(15) del Código Procesal Constitucional, es un instrumento
procesal de protección a los derechos a la tutela procesal efectivo, y con ello el debido proceso.

En el Código Procesal Constitucional se acoge la residualidad del proceso constitucional de

amparo. Así, primero deben agotarse los procesos ordinarios para que posteriormente se pueda ir
a la vía extraordinaria. Tal aspecto representa un cambio de la legislación vigente respecto de la
derogada Ley de Habeas Corpus y Amparo (Ley Nº 23506), norma donde se permitía al agraviado
acudir a la vía judicial ordinaria o directamente al amparo. De ahí que, en la antigua legislación,
uno pudiera interponer directamente el proceso constitucional de amparo, sin importar, que en la
vía ordinaria también se protegieran los derechos constitucionales. Por ello, resulta coherente
sostener que se ha pasado del amparo alternativo al amparo residual, pues ahora el agraviado ya
no está en la posibilidad de elegir la vía a la cual debe dirigirse, sino que se ve en la obligación de
ir primero al proceso ordinario.

En la problemática objeto de análisis, el tercero al no ser parte, no puede plantear la anulación

(medio impugnatorio en el arbitraje), por lo que, al no haber ninguna otra vía preestablecida para
este, entonces podrá ir de manera directa al amparo, donde el tercero deberá argumentar que se le
ha vulnerado su derecho a la tutela procesal efectiva, y por ello el debido proceso, pues no ha
podido hacer uso de su derecho de defensa en un proceso judicial, tratándosele de obligar a acatar
un laudo arbitral, decisión ajena a él, pues al ser un tercero nunca celebró un convenio arbitral para
someterse a la competencia de los árbitros. De igual modo, al estar ya en ejecución forzada, es
recomendable que el tercero solicite la concesión de una medida cautelar donde pida la
suspensión de los efectos del laudo arbitral contra su persona, pues existe verosimilitud en el
derecho (fumus bonis iuris) y peligro en la demora (periculum in mora) de la vulneración a su
derecho constitucional a la tutela procesal efectiva y por ello el debido proceso.

IV. ARBITRAJE Y CORRUPCIÓN

El arbitraje es una vía atractiva de resolución de conflictos, que siempre se ha tratado de

defender contra el intento de intervencionismo del Poder Judicial, en un primer momento, y del
Tribunal Constitucional, en un segundo momento. No obstante ello, el presente caso ha llevado al
autor a cuestionar cómo se maneja ahora el arbitraje. En la actualidad, se está produciendo una
reiterada mala praxis por parte de las personas que emplean el arbitraje, en tanto usan esta vía
como un instrumento para fines ilícitos, el cual se está convencido que el caso objeto de análisis no
es la excepción(16).

Aprovechándose de la autonomía privada de las partes para ir al arbitraje, frecuentemente en

los arbitrajes ad hoc, debido a la falta de control de una institución arbitral, se han creado
controversias jurídicas, con el único objeto de ir a un proceso arbitral, y obtener un laudo arbitral,
que luego surta efectos contra terceros.

La corrupción está en todos lados, no debe parecer extraño que también exista corrupción en la
práctica arbitral, esta se produce, pues se diseñan arbitrajes para afectar a terceros, cosa que no
es posible, pero que lamentablemente los magistrados (como en este caso la Sala Civil Transitoria)
están declarando fundada la ejecución forzada, pues se dejan confundir por la característica
esencial de no revisión sobre el fondo del laudo arbitral por parte del Poder Judicial.

Se reitera que el laudo arbitral no puede generar efectos contra terceros, ya que estos, en
ningún momento, han celebrado el convenio arbitral; por lo que, un tercero no puede verse
obligado por la decisión de los árbitros. Esto debe quedar en claro para los jueces que conocen y
deciden sobre la ejecución judicial de laudos arbitrales; por lo que, de presentarse un caso
semejante deberán limitar los efectos del laudo contra terceros, pues esto es coherente con la
naturaleza voluntaria del arbitraje.

REFLEXIÓN FINAL

El laudo arbitral no surte efectos contra terceros, solo es eficaz hacia las partes, nunca a
terceros. Sin embargo, la Casación Nº 2994-2010 ampara que los laudos arbitrales tengan efectos
contra terceros. Este fallo puede generar actos de corrupción, por lo que, resulta preocupante
dicha sentencia emitida de la Sala Civil Transitoria.

No puede permitirse que la mala praxis del arbitraje lleve a que se vulnere la tutela procesal
efectiva y con ello el debido proceso de terceros que no han optado por el arbitraje como medio
alternativo de resolución de conflictos, estos terceros tienen un instrumento eficaz que es el
amparo, proceso constitucional que sirve como remedio frente a este nuevo problema que afronta
el arbitraje, que sin duda debe terminar en la declaración de nulidad de manera parcial del laudo
que pretendan que sus efectos sean aplicables a sujetos que no sean las partes.

Si no se quiere destruir el arbitraje como un medio alternativo -al Poder Judicial- de resolución
de conflictos, entonces se tiene que tener cuidado con la problemática comentada en este artículo,
ya que el arbitraje existe debido a la confianza en esta vía de solución de controversias; el día que
se le pierda la confianza, se habrá cavado su tumba, por ello, es inaceptable que un laudo arbitral
surta efectos contra terceros, por lo que, se recomienda que la Sala Civil Transitoria cambie en una
próxima sentencia su decisión, de no hacerlo el arbitraje sí estará en serios problemas, cosa que
nadie desea.

NOTAS:

(1) Es un mecanismo heterocompositivo al igual que el Poder Judicial, ya que en ambos

existe un tercero, ajeno a las partes, que resolverá las controversias. Así pues, se diferencia del
modo autocompositivo y de la autotutela. Del autocompositivo, ya que en este tanto de forma
unilateral (ejemplos: allanamiento y desistimiento) como bilateral (ejemplos: conciliación y
transacción) las mismas partes mediante su voluntad serán los que resolverán las controversias.
De la autotutela, pues en esta se solucionarán a la fuerza. (ejemplos: defensa posesoria y legítima
defensa).

(2) Celeridad (el proceso arbitral es más rápido que el proceso judicial), especialidad (en el
arbitraje se puede elegir árbitros que sean especialistas en la materia que resolverán), simplicidad
(las reglas de un proceso arbitral son pactadas por las mismas partes, estas elegirán las que serán
aplicables con el fin de agilizar el proceso), confianza (uno puede elegir a los árbitros conforme a la
hoja de vida de estos, además de que en un arbitraje institucional las instituciones arbitrales
fiscalizan la labor de los árbitros), confidencialidad (los procesos arbitrales no son de conocimiento
público, salvo los estatales), única instancia y ejecución inmediata del laudo (en el proceso arbitral
solo habrá un pronunciamiento sobre el fondo, lo cual evita la inacabable incertidumbre de saber
quién tenía la razón, además de no usar recursos con la sola intención de evitar los efectos de una
decisión final acorde a derecho).
 (3) Se sostiene que ha “enmendado el camino”, pues el Tribunal ha vuelto a como las cosas
funcionaban anteriormente, ahora es necesario el agotamiento de la anulación, si es que se busca
ir al proceso constitucional de amparo. Esto no es un avance, solo se ha vuelto a como fue con el
precedente vinculante del caso Cantuarias Salaverry.

(4) GARCÍA ASCENCIOS, Frank. “¿El arbitraje sigue en problemas? Comentarios a la STC
Exp. Nº 00142-2011-PA/TC, que fija un nuevo precedente vinculante en materia arbitral”.
En: Gaceta Constitucional Nº 47, noviembre 2011, Gaceta Jurídica, pp. 203-204.

(5) Si bien el juzgado en un primer momento declara improcedente la demanda de ejecución

forzada respecto a los terceros ocupantes del bien inmueble, de manera posterior declaran
fundada la solicitud de ejecución de laudo respecto al demandado y/o terceros.

(6) Artículo 386 del Código Procesal Civil.- “El recurso de casación se sustenta en la
infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución
impugnada o en el apartamiento inmotivado del precedente judicial”.

(7) Artículo 59 de la derogada Ley de Arbitraje.- “Los laudos arbitrales son definitivos y contra
ellos no procede recurso alguno, salvo los previstos en los artículos 60 y 61. El laudo tiene valor de
cosa juzgada y se ejecutará con arreglo a las normas contenidas en el Capítulo Sexto de esta
Sección”.

(8) Artículo 68 de la derogada Ley de Arbitraje.- “Vencido el plazo a que se refiere el Artículo
precedente, la Sala señalará fecha para la vista de la causa dentro de los diez (10) días siguientes.
La Sala resuelve por el solo mérito de los autos y sin admitir medio probatorio alguno, dentro de los
diez (10) días de vista la causa”.

(9) Artículo 593 del Código Procesal Civil.- “Consentida o ejecutoriada la sentencia que
declara fundada la demanda, el lanzamiento se ejecutará contra todos los que ocupen el predio,
aunque no hayan participado en el proceso o no aparezcan en el acta de notificación.

Se entiende efectuado el lanzamiento, solo cuando se hace entrega del bien al demandante
en su integridad y totalmente desocupado.

Si dentro de los dos meses siguientes al lanzamiento se acredita que el vencido ha vuelto a
ingresar al predio, el vencedor puede solicitar un nuevo lanzamiento”.

(10) Artículo 690 del Código Procesal Civil.- “Están legitimados para promover ejecución
quien en el título ejecutivo tiene reconocido un derecho en su favor; contra aquel que en el mismo
tiene la calidad de obligado y, en su caso el constituyente de la garantía del bien afectado, en
calidad de litis
consorte necesario.

Cuando la ejecución pueda afectar derecho de tercero, se debe notificar a este con el
mandato de ejecución. La intervención del tercero se sujetará a lo dispuesto en el artículo 101. Si
se desconociera el domicilio del tercero se procederá conforme a lo prescrito el artículo 435”.

(11) Afirmación que es coherente con el Código Civil, artículo 144, donde se indica que
“cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye solo un
medio de prueba de la existencia del acto”.

(12) Artículo 14 del DLA.- “El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de
someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera
determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende
el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes
pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos”.
 (13) El artículo 4 del Código Procesal Constitucional dice que “(…) la tutela procesal efectiva
(…) comprende el acceso a la justicia y el debido proceso (…) Se entiende por tutela procesal
efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus
derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad
sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a
procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en
derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos
fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la
observancia del principio de legalidad procesal penal”.

(14) Artículo 200 de la Constitución.- “Son garantías constitucionales: 2. La Acción de

Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con
excepción de los señalados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra
Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento regular”.

(15) Artículo 37 del Código Procesal Constitucional.- “El amparo procede en defensa de los
siguientes derechos: 16) De tutela procesal efectiva”.

(16) Ver: <http://www.larepublica.pe/02-02-2012/con-dos-laudos-arbitrales-y-un-muerto-

quitarian-terreno-al-hospital-valdizan> [Consulta: 5 de febrero de 2012].

JURISPRUDENCIA POR
ESPECIALIDADES

JURISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL Y DE CONSUMO

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

EL CONTRATO: SU CELEBRACIÓN Y FORMA. Reflexiones en torno a una

sentencia en casación (Ricardo CALLE TAGUCHE(*))

Con motivo de una sentencia casatoria referida a un caso en que se discutía la formación del
contrato de compraventa y la exigencia de otorgamiento de escritura pública, el autor considera
que este otorgamiento brinda oponibilidad a la adquisición del comprador, por lo que es un deber
legal y esencial, de modo que el vendedor puede negarse a otorgar la escritura pública si no se ha
cumplido con el pago del precio, así que el comprador no podrá exigir el otorgamiento.

RESOLUCIÓN

CAS. N° 504-2010-PIURA. Declaración Judicial. Lima, catorce de marzo del

año dos mil once.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número quinientos cuatro - dos mil
diez, en Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casación interpuesto por Restaurante - Choppería “El Puente Viejo” Sociedad
Comercial de Responsabilidad Limitada mediante escrito obrante a fojas
doscientos veinte del expediente principal, contra la sentencia de vista emitida por
la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura,
de fojas doscientos doce del citado expediente, de fecha veintitrés de noviembre
del año dos mil nueve, que revoca la sentencia apelada de fojas ciento cincuenta y
dos del referido expediente que declaró infundada la demanda interpuesta y,
reformándola declaró improcedente la citada demanda; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Que, el recurso de casación fue declarado procedente por resolución
de fecha treinta y uno de mayo del año dos mil diez, obrante a fojas ochenta del
cuadernillo de casación, por la causal de infracción normativa prevista en el
artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil, en virtud de lo cual, la
empresa recurrente denuncia que: a) Se infringe lo dispuesto en el artículo VII del
Título Preliminar del Código Procesal Civil, así como los artículos ciento veintidós,
incisos tercero y cuarto, y cuatrocientos veintisiete del mismo cuerpo normativo,
toda vez que en la sentencia recurrida se estableció como única controversia
materia de apelación determinar si resulta exigible la formalización del contrato
celebrado entre las partes, desconociendo totalmente la pretensión principal de
Declaración Judicial de Existencia de Contrato, pese a ser este el pedido
fundamental de la demanda interpuesta por la empresa recurrente, y por el
contrario, se pronuncia sobre la pretensión accesoria, dejando de lado la principal.
Asimismo, el Colegiado Superior declara improcedente la demanda bajo el
argumento de que no se ha pagado el precio, cuando en el presente proceso no
está en discusión si se pagó o no el precio, lo que vulnera los principios de
congruencia procesal y motivación escrita de las resoluciones judiciales; b) Se
infringe los artículos mil cuatrocientos doce, mil cuatrocientos veintiséis, mil
quinientos cuarenta y nueve y mil quinientos cincuenta y ocho del Código Civil,
pues al resolver la pretensión accesoria el Colegiado Superior declara la
improcedencia de la demanda bajo el entendido que no se puede pretender
revestir de formalidad al contrato de compraventa mediante el otorgamiento de la
minuta y escritura pública respectiva, en tanto no se haya cumplido con el pago del
precio, con lo cual se confunde gravemente las figuras jurídicas de otorgamiento
de formalidad –que fue materia de la pretensión accesoria– y de ejecución del
contrato, en cuyo estadio recién corresponde oponer la falta de pago del precio
como contraprestación de la entrega del bien, la misma que no es materia del
presente proceso; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, mediante escrito obrante
a fojas treinta del expediente principal, Restaurante - Choppería “El Puente Viejo”
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada interpuso demanda para efectos
de que el Órgano Jurisdiccional declare judicialmente la existencia y plena validez
del contrato de compraventa que se concretó mediante la aceptación de la oferta
de venta de un inmueble realizada por Inversiones Mercurio Sociedad Anónima, y
que, como consecuencia de ello, se ordene a la parte demandada que cumpla con
otorgarle la correspondiente minuta del contrato y su posterior elevación a escritura
pública, bajo apercibimiento de ser otorgada de oficio por el Juzgado. Sostiene
haber sido arrendataria del inmueble constituido por los Lotes tres y cuatro de la
Manzana “A” de la Urbanización Miraflores, distrito de Castilla, provincia y
departamento de Piura, y en tal calidad, el citado inmueble le fue ofertado en venta
por su propietaria Inversiones Mercurio Sociedad Anónima mediante Carta Notarial
de fecha treinta de enero del año dos mil ocho, por la suma de ciento cincuenta mil
dólares americanos, señalando como plazo final para la aceptación de la oferta
hasta el quince de febrero del año dos mil ocho. Precisamente en esta última fecha
cumplieron con remitir Carta Notarial aceptando la oferta de venta de la propietaria,
quedando por tanto perfeccionado el contrato de compraventa del inmueble, al
amparo de lo dispuesto en el artículo mil trescientos setenta y tres del Código Civil;
inclusive mediante carta de fecha veintiséis de febrero del año dos mil ocho, la
vendedora les comunica haber tomado nota de su aceptación y, para la redacción
del documento respectivo, les solicita que indiquen a la brevedad los números de
los cheques con los que se haría el pago, lo que en efecto cumplen al cursar la
carta de fecha tres de marzo del año dos mil ocho indicando los números de los
cheques que entregarían por la suma de ciento cuarenta mil dólares americanos y
que el saldo de diez mil dólares americanos lo entregarían en efectivo. Con carta
del dieciocho de marzo del año dos mil ocho requirieron a la demandada para que
cumpla con formalizar por escrito la venta y otorgar la escritura pública, sin
embargo mediante Carta Notarial de fecha veinticinco de marzo del año dos mil
ocho, Inversiones Mercurio Sociedad Anónima se opone a su requerimiento y
niega la existencia del contrato alegando que dentro del plazo para la aceptación
de la oferta no cumplieron con abonar el precio ofertado, no obstante que al
formularse la oferta no se impuso tal condición, sino solo el plazo para hacer uso
de la opción, razón por la cual solicitan al órgano Jurisdiccional que declare la
validez del contrato que invocan y que la parte demandada cumpla con otorgarles
la formalidad debida, de conformidad con el artículo mil cuatrocientos doce del
Código Civil, reservándose el cumplimiento de la prestación a su cargo, es decir, el
pago del precio convenido, hasta que la parte demandada cumpla con otorgar la
prestación que le corresponde –entrega del bien–. Segundo.- Que, el juez de la
causa declaró infundada la demanda, pues considera que si bien es cierto que la
venta queda perfeccionada en el momento y lugar que la aceptación es conocida
por el oferente, sin embargo, al realizarse la oferta por Inversiones Mercurio
Sociedad Anónima mediante carta de fecha treinta de enero del año dos mil ocho,
el juez estimó que la misma contenía no solo la oferta de venta de un inmueble
sino que requería su pago al contado, lo cual no aparece haber sido aceptado por
la parte demandante, quien no ha acreditado la existencia de los cheques a
nombre de la emplazada ni del pago en efectivo de diez mil dólares americanos
que prometió en su misiva de fecha tres de marzo del año dos mil ocho, por lo que
es de aplicación el artículo mil trescientos setenta y ocho del Código Civil en
cuanto desconoce los efectos jurídicos de la aceptación que se expresa sin
observarse la forma de pago formulada por el oferente. Finalmente, señala que al
haberse formulado como pretensión accesoria el otorgamiento de minuta y
escritura pública, conforme lo dispone el artículo ochenta y siete del Código
Procesal Civil, esta carece de sustento por haberse desestimado la pretensión
principal. Tercero.- Que, al apelar esta decisión la demandante sostuvo que el juez
incurre en error al considerar que no existe el contrato porque la aceptación no se
dio respecto de “la forma de pago”, sin tener en cuenta que la “forma” a que se
refiere el artículo mil trescientos setenta y ocho del Código Civil es respecto a la
formalidad que debe revestir la declaración de voluntad y no la forma en que debe
realizarse el pago, además de que la oferta alcanzada por la propietaria en su
carta de fecha treinta de enero del año dos mil ocho fue pura, simple y sin
modalidad alguna, no debiendo confundirse la celebración de un contrato con la
ejecución del mismo. No obstante los agravios expuestos, la Sala Superior revocó
la resolución apelada y, reformándola, declaró improcedente la demanda, por
cuanto: i) La controversia materia de esta instancia consiste en determinar si
resulta exigible la formalización del contrato celebrado entre las partes; ii) La
norma invocada por el juzgado –artículo mil trescientos setenta y ocho del Código
Civil– es indebida, porque no es materia de este proceso la existencia o no de
formalidad alguna en la emisión de la aceptación, pues entre ambas partes se ha
empleado la forma escrita; iii) Las prestaciones de ambas partes derivadas del
contrato de compraventa consistían, para la parte demandada, en perfeccionar la
transferencia de propiedad conforme al artículo mil quinientos cuarenta y nueve del
Código Civil, y correlativamente para la parte demandante, pagar el precio en
dinero al contado, conforme fluye de las cartas de oferta y aceptación obrantes a
fojas trece y catorce del expediente principal; consecuentemente la accionante no
puede exigir el otorgamiento de escritura pública de la compraventa si ella misma
no ha cumplido con la obligación del pago del precio al contado, situación esta que
representa el incumplimiento de un requisito de procedibilidad de su pretensión de
otorgamiento de escritura pública y la necesidad de revocar la recurrida por
improcedente. Cuarto.- Que, al fundamentar el primer extremo de la causal de
infracción normativa –acápite a– la parte demandante sostiene la existencia de
vicios en la motivación que atentan contra el principio de congruencia procesal,
pues la Sala Superiorla Sala Superior– se pronuncia sobre la improcedencia de
formalizar el contrato de compraventa celebrado entre las partes sin pronunciarse
previamente sobre la pretensión de declaración de existencia del mismo. En
efecto, conforme aparece de la lectura de los fundamentos de la sentencia de
vista, esta incurre en abiertas contradicciones: en primer lugar, se da por cierta la
existencia del contrato de compraventa sin exponer los fundamentos que conllevan
a establecer tal conclusión; así se advierte de su redacción cuando señala “(...)
determinar si resulta exigible la formalización del contrato celebrado entre las
partes (...)”, y cuando agrega “(...) las prestaciones de ambas partes derivadas del
contrato de compraventa consistían (...)”, y además “(...) la accionante no puede
exigir el otorgamiento de escritura pública de la compraventa (...)”–los subrayados
son nuestros–. En todos estos casos el Colegiado Superior concreta su análisis en
torno a la formalización de un contrato de compraventa cuya existencia fue
descartada por el juez de la causa. En segundo lugar, lo que es más evidente,
omite toda consideración al orden de las pretensiones planteadas –que el juez
dividió en principal y accesoria– y a los agravios expuestos en el recurso de
apelación, que tratan exclusivamente sobre el debate de la formulación de la oferta
y su aceptación, y la diferenciación entre la celebración de un contrato y la
exigencia de las prestaciones en él contenidas; siendo insuficiente la sola
alegación de que la aplicación del artículo mil trescientos setenta y ocho del
Código Civil es indebida, pues tampoco señala cuál sería la norma aplicable. No
está de más recordar que la demanda versa sobre una Declaración Judicial de
Existencia de Contrato y, si la misma fuera amparada, si procede o no su
formalización a través del otorgamiento de la minuta y su elevación a escritura
pública, como en efecto entendió el juez de la causa –aun cuando declaró
infundada la demanda– por lo que no puede analizarse la formalización de un
contrato sin que se analice primero la existencia del mismo. La Sala Superior–,
lejos de atender este requerimiento, se pronuncia sobre si corresponde o no
formalizar el contrato de compraventa pese a que se trata de un extremo que no
ha merecido pronunciamiento de parte del juez de la causa y menos ha podido ser
debatido por la apelante, vulnerándose con ello no solo el principio de congruencia
procesal, sino el derecho de defensa y la debida motivación de las resoluciones
judiciales, por lo que cabe amparar este extremo del recurso de casación y, por su
efecto anulatorio, devolver los actuados a la Sala Superiorla Sala Superior– para
que emita nuevo fallo conforme a ley. Quinto.- Que, por lo demás, las
consideraciones que se expresan en la sentencia de vista para declarar la
improcedencia de la demanda, además de no estar comprendidas en ninguno de
los supuestos previstos en el artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal
Civil –que, por cierto, tampoco se invoca en la recurrida– se refieren a aspectos
relativos a la fundabilidad de la demanda, lo que abona a la incongruencia de la
decisión que viene siendo anulada. Sexto.- Que, en tal sentido, al configurarse la
causal de infracción normativa de las normas procesales y la afectación del
derecho al debido proceso de la empresa recurrente, específicamente la
vulneración a su derecho de defensa, el recurso de casación debe ser amparado,
debiendo proceder conforme a lo normado en el inciso primero del artículo
trescientos noventa y seis del Código Procesal Civil, careciendo de objeto
pronunciarse sobre la infracción normativa de las normas materiales descritas en
el segundo extremo del recurso de casación –acápite b–. Por estos fundamentos,
 declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Restaurante -
Choppería “El Puente Viejo” Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada
mediante escrito obrante a fojas doscientos veinte del expediente
principal; CASARON la resolución impugnada; en consecuencia, NULA la
sentencia de vista de fojas doscientos doce del mencionado expediente, de fecha
veintitrés de noviembre del año dos mil nueve; ORDENARON a la Sala Superior
que emita nuevo fallo, con arreglo a derecho y a lo actuado; DISPUSIERON se
publique la presente resolución en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por
Restaurante - Choppería “El Puente Viejo” Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada contra Inversiones Mercurio Sociedad Anónima, sobre
Declaración Judicial y otro; y los devolvieron. Ponente Señor Ticona Postigo, Juez
Supremo.- SS. TICONA POSTIGO, ARANDA RODRÍGUEZ, PALOMINO GARCÍA,
VALCÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA MOLINA

(El Peruano, 02/08/2011, pp. 30977-30978).

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

I. LA SENTENCIA ENLA SENTENCIA EN CASACIÓN Y LAS INTERROGANTES QUE

PLANTEA

Hace unos meses, se publicóla Cas. Nº 504-2010-Piura, que plantea algunas interrogantes de
interés respecto a la celebración del contrato y su forma. Cabe advertir que en esta resolución no
se aprecia un punto de vista concreto del órgano supremo que emitió la decisión, la Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema, puesto que finalmente se anuló la sentencia de vista por defectos
de orden procesal. Empero, sí se aprecian los puntos de vista de los señores jueces de la Corte
Superior de Justicia de Piura en torno a dichas interrogantes. Antes de indicar cuáles son estas,
trataremos de exponer el caso con base en los elementos que proporciona la sentencia en
casación(1):

Inversiones Mercurio S.A. emitió una oferta de venta sobre un inmueble (ubicado en el distrito
de Castilla, provincia y departamento de Piura) a Restaurante Choppería “El Puente Viejo” SCRL.
Tal oferta se encontraba contenida en una carta notarial (de fecha 30/01/2008), en la que se indica
el monto del precio y el 15/02/2008 como fecha de vencimiento del plazo para la aceptación.
Precisamente en este último día se comunica la aceptación a la sociedad oferente, la cual,
mediante carta de fecha 26/02/2008, comunica haber tomado nota de la aceptación y, para la
redacción del documento respectivo, les solicita que indiquen a la brevedad los números de los
cheques con los que se haría el pago, lo que cumple la sociedad compradora al remitir la carta de
fecha 03/03/2008, en donde indica los cheques que entregaría como parte del pago del precio y
que el saldo lo entregarían en efectivo.

Finalmente, con carta de fecha 18/03/2008 la compradora requiere a la vendedora para que
cumpla con formalizar por escrito la compraventa y otorgar la respectiva escritura pública. Sin
embargo, mediante carta de fecha 25/03/2008, la vendedora se niega a ello afirmando que no se
ha celebrado el contrato, ya que no se cumplió con abonar el precio en forma íntegra dentro del
plazo conferido para aceptar la oferta.

Descrito el caso, y dado que no nos interesa emitir opinión respecto al destino que deberían
tener pretensiones planteadas, se plantean las siguientes interrogantes de forma general:

¿Si en una oferta contractual se establece un determinado modo de pago y este no es aceptado
por el destinatario, es de aplicación el artículo 1378 del Código Civil? Según el juez de primera
instancia, la respuesta es afirmativa.

¿Puede un comprador exigir el otorgamiento de escritura pública, si no ha cumplido con el pago

del precio? Según los Jueces Superiores, la respuesta es también afirmativa.

II. LA FORMA DE LA ACEPTACIÓN

Para responder la primera interrogante, resulta oportuno empezar planteando dos escenarios
distintos:

i) Una oferta de venta indica un modo de pago, el destinatario simplemente expresa que está
de acuerdo en todos los términos de la oferta, salvo el referido a la forma de pago.

ii) Una oferta de venta indica un modo de pago, el destinatario declara estar conforme con
todos los términos, pero, llegado el momento, no respeta la forma de pago.

En mi opinión, solo en el primer escenario hay que considerar que el contrato no se ha

celebrado, de modo que no se producen efectos jurídicos contractuales que vinculen a las partes.
En el segundo caso sí hay un contrato. Cabe añadir, pese a que –como se dijo ya– no es objeto de
estas líneas opinar sobre las pretensiones, que no es factible emitir una opinión cabal sobre el
contenido de las declaraciones de las partes, ya que la sentencia en casación no proporciona
información suficiente al respecto.

Resulta obvio que hay que negar la celebración del contrato en el primer escenario, por simple
aplicación del artículo 1376 del Código Civil: una aceptación que no es conforme con la oferta, no
es una aceptación, sino una contraoferta. Al respecto, hace muy poco se ha dicho que “una
aceptación no conforme con la propuesta, en cuanto introduzca un elemento sustancial o accesorio
no contenido en la propuesta, equivale a una contraoferta, por lo que el contrato no se puede
considerar concluido. Incluso se añade, con acierto, que es irrelevante que las modificaciones
sean objetivamente ventajosas para el proponente (…)” (2).

El segundo escenario, en cambio, sí puede entrañar algunas complicaciones. Y es que se

puede alegar, contra la idea que considera celebrado el contrato, que el no cumplir con el pago en
la forma indicada en la oferta, se traduce en una no aceptación del extremo de la oferta referido al
modo de pago, razón por la cual no se perfecciona el contrato. Pueden desarrollarse dos niveles
de argumento.

Podría argumentarse que si en la oferta se indica que el pago del precio debe hacerse de forma
integral y al contado, pero luego de haber aceptado, el comprador se resiste a efectuar el pago de
esa forma, esta conducta del comprador equivaldría a una declaración más específica de
disconformidad con la oferta en el extremo referido al modo de pago, motivo por el cual podría
considerarse celebrado el contrato. Sin embargo, sobre la base de un concepto claro de contrato,
tal argumentación puede contestarse fácilmente.

En efecto, “debe tenerse presente que el contrato, por definición, es un acuerdo de dos o
más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. Aunque la
definición no lo diga, este acuerdo de dos o más partes es el acuerdo de las voluntades de estas
y debe exteriorizarse mediante la declaración respectiva”(3). Entonces, donde hay un acuerdo, ya
hay un contrato. Por consiguiente, si el destinatario de la oferta ya declaró su aceptación o
conformidad con la oferta, el contrato ya se concertó, siendo eficaz desde el momento en que el
oferente toma conocimiento de dicha aceptación o conformidad. Si luego de ello, el comprador se
resiste a efectuar el pago al contado, ello no configura una contraoferta, sino un genuino
incumplimiento del contrato ya celebrado o, mejor dicho, de la obligación derivada del contrato ya
celebrado(4). Bien vistas las cosas, la resistencia del comprador a pagar al contado el precio
constituye un evento posterior al acuerdo previamente concluido y, por eso mismo, ajeno a la
formación de este.
 La idea de incumplimiento implica que “el deudor no ajusta su comportamiento efectivo a las
previsiones establecidas en el acto o negocio jurídico de constitución de la obligación” (5). No debe
dudarse de que, en el supuesto que se analiza, la resistencia del comprador es un supuesto de
incumplimiento, ya que es una negativa a realizar lo previsto en el acuerdo previo.

¿Podría argumentarse, para persistir en la idea de la no formación del contrato, que la inicial
conformidad del comprador debe “integrarse” con su resistencia al pago al contado, de modo que
en conjunto forman una contraoferta que se somete a consideración del vendedor? La respuesta
es fácil si se tiene claro uno de los requisitos de la oferta:

“Que la oferta sea completa indica la suficiencia de su contenido con miras a la formación del
contrato; en efecto, la oferta es completa cuando en ella se determinan los elementos esenciales
del contrato o cuando remite esa determinación a criterios legales o convencionales. Es
incompleta cuando su determinación requiere un acuerdo posterior de las partes” (6).
Entonces, es bastante claro que una oferta es incompleta cuando no basta la aceptación, sino que
es necesario un nuevo acuerdo o, por lo menos, una nueva declaración del oferente inicial (la
aceptación de la contraoferta). Así las cosas, es fácil notar que no puede alegarse que la renuncia
al pago al contado tiene que complementarse o integrarse con la conformidad previa, puesto que
ello presupone necesariamente demostrar el carácter incompleto de la oferta del vendedor, ya que
solo así la conformidad no sería suficiente para considerar celebrado al contrato.

Consideramos que el artículo 1378 del Código Civil no se refiere a ninguno de los problemas
planteados hasta el momento. Debe entenderse que esta norma regula la forma de la aceptación,
entendiéndose el vocablo “forma” en sentido de requisito o manera de ser de la declaración de
voluntad, es decir como el medio a través del cual la declaración se hace reconocible a los demás,
su figura exterior(7). El artículo que se acaba de citar no parece que pueda referirse al contenido de
la aceptación, ya que ello resulta encontrarse regulado en el artículo 1376. No puede considerarse,
pues, que un mismo asunto se encuentre regulado en dos normas, arribando a una interpretación
normativa redundante(8).

Finalmente, para cerrar este apartado, si bien resulta evidente que declarar la falta de
conformidad respecto a uno de los extremos de una oferta, como lo es la modalidad de pago del
precio en una venta, imposibilita la formación del contrato, ello no puede llevarnos a incurrir en
confusiones con la figura del incumplimiento. Una cosa es resistirse a aceptar uno de los extremos
de una oferta, y otra muy distinta resistirse a dar cumplimiento a alguna de las obligaciones
derivadas de un acuerdo previamente concluido. Este asunto tiene que ver directamente con el
contenido o conformidad de la aceptación, materia esta última regulada en el artículo 1376 del
Código Civil, no en el artículo 1378 de este mismo cuerpo legal.

III. OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRAVENTA Y PAGO DEL

PRECIO

En nuestro concepto, la segunda interrogante planteada puede admitir un margen de discusión

mayor. Para empezar, debe precisarse que no existe una norma que indique de manera específica
que el no pago del precio impide al comprador exigir el otorgamiento de la escritura respectiva. Por
ende, una respuesta positiva a la interrogante bajo análisis, necesariamente presupone la
aplicación de la excepción de incumplimiento, contemplada en el artículo 1426 del Código Civil. De
este modo, se tendría que postular que hay una obligación de otorgar la escritura pública, la cual
es recíproca de la obligación del pago del precio.

La respuesta negativa parece tener ventaja al inicio, ya que podría valerse de la forma libre de
la compraventa para negarse la existencia de una obligación de otorgar escritura pública, a menos
que tal formalidad se hubiese pactado. Esto en aplicación del artículo 1412 del Código Civil. De
hecho, un tratadista prestigioso parece inclinarse por esta postura cuando señala que: “Si las
partes convienen que el contrato de compraventa que van a celebrar o que celebran, para efectos
probatorios se eleve a escritura pública, y luego de perfeccionado el contrato una de las partes se
niega a otorgar esta formalidad, la otra puede demandarlo judicialmente para que cumpla con
ejecutar su prestación”(9).

Sin embargo, este enfoque puede encontrar un primer argumento en contra: no es necesario
que se pacte previamente la obligación de otorgar la escritura pública, ya que esta deriva del
artículo 1549 del Código Civil. Siendo la perfección de la transferencia de la propiedad una
obligación esencial del vendedor dentro del esquema legal de la compraventa, debe entenderse
que el otorgamiento de la escritura pública conduce a dicho perfeccionamiento. En este sentido, un
acreditado tratadista ha indicado que el artículo 1549 del Código Civil tiene un sentido amplio,
vinculándose incluso al artículo 1551 del mismo código, de modo que “perfeccionar” debe
entenderse como la realización de todos aquellos actos que le permitan al comprador ejercitar a
plenitud los derechos que emanan de la compraventa(10).

Es factible, sin embargo, formular una réplica en contra de esta última consideración: el
otorgamiento de una formalidad no pactada en una compraventa no puede formar parte de la
obligación esencial de transferir, simplemente porque la sola celebración del contrato es suficiente
para la transferencia de la propiedad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 949 del Código Civil,
que consagra el sistema espiritualizado o francés de transferencia de propiedad para los bienes
inmuebles(11), por lo que la “obligación de enajenar” u “obligación de transferir” no son genuinas
obligaciones, sino que la primera es un rezago de la terminología equívoca del Código de
Napoleón (me refiero al famoso artículo 1138 del Code) y la segunda, por consiguiente, una norma
que tendría real sentido en el ámbito de los bienes muebles, donde el contrato no transmite
directamente la propiedad (de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 947 del Código Civil).

Pero eso no es todo. La tesis que niega la existencia de una obligación de otorgar escritura
pública, a menos que expresamente se haya pactado, encuentra un punto de apoyo adicional:
incluso la importante doctrina (aunque minoritaria) que ha negado que la propiedad inmueble se
transmita por la sola celebración del contrato, ha reconocido que el perfeccionamiento al que alude
el artículo 1549 se refiere fundamentalmente a la tradición o entrega del inmueble, no haciendo
referencia alguna al otorgamiento de formalidades adicionales que no han sido pactadas de modo
previo en el contrato(12).

Y como para asegurarse de eliminar cualquier posibilidad de dúplica, incluso se podría atacar la
idea contraria dentro de su propio terreno, es decir atacando la idea misma de reciprocidad. Nos
explicamos: incluso admitiendo la existencia de una obligación o deber de otorgar escritura pública,
se puede decir que esta es una obligación accesoria y no central de cara al pago del precio, por lo
que no sería su recíproca. Es más, justamente la compraventa es el contrato con obligaciones
recíprocas por excelencia y por tal motivo se constituye en el ejemplo clásico. Aquí las obligaciones
recíprocas son dos: de parte del vendedor, el tener que transferir la propiedad, mientras que en el
caso del comprador, el tener que pagar el precio(13). Consecuentemente, la obligación de pagar el
precio no encuentra su reciprocidad en el otorgamiento de escritura pública, sino en la
transferencia misma de la propiedad, la cual se da solo con el contrato en el caso de los
inmuebles, y con la entrega en el caso de los muebles.

Opinamos que el comprador no puede exigir el otorgamiento de la escritura pública si ha

incumplido con el pago del precio. Como se ha podido apreciar, hay varios argumentos en juego:

Si se dice que el otorgamiento de escritura solo es exigible si se ha pactado previamente, es

claro que el comprador no puede exigir tal otorgamiento, menos todavía si no ha cumplido con
pagar. Pero cabe preguntarse ¿es adecuado que se le niegue al comprador (que ha cumplido con
pagar el precio) la posibilidad de exigir el otorgamiento de escritura pública, y que tenga que
conformarse con una simple minuta? ¿Y si el bien es inscrito, jamás podrá inscribir su adquisición?

Si se dice que el otorgamiento de escritura siempre es exigible porque se vincula a la obligación

de perfeccionar la transferencia, vimos que también aquí surgen problemas. Por un lado se diría
que la transferencia ya se realiza con la sola celebración del contrato (el caso de los inmuebles) o
con la entrega (en el caso de los muebles), por lo que el perfeccionamiento se referiría en todo
caso solo a la entrega, no a una formalidad.

Sobre la base de tal idea, se diría que si se admite que siempre hay un deber de otorgar
escritura pública, tal deber sería accesorio ya que no es el recíproco del pago del precio, por ende
el vendedor, aunque nada se le haya pagado, tiene que otorgar la escritura pública. Para el caso
de los inmuebles, si el mero contrato ya transfirió la propiedad, al vendedor no le quedará más que
exigir el pago del precio, pero según este enfoque, tiene que otorgar la escritura pública debido a la
ausencia de reciprocidad frente al pago del precio.

Por nuestra parte, sin negar que el contrato sea capaz de transmitir por sí mismo la propiedad al
comprador, hay que decir que el artículo 1549 se refiere a toda compraventa, y no solo a la venta
sobre muebles. Por eso, debe resaltarse que “la obligación de perfeccionar la transferencia de la
propiedad impuesta por el artículo 1549 del Código Civil, lejos de ser asimilada a la necessitas de
completar dicha transferencia (o a la de producirla o a la de entregar el bien), debe ser asimilada a
la necessitas de realizar todos los actos necesarios para otorgar oponibilidad a la propiedad
transferida”(14). Aquí es de suma importancia añadir que si bien se puede discutir que el
otorgamiento de oponibilidad sea o no sea, de modo apriorístico, un deber primordial a cargo del
vendedor, lo cierto es que el propio Código Civil lo cataloga de “obligación esencial”. Por lo tanto,
considerando que el otorgamiento de escritura pública es un acto que otorga oponibilidad a la
adquisición del comprador, este es, guste o no, un deber legal y esencial, en consecuencia el
vendedor puede negarse a otorgar la escritura pública si no se ha cumplido con el pago del precio.
Nótese que este discurso es aplicable no solamente a la compraventa de bienes inmuebles, sin
también a la de bienes muebles.

Es más, aunque el propio Código Civil no lo dijera, es evidente que el otorgar oponibilidad a la
adquisición es fundamental, toda vez que sería ilusoria la adquisición del comprador si es que solo
puede oponerla al vendedor. No puede entenderse que la genuina eficacia de la adquisición
dependa de un mero pacto, de modo que si no existe el pacto de otorgamiento de escritura pública,
tendría que concluirse que la compraventa, en el plano de los hechos, produce una eficacia
prácticamente artificiosa, por la imposibilidad de exigir mayor oponibilidad al vendedor.

Uno puede estar o no de acuerdo con las respuestas que los jueces dieron a las preguntas que
se han planteado, toda opinión es respetable; sin embargo, es un error creer que las respuestas
son obvias o evidentes. Cada posición, como acabamos de ver, tiene sus propios argumentos.
Según nuestra experiencia en la actividad jurisdiccional, lamentablemente hemos podido constatar
la poca atención que los abogados prestan al análisis de los argumentos de su adversario en el
proceso. Casi nunca se “arman” genuinos debates sobre aspectos de fondo frente a los cuales
tenga que terciar el juez con su propio análisis, conforme manda el deber constitucional de
motivación. Creemos que es necesario tomar conciencia de que muchas veces las normas admiten
más de una interpretación y los casos no pueden ser resueltos de una sola manera, por lo que
siempre es necesario esmerarse por identificar el argumento más fuerte sobre la base de un
análisis crítico de la posición contraria.

NOTAS:

(1) Una parte de la doctrina peruana ha indicado, con razón, que en muchas ocasiones las
sentencias en casación proporcionan muy poca información respecto a los hechos del caso. Si se
dice que la función de la casación es “nomofilaquia”, eso no debe implicar que la quaestio
facti deba quedar en el misterio (ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del Proceso Civil. Jurista,
Lima, 2003, p. 135, nota 1).
 (2) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Teoría General del Contrato. T. I. Instituto Pacífico. Lima,
2012, p. 244 (el énfasis es agregado).

(3) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. T. I. Palestra, Lima, 2001,

p. 31 (el énfasis es agregado).

(4) El contrato, al ser un acuerdo, constituye un hecho que pertenece al pasado

inmediatamente después que ocurre, por tanto el incumplimiento (así como la resolución, por
ejemplo) no incide sobre el contrato mismo, sino sobre la relación jurídica generada por este. No se
puede “incumplir” algo que ya se agotó en su actualidad y pertenece al pasado. Se incumple algo
que se encuentra vigente al momento mismo del incumplimiento, esto es la relación jurídica
derivada del contrato.

(5) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Civitas, Madrid, 2007, p.
567.

(6) BIANCA, Massimo. Derecho Civil 3. El Contrato. Traducción de Fernando Hinestrosa y

Édgar Cortés. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 234 (el énfasis es agregado).

(7) BETTI, Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico. Traducción de A. Martín Pérez.
Comares, Granada, 2000, p. 111.

(8) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. cit., pp. 537 y 538; y TORRES VÁSQUEZ,
Aníbal. Ob. cit., pp. 283 y 284.

(9) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Ob. cit., p. 604.

(10) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis. T. II. Studium, Lima, 1987, pp. 61 y 64.

(11) ESCOBAR ROZAS, Freddy. “El contrato y los efectos reales (análisis del sistema de
transferencia de propiedad adoptado en el Código Civil peruano)”. En: AAVV. Estudios sobre el
contrato en general. Ara, Lima, 2003, pp. 237 y 273.

(12) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el contrato de compraventa.

Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 126.

(13) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. cit., T. II. p. 288.

(14) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., pp. 264 y 265 (el énfasis es agregado).

El derecho de las personas con discapacidad a no ser discriminadas en su

condición de consumidores. Algunos comentarios a la Resolución Final Nº
3329-2011/CPC (Edson BERRÍOS LLANCO(*))

A través de la resolución materia de comentario se sancionó con 50 UIT a una empresa

aseguradora por haber incurrido en un acto de discriminación al rechazar injustificadamente la
solicitud de afiliación de una niña con Síndrome de Down a un seguro de asistencia médica. En el
presente artículo el autor expone los límites que, conforme al marco normativo nacional e
internacional, tienen las empresas aseguradoras para denegar la inscripción en un seguro de salud
a las personas con discapacidad y, sobre la base de ello, explica cuándo se podría incurrir en actos
discriminatorios contra las personas con discapacidad en las relaciones de consumo.

Resolución

COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR N° 2

RESOLUCIÓN FINAL Nº 3329-2011/CPC

DENUNCIANTE : Miguel Ángel Céliz Ocampo (señor Céliz)

DENUNCIADO : Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros

(Rímac)

MATERIA : Protección al consumidor / Discriminación en el consumo / Medida correctiva /

Graduación de la sanción

ACTIVIDAD : Planes de seguros generales

Lima, 13 de diciembre de 2011.

I. ANTECEDENTES

1.1. De la denuncia

1. El señor Céliz denunció a Rímac por presuntas infracciones al Código de Protección y

Defensa del Consumidor1 (en adelante, el Código), señalando que en octubre de 2010 solicitó la
inscripción de sus hijos al seguro de asistencia médica “Red Salud” comunicando que su hija
Sandra Paloma Céliz Rossi (en adelante, la señorita Céliz) tenía Síndrome de Down.

2. Manifestó que luego de unos días, a través de un mensaje electrónico, Rímac le informó
que no se emitiría la póliza de seguro para la señorita Céliz debido a razones técnicas, ante lo cual
solicitó a la compañía de seguros explicar con mayor detalle el motivo del rechazo de la afiliación,
comunicándosele nuevamente mediante correo electrónico, que de acuerdo con las políticas de
suscripción de
Rímac, la condición de Síndrome de Down constituía un riesgo no asegurable y que por tal motivo
su solicitud había sido rechazada.

3. El denunciante indicó que luego de presentar una queja ante la Plataforma de Atención al
Usuario de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (en adelante, la SBS ), la entidad
reguladora le comunicó mediante Oficio Nº 61798-2010 de diciembre de 2010, que la compañía
aseguradora había manifestado que en ejercicio de su autonomía de la voluntad determinaba
libremente las políticas de suscripción de sus productos, prefiriendo los riesgos de baja
siniestralidad, por lo que al presentar las personas con Síndrome de Down una probabilidad
superior de padecer patologías colaterales, tal riesgo no sería asegurable.

4. Por otro parte, el señor Céliz aseveró que Rímac nunca informó de manera expresa en su
contrato de suscripción que el Síndrome de Down representaba un riesgo no asegurable, cuestión
que tampoco se habría mencionado en las respectivas exclusiones y/o preexistencias.

5. Asimismo, el denunciante alegó que el Síndrome de Down no sería una enfermedad, sino
más bien una alteración genética con características propias y diferentes grados de severidad, que
si bien representaría un riesgo mayor de patologías colaterales al igual que enfermedades como la
diabetes, hipertensión u obesidad, previa evaluación y reajuste de los precios, podría convertirse
en un riesgo asegurable por la compañía de seguros.
 6. Finalmente, indicó que su hija no fue citada para un examen médico que pudiese evaluar
el estado de salud en que se encontraba.

1.2. Del informe de la Defensoría del Pueblo

7. El 11 de abril de 2011, la Defensoría del Pueblo (en adelante la Defensoría) remitió a la

Comisión de Protección al Consumidor (en adelante la Comisión), un informe referido a la
problemática de la discriminación contra las personas con discapacidad en la contratación de
seguros de salud y vida privados, a partir de la denuncia formulada por el señor Céliz.

8. La Defensoría señaló que el negarse a otorgar un seguro a una persona por motivo de su
discapacidad constituiría un acto discriminatorio, no obstante lo cual, cabía el establecimiento de
limitaciones a la cobertura de los seguros contratados o el incremento de la prima correspondiente
según factores actuariales técnicamente sustentados. Asimismo, recomendó al Indecopi iniciar una
investigación de oficio en el mercado de seguros de vida y salud respecto de la presunta
discriminación existente contra las personas con discapacidad y las condiciones en que se prestan
estos servicios.

1.3. De la admisión a trámite de la denuncia

9. En virtud a los hechos denunciados, mediante Resolución Nº 1 del 28 de abril de 2011, la

Secretaría Técnica admitió a trámite la denuncia presentada por el señor Céliz contra Rímac
conforme a lo siguiente:

“Por presunta infracción de los artículos 1.1 literal d) y 38 del Código de Protección y
Defensa del Consumidor, en tanto el proveedor denunciado habría realizado actos de
discriminación al haber impedido injustificadamente la suscripción de la hija del denunciante al
seguro de asistencia médica Red Salud por padecer Síndrome de Down”.

1.4. De la contestación de Rímac

10. El 17 de mayo de 2011, Rímac presentó su contestación de denuncia señalando que el

señor Céliz solicitó la afiliación al seguro de salud para sus hijos Franco Paolo, Almendra Pierina y
Sandra Paloma, respecto de la cual indicó que tenía Síndrome de Down, remitiéndosele el 8 de
noviembre de 2010, un correo electrónico adjunto al cual se le alcanzaban las pólizas de seguros
para sus hijos Franco Paolo y Almendra Pierina, así como la carta Nº EMI-14932/2010 del 4 de
noviembre de 2010 en la cual se precisó que no era posible emitir la póliza de seguro de su hija
Sandra Paloma debido a razones técnicas, indicándosele que si requería ampliar cualquier
información podía hacerlo mediante correo electrónico o comunicarse telefónicamente con sus
ejecutivas de servicio.

11. Asimismo, Rímac señaló que el 8 de noviembre de 2010, el denunciante le envió un

correo electrónico adjuntando una carta en la cual indicaba que los términos de rechazo de
afiliación resultaban amplios, requiriendo que se especificaran las razones técnicas que lo
sustentaban, ante lo cual, mediante correo electrónico remitido el 9 de noviembre de 2010, se le
precisó que el Síndrome de Down era considerado un riesgo no asegurable debido a las políticas
de suscripción de la empresa.

12. La aseguradora sostuvo que el 17 de noviembre de 2010, el denunciante solicitó ante la

SBS la revisión de sus políticas, por lo que el 2 de diciembre de 2010 formuló sus descargos
manifestando que en la medida que las personas con Síndrome de Down tenían una probabilidad
superior a la de la población en general de padecer patologías colaterales, existía una elevada
exposición a riesgos de salud y probabilidades de ocurrencias médicas sumamente elevadas,
distando así del criterio de lo incierto como característica de un riesgo asegurable. En ese sentido,
Rímac alegó que no podía asegurarse a la hija del reclamante, pues en el supuesto de que ello
ocurriera, se perjudicaría a los demás asegurados con índices de siniestralidad muy altos y la
considerable elevación de las primas, lo que implicaba que siguiendo una política de suscripción
liberal, el seguro de salud resultaría económicamente inaccesible.

13. Igualmente, la compañía manifestó que el 29 de diciembre de 2010, el señor Céliz solicitó
ante el Servicio de Atención al Ciudadano del Indecopi (en adelante SAC), la revisión de sus
políticas pues el rechazo de afiliación de una persona con Síndrome de Down no se mencionaba
dentro de las cláusulas de exclusión de la póliza solicitada. Señaló que ante tal situación, mediante
correo electrónico del 13 de enero de 2010, se indicó a la especialista del SAC, que en ejercicio de
su autonomía de la voluntad, la empresa podía determinar libremente sus políticas de suscripción,
es decir, regular libremente el contenido de sus productos, coberturas, exclusiones y obligaciones,
reiterándose que el Síndrome de Down resultaba un riesgo no asegurable.

14. No obstante lo señalado, Rímac precisó que de acuerdo con el artículo 11 literal a) de su
Condicionado General, sí aseguraba a personas con Síndrome de Down, siempre y cuando
hubieran nacido durante la cobertura de una póliza emitida con anterioridad a dicho nacimiento, por
lo que al no encontrarse la hija del denunciante dentro de este supuesto, su solicitud de afiliación
había sido rechazada.

15. La compañía manifestó que la exclusión de cobertura de enfermedades y/o defectos

congénitos que recogía su Condicionado General se sustentaba técnicamente en la Clasificación
Internacional de Enfermedades - Décima Versión (CIE - 10) publicada por la Organización Mundial
de la Salud, la cual constituye un sistema universal de clasificación de enfermedades y problemas
de salud que permite la producción de estadísticas sobre mortalidad, cuyo capítulo XVII contiene
una relación de malformaciones congénitas y cromosómicas que pueden presentarse en los seres
humanos, dentro de las cuales se encontraba incluido el Síndrome de Down.

16. La aseguradora indicó que el mayor porcentaje de probabilidades de padecer

enfermedades y trastornos que tendrían las personas que adolecen del Síndrome de Down frente a
las personas que no padecían dicha enfermedad, determinó el contexto bajo el cual la compañía
estableció aquellos riesgos como no asegurables y en consecuencia, el rechazo de la solicitud del
seguro de asistencia médica “Red Salud” formulado por el denunciante, por lo que no podía
sostenerse que dicho rechazo hubiera sido formulado de manera injustificada o que se tratara de
un acto de discriminación de parte de la compañía.

17. Asimismo, Rímac señaló que asegurar a personas que adolecieran de ese tipo de
enfermedades congénitas implicaría el crecimiento de los índices de siniestralidad y como
consecuencia, la elevación del costo de las primas que los asegurados y beneficiarios tendrían que
asumir, tornando en inaccesible económicamente el seguro de salud.

18. Finalmente, con fecha 28 de noviembre de 2011 se llevó a cabo el Informe Oral en el cual
las partes expusieron los argumentos de la denuncia y descargos respectivamente.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

19. Será materia de análisis en la presente resolución determinar:

i) Si la negativa por parte de Rímac a la suscripción de la hija del denunciante a su seguro de

asistencia médica, Red Salud por padecer de Síndrome de Down constituiría un acto de
discriminación y en consecuencia una infracción de los artículos 1.1 literal d) y 38 del Código de
Protección y Defensa del Consumidor.

ii) Si, en caso se declarara fundada la denuncia formulada por el señor Céliz, corresponde
ordenarse de oficio, conforme al artículo 114 del Código, la aplicación de alguna medida correctiva
por parte de Rímac con el objeto de resarcir y/o revertir los efectos directos o inmediatos
ocasionados al consumidor como consecuencia de la infracción administrativa incurrida por la
denunciada.

iii) Si, en caso se declarara fundada la denuncia formulada por el señor Céliz, corresponde
disponer el inicio de una investigación sectorial en el mercado de seguros de vida y de salud, a fin
de verificar la existencia de conductas discriminatorias.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

3.1. Marco normativo del derecho a la no discriminación

3.1.1. El derecho a la igualdad y la no discriminación

20. El principio de igualdad representa uno de los pilares de toda sociedad bien organizada y
de todo Estado constitucional2. En nuestro ordenamiento, el derecho a la igualdad y
consecuentemente, a la no discriminación, ha sido recogido en el artículo 2 numeral 2 de la
Constitución Política del Perú, que establece que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la
ley y a no ser discriminado por su origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica
o motivo de cualquier otra índole3.

21. En tal sentido, todo trato que involucre distinciones entre individuos que se encuentran en
situaciones semejantes, dispensado por el Estado o por los particulares, sería calificado de
discriminatorio y, en consecuencia, prohibido por nuestro ordenamiento jurídico.

22. No obstante, debe señalarse que esta premisa debe tener en cuenta la existencia de la
categoría jurídica de la diferenciación; pues tal como lo señala el Tribunal Constitucional, la
aplicación del principio de igualdad no excluye el tratamiento desigual. Por ello, no se vulnera dicho
principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas
y razonables.

23. En el caso del derecho a la no discriminación de las personas discapacitadas, la

Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas (en
adelante CDPCD)4 ha dispuesto en su artículo 4 la obligación de los Estados Parte del Tratado de
asegurar y promover el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad y el
compromiso de dichos Estados de adoptar todas las medidas necesarias para modificar o derogar
las costumbres y prácticas existentes que constituyan una discriminación contra las personas con
discapacidad5.

24. Por ello, en la búsqueda de impedir que se efectúen prácticas que impliquen la
discriminación de las personas con discapacidad, la CDPCD ha añadido en el mismo artículo 4 que
la obligación de no discriminación de las personas con discapacidad no solo se extiende a los
Estados, sino también a las personas naturales en general, así como a todo tipo de organizaciones
y personas jurídicas, dentro de las cuales se encuentran las empresas privadas 6.

25. En el caso particular del derecho a la no discriminación de las personas con discapacidad
en la contratación de seguros de salud, la CDPCD ha previsto en su artículo 25 que los Estados
partes deberán prohibir la discriminación de las personas discapacitadas en el acceso a la
prestación de seguros de salud y de vida, velando porque estos se presten de manera justa y
razonable7.

26. Esto se ve complementado por el artículo 7 de la Constitución Política del Perú que
señala que la persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o
mental, tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención,
readaptación y seguridad8.

27. Como parte del desarrollo legislativo de dicha disposición constitucional, la Ley Nº 27050
- Ley General de la Persona con Discapacidad, ha establecido en su artículo 3 que la persona con
discapacidad tiene iguales derechos que la población en general9.

28. Complementariamente, el artículo 2 del Reglamento de la Ley General de la Persona con

Discapacidad aprobado por Decreto Supremo Nº 003-2000-Promudeh, ha dispuesto que la
persona que arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno
ejercicio de los derechos de la persona con discapacidad, a pedido del afectado deberá cesar en la
ejecución del acto discriminatorio10.

29. En consecuencia, la legislación supranacional y nacional reseñada en materia de

igualdad y de no discriminación, deberá inspirar las decisiones de autoridades administrativas y
judiciales, a fin de impedir y eliminar cualquier supuesto que desde el propio Estado o la actuación
de los particulares, pudiera constituir un caso de discriminación.

3.1.2. El derecho a la no discriminación de los consumidores

30. La Constitución ha dispuesto el amparo de los derechos de los consumidores y de los

usuarios. En efecto, el artículo 65 de nuestra Constitución Política señala que el Estado defiende el
interés de los consumidores y usuarios, velando en particular por la salud y seguridad de la
población11.

31. Recogiendo el principio y mandato constitucional, el Código señala en el artículo I de su

Título Preliminar que su normativa se erige como mecanismo de protección y defensa de los
consumidores, instituyendo como un principio rector de la política social y económica del Estado, la
protección de los derechos de los consumidores, dentro del marco del artículo 65 de la
Constitución y en un régimen de economía social de mercado 12.

32. Así, el artículo 1 del Código reconoce el derecho de los consumidores a elegir libremente
entre los productos y servicios idóneos y de calidad que se ofrecen en el mercado, así como a ser
tratados justa y equitativamente en toda transacción comercial no siendo discriminados por su
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o motivo de cualquier otra
índole13.

33. De dicha norma se desprende la obligación de los proveedores de dispensar un trato

equitativo a sus clientes y potenciales clientes, brindando sus servicios o productos sin exclusiones
o selección de clientela, más allá de las condiciones que objetivamente resulten necesarias para el
cabal cumplimiento de sus prestaciones.

34. Ahora bien, como ha distinguido la Sala de Defensa de la Competencia Nº 2 del Tribunal
de Indecopi (en adelante la Sala), los móviles detrás de una contravención a este derecho pueden
ir desde la arbitrariedad restringida a un consumidor en particular, hasta una situación de
discriminación en términos constitucionales, en donde la limitación de acceso a un servicio está
dada por una desvaloración de las características inherentes a determinados colectivos humanos,
siendo la afectación verificada en uno de sus integrantes una evidencia de dicha desvaloración14.

35. Por otro lado, es importante destacar que en la medida que para este tipo de casos,
existe cierta dificultad para el consumidor de probar que ha sido víctima de un trato discriminatorio
o de un trato diferenciado ilícito, este solo deberá acreditar con suficientes indicios que ha recibido
un trato desigual, para que surja la obligación del proveedor de demostrar que su actuación
respondió a motivos de seguridad del establecimiento, la tranquilidad de sus clientes u otras
razones objetivas y justificadas15. En efecto, en el artículo 39 del Código se considera la particular
dificultad probatoria que revisten este tipo de prácticas al establecerse lo siguiente:

“La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor

afectado cuando el procedimiento se inicia por denuncia de este o a la administración cuando se
inicia por iniciativa de ella. Para acreditar tal circunstancia, no es necesario que el afectado
pertenezca a un grupo determinado. Corresponde al proveedor del producto o servicio acreditar la
existencia de una causa objetiva y justificada. Si el proveedor demuestra la existencia de una
causa objetiva y razonable, le corresponde a la otra parte probar que esta es en realidad un
pretexto o una simulación para incurrir en prácticas discriminatorias. Para estos efectos, es válida
la utilización de indicios y otros sucedáneos de los medios probatorios”.

36. De acuerdo a lo expuesto, en tanto el consumidor acredite un trato desigual y el

proveedor no pruebe una causa objetiva y razonable para dicho proceder, corresponderá sancionar
a este último por el tipo básico previsto en los artículos 1.1 literal d) y 38 del referido texto legal 16.

37. Asimismo, el Código no ha sido ajeno a la especial protección que requieren las personas
con discapacidad, señalando en el Artículo VI de su Título Preliminar que el Estado orienta su labor
de protección y defensa del consumidor con especial énfasis en el caso de aquellos que resultan
más propensos a ser víctimas de prácticas contrarias a sus derechos como consecuencia de sus
condiciones especiales, tal y como ocurre en el caso de las gestantes, los niños, los adultos
mayores y las personas con discapacidad17.

38. Recogiendo esta preocupación, la Sala , en orden con la legislación vigente y los
tratados internacionales, ha señalado que el Perú se encuentra obligado a través de sus órganos
públicos, de impedir toda práctica del aparato estatal o de los sujetos particulares (entre los que se
encuentran las empresas privadas) que restrinja a las personas que sufren algún grado de
discapacidad, en el goce o ejercicio de los mismos derechos que cuentan las demás personas en
las distintas actividades sociales, culturales, económicas o de cualquier otra índole desarrolladas
en la sociedad18.

3.2. De la presunta infracción al derecho a la no discriminación prevista en los artículos

1.1 literal d) y 38 del Código

3.2.1. Posiciones de las partes

39. Conforme a lo dispuesto por el artículo 39 del Código, en referencia a que la carga de la
prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor afectado,
corresponderá analizar, en primer lugar, los argumentos expresados en la denuncia del señor
Céliz, a fin de verificar si efectivamente ha acreditado la existencia de un trato desigual por parte
de Rímac, al momento de rechazar la afiliación de su hija Sandra Paloma al seguro de asistencia
médica “Red Salud”.

40. Como se ha señalado, el señor Céliz manifestó que luego de solicitar la inscripción de sus
tres hijos al seguro de asistencia médica “Red Salud” y de comunicar que su hija Sandra Paloma
tenía Síndrome de Down, la aseguradora le informó, a través de un mensaje electrónico, que no se
podría emitir la póliza de seguro para la señorita Céliz, debido a razones técnicas. Al requerir a la
compañía que explicara con mayor detalle el motivo del rechazo de la afiliación, se le respondió,
vía correo electrónico, que de acuerdo con las políticas de suscripción de Rímac, la condición de
Síndrome de Down constituía un riesgo no asegurable.

41. Asimismo, el denunciante sostuvo que luego de que la SBS solicitara a Rímac un informe
respecto de los hechos denunciados, dicha entidad les comunicó que la compañía había
manifestado que en ejercicio de su autonomía de la voluntad determinaba libremente las políticas
de suscripción de sus productos, prefiriendo los riesgos de baja siniestralidad, por lo que al
presentar las personas con Síndrome de Down una probabilidad superior de padecer patologías
colaterales, tal riesgo no sería asegurable.

42. Finalmente, el señor Céliz señaló que la compañía nunca informó de manera expresa en
su contrato de suscripción que la condición de Síndrome de Down representara un riesgo no
asegurable, lo que tampoco se habría mencionado en las respectivas exclusiones y/o
preexistencias, indicando a su vez que su hija nunca fue citada para una evaluación o examen
médico que pudiera dar un punto de partida del estado de salud en que se encontraba.
 43. Cabe recordar que de acuerdo a los descargos formulados por Rímac, esta no ha negado
haber aceptado la afiliación de dos de los hijos del denunciante y rechazado al mismo tiempo la
solicitud de afiliación de su hija Sandra Paloma, bajo el argumento de que el Síndrome de Down
resulta un riesgo no asegurable de acuerdo con sus políticas de suscripción.

44. De lo expuesto, no solo se acredita claramente la existencia de un trato desigual de parte

de Rímac, sino que la existencia del mismo no ha sido discutida por ella, por lo que corresponderá
evaluar si el proveedor ha demostrado la existencia de una causa objetiva y razonable que
justifique dicho trato desigual.

45. Para tal efecto, cabe precisar que los argumentos utilizados por Rímac ante el señor Céliz
para justificar el rechazo de la afiliación de su hija con Síndrome de Down a su seguro de
asistencia médica “Red Salud” fueron los siguientes:

i) Posteriormente a la solicitud de afiliación, Rímac remitió al señor Céliz un correo electrónico

adjuntando las pólizas de seguros correspondientes a dos de sus hijos, así como una carta en la
cual le comunicó que no sería posible emitir la póliza de seguro de su hija Sandra Paloma debido a
razones técnicas, indicándosele que en caso requiriera mayor información podía solicitarla
mediante correo electrónico o comunicándose telefónicamente con sus ejecutivas de servicio.

ii) Luego de que el denunciante indicara a Rímac que los términos de rechazo de la afiliación
resultaban amplios y que se especificaran las razones técnicas que lo sustentaban, la compañía
manifestó que el Síndrome de Down era considerado un riesgo no asegurable de acuerdo con las
políticas de suscripción de la empresa.

iii) En los descargos presentados ante la SBS, Rímac señaló que las personas con Síndrome
de Down tenían una probabilidad superior de padecer patologías colaterales existiendo una
elevada posibilidad de ocurrencias médicas, lo que distaba de lo incierto, característica de todo
riesgo asegurable. En ese sentido, manifestó que no podía asegurarse a la hija del denunciante,
pues en el supuesto de que ello ocurriera se perjudicaría a los demás asegurados con la incidencia
de índices de siniestralidad muy altos y consecuentemente, una significativa elevación de las
primas, lo que implicaba que siguiendo una política de suscripción liberal, el seguro de salud
resultara económicamente inaccesible.

iv) Finalmente, tras la solicitud del denunciante de la revisión de sus políticas ante el SAC,
indicó a la especialista a cargo del reclamo que en ejercicio de su derecho a la autonomía de la
voluntad, la empresa podía determinar libremente sus políticas de suscripción y regular el
contenido de sus productos, coberturas, exclusiones y obligaciones, reiterando que el Síndrome de
Down configuraba un riesgo no asegurable.

46. Teniendo en consideración lo señalado por Rímac al señor Céliz, así como lo dispuesto
por las normas de protección y defensa del consumidor, corresponde determinar entonces si la
decisión de Rímac de rechazar la solicitud de afiliación de la señorita Céliz al seguro de asistencia
médica “Red Salud” por tener Síndrome de Down, al mismo tiempo que otorgaba cobertura de la
misma póliza de seguro a sus dos hermanos, resulta una diferenciación sustentada en una causa
objetiva y razonable.

3.2.2. La autonomía de la voluntad alegada por Rímac

47. En primer lugar, cabe referirnos a la autonomía de la voluntad alegada por Rímac. Al
respecto, debe recordarse que esta constituye el poder de autoconfiguración de relaciones
jurídicas por los particulares, el cual se manifiesta como la potestad de constituir o reglamentar
dichas relaciones jurídicas (libertad para contratar y libertad contractual respectivamente), y
determina que las personas puedan crear relaciones jurídicas y establecer libremente su contenido
cuando no haya disposición legal en contrario.
 48. En nuestro ordenamiento, la autonomía de la voluntad ha sido reconocida en los artículos
2 numeral 14), 58 y 62 de la Constitución19 y en el caso particular de la normativa relativa al sistema
de seguros, ha sido recogida en los artículos 9 y 326 de la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros 20.

49. Sin embargo, pese a su reconocimiento constitucional y legal, la autonomía de la voluntad

no es un principio o regla de carácter absoluto, pues ello significaría reconocer el imperio sin límite
del arbitrio individual. En esa medida, el respeto al individuo y el orden social exige que esa
autonomía no sea absoluta y que sus límites estén fijados por la propia ley, el orden público y los
demás derechos subjetivos recogidos en la Constitución.

50. En este sentido, no sería posible amparar el argumento de la autonomía de la voluntad en

un supuesto en el que se acreditara la existencia de trato diferenciado ilícito o discriminación, en
tanto que el trato diferenciado ilícito y la discriminación están proscritos por el Código y la
Constitución.

51. Siendo así, cabe analizar a continuación los argumentos expuestos por Rímac en sus
comunicaciones al señor Céliz, así como sus descargos ante la SBS y el SAC.

3.2.3. Las razones técnicas y políticas de suscripción alegadas por Rímac (el Síndrome
de Down como riesgo no asegurable)

52. Debe recordarse que la compañía de seguros señaló que luego de que el señor Céliz
solicitara la afiliación al seguro “Red Salud” para sus tres hijos, el 8 de noviembre de 2010 le
remitió un correo electrónico en donde le adjuntaba las pólizas de seguros correspondientes a sus
hijos Franco Paolo y Almendra Pierina, así como la carta Nº EMI-14932/2010 del 4 de noviembre
de 2010 en donde se le precisaba que no era posible emitir la póliza de seguro de su hija Sandra
Paloma debido a razones técnicas, agregando que en caso requiriera información adicional, podía
solicitarla mediante correo electrónico o comunicarse telefónicamente con sus ejecutivas de
servicio. El texto de la comunicación es el siguiente:

“Estimado (s) señor (a) (es):

Nos dirigimos a usted (es) para comunicarle (s) que lamentablemente no nos será posible
emitir la póliza de seguro solicitada, por CÉLIZ OCAMPO MIGUEL ÁNGEL para CÉLIZ ROSSI
SANDRA PALOMA, debido a razones técnicas.

Si usted (es) requiere (n) ampliar cualquier información, no dude en comunicarse con
nuestras Ejecutivas de Servicio (…)”21.

(resaltado añadido).

53. Al respecto, cabe señalar que en esta primera comunicación enviada por Rímac al
denunciante, la compañía se limitó a justificar el rechazo de la afiliación solicitada argumentando
“razones técnicas”, sin especificar cuáles o en qué consistían, lo que determina que no se hubiera
expuesto una causa objetiva y razonable.

54. Asimismo, Rímac señaló que inmediatamente después de que el denunciante le

manifestara que los términos de rechazo de afiliación resultaban amplios y solicitara que se
especificaran cuáles eran las “razones técnicas” que sustentaban dicha denegatoria, con fecha 9
de noviembre de 2010, le precisó que debido a “políticas de suscripción” el Síndrome de Down era
considerado un riesgo no asegurable. El texto de esta comunicación es el siguiente:

“Estimado señor Céliz,

 De acuerdo a la revisión realizada por suscripción, en la Solicitud de Seguro declara Sandra
Céliz Rossi el diagnóstico de Síndrome de Down, riesgo no asegurable por políticas de
suscripción, motivo por el cual la solicitud fue rechazada” 22.

(Resaltado añadido).

55. Sobre esta segunda comunicación remitida por Rímac al señor Céliz cabe indicar que la
compañía, ante el requerimiento del denunciante de aclarar cuáles eran las “razones técnicas” que
justificaban el rechazo de la afiliación, se limitó a responder que bajo sus “políticas de suscripción”
el Síndrome de Down se consideraba un riesgo no asegurable, lo que significó que en la medida
que Rímac no llegó a especificar en qué consistían dichas “políticas de suscripción” o cuáles eran
los fundamentos que determinaban que bajo tales políticas de suscripción la condición de
Síndrome de Down se consideraba un riesgo no asegurable, no hubiera expuesto una causa
objetiva y razonable que justificara dicho trato diferenciado.

56. En tal sentido, se puede apreciar que si bien Rímac informó al denunciante que tener
Síndrome de Down era un “riesgo no asegurable”, no cumplió con precisar, ni sustentar las razones
objetivas y razonables que fundamentaran dicha calificación.

57. Cabe destacar que dichas comunicaciones fueron las únicas que Rímac envió
directamente al señor Céliz para justificar la exclusión de su hija Sandra Paloma de la cobertura del
seguro de asistencia médica “Red Salud”, en tanto que los descargos formulados posteriormente
ante la SBS y el SAC fueron alcanzados al denunciante por estas entidades y no enviados, de
manera directa, por la aseguradora. A continuación se procederá a analizar dichas
comunicaciones, a fin de verificar si en ellas la denunciada indicó una causa objetiva y razonable
que justificara el trato diferenciado aplicado.

58. En cuanto a la respuesta formulada por Rímac antela SBS , luego de que el señor
Céliz solicitara ante la Plataforma de Atención al Usuario de dicha entidad la revisión de las
“políticas” de la compañía (se entiende las “políticas de suscripción” alegadas), cabe señalar que
conforme consta del Oficio Nº 61798-2010-SBS remitido por la entidad reguladora al señor Céliz el
28 de diciembre de 2010, la compañía indicó expresamente lo siguiente:

“(…) Se llevó a cabo una etapa de indagaciones y diligencias requiriendo a la mencionada

compañía de seguros un informe respecto de los hechos expuestos en su denuncia, la misma que
señaló que en ejercicio de la autonomía privada de la voluntad con la que cuenta, determina
libremente sus políticas de suscripción y contenido de sus productos, en tanto no atente con las
normas de orden público. En este sentido, precisó que es política de dicha empresa llevar un
manejo técnico conservador en cuanto a la suscripción de riesgos, prefiriendo así los de
baja siniestralidad con el objetivo de lograr un resultado técnico positivo. Consecuentemente,
señaló la aseguradora, que al presentar las personas con Síndrome de Down una probabilidad
superior a la de la población general de padecer algunas patologías colaterales, según sus
políticas de suscripción, tal riesgo no sería asegurable”.

(Resaltado añadido)

59. Como se puede apreciar, de la respuesta de Rímac a la solicitud de revisión de sus

políticas de suscripción ante la SBS , se desprende que la compañía de seguros argumentó que
la probabilidad superior de las personas con Síndrome de Down de padecer patologías colaterales
generaba elevados índices de siniestralidad que determinaban que de acuerdo a las políticas de
suscripción de la empresa dicho riesgo resultara no asegurable.

60. Debe apuntarse en primer lugar que la compañía de seguros no indicó cuáles eran los
estudios estadísticos que sustentaban en qué medida, grado o magnitud se elevarían los índices
de siniestralidad en el supuesto de que se otorgara cobertura a las personas con Síndrome de
Down, no habiendo acreditado tampoco, con estudio o análisis alguno, por qué y cómo perjudicaría
a los demás asegurados el otorgamiento de dicha cobertura, y en qué medida se incrementarían
las primas que estos pagan por las pólizas de seguros contratadas.

61. En esta misma línea, cabe destacar que la compañía nunca realizó o intentó realizar un
examen médico a la hija del denunciante con Síndrome de Down, a fin de constatar si su estado de
salud pudiera revelar riesgos de enfermedades colaterales que efectivamente conllevarían a
elevados índices de siniestralidad que deviniera a su vez en que el seguro de salud resultara
económicamente inaccesible.

62. En consecuencia con los fundamentos expuestos en los descargos ante la SBS, remitidos
posteriormente al señor Céliz por dicha entidad, Rímac no acreditó una causa objetiva y razonable
que sustente su negativa a la suscripción de la señorita Céliz a su seguro de asistencia médica
“Red Salud”.

63. En cuanto a la comunicación remitida por Rímac al SAC, luego de que el denunciante
solicitara a dicha oficina la revisión de sus políticas, la compañía de seguros reiteró, como ya lo
había hecho ante la SBS, que en ejercicio de su autonomía de la voluntad, la empresa podía
determinar libremente sus políticas de suscripción y regular el contenido de sus productos,
coberturas, exclusiones y obligaciones, indicando que el Síndrome de Down configuraba un riesgo
no asegurable.

64. Como se puede apreciar, Rímac nuevamente se limitó a alegar el ejercicio de su

autonomía de la voluntad y señalar que el Síndrome de Down constituía un riesgo no asegurable,
sin sustentar tal conclusión de manera objetiva y razonable, en la línea de lo expresado
precedentemente por este Colegiado.

65. Cabe recordar que en los descargos presentados en el presente procedimiento, Rímac
señaló también que de acuerdo a lo dispuesto en la cláusula 1.1 literal a) del Condicionado
General del contrato de seguro, sí aseguraba a personas con Síndrome de Down siempre y
cuando hubieran nacido durante la cobertura de una póliza emitida con anterioridad a dicho
nacimiento.

66. Sin perjuicio de la existencia de esta cobertura, tal alegación no negaría el hecho de que
sus políticas de suscripción rechazan la afiliación de personas con Síndrome de Down que luego
de nacidas, por intermedio de sus padres o tutores, pretenden acceder al seguro de asistencia
médica “Red Salud”.

3.2.4. Las características inherentes a la naturaleza de las personas y la afiliación a

seguros de salud

67. Asimismo, es pertinente mencionar los argumentos que el apoderado de Rímac planteó
como causas que justificaron el rechazo de la afiliación de la señorita Céliz a su seguro de
asistencia médica “Red Salud”, en el informe oral realizado ante la Comisión el 28 de noviembre de
2011.

68. En dicho informe el representante de Rímac indicó que la compañía, al amparo de la

cláusula 10.4 de las Condiciones Generales del Contrato de Seguro 23, se reservaba el derecho de
asegurar a aquellos individuos que estuvieran dentro del rango de riesgos que ella aseguraba.

69. Precisó que la compañía tenía que determinar que el riesgo que iba a ser objeto de
cobertura estuviera incluido dentro de dicho rango de riesgos, en tanto que solo tenía productos
dirigidos a ese segmento y no había creado productos para otro tipo de riesgos cuya probabilidad
de siniestralidad resultaba diferente a la que sustentaban sus estudios actuariales, no existiendo
tampoco una base actuarial objetiva para la creación de dichos productos.

70. En ese sentido, sostuvo que debido a los mayores riesgos de siniestralidad que implicaba
tener Síndrome de Down, la compañía no ofrecía productos para tales supuestos, por lo que dicha
condición resultaba no asegurable para Rímac. En consecuencia, manifestó que la afiliación de la
señorita Céliz había sido rechazada sin que ello hubiera significado un acto de discriminación.

71. Al respecto, es importante precisar que el señor Céliz no solicitó la creación y

ofrecimiento por parte de Rímac, de una póliza de seguros especial para personas con Síndrome
de Down, sino la afiliación de su hija Sandra Paloma al seguro de asistencia médica “Red Salud”
ya existente.

72. Sobre el particular, se debe reiterar que Rímac no ha demostrado objetiva y

razonablemente que el caso de la señorita Céliz constituya un riesgo no asegurable, asumiendo
más bien, que su condición génetica (Síndrome de Down), implica en sí misma tal categoría de
riesgo no asegurable.

73. En este sentido, Rímac está considerando que una persona con Síndrome de Down no
es asegurable porque es riesgosa por naturaleza, es decir, que debido a una condición que es
intrínseca a ella, como sucede con el sexo o la raza, no puede acceder a contratar un seguro de
asistencia médica, lo que constituye un criterio de diferenciación que no puede ser amparado en
nuestro ordenamiento.

74. Empleando un símil que puede servir como ejemplo de la posición de la Comisión en este
caso, puede señalarse que en el supuesto de que ciertas personas pertenecieran a determinado
grupo o colectivo por razón de su naturaleza, y como consecuencia de ello tuvieran una mayor tasa
de enfermedades, lo que implicaría la existencia de un riesgo mayor de ocurrencia de siniestros, la
aseguradora no podría negarse de plano a asegurar a esas personas por el solo hecho de
pertenecer a dicho grupo o colectivo. En efecto, aunque pudiera existir una razón que signifique un
mayor riesgo de enfermedades de un grupo de personas, debido a condiciones naturales e
intrínsecas a ellas, dicha razón o criterio no puede ser utilizado para discriminar e impedir de
manera absoluta el acceso de esas personas a un seguro de asistencia médica.

75. En consecuencia, la negativa de Rímac al acceso de la señorita Céliz al seguro de

asistencia médica “Red Salud”, sin haber expuesto ninguna causa justificada que determine
objetiva y razonablemente que su caso constituye un riesgo no asegurable, sustentando su
rechazo únicamente en el argumento de que tenía Síndrome de Down implica que la compañía de
seguros haya incurrido en un trato diferenciado ilícito contra la señorita Céliz al haberse sostenido
el rechazo exclusivamente en su condición genética.

76. Ahora bien, a partir de lo previsto por el Código, corresponde determinar si el trato
diferenciado ilícito aplicado por Rímac, al no haberse sustentado en causas objetivas y razonables,
constituye un acto de discriminación.

77. Respecto de esta diferencia, cabe recordar que la Sala en su Resolución Nº 0001-
2011/SC2 del 5 de enero de 2011, expresamente señaló:

“Los móviles detrás de una contravención a este deber (de dispensar un trato equitativo
brindando sus servicios o productos sin exclusiones o selección de clientela) pueden ser
variados, desde la arbitrariedad restringida a un consumidor en particular hasta una
situación de discriminación en términos constitucionales, que implicaría una condición de
mayor gravedad para este tipo infractor pues a diferencia del simple trato desigual que implica
una selección o exclusión arbitraria, en esta variante la limitación de acceso a un servicio
estaría dada por una desvaloración de las características inherentes y consustanciales a
determinados colectivos humanos, siendo la afectación verificada en uno de sus integrantes
solo una evidencia de tal desvaloración”.

(Subrayado añadido).
 78. En el presente caso el trato diferenciado está constituido por el rechazo de Rímac a la
solicitud de afiliación de la señorita Céliz a su seguro de asistencia médica “Red Salud” (a
diferencia de sus dos hermanos cuyas solicitudes de afiliación al mismo seguro sí fueron
aceptadas), sin que la compañía hubiera acreditado la existencia de causas razonables que
justificaran dicho rechazo.

79. No obstante, si bien en principio nos encontramos ante un trato diferenciado restringido a
una persona en particular (la señorita Céliz), en la medida que la aseguradora ha manifestado una
y otra vez como justificación del rechazo a su afiliación a su seguro de asistencia médica que la
condición de Síndrome de Down conforme a sus políticas de suscripción supone un riesgo no
asegurable, sin haber exhibido causas objetivas y razonables que justifiquen dicha posición, el
trato diferenciado aplicado en el presente caso implicaría la exclusión de la señorita Céliz, del
acceso al seguro de asistencia médica “Red Salud” brindado por la compañía, por el hecho de
pertenecer a un colectivo o grupo humano como es el de las personas con Síndrome de Down.

80. En tal sentido, este Colegiado considera que el trato diferenciado aplicado por Rímac a la
señorita Céliz, sin haber expuesto causas objetivas y razonables que justifiquen dicha decisión,
constituye un acto de discriminación, de acuerdo a nuestro ordenamiento legal (artículos 1.1 literal
“d” y 38 del Código) y constitucional (artículo 2 numeral 2 de la Constitución) que reconoce el
derecho a la igualdad, y cataloga como un acto prohibido la discriminación de las personas por su
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o motivo de cualquier otra índole,
entre las cuales, como se ha apreciado en párrafos precedentes, se encuentra la discapacidad y
como consecuencia, el Síndrome de Down.

3.2.4. Las condiciones generales del contrato de seguro y la afiliación de personas con
Síndrome de Down

81. Ahora bien, respecto del artículo 11 literal a) de la Condiciones Generales 24 que señala
que la Póliza no cubre los gastos relacionados o derivados de causas relacionadas a las
enfermedades y/o defectos congénitos de acuerdo al listado del CIE-10 (Décima Clasificación
Internacional de Enfermedades de la Organización Mundial de la Salud), cabe apuntar que los
alcances de dicha exclusión se circunscriben a establecer que solo las dolencias y males,
específica y acreditadamente vinculados a una condición congénita (como puede ser el caso del
Síndrome de Down) pueden ser objeto de exclusión, mas no que una persona con una
determinada condición congénita pueda ser excluida en su totalidad del acceso a la afiliación del
contrato de seguro.

82. Por ello, si bien la compañía no podría negar de plano la afiliación de una persona con
Síndrome de Down a su seguro de asistencia médica “Red Salud”, como ocurrió en el presente
caso con la hija del denunciante, sí podría establecer exclusiones a la cobertura de la póliza, sobre
la base de que se haya acreditado previamente que tales exclusiones responden a enfermedades
derivadas específicamente de la condición congénita prevista en el Listado del CIE-10.

83. En tal sentido, el propio contrato de seguros prevé la posibilidad de atender a personas
con determinadas condiciones congénitas (entre las cuales se encuentran aquellas que tienen
Síndrome de Down), con la única restricción de excluir de la cobertura del seguro las
enfermedades derivadas de tal condición congénita, lo que significa que el contrato no establece
ninguna exclusión del acceso a personas con Síndrome de Down. En virtud de ello, aún bajo los
argumentos esgrimidos por la empresa Rímac referidos a la autonomía de la voluntad, resulta
evidente que la negativa de Rímac, de aceptar la afiliación de la señorita Céliz al seguro de
asistencia médica Red Salud resultó injustificada y discriminatoria.

84. En consecuencia, a la luz de lo señalado en el párrafo precedente, este Colegiado no

considera que la compañía deba expedir un seguro especial para afiliar a una persona que tiene
Síndrome de Down, sino que se le brinde a dicha persona la oportunidad de acceder al seguro al
cual solicitó afiliarse (“Red Salud” en el presente caso) aplicándose las exclusiones que el mismo
seguro prevé en sus Condiciones Generales. Es decir, que la empresa cumpla con lo establecido
en su propio contrato.

85. Por último, cabe destacar que mediante escrito del 4 de octubre de 2011, Rímac ha
señalado que con posterioridad a la interposición de la presente denuncia ofreció al señor
Céliz una póliza de salud especialmente diseñada para su hija, tomando en cuenta los riesgos
específicos de su caso y cubriendo todas las potenciales ocurrencias no asociadas al síndrome
que tenía, reconociendo además, que adjunta a la carta que cursó al denunciante el 15 de agosto
de 2011, le remitió la póliza de salud Red Médica esperando que se ajustara y cubriera las
necesidades de la señorita Céliz. Al respecto cabe señalar que tal ofrecimiento de la compañía no
significa que la infracción no se hubiera cometido.

86. En consecuencia, corresponde declarar fundada la denuncia por infracción de los

artículos 1.1 literal d) y 38 del Código, en tanto que el proveedor denunciado incurrió en un acto de
discriminación al haber impedido injustificadamente la suscripción de la señorita Céliz al seguro de
asistencia médica Red Salud.

3.3. Medida correctiva

87. Los artículos 114, 115 y 116, del Código establecen que al margen de las sanciones a
que hubiere lugar, el Indecopi de oficio o a solicitud de parte25, puede dictar medidas correctivas
reparadoras y/o complementarias con la finalidad de resarcir las consecuencias patrimoniales
directas e inmediatas ocasionadas al consumidor por la infracción administrativa a su estado
anterior.

88. En el presente caso, el señor Céliz no ha solicitado en su denuncia el otorgamiento de

medidas correctivas reparadoras o complementarias 26. No obstante, ha quedado acreditado que
Rímac incurrió en un acto de discriminación al haber impedido injustificadamente la suscripción de
la señorita Céliz al seguro de asistencia médica “Red Salud”, manifestando que el Síndrome de
Down que padece resultaba un riesgo no asegurable por la compañía.

89. Asimismo, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ha
señalado en su artículo 4 literal b) que los Estados Partes, dentro de los cuales se encuentra el
Perú, deben tomar todas las medidas para modificar o derogar costumbres y prácticas que
constituyan discriminación contra las personas con discapacidad. Por su parte, el artículo VI del
Título Preliminar del Código, dispone que el Estado orienta su labor de protección y defensa del
consumidor con especial énfasis en quiénes resulten más propensos a ser víctimas de prácticas
contrarias a sus derechos como es el caso de las personas con discapacidad, por lo que
corresponde que se dicten medidas correctivas de oficio a fin de que se eliminen las referidas
prácticas discriminatorias.

90. En consecuencia, a efectos de revertir las consecuencias derivadas de la infracción

cometida por la denunciada, esta Comisión considera pertinente ordenar, en calidad de medida
correctiva, que en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles contados desde que la misma
quede consentida o, en su caso, sea confirmada por la Sala, Rímac cumpla con atender la solicitud
de afiliación de Sandra Paloma Céliz Rossi a su seguro de asistencia médica “Red Salud”, bajo las
condiciones establecidas en el respectivo contrato de seguros.

91. De incumplirse la medida correctiva ordenada por la Comisión en el supuesto de que su

ejecución hubiera sido aceptada por el denunciante, este deberá remitir un escrito al Órgano
Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos Nº 1 del INDECOPI (en adelante, el ORPS Nº 1)
comunicando el hecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 125 del Código de Protección y
Defensa del Consumidor27, vigente desde el 2 de octubre de 2010. Si el ORPS Nº 1 verifica el
incumplimiento podrá imponer a la denunciada una sanción 28.

92. Cabe precisar que no constituye una facultad del INDECOPI ejecutar la medida correctiva
a favor del consumidor, pues el Estado ha reservado esta potestad únicamente al consumidor
mediante la vía judicial. Por estas razones, el artículo 115 numeral 6 del Código de Protección y
Defensa del Consumidor establece que las resoluciones finales que ordenen medidas correctivas
reparadoras constituyen Títulos de Ejecución conforme a lo dispuesto en el artículo 688 del Código
Procesal Civil29.

3.4. Graduación de la sanción

93. Habiéndose verificado la existencia de la infracción administrativa, corresponde

determinar a continuación la sanción a imponer. Para proceder a su graduación, deben aplicarse
de manera preferente los criterios previstos en el Código y de manera supletoria los criterios
contemplados en la Ley del Procedimiento Administrativo General.

94. El artículo 112 del Código establece que para determinar la gravedad de la infracción, la
autoridad administrativa podrá tomar en consideración diversos criterios tales como:
i) el beneficio ilícito esperado, ii) el daño, iii) los efectos del conducta infractora en el mercado, iv) la
naturaleza del perjuicio causado, entre otros 30.

3.4.1. Beneficio ilícito

95. En la presente infracción, el beneficio ilícito de Rímac por el rechazo de la suscripción de

la señorita Céliz a su seguro de asistencia médica “Red Salud” por tener Síndrome de Down,
vendría a ser el ahorro de la compañía aseguradora de los costos de afiliarla a dicho seguro de
salud.

3.4.2. Daño

96. Para la Comisión, un factor determinante para graduar la multa en el presente caso es el
daño ocasionado a la señorita Céliz, por haber rechazado su suscripción al seguro de asistencia
médica “Red Salud” sin exponer una causa razonable y objetiva que justifique tal decisión.

97. En efecto, la negativa de Rímac de otorgar la cobertura de su seguro de asistencia

médica “Red Salud” a la señorita Céliz sin exhibir causas objetivas y razonables que lo justifiquen y
amparándose en que la condición de Síndrome de Down conforme a las políticas de suscripción de
la compañía resulta un riesgo no asegurable, implica una grave vulneración de su derecho a la
igualdad de trato y a no ser discriminada.

98. Además, la decisión de Rímac de considerar la condición de Síndrome de Down como un

riesgo no asegurable, implica que un sector de la población tradicionalmente excluido, como es el
de las personas discapacitadas (en este caso las personas con Síndrome de Down), vean
potencialmente vulnerados sus derechos a la igualdad de trato y a la no discriminación al ser
eventualmente impedidas de acceder al seguro de asistencia médica “Red Salud” por el solo hecho
de padecer del síndrome.

3.4.3. Efectos en el mercado

99. Por otro lado, se verifica también una restricción del acceso al consumo de las personas
por el hecho de tener Síndrome de Down, lo que implica que un proveedor está brindando un trato
no equitativo, diferenciado y discriminatorio en la prestación de sus servicios (en este caso de
provisión de seguros de salud) generando un daño en la credibilidad y confianza de un grupo de
consumidores y sus familias en el sistema.

100. Ciertamente, aquellas personas que recibieran un trato diferenciado y discriminatorio (al
igual que sus familias) podrían apreciar, que aún en el supuesto de que contaran con los medios
para acceder a los bienes y servicios con los cuales desean satisfacer sus necesidades y
expectativas tal y como ocurre con las demás personas, no tendrían acceso a dichos bienes y
servicios, sin que se les brinden razones objetivas y razonables que justifiquen tal diferenciación.

101. Debe tenerse presente además, que sancionar la existencia de una infracción como la
verificada en el presente caso, resulta de especial importancia en la medida que permite crear
incentivos para que empresas como la denunciada en el presente procedimiento, desarrollen una
labor acorde con los parámetros de corrección y eficiencia que deben regir el actuar de todos los
agentes del mercado.

3.4.4. Naturaleza del perjuicio

102. Igualmente, debe considerarse que la naturaleza del perjuicio para la señorita Céliz se
manifiesta en el hecho de que la decisión de Rímac la coloca en un estado de desprotección
consecuencia del cual, al no tener acceso al seguro de asistencia médica “Red Salud” provisto por
la compañía aseguradora, no cubriría las eventuales enfermedades y accidentes que pudiera sufrir,
y que podrían ser cubiertas por el seguro que en su beneficio pretendía adquirir el denunciante.

103. Asimismo, cabe tener en cuenta el menoscabo a la dignidad de la persona contra la cual
se comete un acto de discriminación, en la medida que al no reconocerse su derecho a disfrutar de
los productos o servicios ofrecidos en el mercado, en igualdad de condiciones que las demás
personas, se le está sometiendo a un juicio de desvalor por condiciones o características que son
inherentes a su propia naturaleza.

104. En ese sentido, el rechazo de Rímac de la señorita Céliz a su seguro de asistencia

médica “Red Salud”, al cual tienen acceso las demás personas (entre las cuales se encontraban
sus propios hermanos), implicó una desvaloración de Sandra Paloma Céliz como persona, lo que
constituye una grave infracción por parte de la denunciada.

3.4.4. Otros criterios que se considera adecuado adoptar (precedentes)

105. Finalmente, cabe recordar que mediante Resolución Nº 939/2995/TDC del 26 de agosto
de 2005, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Indecopi sancionó a United Disco
S.A. con una multa de 35 Unidades Impositivas Tributarias por infracción a lo establecido en el
artículo 7B de la Ley de Protección al Consumidor, al haber quedado acreditado que en su local,
ofrecía un servicio diferenciado a sus clientes sin que tal distinción se encontrara justificada en
razones objetivas, vinculándose más bien a la existencia de conductas discriminatorias basadas en
la procedencia geográfica, la raza o la condición económica de estos.

106. De igual manera, mediante Resolución Nº 1415-2006/TDC del 13 de setiembre de 2006,

la misma Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Indecopi sancionó a Gersur SAC por
ofrecer un servicio diferenciado a sus clientes, distinción que no se encontraba justificada en
razones objetivas al estar vinculada a la existencia de conductas discriminatorias.

107. Teniendo en cuenta que la discriminación en ambos casos se refirió a la restricción del
acceso al consumo de servicios de esparcimiento y en el presente caso, se impidió ilegítimamente
acceder a la señorita Céliz a un seguro de asistencia médica que podría traducirse, como ya se
indicó, en un perjuicio a su salud, cabe considerar que en el caso materia de la presente
controversia, la discriminación resulta más grave que en los dos casos referidos precedentemente.

108. En consecuencia, considerando estos factores de graduación y lo previsto en los

artículos 108 y 110 del Código31, así como los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, esta
Comisión estima que en la medida que se ha acreditado la afectación del derecho a la igualdad y
no discriminación de la hija del denunciante, impidiendo injustificadamente su acceso a un seguro
de salud, la infracción cometida por Rímac se constituye como una infracción grave, razón por la
cual corresponde sancionar a la denunciada con una multa de 50 Unidades Impositivas Tributarias.

3.5. Investigación de oficio

 109. Adicionalmente, cabe precisar que ante los hechos acaecidos, la Comisión de
Protección al Consumidor considera pertinente ordenar a la Secretaría Técnica iniciar una
investigación de oficio a fin de determinar si en el mercado de seguros de vida y de salud, las
compañías aseguradoras vienen realizando tratos diferenciados ilícitos contra las personas con
discapacidad, negándoles el acceso al disfrute de dichos seguros sin brindar causas objetivas y
razonables que justifiquen dicha decisión, verificándose en consecuencia, si vienen incurriendo en
prácticas discriminatorias.

IV. RESOLUCIÓN DE LA COMISIÓN

PRIMERO: Declarar fundada la denuncia interpuesta por el señor Miguel Ángel Céliz Ocampo
en contra de Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros por infracción a los
artículos 1.1 literal d) y 38 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, en la medida que
el proveedor denunciado incurrió en un acto de discriminación al haber impedido injustificadamente
la suscripción de Sandra Paloma Céliz Rossi a su seguro de asistencia médica “Red Salud”.

SEGUNDO: Ordenar en calidad de medida correctiva, que en un plazo no mayor de cinco (5)
días hábiles contados desde que la misma quede consentida o, en su caso, sea confirmada por la
Sala de Defensa de la Competencia Nº 2 del Tribunal de Indecopi, Rímac Internacional Compañía
de Seguros y Reaseguros cumpla con atender la solicitud de afiliación de Sandra Paloma Céliz
Rossi a su seguro de asistencia médica “Red Salud”.

TERCERO: Sancionar a Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros con

cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias32, la que será rebajada en 25% si consiente la
presente resolución y procede a cancelar esta en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles
contado a partir del día siguiente de la notificación de la presente Resolución, conforme a lo
establecido en los artículos 37 y 38 del Decreto Legislativo N° 807, Ley Sobre Facultades Normas
y Organización del Indecopi y la décimo tercera disposición complementaria de la Ley N° 27809,
Ley General del Sistema Concursal33.

CUARTO: Ordenar a la Secretaría Técnica de la Comisión de Protección al Consumidor iniciar

una investigación de oficio a fin de determinar si en el mercado de seguros de vida y de salud, las
compañías aseguradoras vienen incurriendo en tratos diferenciados ilícitos y prácticas
discriminatorias contra las personas con discapacidad.

QUINTO: Informar a las partes que la presente resolución tiene vigencia desde el día de su
notificación y no agota la vía administrativa. En tal sentido, se informa que de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 38 del Decreto Legislativo Nº 807 34, el único recurso impugnativo que
puede interponerse contra lo dispuesto por este colegiado es el de apelación 35. Cabe señalar que
dicho recurso deberá ser presentado ante la Comisión en un plazo máximo de cinco (5) días
hábiles, contado a partir del día siguiente de su notificación 36, caso contrario, la resolución quedará
consentida37.

Con la intervención de los señores Comisionados: Sr. Gonzalo Martín Ruiz Díaz, Sra.
Teresa Guadalupe Ramírez Pequeño, Sr. Abelardo Aramayo Baella y Dr. Víctor Sebastián
Baca Oneto.

GONZALO MARTÍN RUIZ DÍAZ

Presidente
 NOTAS

1 Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, publicado el 2 de

setiembre de 2010 en el diario oficial El Peruano. Dicho código será aplicable a los supuestos de
infracción que se configuren a partir del 2 de octubre de 2010.

2 BERNAL PULIDO, Carlos. “El juicio de la igualdad en la jurisprudencia de la Corte

Constitucional”. En: El Derecho de los derechos. Escritos sobre la aplicación de los derechos
fundamentales. Bogotá, 2005, p. 257.

3 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

Artículo 2.- Toda persona tienederecho:

(…)
2. A la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza,
sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.

4 Cabe recordar que este convenio internacional forma parte del derecho nacional conforme
al artículo 55 y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución por lo que resulta
vinculante para el Estado peruano.
5 CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
DE LAS NACIONES UNIDAS

Artículo 4.- Obligaciones Generales

1. Los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los
derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin
discriminación alguna por motivos de discapacidad. A tal fin, los Estados Partes se comprometen a:
(…)
b) Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas para modificar o
derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación
contra las personas con discapacidad;
(…)
6 CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
DE LAS NACIONES UNIDAS

Artículo 4.- Obligaciones Generales

1. (…) los Estados Partes se comprometen a:

(…)
e) Tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona, organización o empresa
privada discrimine por motivos de discapacidad; (…).

7 CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD DE

LAS NACIONES UNIDAS

Artículo 25.- Salud

Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar
del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad. (…) En
particular, los Estados Partes:
(…)
e) Prohibirán la discriminación contra las personas con discapacidad en la prestación
de seguros de salud y de vida cuando estos estén permitidos en la legislación nacional, y
velarán por que esos seguros se presten de manera justa y razonable.
(resaltado añadido)

8 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

 Artículo 7.- Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la
comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona incapacitada
para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su
dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad.

9 LEY Nº 27050, LEY GENERAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD

Artículo 3.- La persona con discapacidad tiene iguales derechos, que los que asisten a la
población en general, sin perjuicio de aquellos derechos especiales que se deriven de lo previsto
en el segundo párrafo del artículo 7 de la Constitución Política, de la presente Ley y su
Reglamento.

10 DECRETO SUPREMO Nº 003-2000-PROMUDEH, REGLAMENTO DE LA LEY

GENERAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD

Artículo 2.- La persona que arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo
menoscabe el pleno ejercicio de los derechos de la persona con discapacidad, será obligada, a
pedido del afectado a dejar sin efecto el acto discriminatorio.

11 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto
garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se le encuentran a su
disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y seguridad de la población.

12 LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Artículo I.- Contenido

El presente Código establece las normas de protección y defensa de los consumidores,

instituyendo como un principio rector de la política social y económica del Estado la protección de
los derechos de los consumidores, dentro del marco del artículo 65 de la Constitución Política del
Perú y en un régimen de economía social de mercado, establecido en el Capítulo I del Título III, del
Régimen Económico, de la Constitución Política del Perú.

13 LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Artículo 1.- Derecho de los consumidores

1.1. En los términos establecidos por el presente Código, los consumidores tienen los
siguientes derechos:
(…)
d. Derecho a un trato justo y equitativo en toda transacción comercial y a no ser
discriminados por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de
cualquier otra índole.
(…)
f. Derecho a elegir libremente entre productos y servicios idóneos y de calidad, conforme a la
normativa pertinente, que se ofrezcan en el mercado y a ser informados por el proveedor sobre los
que cuenta.

14 Resolución Nº 001-2011/SC2 del 5 de enero de 2011, páginas 4 y 5.

“(…)
8. El literal d) del artículo 5 de la Ley de Protección al Consumidor reconoce el derecho de
los consumidores a ser tratados justa y equitativamente en toda transacción comercial, disposición
que consagra el derecho a la igualdad de trato en esta materia.
 9. En la práctica el derecho antes citado se resume en la obligación de los proveedores de
dispensar un trato equitativo brindando sus servicios o productos sin exclusiones o selección de
clientela, más allá de las condiciones que objetivamente resulten necesarias para el cabal
cumplimiento de sus prestaciones.
10. Los móviles detrás de una contravención a este deber pueden ser variados, desde la
arbitrariedad restringida a un consumidor en particular hasta una situación de discriminación en
términos constitucionales, que implicaría una condición de mayor gravedad para este tipo infractor,
pues a diferencia del simple trato desigual que implica una selección o exclusión arbitraria, en esta
variante la limitación de acceso a un servicio estaría dada por una desvaloración de las
características inherentes y consustanciales a determinados colectivos humanos, siendo la
afectación verificada en uno de sus integrantes solo una evidencia de tal desvaloración.
11. Aunque coloquialmente los consumidores puedan calificar como discriminación a
cualquier trato diferenciado, la discriminación reviste una gravedad mayor dentro del tipo de
limitaciones, pues aquí la restricción no solo afecta el derecho a acceder o disfrutar los productos y
servicios ofertados dentro de la dinámica regular de una economía social de mercado, sino que
adicionalmente afecta la dignidad de las personas y socava las condiciones básicas para el
desarrollo de una vida en sociedad”.
(...).
15 Ver: Resolución Nº 2713-2010/SC2 del 29 de noviembre de 2010.
16 LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Artículo 38.- Prohibición de discriminación de consumidores
38.1. Los proveedores no pueden establecer discriminación alguna por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole, respecto de
los consumidores, se encuentren estos dentro o expuestos a una relación de consumo.

38.2. Está prohibida la exclusión de personas sin que medien causas de seguridad del
establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otros motivos similares.

38.3. El trato diferente de los consumidores debe obedecer a causas objetivas y razonables.
La atención preferente en un establecimiento debe responder a situaciones de hecho distintas que
justifiquen un trato diferente y existir una proporcionalidad entre el fin perseguido y el trato diferente
que se otorga.

17 LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Artículo VI.- Políticas Públicas

(…)

4. El Estado reconoce la vulnerabilidad de los consumidores en el mercado y en las

relaciones de consumo, orientando su labor de protección y defensa del consumidor con especial
énfasis en quiénes resulten más propensos a ser víctimas de prácticas contrarias a sus derechos
por sus condiciones especiales, como es el caso de las gestantes, los niños, los adultos mayores y
personas con discapacidad, así como los consumidores de las zonas rurales o de extrema
pobreza.

18 Ver: Resolución Nº 0001-2011/SC2-INDECOPI, página 11.

“(…)

28. En orden con la legislación vigente y los tratados internacionales, el Perú cuenta con la
obligación, a través de sus órganos públicos de eliminar toda práctica del propio aparato estatal o
de los sujetos particulares con la que se restrinja, a las personas que sufren algún grado de
discapacidad, el goce o ejercicio de los mismos derechos que cuentan todas las personas en las
distintas actividades sociales, culturales, económicas o de cualquier índole que se desarrollan en la
sociedad.
 (…).
19 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

(…)

14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público. (…)

Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado.
(…)

Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente
según las normas vigentes al tiempo del contrato. (…)

20 LEY Nº 26702, LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y DEL SISTEMA DE

SEGUROS Y ORGÁNICA DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS

Artículo 9.- Libertad para fijar intereses, comisiones y

tarifas
(…)
Las empresas del sistema de seguros determinan libremente las condiciones de las pólizas,
sus tarifas y otras comisiones.
Artículo 326.- Condiciones y contenidos de las pólizas.

Las condiciones de las pólizas y las tarifas responden al régimen de libre competencia en el
mercado de seguros, con sujeción a las reglas que contienen este capítulo.

(…).

21 A fojas 19 del expediente.

22 A fojas 17 del expediente.

23 Artículo 10.- Continuidad del seguro y enfermedades preexistentes

(…)

10.4 La Compañía se reserva el derecho de asegurar a aquellos individuos que considere

estén en buen estado de salud y que constituyan un buen riesgo moral (…).

24 Artículo 11.- ENFERMEDADES, TRATAMIENTOS Y OTROS GASTOS NO

CUBIERTOS

La presente Póliza no cubre causas, consecuencias ni complicaciones de un tratamiento

médico y/o quirúrgico no cubiertos por este plan. Así como los gastos relacionados con lo
siguiente:

a) Enfermedades y/o defectos congénitos y gastos derivados de causas relacionadas (de

acuerdo al CIE-10), salvo en el caso de dependientes cuyo nacimiento fuera amparado por la
Póliza y que fueran incluidos en la Póliza dentro de un periodo máximo de treinta (30) días
calendario, hasta el límite especificado en el Plan de Beneficios. (…).

25 LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Artículo 114.- Medidas correctivas

 Sin perjuicio de la sanción administrativa que corresponda al proveedor por una infracción al
presente Código, el Indecopi puede dictar, en calidad de mandatos, medidas correctivas
reparadoras y complementarias.

Las medidas correctivas reparadoras pueden dictarse a pedido de parte o de oficio, siempre
y cuando sean expresamente informadas sobre esa posibilidad en la notificación de cargo al
proveedor por la autoridad encargada del procedimiento.

Las medidas correctivas complementarias pueden dictarse de oficio o a pedido de parte.

26 Artículo 115.- Medidas correctivas reparadoras

115.1 Las medidas correctivas reparadoras tienen el objeto de resarcir las consecuencias
patrimoniales directas e inmediatas ocasionadas al consumidor por la infracción administrativa a su
estado anterior y pueden consistir en ordenar al proveedor infractor lo siguiente:

a. Reparar productos.

b. Cambiar productos por otros de idénticas o similares características, cuando la reparación

no sea posible o no resulte razonable según las circunstancias.

c. Entregar un producto de idénticas características o, cuando esto no resulte posible, de

similares características, en los supuestos de pérdida o deterioro atribuible al proveedor y siempre
que exista interés del consumidor.

d. Cumplir con ejecutar la prestación u obligación asumida; y si esto no resulte posible o no

sea razonable, otra de efectos equivalentes, incluyendo prestaciones dinerarias.

e. Cumplir con ejecutar otras prestaciones u obligaciones legales o convencionales a su

cargo.

f. Devolver la contraprestación pagada por el consumidor, más los intereses legales

correspondientes, cuando la reparación, reposición o cumplimiento de la prestación u obligación,
según sea el caso, no resulte posible o no sea razonable según las circunstancias.

g. En los supuestos de pagos indebidos o en exceso, devolver estos montos, más los
intereses correspondientes.

h. Pagar los gastos incurridos por el consumidor para mitigar las consecuencias de la
infracción administrativa.

i. Otras medidas reparadoras análogas de efectos equivalentes a las anteriores.

115.2 Las medidas correctivas reparadoras no pueden ser solicitadas de manera

acumulativa conjunta, pudiendo plantearse de manera alternativa o subsidiaria, con excepción de
la medida correctiva señalada Código de Protección y Defensa del Consumidor en el literal h) que
puede solicitarse conjuntamente con otra medida correctiva. Cuando los órganos competentes del
Indecopi se pronuncian respecto de una medida correctiva reparadora, aplican el principio de
congruencia procesal.

115.3 Las medidas correctivas reparadoras pueden solicitarse en cualquier momento hasta
antes de la notificación de cargo al proveedor, sin perjuicio de la facultad de secretaría técnica de
la comisión de requerir al consumidor que precise la medida correctiva materia de solicitud. El
consumidor puede variar su solicitud de medida correctiva hasta antes de la decisión de primera
instancia, en cuyo caso se confiere traslado al proveedor para que formule su descargo.
 115.4 Corresponde al consumidor que solicita el dictado de la medida correctiva reparadora
probar las consecuencias patrimoniales directas e inmediatas causadas por la comisión de la
infracción administrativa.

115.5 Los bienes o montos objeto de medidas correctivas reparadoras son entregados por el
proveedor directamente al consumidor que los reclama, salvo mandato distinto contenido en la
resolución. Aquellos bienes o montos materia de una medida correctiva reparadora, que por algún
motivo se encuentran en posesión del Indecopi y deban ser entregados a los consumidores
beneficiados, son puestos a disposición de estos.

115.6 El extremo de la resolución final que ordena el cumplimiento de una medida correctiva
reparadora a favor del consumidor constituye título ejecutivo conforme con lo dispuesto en el
artículo 688 del Código Procesal Civil, una vez que quedan consentidas o causan estado en la vía
administrativa. La legitimidad para obrar en los procesos civiles de ejecución corresponde a los
consumidores beneficiados con la medida correctiva reparadora.

115.7 Las medidas correctivas reparadoras como mandatos dirigidos a resarcir las
consecuencias patrimoniales directas e inmediatas originadas por la infracción, buscan corregir la
conducta infractora y no tienen naturaleza indemnizatoria; son dictadas sin perjuicio de la
indemnización por los daños y perjuicios que el consumidor puede

solicitar en la vía judicial o arbitral correspondiente. No obstante se descuenta de la

indemnización patrimonial aquella satisfacción patrimonial deducible que el consumidor haya
recibido a consecuencia del dictado de una medida correctiva reparadora en sede administrativa.

Artículo 116.- Medidas correctivas complementarias

Las medidas correctivas complementarias tienen el objeto de revertir los efectos de la

conducta infractora o evitar que esta se produzca nuevamente en el futuro y pueden ser, entre
otras, las siguientes:

a. Que el proveedor cumpla con atender la solicitud de información requerida por el

consumidor, siempre que dicho requerimiento guarde relación con el producto adquirido o servicio
contratado.

b. Declarar inexigibles las cláusulas que han sido identificadas como abusivas en el
procedimiento.

c. El decomiso y destrucción de la mercadería, envases, envolturas o etiquetas.

d. En caso de infracciones muy graves y de reincidencia o reiterancia:

i) Solicitar a la autoridad correspondiente la clausura temporal del establecimiento industrial,

comercial y de de servicios por un plazo máximo de seis (6) meses.

ii) Solicitar a la autoridad competente la inhabilitación, temporal o permanente, del proveedor

en función de los alcances de la infracción sancionada.

e. Publicación de avisos rectificatorios o informativos en la forma que determine el Indecopi,

tomando en consideración los medios que resulten idóneos para revertir los efectos que el acto
objeto de sanción ha ocasionado.

f. Cualquier otra medida correctiva que tenga el objeto de revertir los efectos de la conducta
infractora o evitar que esta se produzca nuevamente en el futuro.

El Indecopi está facultado para solicitar a la autoridad municipal y policial el apoyo respectivo
para la ejecución de las medidas correctivas complementarias correspondientes.

27 LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Artículo 125.- Competencia de los órganos resolutivos de procedimientos

sumarísimos de protección al consumidor

(…) Asimismo, es competente para conocer, en primera instancia, denuncias por

incumplimiento de medida correctiva, incumplimiento de acuerdo conciliatorio e incumplimiento y
liquidación de costas y costos. (…)

28 LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Artículo 117.- Multas coercitivas por incumplimiento de mandatos

Si el obligado a cumplir con un mandato del Indecopi respecto a una medida correctiva o a
una medida cautelar no lo hace, se le impone una multa no menor de tres (3) Unidades Impositivas
Tributarias (UIT).

En caso de persistir el incumplimiento de cualquiera de los mandatos a que se refiere el

primer párrafo, el Indecopi puede imponer una nueva multa, duplicando sucesivamente el monto de
la última multa impuesta hasta el límite de doscientas (200) Unidades Impositivas Tributarias (UIT).
La multa que corresponda debe ser pagada dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, vencido el
cual se ordena su cobranza coactiva.

29 LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Artículo 115.- Medidas correctivas reparadoras

(…)

115.6 El extremo de la resolución final que ordena el cumplimiento de una medida correctiva
reparadora a favor del consumidor constituye título ejecutivo conforme con lo dispuesto en el
artículo 688 del Código Procesal Civil, una vez que quedan consentidas o causan estado en la vía
administrativa. La legitimidad para obrar en los procesos civiles de ejecución corresponde a los
consumidores beneficiados con la medida correctiva reparadora.

30 LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Artículo 112.- Criterios de graduación de las sanciones administrativas

Al graduar la sanción, el Indecopi puede tener en consideración los siguientes criterios:

1. El beneficio ilícito esperado u obtenido por la realización de la infracción.

2. La probabilidad de detección de la infracción.

3. El daño resultante de la infracción.

4. Los efectos que la conducta infractora pueda haber generado en el mercado.

5. La naturaleza del perjuicio causado o grado de afectación a la vida, salud, integridad o

patrimonio de los consumidores.

6. Otros criterios que, dependiendo del caso particular, se considere adecuado adoptar.
 Se consideran circunstancias agravantes especiales, las siguientes:

1. La reincidencia o incumplimiento reiterado, según sea el caso.

2. La conducta del infractor a lo largo del procedimiento que contravenga el principio de

conducta procedimental.

3. Cuando la conducta infractora haya puesto en riesgo u ocasionado daño a la salud, la vida
o la seguridad del consumidor.

4. Cuando el proveedor, teniendo conocimiento de la conducta infractora, deja de adoptar las

medidas necesarias para evitar o mitigar sus consecuencias.

5. Cuando la conducta infractora haya afectado el interés colectivo o difuso de los

consumidores.

6. Otras circunstancias de características o efectos equivalentes a las anteriormente

mencionadas, dependiendo de cada caso particular.

Se consideran circunstancias atenuantes especiales, las siguientes:

1. La subsanación voluntaria por parte del proveedor del acto u omisión imputado como
presunta infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos.

2. La presentación por el proveedor de una propuesta conciliatoria que coincida con la

medida correctiva ordenada por el Indecopi.

3. Cuando el proveedor acredite haber concluido con la conducta ilegal tan pronto tuvo
conocimiento de la misma y haber iniciado las acciones necesarias para remediar los efectos
adversos de la misma.

4. Cuando el proveedor acredite que cuenta con un programa efectivo para el cumplimiento
de la regulación contenida en el presente Código, para lo cual se toma en cuenta lo siguiente:

a. El involucramiento y respaldo de parte de los principales directivos de la empresa a dicho

programa.

b. Que el programa cuenta con una política y procedimientos destinados al cumplimiento de

las estipulaciones contenidas en el Código.

c. Que existen mecanismos internos para el entrenamiento y educación de su personal en el

cumplimiento del Código.

d. Que el programa cuenta con mecanismos para su monitoreo, auditoría y para el reporte de
eventuales incumplimientos.

e. Que cuenta con mecanismos para disciplinar internamente los eventuales incumplimientos
al Código.

f. Que los eventuales incumplimientos son aislados y no obedecen a una conducta reiterada.

5. Otras circunstancias de características o efectos equivalentes a las anteriormente

mencionadas dependiendo de cada caso particular.

31 LEY Nº 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR

 Artículo 108.- Infracciones administrativas

Constituye infracción administrativa la conducta del proveedor que transgrede las

disposiciones del presente Código, tanto si ello implica violar los derechos reconocidos a los
consumidores como incumplir las obligaciones que estas normas imponen a los proveedores.
También son supuestos de infracción administrativa el incumplimiento de acuerdos conciliatorios o
de laudos arbitrales y aquellos previstos en el Decreto Legislativo Nº 807, Ley sobre Facultades,
Normas y Organización del Indecopi, y en las normas que lo complementen o sustituyan.

Artículo 110.- Sanciones administrativas

El Indecopi puede sancionar las infracciones administrativas a que se refiere el artículo 108
con amonestación y multas de hasta cuatrocientos cincuenta (450) Unidades Impositivas
Tributarias (UIT), las cuales son calificadas de la siguiente manera:

a. Infracciones leves, con una amonestación o con una multa de hasta cincuenta (50) UIT.

b. Infracciones graves, con una multa de hasta ciento cincuenta (150) UIT.

c. Infracciones muy graves, con una multa de hasta cuatrocientos cincuenta (450) UIT.

En el caso de las microempresas, la multa no puede superar el diez por ciento (10%) de las
ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas,
correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución de primera
instancia, siempre que se haya acreditado dichos ingresos, no se encuentre en una situación de
reincidencia y el caso no verse sobre la vida, salud o integridad de los consumidores. Para el caso
de las pequeñas empresas, la multa no puede superar el veinte por ciento (20%) de las ventas o
ingresos brutos percibidos por el infractor, conforme a los requisitos señalados anteriormente.

La cuantía de las multas por las infracciones previstas en el Decreto Legislativo N° 807, Ley
sobre facultades, Normas y Organización del Indecopi, se rige por lo establecido en dicha norma,
salvo disposición distinta del presente Código.

Las sanciones administrativas son impuestas sin perjuicio de las medidas correctivas que
ordene el Indecopi y de la responsabilidad civil o penal que pueda corresponder.

32 Dicha cantidad deberá ser abonada en la Tesorería del Instituto Nacional de Defensa de
la Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual - Indecopi - sito en Calle La Prosa 104,
San Borja.

33 DECRETO LEGISLATIVO N° 807, LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y

ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI

Artículo 37.- La sanción de multa aplicable será rebajada en un veinticinco por ciento (25%)
cuando el infractor cancele el monto de esta con anterioridad a la

culminación del término para impugnar la resolución que puso fin a la instancia, en tanto no
interponga recurso impugnativo alguno contra dicha resolución.

LEY N° 27809, LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

DECIMOTERCERA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA.- Plazo de interposición del recurso

de apelación en el Procedimiento Único.

Para efectos de lo establecido en el artículo 38 del Decreto Legislativo N° 807, Ley sobre
Facultades, Normas y Organización del Indecopi, modificado por Ley N° 27311, el plazo para la
interposición del recurso de apelación es de cinco (5) días hábiles.

34 DECRETO LEGISLATIVO N° 807, LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y

ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI

Artículo 38.- El único recurso impugnativo que puede interponerse durante la tramitación del
procedimiento es el de apelación, que procede únicamente contra la resolución que pone fin a la
instancia, contra la resolución que impone multas y contra la resolución que dicta una medida
cautelar. La apelación de resoluciones que ponen fin a la instancia se concederá con efecto
suspensivo. La apelación de multas se concederá con efecto suspensivo pero será tramitada en
cuaderno separado. La apelación de medidas cautelares se concederá sin efecto suspensivo,
tramitándose también en cuaderno separado.

35 LEY Nº 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR

PRIMERA.- Modificación del artículo 38 del Decreto Legislativo Nº 807

Modificase el artículo 38 del Decreto Legislativo N° 807, Ley sobre Facultades, Normas y
Organización del Indecopi, con el siguiente texto:

“Artículo 38.- El único recurso impugnativo que puede interponerse durante la tramitación
del procedimiento es el de apelación, que procede únicamente contra la resolución que pone fin a
la instancia, contra la resolución que impone multas y contra la resolución que dicta una medida
cautelar. El plazo para interponer dicho recurso es de cinco (5) días hábiles. La apelación de
resoluciones que pone fin a la instancia se concede con efecto suspensivo. La apelación de multas
se concede con efecto suspensivo, pero es tramitada en cuaderno separado. La apelación de
medidas cautelares se concede sin efecto suspensivo, tramitándose también en cuaderno
separado”.

36 LEY N° 27809, LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL

DECIMOTERCERA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA.- Plazo de interposición del

recurso de apelación en el Procedimiento Único

Para efectos de lo establecido en el artículo 38 del Decreto Legislativo N° 807, Ley sobre
Facultades, Normas y Organización del Indecopi, modificado por Ley N° 27311, el plazo para la
interposición del recurso de apelación es de cinco (5) días hábiles.

37 LEY Nº 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

Artículo 212.- Acto firme

Una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se perderá el
derecho a articularlos quedando firme el acto.

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo pretende analizar y comentar una última decisión adoptada por la Comisión
de Protección al Consumidor N° 2 del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), en relación a la negativa que tuvo una empresa
aseguradora de inscribir a una niña con Síndrome de Down a un seguro de asistencia médica.

En efecto, a través de la Resolución Final N° 3329-2011/CPC, la referida comisión del Indecopi

declaró fundada la denuncia interpuesta por el padre de la niña contra una empresa aseguradora
por infracción a los artículos 1.1 literal d) y 38 del Código de Protección y Defensa del Consumidor,
a partir de considerar que dicha empresa incurrió en un acto de discriminación al haber impedido
injustificadamente la suscripción de la mencionada niña a un seguro de asistencia médica. Al
mismo tiempo, y en ejercicio de su potestad sancionadora, la señalada comisión del Indecopi
determinó una sanción de 50 Unidades Impositivas Tributarias (UIT) a dicha empresa infractora.

Entre los argumentos que refiere Indecopi, conviene mencionar que para dicha institución en el
presente caso el trato diferenciado está constituido por el rechazo de la empresa aseguradora a la
solicitud de afiliación de la niña con Síndrome de Down a un seguro de asistencia médica, a
diferencia de sus dos hermanos que no tienen síndrome de down y cuyas solicitudes de afiliación
sí fueron aceptadas.

Más aún, para Indecopi, en el presente caso, si bien en principio estamos ante un trato
diferenciado restringido a una persona en particular, los argumentos de defensa de la empresa
aseguradora implican la exclusión de una niña a un seguro de asistencia médica por el hecho de
pertenecer a un colectivo o grupo humano como es el de las personas con síndrome de down.

Por último, el órgano de protección del consumidor manifiesta que si bien la empresa
aseguradora no podía negar de plano la afiliación de una persona con síndrome de down a un
seguro de asistencia médica, sí es posible que pueda establecer exclusiones a la cobertura de la
póliza sobre la base de que se haya acreditado previamente que tales exclusiones responden a
enfermedades derivadas específicamente de la condición congénita de la persona.

En tal sentido, y a la luz de los argumentos desarrollados por la Comisión de Protección al

Consumidor del Indecopi en el presente caso, realizaremos algunos comentarios en relación a
cuáles son los límites que tienen las empresas aseguradoras para denegar la inscripción en un
seguro de asistencia médica a las personas con discapacidad y, a partir de ello, qué debemos
entender por actos discriminatorios a las personas con discapacidad en las relaciones de consumo.

I. ¿CUÁLES SON LOS LÍMITES QUE TIENEN LAS EMPRESAS ASEGURADORAS PARA
DENEGAR LA INSCRIPCIÓN EN UN SEGURO DE ASISTENCIA MÉDICA A LAS PERSONAS
CON DISCAPACIDAD?

En un Estado Constitucional, existe un reconocimiento a la libertad que tienen las personas

naturales y jurídicas privadas para autoconfigurar sus relaciones jurídicas conforme a su voluntad,
esto es, lo que en el Derecho Privado se denomina “autonomía privada”.

Así, la “autonomía privada” es el reconocimiento del derecho a la autodeterminación que

dispone el individuo para “gobernar” libremente sus relaciones con los demás (1). Para Dieter
Médicus(2), la “autonomía privada” consiste en que cada persona desarrolle su correspondiente
libertad, según su propia voluntad, en sus relaciones jurídicas privadas: por tanto, debe dominar la
autonomía, no la decisión extraña.

Ahora bien, conviene precisar que si bien la autonomía privada es un pilar fundamental en todo
Estado Constitucional(3) y que, en un primer momento, fue concebida como una libertad de hacer o
no hacer sin sujeción a norma alguna(4), ella se ha redefinido como la posibilidad que tiene un
individuo de configurar sus relaciones jurídicas propias, las cuales deben necesariamente estar
reconocidas por el ordenamiento jurídico.

De este modo, como lo señala el profesor Gutiérrez Camacho(5), la autonomía privada exige
conceptualmente la existencia correlativa del ordenamiento jurídico. Los particulares solo pueden
configurar relaciones jurídicas propias del ordenamiento jurídico, y la configuración autónoma de
las relaciones solo puede tener lugar mediante actos que sean reconocidos por el ordenamiento
legal como tipos de actos de configuración jurídico-negocial. La configuración autónomo-privada de
relaciones jurídicas está determinada, por lo tanto, por el ordenamiento jurídico en su forma y en su
posible contenido.

En nuestro ordenamiento jurídico, “la autonomía privada” se encuentra reconocida en la

Constitución Política. Así, el literal a) del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución Política,
reconoce que “ninguna persona está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer
lo que ella no prohíbe”.

Dicho reconocimiento a la libertad individual se específica en materia económica, a partir de lo

regulado en los artículos 2.14, 58 y 62 de la Constitución Política. En ellos, el Estado reconoce: i) el
derecho a contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público; ii) la
iniciativa privada es libre; y iii) la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar
válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato.

Por su parte, el Tribunal Constitucional(6) ha precisado que el ejercicio de la autonomía privada y

la libertad contractual(7) “no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto que, por un
lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un derecho absoluto y, de
otro, pues todos los derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen el orden material de
valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico peruano”.

Además, el Supremo Intérprete(8) de la Constitución Política ha indicado que: “La libertad de

contrato constituye un derecho fundamental, sin embargo, como todo derecho tal libertad
encuentra límites en otros derechos constitucionales y en principios y bienes de relevancia
constitucional”. A partir de ello, el Tribunal Constitucional (9) afirma que las estipulaciones de un
contrato “deben ser compatibles con el orden público, el cual, en el contexto de un Estado
Constitucional de derecho, tiene su contenido primario y básico en el conjunto de valores,
principios y derechos constitucionales”.

De esta manera, podemos observar que nuestra Constitución Política y la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional establecen que la autonomía privada y la libertad de contratación no son
absolutas, sino que pueden ejercerse siempre y cuando no se contravenga el ordenamiento
jurídico y los derechos fundamentales.

Ello se condice con la idea de que la autonomía privada desde siempre se le ha considerado
sujeta, al menos en el Derecho Civil, a las restricciones impuestas por las normas llamadas
imperativas, de ahí la imposibilidad de pactar en contra del orden público y las buenas costumbres,
por ejemplo(10).

Además, en la actualidad existe cierto consenso(11) en la necesidad de establecer límites a la

autonomía privada, principalmente por medio de la promulgación de disposiciones legislativas para
la protección de la parte más débil de posibles abusos. Sin embargo, los límites legislativos a
menudo se revelan insuficientes y es entonces cuando la labor de las entidades de la
Administración Pública o del Poder Judicial adquiere un papel relevante, a efectos de restablecer la
igualdad material entre los contratantes.

En el caso de las empresas aseguradoras, como las demás empresas privadas, estas tienen
autonomía privada para configurar sus relaciones jurídicas. Así, los artículos 9 y 326 de la Ley N°
26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros, establecen que: i) las empresas del sistema de seguro
determinan libremente las condiciones de las pólizas, sus tarifas y otras comisiones, ii) las
condiciones de las polizas y las tarifas responden al régimen de libre competencia en el mercado
de seguro, con sujeción a las reglas que contiene este capítulo.

Sin embargo, atendiendo el marco legal y jurisprudencial que regula la autonomía privada,
debemos indicar, al igual que lo sostiene Indecopi en el presente caso, que las empresas
aseguradoras no pueden amparar en su autonomía de la voluntad un trato diferenciado ilícito o una
discriminación que se encuentran prohibidos por la Constitución Política y el Código de Protección
y Defensa del Consumidor.

En ese sentido, si bien cualquier empresa aseguradora, en ejercicio de su autonomía privada,

puede crear relaciones jurídicas y establecer libremente su contenido, ello no solo se limita por una
disposición legal expresa como lo indica Indecopi, sino y, sobre todo, por respeto a los derechos
fundamentales, así como a los principios y valores constitucionales.

En efecto, de acuerdo con el artículo 44 de la Constitución Política, uno de los deberes

primordiales del Estado –y por ende de la Administración Pública–, es garantizar la plena defensa
de los derechos fundamentales. De este modo, cuando se resuelven casos concretos, las
resoluciones administrativas deben estar sujetas al sistema de derechos, valores y principios
constitucionales, que son los límites en los que se desarrolla el derecho administrativo en un
Estado Constitucional de Derecho(12).

Además, conviene precisar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, adoptando la

jurisprudencia de sus homólogos de Alemania y España, ha reafirmado la eficacia y vinculatoriedad
de los derechos fundamentales no solo para el Estado sino también para los particulares (13).

Por último, y en relación con la situación planteada en el presente caso, no debemos olvidar
que, en aplicación del marco normativo nacional(14) e internacional(15) que regulan los derechos de
las personas con discapacidad, el Estado tiene una obligación mayor de adoptar todas las medidas
pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos,
costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con
discapacidad.

Dicha obligación, evidentemente, incidirá en las relaciones de consumo que entablen las
empresas aseguradoras con las personas con discapacidad o sus representantes. De ahí la
obligación específica del Estado de no solo fiscalizar el ejercicio de la autonomía privada de las
empresas aseguradores al momento de generar sus relaciones jurídicas con las personas con
discapacidad, sino también, y eventualmente, regularlo para evitar situaciones de discriminación
como la advertida en el presente caso que analizaremos a continuación.

II. ¿QUÉ DEBEMOS ENTENDER POR ACTOS DISCRIMINATORIOS A LAS PERSONAS

CON DISCAPACIDAD EN LAS RELACIONES DE CONSUMO?

De acuerdo con el numeral 2 del artículo 2 de la Constitución Política, toda persona tiene
derecho a la igualdad ante la ley, prohibiéndose la discriminación por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole. Dicha disposición
constitucional, en atención a la IV Disposición Final y Transitoria de la propia Constitución Política,
tiene que ser interpretado a la luz de los tratados y convenios internacional que ha ratificado el
Estado peruano.

Así, tenemos el artículo 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, los artículos 2 y

26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, artículo 1 de la Convención Internacional sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación racional, el artículo 1 de la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, artículo 2 de la Convención de
los derechos del niño, la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de
discriminación contra las personas con discapacidad, entre otros tratados y convenios.

De la lectura y revisión de dicho marco normativo nacional e internacional, podemos indicar que
si bien los conceptos de igualdad y de no discriminación están estrechamente vinculados y son
complementarios, no son idénticos. Un trato diferenciado no constituye una discriminación
prohibida por sí mismo si está basado en criterios razonables y objetivos (16). Del mismo modo, un
trato igualitario puede resultar inconstitucional, si las condiciones y circunstancias fácticas exigen,
para cumplir con la regla de igualdad, un trato desigual.

Asimismo, a diferencia de la igualdad ante la ley, que obliga al trato igual y que es un mandato
específico para los agentes públicos, la prohibición de discriminación también vincula a los
particulares, en la medida que se refiere al reconocimiento de las personas entre sí en su condición
de seres humanos substancialmente iguales, que se deben respeto unos a otros y que, por lo
tanto, no pueden agredirse por causas inherentes a su existencia en dignidad (17).

Ahora bien, para definir a la “discriminación”, podemos mencionar lo señalado por el Comité de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas(18), el cual la define como “toda distinción, exclusión,
restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el
idioma, la religión, la opinión política o de otro índole, el origen nacional o social, la posición
económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tenga por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los
derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”.

A su vez, y en atención al caso materia de análisis, conviene señalar que el Comité de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales afirma que el artículo 2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos prohíbe la discriminación basada en la discapacidad. Así, en su
Observación General N° 05(19) establece: “Además, el requisito que se estipula en el párrafo 2 del
artículo 2 del Pacto que garantiza el ejercicio de los derechos que en él se enuncian sin
discriminación alguna basada en determinados motivos específicos o cualquier otra condición
social se aplica claramente a la discriminación basada en motivos de discapacidad”.

En esa misma Observación General, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

indica que: “La discriminación, de jure o de facto, contra las personas con discapacidad existe
desde hace mucho tiempo y reviste formas diversas, que van desde la discriminación directa, como
por ejemplo la negativa a conceder oportunidades educativas, a formas más ‘sutiles’ de
discriminación, como por ejemplo la segregación y el aislamiento conseguidos mediante la
imposición de impedimentos físicos y sociales” (20).

En tal sentido, este último Comité define a la discriminación fundada en la discapacidad como
“una discriminación que incluye toda distinción, exclusión, restricción o preferencia, o negativa de
alojamiento razonable sobre la base de la discapacidad, cuyo efecto es anular u obstaculizar el
reconocimiento, el disfrute o el ejercicio de derechos económicos, sociales o culturales. Mediante la
negligencia, la ignorancia, los prejuicios y falsas suposiciones, así como mediante la exclusión, la
distinción o la separación, las personas con discapacidad se ven muy a menudo imposibilitadas de
ejercer sus derechos económicos, sociales o culturales sobre una base de igualdad con las
personas que no tienen discapacidad”(21).

Una definición semejante también ha sido recogida en la Convención de las Naciones Unidas
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad(22), que entiende a la discriminación por
motivos de discapacidad “como cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de
discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el
reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y
libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo.
Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables”(23)(24).

Más aún, dicha Convención establece obligaciones generales para los Estados, a fin de
asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades
fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de
discapacidad. Entre dichas obligaciones cabe resaltar:

“a) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean
pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención;

b) Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o
derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación
contra las personas con discapacidad;

(…)
e) Tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona, organización o empresa
privada discrimine por motivos de discapacidad” (25).

Además, en el caso específico de las prestaciones de seguros de salud, la Convención indica

expresamente que: “Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen
derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de
discapacidad”. En tal sentido, determina que los Estados Partes deben, entre otras medidas,
prohibir “la discriminación contra las personas con discapacidad en la prestación de seguros de
salud y de vida cuando estos estén permitidos en la legislación nacional, y velarán por que esos
seguros se presten de manera justa y razonable”(26).

En nuestro ordenamiento interno, la Constitución Política(27) y la Ley General de la Persona con

Discapacidad, Ley N° 27050(28), establecen que las personas con discapacidad tienen derecho al
respeto de su dignidad, así como ejercer sus derechos al igual que la población en general(29).

Más aún, en el ámbito de la protección al consumidor, la Ley N° 29571, Código de Protección y

Defensa del Consumidor, establece expresamente la necesidad de un mayor énfasis por parte del
Estado en la protección y defensa de las personas con discapacidad, cuando estas actúan como
consumidores en el mercado(30). A su vez, dicho Código reconoce que uno de los derechos que
tienen los consumidores es a un trato justo y equitativo en toda transacción comercial y a no ser
discriminados por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de
cualquier otra índole(31).

De ahí que en dicho cuerpo normativo se precisa que los proveedores no pueden establecer
discriminación alguna por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica o de cualquier otra índole, respecto de los consumidores, se encuentren estos dentro o
expuestos a una relación de consumo. El trato diferente de los consumidores debe obedecer a
causas objetivas y razonables(32).

Por su parte, el Indecopi, en su calidad de organismo encargado de velar y promover el respeto

de los derechos de los ciudadanos como consumidores, ha venido sosteniendo que: “En una
economía de mercado, en la que se procura que la leal y honesta competencia facilite una
adecuada asignación de recursos entre los agentes del mercado, la selección de los consumidores
que se manifiesta a través de prácticas discriminatorias, desnaturaliza el sentido y la lógica
comercial que debe aplicarse en las relaciones de consumo” (33).

En el presente caso materia de cometario, la Comisión de Protección al Consumidor N° 2 del

Indecopi recuerda las obligaciones del Estado peruano de impedir toda práctica del aparato estatal
o de los sujetos particulares (empresas privadas) que restrinjan a las personas que sufren algún
grado de discapacidad, en el goce o ejercicio de los mismos derechos que cuentan las demás
personas en las distintas actividades sociales, culturales, económicas o de cualquier otra índole
desarrolladas en la sociedad.

A partir de ello, y luego de valorar los hechos, la Comisión de Protección al Consumidor N° 2 del
Indecopi determinó que constituye un criterio de diferenciación discriminatorio e injustificado y que
no puede ser amparado en nuestro ordenamiento, el hecho de que una empresa aseguradora esté
considerando que una persona con síndrome de down (persona con discapacidad) no es
asegurable porque es riesgosa por naturaleza, es decir, que debido a una condición que es
intrínseca a ella, como sucede con el sexo o la raza, no puede acceder a contratar un seguro de
asistencia médica.

A este respecto, y en atención al marco normativo nacional e internacional que asegura la

prohibición de discriminación de las personas con discapacidad, resulta evidente que el Estado
peruano, a través de sus instituciones como el Indecopi, está en la obligación de garantizar que las
personas con discapacidad como las demás personas, al actuar como consumidores, no sean
discriminadas.

Dicha discriminación implicaría que las personas con discapacidad, al ejercer su rol de
consumidores, sean excluidas como agentes económicos de una relación de consumo en el
mercado sin ninguna justificación objetiva o razonable. Por el contrario, las personas con
discapacidad deben tener la posibilidad, al igual que las demás personas y con especial protección
por parte del Estado, de ejercer plenamente sus derechos como consumidores.

Por otro lado, y finalmente, quisiera referirme de manera muy breve a un tema que es muy
importante en la obligación que tiene el Estado, a través del Indecopi, de sancionar las conductas
discriminatorias en el mercado, esto es, la carga de la prueba sobre la existencia de un trato
diferenciado.

De acuerdo con el artículo 39 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, “La carga
de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor
afectado cuando el procedimiento se inicia por denuncia de este o a la administración cuando se
da por iniciativa de ella. Para acreditar tal circunstancia, no es necesario que el afectado
pertenezca a un grupo determinado. Corresponde al proveedor del producto o servicio acreditar la
existencia de una causa objetiva y justificada. Si el proveedor demuestra la existencia de una
causa objetiva y razonable, le corresponde a la otra parte probar que esta es en realidad un
pretexto o una simulación para incurrir en prácticas discriminatorias. Para estos efectos, es válida
la utilización de indicios y otros sucedáneos de los medios probatorios” (el resaltado es nuestro).

En la resolución que es materia de comentario, la Comisión de Protección al Consumidor N° 2

del Indecopi refiere que “en la medida que para este tipo de casos, existe dificultad para el
consumidor de probar que ha sido víctima de un trato discriminatorio o de un trato diferenciado
ilícito, este solo deberá acreditar con suficientes indicios que ha recibido un trato desigual,
para que surja la obligación del proveedor de demostrar que su actuación respondió a motivos
de seguridad del establecimiento, la tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y
justificadas” (el resaltado es nuestro).

De esta manera, parecería que el Indecopi, o por lo menos la Comisión de Protección al

Consumidor N° 2 que está resolviendo el presente caso, estaría entendiendo que en los casos de
discriminación existe una situación de difícil probanza; de ahí que solo se exija que el denunciante
presente suficientes indicios de un trato discriminatorio y, a su vez, se le exige al proveedor
demostrar que su actuación respondió a razones objetivas y justificadas.

Sobre el particular, y compartiendo la posición de la profesora Claudia Del Pozo (34), considero
que ante la evidente dificultad del afectado de probar la ocurrencia de un hecho que implique un
acto discriminatorio en las relaciones de consumo y la gravedad que estas situaciones revisten, lo
más adecuado es que no se le exija al afectado que pruebe el hecho sino que únicamente lo
alegue.

CONCLUSIONES

La resolución de la Comisión de Protección al Consumidor N° 2 del Indecopi que ha sido

materia de comentario, permitiendo abordar dos temas de especial importancia de cara a la
protección de los derechos de las personas con discapacidad en su condición de consumidores.
Así, hemos explicado que si bien cualquier empresa, en ejercicio de su autonomía privada, puede
crear relaciones jurídicas y establecer libremente su contenido, ello no solo se limita por una
disposición legal expresa, sino y, sobre todo, por el respeto a los derechos fundamentales, así
como a los principios y valores constitucionales.

De otro lado, la discriminación a las personas con discapacidad en su condición de

consumidores se manifiesta cuando se les excluye como agentes económicos de una relación de
consumo en el mercado sin ninguna justificación objetiva o razonable. Las personas con
discapacidad deben tener la posibilidad, al igual que las demás personas y con especial protección
por parte del Estado, de ejercer plenamente sus derechos como consumidores.

NOTAS:

(1) GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Libertad de contratación”. En: AA.VV., La Constitución

Comentada. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 851.

(2) Citado por el profesor Walter Gutiérrez Camacho. Ob. cit., p. 851. MÉDICUS,
Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Volumen N° 01, Editorial Bosch, Barcelona, 1995,
p. 35.

(3) ESTRADA, Alexei Julio. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares.
Universidad Externado de Colombia, Bogota, 2000, p. 117.

(4) AGUILERA, RULL, Ariadna. “Prohibición de discriminación y libertad de contratación”.

En: Revista para el Análisis del Derecho. InDret, N° 01, Barcelona, 2009, p. 22.

(5) GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. Ob. cit., p. 853.

(6) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recaída en el expediente N° 0858-

2003-AA. f. j. N° 22.

(7) Para el Tribunal Constitucional, “el derecho a la libre contratación se concibe como el
acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear,
regular, modificar o extinguir un relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo debe versar
sobre bienes o intereses que poseen apreciación económica, tener fines lícitos y no contravenir las
leyes de orden público. Tal derecho garantiza, prima facie:

- Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de

elegir al cocelebrante.

- Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación

contractual”.

Ver: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recaída en el Expediente N°

02736-2004-AA. f. j. N° 9.

(8) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recaída en el Expediente N°

06534-2006-AA. f. j. N° 3.

(9) Ídem.

(10) ESTRADA, Alexei Julio. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares.
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 118.
 (11) Ibídem, p. 119.

(12) DEL POZO GOICOCHEA, Claudia. “La interpretación constitucional del principio de
igualdad a cargo de los órganos administrativos. A propósito de la Resolución N° 0001-2011/SC2-
INDECOPI”. En: Gaceta Constitucional. Gaceta Jurídica, Tomo 40, abril de 2011, p. 233.

(13) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANA. Sentencia recaída en el Expediente N°

0858-2003-AA. ff. jj. N°s. 21-23.

(14) Artículo 7 de la Constitución Política y Ley General de la Persona con Discapacidad, Ley
N° 27050.

(15) Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones
Unidas suscrito y ratificado por el Estado peruano, así como la Convención Interamericana para la
eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad.

(16) Para la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “una distinción implica

discriminación cuando:

a) Hay una diferencia de tratamiento entre situaciones análogas o similares.

b) La diferencia no tiene justificación objetiva o razonable.

c) No hay razonable proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo cuya

realización se persigue”.

Ver: COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Hanríquez y otros

contra Argentina, párrafo 47.

(17) GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter y SOSA SACIO, Juan Manuel. “Igualdad ante la Ley”.
En: AA.VV., La Constitución Comentada. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 47.

(18) COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE LA ONU. Observación General N° 18, No

discriminación, 10/11/89. Párrafo 7.

(19) COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES DE LA ONU.

Observación General N° 05, Personas con discapacidad, 12/1994/13. Párrafo 5.

(20) Ibídem, párrafo 15.

(21) Esta definición ha sido reiterada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de la ONU en su Observación General N° 20, La no discriminación y los derechos
económicos, sociales y culturales, párrafo 28.

(22) Por su parte, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de
discriminación contra las Personas con Discapacidad define, en su artículo 2, el término
“discriminación contra las personas con discapacidad” como toda distinción, exclusión o restricción
basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior
o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o
anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus
derechos humanos y libertades fundamentales.

(23) Por “ajustes razonables” se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y

adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un
caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de
condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.
 (24) Artículo 2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad.

(25) Artículo 4 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad.

(26) Artículo 25 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad.

(27) Artículo 7 de la Constitución Política.

(28) Artículo 3 de la Ley General de la Persona con Discapacidad.

(29) Respecto al marco normativo interno que regula la discriminación se sugiere revisar el
Informe de Adjuntía N° 005-2009-DP/ADHPD, “Actuación del Estado frente a la discriminación.
Casos conocidos por la Defensoría del Pueblo”, elaborado por la Adjuntía para los Derechos
Humanos y las Personas con Discapacidad de la Defensoría del Pueblo, Lima, 2009.

(30) Artículo VI de la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor.

(31) Artículo 1 de la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor.

(32) Artículo 38 de la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor.

(33) INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN

DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. Documento de Trabajo N° 03-1998. Área de Estudios
Económicos del Indecopi, Numeral 2.3, párrafo 14.

(34) DEL POZO GOICOCHEA, Claudia. Ob. cit., p. 240.

ENTRE CORCHETES COMENTARIOS Y ANOTACIONES

QUIEN CUESTIONA LA PROPIEDAD DEL DEMANDANTE CON DERECHO

INSCRITO NO ES PRECARIO

CAS. N° 2854-2010-UCAYALI

SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA
DEMANDANTES Francisco Antonio Pezo Torres y otra
DEMANDADOS Grimaldo Campos Arévalo y otra
MATERIA Desalojo por ocupación precaria
FECHA 24 de junio de 2011 (El peruano, 02/01/2012)
Al alegar el demandado tener derecho de propiedad sobre el inmueble y cuestionar
judicialmente la validez del título inscrito de los demandantes, se da una especial
circunstancia que justifica la posesión del demandado, incumpliéndose un requisito del
 proceso de desalojo por ocupación precaria, por lo que no corresponde emitir
pronunciamiento acerca del derecho de propiedad, ni sobre la nulidad del título de
propiedad en este proceso.

BASE LEGAL:

Código Civil: arts. 911 y 968 inciso 1.

CAS. N° 2854-2010-UCAYALI

CAS. N° 2854-2010-UCAYALI. Desalojo por Ocupación Precaria. Lima, veinticuatro de junio del
año dos mil once.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPÚBLICA: vista la causa en el día de la fecha, expide la siguiente sentencia. MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casación corriente de fojas quinientos cincuenta y siete a
quinientos cincuenta y nueve del expediente principal, interpuesto por Francisco Antonio Pezo
Torres, representado por su abogado Juan José Caballero Villanueva, contra la Sentencia de Vista
obrante de fojas quinientos cuarenta y nueve a quinientos cincuenta del expediente principal
dictada por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, que revoca la apelada que
corre de fojas quinientos veintiuno a quinientos veintinueve del referido expediente; y, reformándola
declara infundada la demanda de Desalojo por Ocupación Precaria promovida contra los
demandados Grimaldo Campos Arévalo y otros. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala
Suprema mediante resolución de fecha catorce de octubre del año dos mil diez que corre a fojas
veinticinco del cuadernillo formado por esta Sala, ha declarado procedente el recurso de casación
solo por la causal de infracción normativa material, alegando al respecto que no se ha aplicado el
artículo 968 inciso 1 del Código Civil, que establece que: “La propiedad se extingue por adquisición
del bien por otra persona”, por lo que al transferir Grimaldo Campos Arévalo el predio sublitis a su
favor mediante Escritura Pública de Compraventa de Predio Urbano de fecha tres de setiembre del
año mil novecientos noventa y seis, que fue inscrita ante los Registros Públicos, el título de
propietario que este poseía ha fenecido convirtiéndose en un ocupante precario, resultando
irrelevante que el título se esté cuestionado en un proceso judicial que no ha concluido con
sentencia firme que declare la Nulidad de la Escritura Pública de Compraventa a su favor, por lo
que de conformidad con el artículo 2013 del Código Civil, el contenido de la inscripción de su
derecho se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o declare
judicialmente su invalidez. CONSIDERANDO: Primero.- Que, según lo establecido por el artículo
384 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley número 29364, el recurso extraordinario de
casación tiene por fines esenciales la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto,
así como, la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia, por tanto
este Tribunal Supremo sin constituirse en una tercera instancia adicional en el proceso debe
cumplir su deber pronunciándose acerca de los fundamentos del recurso por la causal declarada
procedente. Segundo.- Que, absolviendo los fundamentos del recurso de casación conviene
precisar que la presente litis versa sobre Desalojo por Ocupación Precaria correspondiendo por
ende aplicar y tener en cuenta lo previsto por el artículo 911 del Código Civil[1], que expresamente
prescribe: “La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha
fenecido”; debiendo añadirse que sobre el particular esta Corte Suprema de Justicia ha establecido
en reiteradas ocasiones que el proceso de desalojo por ocupación precaria puede ser promovido
únicamente por el propietario de un bien inmueble contra aquel que lo posee en todo o en parte sin
título alguno o cuando el que tenía ha fenecido, siendo esto así para que prospere la acción de
desalojo por esta causal se requiere la concurrencia inexorable de los siguientes
presupuestos: a) Que, el actor acredite fehacientemente ser propietario del bien inmueble materia
del desalojo, b) Que, no exista vínculo contractual alguno entre demandante y demandado,
y c) Que, haya ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien
inmueble por la parte demandada. Tercero.- Que, en el presente caso los demandantes Antonio
Pezo Torres y Luz Marina Linares Viena alegan ser propietarios del bien inmueble constituido por
el lote número 12 de la manzana número 109, actualmente Jirón Progreso número 143 de la
ciudad de Pucallpa por haberlo adquirido mediante Escritura Pública de Compraventa de fecha
diecinueve de agosto del año mil novecientos noventa y seis, estando su derecho inscrito en la
Ficha Registral número 11958 de los Registros Públicos y que el demandado a pesar de haberles
vendido el bien inmueble permanece con su familia en posesión del mismo. Cuarto.- Que, al
absolver la demanda el demandado Grimaldo Campos Arévalo ha negado que los actores sean
propietarios sosteniendo, por el contrario, que el bien inmueble materia de la demanda es de su
única y exclusiva propiedad, siendo nulo de pleno derecho el título de los actores debido a que la
compraventa del bien inmueble rústico de fecha diecinueve de agosto del año mil novecientos
noventa y seis se habría realizado a través de un poder falsificado en el que aparece otorgando
representación a Levis Luz Arévalo Tuesta cuando a la fecha del presunto poder, esto es al
veintitrés de julio del año mil novecientos noventa y cuatro, se encontraba radicando en Japón no
retornando hasta el año dos mil, razón por la que viene tramitando el correspondiente proceso de
Nulidad de Acto Jurídico, a fin de que se declare la Nulidad del Título de Propiedad, que escolta la
parte demandante. Quinto.- Que, admitida y sustanciada la litis con arreglo a ley, ha quedado
establecido por las instancias de mérito que efectivamente el título de propiedad del bien inmueble,
en virtud del cual se promueve el proceso de Desalojo por Ocupación Precaria viene siendo
cuestionado en sede judicial, por el ahora demandante quien en fecha anterior a la de la
presentación de la demanda de Desalojo por Ocupación Precaria ocurrida con fecha veintinueve
de noviembre del año dos mil cinco, esto es el tres de noviembre del año dos mil once, se ha
interpuesto demanda de Nulidad de la Escritura Pública de Compraventa de fecha diecinueve de
agosto del año mil novecientos noventa y seis, proceso en el que se ha expedido sentencia de
primera instancia que declara fundada la demanda, consecuentemente nulo el acto jurídico
contenido en dicha Escritura Pública de Compraventa. Sexto.- Que, consiguientemente en el
presente caso, resulta evidente que, si bien los actores han acreditado ser propietarios con
derecho inscrito en los Registros Públicos del bien inmueble sublitis, sin embargo, tal derecho de
propiedad es negado por el demandado quien incluso viene cuestionando en sede judicial la
validez del título que escolta a la demanda, por lo que se incumple el tercer requisito del proceso
de Desalojo por Causal de Ocupación Precaria aludido en el considerando precedente, toda vez
que, al alegar el demandado derecho de propiedad y cuestionar judicialmente la validez del título
del demandante se da una especial circunstancia que justifica la posesión del demandado sobre el
bien inmueble materia de la demanda. Sétimo.- Que, en suma al estar en cuestión el dominio de
los actores resulta claro que, la Sala Superior no ha infringido el artículo 968 inciso 1 del Código
Civil[2], que establece que: “La propiedad se extingue por adquisición del bien por otra persona”,
no correspondiendo emitir en la presente causa pronunciamiento acerca del derecho de propiedad
que alegan ambas partes, ni sobre la alegada nulidad del Título de Propiedad que se invoca en la
contestación, debiendo las partes si lo tienen a bien, hacer valer su derecho en la vía procesal
que corresponda. Por los fundamentos expuestos, declararon: INFUNDADO el recurso de casación
que corre de fojas quinientos cincuenta y siete a quinientos cincuenta y nueve del expediente
principal, interpuesto por Francisco Antonio Pezo Torres representado por su abogado Juan José
Caballero Villanueva; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista que revoca la apelada
que declara fundada la demanda de Desalojo por Ocupación Precaria;
y REFORMÁNDOLA declara Infundada la misma; DISPUSIERON la publicación de la presente
resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Francisco
Antonio Pezo Torres y otra contra Grimaldo Campos Arévalo y otra, sobre Desalojo por Ocupación
Precaria; y los devolvieron. Ponente Señora Valcárcel Saldaña; Jueza Suprema.

SS. SOLÍS ESPINOZA, VINATEA MEDINA, PALOMINO GARCÍA, VALCÁRCEL SALDAÑA,

CASTAÑEDA SERRANO

ANOTACIONES
 [1] Código Civil

Artículo 911.- Posesión precaria.

La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha
fenecido.

[2] Código Civil

Artículo 968.- Causas de extinción

La propiedad se extingue por:

1. Adquisición del bien por otra persona.

NUETRA OPINIÓN

La sentencia transcrita señala como requisitos para la procedencia del desalojo, que el
demandante acredite ser propietario del inmueble sublitis; que no exista vínculo contractual alguno
entre demandante y demandado; y que no haya cualquier circunstancia que justifique el uso y
disfrute del bien inmueble por la parte demandada.

Con respecto al primer requisito se debe reparar en que no necesariamente se tiene que
acreditar la calidad de propietario por parte del demandante, pues el Código Procesal Civil
establece claramente en su artículo 586 que pueden demandar el desalojo: el propietario, el
arrendador, el administrador y todo aquel que considere tener derecho a la restitución de un predio.
Así que no en todo caso el demandante será el propietario del bien, de modo que no se puede
instaurar como requisito para todo proceso de desalojo que el demandante acredite su calidad de
propietario.

En cuanto al último requisito señalado por la resolución, este viene a faltar en el caso planteado,
ya que se constata la existencia de un anterior proceso de Nulidad de Escritura Pública de
Compraventa, entablado por el ahora demandado en contra de los demandantes.

Incluso en la sentencia de primera instancia se dio la razón al ahora demandado, por cuanto se
habría falsificado un documento por el cual este habría otorgado poder para disponer del bien, y
según versión del afectado este se encontraba fuera del país en ese entonces. Por consiguiente, la
venta a favor de los demandantes sería nula y la propiedad del inmueble le correspondería al
ahora demandado en el proceso de desalojo.

Así pues, pese a que el bien figura inscrito a favor de los demandantes, pero como se viene
cuestionando judicialmente la validez de su título en otro proceso, la demanda de desalojo por
ocupación precaria no puede prosperar, ya que se da una especial circunstancia que justifica la
posesión del demandado sobre el bien inmueble.

Es por tal razón, que la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema concluyó que en el proceso
de desalojo por ocupación precaria, no se puede emitir pronunciamiento sobre la propiedad
alegada por ambas partes, ni sobre la alegada nulidad del título de propiedad de los demandantes.

El criterio se alinea dentro de una corriente que entiende ajena a un proceso sumarísimo, como
lo es el de desalojo por ocupación precaria, la discusión sobre la propiedad del bien, cuando
ambas partes sostienen tener dicho derecho o exhiben títulos sobre este. Para esta situación
correspondería, aunque ello no conste explícito en los considerandos de la sentencia, recurrir al
proceso de mejor derecho de Propiedad o de Reivindicación, según la opción interpretativa que se
quiera seguir.

La vía seguida por la presente sentencia representa un criterio atento a la dificultad de las
cuestiones planteadas que rebasarían la finalidad del proceso de desalojo por precario, el cual se
dirige contra quien no tenga título o cuyo título hubiere fenecido.

FALLO ANTERIOR

“Se constata que ambas partes ostentan título que sustentarían su derecho de propiedad sobre
el inmueble, por lo que no es posible estimar la demanda de desalojo por ocupación precaria, pues
corresponde en la vía e instancia respectiva la determinación del mejor derecho de propiedad”
(Cas. N° 4905-2009-Arequipa, 01/08/2011).

POSESIÓN SIGUE SIENDO PACÍFICA SI EN PROCESO ANTERIOR NO SE BUSCÓ

RECUPERAR EL BIEN

CAS. N° 2292-2011-LA LIBERTAD

SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

DEMANDANTE Victoria Marleny Soto Zavaleta
DEMANDADOS Armando Alfredo Pinillos Mejía y otros
MATERIA Prescripción adquisitiva de dominio
FECHA 12 de julio de 2011 (El peruano, 30/11/2011).
No se enerva la pacificidad de la posesión si en un proceso de usucapión anterior con
otro demandante, que habría concluido por falta de legitimidad para obrar de este, el
demandado no manifestó su posición de recuperar el bien inmueble.

BASE LEGAL:

Código Civil: arts. 911 y 968 inciso 1.

CAS. N° 2292-2011-LA LIBERTAD

CAS. N° 2292-2011-LA LIBERTAD. Prescripción adquisitiva de dominio. Lima, doce de julio del
año dos mil once.- VISTOS; y, CONSIDERANDO: Primero.- Es materia de conocimiento de esta
Sala Suprema el recurso de casación interpuesto por Armando Alfredo Pinillos Mejía, para cuyo
efecto debe procederse a calificar los requisitos de admisibilidad y procedencia de dicho medio
impugnatorio, conforme a la modificación establecida por la Ley número 29364. Segundo.- En
cuanto a la observancia por parte del impugnante de los requisitos de admisibilidad del recurso de
casación previstos en el artículo 387 del Código Procesal Civil, se aprecia lo siguiente: 1) Se
interpone contra una sentencia emitida por una Sala Superior que ha puesto fin al proceso; 2) El
recurrente ha optado por presentar el citado recurso ante la Sala Superior; 3) Se interpone dentro
del plazo de diez días de notificada la sentencia impugnada; y, 4) Acompaña la tasa judicial
correspondiente al medio impugnatorio. Tercero.- Respecto a los requisitos de procedencia del
recurso de casación previstos en el artículo 388 del mencionado Código Procesal, se verifica lo
siguiente: a) El recurrente no consintió la resolución adversa de primera instancia, por lo que
cumple con el requisito previsto en el inciso 1 del artículo en referencia; b) Se invoca como causal
la infracción normativa de los artículos 950[1], 2012 y 2013 del Código Civil; que según expone
inciden directamente sobre la decisión impugnada. Cuarto.- El impugnante al fundamentar el
recurso de casación respecto a la infracción normativa material, denuncia que se han inaplicado
las normas denunciadas, pues no han tenido en consideración que la demandante conjuntamente
con la Asociación de Vivienda Prolongación Santa cuadra dieciséis - cuadra veintiuno, contenido
en el expediente número dos mil ochocientos cuarenta y nueve - dos mil dos, seguido ante el
Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Trujillo, inició un proceso judicial sobre prescripción
adquisitiva de dominio en contra del recurrente, cuya medida cautelar de anotación de demanda
obra inscrita en la Partida número uno uno cero uno cuatro dos seis dos del Registro de Propiedad
Inmueble, proceso que culminó vía excepción de falta de legitimidad para obrar de la precitada
Asociación, declarando nulo lo actuado y por concluido el proceso, lo que demuestra la posesión
no pacífica de la demandante respecto del inmueble submateria. Agrega, que la sentencia
impugnada adolece de un estado de anormalidad, pues contiene infracciones normativas que son
vicios o errores de razonamiento, de juicio o de contenido que inciden en la decisión impugnada y
que es materia del citado recurso, afectando las disposiciones previstas en los incisos 3, 5 y 14 del
artículo 139 de la Constitución Política del Estado. Quinto.- Examinados los fundamentos de la
causal que antecede, estos no resultan atendibles, pues se aprecia que en el fondo el recurrente
pretende el reexamen de los hechos y de las pruebas debatidos en el desarrollo del proceso con el
objeto de variar el sentido de la decisión; destacándose además que el impugnante no ha probado
en autos que el derecho de posesión de la demandante sobre el terreno respecto al cual solicita
sea declarada propietaria, haya sido interrumpido con el proceso sobre prescripción adquisitiva de
dominio a que hace referencia y a que se contraen las instrumentales de folios ciento cincuenta y
dos y ciento cincuenta y tres del expediente, de las cuales se advierte que dicho proceso fue
instaurado por la Asociación de Vivienda Prolongación Santa cuadra dieciséis cuadra veintiuno
contra el impugnante, el cual según expone concluyó vía excepción de falta de legitimidad para
obrar de la referida Asociación, nulo todo lo actuado y por concluido el proceso, lo que no enerva el
requisito de pacificidad de la demandante en la posesión del bien inmueble cuya usucapión solicita,
ya que no se evidencia que el impugnante haya manifestado en dicho proceso su posición de
recuperar el bien inmueble; por tanto, el recurso de casación resulta inviable en atención a que su
finalidad esencial radica en la adecuada aplicación e interpretación del derecho objetivo al caso
concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional emitida por la Corte Suprema de Justicia de
la República. Por tales fundamentos y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 392 del
Código Procesal Civil, declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por
Armando Alfredo Pinillos Mejía, mediante escrito obrante a folios trescientos setenta y dos, contra
la sentencia de vista de folios trescientos cincuenta y cinco, de fecha quince de marzo del año dos
mil once; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano,
bajo responsabilidad; en los seguidos por Victoria Marleny Soto Zavaleta contra Armando Alfredo
Pinillos Mejía y otros, sobre Prescripción Adquisitiva de Dominio; y los devolvieron. Ponente
Señora Aranda Rodríguez, Jueza Suprema.

SS. TICONA POSTIGO; ARANDA RODRÍGUEZ; PALOMINO GARCÍA; VALCÁRCEL

SALDAÑA; MIRANDA MOLINA

ANOTACIONES
 [1] Código Civil

Artículo 950.- Requisitos de la prescripción adquisitiva de bien inmueble

La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica

y pública como propietario durante diez años.

Se adquiere a los cinco años cuando median justo título y buena fe.

NUESTRA OPINIÓN

El criterio señalado en la presente resolución de la Sala Civil Transitoria consiste en indicar que
para afectar el carácter pacífico de la posesión se requiere que se haya manifestado en el proceso
la finalidad de recuperar el bien.

La prescripción adquisitiva de dominio es un instituto de gran utilidad dentro del ordenamiento

jurídico, a fin de facilitar la claridad en las relaciones jurídicas y en la situación de los bienes, sobre
todo inmuebles. Nótese que no cualquier posesión deriva en una adquisición del bien, ya que
deben cumplirse diversos requisitos, tales como que la posesión se dé como propietario, que sea
continua, pacífica y pública, además de cumplir con los plazos establecidos. Requisitos adicionales
se dan para la prescripción corta, que son justo título y buena fe.

El caso bajo examen no resulta del todo claro, pues por un lado el recurrente sostiene que la
demandante junto con una asociación habían demandado la usucapión con anterioridad, ante lo
cual aquel planteó excepción de falta de legitimidad para obrar de la asociación, por lo que culminó
el proceso declarándose nulo todo lo actuado.

Por otro lado, la resolución suprema solo menciona como demandante en el anterior proceso de
prescripción adquisitiva a la asociación, no así a la ahora demandante. Acto seguido, refiere la
versión del recurrente sobre la conclusión del proceso por falta de legitimidad para obrar. Concluye
que esto no enerva el requisito de pacificidad de la actual demandante en el presente proceso de
usucapión, ya que no se evidencia que el recurrente haya manifestado en el anterior proceso su
posición de recuperar el bien.

Al respecto, consideramos correcto que se repare en la necesidad de exigirse la recuperación

del bien, no obstante, resulta un punto dudoso si esta exigencia dentro del proceso, en el caso de
haberse dado, afectaría la pacificidad de la posesión de quien pretende la usucapión. Existe un
autor que entiende que “la posesión pacífica no significa que esta sea ‘incontrovertida’, ya que este
requisito no es exigido por la norma. Los actos tales como las puestas en mora, las tratativas de
negociación, las cartas de requerimiento e incluso la interposición de una acción reivindicatoria no
tienen relación con el carácter de pacificidad. (…) la discusión sobre la propiedad no altera el
hecho pacífico de la posesión; en realidad, la reivindicatoria o cualquier otra acción de tutela de la
propiedad, lo que logran es interrumpir la usucapión, pero no eliminan la posesión” (1).

Concediéndose que no se afectara el carácter pacífico de la posesión, sino solo se

interrumpiera la usucapión, al pretenderse la recuperación del bien sin actos de hecho que
conllevaran violencia, aun en tal escenario, el supuesto concreto presentado en la resolución
transcrita, no tendría ni siquiera el efecto interruptivo. Repárese en que la participación del
demandado recurrente se habría limitado a excepcionar la legitimidad para obrar de la asociación
demandante, y no a recuperar el bien. Es más, la Sala Suprema solo menciona como demandante
en el proceso previo a la asociación, no así a la actual demandante, lo que haría aún más forzado
pretender que los efectos del proceso anterior se le hagan extensibles a esta última permitiéndose
que se afecte el carácter pacífico de su posesión o que se interrumpa la usucapión perseguida.

En conclusión, aunque falten mayores detalles sobre el caso, es plausible el criterio de no

afectar la usucapión por el solo hecho de haber deducido una excepción de falta de legitimidad de
obrar contra un demandante distinto y en un proceso anterior, sin que el demandado haya
pretendido recuperar el bien.

NOTAS:

(1) GONZALES BARRÓN, Günther. “La usucapión en la sentencia del Segundo Pleno
Casatorio de la Corte Suprema”. En: Manual de actualización civil y procesal civil. Primera edición,
Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2010, p. 320.

FALLO ANTERIOR

“Un proceso de ejecución de garantía hipotecaria no interrumpe la posesión pacífica a efectos

de adquirir un bien por prescripción adquisitiva, porque con ese proceso no se pretende la
recuperación de la posesión del bien” (Cas. N° 261-2009-Lima, El Peruano, 02/02/2010).

PAGO DE VALOR DE FRUTOS NO SE ASIMILA A INDEMNIZACIÓN

CAS. Nº 1042-2010-LIMA

SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

DEMANDANTE Asunta Sonia Morán Rodríguez de García
DEMANDADOS Juan Miguel Ramos Lorenzo
MATERIA Restitución de frutos
FECHA 30 de marzo de 2011 (El peruano, 01/09/2011).
El pago del valor de los frutos, cuando estos ya han sido consumidos, se asimila a la
figura del reemplazo o la reposición, pues el obligado a un pago debe dar, en su lugar,
otra cosa de igual valor, y no siendo la restitución, pago o devolución de los frutos
consumidos, asimilable a la figura de la indemnización a favor del acreedor o propietario
del bien, carece de objeto determinar su naturaleza contractual o extracontractual.
 BASE LEGAL:

Código Civil: arts. 910, 1993 y 2001.

Código Procesal Civil: arts. 604 y 607.

CAS. Nº 1042-2010-LIMA

CAS. N° 1042-2010-LIMA. Restitución de Frutos. Lima, treinta de marzo del año dos mil once.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA; vista la causa número mil cuarenta y dos - dos mil diez, en Audiencia Pública de la
fecha, y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Asunta Sonia Morán Rodríguez de
García mediante escrito de fojas cuatrocientos cincuenta y cinco del expediente principal, contra el
auto de vista emitido por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima de fojas
cuatrocientos treinta y ocho del citado expediente, de fecha dos de noviembre del año dos mil
nueve, que revoca la resolución apelada de fojas trescientos noventa y siete del aludido
expediente, en el extremo que declara infundada la excepción de prescripción extintiva, y
reformándola, declara fundada en parte la misma y, en consecuencia, concluido el proceso
respecto a las pretensiones anteriores al cuatro de diciembre del año dos mil uno, debiendo
proseguir: la causa respecto a las pretensiones posteriores a la citada fecha, con costas y
costos; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casación fue declarado procedente
por resolución emitida por este Supremo Tribunal el día veintidós de junio del año dos mil diez, por
la causal de infracción normativa contemplada en el artículo trescientos ochenta y seis del
Código Procesal Civil, en virtud de lo cual la recurrente denuncia que: a) Se ha aplicado
indebidamente el inciso cuarto del artículo dos mil uno del Código Civil, pues la prescripción en el
caso de autos opera hasta los diez años contados a partir de la fecha en que se le notifica con la
resolución de la Corte Suprema de Justicia de la República que declara fundada la demanda sobre
Nulidad de Acto Jurídico, lo que tuvo lugar en el año mil novecientos noventa y siete, por lo que, a
la fecha en que se notifica al emplazado con la demanda, aún se encontraba vigente el plazo
previsto en el inciso primero del artículo dos mil uno del Código Civil; b) Se ha inaplicado el artículo
novecientos diez del Código Civil, cuyo contenido es de aplicación obligatoria y estricta para
quienes invocan en su demanda un pedido que nace de una Ejecutoria Suprema que, a su vez, ha
declarado la nulidad del acto jurídico; siendo que este artículo habla de la obligación de restituir los
frutos percibidos cuando este haya sido un poseedor de mala fe; y la mala fe está acreditada con la
resolución de la Corte Suprema de Justicia de la República de fecha dos de octubre del año mil
novecientos noventa y siete, lo cual constituye cosa juzgada conforme a lo prescrito en el artículo
ciento veintitrés del Código Procesal Civil; c) Se ha afectado el debido proceso, puesto que la
resolución recurrida no ha sido debidamente motivada y, muy por el contrario, ha recogido todos
los argumentos de defensa del demandado; asimismo, se han infringido las formas esenciales para
la validez de los actos procesales, puesto que la indicada resolución se ha pronunciado sobre
petitorio y hechos no peticionados, ordenando el pago de costas y costos cuando estos conceptos
nunca fueron solicitados por el demandado; CONSIDERANDO: Primero.- Que, conforme aparece
de los actuados, Asunta Sonia Morán Rodríguez de García interpuso demanda para que Juan
Miguel Ramos Lorenzo cumpla con restituirle la suma de quinientos ochenta y cinco mil ciento
veinte nuevos soles, más intereses legales, monto a que ascienden los alquileres que ilegalmente
ha venido cobrando el emplazado sobre las tiendas comerciales ubicadas en la Avenida Bausate y
Meza número mil quinientos noventa y cuatro, distrito de La Victoria, y en la Avenida Bausate y
Meza número mil quinientos noventa y ocho, esquina con Jirón Gamarra número quinientos,
también del mismo distrito, los cuales usufructuaba como si fueran suyos. Sostiene que el
demandado, aprovechando su condición de abogado de su exesposo y amigo de la familia, le hizo
firmar a aquel una serie de documentos en blanco de los cuales se sirvió para elaborar
fraudulentamente –entre otros– un Contrato de Compraventa de tres propiedades que le
pertenecían, como son dos tiendas comerciales ubicadas en el distrito de La Victoria– y un terreno
en Punta Hermosa distrito de Ancón. Dicho contrato fue declarado nulo en el proceso de Nulidad
de Acto Jurídico que se instauró en contra del citado emplazado, proceso en el cual se emitió
decisión definitiva por parte de la Corte Suprema– de Justicia de la República, la cual mediante
Ejecutoria Suprema de fecha dos de octubre del año mil novecientos noventa y siete declaró“(...)
no haber nulidad en la sentencia de vista (...)”. Desde el año mil novecientos ochenta y tres, y aun
hasta el año dos mil dos, el demandado ha venido cobrando indebidamente todas las rentas –
alquileres– que han producido las tiendas comerciales, por lo que está obligado a restituir los frutos
indebidamente percibidos, de conformidad con el artículo novecientos diez del Código
Civil; Segundo.- Que, contra la demanda interpuesta, el emplazado formuló las siguientes
excepciones: 1) De falta de legitimidad para obrar de la demandante, en razón a que los bienes
materia de venta en el contrato que fue declarado nulo eran bienes propios del excónyuge de la
actora, por lo que ella no tendría ningún derecho sobre aquellos; 2) De falta de legitimidad para
obrar del demandado, toda vez que se ha establecido, en sede judicial, que jamás ejerció la
posesión efectiva sobre los citados inmuebles; y 3) De prescripción extintiva, pues estima que al
haberse declarado la nulidad del Contrato de Compraventa, la relación obligacional entre las partes
pasó de ser contractual a extracontractual; y estando a que la obligación de restituir los frutos
cuando estos ya no existen importa una indemnización, entonces es de aplicación el plazo de
prescripción previsto en el inciso cuarto del artículo dos mil uno del Código Civil; Tercero.- Que, al
emitir resolución resolviendo las excepciones propuestas, el juez de la causa las declaró
infundadas, al estimar que asiste legitimidad para obrar a la demandante, quien tenía derecho a
solicitar el pago de los frutos en razón a que el proceso de Separación de Patrimonios que siguió
contra su esposo César Augusto García Castro no se concluyó con el inventario en ejecución de
sentencia; del mismo modo, concluyó que asiste legitimidad para obrar al demandado, pues
mientras duraron los efectos del contrato disfrutó de los poderes inherentes a la propiedad,
usufructuando los bienes adquiridos; y finalmente, considera que el derecho de la demandante no
ha prescrito porque el derecho a solicitar la restitución de los frutos no se encuentra incurso dentro
de los alcances del artículo mil novecientos sesenta y nueve del Código Civil; Cuarto.- Que, sin
embargo, apelada que fuera esta decisión, la Sala Superior revocó el extremo de la resolución que
declaró infundada la excepción de prescripción extintiva, y reformándola, declaró fundada en parte
la misma y, en consecuencia, concluido el proceso respecto a las pretensiones anteriores al cuatro
de diciembre del año dos mil uno, debiendo proseguir la causa respecto a las pretensiones
posteriores a la fecha citada, con costas y costos, por cuanto: 1) El artículo novecientos diez del
Código Civil impone dos obligaciones excluyentes al poseedor de mala fe: i) entregar los frutos
percibidos; y, ii) pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o debió percibir, situación que
procede, obviamente, cuando no se tienen los aludidos frutos para poder entregarlos. Esa
sustitución de una obligación de dar por una de hacer –al resultar imposible la primera– deviene en
una imputación de responsabilidad civil a cargo del deudor y en una evidente indemnización a
favor del acreedor; por consiguiente, es necesario para los efectos de la presente excepción
determinar la clase de responsabilidad civil atribuible al demandado; 2) En el caso de autos, si bien
en su origen las partes habían estado vinculadas por el Contrato de Compraventa, dicho vínculo
contractual fue declarado nulo para todos sus efectos conjuntamente con sus recibos de pago del
saldo del precio, conforme a la Ejecutoria Suprema de fecha dos de octubre del año mil
novecientos noventa y siete; 3) Consecuentemente debe afirmarse que la obligación
indemnizatoria que pesaría contra el demandado no tiene sustento contractual válido y, por tanto,
debe reputarse como una responsabilidad extracontractual prevista en los artículos mil novecientos
sesenta y nueve y siguientes del Código Civil, tal como inclusive lo ha establecido la propia actora
en su Carta Notarial obrante a fojas ciento cincuenta y dos del expediente principal; por
consiguiente, en aplicación del inciso cuarto del artículo dos mil uno del Código Civil, al haberse
notificado al emplazado con la demanda el día cuatro de diciembre del año dos mil tres, según
cargos de fojas doscientos treinta y doscientos treinta y uno, del citado expediente, ha prescrito
toda pretensión anterior al cuatro de diciembre del año dos mil uno, por lo que resulta, en parte,
amparable la excepción planteada; Quinto.- Que, existiendo denuncias por vicios in iudicando e in
procedendo, corresponde verificar primero si se ha configurado o no esta última causal, pues en
caso de ser estimada, se dispondría el reenvío de la causa al estadio procesal correspondiente,
impidiendo que sea factible el análisis de las normas materiales en las que se sustenta o debió
sustentarse la resolución recurrida; Sexto.- Que, en primer término, la actora denuncia afectación
al debido proceso alegando que la recurrida no ha sido debidamente motivada y que se limita a
recoger los argumentos de defensa del demandado. Cabe señalar, sin embargo, que el solo hecho
de que el órgano Jurisdiccional hubiera acogido los argumentos de defensa del demandado por
considerarlos idóneos para resolver la excepción planteada, tanto en su aspecto fáctico como
jurídico, no significa de alguna manera que nos encontremos ante una motivación defectuosa;
distinto es que nos encontremos ante una motivación inexistente o cuando la misma es solo
aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o
de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un
cumplimiento formal al mandato amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico; o
cuando nos encontramos ante una resolución que presenta deficiencia en la motivación interna y
externa, sin justificación de las premisas, o cuando es sustancialmente incongruente. Téngase
presente que el Tribunal Constitucional, al desarrollar el derecho a la debida motivación de las
resoluciones judiciales, ha establecido que “(...) el derecho a la debida motivación de las
resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones
objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) deben provenir no
solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente
acreditados en el trámite del Proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la motivación de las
resoluciones judiciales no debe ni puede servir de pretexto para someter a un nuevo examen las
cuestiones de fondo ya decididas por los jueces ordinarios”. –Expediente número mil cuatrocientos
ochenta - dos mil seis - ANTC, fundamento jurídico número dos–. Como quiera que en este
extremo del recurso de casación la impugnante no ha precisado cuál es el defecto sustancial que
agravia su derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, en atención a las
consideraciones expuestas, se concluye que el mismo debe ser desestimado; Sétimo.- Que, en
segundo término, la recurrente refiere que la resolución impugnada se pronuncia sobre el pago de
costas y costos del proceso, no obstante que se trata de conceptos no solicitados por el
demandado. Sin embargo, respecto de la condena en el pago de costas y costos, la demandante
debe atenerse a lo dispuesto en el artículo cuatrocientos doce del Código Procesal Civil, según el
cual el reembolso de las costas y costos del proceso no requiere ser demandado y es de cargo de
la parte vencida, salvo declaración expresa y motivada de exoneración; es decir, aun cuando las
partes no hubieran reclamado el pago de las costas y costos, este debe efectuarse a favor de
quien resulte favorable con la decisión final, y solo en el caso que el juez estimara que la parte
vencida puede ser exonerada de tal pago, debe sustentar motivadamente su decisión. Por tal
motivo, en el caso de autos, y aun cuando no se hayan peticionado por el demandado, las costas y
costos debían ser obladas por la parte demandante, en razón de haberse desestimado la
pretensión vía el amparo de una defensa de forma como es la prescripción extintiva; razón por la
cual este extremo del recurso de casación tampoco merece ser atendido; Octavo.- Que,
habiéndose desestimado los vicios in procedendo contenidos en el acápite c) de los fundamentos
del recurso de casación, corresponde analizar a continuación la infracción de las normas
materiales a que se refieren los acápites a) y b); Noveno.- Que, conforme lo establece el artículo
novecientos diez del Código Civil[1]: “El poseedor de mala fe está obligado a entregar los frutos
percibidos y, si no existen, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o debió percibir”.
Nuestro ordenamiento material desarrolla en esta norma dos supuestos distintos, excluyentes entre
sí, relativos a las obligaciones impuestas a aquel que accede a la posesión a través de acciones
contrarias a derecho: entregar los frutos percibos, si es que estos existen resguardados,
depositados o almacenados; o pagar su valor estimado, cuando estos ya fueron consumidos o
agotados. Cuando la restitución resulta imposible –supuesto que suele ser el más común y
generalizado–, “(…) se requiere la subrogación de lo consumido a través del pago de una suma de
dinero, que se valoriza de acuerdo con el precio de los frutos y productos al momento en que se
percibieron o debieron percibirse”. –Max Arias Schreiber Pezet. Exégesis del Código Civil Peruano
de mil novecientos ochenta y cuatro, Tomo IV. Primera edición, Librería Studium, Lima, año mil
novecientos noventa y uno, página ciento treinta y dos–; Décimo.- Que, como puede advertirse
entonces, cuando el poseedor de mala fe no pueda devolver los frutos percibidos mientras detentó
la posesión, deberá devolverlos en el valor que tuvieron a la fecha en que se percibieron. No
estamos, pues, ante una compensación por el daño causado o una reparación por pérdida de
frutos, sino ante el reemplazo de la cosa u objeto materia de devolución por otra de igual valor,
para cuya determinación se requiere, por supuesto, de la necesaria intervención de peritos
tasadores. Refuerza esta posición el análisis que realiza Gunther Gonzales Barrón, quien partiendo
de la interpretación sistemática del artículo novecientos diez del Código Civil con los artículos
seiscientos cuatro[2] y seiscientos siete del Código Procesal Civil[3], concluye que en los casos de
posesión de mala fe puede demandarse el pago de una indemnización por los daños irrogados
independientemente del pago de frutos y que, por tanto: “La responsabilidad del poseedor de mala
fe con respecto a los frutos NO SIGUE los criterios de responsabilidad civil extracontractual –
artículos mil novecientos sesenta y nueve al mil novecientos setenta del Código Civil–. El poseedor
responde de los frutos –incluso los civiles– independientemente de los daños producidos al
propietario”. –Derechos Reales. Segunda edición, Jurista Editores Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada, Lima, año dos mil cinco, página trescientos veintiuno, notas seiscientos
treinta y siete y seiscientos treinta y ocho. Las mayúsculas corresponden al autor–, Décimo
Primero.- Que, en consecuencia, cuando la Sala Superior asimila la restitución de los frutos en su
valor en dinero como si se tratara de una indemnización a favor del acreedor, interpreta –y aplica–
erróneamente el artículo novecientos diez del Código Civil otorgándole un sentido que no le
corresponde, es decir, incurre en error al establecer la verdadera voluntad objetiva de la norma,
con lo cual resuelve el conflicto de intereses de manera contraria a los valores y fines del derecho;
siendo la interpretación correcta de la norma que el pago del valor de los frutos, cuando estos ya
han sido consumidos, se asimila a la figura del reemplazo o la reposición, pues el obligado al pago
de los frutos debe dar, en su lugar, otra cosa de igual valor, razón por la cual el acápite b) de los
fundamentos del recurso de casación corresponde ser amparado; Décimo Segundo.- Que, como
correlato de lo expuesto en las líneas que anteceden, debemos concluir también que el inciso
cuarto del artículo dos mil uno del Código Civil[4] ha sido aplicado indebidamente, pues no siendo
la restitución, pago o devolución de los frutos consumidos asimilable a la figura de la indemnización
a favor del acreedor o propietario del bien, carecía de objeto que el Colegiado Superior
determinara su naturaleza contractual o extracontractual; razón por la cual el acápite a) de los
fundamentos del recurso de casación igualmente resulta fundado; Décimo Tercero.- Que,
concluyéndose entonces que el recurso de casación resulta amparable por la infracción de las
normas materiales referidas en los acápites a) y b), corresponde como consecuencia lógica
revocar la recurrida en la parte pertinente a la excepción de prescripción cuestionada, y emitir la
resolución que corresponda al proceso, de conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del
artículo trescientos noventa y seis del Código Procesal Civil. En tal sentido, se advierte que la
demanda de restitución de frutos persigue, en esencia, la entrega de las rentas que indebidamente
cobró el poseedor de mala fe por arriendo de dos tiendas comerciales desde el año mil
novecientos ochenta y tres inclusive, por lo que tratándose de una acción personal, es de
aplicación el plazo de prescripción previsto en el inciso primero del artículo dos mil uno del Código
Civil, esto es, diez años, para cuyo cómputo deberá considerarse principalmente el hecho de que
la calidad de poseedor de mala fe imputable al emplazado Juan Miguel Ramos Lorenzo surge a
partir de la declaración judicial de nulidad del acto jurídico del Contrato de Compraventa de fecha
dos de abril del año mil novecientos ochenta y cinco, obrante a fojas doscientos cuarenta y cinco
del expediente principal, lo cual tuvo lugar al expedirse en última instancia la Ejecutoria Suprema
de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fecha dos
de octubre del año mil novecientos noventa y siete, obrante a fojas doscientos noventa y seis del
referido expediente, que declaró“(...) no haber nulidad en la sentencia de vista (...)” que declaraba
fundada la demanda interpuesta por Carlos Augusto García Castro y, en consecuencia, nulo el
Contrato de Compraventa de fecha dos de abril del año mil novecientos ochenta y cinco, entre
otros actos jurídicos. Es el caso precisar que mientras tal declaración judicial no se producía, la
calidad de poseedor que detentaba el emplazado Ramos Lorenzo respecto de las tiendas
comerciales –sea a título de propietario o de poseedor de mala fe– era incierta; por tanto, en
aplicación de lo dispuesto en el artículo mil novecientos noventa y tres del Código Civil, la
prescripción comienza a correr desde el día en que puede ejercitarse la acción, es decir, con
posterioridad a la emisión de la Ejecutoria Suprema mencionada. Téngase en cuenta que el citado
artículo mil novecientos noventa y tres[5] diferencia claramente el nacimiento de la acción misma –
actio nata– del momento en que esta puede ejercitarse; en otras palabras, puede existir el derecho
de accionar latente pero este, por diversas circunstancias, puede no ser ejercitado; entonces, la
posibilidad de accionar es la que define el punto de inicio para el cómputo del plazo prescriptorio.
Así lo entiende, por ejemplo, Eugenia Ariano Deho cuando al comentar la redacción de la norma
material estima que el legislador peruano “(...) parece haber traducido al castellano y en positivo la
vieja máxima actioni nodum natae non praescribitur –acción que no ha nacido no prescribe–, solo
que la ley no hace referencia al nacimiento de la ‘acción’, sino a la posibilidad de que ella pueda
ejercitarse, o sea que, ‘nacida’ esta, no debe haber un impedimento para su ejercicio”. –“Momento
inicial del fenómeno prescriptorio”. En: Código Civil Comentado por los Cien Mejores Especialistas;
Tomo X. Primera edición, Lima, Gaceta Jurídica, año dos mil cinco; página doscientos setenta y
cinco. Entre guiones es nuestro–; Décimo Cuarto.- Que, en ese orden de ideas, atendiendo a que
la presente demanda solo pudo materializarse a consecuencia de la Ejecutoria Suprema expedida
por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República el día dos de octubre
del año mil novecientos noventa y siete, y teniendo en cuenta que el demandado fue notificado con
la misma el cuatro de diciembre del año dos mil tres, conforme aparecen del aviso de notificación y
cédula respectiva que obran copiados a fojas doscientos treinta y doscientos treinta y uno del
expediente principal, se concluye que el plazo de prescripción de diez años previsto para las
acciones personales en el inciso primero del artículo dos mil uno del Código Civil aún no había
transcurrido; por tanto, corresponde desestimar la excepción de prescripción extintiva incoada en
autos. Por estos fundamentos, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por
Asunta Sonia Morán Rodríguez de García mediante escrito de fojas cuatrocientos cincuenta y
cinco del expediente principal; CASARON la resolución impugnada, en consecuencia, NULO el
auto de vista de fojas cuatrocientos treinta y ocho del mencionado expediente, de fecha dos de
noviembre del año dos mil nueve, únicamente en el extremo que, revocando la resolución
apelada de fojas trescientos noventa y siete del mismo expediente, declara fundada la excepción
de prescripción extintiva y concluido el proceso respecto de las pretensiones anteriores al cuatro
de diciembre del año dos mil uno, con lo demás que dicho extremo contiene; y actuando como
sede de instancia, CONFIRMARON la resolución apelada de fojas trescientos noventa y siete del
citado expediente, de fecha veinte de marzo del año dos mil siete, en el extremo que declara
infundada la excepción de prescripción extintiva propuesta por Juan Miguel Ramos Lorenzo,
debiendo proseguir la causa conforme a su estado; DISPUSIERON la publicación de la presente
resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Asunta Sonia
Morán Rodríguez de García contra Juan Miguel Ramos Lorenzo, sobre Restitución de Frutos; y los
devolvieron. Ponente Señor Ticona Postigo, Juez Supremo.

SS. TICONA POSTIGO, PALOMINO GARCÍA, VALCÁRCEL SALDAÑA, CASTAÑEDA

SERRANO, MIRANDA MOLINA

ANOTACIONES

[1] Código Civil

Artículo 910.- Restitución de frutos por el poseedor de mala fe

El poseedor de mala fe está obligado a entregar los frutos percibidos y, si no existen, a pagar
su valor estimado al tiempo que los percibió o debió percibir.

[2] Código Procesal Civil

Artículo 604.- Demanda fundada e interdicto de recobrar

Declarada fundada la demanda, el juez ordenará se reponga al demandante en el derecho

de posesión del que fue privado y, en su caso, el pago de los frutos y de la indemnización que
corresponda.

[3] Código Procesal Civil

Artículo 607.- Sentencia fundada e interdicto de retener

 Declarada fundada la demanda, el juez ordenará que cesen los actos perturbatorios y lo que
corresponda de acuerdo al segundo párrafo del artículo 606, además del pago de los frutos y de la
indemnización, de ser el caso.

[4] Código Civil

Artículo 2001.- Plazos prescriptorios

Prescriben, salvo disposición diversa de la ley:

1. A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la de
nulidad del acto jurídico.

2. A los siete años, la acción de daños y perjuicios derivados para las partes de la violación de
un acto simulado.

3. A los tres años, la acción para el pago de remuneraciones por servicios prestados como
consecuencia de vínculo no laboral.

4. A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción revocatoria, la que proviene de pensión
alimenticia, la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que corresponda
contra los representantes de incapaces derivadas del ejercicio del cargo.

[5] Código Civil

Artículo 1993.- Inicio del decurso prescriptorio

La prescripción comienza a correr desde el día en que puede ejercitarse la acción y continúa
contra los sucesores del titular del derecho.

NUESTRA OPINIÓN

En la sentencia casatoria transcrita la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema sostiene el

criterio correcto de no considerar la restitución de frutos como una indemnización o un supuesto de
responsabilidad contractual o extracontractual, por lo cual se le aplica el plazo prescriptorio para la
acción personal, que es de diez años, y no el plazo para la responsabilidad extracontractual, que
es de solo dos años.

Este pronunciamiento tuvo como objeto refutar el argumento empleado en la sentencia de vista,
que entendió que al referirse el artículo 910 del Código Civil al pago del valor estimado de los
frutos al tiempo en que el poseedor de mala fe los percibió o debió percibir, cuando estos no
existieran, se producía un sustitución de obligación de dar por una de hacer, lo que devendría una
imputación de responsabilidad civil a cargo del deudor y una evidente indemnización a favor del
acreedor. Agregaba la sentencia de vista que como se declaró nulo el contrato de compraventa la
obligación indemnizatoria tenía como sustento una responsabilidad extracontractual. En
consecuencia, al ser de aplicación el plazo de dos años, este ya habría transcurrido.

En contra, la Sala Civil Transitoria cita la opinión de Gunther Gonzales Barrón, en el sentido de
que no se trata de un supuesto de responsabilidad extracontractual, sino que el poseedor responde
por los frutos independientemente de los daños producidos al propietario. Este criterio se
encuentra confirmado por la distinción que la propia norma realiza entre frutos e indemnización
conforme se verifica en los artículos 604 y 607 del Código Procesal Civil.

Así pues, la explicación para el reembolso antes que encontrarse en un tema de daños, tiene
como sustento el enriquecimiento sin que exista justificación alguna para que el poseedor de mala
fe lo retenga.

Es lo que ha expresado el autor citado: “En consecuencia, el reembolso de los frutos

percibidos no se identifica con la responsabilidad extracontractual, pues la indemnización por
daños pretende invalidar el detrimento sufrido por el perjudicado; mientras que en la hipótesis
estudiada no se ha producido una merma patrimonial del sujeto pasivo, sino que estamos en
presencia del enriquecimiento, o ahorro de gastos, por parte del sujeto activo, quien por tal motivo
deberá restituir ese disfrute o su valor económico en vista que no tiene causa jurídica para
mantenerlo en su esfera jurídica”(1).

De modo que la asimilación entre reembolso del valor de los frutos por parte del poseedor de
mala fe y la responsabilidad civil extracontractual, no tiene asidero, por lo que resulta correcto el
criterio seguido por la Sala Suprema en la presente sentencia casatoria.

NOTAS

(1) GONZALES BARRÓN, Günther. “Más allá de la reivindicatoria. Los frutos, la

indemnización y las mejoras”. En: Actualidad Jurídica. Nº 218, Gaceta Jurídica, Lima, enero de
2012, p. 67.

FALLO ANTERIOR

“El art. 327 del Código Civil, señala que en el régimen de separación de patrimonios, cada
cónyuge conserva a plenitud la propiedad, administración y disposición de sus bienes presentes y
futuros y le corresponden los frutos y productos de dichos bienes; de lo que se colige que esta
figura opera para los bienes que son de propiedad de los cónyuges, los que se encuentran dentro
de su esfera patrimonial” (Cas. Nº 2302-2006-Arequipa, 08/05/2007).

BANCOS NO PUEDEN NEGARSE A ABRIR CUENTA DE AHORROS A FAVOR DE

PERSONA REPORTADA EN CENTRAL DE RIESGO

RES. N° 0554-2011/SC2-INDECOPI
EXP. N° 050-2010/CPC-INDECOPI-LAL
SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA 2 DEL TRIBUNAL DEL INDECOPI
DEMANDANTE José Camilo Mercedes Abanto
DEMANDADOS Banco de Crédito del Perú
MATERIA Servicios Bancarios / Discriminación
 FECHA 22 de marzo de 2011
Si bien la calificación “deficiente” significa que un deudor de crédito registra atrasos en el
pago de sus obligaciones, dicha información se encuentra referida a un determinado
periodo y tiene por finalidad que las entidades financieras puedan evaluar la solvencia
económica y capacidad de pago de sus futuros clientes, para sus productos de
operaciones activas y de esta manera tomar decisiones contractuales. Sin embargo, en el
caso de las operaciones pasivas, como en el caso de una cuenta de ahorros, su
naturaleza es distinta debido a que el cliente no asume obligaciones con la entidad
financiera, sino que por el contrario se efectúa depósitos en esta, por lo que su
calificación financiera no ocasionaría perjuicio al receptor de los depósitos.

BASE LEGAL:

Constitución Política: arts. 2 inc. 2), 62 y 65.

Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley Nº 29571 (02/09/2010): arts. 1.1 inc.
d), 38 y 39 (en el caso analizado en la presente resolución se aplicaron los artículos 5 y 7-B de la
Ley de Protección al Consumidor).

Lima, 22 de marzo de 2011

ANTECEDENTES

1. El 17 de febrero de 2010, el señor José Camilo Mercedes Abanto (en adelante el señor
Mercedes) denunció al Banco de Crédito del Perú1 (en adelante el Banco) ante la Comisión de la
Oficina Regional del Indecopi de La Libertad (en adelante la Comisión) por infracción del Decreto
Legislativo Nº 716, Ley de Protección al Consumidor.

2. En su denuncia, el señor Mercedes señaló que si bien anteriormente había contado con
una cuenta de ahorros en dicha entidad financiera –la misma que posteriormente fue desactivada
por falta de uso–, cuando en octubre de 2009 solicitó al Banco la apertura de una cuenta de
ahorros para el depósito de sus remuneraciones, el denunciado rechazó su pedido sin brindarle
una explicación al respecto. Añadió que remitió una comunicación solicitando le informen las
razones que motivaron su negativa, comunicación que fue respondida de manera genérica, siendo
que en atención a una segunda carta, el Banco le indicó que su decisión obedecía a políticas
internas de la empresa.

3. En sus descargos, el Banco refirió que su decisión se basó en su derecho a la libertad de

contratar reconocido en el artículo 62 de la Constitución Política. Asimismo, alegó que el señor
Mercedes se encontraba reportado negativamente ante la Central de Riesgos de la
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (en adelante, SBS) por una entidad financiera con la
cual mantenía créditos impagos, por lo que su decisión era objetiva y justificada.

4. Mediante Resolución Nº 0664-2010/CPC-INDECOPI-LAL del 15 de junio de 2010, la

Comisión emitió el siguiente pronunciamiento:

i) Declaró improcedente la denuncia contra el Banco en el extremo referido a la falta de

atención de los reclamos del denunciante;

ii) Declaró fundada la denuncia y sancionó al Banco con 20 UIT por actos de discriminación
prohibidos por el artículo 7-B de la Ley de Protección al Consumidor, al no haber acreditado que su
negativa a abrir una cuenta de ahorros a nombre del denunciante se produjo por causas objetivas y
justificadas; y
 iii) Ordenó como medida correctiva que en un plazo no mayor de 10 días hábiles de
notificada la resolución se tramite la solicitud del señor Mercedes y se le permita abrir una cuenta
de ahorros a través de la cual pueda depositar sus remuneraciones.

5. El 23 de junio de 2010, el Banco apeló la Resolución Nº 0664-2010/CPC-INDECOPI-LAL

alegando que a diferencia de lo manifestado por la Comisión, el hecho que el denunciante se
encuentre reportado negativamente ante la Central de Riesgos de la SBS sí constituía un sustento
para denegar la apertura de una cuenta de ahorros, toda vez que la finalidad de las centrales de
riesgo es publicitar información para facilitar a las entidades financieras tomar decisiones
contractuales. Asimismo, se debió analizar si el derecho a la igualdad era un derecho
preponderante frente al derecho a contratar, siendo que la Comisión parece considerar que la
actividad financiera es un servicio público. Finalmente, alegó que la multa impuesta resultaba
excesiva e injustificada.

6. El señor Mercedes no interpuso recurso de apelación contra la Resolución Nº 0664-

2010/CPC-INDECOPI-LAL, consintiendo de ese modo dicho acto administrativo, en el extremo que
declaró improcedente su denuncia.

ANÁLISIS

Los actos tipificados en el artículo 7-B de la Ley de Protección al Consumidor

7. El artículo 5 de la Ley de Protección al Consumidor reconoce el derecho de los

consumidores a acceder a una variedad de productos y servicios, a ejercer su libertad de elección
frente a ellos y a ser tratados justa y equitativamente en toda transacción comercial2, disposiciones
que consagran el derecho a la igualdad de trato en esta materia.[1]

8. En la práctica los derechos antes citados se resumen en la obligación de los proveedores

de dispensar un trato equitativo brindando sus servicios o productos sin exclusiones o selección de
clientela, más allá de las condiciones que objetivamente resulten necesarias para el cabal
cumplimiento de sus prestaciones.

9. Los móviles detrás de una contravención a este deber pueden ser variados, desde la
arbitrariedad restringida a un consumidor en particular hasta una situación de discriminación en
términos constitucionales, que implicaría una condición de mayor gravedad para este tipo infractor,
pues a diferencia del simple trato desigual que implica una selección o exclusión arbitraria, en esta
variante la limitación de acceso a un servicio estaría dada por una desvaloración de las
características inherentes y consustanciales a determinados colectivos humanos 3, siendo la
afectación verificada en uno de sus integrantes solo una evidencia de tal desvaloración.

10. Aunque coloquialmente los consumidores puedan calificar como discriminación a

cualquier trato diferenciado, la discriminación reviste una gravedad mayor dentro de este tipo de
limitaciones, pues aquí la restricción no solo afecta el derecho a acceder o disfrutar los productos y
servicios ofertados dentro de la dinámica regular de una economía social de mercado, sino que
adicionalmente afecta la dignidad de las personas y socava las condiciones básicas para el
desarrollo de una vida en sociedad.

11. En atención a lo expuesto y como ha señalado esta Sala en reiterados pronunciamientos,

el artículo 7-B de la Ley de Protección al Consumidor comprende ambas variantes al prohibir de
forma absoluta, en su primer párrafo, los actos de discriminación que afectan la dignidad del ser
humano lo que de suyo implica una limitación de acceso, y en su segundo párrafo el tipo básico de
trato diferenciado propio de la selección o exclusión injustificada de clientela 4.[2]

12. En cualquiera de estos casos, se toma en cuenta la dificultad para el consumidor de

probar que ha sido víctima de un trato discriminatorio o de un trato diferenciado ilícito, ya que solo
tendrá que acreditar con suficientes indicios que ha recibido un trato desigual, para que surja la
obligación del proveedor de acreditar que su actuación respondió a motivos de seguridad del
establecimiento, la tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y justificadas. En ese
orden de ideas, en el tercer y cuarto párrafo del artículo 7-B se considera la particular dificultad
probatoria que revisten este tipo de prácticas al establecer lo siguiente:

“La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor

afectado o, de ser el caso, a quien lo represente en el proceso o a la administración cuando esta
actúe de oficio. Acreditar la existencia de una causa objetiva y justificada le corresponde al
proveedor del bien o servicio. Si el proveedor demuestra la existencia de una causa objetiva y
justificada, le corresponde a quien alegue tal hecho, probar que esta es en realidad un pretexto o
una simulación para incurrir en prácticas discriminatorias. Para todos estos efectos, será válida la
utilización de indicios y otros sucedáneos de los medios probatorios”.

13. De acuerdo a lo expuesto, en tanto el consumidor acredite un trato desigual y el

proveedor no pruebe causas objetivas para dicho proceder, corresponderá sancionar a este último
por el tipo básico previsto en el artículo 7-B de la Ley de Protección al Consumidor. La sanción de
la forma agravada correspondiente a actos de discriminación requiere de una mayor actuación
probatoria acorde con la naturaleza de este tipo de prácticas, a través de diligencias de inspección
sin notificación previa, u otros medios aportados por las partes en ese sentido que permitan a la
Administración determinar la existencia de esta clase de infracciones, pues aun cuando el
proveedor no logre acreditar una condición objetiva para la limitación o negativa de acceso, dicha
situación solo podría implicar un trato desigual por la selección de clientela injustificada sin llegar a
dar cuenta de prácticas discriminatorias, figura agravada de esta práctica.

Sobre la infracción cometida por el Banco

14. En el ordenamiento jurídico nacional, la protección al consumidor goza de reconocimiento

constitucional, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 65 de la Constitución Política del
Perú5. La defensa especial del interés de los consumidores por parte del Estado tiene su origen en
la situación de desventaja en la que se encuentran estos frente a los proveedores, respecto de la
cantidad y calidad de información de la que disponen sobre los bienes y servicios que adquieren.
Esta es una realidad que debe enfrentarse equilibradamente en el marco de un sistema de
economía social de mercado como el recogido por la Constitución Política del Perú, el cual
propugna, de una parte, la defensa de las libertades que son inherentes al mercado y, de la otra,
los contrapesos de equilibrio de la justicia social y seguridad de la Nación.

15. El denunciado refirió que gozaba de la libertad de contratar, derecho reconocido a nivel
constitucional de la misma manera que el derecho a la igualdad, lo cual debía ser ponderado por la
Comisión a efectos de determinar qué derecho debía prevalecer.

16. Como lo afirma Gregorio Peces-Barba, al ejercer un derecho fundamental, este se puede
encontrar enfrente, en postura disconforme a la de ese ejercicio, con el titular de otro derecho
fundamental que pretende igualmente ejercerlo6. Contra esta posición Luis Castillo Córdova ha
afirmado que ningún derecho fundamental puede exigir que se
legitimen intromisiones o sacrificios del contenido de otro derecho fundamental. De esta manera
y por principio, ningún derecho fundamental (mejor todavía, su contenido jurídico) se sobrepone
para desplazar el contenido de otro derecho humano en un litigio concreto, sino que por el
contrario, en cada caso, cada derecho y todo derecho tiene un contenido que se ajusta y es
compatible con el contenido de los demás derechos, de modo que en la práctica también resultan
realidades que tienden a convivir de manera unitaria y pacífica7.

17. La libertad de contratar y el derecho a la igualdad son derechos fundamentales que

pueden coexistir sin ningún tipo de conflicto y cuyo ejercicio no implica necesariamente la
existencia de una jerarquía entre ambos. En efecto, toda persona tiene derecho a contratar o no y
en virtud a ello, cuenta con plena libertad de escoger a su contraparte (libertad de contratar).
Además, toda persona goza del derecho a establecer las condiciones que regirán la relación
contractual (libertad contractual). Todas estas libertades sostienen la conocida autonomía privada
de los particulares.

18. Sin embargo, alegando la libertad de contratar no se puede permitir que un proveedor de
un establecimiento abierto al público rechace la contratación y por ende la oferta de un bien o un
servicio a un consumidor o usuario sin causas objetivas y justificadas, debido a que la libertad de
contratar como derecho reconocido constitucionalmente es compatible con el principio de igualdad,
derecho de carácter fundamental, por el cual se reconoce que las personas cuentan con la
posibilidad de acceder a todos los bienes y servicios puestos a disposición en el mercado, en
iguales condiciones que cualquier otra persona8.

19. Es por ello que un consumidor, en igualdad de condiciones frente a la generalidad de

potenciales clientes, que solicita la contratación de un servicio bancario, como es la apertura de
una cuenta de ahorros en una entidad financiera, esperaría que el servicio sea dispensado por el
proveedor y, en caso este decida no contratar con él, le brinde detalles y le explique las razones de
su decisión, las cuales deberán estar acordes a las normas legales vigentes, pues de lo contrario
se trataría de una decisión arbitraria.

20. Si bien durante la tramitación del procedimiento, el Banco ha justificado su negativa a

aperturar una cuenta de ahorros a nombre del denunciante alegando que el mismo se encontraba
reportado negativamente ante las centrales de riesgo, lo cierto es que cuando el señor Mercedes le
solicitó por escrito le explicara cuáles fueron las razones que sustentaron su negativa, el
denunciado atendió el pedido de manera genérica, siendo que ante una reiteración de su pedido, el
Banco se limitó a indicarle que dicha decisión obedecía a políticas internas de la empresa 9.

21. La situación descrita precedentemente evidencia una contradicción manifiesta que genera
incertidumbre en este colegiado respecto a cuáles fueron los motivos que sustentaron la
denegatoria del Banco.

22. Esta Sala considera que si la negativa del Banco se hubiese basado realmente en el
historial crediticio del denunciante, este hecho debió ser puesto en conocimiento en la primera
oportunidad en la cual denegó la apertura de una cuenta a fin que el consumidor adopte las
medidas que considerase conveniente para revertir dicha situación, o de ser el caso, asumir las
consecuencias de mantener deudas impagas en el sistema financiero.

23. Si bien la calificación “deficiente” significa que un deudor de crédito registra atrasos en el
pago de sus obligaciones, dicha información se encuentra referida a un determinado periodo y
tiene por finalidad que las entidades financieras puedan evaluar la solvencia económica y
capacidad de pago de sus futuros clientes para sus productos de operaciones activas y de esta
manera tomar decisiones contractuales. Sin embargo, en el caso de las operaciones pasivas, como
en el caso de una cuenta de ahorros, su naturaleza es distinta debido a que el cliente no asume
obligaciones con la entidad financiera, sino que por el contrario se efectúa depósitos en esta, por lo
que lo que su calificación financiera no ocasionaría perjuicio al receptor de los depósitos.

24. Finalmente, el denunciado tampoco ha presentado ningún tipo de sustento ni medio

probatorio en vía de apelación o ante esta instancia que acredite que su decisión de no permitir la
apertura de una cuenta al denunciante por encontrarse reportado, es una política de la empresa
para todos sus clientes en esa situación, y de esa manera permitir a la administración contar con
elementos de juicio suficientes para catalogar como objetiva y justificada su decisión. Ello, a pesar
que en virtud de la carga de la prueba, era su deber aportar medios probatorios mediante la
presentación de documentos e informes que sustenten su posición.

25. Por las consideraciones precedentes, corresponde confirmar la resolución recurrida que
declaró fundada la denuncia del señor Mercedes contra el Banco por infracción del artículo 7-B de
la Ley de Protección al Consumidor, en la modalidad de trato diferenciado.
 Graduación de la sanción

26. El artículo 41-A de la Ley de Protección al Consumidor 10 establece que para determinar la
gravedad de la infracción y la aplicación de las multas correspondientes, la Comisión podrá tener
en consideración, entre otros, los siguientes criterios: el beneficio ilícito esperado por la realización
de la infracción la probabilidad de detección de la infracción, el daño resultante de la infracción y
los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado, la naturaleza del perjuicio causado o grado
de afectación a la vida, salud, integridad o patrimonio de los consumidores, la conducta del
infractor a lo largo del procedimiento, la reincidencia o incumplimiento reiterado, según sea el caso,
y otros criterios que, dependiendo del caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión.

27. La Comisión sancionó al Banco con 20 UIT señalando que la conducta del Banco era
grave puesto que efectuó una diferenciación indebida, restringiendo injustificadamente al señor
Mercedes sus servicios de cuenta de ahorros, ocasionándole un daño real toda vez que no pudo
utilizar la cuenta para depositar sus remuneraciones, por lo que le habría dificultado ser contratado.
Asimismo, señaló que detectar la infracción implicó un estudio del material probatorio y la infracción
genera una percepción negativa en el mercado, pues cada vez son más las personas que reciben
sus remuneraciones a través de cuentas bancarias.

28. El Banco cuestionó la multa impuesta en su contra alegando que resultaba excesiva e
injustificada. Asimismo, alegó que no correspondía considerarse como agravante el hecho que la
cuenta de ahorros, cuya apertura fuera denegada, haya estado destinada a recibir depósitos por
conceptos remunerativos. Al respecto, indicó que si bien el señor Mercedes había referido en su
denuncia que su empleador se negaba a depositar sus remuneraciones en una entidad financiera
distinta al denunciado, dicha conducta ilícita era atribuible únicamente a dicho empleador al
restringir al denunciante el acceso a los servicios de otras entidades bancarias.

29. Al calcular la sanción que corresponda imponer al denunciado, es preciso tener en cuenta
el principio de razonabilidad aplicable a los procedimientos sancionadores, según el cual las
decisiones de la autoridad administrativa cuando creen obligaciones, califiquen infracciones,
impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de
los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y
los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la
satisfacción de su cometido11.

30. En aplicación del referido principio, la autoridad administrativa debe asegurar que la
magnitud de las sanciones administrativas sea mayor o igual al beneficio esperado por los
administrados por la comisión de las infracciones.

31. En el presente caso, debe tenerse en cuenta que las denuncias referidas a la
contravención del artículo 7-B de la Ley de Protección al Consumidor implican la comisión de
una infracción grave. Debe tomar en cuenta el impacto que la conducta infractora puede generar
no solo en el denunciante, sino en general, en todos los consumidores, en la medida que el solo
hecho de tener deudas impagas impediría acceder al sistema financiero. Asimismo, la conducta
infractora verificada en el presente caso puede generar incertidumbre en los consumidores
respecto de los requisitos para la apertura de cuentas de ahorro, lo cual podría acarrear la
desconfianza en el sistema financiero y, por ende, un perjuicio en el mercado, toda vez que no se
brindó una razón objetiva y justificada para la negativa de abrir la cuenta de ahorros.

32. Si bien no se puede considerar como una responsabilidad del Banco y por ende como un
agravante, la dificultad del denunciante de acceder al mercado, toda vez que el empleador no
puede restringir a sus trabajadores el acceso a distintas entidades bancarias. Por el contrario, el
derecho del trabajador a recibir su sueldo, es ajeno a la modalidad de pago que se emplee y por
ende puede utilizar distintas formas para ello; no se puede dejar de lado la gravedad de la
infracción cometida por el Banco, toda vez que negó al denunciante un servicio sin brindarle una
justificación objetiva y justificada.
 33. En ese orden de ideas, este Colegiado considera que dada la gravedad de la falta
corresponde confirmar la multa de 20 UIT, por las consideraciones expuestas en los párrafos
precedentes.

34. Finalmente, en la medida que el denunciado no ha fundamentado su apelación respecto a

la medida correctiva y la condena al pago de las costas y costos del procedimiento, más allá de la
alegada ausencia de infracción desvirtuada precedentemente, corresponde confirmar dichos
extremos de la resolución apelada por resultar accesorios al pronunciamiento sustantivo.

RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar la Resolución Nº 0664-2010/CPC-INDECOPI-LAL emitida el 15 de junio

de 2010 por la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de La Libertad, que declaró fundada la
denuncia del señor José Camilo Mercedes Abanto contra el Banco de Crédito del Perú por
infracción del artículo 7-B de la Ley de Protección al Consumidor, pues el denunciado no acreditó
que su negativa a abrir una cuenta de ahorros a nombre del denunciante se produjo por causas
objetivas y justificadas.

SEGUNDO: Confirmar la Resolución Nº 0664-2010/CPC-INDECOPI-LAL en el extremo que

ordenó al Banco de Crédito del Perú como medida correctiva que en el plazo no mayor de 10 (diez)
días hábiles de notificada la resolución, se tramite la solicitud del señor José Camilo Mercedes
Abanto y le permita abrir una cuenta de ahorros en su entidad a través de la cual pueda recibir sus
remuneraciones.

TERCERO: Confirmar la Resolución Nº 0664-2010/CPC-INDECOPI-LAL en el extremo que

sancionó al Banco de Crédito del Perú con una multa de 20 UIT. Asimismo, en el extremo que lo
condenó al pago de las costas y costos del procedimiento.

Con la intervención de los señores vocales Camilo Nicanor Carrillo Gómez, Francisco Pedro
Ernesto Mujica Serelle, Oscar Darío Arrús Olivera, Hernando Montoya Alberti y Miguel Antonio
Quirós García.

CAMILO NICANOR CARRILLO GÓMEZ

Presidente

NOTAS:

1 RUC: 20100047218. Domicilio: Jirón Gamarra Nº 562, Trujillo, departamento de La

Libertad.

2 DECRETO LEGISLATIVO Nº 716. LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.

Artículo 5.- En los términos establecidos por el presente Decreto Legislativo, los consumidores
tienen los siguientes derechos: (...).

b) Derecho a acceder a una variedad de productos y servicios, valorativamente competitivos,

que les permitan libremente elegir los que deseen; (...)

d) Derecho a la protección de sus intereses económicos, mediante el trato equitativo y justo

en toda transacción comercial (...).
 3 La raíz de las prácticas discriminatorias se encuentra en la atribución, bajo paradigmas
socio-culturales –lamentablemente– vigentes, de características o comportamientos no deseables
a tales grupos humanos, impidiendo que los individuos sean juzgados por sus propios méritos y
acciones, ocasionando que sufran los prejuicios de cierto segmento de la sociedad de manera
injustificada y contraria al ordenamiento
constitucional.

4 DECRETO LEGISLATIVO Nº 716. LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.

Artículo 7-B.- Los proveedores no podrán establecer discriminación alguna respecto a los
solicitantes de los productos y servicios que los primeros ofrecen en locales abiertos al público.

Está prohibido realizar selección de clientela, excluir a personas o realizar otras prácticas
similares, sin que medien causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u
otras razones objetivas y justificadas.

La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor

afectado o, de ser el caso, a quien lo represente en el proceso o a la administración cuando esta
actúe de oficio. Acreditar la existencia de una causa objetiva y justificada le corresponde al
proveedor del bien o servicio. Si el proveedor demuestra la existencia de una causa objetiva y
justificada, le corresponde a quien alegue tal hecho, probar que esta es en realidad un pretexto o
una simulación para incurrir en prácticas discriminatorias.

Para todos estos efectos, será válida la utilización de indicios y otros sucedáneos de los
medios probatorios.

5 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ. Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los
consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y
servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la
salud y la seguridad de la población.

6 Citado por CASTILLO CÓRDOVA, Luis Fernando. “¿Existen los llamados conflictos entre
derechos fundamentales?”. En: Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho
Constitucional, N* 12, enero-junio 2005, pp. 102-103. Ver también ARAUJO RENTERÍA, Jaime.
“Los métodos judiciales de ponderación y coexistencia entre derechos fundamentales. Crítica”. En:
Jurisprudencia Constitucional. Año 1, Nº 3, junio 2005, p. 59 y ss.

7 CASTILLO CÓRDOVA, Luis Fernando. Ob. cit., p. 111. A ello agrega el autor citando a
Martínez-Pujalte: “El proceder adecuado para resolver el aparente conflicto no consiste pues en la
determinación del derecho prevalerte, ya sea por su superioridad jerárquica general o por su
ponderación teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso; sino en la delimitación
adecuada del contenido de los derechos aducidos, para así poder concluir cuál entra realmente en
juego y cuál no, quién se encuentra realmente bajo la protección del derecho que invoca y quién se
ha extralimitado en el ejercicio de su derecho. Los conflictos de los derechos se resuelven, por
tanto, desde la determinación del contenido y ámbito de los derechos supuestamente colisionados”
(p. 118).

8 Así, el Tribunal del Indecopi ha señalado en su Resolución Nº 1415–2006/TDC-INDECOPI

del 13 de setiembre de 2006 emitida en el Expediente Nº 176-2006/CPC iniciado de oficio contra
Gesur S.A.C. (Café del Mar) lo siguiente: “El artículo 2, inciso 2 de la Constitución Política del Perú
prohíbe la discriminación por motivos de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica o de cualquier otra índole. Ese tipo de conductas deben ser rechazadas por todos los
ciudadanos y no pueden ser admitidas en las operaciones de consumo, bajo pretextos o
argumentos elaborados que dificulten su detección o hagan difícil su sanción. El artículo 62 de la
Constitución Política del Perú garantiza la libertad de contratación al señalar que las partes pueden
pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato, lo cual supone la adecuación
del ejercicio del derecho de contratación a las normas de orden público, es decir, aquellas
inspiradas en el establecimiento y preservación del bien común y el bienestar social. Las normas
constitucionales referidas no se encuentran en conflicto, pues se entiende que la libertad
contractual no puede ser sustento para poner en riesgo el principio de la no discriminación,
presupuesto fundamental en la construcción del Estado democrático de Derecho”.

9 En fojas 7 y 45 del expediente.

10 DECRETO LEGISLATIVO Nº 716. LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.

Artículo 41-A.- La Comisión podrá tener en consideración para determinar la gravedad de la
infracción y la aplicación de las multas correspondientes, entre otros, los siguientes criterios:

a. El beneficio ilícito esperado por la realización de la infracción;

b. La probabilidad de detección de la infracción.

c. El daño resultante de la infracción y los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado.

d. La naturaleza del perjuicio causado o grado de afectación a la vida, salud, integridad o

patrimonio de los consumidores.

e. La conducta del infractor a lo largo del procedimiento;

f. La reincidencia o incumplimiento reiterado, según sea el caso; y,

g. Otros criterios que, dependiendo del caso particular, considere adecuado adoptar la
Comisión.

11 LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo IV.- Principios del

procedimiento administrativo.

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes

principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

(...)

1.4 Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando

creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los
administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la
debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que
respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

ANOTACIONES

[1] Código de Protección y Defensa del Consumidor

Artículo 1.- Derechos de los consumidores

1.1 En los términos establecidos por el presente Código, los consumidores tienen los
siguientes derechos:

(…)
 d. Derecho a un trato justo y equitativo en toda transacción comercial y a no ser
discriminados por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de
cualquier otra índole.

(…)

[2] Código de Protección y Defensa del Consumidor

Artículo 38.- Prohibición de discriminación de consumidores

38.1 Los proveedores no pueden establecer discriminación alguna por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole, respecto de
los consumidores, se encuentren estos dentro o expuestos a una relación de consumo.

38.2 Está prohibida la exclusión de personas sin que medien causas de seguridad del
establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otros motivos similares.

38.3 El trato diferente de los consumidores debe obedecer a causas objetivas y razonables.
La atención preferente en un establecimiento debe responder a situaciones de hecho distintas que
justifiquen un trato diferente y existir una proporcionalidad entre el fin perseguido y el trato diferente
que se otorga.

Artículo 39.- Carga de la prueba

La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor

afectado cuando el procedimiento se inicia por denuncia de este o a la administración cuando se
inicia por iniciativa de ella. Para acreditar tal circunstancia, no es necesario que el afectado
pertenezca a un grupo determinado. Corresponde al proveedor del producto o servicio acreditar la
existencia de una causa objetiva y justificada. Si el proveedor demuestra la existencia de una
causa objetiva y razonable, le corresponde a la otra parte probar que esta es en realidad un
pretexto o una simulación para incurrir en prácticas discriminatorias. Para estos efectos, es válida
la utilización de indicios y otros sucedáneos de los medios probatorios.

NUESTRA OPINIÓN

El caso analizado en la resolución materia de comentario trata sobre la denuncia que interpuso
una persona contra una conocida entidad bancaria por supuestos actos de falta de atención de
reclamos y de discriminación, debido a que dicha entidad bancaria rechazó sin ninguna explicación
su pedido para la apertura de una cuenta de ahorros en la que se depositarían sus
remuneraciones. Ante el rechazo inicial, el denunciante había cursado una carta solicitando que se
le informe las razones que sustentaban el rechazo, pero solo recibió como respuesta que la
decisión obedecía a políticas internas de la empresa.

Al contestar la referida denuncia, la entidad bancaria manifestó que su negativa se sustentó

fundamentalmente en el derecho a la libertad de contratar que reconoce nuestra Carta Magna.
Asimismo, señaló que el denunciado se encontraba reportado negativamente ante la Central de
Riesgos de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP - SBS por una entidad financiera con la
cual mantenía créditos impagos, por lo que entendía que su decisión era objetiva y justificada.

Así, luego de analizar los argumentos expuestos por las partes, la Comisión emitióla Resolución
N° 0664-2010/CPC-INDECOPI-LAL resolviendo: i) declarar improcedente la denuncia en el
extremo referido a la falta de atención de los reclamos del denunciante; ii) declarar fundada la
denuncia y sancionar al banco con 20 UIT por actos de discriminación, al no haber acreditado que
su negativa a abrir una cuenta de ahorros a nombre del denunciante se produjo por causas
objetivas y justificadas, conforme a lo dispuesto por el artículo 7-B de la Ley de Protección al
Consumidor; y, iii) ordenar como medida correctiva que en un plazo no mayor de 10 días hábiles
de notificada la resolución se tramite la solicitud y se permita abrir la cuenta de ahorros solicitada.

La entidad bancaria apeló tal decisión argumentando que, a diferencia de lo manifestado por la
Comisión, el hecho de que el denunciante se encuentre reportado negativamente ante la Central
de Riesgos de la SBS sí constituía un sustento válido para denegar la apertura de una cuenta de
ahorros, toda vez que la finalidad de las centrales de riesgo es publicitar información para facilitar a
las entidades financieras tomar decisiones contractuales. Asimismo, señaló que debió analizarse si
el derecho a la igualdad era un derecho preponderante frente al derecho a contratar, y también
alegó que la multa impuesta resultaba excesiva e injustificada.

Es así que la Sala de Defensa de la Competencia 2 del Tribunal de Indecopi (en adelante, la
Sala) se pronunció sobre el recurso de apelación, señalando que si bien era cierto que la entidad
bancaria gozaba de la libertad de contratar, derecho que reconoce la Carta Magna en el artículo
62, también era cierto que el denunciante gozaba del derecho a la igualdad, reconocido en el
artículo 2 inc. 2) de la Constitución, y en mérito a este derecho nuestro régimen de protección al
consumidor prohíbe cualquier forma de discriminación que afecte los derechos e intereses de los
consumidores así como el trato diferenciado que no se sustente en causas objetivas y justificadas.

La Sala señaló que la libertad de contratar y el derecho a la igualdad son derechos

fundamentales que pueden coexistir sin ningún tipo de conflicto y cuyo ejercicio no implica
necesariamente la existencia de una jerarquía entre ambos. Además precisó, con acierto, que
alegándose la libertad de contratar no puede permitirse que un proveedor rechace la contratación
y, por ende, la oferta de un bien o un servicio a un consumidor o usuario sin causas objetivas y
justificadas, debido a que la libertad de contratar como derecho reconocido constitucionalmente es
compatible con el principio de igualdad, derecho de carácter fundamental, por el cual se reconoce
que todas las personas cuentan con la posibilidad de acceder a todos los bienes y servicios
puestos a su disposición en el mercado.

En tal sentido, una persona que solicita contratar un determinado servicio bancario, como es el
caso de la apertura de una cuenta de ahorros, esperaría legítimamente que tal servicio le sea
dispensado por el proveedor sin mayor exigencia que el cumplimiento de los requisitos previstos
para ello. En tanto que cuando el proveedor decidiera no contratar con él, debería procederse a
explicarle las razones que fundamentan tal decisión, las cuales además deben guardar armonía
con las disposiciones legales vigentes de nuestro ordenamiento jurídico a fin de que la decisión
sea válida y no se incurra en un acto de arbitrariedad.

En el presente caso tenemos que, luego de haber brindado respuestas genéricas a las
reiteradas preguntas del denunciante, la entidad bancaria trató de justificar su negativa a abrir una
cuenta de ahorros a nombre del denunciante recién al responder la denuncia alegando que este se
encontraba reportado negativamente ante la Central de Riesgos de la SBS. Consideramos que si
realmente ese fue el motivo que sustentaba la negativa a contratar del banco, debió manifestarse
desde un inicio y no haberse dejado al denunciante en incertidumbre total señalándose únicamente
que tal decisión obedecía a políticas empresariales, las cuales por cierto no fueron acreditadas en
el procedimiento.

En nuestra opinión la conducta de la entidad bancaria configuraría un trato diferenciado ilícito,

esto al no haberse acreditado la existencia de razones objetivas y justificadas que sustente la
negativa de la entidad bancaria para abrir una cuenta de ahorros a favor del denunciante. Esto
debido a que el hecho de que una persona esté reportada negativamente en una central de riesgo
indicaría su falta de capacidad económica para cumplir con las obligaciones crediticias que
contrajo –o que podría contraer– con otras empresas bancarias o financieras, pero de ninguna
manera determinaría la imposibilidad de contratar los servicios de intermediación financiera, como
es el caso de la apertura de una cuenta de ahorros.

Nos parece correcto lo señalado por la Sala, en el sentido de que la calificación de una persona
como “deficiente” en una central de riesgo podría constituir un hecho relevante en la evaluación de
potenciales clientes interesados en realizar operaciones activas (como acceder a un crédito), y
podría llegar a ser un sustento válido de la negativa de las entidades financieras, pero ello no
ocurriría en el caso de operaciones pasivas (abrir una cuenta de ahorros) porque estas tienen una
naturaleza especial y se caracterizan básicamente porque a través de ellas las entidades
financieras captan fondos de sus clientes para financiar sus otras operaciones, comprometiéndose
a devolver tales fondos junto con los respectivos intereses acordados previamente. No obstante, a
diferencia de lo señalado por la Sala, consideramos que en las operaciones pasivas los clientes sí
asumen algunas obligaciones (como el pago de mantenimiento), pero estas al ser menores y
muchas veces descontarse de los propios fondos depositados difícilmente podrían acarrear un
perjuicio a la entidad bancaria.

En tal sentido, atendiendo al hecho de que la entidad bancaria en este caso no logró acreditar
que su negativa para abrir una cuenta de ahorros a favor del denunciante por encontrarse
reportado negativamente en una central de riesgo no se sustentaba en razones objetivas o
justificadas, fue acertada la decisión de la Sala de confirmar la resolución de primera instancia en
el extremo que declaró fundada la denuncia, pues la entidad bancaria había vulnerado el artículo 7-
B de la Ley de Protección al Consumidor, al incurrir en una conducta de trato diferenciado ilícito.
Con lo que sí no estamos de acuerdo es con la sanción impuesta, pues consideramos que en este
caso se había configurado el tipo infractor básico y no el agravado (discriminación) y, por lo tanto,
la multa de 20 UIT resultaba excesiva.

FALLO ANTERIOR

“Se debe evitar que los intereses económicos del consumidor queden desprotegidos como
cuando el proveedor rechaza el acceso a un determinado producto o servicio sin necesidad de
expresar motivo alguno o bastando la alegación que su decisión depende del ejercicio de su
voluntad. La simple voluntad, sin ninguna justificación o explicación, de la entidad financiera no es
una causal válida en el contexto de la protección al consumidor, cuyo presupuesto es que este
goce de toda la información relevante a fin de que se pueda desenvolver en el mercado” (Res.N°
2822-2010/SC2-INDECOPI, 20/12/2010).

OPINIÓN

CAUSAS OBJETIVAS Y RAZONABLES PARA NEGARSE A CONTRATAR

Por: Rolando Castellares Aguilar(*)

Según la Resolución N° 0554-2011-SC2-INDECOPI, recaída en el Expediente N° 050-2010-

CPC/INDECOPI-LAL, se ha confirmado la sanción de 20 UIT impuesta a un banco por “trato
diferenciado” (artículo 7-B, de la Ley de Protección al Consumidor), por haberse negado a abrir una
cuenta de ahorros. El banco denunciado señaló que existe libertad para contratar y que además el
denunciante estaba reportado negativamente ante la Central de Riesgos de la SBS, lo que
constituía una causa objetiva y justificada de su negativa a contratar.

Así, en este caso tenemos en juego, de un lado la libertad de contratar y por otro, el derecho a
la igualdad como derechos fundamentales que no son discrepantes ni guardan jerarquía entre sí.
Dentro de la autonomía privada contractual, toda persona tiene derecho a contratar y a la libre
elección de su contraparte, sin estar obligado a hacerlo con una determinada persona. A nadie se
le puede obligar a contratar. Además, en el caso particular de los contratos bancarios, sin importar
si son de operaciones pasivas, o activas o servicios, el elemento esencial y preponderante para
contratar es la mutua confianza entre las partes.

Sin embargo, alegando esta libertad de contratar, no es posible que un proveedor, banco o no,
si es un establecimiento abierto al público rechace contratar con una persona, sin sustentarse en
una causa objetiva y justificada o “razonable” como señala el actual Código de Protección y
Defensa del Consumidor (artículo 38.3), pues la libertad de contratar como derecho constitucional,
debe ejercerse teniendo también presente el principio de igualdad de trato a los consumidores, sin
discriminarlos, por tener el derecho de acceder a todos los bienes y servicios puestos a su
disposición en el mercado, en igualdad de condiciones y sin diferenciarlos sin causa.

La Sala, bajo la consideración que “la discriminación (…) no solo afecta el derecho a acceder o
disfrutar los productos y servicios ofertados dentro de la dinámica regular de una economía social
de mercado, sino que adicionalmente afecta la dignidad de las personas y socava las condiciones
básicas para el desarrollo de una vida en sociedad”, ha confirmado la sanción; señalando que si
bien la carga de la prueba en una denuncia por trato discriminatorio es de cargo del denunciante,
probar la existencia de una causa objetiva y justificada corresponde al proveedor denunciado; y,
por otro lado, el banco no ha demostrado que su negativa a contratar, corresponda a una política
constante; lo que habría generado incertidumbre en la Sala respecto a los motivos de la negativa
del banco a abrir la cuenta. Asimismo, la Sala señala que la calificación en el sistema de
“Deficiente” del denunciante, es temporal y que sirve para operaciones activas, naturaleza que es
distinta en el caso de una cuenta de ahorros, debido a que el cliente no asume obligaciones con la
entidad financiera, sino que por el contrario se efectúa depósitos en la misma, por lo que su
calificación financiera no ocasionaría perjuicio al receptor de los depósitos.

En nuestra opinión, si bien el banco no ha logrado demostrar que la causa que señaló para
negarse a contratar con el denunciante era parte de su política empresarial, para lo que era
suficiente presentar sus manuales operativos y restricciones para abrir cuentas de ahorros, no es
cierto que en una operación pasiva no se generen obligaciones a cargo del cliente por el pago de
comisiones, tributos y gastos, mantenimiento de cuenta, ITF, comisiones diversas, etc., por lo que
sí constituye una causa razonable y objetiva que un banco decida no contratar con personas que
tengan obligaciones en mora con otras empresas y existe la posibilidad que el titular de una cuenta
de ahorros adeude al banco.

El mismo hecho que el denunciante señala, que en fecha anterior sí había mantenido una
cuenta de ahorros en el mismo banco, demuestra que no se le discriminaba; pues es su actual
calificación la causa de la negativa a abrirle una nueva cuenta. Tampoco es cierto que con este
rechazo el banco haya impedido que el usuario sea contratado, pues –conforme a las normas
laborales– el trabajador puede elegir libremente cualquier otra empresa del sistema financiero que
estime por conveniente, con sanción al empleador que le exija mantener la cuenta para el pago de
sus remuneraciones en una determinada empresa.

Tratándose de una incertidumbre, como la misma Sala lo señala, y ante los elementos
señalados, estimamos que en todo caso el banco debió ser sancionado con una multa menor, más
bien por no informar al público de las causas objetivas y razonables que estuvieran establecidas
como impedimentos para abrir cuentas de ahorros, como actualmente lo dispone el Código de
Protección y Defensa del Consumidor en su artículo 40, con cuya práctica es de esperar que no se
den más esta clase de conflictos.

JURISPRUDENCIA CIVIL EXTRAPATRIMONIAL

COLUMNISTA DEL MES

TENENCIA NO ES CUESTIÓN DE GÉNERO

Por: Patricia Simón Regalado(*)

La Casación Nº 1612-2011-Junín(*), materia de comentario, declara improcedente el recurso de

casación que se había interpuesto contra una sentencia expedida por la Primera Sala Mixta de la
Corte Superior de Junín que concedió la tenencia de una menor –próxima a entrar a la
adolescencia– a favor de la madre.

En primer lugar debemos señalar que la Corte Suprema al resolver una casación no puede
pronunciarse sobre aspectos referidos a la valoración de la prueba o revisar el criterio adoptado
por los órganos de primera y de segunda instancia.

En el presente caso –según aparece del texto de la resolución la Sala Mixta– de Junín concluyó
que el informe psicológico del padre no le favorecía, situación distinta a la de la madre. También se
señala que el informe psicológico de la menor revelaba un mayor apego al padre y a la familia
paterna. A pesar de esto último, la Sala Superior– concedió la tenencia a la madre teniendo en
cuenta que la menor estaba próxima a ingresar a la adolescencia por lo que lo más razonable es
que se desarrolle al lado de su progenitora, sin afectar el contacto con el padre.

La Corte Suprema resolvió declarar improcedente el recurso de casación sosteniendo que este
buscaba cuestionar el sentido de la decisión impugnada y las apreciaciones de la Sala Superior,
aspectos que son ajenos a la casación.

En cuanto a la decisión de la Sala de Junín debemos señalar que, en procesos como este, el
juez deberá tener en consideración los medios probatorios de cada caso concreto. No es posible
establecer un criterio general para atribuir la tenencia a uno u otro progenitor. Nada justifica, por
ejemplo, que una madre o un padre –que según las evaluaciones del Equipo Multidisciplinario no
son idóneos para ejercer su rol– tengan la tenencia de una menor de edad. Evidentemente, por
una cuestión de orden natural los niños menores deben permanecer con la madre pero existen
casos que justifican una decisión judicial distinta.

En el Código Civil encontramos la norma contenida en el artículo 340, la cual establece: “Si
ambos cónyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete años quedan a cargo del padre
y las hijas menores de edad así como los hijos menores de siete años al cuidado de la madre, a no
ser que el juez determine otra cosa”.

Estos criterios han sido superados al existir normas como las contenidas en los artículos 81 y 84
del Código de los Niños y Adolescentes que establecen que:

“Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes
se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o
adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la
resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo
disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño,
niña o adolescente”.

“En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia el juez resolverá teniendo en cuenta lo
siguiente:

El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le
sea favorable.

El hijo menor de tres años permanecerá con la madre.

Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño o del adolescente, debe señalarse un
régimen de visitas.

En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia

a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el
otro progenitor”.

Lo cierto es que en procesos como este, al margen de la cuestión de género se deberán tomar
en cuenta las evaluaciones psicológicas y psiquiátricas de ambos padres, la evaluación psicológica
del niño, niña o adolescente, los informes sociales, la entrevista de menor, el mayor tiempo vivido
al lado de uno u otro progenitor y los medios de prueba que cada parte pueda aportar para
demostrar la idoneidad para ejercer la tenencia o la falta de ella, de uno y otro.

INFORME JURISPRUDENCIAL

CASUÍSTICA DEL SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL

Enrique VARSI ROSPIGLIOSI(*)

María PAZ SáENZ(**)

Los autores señalan que no hay síndrome de alienación parental cuando el

rechazo del hijo hacia el progenitor tiene un fundamento, por ejemplo, maltrato o
abuso de parte de este, que es lo que se habría dado en un caso reciente.
Además, debe tomarse en cuenta que el solo hecho de darse un intento de
alienación no hace al alienado mejor para ejercer la tenencia. Agregan que puede
haber una fuerte alianza con un progenitor y rechazo hacia el otro sin que haya
síndrome de alienación parental, pues para que se presente es necesario un padre
alienante que sistemáticamente distorsione el apego hacia el otro.

I. CONCEPTO

El síndrome de alineación parental (SAP) es el desorden generado como consecuencia de las

disputas entre los padres por la tenencia de los hijos. Se presenta cuando uno de los padres
obstruye el vínculo de relación de su hijo con el progenitor, generalmente, no conviviente.

Este tema fue tratado por primera vez en 1999 por un Tribunal de Familia de Nueva York.

II. DEFINICIÓN
 La primera definición es la de Richard Gardner(1) quien en 1985 lo precisa como un desorden
que surge principalmente en el contexto de las disputas por la guarda y custodia de los niños. Su
primera manifestación es una campaña de difamación contra uno de los padres por parte del hijo.
El fenómeno resulta de la combinación del sistemático adoctrinamiento (lavado de cerebro) de uno
de los padres y de la propia contribución del hijo a la denigración del padre rechazado.

Es un trastorno que se caracteriza por un conjunto de síntomas que resultan del proceso por el
cual un progenitor transforma la conciencia de sus hijos mediante variadas formas con el objeto de
impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor.

III. CASUÍSTICA

Existen varios medios utilizados:

Impedimento de contacto (sustracción del menor del domicilio conocido por el padre no
conviviente), turbación de las visitas.

El método más perverso y exitoso para excluir de la vida del menor al padre no conviviente han
resultado ser las falsas denuncias. Este medio produce varios efectos: por un lado genera una
actuación jurisdiccional y/o preventiva innecesaria, compromete penalmente al progenitor no
conviviente quien deberá dar explicaciones de actos inexistentes y soportar el clásico estado de
sospecha y, los dos efectos más graves: aumenta el síndrome y daña psicológicamente al menor.

La sintomatología más usual es:

• Impedimento de uno de los progenitores a que el otro ejerza el derecho de relacionamiento

con sus hijos.

• Depreciar e insultar al otro progenitor en presencia del hijo.

• Denigrar la imagen del progenitor.

• Interferir en el régimen de visitas.

• Implicar al propio entorno familiar y a los amigos en los ataques al ex cónyuge.

• Subestimar los sentimientos de los hijos hacia el otro progenitor.

• Incentivar o premiar el rechazo hacia el otro progenitor.

• Influir en los niños con mentiras sobre el otro progenitor.

• No comunicación de hechos importantes en la vida del menor (escuela, médico,

celebraciones).

• Toma de decisiones importantes sobre la vida del menor sin previa consulta del cónyuge.

• Crítica a la profesión o situación financiera del progenitor.

• Obligar al hijo a optar entre el padre o madre.

Los padres deben responder frente a estos actos que implican daños causados por el SAP que
influyen directamente en los hijos y traen como consecuencia: disturbios sicológicos, ansiedad,
pánico, uso de drogas, alcohol para aliviar la culpa de la alienación, suicidio, baja autoestima, falta
de relacionamiento social, embarazo precoz.
 IV. CRITERIOS SICOLÓGICOS DEL SAP

Como primer elemento, debe tomarse en cuenta que el SAP es un fenómeno que no ha sido
aceptado ni reconocido por la Organización Mundial de la Salud (OMS), ni por la Asociación
Americana de Psicología (APA) organizaciones estas de mayor reconocimiento en temas de salud
mental, las que mantienen publicaciones actualizadas que clasifican los trastornos mentales
vigentes, el DSM IV-TR y el CIE -10 respectivamente. Queda claro, desde ya que el uso del SAP
como fundamento para determinar la suerte de un niño en un proceso judicial de tenencia, puede
resultar arriesgado.

El SAP ha sido y continúa siendo investigado por muchos científicos de la salud y, actualmente,
es reconocido como un trastorno por muchos psicólogos. Al encontrarnos ante un caso de
supuesto SAP (con sus síntomas) es importante tener en cuenta las recomendaciones y pautas de
los especialistas, más aún al momento de resolver un proceso judicial que afectará la relación de
un niño con sus padres, relación que marcará al niño en su desarrollo social futuro.

Actualmente, los profesionales que respaldan el reconocimiento del SAP como trastorno mental
lo definen como un estado mental en el que un niño forma una fuerte alianza con uno de los padres
(padre alienante) y rechaza una relación con el otro (padre alienado) sin causas legítimas,
típicamente a causa de la influencia activa del alienante. Para señalar un SAP deben estar
presentes algunas o todas las siguientes características en el comportamiento del niño:

• Realizar una campaña de denigración sobre el padre alienado (usualmente verbal);

• Racionalizar de modo absurdo sus críticas y desprecio al padre alienado;

• Falta de ambivalencia en su discurso;

• Expresar que todo lo que piensan es de iniciativa propia y sin influencia (fenómeno del
“pensador independiente”), apoyo reflexivo al padre alienante;

• Carencia de sentimientos de culpa por sus maltratos al padre alienado o empatía hacia él;

• Utilización de ejemplos que no le corresponden para apoyar su denigración al padre

alienado o de palabras que no son propias de su vocabulario; y,

• Extender el rechazo o denigración hacia los familiares del padre alienado.

El SAP es un fenómeno que tiene consecuencias nocivas y de largo plazo. Estas van desde el
establecimiento de una relación negativa y sostenida por el temor y denigración hacia uno de los
padres hasta el establecimiento de relaciones interpersonales nocivas con terceros ajenos a la
familia, llámese amigos, colegas, superiores, la sociedad en general y el Estado. El SAP es un
problema preocupante y que debe ser atendido como prioritario cuando se da en desmedro de un
progenitor que, a su vez, sea o haya sido en la primera infancia una de las principales figuras
cuidadoras del niño en cuestión (padre o madre que lo crió).

El establecimiento de una relación personal con el progenitor encargado de su

cuidado (cuidador) es llamado apego. El tipo de apego que desarrolle un niño con su cuidador será
sumamente importante e influyente en todos los tipos de relaciones que posteriormente, como
adolescente y adulto, desarrolle y mantenga con los demás. Esto es trascendental para el Estado,
pues un apego inseguro o ambivalente, como el que puede resultar de un SAP, fomentará que
todas las relaciones de esa persona se caractericen por la desconfianza, desinterés y ansiedad.
Asimismo, la falta de empatía en las relaciones es uno de los síntomas de este fenómeno.

La construcción de este tipo de relaciones debe constituir una preocupación para el Estado, en
tanto una persona que desconfíe de los demás, desconfiará también de la sociedad en general, del
Estado, del sistema jurídico, etc. y, por lo tanto, será más propensa a tomar justicia por su cuenta.
Una persona desinteresada en los demás y con baja capacidad de ponerse en el lugar del otro
(empatía) será más proclive a cometer faltas contra las demás personas, incluso crímenes. En ese
sentido, la intervención del Estado, a través del Poder Judicial, para proteger al niño y al padre
alienado es fundamental y en general lo será en los casos de SAP.

Debe señalarse que los tipos de apego inseguro y ambivalente no son exclusivos de las familias
donde se da un SAP, ni tampoco de familias donde hay situaciones conflictivas de tenencia, ni
siquiera son exclusivos de familias donde hay divorcios o separación de los padres. Lo que debe
existir para que un SAP se presente en una familia es un padre alienante que sistemáticamente
distorsione el apego seguro formado entre el niño o adolescente y el padre alienado. Incluso,
puede haber una fuerte alianza de parte de un niño con uno de sus padres y el rechazo al otro sin
que haya un SAP ni la intención de ninguno de sus padres por quebrar su relación con el otro.

Tomando esto en consideración, ¿cuál sería el criterio para que el Estado intervenga y
favorezca el apego seguro de un niño o adolescente? Este debe tender a que todos los padres de
familia creen un vínculo seguro con sus hijos que, en caso de separaciones o divorcios, escoja
siempre al padre más capacitado para otorgarle la tenencia, que garantice un régimen de visitas
favorable, y que penalice los comentarios negativos que un padre hace sobre el otro.

V. CASUÍSTICA NACIONAL

Son dos los primeros fallos a nivel de la Corte Suprema que en esta materia se han dictado:

“El síndrome de alienación parental provocado por el padre y la familia paterna incide
negativamente en el desarrollo e integridad emocional de los niños. Por lo cual, sus declaraciones
en el sentido de que prefieren vivir con su padre, deben ser tomadas con reserva, siendo necesario
que se restablezcan los vínculos materno-filiales”(2).

En lo que respecta a este caso específico, es difícil sentar una posición al no haber accedido a
suficiente información como para determinar si efectivamente existía un caso de SAP. Por lo
señalado en los informes del Equipo Multidisciplinario y del Hospital Cayetano Heredia citados en
la sentencia, definitivamente existían síntomas de SAP. Los niños mostraban una alianza muy
fuerte con el padre, además, se le señala como el único progenitor significativo y al que percibían
como autoridad. Asimismo, los niños manifestaban rechazo a la madre y su vínculo estaba
debilitado siendo, principalmente, los sentimientos que exhibían hacia ella de denigración y
rechazo, pues mostraban una campaña de denigración verbal hacia ella. No queda claro si el
padre fomentaba de modo intencionado esta campaña pero la falsa acusación de maltrato por
parte de la madre podría darnos alguna pista de ello, consolidándose un síntoma básico de SAP,
sin embargo, esto último queda en el terreno de la especulación.

Los considerandos vigésimo y vigésimo primero indican claramente que la relación con la madre
ha sido disminuida y debe ser restablecida. Los comentarios humillantes que se señalan son
muestra del apego inseguro de estos niños con su madre y los sentimientos nocivos hacia ella. Ello
conlleva consecuencias negativas para los niños en su desenvolvimiento social actual y, si no se
remedia rápidamente, también en su desenvolvimiento social de largo plazo. Asimismo, puede
traerles consecuencias negativas en otras áreas de desempeño, tales como sus actividades
académicas. Si las acusaciones de maltrato a la madre son reales, i.e. si la madre sí maltrataba a
los niños, no se podría hablar de síntomas de SAP, pues habrían causas legítimas para rechazarla.

El restablecimiento de las relaciones entre los menores y el progenitor alienado debe ser
paulatino. Como es evidente, al no ser considerado por ellos como un buen cuidador, de
exponerlos a estar con este sin otra alternativa, puede acentuar la imagen negativa que los
menores mantienen sobre este progenitor. En este caso específico debe tomarse en cuenta estos
elementos, pero también hay que considerar que el potencial riesgo para los menores es el
permanecer más tiempo con el padre, a quien se le acusa de violación a menores.
 Por último, debe discutirse la validez del diagnóstico de SAP y su uso como sustento para
determinar este caso de tenencia. En la práctica privada muchos especialistas ya señalan un SAP
y siguen las recomendaciones que los estudiosos del tema y las instituciones que los respaldan
han sugerido. Sin embargo, es arriesgado que el Estado utilice este fenómeno aún en polémica
para determinar la solución definitiva de casos tan delicados. No obstante, con o sin trastorno
diagnosticado, hay hechos que existen y coinciden con los síntomas de SAP, por lo que es
necesario que, a modo preventivo, no se tome en cuenta la opinión de los menores respecto de
con quién de sus padres desean permanecer, pues podría tratarse de una opinión alienada.
Siempre que ambos padres sean lo suficientemente saludables, no perfectos, pero suficientemente
buenos para ellos, es importante que se busque favorecer los vínculos de los hijos menores con
ambos.

“De los informes psicológicos se verifica que la menor en un principio se identificaba con ambos
padres, pero luego de que la madre obtuvo provisionalmente la tenencia, se advirtió una reacción y
conducta distinta con el padre, por la influencia negativa que habría ejercido la madre, denominada
alienación parental, creándose una imagen distorsionada del padre, lo que desmerece el ejercicio
cabal de una posible tenencia a favor de la madre”(3).

En este caso, es de resaltar lo que se aprecia a fojas treinta y uno del expediente principal
donde la demandante, la madre, interpone demanda de tenencia y custodia de sus menores hijas
refiriendo la existencia de maltratos físicos y psicológicos hacia ella y las niñas por parte del padre.
Esta acusación impide hablar de la existencia del SAP pues es condición básica para su existencia
que el rechazo al padre alienado sea infundado, es decir, que no exista un motivo o fundamento,
mientras que cuando hay maltrato, el rechazo es una consecuencia de un fundamento.

Es de precisar que aunque no se trate de un SAP es posible que un padre influya activamente y
de forma voluntaria en la modificación del esquema que un hijo tiene sobre el otro padre. En este
caso, que la madre colabore con el rechazo que su hija menor mostró hacia el padre. Que haya
alienación parental o intentos de un progenitor de que su hijo rechace al otro no determina de
forma automática la calidad de mejor padre para obtener la tenencia, tal como se explica en los
fundamentos de la sentencia. Deberán tomarse en cuenta todos los otros factores que hacen que
un padre sea el más apto para ejercer la tenencia. En este caso específico, que la madre haya
influido en pocos días al rechazo de la hija al padre, no la hace la menos adecuada. Quizá sí la
haga la menos adecuada el que incumpla lo que dictan los jueces o los rasgos histriónicos que el
padre alega. De la misma forma, el padre no se convierte en el mejor para ejercer la tenencia
porque haya sido blanco de un intento de alienación parental. Debe tomarse en cuenta que se le
acusa de abuso, por ejemplo, y quizás eso lo haga el menos indicado.

VI. CONSIDERACIONES GENERALES

El SAP es un abuso que se comete contra los hijos. Podemos considerarlo perfectamente como
una forma de violencia familiar, un maltrato infantil, en el que se utiliza la inocencia de los hijos
para hacerles creer una situación familiar en contra de su progenitor.
La inocencia de la infancia una vez robada jamás podrá ser restituida(4), de allí la importancia en
restringir y penalizar actos que interfieren en la formación sicológica de los hijos, violando sus
derechos fundamentales dentro de los que se encuentra el derecho a la convivencia familiar.

NOTAS:

(1) Profesor clínico de psiquiatría en la división psiquiátrica infantil de la Universidad de

Columbia (20/04/1931-25/05/2003).
 (2) Cas. Nº 2067-2010-Lima, El Peruano, 01/09/2011. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº
157, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2011,
p. 83 y ss.

(3) Cas. Nº 5138-2010-Lima, El Peruano, 02/01/2012. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº

160, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2012, p. 136 y ss.

(4) DIAS, María Berenice (Coord). Incesto e alienação parental. Realidades que la justiça
insiste en não ver. Ed. Revista dos tribunais. IBDFAM, 2008, p. 109.

ENTRE CORCHETES COMENTARIOS Y ANOTACIONES

JUEZ NO ESTÁ OBLIGADO A ESTABLECER QUIÉN ES EL CÓNYUGE MÁS

PERJUDICADO

CAS. N° 2760-2010-AREQUIPA

SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

DEMANDANTE Douglas Salomón Chirinos Cáceres
DEMANDADA Martha Corahua de Chirinos
MATERIA Divorcio por causal de separación de hecho
FECHA 22 de junio 2011 (El Peruano, 30/11/2011)
El artículo 345-A del Código Civil no constriñe obligada y necesariamente al juez de la
causa a establecer cuál de los cónyuges resulta ser el más o menos perjudicado, pues la
facultad que se le confiere es solo la de velar por la estabilidad económica del cónyuge
que resulte perjudicado por el daño moral o personal derivado de la separación de hecho,
y siempre que ello se demuestre con los medios probatorios que se aporten al proceso.

BASE LEGAL:

Código Civil: arts. 345-A y 1984.

CAS. N° 2760-2010-AREQUIPA

CAS. N° 2760-2010-AREQUIPA. DIVORCIO POR CAUSAL DE SEPARACIÓN DE

HECHO Lima, veintidós de junio del año dos mil once.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, vista la causa dos mil setecientos sesenta
del año dos mil diez, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha; luego de verificada la
votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del
recurso de casación interpuesto a fojas trescientos veintidós del expediente principal, por Martha
Corahua de Chirinos, contra la sentencia de vista de fojas trescientos doce, su fecha nueve de abril
del año dos mil diez, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa, mediante la cual se revoca la sentencia apelada de fojas doscientos cuarenta y uno, su
fecha nueve de julio del año dos mil nueve en el extremo que declara fundada en parte la demanda
reconvencional sobre indemnización, reformándola, la declararon infundada; y aprueba en el
extremo que declara fundada la demanda de divorcio por causal; en los seguidos por Douglas
Salomón Chirinos Cáceres contra Martha Corahua de Chirinos, sobre Divorcio por Causal de
Separación de Hecho. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casación fue
declarado procedente por resolución de fecha catorce de octubre del año dos mil diez, obrante a
fojas diecisiete del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, por la causal prevista en el
artículo 386 del Código Procesal Civil, en virtud de lo cual la recurrente denuncia la infracción
normativa por inaplicación del artículo 1984 del Código Civil, refiriendo que en el presente
caso el accionante de la demanda de divorcio, al abandonarla moral y materialmente, le ha
causado un grave daño moral y personal irreversible, situación que ha sido establecida por el juez,
valorando los medios probatorios, al haber declarado fundada su demanda reconvencional
ordenando el pago de cuatro mil ochocientos nuevos soles. CONSIDERANDO: Primero.- Que, el
Recurso de Casación tiene como fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del
derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia de la
República, conforme se señala en el artículo 384 del Código Procesal Civil. Segundo.- Que, en el
caso de autos, Douglas Salomón Chirinos Cáceres interpone demanda de Divorcio por Causal de
Separación de Hecho, argumentando que contrajo matrimonio con la demandada, el catorce de
noviembre de mil novecientos ochenta y uno, ante la Municipalidad Distrital de Samuel Pastor,
Provincia de Camaná, Departamento de Arequipa, habiendo procreado un hijo el cual es mayor de
edad; sostiene estar separado de la demandada, de hecho, desde hace más de dieciséis años, en
forma ininterrumpida; que no se encuentra en posibilidad de pasar alimentos a la demandada por
encontrarse con carga familiar, al tener dos hijos menores de edad con su actual
compromiso. Tercero.- Que, admitida a trámite la demanda, esta es absuelta por la demandada
mediante escrito de fojas cincuenta, señalando básicamente que el accionante desde la fecha de
nacimiento de su hijo, lo ha abandonado moral y materialmente, junto a la recurrente, no habiendo
cumplido con sus obligaciones paternales, máxime cuando no demuestra estar al día en sus
obligaciones alimentarias, pese a haberlo demandado y haber obtenido sentencia a su favor,
habiéndose ordenado el pago del treinta por ciento de los haberes del demandante; asimismo
formula demanda reconvencional solicitando el pago de treinta mil nuevos soles, por concepto de
indemnización por daños y perjuicios que le ha ocasionado el demandado, al abandonar moral y
materialmente a su hijo y a la recurrente, no cumpliendo con sus obligaciones parentales. Cuarto.-
Que, luego de las audiencias respectivas, el a quo dicta sentencia declarando fundada la
demanda sobre Divorcio por Causal de Separación de Hecho, en consecuencia declara disuelto el
vínculo matrimonial que los unía, cesando la obligación alimentaria entre marido y mujer, por
fenecido el régimen de sociedad de gananciales y fundada en parte la reconvención de
indemnización por daños y perjuicios interpuesta por la demandada, disponiéndose el pago de
cuatro mil ochocientos nuevos soles por dicho concepto. Quinto.- Que, apelada la resolución de
primera instancia, por el demandante, en el extremo de la indemnización, y absuelto el grado, la
Sala Superior revoca la recurrida en dicho extremo, y reformándola declara infundada la pretensión
reconvencional sobre indemnización, básicamente establece que los hechos que sustentan la
pretensión de indemnización por daño moral no se encuentran probados en forma fehaciente,
máxime, que no se ha alegado en la reconvención, la existencia de una relación extramatrimonial
durante el tiempo en que las partes convivieron, sino en el hecho del abandono moral y material
que se halla desvirtuado con la sentencia emitida en el proceso de alimentos, además la relación
extramatrimonial se produce al año siguiente de la separación y los hijos de esa relación han
nacido tiempo después, lo que revela que matrimonial no se infringió el deber de fidelidad y por
tanto no existía causa alguna para la ocurrencia del daño moral alegado. Sexto.- Que, la
recurrente denuncia la infracción normativa por inaplicación del artículo 1984 del Código Civil,
refiriendo al respecto, que el abandono moral y material al que fue sometida por el demandante, le
ha causado un grave daño moral y personal irreversible, situación que en su momento fue
establecida por el juez de la causa al haber declarado fundada en parte su demanda
reconvencional ordenando el pago de cuatro mil ochocientos nuevos soles. Sétimo.- Que, es
menester señalar en línea de principio, que el artículo 345-A del Código Civil[1], incorporado por el
artículo 4 de la Ley número 27495, publicada el siete de julio del año dos mil uno, establece en su
segundo párrafo que es función del juez velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte
perjudicado debido a la separación de hecho. En tal sentido, establecerá un monto de
indemnización por daños, incluyendo el daño personal o inclusive ordenando la adjudicación
preferente de un bien social. Octavo.- Que, en efecto, la citada norma establece como medida
para cautelar la estabilidad económica del cónyuge inocente, que el juez fije una indemnización a
favor del cónyuge perjudicado, por la separación de hecho o que ordene la adjudicación preferente
de bienes de la sociedad conyugal; sin embargo, dicha medida, según el texto de la misma norma,
es independiente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder al cónyuge
perjudicado. Noveno.- Que, a este respecto, este Supremo Colegiado entiende que la norma
comentada no constriñe obligada y necesariamente al juez de establecer cuál de los cónyuges
resulta ser el más o menos perjudicado, pues la facultad que se confiere al juez de la causa es
únicamente de velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por el daño
moral o personal derivado de la separación de hecho, y siempre que ello se demuestre con los
medios probatorios que se aporten al proceso. Décimo.- Que, en el caso de autos, conforme se
advierte de la propia declaración del demandante prestada en la audiencia de pruebas, fue el
accionante quien se alejó del hogar conyugal y posteriormente sostuvo una relación convivencial
con otra persona con la que ha procreado dos hijos, faltando así a sus deberes de fidelidad y
asistencia en menoscabo de los sentimientos afectivos de su cónyuge. Ahora bien, el hecho de
que el demandante hubiese mantenido una relación extramatrimonial, formando un nuevo
compromiso e incluso procreado dos hijos con otra persona, con posterioridad a la separación, en
nada enerva el perjuicio moral o personal irrogado a la cónyuge, en tanto que como queda dicho,
fue el demandante quien por propia voluntad hizo abandono del hogar conyugal, observando así
una conducta impropia y lesiva a la dignidad de su cónyuge y por añadidura a la de su propio
vástago, en tanto resulta evidente que estos casos de ausencia o abandono, provocan por lo
general un menoscabo en la autoestima de la cónyuge y un sensible resquebrajamiento en la
estabilidad del propio entorno familiar; de otro lado, debe tomarse en consideración que la propia
demandada a partir de dicho evento, fue quien tuvo que asumir la responsabilidad directa de
alimentar y educar a su hijo cuando este todavía era menor de edad; por consiguiente, en el
presente caso concurre el daño personal y moral a que se contrae el artículo 1984 del Código
Civil[2] que merece ser resarcido; por tanto, esta Sala Suprema estima que en protección del
cónyuge perjudicado, corresponde fijar prudencialmente un monto indemnizatorio por daño moral a
favor de la recurrente. Por estas razones se configura la infracción normativa de inaplicación del
artículo 1984 del Código Civil, denunciado, lo que conduce a esta Sala de Casación a actuar en
sede de instancia en aplicación del artículo 396 del Código Procesal Civil. Por tales
consideraciones, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas trescientos
veintidós, por Martha Corahua de Chirinos; CASARON en parte la sentencia de vista de fojas
trescientos doce, su fecha nueve de abril del año dos mil diez, en el extremo que declara infundada
la pretensión reconvencional sobre indemnización, en consecuencia NULA en dicho extremo, y
actuando en sede de instancia CONFIRMARON la Sentencia apelada de fojas doscientos treinta y
dos, su fecha nueve de julio del año dos mil nueve, en el extremo que declara fundada en parte la
demanda reconvencional de indemnización solicitada por la demandada; en consecuencia ordena
que el demandante pague la suma de cuatro mil ochocientos nuevos soles por concepto de
indemnización; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El
Peruano; en los seguidos por Douglas Salomón Chirinos Cáceres contra Martha Corahua de
Chirinos, sobre Divorcio por Causal de Separación de Hecho; y los devolvieron. Ponente Señor
Palomino García, Juez Supremo.- S.S. TICONA POSTIGO; ARANDA RODRÍGUEZ; PALOMINO
GARCÍA; VALCÁRCEL SALDAÑA; MIRANDA MOLINA

ANOTACIONES

[1] Código Civil

Artículo 345-A.- Indemnización en caso de perjuicio

Para invocar el supuesto del inciso 12 del artículo 333 el demandante deberá acreditar que
se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas
por los cónyuges de mutuo acuerdo.

El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la
separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños,
incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad
conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder.

Son aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho,
las disposiciones contenidas en los artículos 323, 324, 342, 343, 351 y 352, en cuanto sean
pertinentes.

[2] Código Civil

Artículo 1984.- Daño moral

El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la

víctima o a su familia.

NUESTRA OPINIÓN

En la sentencia casatoria transcrita la Sala Civil Transitoria establece que el juez no está
obligado a determinar quién es el cónyuge más o menos perjudicado en la separación de hecho,
sino que está facultado únicamente a velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte
perjudicado por el daño moral o personal derivado de la separación de hecho, y siempre que ello
se demuestre con los medios probatorios que se aporten al proceso.

En cuanto a la solución del caso concreto, ante el pronunciamiento de la Sala Superior en el

sentido de no otorgar la indemnización, por cuanto no se habría probado el daño moral, la Sala
Suprema casa la sentencia de vista y confirma la apelada que concede indemnización a la
demandada reconviniente como consecuencia del daño moral provocado por el abandono del
hogar conyugal por parte del demandante, tomando en consideración el menoscabo en la
autoestima de la cónyuge, el resquebrajamiento de la estabilidad del entorno familiar y el hecho de
que la cónyuge tuvo que asumir la alimentación y educación de su menor hijo.

A propósito hay que recordar que el Tercer Pleno Casatorio Civil establece en su regla 3.4, la
cual constituye precedente judicial vinculante, que: “En todo caso el juez se pronunciará sobre la
existencia de la condición de cónyuge más perjudicado de una de las partes según se haya
formulado –y probado– la pretensión o la alegación respectiva, o sobre la inexistencia de aquella
condición, si no existiera elementos de convicción necesarios para ello”.

Observando esta regla se debe reprochar al noveno considerando su redacción poco clara,
pues parece no coincidir con lo establecido como precedente vinculante.

En efecto, se constata que la primera parte del considerando citado se contrapone con su
segunda parte: no hay obligación de establecer quién es el más o menos perjudicado (primera
parte), pues la facultad es únicamente la de velar por la estabilidad económica del perjudicado por
daño moral o personal y siempre que ello se demuestre con los medios probatorios (segunda
parte).

Nótese que de la lectura del considerando citado se podría concluir, que el juez solo velará por
la estabilidad económica del perjudicado (segunda parte), no estando obligado a establecer cuál de
los cónyuges reúne esa calidad (primera parte). Esto resulta un absurdo.

También es censurable que el velar por la estabilidad del cónyuge perjudicado se considere
como una facultad y no como un deber, como resulta del texto de la norma. (“El juez velará (…)
Deberá señalar una indemnización”) y como lo señala de manera vinculante la regla 2 del Tercer
Pleno. (“El juez tiene el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte más
perjudicado (…)”).

Otro motivo para la crítica se encuentra en que el considerando en cuestión se limita a señalar
al daño moral o personal, como si solo estos conceptos formaran parte de la indemnización o
adjudicación preferente. ¿Acaso el velar por la estabilidad económica del cónyuge perjudicado no
alcanza al daño patrimonial? La redacción de la norma no permite una conclusión como esta, pues
se lee que el juez “deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal”. Es
decir, que la indemnización no se limita al daño patrimonial sino que incluye también el daño
personal, lo que incluye, a su vez, al daño moral, según lo entiende el Tercer Pleno. (“El daño
moral es indemnizable y se halla comprendido en el daño a la persona”).

De esta manera se revela errado el criterio asumido por la Sala Civil Transitoria en lo que
respecta al enunciado consagrado en el noveno considerando de la sentencia casatoria transcrita.
Distinta hubiera sido la conclusión si se hubiera consignado que “no habrá obligación de establecer
cuál es el cónyuge más perjudicado y cuál el menos perjudicado, a menos que ello se pruebe”.
Probablemente fue esa la intención, ya que con este texto u otro que dijera sustancialmente lo
mismo, en el fondo no se contravendría a lo establecido en la regla 3.4 ya citada, la que requiere
que se pruebe la condición de cónyuge más perjudicado para que el juez se pronuncie sobre su
existencia, y en caso de no llegarse a una convicción al respecto, se pronunciará sobre su
inexistencia.

Pero sí hay obligación de pronunciarse en uno y otro sentido, por lo que aun así, la formulación
mejorada del considerando acusa un desajuste con el precedente vinculante.

Como observación final, no se ve cuál fue la utilidad del noveno considerando, por cuanto la
sentencia casatoria sí se pronuncia por la existencia de un cónyuge perjudicado, que en el caso
concreto resultó siendo la cónyuge demandada, a la que se le concede una indemnización. ¿Para
qué tenía que establecer, entonces, que no había obligación de establecer cuál de los cónyuges
era el más o menos perjudicado?

FALLO ANTERIOR

“El juez se pronunciará sobre la existencia de la condición de cónyuge más perjudicado de una
de las partes según se haya formulado –y probado– la pretensión o la alegación respectiva, o
sobre la inexistencia de aquella condición, si no existiera elementos de convicción necesarios para
ello” (Cas. N° 4664-2010-Puno).

HIJA PRÓXIMA A LA ADOLESCENCIA DEBE ESTAR CON LA MADRE

CAS. N° 1612-2011-JUNÍN
 SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
DEMANDANTE Miluska Huamán Ortega
DEMANDADO Rudi Pablo Sánchez Tembladera
MATERIA Custodia y tenencia de menor
FECHA 31 de mayo de 2011 (El Peruano, 02/09/2011)
Al otorgarse la tenencia no solo se ha reparado en el hecho del mismo género entre
madre e hija, sino que se ha tenido en cuenta que encontrándose dicha menor próxima a
entrar a la etapa de adolescencia lo más razonable es que se desarrolle al lado de su
madre sin soslayar el contacto con su padre.

BASE LEGAL:

Código de los Niños y Adolescentes: art.IX TP.

CAS. N° 1612-2011-JUNÍN

CAS. N° 1612-2011-JUNÍN. Custodia y Tenencia de Menor. Lima, treinta y uno de mayo del
año dos mil once.- VISTOS; y, CONSIDERANDO: Primero.- Es materia de conocimiento de esta
Sala Suprema el recurso de casación interpuesto por Rudi Pablo Sánchez Tembladera, para cuyo
efecto este Colegiado Supremo debe proceder a calificar los requisitos de admisibilidad y
procedencia de dicho medio impugnatorio, conforme a la modificación establecida por la Ley
número 29364. Segundo.- En cuanto a la observancia por parte de la impugnante de los requisitos
de admisibilidad del recurso de casación previstos en el artículo 387 del Código Procesal Civil, se
aprecia lo siguiente: 1) Se interpone contra una sentencia emitida por una Sala Superior que ha
puesto fin al proceso; 2) El recurrente ha optado por presentar el recurso ante la citada Sala
Superior; 3) Se interpone dentro del plazo de diez días de notificada la resolución impugnada;
y, 4) Se adjunta la tasa judicial correspondiente al medio impugnatorio interpuesto. Tercero.-
Respecto a los requisitos de procedencia del recurso de casación previstos en el artículo 388 del
mencionado Código Procesal, se verifica lo siguiente: a) La resolución de primer grado le fue
favorable al impugnante; y, b) Se invoca como causal la infracción normativa material y procesal,
que a criterio del recurrente incide directamente sobre la decisión impugnada. Cuarto.- El
impugnante al interponer el recurso impugnatorio lo hace consistir en los puntos siguientes: a) La
recurrida infringe el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, relativo
al principio del Interés Superior del Niño, por cuanto no ha considerado el derecho de su menor hija
a permanecer bajo la tenencia del recurrente, quien es su padre, siendo fundamento básico de la
decisión los informes psicológicos de las partes obrantes en autos, valorándose únicamente el
referido a la demandante en cuanto al nivel de inteligencia por tener estudios superiores y ostentar
el Grado de Bachiller; afirma, que tal situación no implica que tenga las condiciones referidas a la
protección integral de su menor hija. Alega, que las conclusiones de la Sala Superior resultan
contradictorias al informe psicológico practicado a su menor hija, el mismo que sostiene tiene
mayor apego al recurrente y a la familia patema, por lo que el argumento de la recurrida resulta a
su parecer discriminatorio; b) Añade, que el hecho que su menor hija sea de sexo femenino y se
encuentre en edad púber no le asegura un ambiente adecuado con la demandante por el solo
hecho que esta también sea del mismo sexo, por cuanto no está asegurado que le brindará las
atenciones necesarias en razón que labora, y el cuidado de dicha menor estará a cargo de terceras
personas; y, c) La Sala Superior infringe el artículo 196 del Código Procesal Civil, por cuanto
estando a lo opinado por la Fiscalía Superior las pruebas actuadas no dan certeza sobre los
hechos o la idoneidad de quien tiene las condiciones necesarias para tener la tenencia de su
menor hija, existiendo únicamente informes psicológicos, no habiéndose actuado las pruebas de
oficio. Quinto.- Conforme a lo previsto en el artículo 388 del Código Procesal Civil, quien recurre
en casación debe describir con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento
inmotivado del precedente judicial, asimismo debe demostrar la incidencia directa de la infracción
sobre la decisión impugnada. Sexto.- En cuanto a lo sostenido por el recurrente en el punto a) del
fundamento anterior, es del caso destacar que el Principio del Interés Superior del Niño previsto en
el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes[1] impone a los órganos
jurisdiccionales la ineludible obligación de considerar dicho interés y el respeto a los derechos de
los menores de edad. Al respecto, la vigente doctrina señala que: “(...) cuando hablamos del
interés superior del niño no estamos hablando de lo que nosotros pensamos que le conviene al
niño, de lo que el juez cree que es lo mejor para el niño, sino que cuando hablamos del interés
superior del interés primordial del niño, significa simplemente decidir sobre los derechos humanos
de los niños”1. En el presente caso, la Sala Superior al resolver el conflicto surgido entre las partes
en controversia, respecto a cuál de los padres debe ejercer la tenencia de su menor hija,
compulsando entre otros medios probatorios, los informes psicológicos de ambos progenitores,
concluyendo que el informe relativo al padre demandado no le resulta favorable y que situación
distinta ocurre con el informe psicológico de la madre demandante, sopesando en el caso el
informe psicológico practicado a la indicada menor en el mismo que efectivamente, se ha puesto
de manifiesto que esta tiene mayor apego al padre y a su familia paterna; no obstante, el juicio de
valor arribado por la Sala de mérito en atención a las razones que se expone, resulta más
favorable a la citada menor que la tenencia sea ejercida por la madre demandante, criterio que no
puede ser materia del debate casatorio, desde que el recurso de casación es un medio
impugnatorio de naturaleza extraordinaria y eminentemente de iure o derecho y por lo mismo no
resulta viable discutirse cuestiones referidas a la valoración de los medios probatorios o disentir de
la facultad discrecional de los órganos de instancia. Sétimo.- Respecto a lo alegado por el
recurrente en el punto b) del fundamento anterior, igual que la argumentación anterior, la misma se
dirige a cuestionar el sentido crítico de la decisión impugnada, discrepando de la apreciación
relativa a que siendo la demandante de sexo femenino se le confíe a ella la tenencia de su menor
hija; empero, este aspecto resulta parcial, por cuanto al resolver la controversia, la Sala Superior
no solo ha reparado en el hecho puntual antes descrito, sino que ha tenido en cuenta que
encontrándose dicha menor próxima a entrar a la etapa de adolescencia lo más razonable es que
se desarrolle al lado de su señora madre sin soslayar el contacto con su señor padre; las demás
alegaciones constituyen articulaciones de defensa que no corresponde efectuarlas en
casación. Octavo.- En cuanto a lo alegado por el impugnante en el punto c), debe tenerse en
cuenta que el dictamen emitido por la Fiscalía Superior es meramente ilustrativo a tenor de lo
previsto en el articulo 89 literal b) de la Ley Orgánica del Ministerio Público - Decreto Legislativo
número 052; por consiguiente, las conclusiones arribadas en el citado dictamen no resultan
vinculantes al órgano jurisdiccional. Adicionalmente a ello, debe tenerse en cuenta que la prueba
de oficio es una facultad discrecional del Juzgador regulada en el artículo 194 del Código Procesal
Civil, y por lo tanto su incorporación al proceso no puede ser determinada por el requerimiento de
una de las partes procesales, en la medida que la estación probatoria se encuentra precluida, no
resultando jurídicamente viable la actuación de otros medios probatorios que no se ofrecieron
oportunamente. Por lo que no habiéndose demostrado la incidencia de la infracción normativa
material y procesal denunciada en casación, el recurso impugnatorio debe desestimarse por
improcedente. Por tales razones y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 392 del Código
Procesal Civil, declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por Rudi Pablo
Sánchez Tembladera, mediante escrito obrante a folios ciento sesenta y seis, contra la sentencia
de vista de folios ciento cincuenta y seis, de fecha uno de octubre del año dos mil
diez; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por Miluska Huamán Ortega contra Rudi Pablo Sánchez
Tembladera, sobre Custodia y Tenencia de Menor; y los devolvieron. Ponente Señora Aranda
Rodríguez, Jueza Suprema.

SS. TICONA POSTIGO, ARANDA RODRÍGUEZ, PALOMINO GARCÍA, VALCÁRCEL

SALDAÑA, MIRANDA MOLINA
 ANOTACIONES

[1] Código de los Niños y Adolescentes

Artículo IX.- Interés superior del niño y del adolescente

En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los
Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público los Gobiernos Regionales,
Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad se considerará
el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.

NUESTRAS OPINIÓN

La resolución de la Sala Suprema admite el criterio seguido por la Sala Superior al otorgarle la
tenencia a la madre de la hija no solo por su género sino por ser más razonable que esta se
desarrolle al lado de la madre, ya que se encuentra próxima a entrar en la etapa de la
adolescencia.

Ante dicho criterio habría que preguntarse si refleja una tendencia generalizada a favor de la
madre y en contra del padre, dentro de todo proceso de discusión sobre la tenencia de los hijos, lo
que se refleja en el mismo Código de los Niños y Adolescentes, al prever en su artículo 84 literal b)
que el hijo menor de tres años permanecerá con la madre.

La otra opción es que la decisión del caso se funde básicamente en las evaluaciones
psicológicas a ambos progenitores, las que resultaron en el caso del padre, desfavorable; y en el
caso de la madre, favorable.

Ello se sopesó con el informe psicológico practicado a la menor, el que reveló que ella tenía
mayor apego por el padre y la familia paterna.

Sin embargo, no cabe duda de que el argumento sobre la proximidad a la adolescencia de la

hija, que hacía –según los juzgadores– más conveniente el otorgar la tenencia a la madre, vino a
agregarse a la consideración relativa al mismo género. Así se verifica de las expresiones
empleadas en el considerando sétimo: no solo se ha reparado en el mismo género, sino en la
proximidad a la adolescencia.

Esto quiere decir que la argumentación seguida en el mencionado considerando fue

independiente de los resultados de los exámenes psicológicos, lo cual resulta de todo punto
cuestionable.

La decisión debe considerar una suerte de datos, todos ellos guiados por el interés superior de
la hija. Pero afirmar a priori que por su proximidad a la adolescencia sea más razonable que se
desarrolle al lado de su madre, peca de parcialización no justificada por un análisis específico del
caso concreto.

En conclusión, la solución alcanzada puede haber sido idónea, pese a la opinión de la menor
que demostraba mayor afecto por el padre, pues dicha opinión no es vinculante, ya que debe
decidirse según lo que más le convenga. Lo que no resulta adecuado es fijar y generalizar como
axioma un criterio indebidamente parcializado e independiente de la evaluación concreta de cada
caso.
 NOTAS

1 AGUILAR CAVALLO, Gonzalo. “El Principio del Interés Superior del niño y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos”. En: Estudios Constitucionales. Universidad de Talca,
Chile, Año 6, N°1, 2008, pp. 223-247.

FALLO ANTERIOR

“No se ha probado fehacientemente que el padre del menor no cuente con capacidad tanto
moral y material para poder asumir la tenencia del menor y por ende solventar los gastos para el
desarrollo del mismo y que si bien el menor ha manifestado su deseo de vivir con sus abuelos,
también debe entenderse su manifestación como un elemento referencial y no como algo
contundente para resolver el conflicto suscitado dada la edad del menor” (Cas. Nº 3147-2001-
Lima).

NEGATIVA A SOMETERSE A PRUEBA DEL ADN PRUEBA CALIDAD DE HIJO

ALIMENTISTA

CAS. N° 3895-2010-JUNÍN

SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA
DEMANDANTE Maritza Enedina Basurto Bejarano
DEMANDADO Mario Ramiro de la Peña Leiva
MATERIA Alimentos
FECHA 18 de marzo de 2011 (El Peruano, 02/11/2011)
Se verifican las relaciones sexuales durante la época de la concepción, haciendo uso de
la presunción del artículo 282 del Código Procesal Civil, debido a la actitud
obstruccionista y dilatoria del demandado quien se mostró renuente a colaborar en la
actuación de la prueba de ADN, la cual conforme al artículo 415 del Código Civil, no es
exclusiva de los procesos de filiación extramatrimonial; por lo que no puede desvirtuarse
la idoneidad de dicha prueba dentro de un proceso de alimentos.

BASE LEGAL:

Código Civil: art. 415.

Código Procesal Civil: art. 282.

CAS. N° 3895-2010-JUNÍN

CAS. N° 3895-2010-JUNÍN. Lima, dieciocho de marzo de dos mil once.- VISTOS; y,

CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casación interpuesto por el demandado, Mario
Ramiro de la Peña Leiva, satisface los requisitos de admisibilidad regulados en el artículo 387 del
Código Procesal Civil, modificado por la Ley número 29364, en cuanto se trata de una sentencia
emitida por el órgano jurisdiccional superior, que en revisión pone fin al proceso e interpuesto
dentro del plazo de ley, habiéndose adjuntado el arancel judicial por concepto de recurso de
casación tal como se verifica a fojas setecientos sesenta y siete.- Segundo.- Que, la recurrente no
consintió la resolución de primera instancia que le fue desfavorable cuando esta fue confirmada por
la resolución objeto del recurso, por lo que cumple con el requisito a que se refiere el inciso 1 del
artículo 388 del Código Procesal Civil.- Tercero.- Que, como única causal casatoria el impugnante
denuncia el apartamiento inmotivado del precedente judicial; respecto del Pleno Jurisdiccional de
mil novecientos noventa y nueve (Punto IV), alegando que: i) Según lo acordado en el Pleno antes
citado, no corresponde aplicarse la prueba del ADN en los procesos de alimentos, habiendo tanto
el a quo como ad quem pretendido obligar al recurrente a someterse a una prueba de ADN,
extrayendo una conclusión negativa ante su rehusamiento; ii) La carga de la prueba sobre la
existencia de relaciones sexuales en el periodo de la concepción del menor alimentista recae sobre
la demandante, en aplicación del principio de la carga de la prueba contenido en el artículos 196
del Código Procesal Civil, siendo inconstitucional que se haya citado en la sentencia la renuencia
del impugnante a someterse a la prueba del ADN, la cual incluso ha sido ordenada de oficio,
desnaturalizándose el proceso de alimento de un hijo alimentos, en tanto, la prueba del ADN es
prueba estelar de los procesos de filiación de paternidad extramatrimonial.- Cuarto.- Que, debe
precisarse previamente que el recurso extraordinario de casación es eminentemente formal, por lo
que el recurrente debe cumplir puntualmente todos los requisitos de fondo previstos en el artículo
388 del Código Procesal Civil, no pudiendo la Sala Casatoria suplir los defectos de formulación del
recurso, pues ello implicaría la transgresión del principio de igualdad de las partes en el proceso.
Por tanto, cuando se invoque el apartamiento inmotivado del precedente judicial en la etapa
casatoria dentro de un proceso civil, solo resulta pertinente invocar el precedente judicial elaborado
por la Sala Civil de la Corte Suprema de justicia de la República conforme lo establece el artículo
400 del Código Procesal Civil; en tal sentido, los acuerdos adoptados dentro de un Pleno
Jurisdiccional como el denunciado por el impugnante, no constituye precedente vinculante en los
términos del acotado artículo, principalmente por no haber sido elaborado por el órgano
jurisdiccional competente predeterminado por Ley.- Quinto.- Que, sin perjuicio de lo expuesto,
debe destacarse que para la procedencia de alimentos, en caso de hijos alimentistas, según el
artículo 415 del Código Civil[1], se requiere que el hijo reclame de quien ha tenido relaciones
sexuales con la madre durante la época de la concepción, una pensión de alimentos hasta los
dieciocho años de edad; por ello, la norma antes señalada establece dos supuestos fácticos que
necesitan ser acreditados para que opere la demanda: a) las relaciones sexuales habidas entre la
madre del hijo alimentista y el demandado; y b) que dichas relaciones hayan tenido lugar en la
época de concepción del hijo, lo cual ha sido verificado por las instancias de mérito en mérito a un
adecuado análisis de los hechos materia de controversia, haciendo uso de la presunción contenida
en el artículo 282 del Código Procesal Civil[2] debido a la actitud obstruccionista y dilatoria de la
parte recurrente quien en todo momento se mostró renuente a colaborar en la actuación de la
prueba de ADN ordenada por el a quo, la cual conforme al supuesto normativo contenido en el
último párrafo del citado artículo 415 del Código Civil, no es exclusiva de los procesos de filiación
extramatrimonial; en ese sentido, no puede discutirse, ni corresponde formular alegaciones
respecto a procesos de distinta naturaleza como es la Filiación Extramatrimonial con la finalidad de
desvirtuar la idoneidad de la prueba de ADN dentro de un proceso de alimentos. Por tanto, su
denuncia no satisface la exigencia de claridad y precisión prevista en el numeral 2 del artículo 388
del Código Procesal Civil.- Por estas consideraciones, de conformidad con el artículo 392 del
Código Procesal Civil; declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación de fojas setecientos
setenta, interpuesto por el demandado Mario Ramiro de la Peña Leiva, contra la sentencia de vista
de fojas setecientos cuarenta y seis; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el
diario oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos por Maritza Enedina Basurto
Bejarano con Mario Ramiro de la Peña Leiva, sobre Alimentos; interviniendo como Ponente el Juez
Supremo señor Castañeda Serrano.

SS. ALMENARA BRYSON, DE VALDIVIA CANO, VINATEA MEDINA, CASTAÑEDA

SERRANO, MIRANDA MOLINA
 ANOTACIONES

[1] Código Civil

Artículo 415.- Derechos del hijo alimentista

Fuera de los casos del artículo 402, el hijo extramatrimonial solo puede reclamar del que ha
tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión alimenticia
hasta la edad de dieciocho años. La pensión continúa vigente si el hijo, llegado a la mayoría de
edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental. El demandado podrá
solicitar la aplicación de la prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de
certeza. Si estas dieran resultado negativo, quedará exento de lo dispuesto en este artículo.

Asimismo, podrá accionar ante el mismo juzgado que conoció del proceso de alimentos el
cese de la obligación alimentaria si comprueba a través de una prueba genética u otra de validez
científica con igual o mayor grado de certeza que no es el padre.

[2] Código Procesal Civil

Artículo 282.- Presunción y conducta procesal de las partes

El juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la
conducta que estas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en
la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de
obstrucción. Las conclusiones del juez estarán debidamente fundamentadas.

NUESTRA OPINIÓN

La resolución de la Sala Suprema atestigua una adecuada valoración de la actitud del

demandado en un proceso de alimentos, quien en todo momento mostró una actitud renuente a
realizarse la prueba del ADN, que derivaría en el esclarecimiento del vínculo biológico entre
demandado y el hijo alimentista.

Sin embargo, por tratarse de un proceso de alimentos y de acuerdo a lo invocado, el resultado

no pudo ser el declarar la paternidad extramatrimonial del demandado con respecto al hijo, sino
solo el establecimiento a favor del menor de la calidad de hijo alimentista.

Esta situación es, por demás, llamativa, pues ya existía un proceso de declaración judicial de
paternidad extramatrimonial que con solo la declaración de la madre podía derivar en un mandato
a realizarse la prueba, y por ende a la determinación de la filiación ante la negativa a realizarse la
prueba del ADN por parte del demandado.

Llama la atención que no se haya optado por esta vía. A fin de proveer de una solución al
problema, se desprende que en este caso se ordenó de oficio la realización de la mencionada
prueba. No obstante, por la falta de una regulación en el mismo sentido de la vigente en el proceso
de filiación extramatrimonial, de la negativa solo podrían extraerse conclusiones, que no fueran
más allá de lo pedido y que no desnaturalizaran el proceso, por lo que no se pudo declarar la
paternidad del demandado.
 Esta situación se muestra en extremo inidónea, si se repara en que una misma actitud deriva en
resultados diversos según la vía elegida, cuando es sabido que la prueba del ADN brinda una
certeza casi absoluta. La negativa debería llevar, entonces, a un pronunciamiento acerca de la
paternidad y no solo a la determinación de hijo alimentista.

A propósito de la regulación de esta figura, se observa que solo se toma en cuenta el resultado
negativo de la prueba. No podía ser de otra manera, pues ante un resultado positivo, ya no habría
cabida para la declaración de hijo alimentista, sino para declarar la verdadera filiación.

Por ello, se impone la pregunta: si en vez de la negativa, el demandado se hubiera sometido a

la prueba y esta hubiera sido positiva, ¿el juzgador se habría limitado a la declaración de hijo
alimentista?

Consideramos que con el recurso a la prueba del ADN la institución del hijo alimentista está
condenada a desaparecer. Esto se puede constatar con la última modificación al proceso de
declaración judicial de paternidad extramatrimonial que ahora admite que se acumule como
pretensión accesoria la fijación de una pensión alimenticia. Este es el resultado alcanzado con la
Ley Nº 29821, publicada el 28 de diciembre de 2011.

FALLO ANTERIOR

“Se ha valorado la conducta del demandado, quien pese a tener conocimiento de que en el
proceso se había ordenado de oficio la prueba de ADN de la menor alimentista, no ha concurrido
personalmente a la continuación de la audiencia, donde se le tomarían sus muestras para dicha
prueba genética ni ha manifestado en modo alguno su disposición de someterse a la misma, sino
que por el contrario toda intervención del impugnante la ha hecho a través de su apoderado, quien
ha mostrado una conducta procesal obstruccionista para la realización de la referida prueba
genética” (Cas. Nº 5036-06-Arequipa).

COLOCACIÓN FAMILIAR ES DISTINTA DE ADOPCIÓN

CAS. N° 1559-2010-ICA

SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA
DEMANDANTE Ana Marina Santa Cruz Villanueva
DEMANDADO Secretaría Nacional de Adopciones del Ministerio de la Mujer y
Desarrollo Social - MIMDES
MATERIA Solicitud de colocación familiar
FECHA 3 de mayo de 2011 (El Peruano, 02/11/2011)
La colocación familiar importa una decisión transitoria o provisional que puede ser objeto
de remoción en cualquier momento por la autoridad judicial o administrativa, mientras que
la adopción implica la decisión de crear una relación paterno-filial permanente con el
menor abandonado.
 BASE LEGAL:

Código de los Niños y Adolescentes: arts. 8, 104, 105 y 115.

Código Civil: art. 378.

Ley de Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores de Edad declarados

judicialmente en abandono, Ley Nº 26981 (03/10/1998): art. 11.

Reglamento de la Ley del Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores de

Edad Declarados Judicialmente en Abandono, Decreto Supremo Nº 010-2005-MIMDES
(23/10/2005): art. 3.

CAS. N° 1559-2010-ICA

CAS. N° 1559-2010-ICA. Lima, tres de mayo de dos mil once. LA SALA CIVIL PERMANENTE
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: vista la causa número mil
quinientos cincuenta y nueve guion dos mil diez en la audiencia pública realizada en la fecha y
producida la votación correspondiente, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL
RECURSO: Se trata de los sendos recursos de casación interpuestos por el representante
del Ministerio Público y por Ana Marina Santa Cruz Villanueva, obrantes a fojas doscientos seis
y doscientos cuarenta, respectivamente, contra la sentencia emitida en revisión, obrante a fojas
ciento setenta y seis, su fecha veintisiete de enero de dos mil diez, expedida por la Sala Mixta de
Chincha de la Corte Superior de Justicia de lea que, revocando la sentencia apelada de primera
instancia, la misma que declara fundada la Solicitud de colocación familiar formulada por Ana
Marina Santa Cruz Villanueva, declara improcedente dicha solicitud. FUNDAMENTOS POR LOS
CUALES SE HAN DECLARADO PROCEDENTES LOS RECURSOS: Esta Sala Suprema,
mediante ambas resoluciones, de fecha ocho de setiembre de dos mil diez, obrantes a fojas
sesenta y cinco y fojas sesenta y nueve del respectivo cuaderno, ha declarado procedentes los
aludidos recursos de casación por los siguientes fundamentos: I. RECURSO DE CASACIÓN
INTERPUESTO POR EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: el Fiscal denuncia la
infracción normativa procesal de los artículos 104 y 105 del Código del Niño y del
Adolescente. Señala que en la sentencia de vista de la Sala Superior no se advierte que, en el
presente caso, no se trata de un proceso de adopción sino de un proceso de colocación familiar,
trámites que tienen efectos diferentes. En efecto, en el caso de autos, se trata de una medida de
protección temporal dictada en beneficio de una menor, para que una persona, familia o institución
se haga cargo de la misma; en tanto que en el proceso de adopción la decisión a adoptar es de
carácter definitivo e irrevocable, que establece una relación paterno-filial entre personas que no
tienen ese tipo de vinculación. Se advierte, asimismo, que la colocación familiar puede ser
dispuesta en sede administrativa o judicial, por lo que en esta última corresponde al Juez verificar
si se cumplen o no los requisitos establecidos en la ley para una adecuada colocación familiar a
favor de la menor y no como erróneamente se sostiene en el texto de la resolución impugnada que
es el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social –Mimdes– al que le corresponde evaluar si la
solicitante cumple o no con los requisitos para la colocación familiar. Se expone además que la
Sala Superior– de origen debió verificar la existencia o no de la afectividad de parte de la menor
para con la solicitante de la colocación familiar y que esta se encuentra dentro del entomo local de
la menor, satisfaciendo lo previsto por el artículo 105 del Código de los Niños y Adolescentes. II.
RECURSO DE CASACIÓN PROPUESTO POR ANA MARINA SANTA CRUZ VILLANUEVA: la
impugnante denuncia lo siguiente: i) La infracción normativa procesal de los artículos 104 y
105 del Código de los Niños y Adolescentes. Señala que la sentencia de vista vulnera lo
establecido en los precitados artículos, ya que en ella se exige como requisito para acceder a la
colocación familiar, que se cumplan las exigencias previstas para la adopción administrativa, lo que
es contrario al ordenamiento jurídico en materia de protección al menor. Expresa la recurrente que
la Sala Superior en su decisión prior-iza el interés superior de terceros (de las parejas que han sido
evaluadas por la Secretaría Nacional de Adopciones), en detrimento del interés superior de la
menor, que se patentiza en procurar que esta tenga una presunta madre e integrarse a una familia.
En la resolución impugnada –afirma– se ha analizado el perfil de la presunta adoptante, sin
tener en cuenta que en el presente caso no se trata de una adopción administrativa sino de una
colocación familiar judicial, figura jurídica a la que no se pueden extender los requisitos y las
exigencias de la primera. La Sala Superior –expone la impugnante– al disponer que la menor
vuelva al albergue de menores atenta contra los derechos fundamentales de la niña, a la cual trata
como un objeto y no como una persona humana sujeta a derechos. ii) La infracción de los
artículos III y X del Título Preliminar del Código del Niño y del Adolescente y el artículo 8 del
citado Código. Argumenta que la menor es tratada por la Sala Superior como un objeto, sin
enfocar el caso como un problema humano. Pasa por alto las emociones y sentimientos de la
menor, la cual ya está integrada a una familia. Además la Sala Superior ha dispuesto que la menor
sea separada de la recurrente y de su entorno familiar sin que exista ningún motivo grave y se ha
dispuesto que pase a un albergue en forma indebida, sin tener en cuenta que la menor estuvo en
el albergue durante un año antes que la impugnante la recibiera en colocación familiar, por lo que
considera que es inhumano que vuelva al albergue por razones
administrativas. CONSIDERANDO: Primero.- Que, para efectos de determinar si en el caso de
autos en concreto se han infringido o no los artículos antes glosados, especialmente los de orden
procesal, es necesario establecer las precisiones que a continuación se desarrollan, señalando que
ambos recursos se sustentan especialmente en la afirmación de que en el caso de autos se trata
de infracciones normativas de orden procesal que han sido objeto de la decisión
impugnada. Segundo.- Que, siguiendo el itinerario procesal, se constata lo siguiente: Mediante
solicitud obrante a fojas noventa y nueve, la recurrente Ana Marina Santa Cruz Villanueva solicita
al órgano jurisdiccional se le conceda la colocación familiar de la menor María Soledad Uribe
Carranza, la misma que ha sido declarada judicialmente en estado de abandono moral y material
por resolución de fecha treinta y uno de marzo de dos mil nueve, encontrándose albergada en la
asociación “Camino a la Solidaridad” de Chincha. Alega la solicitante que su deseo es brindar
apoyo y cariño a dicha niña y que al haber visitado a la menor en reiteradas oportunidades y al
advertir la existencia de afinidad que le permitiría asumir la responsabilidad de adoptarla, en
aplicación del artículo 104 del Código del Niño y del Adolescente[1], con el fin de poder realizar los
trámites de adopción respectivos, solicita se le conceda acoger a la menor en colocación familiar
para hacerse responsable de su cuidado y atención. Sostiene igualmente que en cuanto a ella, se
trata de una persona sola y que de autorizarse la colocación familiar alquilaría un departamento
adecuado para las necesidades de la menor, ya que tiene solvencia económica y moral para tal
efecto, pues labora como Fiscal de la Corte Superior de Justicia de Ica. Tercero.- Que, la Juez,
mediante resolución obrante a fojas ciento dieciocho, su fecha doce de noviembre de dos mil
nueve, declaró fundada la solicitud de colocación familiar, ordenando que la menor sea entregada
a la recurrente Ana Marina Santa Cruz Villanueva. La decisión se sustenta en que de las pruebas
aportadas al proceso se desprende que la solicitante de la colocación es una profesional que
ejerce la magistratura por más de dieciocho años consecutivos y que como producto de su labor
percibe una remuneración que le permitiría asumir la obligación de brindar los cuidados y
atenciones necesarios a favor de la menor, contando además la solicitante, con un perfil adecuado
para brindarle protección. Asimismo, en la resolución, se señala que de los informes obrantes en
autos emerge que entre la solicitante de la colocación y la menor viene desarrollándose un grado
de empatía y afinidad, al punto de que la menor viene reconociendo a la solicitante de la
colocación familiar como su progenitora. Cuarto.- Que, apelada dicha decisión, la Sala Superior
por resolución obrante a fojas ciento setenta y seis, de fecha veintisiete de enero de dos Mil diez, la
revoca y reformándola declara improcedente dicha solicitud de colocación. En rigor la decisión
impugnada en casación señala que la Ley de Procedimiento Administrativo de Adopción de
Menores de Edad declarados judicialmente en abandono –Ley N° 26981–, establece requisitos que
deben cumplir los adoptantes, entre ellos, que el adoptante sea soltero, la edad de los mismos no
debe sobrepasar los cuarenta y cinco años de edad, siendo propuestos con menores de una edad
superior a los cinco años, tomando en consideración el interés superior del niño; asimismo señala
que el artículo 3 del Decreto Supremo N° 010-2005-MIMDES-, que aprueba el Reglamento de la
Ley de Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores de Edad declarados judicialmente
en abandono[2], prevé que la Secretaría Nacional de Adopciones es el órgano encargado de
proponer, ejecutar y fiscalizar la política de adopciones de menores en estado de abandono y que
los interesados en adoptar a un menor deben inscribirse asistiendo a las charlas informativas y
talleres interactivos que se programen, dándose inicio así al proceso de preparación que
comprende las entrevistas personales, visitas domiciliarias y aplicación de las pruebas psicológicas
correspondientes, todo lo que se ha obviado en el presente caso, bajo el esquema de la futura
adopción por excepción. Que para conceder esta medida provisoria se deben aplicar las mismas
exigencias administrativas, pues, de lo contrario, la vía excepcional de la adopción judicial será
escogida en forma cotidiana, dejándose de lado los legítimos intereses de otras familias con interés
en adoptar. Respecto al perfil de la solicitante de la colocación la Sala Superior considera que
existe desproporción entre la edad de la solicitante con la edad de la menor, con una diferencia de
cincuenta años entre ambas, siendo este un factor preponderante en el desarrollo de la menor,
situación que resulta desfavorable a la solicitante, máxime si se tiene en cuenta su condición de
soltera y que no tiene otros hijos menores de edad. Quinto.- Que, en cuanto a los recursos de
casación, se aprecia que ambos medios impugnatorios señalan esencialmente como infracción
normativa procesal la vulneración de los artículos 104 y 105 del Código del Niño y del
Adolescente[3]. Sexto.- Que, es necesario precisar que el artículo 4 de la Constitución Política del
Estado otorga una protección especial al niño y al adolescente. En tal contexto constitucional, el
artículo II del Título Preliminar del Código del Niño y del Adolescente –Ley N° 27233– establece
que el niño y el adolescente son sujetos de derechos, libertades y de protección específica. Así, el
artículo 4 del mencionado Código, señala que el niño y el adolescente tienen derecho a que se
respete su integridad moral, psíquica y física, así como su libre desarrollo y bienestar, no pudiendo
ser sometido a tortura ni a trato cruel o degradante. Asimismo, el artículo 8 del mismo
Código[4] estipula que el niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el
seno de su familia. Precisando que el niño que carezca de familia natural tiene derecho a vivir en
un ambiente familiar adecuado. Sétimo.- Que, los derechos antes mencionados deben ser
aplicados en armonía con el principio del interés superior del niño, contemplado en el artículo IX
del Título Preliminar del Código del Niño y del Adolescente, el mismo que privilegia la protección
del menor ante intereses en conflicto mediante el razonamiento lógico jurídico que otorgue
certidumbre en resguardo de sus derechos, esto es, que ante cualquier discusión los derechos de
los niños deben primar sobre los intereses de terceros. Este principio vincula a todos los poderes
del Estado y demás instituciones, debiendo tenerse presente en toda decisión que afecte al niño o
al adolescente. Octavo.- Que, la colocación familiar está prevista en el artículo 104 del acotado
Código. El precitado artículo señala que: “Mediante la Colocación Familiar el niño o adolescente es
acogido por una persona, familia o institución que se hace responsable de él transitoriamente. Esta
medida puede ser dispuesta por la instancia administrativa o judicial y puede ser remunerada o
gratuita. En el proceso de adopciones se aplica como medida de aclimatamiento y de protección al
niño o adolescente cuando el lugar donde vive pone en peligro su integridad física o mentat En
este último supuesto, la medida es dispuesta por el Promudeh o la institución autorizada”.
Asimismo, el artículo 105 estipula que “el Promudeh o las instituciones autorizadas por este podrán
decidir la colocación del niño y adolescente. Para este efecto deben considerar el grado de
parentesco y, necesariamente, la relación de afinidad o afectividad con la persona, familia o
institución que pretende asumir su cuidado, dándose preferencia a quienes se encuentren
ubicados en su entorno social”. Noveno.- Que, acorde con las anteriormente citadas normas, se
tiene que mediante la colocación familiar el niño o adolescente es acogido por una persona, familia
o institución que se hace responsable de él transitoriamente, la cual puede ser dictada
administrativa o judicialmente, labor que puede ser remunerada o gratuita. Décimo.- Que,
asimismo, la colocación también se aplica en el proceso de adopciones como medida de
aclimatamiento y de protección al niño o adolescente cuando el lugar donde vive pone en peligro
su integridad física o mental. En cuanto a la adopción, el artículo 115 del Código del Niño y del
Adolescente [5], establece que aquella es una medida de protección al niño y al adolescente, por
la cual, bajo la vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relación paterno-filial
entre personas que no la tienen por naturaleza, adquiriendo el adoptado la calidad de hijo del
adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea. Asimismo, se requiere para la adopción
la declaración del estado de abandono del niño o del adolescente, sin perjuicio del cumplimiento de
los requisitos señalados en el artículo 378 del Código Civil[6]. Así, el artículo 11, inciso 1, de la Ley
N° 26981 –Ley del Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores de Edad Declarados
Judicialmente en Abandono[7]– establece que realizado el extemamiento, la Oficina– de
Adopciones dispone mediante resolución administrativa la colocación familiar por el término de
siete días naturales, finalizado este el personal especializado de la misma emitirá el informe
correspondiente. Undécimo.- Que, en tal virtud, el ordenamiento jurídico prevé dos medidas para
proteger al niño y al adolescente, esto es, a través de la colocación familiar y la adopción. Ahora
bien, dichas figuras tienen algunas semejanzas, sin embargo, de lo expuesto se advierten
diferencias entre ellas, pues, la primera, importa una decisión transitoria o provisional que puede
ser objeto de remoción en cualquier momento por la autoridad judicial o administrativa, mientras
que la segunda implica la decisión de crear una relación paterno-filial permanente con el menor
abandonado. Duodécimo.- Que, en el presente caso, se colige de lo expuesto precedentemente
que la Sala Superior al declarar improcedente la solicitud de colocación familiar se sustenta en una
interpretación errónea de los artículos 104 y 105 del Código del Niño y del Adolescente, pues
confunde la figura de la colocación familiar dictada judicialmente con aquella prevista para los
procesos de adopciones, pues conforme se ha establecido no está en discusión la solicitud de
adopción de la recurrente Ana Marina Santa Cruz Villanueva, sino el pedido de colocación familiar,
tanto más que el artículo 105 establece los criterios para otorgar la colocación familiar de un menor
o adolescente, los mismos que fueron observados por la Juez de Familia al otorgar dicha solicitud.
En otros términos, en el presente caso, la Sala Superior ha incurrido en error al calificar
jurídicamente los hechos, error que lo ha conducido a aplicar las normas relativas a la adopción,
aplicación que importa una infracción normativa de orden procesal que impone la estimación del
recurso de casación propuesto por ambos impugnantes, siendo, por tanto, de observancia la regla
contenida en el primer párrafo, parte in fine, del numeral 396 del Código Procesal Civil, modificado
por la Ley N° 29364. Décimo Tercero.- Que, además, se advierte que la Sala Superior no ha
observado la aplicación del principio del interés superior del niño a fin de privilegiar la protección de
la menor, pese a que de autos se aprecia que la menor María Soledad Uribe Carranza se ha
adaptado adecuadamente al entorno de la solicitante, a quien incluso reconoce como su madre,
conforme aparece de las instrumentales obrantes a fojas ciento siete, situación que resulta más
favorable a dicha menor frente a la permanencia en un albergue, que evidencia una posición
desfavorable para aquella, pues se estaría prefiriendo la institucionalización de la menor, situación
que no se compara con la relación íntima, familiar, continua y sostenedora que brinda el calor de
una madre y un hogar. Décimo Cuarto.- Que, asimismo, apoya lo antes expuesto lo preceptuado
en los artículos III y X del Título Preliminar del Código del Niño y del Adolescente, pues el primero
de ellos establece que para la interpretación y aplicación del Código del Niño y del Adolescente se
deberá considerar la igualdad de oportunidades y la no discriminación a que tiene derecho todo
niño y adolescente, sin distinción de sexo. Asimismo, el segundo garantiza un sistema de
administración de justicia especializada para los niños y adolescentes, siendo que los casos
sujetos a resolución judicial o administrativa en los que estén involucrados niños o adolescentes
serán tratados COMO problemas humanos. Décimo Quinto.- Que, en consecuencia, esta Sala
Suprema considera que merecen ampararse los recursos de casación propuestos al configurarse
la infracción normativa procesal de los artículos 104 y 105 del Código del Niño y Adolescente, por
lo que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 396, primer párrafo, parte in fine, del Código
Procesal Civil, debe revocarse la decisión impugnada al constituir las infracciones normativas
procesales objeto de aquella. DECISIÓN: Por tales razones, de conformidad con el Dictamen del
Fiscal Supremo en lo Civil obrante a fojas setenta y seis del Cuaderno de Casación:
declararon FUNDADOS los recursos de casación interpuestos por el representante del Ministerio
Público y Ana Marina Santa Cruz Villanueva, obrantes a fojas doscientos seis y doscientos
cuarenta, respectivamente; en consecuencia, CASARON la resolución de vista obrante a fojas
ciento setenta y seis, dictada por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de loa, su fecha
veintisiete de enero de dos mil diez, y ACTUANDO EN SEDE DE INSTANCIA: CONFIRMARON la
resolución apelada obrante a fojas ciento dieciocho, que declara fundada la solicitud de colocación
familiar formulada por Ana Marina Santa Cruz Villanueva, con lo demás que
contiene; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; en
los seguidos con la Secretaría Nacional de Adopciones del Ministerio de la Mujer y Desarrollo
Social - Mimdes, sobre solicitud de colocación familiar. Interviene como ponente el señor Juez
Supremo Almenara Bryson.

SS. ALMENARA BRYSON, DE VALDIVIA CANO, WALDE JÁUREGUI, VINATEA MEDINA,

CASTAÑEDA SERRANO
 ANOTACIONES

[1] Código de los Niños y Adolescentes

Artículo 104.- Colocación Familiar.-

Mediante la Colocación Familiar el niño o adolescente es acogido por una persona, familia o
institución que se hace responsable de él transitoriamente. Esta medida puede ser dispuesta por la
instancia administrativa o judicial y puede ser remunerada o gratuita.

En el proceso de adopciones se aplica como medida de aclimatamiento y de protección al

niño o adolescente, cuando el lugar donde vive pone en peligro su integridad física o mental. En
este último supuesto, la medida es dispuesta por el PROMUDEH o la institución autorizada.

[2] Reglamento de la Ley del Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores de

Edad Declarados Judicialmente en Abandono, Decreto Supremo Nº 010-2005-MIMDES
(23/10/2005)

Artículo 3.- De la Definición

La Secretaría Nacional de Adopciones es el órgano del Ministerio de la Mujer y Desarrollo

Social - MIMDES, encargado de proponer, ejecutar y fiscalizar la política en materia de adopciones
de menores de edad en estado de abandono; así como desarrollar el programa de adopciones y
tramitar las solicitudes respectivas. Está facultada para autorizar a las instituciones que desarrollen
programas de adopción. Sus atribuciones son indelegables, salvo lo dispuesto en la Ley.

En materia de adopción internacional, la Secretaría Nacional de Adopciones es la Autoridad

Central, encargada de dar cumplimiento a las obligaciones asumidas por el Perú en el marco del
Convenio Relativo a la Protección del Niño y la Cooperación en materia de Adopción Internacional
de 1993.

La Secretaría Nacional de Adopciones cuenta con un Consejo Nacional de Adopciones

integrado por el Secretario (a) Nacional de Adopciones, quien lo presidirá; un representante del
MIMDES, quien deberá ser designado por la Titular del Sector; un representante del Ministerio de
Justicia; un representante del Colegio de Trabajadores Sociales del Perú; un representante del
Colegio de Psicólogos del Perú y un representante del Colegio de Abogados de Lima, quienes
serán designados por el periodo de dos (2) años, por Resolución Ministerial del Sector.

La Secretaría Nacional de Adopciones cuenta con tres equipos de trabajo:

a. Equipo de Trabajo de Evaluación Integral.

b. Equipo de Trabajo de Integración Familiar.

c. Equipo de Trabajo de Supervisión y Control Post - Adoptivo.

Además, la Secretaría Nacional de Adopciones cuenta con Oficinas Desconcentradas, para

el mejor cumplimiento de sus fines.

[3] Código de los Niños y Adolescentes

Artículo 105.- Criterios para la Colocación Familiar.-

 El PROMUDEH o las instituciones autorizadas por este podrán decidir la colocación del niño
o adolescente. Para este efecto deben considerar el grado de parentesco y, necesariamente, la
relación de afinidad o afectividad con la persona, familia o institución que pretende asumir su
cuidado, dándose preferencia a quienes se encuentren ubicados en su entorno local.

[4] Código de los Niños y Adolescentes

Artículo 8.- A vivir en una familia

El niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su

familia.

El niño y el adolescente que carecen de familia natural tienen derecho a crecer en un

ambiente familiar adecuado.

El niño y el adolescente no podrán ser separados de su familia sino por circunstancias

especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlos.

Los padres deben velar porque sus hijos reciban los cuidados necesarios para su adecuado
desarrollo integral.

[5] Código de los Niños y Adolescentes

Artículo 115.- Concepto

La Adopción es una medida de protección al niño y al adolescente por la cual, bajo la

vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relación paterno-filial entre personas
que no la tienen por naturaleza. En consecuencia, el adoptado adquiere la calidad de hijo del
adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea.

[6] Código Civil

Artículo 378.- Requisitos para la adopción

Para la adopción se requiere:

1. Que el adoptante goce de solvencia moral.

2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo
por adoptar.

3. Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge.

4. Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años.

5. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su
curatela.

6. Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado es

incapaz.

7. Que sea aprobada por el juez, con excepción de lo dispuesto en las leyes especiales.

8. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquel ratifique

personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de este requisito, si el menor se
encuentra en el extranjero por motivo de salud.

[7] Ley de Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores de Edad declarados

judicialmente en abandono, Ley Nº 26981 (03/10/1998)

Artículo 11.- Colocación Familiar

11.1. Realizado el externamiento, la Oficina de Adopciones dispone mediante Resolución

Administrativa la Colocación Familiar por el término de siete días naturales, finalizado el cual el
personal especializado de la misma emitirá el informe correspondiente.

11.2. La Colocación Familiar puede prorrogarse por un plazo de siete días naturales.

NUESTRA OPINIÓN

Concordamos con la sentencia casatoria transcrita, pues en ella se realiza un adecuado

deslinde entre las figuras de la colocación familiar y la adopción. Se advierte que lo que se
solicitaba era la colocación no la adopción, por lo que yerra la Sala Superior al aplicar las normas
relativas a esta con lo cual deja de lado el principio del interés superior del niño, pues la menor se
había adaptado a la solicitante a quien incluso reconocía como su madre, mientras que con la
negativa se venía a preferir la institucionalización de la menor en un albergue.

En efecto, se verifican dos medidas para proteger al niño y al adolescente. Una de ellas es la
colocación familiar, la otra es la adopción. Más allá de las semejanzas entre ellas debe repararse
en sus diferencias, lo que resulta útil para la resolución del caso. La colocación importa una
decisión transitoria o provisional que puede ser objeto de remoción en cualquier momento por la
autoridad judicial o administrativa. Por el contrario, la adopción implica la decisión de crear una
relación paterno-filial permanente con el menor abandonado.

En tal sentido, la Sala Superior, al declarar improcedente la solicitud de colocación familiar,

incurre en interpretación errónea de los artículos 104 y 105 del Código de los Niños y
Adolescentes.

Se produce así una confusión entre las figuras de la colocación familiar y la adopción. No se
discutía esta última. Lo que se estaba solicitando era la colocación familiar. Por todo ello se
procedió a aplicar las normas relativas a la adopción. Esto resulta incorrecto y sus consecuencias
manifiestamente inconvenientes para el bienestar de la menor involucrada.

De hecho, cabe constatar que como consecuencia de la incorrecta aplicación de las normas de
adopción a una solicitud de colocación familiar, la Sala Superior no ha observado la aplicación del
principio del interés superior del niño a fin de privilegiar la protección de la menor.

Como resultado de la evaluación de las instrumentales se apreció que la menor se había

adaptado de manera adecuada al entorno de la solicitante, a quien incluso reconoce como su
madre. Esta situación es evidentemente más conveniente para la menor antes que permanecer en
un albergue. De lo contrario, se estaría prefiriendo la institucionalización de la menor, situación que
no se compara con la relación íntima, familiar, continua y sostenedora que se produce al contar
con una madre y un hogar.

En conclusión, se debe compartir el criterio de la sentencia suprema en el sentido de que

habiéndose cumplido con los requisitos para la colocación, no había por qué aplicar las normas
sobre adopción con las consiguientes mayores exigencias que esta conlleva. De ello deriva,
además, una consideración del interés superior de la menor, que fue soslayado por la Sala
Superior en su errada resolución.

FALLO ANTERIOR

“La accionante solicita la colocación familiar de la niña, alegando que acogió en su hogar a la
menor desde su nacimiento, lo que fue negado por la demandada quien dedujo las excepciones de
litispendencia y de falta de legitimidad para obrar del demandante, lo que no fue resuelto por la
sala” (Cas. Nº 1848-2005-La Libertad, 27/04/2006).

JURISPRUDENCIA PROCESAL CIVIL

COLUMNISTA DEL MES

Motivación incongruente sobre la indemnización a la cónyuge perjudicada con

la separación de hecho

Por: Clara Celinda Mosquera Vásquez(*)

El caso que nos ocupa y que dio origen a la Casación N° 2602-2010-Arequipa, está referido a
un proceso de separación de hecho en el que se estaba discutiendo además la procedencia de
una indemnización a favor de la demandada.

Debe indicarse que el artículo 139 inciso 5) de la Constitución Política señala que es principio y
derecho de la función jurisdiccional la motivación de las resoluciones judiciales en todas las
instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los
fundamentos de hecho en que se sustentan.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia recaída en el Expediente Nº

3943-2006-PA/TC (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/03943-2006-AA%20Resolucion.html)
que “(…) no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución judicial
constituye automáticamente una violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho
a la motivación de las resoluciones judiciales. A juicio del Tribunal, el contenido
constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado en los siguientes supuestos:

a) Inexistencia de motivación o motivación aparente.

b) Falta de motivación interna del razonamiento.

c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas.

d) La motivación insuficiente.

e) La motivación sustancialmente incongruente.

 Así, al advertirse que la sentencia de vista había infringido una norma de carácter procesal, por
una motivación incongruente al momento de pronunciarse sobre la indemnización solicitada por la
cónyuge presuntamente perjudicada, carecía de objeto pronunciarse respecto a las presuntas
infracciones de normas sustantivas.

Por otro lado, la Sala Suprema hace hincapié en lo resuelto por el Tercer Pleno Casatorio Civil
que precisamente discutió el tema de la indemnización en los procesos de separación de hecho,
cuyo cumplimiento es de carácter obligatorio. Por ello, al momento de emitir nueva sentencia, los
jueces superiores deberán verificar si efectivamente a la demandada le corresponde ser
indemnizada.

Finalmente la Sala Suprema hace referencia a la indemnización del cónyuge perjudicado,

precisando que sobre el tema la Sala Civil debe tener en cuenta el Tercer Pleno Casatorio Civil que
ha señalado que la indemnización derivada de un proceso de divorcio por separación de hecho no
tiene por finalidad el resarcir daños sino equilibrar las desigualdades económicas que resulten de
la ruptura matrimonial, por ello no tiene un carácter alimentario pues la indemnización se da por
una sola vez, a diferencia de los alimentos que son de carácter periódico.

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

EL DERECHO DEL TERCERO COADYUVANTE A RECURRIR VÍA APELACIÓN VS.

EL MITO DE SU SOMETIMIENTO A LA PARTE ADHERENTE (Carlos Franco
MONTOYA CASTILLO(*))

El autor considera que el tercero coadyuvante por definición se encuentra circunscrito a la relación
material que sostiene con la parte coadyuvada, pero no por ello puede limitársele en sus facultades
impugnatorias restringiéndole el trámite de la apelación en razón a que la parte adherente no lo ha
hecho. En tal sentido, sostiene que será necesario reconocerle un interés jurídico relevante en su
calidad de tercero legitimado y asegurable la garantía de doble instancia precisada por el Tribunal
Constitucional en materia de impugnación de sentencias.

RESOLUCIÓN

CAS. N° 5264-2009-LIMA. Nulidad de Acto Jurídico. Lima, veintisiete de octubre del año dos mil
diez.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA, vista la causa número cinco mil doscientos sesenta y cuatro - dos mil nueve, en
Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente
sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por el
demandado Eufemio Vila Joaquín, mediante escrito de fojas novecientos dieciocho, contra la
resolución de vista emitida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas novecientos dos, su fecha veintiocho de mayo del año dos mil nueve, que declaró nula la
resolución de fecha nueve de julio del año dos mil ocho que concede recurso de apelación; nulo
todo lo actuado por la Sala Superior e insubsistente el oficio de elevación debiendo el a
quo proceder conforme a lo resuelto en su parte considerativa; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Que, el recurso de casación fue declarado procedente, por resolución de fecha
veintitrés de diciembre del año dos mil nueve expedida por esta Sala Suprema, por la causal de
infracción normativa prevista en el artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil
modificado por la Ley número veintinueve mil trescientos sesenta y cuatro, en virtud de lo cual, el
recurrente denuncia que: La Sala Superior en el quinto considerando de su decisión, señala que la
impugnación válida de una resolución por el tercero coadyuvante está condicionada al hecho de
que la parte a la que se coadyuva recurra previamente la resolución, y si ello no ocurriese, el
recurrente no se encontraría legitimado para apelar, contraviniendo con ello el artículo noventa y
siete del Código Procesal Civil y el debido proceso consagrado en los incisos tercero, sexto y
décimo cuarto del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado. Agrega, que
no tiene sustento que intervenga en el proceso sin que pueda interponer recursos impugnatorios,
por cuanto a tenor de lo señalado en el artículo noventa y siete del Código Procesal Civil, en su
condición de coadyuvante puede realizar los actos procesales que no estén en oposición a la parte
que ayuda; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, por escrito de fojas noventa, subsanado a fojas
ciento veintiséis la Asociación de Propietarios de la Urbanización San Juan Masías - San Borja
interpone demanda para que se declare la nulidad del acto jurídico contenido en el Acta de
Acuerdos de la Asamblea de Socios de fecha diecinueve de marzo del año dos mil, así como la
nulidad del asiento registral A cero cero cero cero dos de la partida número cero uno nueve siete
seis cinco cero ocho de fecha treinta y uno de agosto del año dos mil y el pago de una
indemnización por daños y perjuicios ascendente a trescientos mil dólares americanos. Sostiene
que el demandado Paulino Velásquez Chahuaya se desempeñó como dirigente de la asociación
por ocho periodos de dieciséis años desde el año mil novecientos ochenta y siete hasta el día
veintitrés de junio del año dos mil dos, con una sola interrupción en el año de mil novecientos
noventa y cuatro, que fue elegida Rosa Candelaria Rodríguez Palomino. El demandado en
su sétimo periodo dirigencial, convocó a una asamblea general extraordinaria de socios para el
diecinueve de marzo del año dos mil, dicha asamblea se realizó con asistencia de ochenta
asociados, con una agenda de cinco puntos, donde fueron aprobados todos con el resultado
siguiente: (...), 4) Otorgamiento de Poder: La asamblea del 19-03-00, aprobó facultad al ex
presidente Paulino Velásquez Chahuaya, solo 2 puntos sustentados y debatidos: a) Para que
resuelva la situación de los 26 ocupantes precarios en el lote “A” propiedad de la asociación; y, b)
Resolver los problemas de los consolidados del AA.HH. San Juan Masías en lote B también de la
asociación, (...). Desde el diecinueve de marzo del año dos mil, el demandado nunca más convocó
a una asamblea de socios, solamente a reuniones por manzanas, obligando a firmar como
constancia de sus asistencias antes de ingresar a dichas reuniones en hojas sueltas utilizando las
firmas mencionadas, sin que el funcionario registral exija formalidades como las firmas de los
socios en el propio Libro de Actas o en libros de asistencia debidamente legalizados. El
demandado para la inscripción registral de los supuestos y falsos acuerdos, ha utilizado las firmas
de los socios recolectadas en diferentes reuniones por manzanas y en hojas sueltas, así aparece
en el Título Archivado número dos mil - cero cero uno cuatro cero cinco siete tres de fecha treinta y
uno de agosto del año dos mil, que el funcionario registral tampoco le exigió firmas de los socios
con las formalidades como en el libro de actas o de asistencia debidamente legalizado para tal fin.
Utilizando el referido falso poder, el demandado ha suscrito minutas y escrituras públicas u otros
documentos para enajenar los lotes de propiedad de los socios o de la asociación a favor de
terceros y ajenos, por lo tanto, hasta la fecha se viene indagando al respecto con pocos resultados
aún; Segundo.- Que, mediante escrito de fecha nueve de agosto del año dos mil seis obrante a
fojas quinientos treinta y cuatro, Eufemio Vila Joaquín y otros, en su calidad de socios de la
Asociación de Propietarios de la Urbanización San Juan Masías - San Borja se apersonan al
proceso y solicitan su intervención como terceros coadyuvantes del demandado, señalando que en
el supuesto de declararse fundada la demanda, dicha sentencia perjudicaría su derecho de
propiedad otorgado por el demandado en virtud al poder conferido por la Asociación de
Propietarios de la Urbanización San Juan Masías - San Borja, de la cual los recurrentes también
son socios. Mediante la Resolución número veintitrés de fecha veinte de octubre del año dos mil
seis, obrante a fojas quinientos setenta y nueve, se admite como terceros coadyuvantes del
demandado a los recurrentes, incorporándose a los mismos en el estado en que se encuentra el
proceso, toda vez que pueden ser afectados desfavorablemente si la demanda fuera
amparada; Tercero.- Que, el Juez de la causa declaró fundada en parte la demanda interpuesta
sobre nulidad de acto jurídico y nulidad de asiento registral, en consecuencia nulo el acto jurídico
contenido en el Acta de Acuerdo de Asamblea de Socios de fecha diecinueve de marzo del año
dos mil, únicamente respecto al acuerdo por el que se otorga al entonces Presidente de la
Asociación Paulino Velásquez Chuhuaya para que este negociara o diera en venta los referidos
lotes a favor de terceros que no fueran los asociados, y consecuentemente nula la inscripción de la
referida acta en el Asiento número cero cero cero dos de la Partida Electrónica cero uno nueve
siete seis cinco cero ocho únicamente en el citado extremo, e infundada en cuanto a la
indemnización de daños y perjuicios; por cuanto: a) El otorgamiento de poder a favor del
demandado Paulino Velásquez Chahuaya en la Asamblea de fecha diecinueve de marzo del año
dos mil, donde se aprobaron solo dos puntos: “para que resuelva la situación de los ocupantes
precarios en el lote A propiedad de la Asociación” y “para resolver los problemas de los
consolidados del AA. HH San Juan Masías en el lote 8 también de la Asociación”, según la copia
del Acta de Asamblea General Extraordinaria realizada el día veintitrés de junio del año dos mil
dos, tal como se desprende de fojas setenta y ocho a fojas ochenta y ocho, el señor Orlando Soto
Soto manifestó que impugnaba el Acta de fecha diecinueve de marzo del año dos mil; sin embargo,
en esta última asamblea no se tomó un acuerdo expreso de desconocer las facultades que
aparecen otorgadas a favor del demandado en el Acta de fecha diecinueve de marzo del año dos
mil; b) Según la copia del Acta de Asamblea General de Asociados se acordó otorgar poder a favor
del demandado para que en representación de la Asociación, actuando individualmente y con su
sola firma, pueda negociar en forma directa con cada uno de los ocupantes precarios, familiares o
representantes de los veintiséis lotes de terreno de propiedad de la Asociación que venían
poseyendo en forma arbitraria, ahora bien, estando a que conforme al artículo cuatro de la Ley
número veinticuatro mil seiscientos nueve, los terrenos debían adjudicarse por sorteo a los socios,
el acuerdo por el que se otorga poder al entonces presidente de la Asociación Paulino Velásquez
Chahuaya para que este negociara o diera el ordenamiento legal a dicho acto sí se encontraría en
causal de nulidad por fin ilícito; Cuarto.- Que, al ser apelada por el tercero coadyuvante Eufemio
Vila Joaquín la referida resolución, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima declaró nula la
Resolución número treinta y cuatro de fecha nueve de julio del año dos mil ocho que concede
recurso de apelación con efecto suspensivo; nulo todo lo actuado por la Sala Superior e
insubsistente el oficio de elevación número dieciocho mil trescientos noventa y seis - dos mil tres -
cero -mil ochocientos uno -JR -CI - veintitrés, de fecha uno de setiembre del año dos mil ocho, bajo
los siguientes fundamentos: 1) Mediante Resolución número veintitrés de fecha veinte de octubre
del año dos mil seis, tal como se desprende a fojas quinientos setenta y nueve, se admite como
tercero coadyuvante del demandado al recurrente y otros, 2) El a quo debe tomar en cuenta que la
impugnación válida de una resolución por el tercero coadyuvante está condicionada al hecho de
que a la parte a quien coadyuva recurra previamente tal resolución, pues, el segundo párrafo del
artículo once del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que la
interposición de un medio de impugnación constituye un acto voluntario del justiciable, de donde se
desprende que para que el tercero coadyuvante pueda impugnar válidamente una resolución, que
a su criterio le causa agravio, esta previamente debe ser recurrida por la parte a quien coadyuva,
debiendo verificarse de manera anticipada dicha condición, puesto que si ello no ocurriera el
recurrente no sé encontraría legitimado para apelar; Quinto.- Que, al sustentar la causal de
infracción normativa de los fundamentos del recurso de casación, el recurrente sostiene que no
tiene sentido su intervención en el proceso si no puede interponer recursos impugnatorios, y de
que a tenor a lo previsto en el artículo noventa y siete del Código Procesal Civil en su condición de
coadyuvante puede realizar los actos procesales que no estén en oposición a la parte que
coadyuva; Sexto.- Que, el artículo noventa y siete del Código Procesal Civil señala que: “Quien
tenga con una de las partes una relación jurídica sustancial, a la que no deban extenderse los
efectos de la sentencia que resuelva las pretensiones controvertidas en el proceso, pero que
pueda ser afectada desfavorablemente si dicha parte es vencida, puede intervenir en el proceso
como coadyuvante de ella. Esta intervención puede admitirse incluso durante el trámite en
segunda instancia. El coadyuvante puede realizar los actos procesales que no estén en oposición
a la parte que ayude y no impliquen disposición del derecho discutido”; Sétimo.- Que, si bien la
norma procesal no hace alusión ni restringe el derecho del tercero coadyuvante a interponer los
medios impugnatorios que estime conveniente, en defensa de sus intereses, la doctrina ha
adoptado dos posiciones o posturas al respecto. Una primera posición considera que el
coadyuvante no es parte en el proceso, ya que su participación tiene por objeto ayudar a una de
las partes, en este caso al demandado, a fin de colaborar con el litigio, sin incorporar pretensión
alguna al proceso, por lo que no se encontraría facultado para interponer medios impugnatorios en
defensa de derechos de su coadyuvado; en este contexto, la intervención coadyuvante es
calificada como accesoria en atención a que ella no importa la inclusión al proceso de una
pretensión propia del tercero, sino que su tarea se concreta a defender el derecho que sustenta la
pretensión de la parte a quien coadyuva en la defensa, esta intervención servirá asimismo para
evitar que el actor y el demandado acudan al fraude procesal. En está línea de pensamiento se
adscriben autores como Jaime Guasp; Manuel Serra, Sergio Costa, entre otros, de cuyos
planteamientos doctrinarios Carlos Alberto Matheus López concluye en lo siguiente: “El
interviniente adhesivo carece de otro remedio que no sea su actuación en el curso del proceso
para contribuir a la formación de una sentencia que puede constituir un presupuesto del nacimiento
o la extinción de un deber o de un derecho hacia la parte vencida; o puede convertir en ineficaz el
derecho poseído respecto de la parte vencida. De ahí el interés en contribuir a la defensa de dicha
parte para evitar que se forme en el proceso una sentencia que por su apariencia externa y no por
su carácter coactivo es susceptible de perjudicarle, no siendo por ello su fin ni la economía
procesal, ni el evitar sentencias contradictorias, como en los otros casos de intervención voluntaria.
Por esta misma causa, se encuentra fuera de discusión la admisibilidad en apelación de toda forma
de intervención por adhesión” (Parte, Tercero, Acumulación e intervención procesal, Primer
edición, Palestra Editores, setiembre 2001, pág. 113). Sin embargo, otro sector de la doctrina
mantiene una posición contraria, según la cual si bien el coadyuvante no es parte en la relación
material que se viene discutiendo en el proceso, sí puede serlo en la relación procesal, más aún, la
redacción del tipo en el código permite señalar que la intervención del coadyuvante como parte, a
pesar de que no tenga nada que ver con el derecho en litigio, tiene un interés tutelado por el
derecho, ya que implícitamente se le otorga legitimidad para intervenir en menor grado, respecto al
que goza la parte principal, por ello, también puede interponer recursos impugnatorios, a favor de
la parte que asiste a pesar de que la propia parte afectada no lo realice. Para esta posición
doctrinaria se adhieren autores nacionales como Pedro Zumaeta Muñoz y Marianella Ledesma
Narváez, para quienes el artículo noventa y siete debe interpretarse en forma concordada con el
artículo trescientos cincuenta y cinco del Código Procesal Civil, que faculta a las partes o terceros
legitimados a promover los recursos impugnatorios. De este modo concluye Zumaeta: “Finalmente,
se debe aclarar que existe discusión doctrinal, respecto a que si el tercero coadyuvante, puede
impugnar la sentencia a pesar de que el coadyuvado ha renunciado a ello. Nosotros afirmamos
que sí, en la hipótesis de que el defendido estuviera obrando con fraude en perjuicio del tercero.
No olvidemos que la solicitud del interviniente es similar a la demanda; esto quiere decir que, el
tercero tendrá que esgrimir su petitorio, los fundamentos de hecho que sustente su ingreso,
adjuntar sus medios probatorios y finalmente esgrimir el interés que tiene para ello” (Temas de
Derecho Procesal Civil. Jurista Editores, febrero 2008, pág. 100). Además, el artículo trescientos
cincuenta y cinco del Código Procesal Civil dispone que mediante los medios impugnatorios las
partes o terceros legitimados solicitan que se anule o revoque, total o parcialmente, un acto
procesal presuntamente afectado por vicio o error; Octavo.- Que, este Supremo Tribunal, realiza
una interpretación sistemática de los artículos noventa y siete y trescientos cincuenta y cinco del
Código Procesal Civil, y aún del articulo once del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del
Poder Judicial (que cita en forma aislada el Colegiado Superior como sustento de su decisión)
estimando que la postura doctrinaria que acoge el derecho del tercero coadyuvante fue la que
tácitamente, y por su inacción, renuncia la parte a la cual coadyuva, siendo la más adecuada e
idónea para garantizar el derecho constitucional a un debido proceso y, particularmente, al derecho
de defensa que asiste a las partes, ya que en el caso concreto, al declararse fundada la demanda,
y consecuentemente la nulidad del acto jurídico contenido en el Acta de Asamblea de Socios de
fecha diecinueve de marzo del año dos mil, en la cual se otorga poder al demandado Paulino
Velásquez Chahuaya para que negociara o diera en venta los lotes a favor de terceros y la nulidad
de su inscripción registral perjudicaría el derecho de propiedad del tercero coadyuvante quien
adquirió la propiedad del lote que ocupan precisamente en virtud del poder que le fuera otorgado al
demandado, más aún, si de autos se observa que el demandado Paulino Velásquez Chahuaya
tiene la calidad de rebelde en el presente proceso, en razón de no haber contestado la demanda,
ni haber ejercido su derecho de defensa o apersonarse en el transcurso del proceso, en
consecuencia el recurrente en su calidad de tercero coadyuvante del demandado se encontraría
facultado para interponer medios impugnatorios en salvaguarda de los derechos que le confiere la
ley; Noveno.- Que, atendiendo a los fundamentos expuestos y al verificarse la infracción normativa
procesal, debe ampararse el recurso de casación y proceder conforme a lo dispuesto en el numeral
primero del artículo trescientos noventa y seis del Código Procesal Civil modificado por la
Ley número veintinueve mil trescientos sesenta y cuatro; fundamentos por los cuales
declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Eufemio Vila Joaquín, mediante
escrito de fojas novecientos dieciocho; CASARON la resolución impugnada, en
consecuencia, NULA la resolución de vista de vista de fojas novecientos dos, su fecha veintiocho
de mayo del año dos mil nueve; MANDARON que la Sala Superior emita nueva resolución, con
arreglo a derecho, absolviendo el grado de apelación; DISPUSIERON se publique la presente
resolución en el diario oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos por la Asociación
de Propietarios de la Urbanización San Juan Mesías - San Borja contra Paulino Velásquez
Chahuaya, sobre Nulidad de Acto Jurídico; y los devolvieron. Ponente Señor Ticona Postigo, Juez
Supremo.- SS. GONZALES CAMPOS, TICONA POSTIGO, CAROAJULCA BUSTAMANTE,
MIRANDA MOLINA, VALCÁRCEL SALDAÑA

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

INTRODUCCIÓN

La resolución materia de comentario acogió el recurso de casación en el cual se denunciaba

contravención al debido proceso por haberse declarado nula la resolución que concedía el recurso
de apelación, nulo todo lo actuado en su sede e insubsistente el oficio de elevación. La razón: La
recurrida consideró que la impugnación de una resolución por el tercero coadyuvante será válida
únicamente si la parte a la que coadyuva impugne previamente la resolución y si eso no ocurriese,
el recurrente no se encontraría legitimado para apelar. Así planteado el agravio alrededor del
derecho a interponer medios impugnatorios exigía de los supremos una fina evaluación de las
posibilidades impugnatorias del tercero coadyuvante, lo cual finalmente salvó, adoptando una
interpretación sistemática de los artículos 97 y 355 del Código Procesal Civil. Sin embargo, con la
finalidad de zanjar el asunto que puede repetirse en otras instancias de nuestra judicatura
generando una abierta indefensión, este comentario pretende volcar algunos fundamentos
adicionales más allá de la simple comparación de normas procesales, perfilándose en función de
los “poderes” del tercero coadyuvante y su derecho fundamental a la pluralidad de instancia.

I. EL TERCERO COADYUVANTE

1. Antecedentes

Ya en España de finales del siglo XVIII el Conde de la Cañada(1) daba cuenta quizá de la
principal característica que de tiempo atrás los maestros en juicios civiles impusieron al tercero
coadyuvante: Idem est spiritus tertii coadjuvantis, eademque intentio, et eadem persona reputatur
cum principali; et ideo utriusque jus idem considerandum est (el tercero coadyuvante se reputa
como la misma persona que el principal, con su mismo espíritu y su misma intención y por ello el
derecho de ambos debe considerarse el mismo); marcando hacia adelante la idea profundamente
arraigada de que la intervención coadyuvante no podía tener otra finalidad que colaborar con
alguna de las partes, sea para lograr que la pretensión se fundase o para resistirla bajo un mismo
espíritu de cuerpo. Pero muy poco se expresaba en cuanto a su interés individual respecto del
resultado del proceso, determinante a efectos de solicitar su intervención, como veremos.

Un siglo después, en pleno apogeo del modelo privatista la intervención de terceros en general
vino muy a menos hacia la mitad del siglo XIX, así tenemos que la Ley de Enjuiciamiento Civil
Español (LEC) de 1855 solo la admite excepcionalmente –como tercería excluyente– en la
tramitación del juicio ejecutivo, manteniendo ese mismo esquema de intervención limitada –la
LEC– de 1881. Según la Comisión de Códigos de aquella época, “la (regulación) de las Partidas y
Novísima Recopilación eran insuficientes y oscuras, y la antigua jurisprudencia y la doctrina muy
variables, y por ello se pensó en que la preterición absoluta cortaría los numerosos abusos a que
su introducción daría lugar”(2).

La hermética LEC española de 1881 en materia de incorporación de terceros sirvió de

inspiración y modelo a nuestro legislador del Código de Procedimientos Civiles de 1912; y como
era de esperarse la intervención solo se limitó a la tercería excluyente y de pago (léase de
derecho preferente) reguladas en el artículo 743 de dicho cuerpo legal. Será la propia exposición
de motivos del viejo Código que excluiría expresamente toda regulación respecto a la intervención
coadyuvante: “Se ha prescindido de las tercerías coadyuvantes al derecho del ejecutado, porque
se hallan comprendidas en las de preferencia, toda vez que el interés del opositor al impugnar el
crédito del ejecutante, se reduce a que se declare su mejor derecho” (3).

No parece el legislador de 1912 concebir que una intervención de terceros puede llegar a ser
admisible fuera del supuesto de la tercería preferente de pago, pues en el modelo de intervención
(excepcional en el esquema privatístico tradicional) se asume al tercero como portador de una
pretensión concreta en oposición a las partes originales, no reconociendo en aquella la posibilidad
de que dicha incorporación se perfile como producto de un interés propio afín con la posición de
alguna de las partes.

Con la entrada en vigencia del Código Procesal Civil (CPC) el limitado modelo de intervención
del Código de Procedimientos quedó modificado permitiendo acoger la figura de la intervención
coadyuvante que finalmente quedó plasmado en el vigente artículo 97 de la siguiente forma:

“Quien tenga con una de las partes una relación jurídica sustancial, a la que no deban
extenderse los efectos de la sentencia que resuelva las pretensiones controvertidas en el proceso,
pero que pueda ser afectada desfavorablemente si dicha parte es vencida, puede intervenir en el
proceso como coadyuvante de ella.

Esta intervención puede admitirse incluso durante el trámite en segunda instancia.

El coadyuvante puede realizar los actos procesales que no estén en oposición a la parte que
ayuda y no impliquen disposición del derecho discutido”.

2. Perspectivas doctrinarias

Sin mayor pretensión de novedad, afirmamos que la intervención coadyuvante resulta ser un
subtipo de la intromisión voluntaria, pero a diferencia de otras formas de incorporación, el tercero
no introduce una pretensión propia, sino que manifiesta su interés de no padecer negativamente
las consecuencias indirectas o reflejas de la sentencia en caso de que sea adversa a la parte a la
cual ayuda. En palabras de Echandía: “El coadyuvante puede ser por consiguiente, ajeno a la
relación sustancial debatida en el proceso por su coadyuvado, pero existirá otra relación sustancial
entre ellos, que puede resultar afectada con la decisión que sobre la primera se adopte en el
proceso”(4).

Esa motivación del tercero de cautelar la relación material que mantiene con alguna de las
partes pasará a ser explicada en términos de interés; de esta manera, Montero Aroca afirmaría que
la intervención adhesiva simple, “permite intervenir en el proceso al tercero no titular de un
derecho propio sino de un simple interés en no sufrir los efectos reflejos de la sentencia que se
dicte”(5). Lino Palacio anotaría que la intervención coadyuvante “se verifica cuando un tercero, en
razón de tener un interés jurídico coincidente con el derecho alegado por cualquiera de las partes
originarias, participa en el proceso con el objeto de coadyuvar al éxito de la pretensión o de la
oposición”(6); y Jorge W. Peyrano concluiría que “esta subcategoría registra el minimum de interés
aceptado por el legislador para admitir la irrupción de un tercero en un proceso en trámite” (7).

Entre nosotros, Marianella Ledesma admite que “la legitimación que tiene el coadyuvante para
intervenir se sustenta en la relación material que tiene este con una de las partes; relación que no
es materia de proceso, pero que el resultado de este afectará de manera refleja o indirecta al
coadyuvante. Esta legitimación es menos plena que la principal, porque el coadyuvante no forma
parte del derecho material objeto del proceso, esta es la razón para que se incorpore como
coadyuvante y no como litisconsorte. El interés que origina la relación material no debe ser
subjetivo sino que debe estar jurídicamente tutelado” (8).
 Para Carlos Matheus esta forma de intervención “tiene como objeto la defensa procesal de una
de las partes, aun sin ostentar derecho alguno autónomo de acción ni resultar directamente
perjudicado por la sentencia”(9), tratando de evitar los efectos reflejos de la sentencia -
Tatbestandswirkung según la clasificación de Wach – explicando que el interés del tercero debe
ser jurídico y dirigido a que una de las partes pendiente venza. A su criterio, el tercero contribuye “a
la formación de un fallo que puede constituir un presupuesto privilegiado del nacimiento o la
extinción de un deber o un derecho hacia la parte vencida” (10).

Resulta útil la precisión del profesor Matheus cuando afirma que el efecto reflejo de la sentencia
a dictarse es aquel que pueda finalmente modificar la situación jurídica del tercero (un derecho de
crédito, un deber de prestación, por ejemplo) que podemos denominar medular para la eficacia de
una relación sustancial válidamente adquirida con alguna de las partes. Justamente, fundar la
intervención en una relación instituida por el ordenamiento permite calificar el interés del tercero
como jurídico.

3. Limitación a la impugnación del coadyuvante en el caso concreto

La Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima declaró nula la resolución que concede el
recurso de apelación con efecto suspensivo, nulo todo lo actuado por la Sala Superior e
insubsistente el oficio de elevación. La razón determinante de esta decisión estuvo sustentada en
que “el a quo debe tomar en cuenta que la impugnación válida de una resolución por el tercero
coadyuvante está condicionada al hecho de que la parte a quien coadyuva recurra previamente tal
resolución, pues, el segundo párrafo del artículo 11 del TUO de la Ley Orgánica del Poder judicial
dispone que la interposición de un medio de impugnación constituye un acto voluntario del
justiciable, de donde se desprende que para que el tercero coadyuvante pueda impugnar
válidamente una resolución que a su criterio le causa agravio, esta previamente debe ser recurrida
por la parte a quien coadyuva, debiendo verificarse de manera anticipada dicha condición, puesto
que si ello no ocurriera el recurrente no se encontraría legitimado para apelar”(11).

Según el caso presentado, los integrantes de una Asociación de Propietarios promueven la

nulidad de un acuerdo por el cual se entregaba poderes al Presidente de dicha Asociación para
transferir lotes de terrenos a nombre de la institución. Dichas transferencias se llevaron a cabo a
favor de nuevos vecinos que temerosos de que una probable sentencia estimatoria de nulidad
pueda afectar su titularidad sobre el bien que ocupan buscan mitigar ese efecto reflejo indirecto.

En ese contexto es admitida la intervención del recurrente como tercero coadyuvante del ex
Presidente emplazado. Claramente podemos observar que quien interviene lo hace exteriorizando
un interés jurídico acaecido en la relación sustancial consistente en una compraventa de lote de
terreno por la cual adquirió la situación jurídica de titular, y que puede verse afectada con una
eventual futura declaración de nulidad de los poderes con los que actuó su transferente. Sin
embargo, en los hechos el ex Presidente emplazado nunca salió a juicio y fue declarado rebelde es
así que tampoco ejercitó apelación cuando en primera instancia fue declarada fundada la
demanda.

En la lógica de la Sala Superior, la omisión de la parte vencida a apelar la sentencia que declara
fundada la demanda es una manifestación de consentimiento que no admite la oposición del
coadyuvante quien no podrá impugnar vía apelación dicha resolución. La propia Casación que
resolvió el caso anotó que existen posiciones doctrinarias que limitaban la apelación del tercero.
Así tenemos que Carlos Matheus a partir de las posiciones de Serra y Allorio afirmaría: “No siendo
por ello su fin [de la intervención coadyuvante] ni la economía procesal, ni el evitar sentencias
contradictorias, como en los otros casos de intervención voluntaria. Y encontrándose por esta
misma causa fuera de discusión la admisibilidad en apelación de toda forma de intervención por
adhesión”(12).

En la otra vera de esta perspectiva se encuentra Aldo Zela quien aclara: “dentro del marco
delimitado el coadyuvante tiene amplias facultades procesales, este no podrá realizar actos que
impliquen “oponerse” a la manifestación de voluntad expresa del coadyuvado. Es decir, el
coadyuvante tiene toda la facultad para apelar la sentencia o interponer recurso de casación,
incluso si es que el coadyuvado no lo ha hecho ni se ha pronunciado de manera alguna al
respecto, pero obviamente, el coadyuvante no puede impugnar el allanamiento del coadyuvado o
realizar una actividad a la que se ha renunciado expresamente”(13).

En la primera posición, además de evocar la vieja expresión del Conde de la Cañada en cuanto
el tercero no puede desvincularse del coadyuvado y ve subordinado su interés a las limitaciones de
este; en ese esquema los errores del juzgador pueden ser pasados por alto a falta de impugnación
y no solo nos referimos a los vicios in procedendo o la indebida aplicación o interpretación de
normas, sino a la propia profilaxis de todo fraude o colusión procesal. De esta manera, una
eventual apelación del tercero coadyuvante asegura no solo la defensa de su interés, sino una
verdadera garantía del debido proceso sustantivo como derecho fundamental.

En tal sentido, sin existir una manifestación expresa del coadyuvado (nos referimos de forma
específica al allanamiento regulado en el artículo 333 del CPC y la renuncia a recurrir prescrito en
el artículo 361 del CPC) que si evidencia una posición concreta de la parte contra la cual si cabe la
expresión “oposición”, mas no cuando simplemente se omite recurrir situación que puede
generarse como en el caso comentado donde el emplazado se encontraba en calidad de rebelde, o
cuando la apelación se presente de forma defectuosa o extemporáneamente.

II. IMPUGNaCIÓN Y PLURALIDAD DE INSTANCIA

Puesto en relieve que la apelación del tercero coadyuvante no puede limitarse frente a la actitud
pasiva u omisiva del coadyuvado en materia impugnatoria, resulta necesario sustentar dicho poder
dentro de los márgenes que nos ofrece el derecho a impugnar y el derecho a la doble instancia
constitucional. Vale destacar, que a la Sala Suprema le bastó verificar que el artículo 355 del CPC
instituyera el derecho a impugnar a las partes y terceros legitimados (14), cuya interpretación
sistemática con el artículo 97 del CPC podría admitirse la apelación del tercero coadyuvante.
Creemos que si bien esa aproximación es válida, al mismo tiempo no agota la dimensión y
comprensión del recurso de apelación como garantía al servicio de quien participa del proceso
portando un interés jurídicamente tutelado.

1. Aproximación a los medios impugnatorios

En materia de impugnación, de acuerdo con Ortells Ramos citado por Dante Apolín (15), los
medios de impugnación pueden clasificarse en:

a) Medios impugnatorios dirigidos a producir una nueva cognición de cuestiones ya resueltas

mediante resoluciones que no son firmes y que se han dictado con las ordinarias posibilidades de
audiencia previa.

b) Medios de impugnación interpuestos en un nuevo proceso por haber adquirido firmeza la

sentencia contra la que se dirigen.

c) Medios de impugnación consistentes en oposiciones a decisiones judiciales.

En el primer elenco de medios impugnatorios encontramos a los clásicos recursos de apelación,

reposición y casación, los cuales son interpuestos contra resoluciones que han sido expedidas con
participación plena de las partes a través de un contradictorio y el juez ha tenido contacto directo
con el objeto materia de proceso. Se puede añadir como un aspecto común que las resoluciones
cuestionadas al momento de la interposición del recurso no han alcanzado aún la calidad de
firmeza.

En el segundo grupo hallamos a los denominados procesos autónomos como la nulidad de

cosa juzgada fraudulenta y la anulación de laudos, los cuales se interponen una vez que las
resoluciones a las que atacan han adquirido la calidad de firmes y buscan discutir algún(os)
extremo(s) en específico –predeterminados por ley– que buscan la rescisión del acto procesal
viciado.

Finalmente, en el tercer conjunto encontramos aquellos medios de impugnación que “buscan

compensar la falta de audiencia de una de las partes, con carácter previo a la resolución que
impugna”(16), es decir que con posterioridad a la resolución de carácter provisional (nunca es
definitiva), la parte que no tuvo acceso al contradictorio podrá impugnar equilibrando así el
esquema de igualdad de armas. A esta especie pertenecen las excepciones procesales dirigidas
contra el auto admisorio y la oposición contra la resolución que ordena ejecutar una medida
cautelar y las tachas u oposiciones contra medios probatorios tenidos por ofrecidos.

Hecha esta distinción, queda meridianamente claro que no todos los medios de impugnación a
los que hemos hecho referencia abren un segundo etapa o instancia, en tal sentido, es importante
distinguir el derecho a impugnar resoluciones judiciales del derecho a la doble instancia en sede
judicial.

2. Las limitaciones del derecho a impugnar dentro del marco constitucional

Al repasar el artículo 139 de la Constitución de 1993 ubicamos el inciso 6 referido a la pluralidad

de la instancia(17) pero no así al derecho a impugnar. Esa distinción es fundamental e ilustrativa,
toda vez que por el derecho a la doble instancia se impone al legislador la prohibición de regular
procesos en instancia única, y por el contrario, el derecho a impugnar resoluciones sí puede estar
sometido a limitaciones o restricciones legislativas.

En otras palabras, la Constitución no admite que el legislador regule que las resoluciones que
ponen fin a la instancia tengan calidad de inimpugnables porque sí se estaría restringiendo el
acceso a una segunda instancia; sin embargo, constitucionalmente es admisible que nuestro
Código Procesal Civil regule a lo largo de su cuerpo otro tipo de resoluciones que no tienen
carácter de impugnables(18). Creemos que esa medular distinción ha sido puesta de manifiesto por
el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 4235-2010-PHC/TC, al reconocer que el derecho a la
impugnación sí posee una configuración legal:

“Que el derecho a los medios impugnatorios sea un derecho fundamental de configuración

legal, implica que “corresponde al legislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir
para que estos sean admitidos, además de prefigurar el procedimiento que se deba seguir” (Cfr.
SSTC Nº 5194-2005-PA, F. J. 5; Nº 0962-2007-PA, F. J. 4; Nº 1243-2008-PHC, F. J. 3; Nº 5019-
2009-PHC, F. J. 3; Nº 6036-2009-PA, F. J. 2; Nº 2596-2010-PA, F. J. 5).

Ello, desde luego, no significa que la configuración in toto del contenido del derecho
fundamental queda librada a la discrecionalidad del legislador, sino tan solo que –existiendo un
contenido esencial del derecho que, por estar garantizado por la propia Norma Fundamental,
resulta indisponible para el legislador– es necesaria también la acción del órgano legislativo para
culminar la delimitación del contenido del derecho. Dicha delimitación legislativa, en la medida de
que sea realizada sin violar el contenido esencial del propio derecho u otros derechos o valores
constitucionales reconocidos, forma, junto al contenido esencial del derecho concernido, el
parámetro de juicio para controlar la validez constitucional de los actos de los poderes públicos o
privados”(19).

Asimismo, alrededor de la pluralidad de la instancia señala:

“Con relación al contenido del derecho a la pluralidad de la instancia, este Colegiado tiene
establecido que se trata de un derecho fundamental que “tiene por objeto garantizar que las
personas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que
lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma
naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados
dentro del plazo legal” (Cfr. RRTC Nº 3261-2005-PA, F. J. 3; Nº 5108-2008-PA, F. J. 5; Nº 5415-
2008-PA, F. J. 6; y STC Nº 0607-2009-PA, F. J. 51). En esa medida, el derecho a la pluralidad de
la instancia guarda también conexión estrecha con el derecho fundamental a la defensa,
reconocido en el artículo 139, inciso 14, de la Constitución” (20).

Para finalmente interpretar que la inimpugnabilidad se encuentra vedada en función de

determinadas resoluciones:

“En resumen, a criterio del Tribunal Constitucional, prima facie y sin perjuicio de ulteriores
precisiones jurisprudenciales que pueda ser de recibo realizar, pertenece al contenido esencial del
derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el derecho de toda persona a un
recurso eficaz contra:

a) La sentencia que le imponga una condena penal.

b) La resolución judicial que le imponga directamente una medida seria de coerción

personal.

c) La sentencia emitida en un proceso distinto del penal, a menos que haya sido emitida por
un órgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algún derecho fundamental.

d) La resolución judicial emitida en un proceso distinto del penal, con vocación de poner fin al
proceso, a menos que haya sido emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no limite el
contenido esencial de algún derecho fundamental” (21).

Resulta por demás ilustrativo este reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional al exigir
que toda sentencia y/o resolución que ponga fin al proceso deba contar con un mecanismo
recursivo, lo cual debe desterrar cualquier intento de regulación que procure su inimpugnabilidad; y
al mismo tiempo, también proscribe de forma implícita toda interpretación que limite el uso de un
recurso como el de apelación contra sentencias como el esbozado por la Sala Superior de nuestro
caso que justificó erróneamente el rechazo de la apelación interpuesta por el tercero coadyuvante.

REFLEXIONES FINALES

Llegado a este punto, podemos advertir que la Sala Suprema contaba con un argumento
sustancial para corregir el gravísimo abuso cometido contra el tercero coadyuvante, y al mismo
tiempo cerrará por completo la discusión doctrinaria sobre su poder de impugnar la sentencia
contraria a sus intereses. Hemos resaltado que la figura procesal del tercero adhesivo se construyó
históricamente a partir de un interés jurídico, por el cual no debe su intervención a la parte
adherente, sino a su propia necesidad de tener control sobre sus relaciones jurídicas, he allí la
necesidad de tener un mecanismo expeditivo en caso de que la parte a la que apoya fuese vencida
en primera instancia.

Que el coadyuvado haya sido declarado rebelde y no haya mostrado interés alguno por su
defensa al extremo de consentir la sentencia no debía dejar en total desamparo al tercero, y por el
contrario exigía respuestas integradoras con la finalidad de evaluar la aparente vulneración de la
prohibición de oposición al coadyuvado contenida en el artículo 97 del CPC.

A decir de la Sala Superior, la omisión de apelar por parte del coadyuvado expresa una
concreta voluntad del justiciable (consentir la sentencia). Para nosotros esa presunción volitiva del
rebelde constituye una alegoría que no toma en cuenta la evolución de la figura del tercero
coadyuvante que pasó de ser considerado un actor bajo la sombra de la parte a la que apoya para
atribuirle ser portador de un interés jurídico propio; de esta manera, negarle el derecho a recurrir la
sentencia que le producía un agravio (reflejo, indirecto, pero agravio al fin) es desconocer que una
revisión por el superior eliminaría la posibilidad de manifestaciones colusivas de las partes o
simplemente la correcta aplicación del derecho al caso en concreto.

Reconocer –como lo ha hecho el Tribunal Constitucional– la proscripción de la inimpugnabilidad

de las resoluciones que pongan fin al proceso en función del derecho fundamental a la segunda
instancia contemplado en el artículo 139 inciso 6 de la Constitución debe contribuir a una mejor
comprensión de los poderes recursivos del tercero coadyuvante en función del interés jurídico que
no debe agotarse como la mera intervención en el proceso sino que debe permitirle contar con
herramientas para satisfacerlo.

NOTAS

(1) CONDE DE LA CAÑADA, ACEDO RICO, Juan. Instituciones prácticas de los juicios
civiles. Madrid, 1794, p. 373.

(2) Gran Enciclopedia Rialp, 1991.

<http://www.canalsocial.net/ger/ficha_GER.asp?id=4959&cat=derecho> (visto el 9 de octubre de
2011).

(3) Exposición de Motivos del Código de Procedimientos Civiles de 1912, p. 227.

(4) DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. T. 1, ABC, Bogotá,

1971, p. 306.

(5) MONTERO AROCA, Juan. Citado por GONZÁLEZ, Esther y GRADE, Pablo.
“Comentarios prácticos a la LEC”. En: INDRET. Revista para el Análisis de Derecho. Barcelona,
Febrero 2005.

(6) PALACIO, Lino. Derecho procesal civil. Tomo III, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 237.

(7) PEYRANO, Jorge W. Procedimiento Civil y Comercial. Juris, Rosario, 1992, p. 62.

(8) LEDESMA, Marianella. “La intervención de terceros en la impugnación del acuerdo

societario”. En: Diálogo con la jurisprudencia. Nº 30. Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 90.

(9) MATHEUS, Carlos. Derecho procesal civil. Universidad Privada San Pedro, 2003, p. 102.

(10) MATHEUS, Carlos. “La intervención voluntaria de terceros en el arbitraje”. En: Actualidad
Jurídica. N° 140, Gaceta Jurídica, p. 56.

(11) Vide Fundamento Cuarto de la Casación N° 5264-2009-Lima. Resulta necesario

destacar que el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece
que: “La interposición de un medio de impugnación constituye un acto voluntario del justiciable”.

(12) MATHEUS, Carlos. Derecho procesal civil. pp. 104-105.

(13) ZELA VILLEGAS, Aldo. “La intervención voluntaria de terceros en el proceso civil”.
En: Actualidad Jurídica. Nº 155, p. 78.

(14) Artículo 355 del CPC.- mediante los medios impugnatorios las partes o terceros
legitimados solicitan que se anule o revoque, total o parcialmente, un acto procesal presuntamente
afectado por vicio o error.
 (15) APOLÍN, Dante. “Impugnación y adecuación: Sobre la mal considerada inimpugnabilidad
del auto admisorio”. En: Themis. Revista de Derecho Nº 58, pp. 54-55.

(16) ORTELLS, Manuel citado por APOLÍN, Dante. Ob. cit., p. 55.

(17) Artículo 139 de la Constitución de 1993.- Son principios y derechos de la función

jurisdiccional:

6. La pluralidad de la instancia.

(18) Revisar los artículos 39, 133, 184, 194, 217, 301, 363, 369, 374, 406, 477, 484, 487, 549,
729, 730, 754 y 805 del Código Procesal Civil.

(19) STC Exp. N° 4235-2010-PHC/TC, fundamento jurídico N° 12.

(20) STC Exp. N° 4235-2010-PHC/TC, fundamento jurídico N° 9.

(21) STC Exp. N° 4235-2010-PHC/TC, fundamento jurídico N° 25.

ENTRE CORCHETES COMENTARIOS Y ANOTACIONES

LA CORTE SUPREMA EN CASACIÓN NO ESTÁ IMPEDIDA DE REVISAR LA

ACTIVIDAD PROBATORIA

CAS. N° 2434-2010-DEL SANTA

SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DEMANDANTE Rosa Emilia Espejo Arce
DEMANDADO Guillermo Vela Soto
MATERIA Desalojo por ocupación precaria
FECHA 13 de junio de 2011 (02/01/2012)
Este Supremo Tribunal no está impedido de revisar la actividad procesal en materia de la
prueba cuando se ignoran hechos relevantes en la controversia como sucedió en el
presente caso, lo que configura la afectación del derecho al debido proceso del
impugnante.

BASE LEGAL:

Código Civil: arts. 896, 911 y 923.

Código Procesal Civil: arts. 51 inc. 2, 188, 189, 194 y 197.

CAS. N° 2434-2010-DEL SANTA

 CAS. N° 2434-2010-DEL SANTA. Desalojo por Ocupación Precaria. Lima, trece de junio del
año dos mil once.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPÚBLICA: vista la causa número dos mil cuatrocientos treinta y cuatro guión dos mil diez en
Audiencia Pública en el día de la fecha y producida la votación conforme a ley, expide la siguiente
sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación corriente de fojas ciento
cuarenta y cuatro a ciento cuarenta y ocho interpuesto por Guillermo Vela Soto contra la sentencia
de vista obrante de fojas ciento treinta y uno a ciento treinta y tres dictada por la Primera Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia Del Santa el día dieciséis de marzo del año dos mil diez que
confirma la apelada contenida en la Resolución número 12, la cual ampara la demanda interpuesta
por Rosa Emilia Espejo Arce y ordena que el emplazado Guillermo Vela Soto cumpla con
desocupar a favor de la demandante el inmueble ubicado en el lote número 13 manzana D, Barrio
número 5 del distrito de Chimbote, provincia Del Santa, departamento de Ancash inscrito en la
Ficha Registral número 23356. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema por
resolución de fecha uno de setiembre del año dos mil diez obrante de fojas veintinueve a treinta y
uno del cuadernillo de casación ha declarado procedente el recurso de casación por la causal de:
1) Infracción normativa material de las siguientes normas: a) La norma contenida en el artículo 896
del Código Civil, la cual según alega garantiza su posesión legítima y legal en relación al predio
sublitis plasmada inicialmente según constancia de posesión extendida por la Municipalidad
Provincial del Santa - Chimbote; b) La norma prevista en el artículo 911 del Código Civil, pues al
tener la condición de posesionario legítimo y legal mal puede aplicársele dicha norma; c) El artículo
923 del Código Civil, toda vez que la sentencia de vista infringe dicha norma por cuanto su
condición de posesionado legal en relación al predio, lo conllevó a la adquisición reciente de dicha
titularidad inscribiendo la misma en la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos -
Oficina Registral número VII - Chimbote, habiéndose ordenado además la restitución del inmueble
inscrito en la Ficha Registral número 23356, mientras que el suyo se encuentra registrado en la
Partida Registralla Partida Registral número 11035000 con colindancias y medidas perimétricas
totalmente diferentes; y 2) Excepcionalmente según lo consignado en el considerando sétimo del
auto calificatorio de fecha uno de setiembre del año dos mil diez, en atención a la naturaleza del
proceso y a la trascendencia se debe analizar en principio en un pronunciamiento de fondo si
resulta necesario la inclusión para su posterior análisis de todos aquellos medios probatorios
presentados por el recurrente mediante recurso de casación obrantes de fojas ciento treinta y ocho
a ciento cuarenta y tres, toda vez que dicho aspecto resulta de relevancia procesal a los efectos de
emitir un pronunciamiento conforme a derecho. CONSIDERANDO: Primero.- Que, en el presente
caso, teniendo en cuenta que los cargos formulados por el demandado son de naturaleza material
y advirtiéndose en forma excepcional los de carácter procesal, corresponde absolver en primer
lugar las infracciones normativas de carácter procesal, toda vez que de declararse fundadas estas
no cabe pronunciamiento sobre las infracciones normativas materiales. Segundo.- Que, en tal
sentido, a efectos de determinar si en el caso en concreto se ha incurrido en infracción normativa
procesal en los términos propuestos, debe señalarse que de la lectura de la demanda obrante de
fojas catorce a veintidós interpuesta por Rosa Emilia Espejo Arce el treinta de junio del año dos mil
ocho se aprecia que solicita el desalojo por ocupación precaria, a fin que se le restituya la posesión
del inmueble ubicado en el lote número 13, manzana D, Barrio número 5, distrito de Chimbote,
provincia Del Santa, departamento de Ancash; señala que mediante Escritura Pública de
Compraventa de fecha treinta y uno de enero del año mil novecientos noventa y siete otorgada por
el Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Chimbote en rebeldía del demandado Guillermo
Vela Soto, adquirió el inmueble materia de litis con un área de noventa metros cuadrados inscrito
en la Ficha Registral número 23356, Rubro C-1, Asiento número 2857 del Registro de Propiedad
Inmueble de la Oficina de los Registros Públicos Región Chavín; afirma que pese a haber
requerido al demandado reiteradamente en forma verbal y notarial a fin de que desocupe el
inmueble, este ha hecho caso omiso a dicho requerimiento por lo que acude a solicitar tutela
jurisdiccional con la finalidad de que se le restituya la propiedad del mismo al venir ocupándolo sin
asistirle derecho alguno por lo que tiene la condición de ocupante precario. Tercero.- Que, el
demandado fue declarado rebelde por Resolución número 2 obrante a fojas treinta y uno,
emitiendo el juez sentencia de fojas ciento cinco a ciento siete el veintisiete de agosto del año dos
mil nueve, declarando fundada la demanda ordenado en consecuencia que el emplazado cumpla
con desocupar y entregar el inmueble ubicado en el lote número 13, manzana D, Barrio número 5,
del distrito de Chimbote, provincia Del Santa, departamento de Ancash inscrito en la Ficha
Registral número 23356; determina que la demandante es propietaria de dicho inmueble con lo que
absuelve la primera condición del artículo 911 del Código Civil[1], no cumpliendo el demandado
con la segunda condición prescrita en dicha norma al no justificar la posesión que detenta sobre el
inmueble en controversia, al no haber aportado los medios idóneos que justifiquen la ocupación del
bien a pesar de estar debidamente notificado en el domicilio señalado en la demanda. Cuarto.-
Que, al apelar el demandado dicha decisión según escrito obrante de fojas ciento trece a ciento
quince señala que no se ha considerado que el inmueble ubicado en el lote número 13, manzana
D, Barrio número 5 difiere en el área así como en sus colindancias y medidas perimétricas del bien
que se pretende desalojar debido precisamente a que la demandante trata de confundir al Órgano
Jurisdiccional no ofreciendo como prueba la inspección judicial para que se determine el inmueble
materia de desalojo; sostiene que a pesar de que en autos existen planos de ubicación y lotización,
sin embargo se ha determinado la propiedad con la Escritura Pública de Compraventa en la que se
consignan áreas, colindancias y medidas perimétricas distintas. Quinto.- Que, la Sala Superior por
Resolución número 17 obrante de fojas ciento treinta y uno a ciento treinta y tres confirma la
sentencia de primer grado desestimando los agravios formulados por el apelante compartiendo los
mismos argumentos por los cuales el juzgado considera que la demandante es la propietaria del
inmueble; considera que si bien el demandado ha presentado documentos con los que pretende
justificar la ocupación del bien materia de litis, sin embargo estos no han sido ofrecidos en la etapa
postulatoria ni incorporados como tales al proceso no pudiendo por tanto ser merituados en esa
instancia. Sexto.- Que, examinada esta causal casatoria corresponde analizar si resulta necesaria
la inclusión de todos aquellos medios probatorios presentados por el recurrente con el presente
recurso, en tal sentido, debe precisarse que acorde a lo dispuesto por el artículo 188 del Código
Procesal Civil[2]los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las
partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus
decisiones y conforme a lo estatuido por el artículo 189 del acotado Código Procesal[3]dichos
medios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios correspondientes, salvo
disposición distinta del Código en mención. Sétimo.- Que, sobre el particular es del caso anotar
que en materia probatoria debe distinguirse entre actos de demostración y actos de verificación
incluyéndose en los primeros los originados por las partes y en los segundos los provenientes de la
iniciativa del juez, aunque al final tanto los unos como los otros confluyen en un solo punto, esto
es, en probar los hechos de las pretensiones; siendo esto así el ordenamiento procesal confiere al
juez ciertas facultades a efectos de que la etapa probatoria del proceso civil constituya una
auténtica comunidad de esfuerzos tanto de este como de las partes, de tal manera que acorde a lo
dispuesto por el artículo 51 inciso 2 del Código Procesal Civil[4], el juez está facultado a realizar los
actos procesales necesarios para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, respetando el
derecho de defensa de las partes. Octavo.- Que, en ese orden de ideas, si bien en materia de
prueba el Código Procesal Civil ha adoptado el sistema de la libre valoración señalando que los
medios probatorios deben ser valorados en forma conjunta y merituados en forma razonada, lo
cual no implica que el juzgador al momento de emitir sentencia señale la valoración otorgada a
cada prueba sino únicamente respecto a la que de forma esencial y determinada ha condicionado
su decisión, corresponde señalar que dicha actuación se produjo cuando el juez decidió no valorar
los medios probatorios adjuntados por el demandado con el escrito obrante de fojas cuarenta y
nueve a cincuenta y uno ingresado el doce de setiembre del año dos mil ocho, no obstante que el
bien materia de desalojo difiere en su área, colindancias y medidas perimétricas con el bien que
ocupa el demandado. Noveno.- Que consiguientemente tratándose de un procesó de restitución
de la posesión de un bien a quien alega ser la propietaria del mismo, en la admisión de los
elementos probatorios debe cederse el paso a la posibilidad de que se incorporen a estos los que
la Judicatura considere pertinentes acorde a la facultad contenida en el artículo 194 del Código
Procesal Civil[5], en atención a que el fin concreto del proceso es resolver un conflicto de intereses
y su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia, razón por la cual esta sala de Casación
considera que resulta necesario que el juez de la causa dilucide tal situación haciendo uso de los
medios probatorios que la ley le franquea en virtud de la precitada facultad, incluyendo los medios
probatorios presentados por el recurrente con el recurso de casación a fin de determinar si se trata
del mismo inmueble; correspondiendo agregar a mayor abundamiento que este Supremo Tribunal
no está impedido de revisar la actividad procesal en materia de la prueba cuando se ignoran
hechos relevantes en la controversia como ha sucedido en el presente caso, lo que configura la
afectación del derecho al debido proceso del impugnante; siendo esto así carece de objeto
pronunciarse sobre la causal de infracción normativa material; consiguientemente en aplicación de
lo dispuesto por el artículo 396 inciso 3 del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso
de casación interpuesto por Guillermo Vela Soto contra la sentencia de vista su fecha dieciséis de
marzo del año dos mil diez, obrante a fojas ciento treinta y uno, consecuentemente CASARON la
sentencia de vista obrante de fojas ciento treinta y uno a ciento treinta y tres dictada por la Primera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia Del Santa e INSUBSISTENTE la sentencia apelada
corriente de fojas ciento cinco a ciento siete; ORDENARON que el juez de la causa expida nueva
sentencia con arreglo a lo dispuesto en la presente resolución; DISPUSIERON la publicación de la
presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Rosa
Emilia Espejo Arce contra Guillermo Vela. Soto, sobre desalojo por ocupación precaria; y los
devolvieron. Ponente Señora Valcárcel Saldaña, Jueza Suprema.- SS. TICONA POSTIGO,
PALOMINO GARCÍA, VALCÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA MOLINA

EL VOTO EN MINORÍA DE LA SEÑORA JUEZA SUPREMA ARANDA RODRÍGUEZ, ES

COMO SIGUE: CONSIDERANDO: Primero.- El recurso de casación materia de autos se ha
declarado procedente por la causal de infracción normativa material, en base a la alegación hecha
por Guillermo Vela Soto, consistente en los puntos siguientes: a) Infracción de la norma contenida
en el artículo 896 del Código Civil, la cual garantiza su posesión legítima en relación al predio cuya
restitución se solicita, plasmada inicialmente según constancia de posesión extendida por la
Municipalidad Provincial Del Santa - Chimbote; b) Infracción de la norma prevista en el artículo 911
del Código Civil, pues al tener la condición de posesionario legal mal puede aplicársele dicha
norma; y, c) Infracción de la norma prevista en el artículo 923 del Código Civil, toda vez que la
sentencia de vista infringe la mencionada norma pues al ser posesionario legal en relación al
predio, logró la adquisición reciente de dicha titularidad inscribiendo la misma en la
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos - Oficina Registral de Chimbote, habiéndose
ordenado además la restitución del bien inmueble inscrito en la Ficha Registral número dos tres
tres cinco seis mientras que el suyo se encuentra registrado en la Partida Registral número uno
uno cero tres cinco cero cero cero con colindancias y medidas perimétricas totalmente
diferentes. Segundo.- Conforme a lo previsto en el artículo 388 del Código Procesal Civil,
modificado por la Ley número 29364, quien recurre en casación debe describir con claridad y
precisión la infracción normativa o el apartamiento inmotivado del precedente judicial, asimismo
debe demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada. Tercero.- Para
determinar si en el caso de autos se han infringido las citadas normas, es menester precisar lo
siguiente: a) Rosa Emilia Espejo Arce postula la presente demanda solicitando el desalojo por
ocupación precaria a fin de que Guillermo Vela Soto le restituya la posesión del bien inmueble
ubicado en el Lote número trece, Manzana D, Barrio número cinco, del distrito de Chimbote y
provincia Del Santa; señala que adquirió el predio mediante la Escritura Pública de Compraventa
de fecha treinta y uno de enero del año mil novecientos noventa y siete, otorgada por el Segundo
Juzgado Especializado en lo Civil de Chimbote en rebeldía del demandado, adquirió el inmueble de
un área de noventa metros cuadrados inscrito en la Ficha Registral número dos tres tres cinco seis,
Rubro C-1, Asiento número dos ocho cinco siete del Registro de Propiedad Inmueble de la Oficina
de los Registros Públicos Región Chavín. Sostiene que pese a requerir la desocupación del bien
inmueble, el demandado sin asistirle derecho alguno se niega a desocuparlo teniendo la calidad de
ocupante precario. b) El demandado fue declarado rebelde por Resolución número dos de fecha
diecinueve de agosto del año dos mil ocho, obrante a folios treinta y uno del expediente. c) La
sentencia de primer grado declaró fundada la demanda ordenando que el demandado cumpla con
desocupar el bien inmueble mencionado, señalando que la demandante es propietaria de dicho
bien y el demandado no ha justificado oportunamente su alegada posesión sobre el indicado
inmueble. d) El demandado al formular recurso de apelación contra dicha decisión, señala que no
se ha considerado que el inmueble ubicado en el Lote número trece, Manzana D, Barrio número
cinco difiere en el área así como en sus colindancias y medidas perimétricas del bien que se
pretende desalojar; la demandante trata de confundir al órgano jurisdiccional no ofreciendo como
prueba la inspección judicial para que se determine cuál es el inmueble materia de desalojo, pese
a que en autos existen planos de ubicación y lotización; sin embargo, se ha determinado la
propiedad con la Escritura Pública de Compraventa en la que se consignan áreas, colindancias y
medidas perimétricas distintas. e) La Sala Civil Superior al absolver el grado de apelación confirma
la sentencia de primer grado por los mismos argumentos esgrimidos por el juzgado, considerando
que la demandante es la propietaria del inmueble y que los documentos presentados con los que
pretende justificar la ocupación del bien materia de controversia no han sido ofrecidos en la etapa
postulatoria ni incorporados como tales al proceso, no pudiendo por tanto ser merituados en dicha
instancia. Cuarto.- Es del caso precisar que el sistema de valoración probatoria referido a la
apreciación razonada o de la sana crítica, previsto en el artículo 197 del Código Procesal Civil[6],
faculta a los órganos de instancia a expresar en sus resoluciones solo las valoraciones esenciales
que sustentan su decisión. Por lo tanto, la alegación del recurrente en el sentido que resulta
aplicable al presente caso las normas previstas en los artículos 896[7], 911 y 923[8] del Código
Civil, toda vez que ha aportado al proceso la Constancia de Posesión extendida por la
Municipalidad Provincial Del Santa - Chimbote y por dicha razón tiene la condición de posesionario
legítimo no resulta atendible, en virtud a que tales documentos se aportaron con el recurso de
casación interpuesto a folios ciento treinta y ocho del expediente, cuando ya había precluído la
estación probatoria. Al respecto es menester acotar, que en virtud del Principio de Preclusión
Procesal no puede retrotraerse el proceso a una etapa anterior que fue superada, la doctrina
autorizada señala que: “(...) preclusión significa cerrar el paso y viene de pre, antes, y de claudo,
cerrado” (...) así por ejemplo cuando se da por decaído el derecho para contestar la demanda o
para alegar de bien probado o se rechaza una diligencia de prueba o se acepta otra, no puede
decirse que haya cosa juzgada, pero sí puede afirmarse que hay preclusión, es decir, que ese
trámite ha sido cumplido ya y que está cerrado el camino para repetido 1. Quinto.- Adicionalmente a
lo expuesto, no debe perderse de vista que conforme a lo dispuesto en el artículo 189 del Código
Procesal Civil: “Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos
postulatorios, salvo disposición distinta de este Código”, y en el caso de autos, la presente causa
se tramita según el proceso sumarísimo conforme al artículo 559 inciso 3 del mismo ordenamiento
procesal, que establece la improcedencia del ofrecimiento de medios probatorios en segunda
instancia, por lo tanto resulta inviable que el demandado luego de concluida la etapa probatoria
pretenda la incorporación de medios probatorios con el propósito de enervar las preces de la
demanda, máxime si oportunamente no absolvió el trámite de contestación a la demanda y por tal
razón se encuentra en la condición procesal de rebeldía. Sexto.- A todo ello cabe agregar que
conforme lo disponen los dos primeros párrafos del artículo 394 del Código Procesal Civil: “Durante
la tramitación del recurso [de casación], la actividad procesal de las partes se limita a la facultad de
presentar informes escritos y un solo informe oral durante la vista de la causa. El único medio de
prueba procedente es el de documentos que acrediten la existencia de precedente judicial, o de/a
ley extranjera y su sentido, en los procesos sobre Derecho internacional privado”. En el presente
caso, las alegaciones del impugnante en cuanto a la aplicación al caso concreto de las normas
materiales antes citadas, implican en el fondo reabrir el debate probatorio con el claro propósito de
concluir en que no tiene la calidad de ocupante precario, lo cual resulta ajeno a la naturaleza del
recurso de casación, cuya finalidad reside en la adecuada aplicación e interpretación del derecho
objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional emitida por la Corte
Suprema de Justicia de la República, no siendo viable efectuar apreciaciones relativas a discutir el
sentido crítico de la decisión, en razón de que las conclusiones arribadas por los órganos de mérito
tienen como sustento la valoración de los medios probatorios aportados al proceso. Por los
fundamentos expuestos, MI VOTO es porque se declare INFUNDADO el recurso de casación
interpuesto por Guillermo Vela Soto mediante escrito obrante a folios ciento cuarenta y cuatro; en
consecuencia, NO SE CASE la sentencia de vista de fecha dieciséis de marzo del año dos mil
diez, obrante a folios ciento treinta y uno; SE DISPONGA la publicación de la presente resolución
en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Rosa Emilia Espejo Arce
contra Guillermo Vela Soto, sobre desalojo por ocupación precaria; y devuélvase. S. ARANDA
RODRÍGUEZ
 ANOTACIONES

[1] Código Civil

Artículo 911.- Posesión precaria

La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha
fenecido.

[2] Código Procesal Civil

Artículo 188.- Finalidad

Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes,
producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.

[3] Código Procesal Civil

Artículo 189.- Oportunidad

Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, salvo
disposición distinta de este Código.

[4] Código Procesal Civil

Artículo 51.- Facultades genéricas

Los jueces están facultados para:

(…)

2. Ordenar los actos procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos controvertidos,

respetando el derecho de defensa de las partes.

[5] Código Procesal Civil

Artículo 194.- Pruebas de oficio

Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar
convicción, el juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los
medios probatorios adicionales que considere conveniente.

Excepcionalmente, el juez puede ordenar la comparecencia de un menor de edad con

discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial.

[6] Código Procesal Civil

Artículo 197.- Valoración de la prueba

Todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su
apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución solo serán expresadas las valoraciones
esenciales y determinantes que sustentan su decisión.

[7] Código Civil

Artículo 896.- Definición

 La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad.

[8] Código Civil

Artículo 923.- Definición

La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien.
Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.

NUESTRA OPINIÓN

En esta oportunidad, la Sala Civil Suprema nos fija un criterio interesante alrededor de los
“actos verificación” del juez de la demanda, quien los ejercita a través de actos procesales
necesarios para el esclarecimiento de los hechos controvertidos.

Según con el desarrollo de los acontecimientos, se postula una demanda de desalojo por
ocupación precaria en la que la parte emplazada no contesta la demanda dentro del plazo,
declarándose rebelde en audiencia única y sentenciándose a favor de la parte actora. Sin
embargo, en apelación la parte demandada se apersona y ofrece algunos medios probatorios que
básicamente cuestionan el área del inmueble sujeto a restitución denunciando que los linderos que
aparecen en la escritura pública que sirve de título al demandante, no corresponde a la realidad.

En segundo grado, la Sala confirma la apelada, considerando además que los medios
probatorios no fueron oportunamente aportados, ni admitidos prescindiéndose de su valoración.

Recurrida en Casación, la Sala Suprema evidencia que el agravio denunciado reposa en la falta
de valoración de medios de prueba considerados necesarios y pertinentes para esclarecer el
extremo de la individualización del bien materia de desalojo; para ello invoca el artículo 51 inciso 2
del Código procesal Civil (actos necesarios para esclarecer la controversia) y el artículo 194 del
mismo cuerpo legal (incorporar medios probatorios de oficio para lograr su convicción).

Ya en un reciente fallo, la propia Sala Civil Transitoria había abordado el tema del uso de la
prueba de oficio frente a medios probatorios extemporáneos, considerando que “en caso que las
pruebas resulte insuficientes para causar convicción este puede ordenar en decisión motivada la
actuación de medios probatorios adicionales” (…) “Sin embargo, esta discrecionalidad se convierte
en deber cuando el magistrado, en su condición de director del proceso, debe impulsarlo por sí
mismo”.

Creemos que los medios probatorios ofrecidos extemporáneamente sí cumplían con el requisito
de relevancia para el caso en concreto, pero que al no aportarse oportunamente generan su
rechazo y su no valoración; por lo que consideramos que la Sala Suprema más allá de aplicar la
normativa procesal vigente, echando mano a argumentos integradores realiza una labor, a su
criterio dikelógica; dejando a través de una reiterada jurisprudencia dos mensajes: 1) La
relativización de la regla general en materia de aportación probatoria que no solo se circunscriben
a las excepciones establecidas, sino por la necesidad del juez supremo por dar justicia; y 2) La
imposición desde arriba al juez de la demanda para que utilizando la prueba de oficio admita
prueba extemporánea.

Percibimos que no es sencillo ni para la propia Sala Suprema argumentar, unívocamente, la

necesidad de prescindir de la regla del ofrecimiento, difiriendo la facultad de incorporar caudal
probatorio al juez de primer grado, aun cuando este no lo consideró. En el presente caso, el
escenario aparece con algunos matices, por cuanto los medios probatorios se aportaron en
apelación (se deduce a partir del hecho de la rebeldía del emplazado, lo que lleva al juez a dictar
sentencia en la audiencia única), operando la prohibición del artículo 374 del CPC en el que solo
puede admitirse medios probatorios en apelación en los procesos de conocimiento y abreviados,
frente al desalojo que siempre es una materia de cognición sumaria.

Reafirmamos que la prueba de oficio es una facultad que el juez debe utilizar para beneficio de
su propia convicción y no de alguna de las partes, quien no hizo valer su defensa dentro de los
plazos correspondientes. Quizá el juez de la demanda pudo haberlos admitido pero ya sentenciada
la causa, el juez de segundo grado, no se complicó y rechazó el ofrecimiento y confirmó la
apelada; pero finalmente la suprema ordena al juez que admita en primer grado el material
probatorio. Frente a ello se puede observar lo siguiente: ¿Solo el juez de primer grado puede
admitir medios probatorios de oficio? ¿No fue más bien la segunda instancia que teniendo medios
probatorios de actuación inmediata decidió no valorarlos?

En consecuencia, que si bien en nuestra legislación la prueba extemporánea no sustentada en

hecho nuevo debe ser desestimada, para la Corte Suprema el hecho de su relevancia prima como
elemento decisivo para su inclusión, lo cual nos lleva a concluir que es formalmente correcto
rechazar los documentos presentados por el rebelde, pero en términos de la Sala Suprema el juez
debe valorarlos por su relevancia; todo ello dentro de un contexto se hace el camino más largo al
actor, devolviendo lo actuado al juez de la demanda y conminando al actor a volver a sortear el
primer y segundo grado, seguramente con la posibilidad de frustrar su pretensión.

FALLO ANTERIOR

“Si bien la actuación de pruebas de oficio no constituye un deber del juez sino una facultad
discrecional, en aquellos casos que las pruebas existentes resultaran insuficientes para causar
convicción este puede ordenar en decisión motivada e inimpugnable la actuación de medios
probatorios adicionales. Sin embargo, esta discresionalidad se convierte en deber cuando el
magistrado, en su condición de director del proceso debe impulsarlo por sí mismo” (Cas. Nº 2298-
2009-Piura).

NO SE REQUIERE QUE AMBAS PARTES LEGALICEN SUS FIRMAS PARA QUE EL

DOCUMENTO ADQUIERA LA CALIDAD DE FECHA CIERTA

CAS. N° 1112-2010-LIMA

SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DEMANDANTE Irma Ordóñez Morales de Carballo
DEMANDADOS María Cecilia Ocampo Pomareda y otros
MATERIA Tercería de propiedad
FECHA 11 de abril del 2011 (El Peruano, 02/01/2012)
La disposición contenida en el artículo 245 inciso 3 del Código Procesal Civil exige la
 presentación del documento ante notario público, quien solo debe limitarse a certificar la
fecha y legalizar las firmas de los contratantes, por lo que no se requiere para que un
documento tenga la calidad de fecha cierta que se legalicen las firmas de ambas partes.

BASE LEGAL:

Código Procesal Civil: art. 245 inc. 3.

CAS. N° 1112-2010-LIMA

CAS. N° 1112-2010-LIMA. Tercería de Propiedad. Lima, once de abril del año dos mil once.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:
vista la causa número mil ciento doce del año dos mil diez, en audiencia pública llevada a cabo en
el día de la fecha; luego de verificada la votación con arregló a ley, emite la siguiente
sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación de fojas mil veinticinco,
interpuesto con fecha veinticuatro de febrero del año dos mil diez, por lrma Ordóñez Morales de
Carballo, contra la sentencia de vista de fojas novecientos noventa y seis, su fecha doce de enero
del año dos mil diez, expedida por la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte
Superior de Justicia de Lima, que confirma la sentencia apelada de fojas quinientos treinta y seis,
su fecha veintinueve de enero del año dos mil siete que declara improcedente la demanda
interpuesta a fojas ciento cuatro; en los seguidos por Irma Ordóñez Morales de Carballo contra
María Cecilia Ocampo Pomareda y otros, sobre Tercería de Propiedad. FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Que, el recurso de casación fue declarado procedente por resolución de fecha primero
de julio del año dos mil diez, obrante a fojas cuarenta y dos del cuaderno formado en este
Supremo Tribunal, por la causal prevista en el artículo 386 del Código Procesal Civil, en virtud de lo
cual la recurrente denuncia la infracción normativa del artículo 245, inciso 3 del Código Procesal
Civil, expresando como fundamentos: que la Sala Revisora contraviene el artículo 245, inciso 3 del
Código Procesal Civil, toda vez que sin ningún sustento legal interpreta dicho dispositivo en el
sentido que para que el documento privado adquiera fecha cierta, es necesario que la legalización
de firmas notarial se haga con la presencia de las personas que suscriben el contrato, además se
deben legalizar todas las firmas contenidas en él; que peor aún la Sala Superior declara la
invalidez de la legalización de firma que contiene el documento que sustenta el derecho real de
propiedad de la recurrente, sin que su validez haya sido materia de debate judicial; que conforme
al referido inciso 3, la adquisición de fecha cierta de un documento privado es desde la
presentación del documento ante Notario Público para que realice los actos contenidos en el
mismo inciso, y ello es lo que se ha cumplido con el documento de la actora; que su pedido es
revocatorio a fin de que la Sala de Casación, revocando la apelada declare fundada la demanda de
Tercería de Propiedad. CONSIDERANDO: Primero.- Que, la contravención de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso se da cuando en el desarrollo del mismo, no se han
respetado los derechos procesales de las partes, se han obviado o alterado actos de
procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el órgano Jurisdiccional deja de
motivar sus decisiones o lo hace en forma incoherente, en clara transgresión de la normatividad
vigente y de los principios procesales. Segundo.- Que, del escrito de fojas ciento cuatro se
advierte que doña Irma Ordóñez Morales de Carballo interpone demanda de tercería a fin que se le
reconozca como legítima propietaria del bien inmueble ubicado en la calle P, manzana “B”, tres,
lote número quince, hoy calle Rubén de la Cruz Fluarcaya número ciento cuarenta y cuatro, ciento
cuarenta y ocho, Urbanización Los Tulipanes, distrito de Miraflores, inscrito en la Partida
Electrónica número 49037752 (antes ficha 25406) del Registro de Propiedad de los Registros
Públicos de Lima, y a su vez se ordene la suspensión del proceso judicial recaído en el expediente
número 134-2005 seguido entre los demandados, el mismo que se encuentra para remate judicial.
Refiere que el referido bien inmueble es de su exclusiva propiedad al haberlo adquirido de su
anterior propietario Alberto Marsano Campodónico mediante contrato de venta celebrado con fecha
diez de mayo del año mil novecientos setenta y dos. Tercero.- Que, tramitado el proceso conforme
a su naturaleza, el Juez de la causa mediante sentencia de primera instancia de fecha veintinueve
de enero del año dos mil siete ha declarado improcedente la demanda. De los fundamentos de
dicha sentencia se extrae que el A quo ha establecido que si bien se advierte la existencia de una
venta que pretende ser opuesta y que no fue inscrita paralelamente, también existen actos de
transferencia de propiedad que colisionan directamente con ella, por tanto, se trataría de una
concurrencia de acreedores en el proceso sobre Obligación de Dar Suma de Dinero, lo que no se
condice con la naturaleza del proceso que se demanda. Apelada que fuera la resolución recurrida,
la Sala Superior mediante sentencia de fecha doce de enero del año dos mil diez, confirma la
sentencia de primera instancia, señalando básicamente que el contrato de compraventa de fojas
tres no produce eficacia en el proceso dado que no se le puede considerar de fecha cierta
conforme a los alcances del artículo 245 inciso 3 del Código Procesal Civil[1], por cuanto para que
adquiera la calidad de fecha cierta debió haberse realizado la legalización de ambas partes, lo que
a decir de la Sala Superior no se produjo dado que dicha autenticación no se efectuó con
la presencia de las personas que suscribieron el contrato de compraventa. Cuarto.- Que, la
tercería de propiedad se entiende con el demandante y el demandado, y solo puede fundarse en la
propiedad de los bienes afectados por una medida cautelar o para la ejecución, conforme lo
establece el artículo 533 del Código Procesal Civil, siendo que dicha tercería será admitida si reúne
los requisitos del artículo 424 del Código Procesal Civil y además, si el demandante prueba su
derecho con documento público o privado de fecha cierta; o en su defecto, si da garantía suficiente
a criterio del Juez para responder por los daños y perjuicios que la tercería pudiera
irrogar. Quinto.- En el caso de autos, conforme se aprecia de la demanda interpuesta por la
recurrente, esta reúne los requisitos de admisibilidad que establece el artículo 535 del Código
Procesal Civil, al cumplir con las exigencias generales para su admisión, así como aparejar el
contrato de compraventa garantizada, tal como consta del documento privado de fecha cierta
anexado a su demanda, documento con el que se prueba su derecho para accionar. Sexto.- Que,
en efecto, de la legalización efectuada por el Notario Público, Ricardo Samanamud, de fecha veinte
de setiembre de mil novecientos setenta y dos respecto de la firma de la compradora del predio
sublitis se advierte que el propio funcionario público certifica que la firma suscrita por la citada
compradora, hoy demandante, resulta ser auténtica al haber sido garantizada su identidad
personal a través de la firma suscrita por su esposo Juan Carballo Caciro quien se identificó con
sus documentos personales, Sétimo.- Siendo ello así, en el presente caso se advierte que para la
interposición de la demanda de Tercería de Propiedad resulta suficiente la acreditación de la
existencia de documento público o privado de fecha cierta por el que se transfiere la propiedad;
formalidad que en efecto ha sido cumplida por las partes en dicho acto jurídico. De otro lado, es
menester precisar que la disposición contenida en el artículo 245 inciso 3 del Código Procesal Civil
solo exige la presentación del documento ante Notario Público quien en este caso solo debe
limitarse a certificar la fecha y en su caso legalizar las firmas de los contratantes conforme se
verifica de la instrumental de fojas tres a cuatro vuelta. Por consiguiente, se colige que el criterio
asumido por la Sala de mérito no se ajusta a derecho. Octavo.- Teniendo en cuenta lo expresado
anteriormente, se llega a las siguientes conclusiones: i) La demandante, al interponer la presente
demanda de Tercería de Propiedad, pretende la suspensión del proceso de Obligación de Dar
Suma de Dinero, recaído en el expediente número 134-2005 seguido entre los hoy codemandados,
pues, los procesos sobre tercería de propiedad tienen dicha finalidad. ii) La tercerista ha cumplido
con adjuntar el documento público que acredita la propiedad sobre el bien sublitis. iii) Corresponde
a las instancias de mérito determinar si el derecho de propiedad alegado por la demandante es
oponible al derecho de tercero. Noveno.- Que, por consiguiente, habiéndose incurrido en
contravención de las normas que garantizan el derecho al debido proceso, corresponde declarar
fundado el presente recurso; por lo que en aplicación de lo dispuesto por el numeral dos punto tres
del artículo 396 del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casación
interpuesto por Irma Ordóñez Morales de Carballo, CASARON la sentencia de vista de fojas
novecientos noventa y seis, su fecha doce de enero del año dos mil diez, en
consecuencia NULA la misma; ORDENARON que la Primera Sala Civil con Subespecialidad
Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, expida nueva resolución conforme a los
fundamentos precedentemente expuestos; en los seguidos por Irma Ordóñez Morales de Carballo
contra María Cecilia Ocampo Pomareda y otros, sobre Tercena de Propiedad; DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los
devolvieron. Ponente Señor Palomino García, Juez Supremo.- SS. TICONA POSTIGO;
PALOMINO GARCÍA; VALCÁRCEL SALDAÑA; CASTAÑEDA SERRANO; MIRANDA MOLINA

ANOTACIONES

[1] Código Procesal Civil

Artículo 245.- Fecha cierta.-

Un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como tal en el
proceso desde:

(…)

3. La presentación del documento ante notario público, para que certifique la fecha o legalice
las firmas.

NUESTRA OPINIÓN

De acuerdo con esta casación se reafirma que para la procedencia de una demanda de tercería
únicamente se necesita acompañar un documento público o privado de fecha cierta; en este último
caso bastará la presentación del documento ante notario público, quien solo debe limitarse a
certificar la fecha y legalizar las firmas de los contratantes.

El juez de primer grado declara improcedente la demanda considerando que si bien existe una
venta que pretende ser opuesta (sin inscripción), también existen otros actos de transferencia de
titularidad que colisiona con ella, por lo tanto se trataría de una concurrencia de acreedores, la cual
debe ventilarse en un proceso de obligación de dar suma de dinero. Una vez apelado, el superior
confirma la sentencia agregando que el documento no produce eficacia en el proceso pues la
legalización ante notario debió realizarse con la presencia física de ambas partes.

El reclamo del recurrente gira alrededor de una incorrecta interpretación del artículo 245 inciso 3
del Código Procesal Civil, pues sin mayor sustento legal el Superior ha declarado sin valor alguno
la legalización de firmas contenida en su documento de compraventa. La Sala Suprema funda el
recurso de casación y anula la resolución de vista precisando que cuando estamos frente a un
documento privado de fecha cierta, no pueden los órganos jurisdiccionales inferiores negarle esa
calidad de manera arbitraria.

En el desarrollo del proceso se observa la manera como el juez de primer grado elude resolver
el fondo de la tercería aduciendo que debía ventilarse el conflicto en otra vía. No coincidimos con
dicho criterio, puesto que bastaba reconocer la fecha cierta del documento y contrastarlo con los
otros (generalmente, uno real y otro de origen cautelar). Si su transferente todavía inscrito dejó que
embargasen el bien cuando ya había sido transferido al tercerista, la tercería procederá y deberá
declararse fundada; en cambio si existe un nuevo adquirente de buena fe que finalmente generó el
embargo, la tercería será infundada puesto que si bien puede ser de fecha cierta su documento, al
no estar inscrito no le es oponible a dicho adquirente y la tercería será declarada infundada.

Creemos, asimismo, que si el documento fue suscrito por apoderamiento y eso lo hizo constar
el notario, ello en lo absoluto convierte en irregular la legalización y la anotación de fecha cierta; sin
embargo, al analizar si resulta necesario la legalización de ambas partes, la conclusión sería que
ello no le resta eficacia a la certeza del momento, pero sí podría considerarse que el contrato no ha
sido perfeccionado. En todo caso, aquello debe concluir en una decisión sobre el fondo, y no con
un pronunciamiento inhibitorio como lo han hecho ambas instancias. Con este fallo, la Corte
Suprema obliga a la Sala Superior a pronunciarse sobre el fondo de la pretensión de tercería.

FALLO ANTERIOR

“Un documento privado de fecha cierta se caracteriza porque en una controversia adquiere
eficacia jurídica en los supuestos regulados en el artículo 245 del Código Procesal Civil. De
acuerdo a los incisos 2 y 3 del precepto legal precitado, un documento privado tiene la calidad de
fecha cierta cuando se presenta ante funcionario público, o se presenta ante notario público para
que certifique la fecha o legalice las firmas (Cas.Nº 643-2004-Huánuco).

OPINIÓN

LA FECHA CIERTA Y TERCERÍA DE PROPIEDAD

Por: Luis Alberto Liñán Arana(*)

La Casación Nº 1112-2010-Lima hace referencia a una demanda de Tercería de Propiedad, la

cual fue declarada improcedente en primer grado y confirmada en segundo grado, pues se alegó
que no se había cumplido con el requisito establecido en el artículo 535 del Código Procesal Civil,
que exige al demandante probar su derecho con documento público o privado de fecha cierta.

Esta jurisprudencia nos trae dos temas: (i) si para efectos del artículo 535 del Código Procesal
Civil para que un documento privado adquiera fecha cierta, es necesario de legalización de la firma
de todos los intervinientes en el mismo o solo de una parte y (ii) si para certificar una firma deben
estar presentes todas las partes.

El primer tema lo vamos a abordar desde la óptica procesal. El requisito que se impone al
demandante en un proceso de tercería de propiedad es acreditar su derecho con documento
público o privado con fecha cierta, la razón de esta exigencia es que exista una prueba indubitable
que el derecho del demandante sea de fecha anterior al derecho respecto del cual se opone; esto
se entiende porque el efecto de la tercería de propiedad, en caso de admitirse es la suspensión de
la ejecución y para evitar actos de mala fe. En tal sentido, consideramos que el documento
adquiere fecha cierta desde que es certificada la firma de alguno de los intervinientes, pues desde
ese momento se tiene una constancia que el documento existe, en este punto coincidimos con lo
resuelto por la Corte Suprema.

El segundo tema, es más sustantivo, para lo cual debe ir a la Ley del Notariado (Decreto
Legislativo Nº 1049), la cual en el artículo 106 establece:

“El notario certificará firmas en documentos privados cuando le hayan sido suscritas en su
presencia o cuando le conste de modo indubitable su autenticidad.

Carece de validez la certificación de firma en cuyo texto se señale que la misma se ha

efectuado por vía indirecta o por simple comparación con el documento nacional de identidad o los
documentos de identidad para extranjeros”.

De acuerdo a la norma citada, la certificación de firmas no puede hacerse por vía indirecta, lo
que ocurrió en el presente caso, pues en la ejecutoria se señala que fue el esposo de la
compradora quien garantizó la identidad de esta; por lo cual la certificación realizada por el notario
carece de validez y por lo tanto el requisito del artículo 535 del Código Procesal Civil no se cumplió
ni tampoco existió una infracción normativa del artículo 245 inciso 3 del Código Procesal Civil, por
lo cual –por este motivo– el recurso de casación debió ser declarado infundado.

INEXACTITUD DEL SALDO DEUDOR NO PUEDE GENERAR EL RECHAZO DE LA

DEMANDA

CAS. N° 216-2010-LIMA

SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DEMANDANTE Drokasa Perú S.A.
DEMANDADOS Integración Algodones Huaralinos SCRLtda. y otros
MATERIA Ejecución de Garantía
FECHA 1 de diciembre de 2010 (El Peruano, 30/11/2012)
El hecho de que la parte ejecutante no haya consignado en su documento de estado de
saldo deudor, el pago a cuenta realizado por la parte deudora, no implica una falta de
conexión lógica entre los hechos y el petitorio, más aún si se tiene en cuenta que el
documento de saldo deudor no está sujeto a formalidad alguna y además el Colegiado
Superior al revocar la apelada no fundamenta si el pago a cuenta puede o no ser
imputado en etapa de ejecución conforme al artículo 1257 del Código Civil.

BASE LEGAL:

Código Civil: arts. 1097 y 1257.

Código Procesal Civil: arts. 720, 722 y 746.

CAS. N° 216-2010-LIMA

CAS. N° 216-2010-LIMA. EJECUCIÓN DE GARANTÍA Lima, uno de diciembre del año dos mil
diez.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA; vista la causa número doscientos dieciséis guion dos mil diez, en audiencia pública
de la fecha; y producida la votación correspondiente conforme a ley, emite la siguiente
sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Drokasa
Perú Sociedad Anónima, mediante escrito de fojas trescientos cuarenta y cuatro, contra la
sentencia de vista de fojas trescientos trece, de fecha ocho de setiembre del año dos mil nueve,
expedida por la Primera Sala Civil Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de
Lima. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurso de casación fue declarado procedente por
resolución de fecha veinte de mayo del año dos mil diez, obrante a fojas veintiséis del cuadernillo
de casación, por la causal de infracción normativa procesal; esto es, infracción del artículo 720 del
Código Procesal Civil en cuanto a la procedencia de la ejecución de garantías, señala que han
anexado a su demanda la garantía y el estado de cuenta de saldo deudor, y el hecho de que el
deudor haya efectuado un pago a cuenta de una deuda mayor, no le resta eficacia ni mérito
ejecutivo a los documentos anexados a su demanda, siendo que la cuantía verdadera de lo
adeudado es un tema de probanza, pero no es un hecho que incida en la procedibilidad de la
demanda; por lo que la Sala Comercial se debió pronunciar declarando fundada su demanda, y
establecer que el pago a cuenta sea considerado en la etapa de liquidación de intereses, costos y
costas. CONSIDERANDO: Primero.- En un proceso de ejecución de garantías, no puede alegarse
distinción obligacional alguna, pues lo que se persigue es la realización de la hipoteca, a fin de
saldar lo adeudado, siendo irrelevante si las obligaciones que resguarda a favor del acreedor son
de naturaleza real o personal. Así, el acreedor tiene una mayor seguridad con la constitución de los
derechos reales de garantía y es que los bienes gravados no quedan liberados de la
responsabilidad a que se hallan sujetos aunque dejen de pertenecer a la persona que los gravó,
siendo el medio más común de constitución de derechos reales de garantía, el convencional o
contractual, pero sus efectos están dados por la ley en la medida que concede un privilegio para
cobrar el crédito con cargo al inmueble hipotecado; Segundo.- El artículo 720 del Código Procesal
Civil[1], regula el procedimiento para la ejecución del crédito con garantía real, como es el caso de
la hipoteca, que se constituye sobre bienes inmuebles pero que permanecen en la esfera
patrimonial del deudor o garante hipotecario. El artículo 1097 del Código Civil[2], define la hipoteca
como la afectación de un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o
de un tercero. La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de
persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado; Tercero.- El proceso de ejecución de
garantías se concretiza o materializa mediante la acción que corresponde al titular del derecho real
con la finalidad de hacer efectiva la venta de la cosa hipotecada, por incumplimiento en la
obligación garantizada, en virtud de un título de ejecución que debe contener un derecho cierto,
expreso y exigible. Los títulos de ejecución son establecidos por ley mas no por la discrecionalidad
de los Magistrados y en la Casación número tres mil cuatrocientos treinta y ocho - dos mil dos -
Lima, se sostiene que el título de ejecución lo constituye el documento que contiene la garantía
(hipotecaria, prendaria o anticrética), acompañada de la respectiva liquidación del saldo deudor,
cuya finalidad es precisar el monto adeudado por la parte ejecutada; Cuarto.- En el presente caso,
la Sala Superior al revocar el mandato de ejecución declarando fundada la contradicción e
improcedente la demanda, sostiene en su Sentencia que la ejecutada ha efectuado pagos
parciales, para lo cual adjunta copia simple del Recibo Provisional número tres dos cuatro tres seis
cero, de fecha uno de octubre del año dos mil siete, expedida por la empresa ejecutante por la
suma de mil dólares americanos (US$1,000.00), consignándose el siguiente texto “a cuenta, de
deuda de mayo”, no habiendo la parte ejecutante tachado ni cuestionado dicho recibo y tampoco
ha negado que se haya efectuado ese pago, siendo su liquidación de saldo deudor de fecha
veinticuatro de octubre del año dos mil siete, por lo que, de la liquidación se tiene que la deuda
puesta a cobro está compuesta por acreencias impagas derivadas de letras de cambio, notas de
cargo vencidas desde el ocho de enero al quince de noviembre del año dos mil siete, resultando
evidente que el recibo de pago por los mil dólares americanos (US$ 1,000.00) está referida a
alguna de las deudas que sustentan la liquidación de saldo deudor y que no ha sido considerado
por la empresa acreedora, además que el pago se ha realizado con anterioridad a la liquidación,
por lo que el saldo deudor no refleja el monto real pretendido en la demanda, incurriendo en falta
de conexión lógica entre los hechos y el petitorio. En otras palabras, lo que cuestiona el Ad quem
es la inexactitud del documento denominado saldo deudor, elaborado por la empresa ejecutante y
adjuntada a su demanda; Quinto.- El artículo 720 segundo párrafo del Código Procesal Civil,
modificado por la Ley número 26791, aplicable por razones de temporalidad, exige únicamente que
se anexe a la demanda el documento que contiene la garantía y el estado de cuenta del saldo
deudor; así, en la Casación número mil doscientos sesenta y seis - dos mil uno - Arequipa se ha
establecido que: “(...) incorporar la exigencia de presentación de otros documentos aparte de los
requeridos en el artículo 720 del Código Procesal Civil, conllevaría la desnaturalización del proceso
de ejecución de garantías (...)”. Como se puede apreciar, nuestra legislación procesal no establece
cuál debe ser el contenido mínimo de una liquidación de saldo deudor, por lo que corresponde a
este Colegiado Supremo remitirse a los criterios fijados por la Corte Suprema de Justicia de la
República en las diversas ejecutorias expedidas al respecto; Sexto.- Tal como se ha mencionado,
el estado de cuenta del saldo deudor es un documento no sujeto a formalidad, pero la Corte
Suprema de Justicia de la República ha establecido ciertos criterios como por ejemplo: a) Que el
documento se encuentre suscrito por el ejecutante o el representante de la empresa, con la
finalidad de determinar la veracidad de la liquidación unilateral de la supuesta deuda; b) No se
requiere que esté aprobado o aceptado por el ejecutado; c) Debe contener como mínimo la
indicación del capital adeudado, precisando los periodos correspondientes. Los intereses
adeudados y otras obligaciones pactadas deben ser calculados en la etapa de ejecución de
resolución definitiva, conforme al artículo 746 del Código Procesal Civil[3]; Sétimo.- Asimismo, en
la Casación número mil quinientos cuarenta y cinco - noventa y ocho - Huánuco, se sostiene en
forma expresa que: “[en el proceso de ejecución de garantías se exige entre otros requisitos se
anexe a la demanda] el estado de cuenta del saldo deudor (...) [se debe tener en cuenta que este]
constituye una operación en la que se encuentra el deudor respecto de las obligaciones que ha
contraído, verificándose desde el punto de vista del acreedor si la deuda está impaga o cancelada,
ya sea en forma parcial o total, o que esta haya generado los intereses respectivos, dependiendo
de la relación sustantiva por la cual se encuentran vinculadas las partes; esta operación deriva
básicamente de una liquidación de la situación o estado en que se encuentra el saldo deudor, que
este requisito no está sujeto a una forma preestablecida en la ley procesal, lo que implica que
puede cumplirse con él sin que necesariamente el documento que lo contiene se denomine estado
de cuenta del saldo deudor”. Esta misma interpretación se da en la Casación número tres mil
seiscientos dieciséis - dos mil - Cono Norte, donde la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de
la República, ha establecido que el estado de cuenta de saldo deudor constituye una operación en
la que se establece: “(...) la situación del deudor respecto de las obligaciones que ha contraído,
verificando el acreedor si la deuda está impaga o cancelada, ya sea en forma total o patrial y si
esta ha generado los intereses respectivos (...)”; Octavo.- De las pruebas admitidas y actuadas en
el proceso se tiene que a fojas once, obra el documento que contiene la garantía hipotecaria y en
la cláusula octava las partes estipularon que en el caso que el oriente (Integración Algodones
Huaralinos Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada) incumpliera sus obligaciones
económicas frente a la ejecutante, por no pagar oportunamente en forma alternada o consecutiva
dos o más documentos representativos de su deuda y/o no cumpliera con aquellas otras
obligadiones, la ejecutante procederá a la ejecución de la hipoteca, situación que se ve reflejada en
el documento denominado “Estado de Cuenta Corriente” de fojas veintidós, donde se detallan las
letras de cambio, notas de cargo y demás documentos impagos por la deudora, y si bien existe un
pago a cuenta por la suma de mil dólares americanos (US$.1,000.00), recepcionado por la
ejecutante mediante Recibo Provisional número tres dos cuatro tres seis cero, el Ad quem vulnera
las reglas inherentes al proceso de ejecución de garantías, toda vez que, conforme al artículo 722
del Código Procesal Civil[4], el ejecutado únicamente puede contradecir alegando la nulidad formal
del título, inexigibilidad de la obligación o que la misma haya sido pagada o extinguida de otro
modo, o que se encuentre prescrita, debiendo precisar en todo caso, cuál de estas causales
resulta amparable en base a su criterio jurisdiccional y libre valoración probatoria, caso contrario no
solo atenta contra las normas especiales que regula su trámite sino que causa indefensión a la
parte contraria; Noveno.- El hecho que la parte ejecutante no haya consignado en su documento
de estado de saldo deudor, el pago a cuenta realizado por la parte deudora, no implica una falta de
conexión lógica entre los hechos y el petitorio, más aún si se tiene en cuenta que el documento de
saldo deudor no está sujeto a formalidad alguna y además el Colegiado Superior al revocar la
apelada no fundamenta si el pago a cuenta puede o no ser imputado en etapa de ejecución
conforme al artículo 1257 del Código Civil[5]. Por estas consideraciones y estando a lo previsto en
el artículo 396 numeral 3 del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casación
interpuesto por Drokasa Perú Sociedad Anónima a fojas trescientos cuarenta y cuatro, por
infracción normativa procesal; CASARON la sentencia de vista obrante a fojas trescientos trece, de
fecha ocho de setiembre del año dos mil nueve expedida por la Primera Sala Civil Subespecialidad
Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, en consecuencia se declare NULA la
misma; DISPUSIERON que la citada Sala Superior expida nuevo fallo teniendo en cuenta lo
expuesto en la parte considerativa de la presente resolución; y, ORDENARON la publicación de la
presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por
Drokasa Perú Sociedad Anónima contra Integración Algodones Huaralinos Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada y otros, sobre Ejecución de Garantía; y los devolvieron. Ponente Señor
Caroajulca Bustamante, Juez Supremo.- S.S. TICONA POSTIGO; CAROAJULCA BUSTAMANTE;
PALOMINO GARCIA; MIRANDA MOLINA.

EL VOTO DE LA SEÑORA JUEZA SUPREMA ARANDA RODRIGUEZ, ES COMO SIGUE:

CONSIDERANDO: Primero.- Examinado el presente proceso para determinar si se ha
infraccionado la norma procesal en los términos denunciados, es del caso efectuar las siguientes
precisiones: I.- Drokasa Perú Sociedad Anónima postula la presente demanda de ejecución de
garantías, a fin de que los coejecutados paguen el saldo deudor ascendente a la suma de catorce
mil trescientos dieciséis dólares americanos con treinta y seis centavos y el monto de cuatro mil
ochocientos tres nuevos soles con ochenta y nueve céntimos, más intereses devengados, costas y
costos del proceso; II.- El Sétimo Juzgado Civil Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de
Justicia de Lima, mediante Resolución número once de fecha diecinueve de setiembre del año dos
mil ocho, obrante a folios doscientos veinticuatro del expediente principal, declaró infundada la
contradicción formulada por Integración Algodones Huaralinos Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada. Se sustenta dicha decisión, en que pese a los cuestionamientos de la
coejecutada respecto del saldo deudor de la deuda, debe tenerse presente que el artículo 720 del
Código Procesal Civil no exige formalidad alguna para la presentación del estado de cuenta del
saldo deudor y mucho menos que la misma tenga que ser elaborada con la participación y
consentimiento de los deudores; Segundo.- Sobre el caso que nos atañe, como se puede apreciar
de autos, la Primera Sala Civil Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima
mediante Resolución número cinco de fecha ocho de setiembre del año dos mil nueve, obrante a
folios trescientos trece del citado expediente, revoca en el extremo impugnado el auto definitivo de
fecha diecinueve de setiembre del año dos mil ocho, el mismo que declara infundada la
contradicción, y reformándola, la declara fundada e improcedente la demanda, concluyendo la Sala
Revisora que si bien la normatividad procesal no establece ni exige formalidades respecto del
contenido y presentación del saldo deudor, no obstante ello, siendo un documento de carácter
unilateral expedido por el acreedor es necesario que contenga información veraz respecto a la
situación de los créditos impagos, de manera tal que ante el hipotético caso que el deudor haya
efectuado pagos a cuenta, estos deben estar reflejados en ella, como garantía de transparencia y
buena fe en el cobro diligente de las acreencias 1; Tercero.- Dentro de ese contexto, se advierte a
folios ochenta y uno del expediente principal que Integración Algodones Huaralinos Sociedad
Comercial de Responsabilidad Limitada ha efectuado un pago parcial con anterioridad a la
expedición de la liquidación del saldo deudor de fecha veinticuatro de octubre del año dos mil siete,
lo cual no ha sido considerado en la citada liquidación del estado de cuenta del saldo deudor como
se aprecia en el Estado de Cuenta Corriente obrante a folios veintidós del referido expediente, por
tanto no guarda correspondencia con el monto real de la deuda, teniendo en consideración
además que la naturaleza del proceso de ejecución de garantías es de carácter formal y para su
procedencia se requiere de un título ejecutivo; en relación a ello Nelson Moral señala, que: “(...) se
trata de procedimientos muy simplificados en atención a la constancia documental y fehaciente de
un crédito, y la sujeción de un bien determinado como garantía de su cumplimiento, estando
previstas en el título las condiciones y circunstancias de la propia ejecución (...)”; evidenciándose la
inexactitud en el saldo deudor respecto al monto real adeudado; Cuarto.- Por consiguiente, se
determina que la resolución de vista no incurre en infracción normativa del artículo 720 del Código
Procesal Civil, desde que la Sala Superior considera que el monto consignado en la liquidación del
saldo deudor no corresponde al monto real adeudado, lo que implicaría la variación del mandato de
ejecución en atención a la naturaleza del proceso, destacándose que en casación no se puede
cuestionar el criterio jurisdiccional; por tanto, el recurso de casación resulta infundado. Por tales
consideraciones, MI VOTO es porque se declare INFUNDADO el recurso de casación interpuesto
por Drokasa Perú Sociedad Anónima mediante escrito obrante a folios trescientos cuarenta y
cuatro; en consecuencia, NO CASAR la resolución de vista de fecha ocho de setiembre del año
dos mil nueve, obrante a folios trescientos trece; SE DISPONGA la publicación de la presente
resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Drokasa Perú
Sociedad Anónima contra Integración Algodones Huaralinos Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada y otros, sobre Ejecución de Garantía; y devuélvase.
S. ARANDA RODRIGUEZ

ANOTACIONES

[1] Código Procesal Civil

Artículo 720.- Procedencia

1. Procede la ejecución de garantías reales, siempre que su constitución cumpla con las
formalidades que la ley prescribe y la obligación garantizada se encuentre contenida en el mismo
documento o en cualquier otro título ejecutivo.

2. El ejecutante anexará a su demanda el documento que contiene la garantía, y el estado

de cuenta del saldo deudor.

3. Si el bien fuere inmueble, debe presentarse documento que contenga tasación comercial
actualizada realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, según corresponda, con sus
firmas legalizadas. Si el bien fuere mueble, debe presentarse similar documentos de tasación, la
que, atendiendo a la naturaleza del bien, debe ser efectuada por dos peritos especializados, con
sus firmas legalizadas.

4. No será necesaria la presentación de nueva tasación si las partes han convenido el valor
actualizado de la misma.

5. Tratándose de bien registrado se anexará el respectivo certificado de gravamen.

La resolución que declara inadmisible o improcedente la demanda es apelable con efecto

suspensivo y solo se notificará al ejecutado cuando quede consentida o ejecutoriada.

En el mandato ejecutivo debe notificarse al deudor, al garante y al poseedor del bien en caso
de ser personas distintas al deudor.

[2] Código Civil

Artículo 1097.- Definición

Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación,

propia o de un tercero.

La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución,

preferencia y venta judicial del bien hipotecado.

[3] Código Procesal Civil

Artículo 746.- Liquidación

 Al disponer el pago al ejecutante, el Juez ordenará al Secretario de Juzgado liquidar los
intereses, costas y costos del proceso, dentro del plazo que fije, bajo responsabilidad por la
demora.

La liquidación es observable dentro de tercer día, debiendo proponerse en forma detallada.

Absuelto el traslado de la observación o en rebeldía, se resolverá aprobándola o modificándola y
requiriendo su pago.

[4] Código Procesal Civil

Artículo 722.- Contradicción

El ejecutado, en el mismo plazo que tiene para pagar, puede contradecir con arreglo a las
disposiciones generales.

[5] Código Civil

Artículo 1257.- Orden de la imputación convencional

Quien deba capital, gastos e intereses, no puede, sin el asentimiento del acreedor, aplicar el
pago al capital antes que a los gastos, ni a estos antes que a los intereses.

NUESTRA OPINIÓN

En la presente casación, la Sala Civil Transitoria termina por declarar la informalidad del
documento denominado “saldo deudor”, cuya inexactitud puede ser salvada a lo largo del propio
trámite por el juez, quien puede valorar los pagos imputándolos en fase de ejecución de acuerdo
con las disposiciones del Código Civil. Por lo tanto, el acaecimiento de una inexactitud en la
información del saldo deudor no debería generar la improcedencia de la demanda ejecutiva.

De acuerdo con los hechos del proceso, la Sala Superior había revocado el mandato de
ejecución declarándolo improcedente por falta de conexión entre los hechos y el petitorio al
considerar que la parte ejecutada ha efectuado pagos parciales (probado mediante una copia de
un recibo provisional de US$ 1,000.00) que no han sido incluidos en el documento elaborado por el
ejecutante, lo que determina que el monto pretendido, sujeto a cobro vía ejecución, no es real.

En el recurso de casación, el ejecutante manifiesta que el hecho de que el deudor haya

efectuado pagos parciales no le resta eficacia al título ejecutivo ni a los documentos anexados en
la demanda, por lo que la inexactitud no puede incidir en la evaluación de procedibilidad de la
solicitud.

La Sala Suprema, tras evaluar el caso sostiene que el documento denominado saldo deudor no
se encuentra sujeto a formalidad alguna, salvo algunos supuestos recogidos jurisprudencialmente
como: 1) El documento se encuentre suscrito por el ejecutante o su representante legal, 2) No
requiere ser aprobado o acepto por el ejecutante, 3) Debe contener como mínimo la indicación del
capital adeudado precisando los periodos correspondientes, dejando en la etapa de ejecución el
cálculo de los intereses adeudados y otras obligaciones.

En tal sentido, fuera de estos supuestos y los considerados legalmente como causales de
contradicción (nulidad formal del título, inexigibilidad de la obligación o que la misma haya sido
pagada o extinguida o se encuentre prescrita), la Sala Suprema considera que la resolución
impugnada no considera cuál de estas causales resulta amparable para resolver tal como lo hizo,
atentando con ello las normas especiales. Finalmente, establece como eventualidad que se evalúe
la posibilidad de imputar el pago a cuenta realizado en el trámite ejecución como salida a la
presunta irregularidad.

Coincidimos que el saldo deudor por su carácter unilateral-privado no puede aplicársele los
requisitos de procedencia atribuibles únicamente al título de ejecución (escritura pública de
garantía hipotecaria). Por otro lado, el gran dilema que parece preocupar a los jueces superiores e
incluso el voto discordante de la magistrada Aranda Rodríguez es que la inexactitud del saldo
deudor repercuta en la exactitud del mandato de ejecución, sin embargo, el pago a cuenta puede
ser considerado en la evaluación de la contradicción y en el auto final el juez de ejecución puede
ordenar el cumplimiento solo del monto restante, previamente, claro está habiendo imputado el
pago a los gastos, intereses y/o capital. En ese caso, la causal de inexigibilidad de la obligación
puede también comprender supuestos de inexactitud del monto debido porque la prestación fue
satisfecha parcialmente y no solamente cuando la obligación no se haya vencida.

Respecto a la evaluación de la improcedencia de la demanda por falta de conexión entre los

hechos y el petitorio, creemos que no era sustentable en razón de que esta anomalía se presenta
cuando los hechos constitutivos de la pretensión ejecutiva no guardan relación con el petitorio; es
decir, no se trata de una mera distorsión del monto solicitado en función de la inexactitud del saldo
deudor; sino se trata de verificar una verdadera imposibilidad de brindar tutela al no poder
conceder el petitum invocado porque la causa petendi que los sustenta requieren de otro tipo de
prestación para su efectividad en sede judicial, lo que no sucede en el presente caso, pues
estamos frente a una situación de incumplimiento que da derecho a pretender el pago de lo
adeudado (obligación de dar suma de dinero) y subordinadamente la satisfacción del crédito como
consecuencia del remate del bien dado en garantía, lo que en efecto se ha procedido a exigir
mediante esta vía.

FALLO ANTERIOR

“El inciso 2 del artículo 426 del Código Adjetivo, establece que el juez declarará inadmisible la
demanda cuando no se acompañen los anexos exigidos por ley; por ello, si la Sala Superior
consideraba que el anexo de la demanda constituido por la liquidación del saldo deudor no reunía
los requisitos legales, debió declarar inadmisible la demanda y que se subsane la omisión o
defecto en un plazo no mayor de diez días, pero no declarar improcedente la acción” (Cas.Nº 170-
2003-Cusco).

INCUMPLIMIENTO DE LA PREVENCIÓN FUNCIONAL DE SEGUNDO GRADO

PRODUCE LA NULIDAD DEL FALLO

CAS. N° 1966-2010-ICA

SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DEMANDANTES Consorcio Saesa Internacional Centro SRLtda. y otros
DEMANDADO Electro Dunas S.A.A.
MATERIA Indemnización por daños y perjuicios
FECHA 31 de agosto de 2011 (El Peruano, 02/01/2012)
 La resolución impugnada infringió el principio de juez natural, pues el órgano jurisdiccional
que absolvió el grado de apelación no era competente ya que otra sala del mismo distrito
judicial había prevenido, por lo que al haberse configurado una infracción de carácter
insubsanable se declara nulo lo resuelto por la Sala Superior.

BASE LEGAL:

Constitución Política del Perú: art. 139 inc. 3.

Código Procesal Civil: arts. 6 y 31.

CAS. N° 1966-2010-ICA

CAS. N° 1966-2010-ICA. Indemnización por daños y perjuicios. Lima, treinta y uno de agosto
del año dos mil once.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPÚBLICA, vista la causa número mil novecientos sesenta y seis - dos mil diez, y
producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia. MATERIA
DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casación la sentencia de vista de folios mil
seiscientos quince del expediente principal, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Ica, que confirmando la sentencia apelada de folios mil quinientos setenta y
cuatro, de fecha veintiuno de octubre del año dos mil nueve, declara fundada en parte la demanda;
en los seguidos por Consorcio Saesa Internacional Centro Sociedad de Responsabilidad Limitada
y otros contra Electro Dunas Sociedad Anónima Abierta - antes la Empresa Regional de Servicio
Público de Electricidad del Sur Medio Sociedad Anónima Abierta, sobre Indemnización por Daños y
Perjuicios. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO: Mediante resolución de folios setenta y ocho del cuadernillo de casación, su fecha
siete de abril del presente año, se ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por
Electro Dunas Sociedad Anónima Abierta - antes Empresa Regional de Servicio Público de
Electricidad del Sur Medio Sociedad Anónima Abierta, representada por su apoderado Felipe
Ignacio del Águila Vargas, por la causal de infracción normativa procesal y
material. CONSIDERANDO: Primero.- La entidad recurrente al plantear el recurso impugnatorio de
su propósito lo hace consistir en los puntos siguientes: a) Infracción normativa del artículo 31 del
Código Procesal Civil, por falta de competencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Ica para conocer la presente materia, pues –refiere– la citada Sala Civil Superior no
había conocido con anterioridad el proceso siendo un vicio insubsanable, porque ya existían dos
pronunciamientos anteriores emitidos por la Primera Sala– Civil de la misma Corte, declarando la
nulidad de la sentencia expedida por el Juez. Asimismo, debe tenerse presente lo establecido en el
artículo 35 del Código Procesal Civil; b) Infracción normativa del inciso 5 del artículo 139 de la
Constitución Política del Estado, sosteniendo que la recurrida carece de motivación respecto de los
argumentos de la apelación formulada por la entidad recurrente, habiéndose confirmado la
sentencia apelada en todos sus extremos sin realizarse ningún tipo de análisis de los argumentos
expuestos por su parte, omitiéndose pronunciamiento sobre todos los argumentos del recurso de
apelación, y refiriéndose únicamente a dos extremos de la controversia consistentes en el
supuesto incumplimiento de la parte recurrente y en la existencia de los daños sin explicar las
razones por las cuales considera que la sentencia apelada contiene un pronunciamiento respecto
de los puntos controvertidos fijados en la Audiencia de Conciliación y la utilización del criterio de
equidad; además, sostiene que la Sala Civil Superior de la Corte Superior de Justicia de Ica repite
el error del Juzgado al señalar que los daños reclamados pueden ser fijados de manera equitativa,
lo que a su parecer resulta arbitrario y carente de sustento. Alega, que la Sala Civil Superior de la
citada Corte confirma la determinación del monto del supuesto daño sufrido por la entidad
demandante, sin analizar ni fundamentar su decisión y no desarrolla su alegación según la cual los
daños reclamados por la demandante son inexigibles, emitiéndose una resolución que no se
condice con el ordenamiento jurídico vigente al ordenarse el pago de un monto que no ha sido
debidamente acreditado; y, c) Infracción normativa por vulnerar e inaplicar el artículo 1332 del
Código Civil, señalando que se ha dispuesto en la recurrida que no es necesario que la parte
demandante cumpla con acreditar los daños que se le habrían causado, confirmándose la fijación
de un monto indemnizatorio que fue establecido sin tener en cuenta los medios probatorios
presentados por dicha entidad, fundando su decisión en la errada aplicación de la valoración
equitativa; la impugnada contraviene lo expresamente dispuesto en la mencionada norma, al
señalar que el monto de indemnización por daños y perjuicios solicitado puede ser fijado mediante
el uso del criterio de equidad, pese a que en el expediente se han presentado los documentos
pertinentes para que se realice una adecuada determinación. Alega, en el caso que las partes no
aporten suficientes medios probatorios que permitan determinar el monto del daño de manera
precisa, se puede utilizar la valorización equitativa, y sostiene que la misma solo puede ser
utilizada en el caso que no se pueda realizar cálculo preciso del monto del daño causado o en
aquellos casos en que la prueba no sea categórica o no sea posible de ser aportada en su
integridad, dicha limitación –según refiere la parte recurrente– es importante ya que la entidad
demandante no puede solicitar arbitrariamente el pago de un monto sin probar su origen,
contraviniéndose el artículo 200 del Código Procesal Civil, la utilización del criterio de equidad o
valoración equitativa se torna más grave, si se tiene presente que el accionante ha presentado
sendos documentos como medios probatorios de los daños alegados en la demanda. Segundo.-
Habiéndose declarado procedente el citado recurso interpuesto por la causal de infracción
normativa material y procesal, en primer término deben analizarse los agravios señalados en los
puntos a) y b) que están referidos a la infracción normativa procesal, y en atención a que el pedido
casatorio es anulatorio de la sentencia de vista y en la eventualidad que se declare fundado no
será necesario examinar los agravios relativos a la infracción normativa material precisada en el
punto c) del considerando anterior. Tercero.- Examinado el presente proceso para determinar si se
ha incurrido en la causal de infracción normativa procesal en los términos antes descritos, es del
caso efectuar las siguientes precisiones: I.- La entidad demandante Consorcio Saesa Internacional
Centro Sociedad de Responsabilidad Limitada, postula la presente demanda solicitando el pago de
una indemnización de un millón quinientos noventa y un mil novecientos noventa y tres con
diecinueve céntimos (S/1’591,993.19) más intereses legales, costos y costas del proceso, por daño
emergente, lucro cesante y mensualidades dejadas de percibir derivadas del Concurso Público
ESM-GC-CP/cero cero uno-cero cuatro denominado “Lectura de Medidores, Reparto de Recibos y
Boletines, Instalación Nuevas Conexiones, Mantenimiento Normalización, Reparaciones, Cortes,
Reconexiones y demás Actividades Comerciales”. Alega, entre otras razones, que la entidad
demandada es responsable por el incumplimiento de una obligación contractual realizada en forma
deliberada, lo cual constituye una responsabilidad civil contractual, por lo que habiendo incumplido
con el otorgamiento del suministro de materiales que constituía una obligación, se vio precisada a
resolver el contrato, no exigiendo la realización de la obligación pactada pero sí el pago de una
indemnización por los daños ocasionados a su parte. II.- Electro Dunas Sociedad Anónima Abierta
al absolver el traslado de la demanda, sostiene entre otras razones, que desde el inicio de la
relación contractual, la entidad demandante incumplió con demostrar documentalmente los pagos
de planillas de su personal y demás obligaciones laborales según la cláusula cuarta del referido
contrato, en la cual se acordó que el pago de la retribución por los servicios prestados se realizaría
siempre y cuando la entidad demandante “(...) haya cumplido con subsanar las observaciones
dentro de los cinco días de formulados (...) y demuestre documentadamente los pagos de planillas
efectuados al personar; razón por la cual, afirma que no estaba obligada a pagar los servicios de la
entidad demandante hasta que acredite documentalmente el pago de beneficios sociales de sus
trabajadores. III.- En la Audiencia de Conciliación se fijaron como puntos de la controversia
determinar si la entidad demandante ha sufrido daños y perjuicios y si los mismos han sido
ocasionados por la conducta desplegada por la demandada dentro del Concurso Público ESM-GC-
CP/cero cero uno-cero cuatro, si existe nexo de causalidad entre la conducta de la parte
demandada y los daños sufridos por la demandante, así como cuantificar los daños sufridos por la
parte demandante. IV.- A folios mil trescientos cuarenta del expediente principal, su fecha
veinticinco de agosto del año dos mil seis, aparece la primera sentencia de primera instancia que
declaró infundada la demanda. Por sentencia de vista de folios mil cuatrocientos once del referido
expediente, su fecha veintitrés de enero del año dos mil siete, la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Ica, declaró la nulidad de la referida sentencia y dispuso se emita una
nueva sentencia. V.- A folios mil cuatrocientos diecinueve del citado expediente, su fecha cinco de
noviembre del año dos mil siete, aparece la segunda sentencia de primera instancia expedida en
autos, que declaró fundada en parte la demanda. Esta sentencia fue declarada nula conforme
aparece de la sentencia de vista de folios mil quinientos del expediente, su fecha veinticuatro de
junio del año dos mil ocho, emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica,
que dispuso se emita una nueva sentencia. VI.- El Juzgado en cumplimiento de lo ordenado por la
precitada Sala Superior emitió la sentencia obrante a folios mil quinientos setenta y cuatro del
expediente principal, su fecha veintiuno de octubre del año dos mil nueve, declarando fundada en
parte la demanda, fijando en la suma de doscientos veinte mil ciento noventa nuevos soles con
nueve céntimos (S/.220,190.09) por todo concepto indemnizatorio que debe pagar la parte
demandada. VII.- Por escrito de folios mil quinientos ochenta y cuatro del citado expediente, el
Consorcio Saesa Internacional Centro Sociedad de Responsabilidad Limitada interpuso recurso de
apelación contra lo resuelto por el Juzgado. Del mismo modo por escrito de folios mil quinientos
noventa del citado expediente, Electro Dunas Sociedad Anónima Abierta interpuso recurso de
apelación contra la citada sentencia, en los términos expuestos en dicho recurso. VIII.- La Segunda
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica al absolver el grado de apelación de la sentencia
de primera instancia, ha resuelto por confirmar la citada sentencia que declara fundada en parte la
demanda incoada; con lo demás que contiene. Cuarto.- El derecho al Juez Natural está
reconocido en el segundo párrafo del inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del
Estado[1] y su contenido según la Cuarta Disposición Final y Transitoria debe concordarse con el
artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual: “Toda persona
tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley (...)”. En el
segundo párrafo del fundamento ciento tres de la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional
en el expediente número cero diez - dos mil dos - Al/TC-Lima se ha expresado que el derecho
constitucional al Juez Natural: “(...) constituye a la vez de un derecho subjetivo, parte del “modelo
constitucional del proceso” recogido en la Constitución Política del Estado, cuyas garantías
mínimas siempre deben ser respetadas para que el proceso pueda tener calidad de debido. En ese
sentido, considera el Tribunal Constitucional que toda norma constitucional en la que pueda
reconocerse algún grado de implicancia en el quehacer general del proceso debe ser interpretada
de manera que, aquellas mínimas garantías, recogidas fundamentalmente en el artículo 139 de la
Constitución Política del Estado, sean siempre y en todos los casos, de la mejor forma optimizadas,
aun cuando dichas normas establezcan algún criterio de excepción”. Quinto.- En ese sentido, el
artículo 31 del Código Procesal Civil[2]establece que la prevención convierte en exclusiva la
competencia del juez en aquellos casos en los cuales por disposición de la ley son varios los
jueces que podrían conocer el mismo asunto. Asimismo, la segunda parte del artículo 31 del citado
ordenamiento procesal señala que: “(...) en segunda instancia previene el órgano jurisdiccional que
conoce primero el proceso. Este conocimiento se tiene efectuado por la realización de la primera
notificación”. De lo expuesto, se aprecia que las reglas que rigen la competencia se inscriben
dentro de la garantía constitucional del juez natural, que es entendida como el derecho que tienen
las partes a que el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica sean resueltos por un tercero
imparcial e independiente predeterminado por ley; derecho que a su vez, integra el contenido del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Por consiguiente, una de la características de la
competencia lo constituye que sus reglas se fijan y determinan por ley, tal como lo prevé el artículo
6 del Código Procesal Civil[3], y esta norma es clara en señalar que: “La competencia civil no
puede renunciarse ni modificarse, salvo en aquellos casos expresamente previstos en la ley o en
los convenios internacionales respectivos”. Sexto.- En esa línea de pensamiento se concluye que
en el caso en particular, al emitirse la recurrida se ha infringido el citado Principio de Juez Natural,
y asimismo las normas legales antes enunciadas, pues se aprecia de lo actuado que el órgano
jurisdiccional que indebidamente absolvió el grado de apelación de la sentencia de primera
instancia fue la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de lca, pese a que existía
prevención de la Primera Sala Civil de mismo distrito judicial, tal como se aprecia de las
resoluciones emitidas a folios mil cuatrocientos y mil quinientos, siendo que dicha infracción de
carácter insubsanable torna en nulo lo resuelto por dicha Sala Superior por resultar incompetente
para asumir conocimiento del asunto que se discute, máxime si la Primera Sala Civil de mismo
distrito judicial ya había conocido del proceso, anulando lo resuelto por el juez por advertir las
irregularidades procesales que se mencionan en las acotadas resoluciones. Siendo ello así, la
recurrida deviene en nula por la infracción normativa procesal descrita en el punto a) del medio
impugnatorio, careciendo de objeto emitir pronunciamiento sobre los agravios expresados en los
puntos b) y c) reseñados en el primer fundamento de la presente resolución al tornarse en inválida
la decisión impugnada. En consecuencia, el recurso de casación debe declararse fundado por la
causal de infracción normativa procesal, casarse la sentencia de vista y disponerse que la Sala
Superior que previno el conocimiento de la causa emita una nueva resolución con arreglo a las
consideraciones que anteceden. Por tales consideraciones, declararon: FUNDADO el recurso de
casación interpuesto por Electro Dunas Sociedad Anónima Abierta - antes Empresa Regional de
Servido Público de Electricidad del Sur Medio Sociedad Anónima Abierta, mediante escrito obrante
a folios veinticuatro del cuadernillo de casación; CASARON la sentencia de vista de fecha quince
de abril del año dos mil nueve, obrante a folios mil seiscientos quince, expedida por la Segunda
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, la misma que queda nula y sin efecto legal
alguno; ORDENARON el reenvío de la presente causa a la Primera Sala Civil del citado distrito
judicial a fin que expida nueva resolución en atención a los fundamentos
expuestos; RECOMENDARON a la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica
poner mayor celo en el cumplimiento de sus funciones, debiendo verificar al asumir conocimiento
de las causas si resulta ser el órgano jurisdiccional competente y evitar con ello la dilación de los
procesos; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano,
bajo responsabilidad; en los seguidos por Consorcio Saesa Internacional Centro Sociedad de
Responsabilidad Limitada y otros contra Electro Dunas Sociedad Anónima Abierta - antes la
Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad del Sur Medio Sociedad Anónima Abierta,
sobre Indemnización por Daños y Perjuicios; y los devolvieron. Ponente Señora Aranda Rodríguez,
Jueza Suprema.- SS. TICONA POSTIGO, ARANDA RODRÍGUEZ, PALOMINO GARCÍA,
VALCÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA MOLINA

ANOTACIONES

[1] Constitución Política del Perú

Principios de función jurisdiccional

Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni

sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos
jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera que sea
su denominación.

[2] Código Procesal Civil

Artículo 31.- Prevención de la competencia funcional

En primera instancia la prevención solo es procedente por razón de territorio.

En segunda instancia previene el órgano jurisdiccional que conoce primero el proceso. Este
conocimiento se tiene efectuado por la realización de la primera notificación.

[3] Código Procesal Civil

Artículo 6.- Principio de legalidad e irrenunciabilidad de la competencia.

 La competencia solo puede ser establecida por la ley.

La competencia civil no puede renunciarse ni modificarse, salvo en aquellos casos

expresamente previstos en la ley o en los convenios internacionales respectivos.

NUESTRA OPINIÓN

En esta oportunidad, la Sala Civil Suprema declara fundado el recurso de casación al advertir
que se ha vulnerado el derecho del juez natural en razón de que el órgano jurisdiccional que
conoció de los recursos de apelación interpuestos no fue el mismo que anteriormente había
resuelto similares recursos, anulando la apelada y ordenado la devolución del expediente al
juzgado de origen.

El recurrente denuncia que se vulnera el artículo 31 del Código Procesal Civil relativo a la reglas
de prevención en materia funcional, toda vez que quien conoció de su recurso impugnativo no fue
la Primera Sala Civil de Ica como lo había hecho en dos oportunidades, sino la Segunda Sala Civil
de mismo distrito judicial.

El Tribunal de Casación estima el argumento del recurrente a partir de una evolución del
derecho al juez natural de carácter fundamental en el que básicamente resalte que todo justiciable
debe ser oído por un tribunal competente establecido con anterioridad por la ley, de conformidad
con el artículo 139 inciso 3 segundo párrafo de nuestra Constitución y el numeral 8.1 de la
Convención Americana de Derechos Humanos.

El argumento no resulta ocioso y le permite legitimar su decisión que pudo ser meramente legal
aplicando únicamente el artículo 31 del CPC, pues debe tenerse en cuenta que si bien la
Constitución declara una determinada garantía en materia jurisdiccional, su regulación se remite a
la ley. La regla esencial de esta dinámica es que la norma legal establezca –de antemano– las
reglas de competencia, para evitar la arbitrariedad en la asignación de la competencia o la creación
de Tribunales ad hoc.

En tal sentido, en materia de competencia (inveterado requisito de procedencia en su calidad de

presupuesto procesal) en su vertiente funcional de segundo grado, es decir como se determina e
individualiza el órgano superior que conocerá de los denominados “recursos propios”, se sujeta a
reglas de prevención establecidas en el artículo 31 CPC, destacándose que previene el órgano
jurisdiccional que conoce el primero el proceso, lo que significa que una vez efectuada la primera
apelación, sea esta sin efecto suspensivo y sin calidad diferida, el órgano superior habrá prevenido
del proceso y en adelante conocerá de otras apelaciones; por lo que constituye una irregularidad
que se asigne a otra Sala el conocimiento de la causa.

Creemos que solo podría relativizarse esta regla, si la Sala Civil que previno es convertida en
Sala de alguna otra especialización; por lo que, en razón de la materia, ya no será competente, y
deberá trasladarse su carga a otro Tribunal Civil. Finalmente, creemos que estos errores son
producto de la falta de control que existe en la secretaria del juzgado, como en la Sala Superior,
quienes debieron antes de elevar el expediente, en el primer caso, y de fijar informe oral en el
segundo, verificar si existía o no prevención en dicho expediente.

FALLO ANTERIOR

“La Subsala ‘B’ de la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior’ de

Justicia de Lima previno en el conocimiento de esta causa por lo que, concedida la apelación
contra la sentencia de Primera Instancia, los autos debieron ser elevados a conocimiento de ésta,
ya que según el último párrafo del artículo 31 del CPC en Segunda Instancia previene el Órgano
Jurisdiccional que conoce primero del proceso” (Cas. Nº 2808-98-Lima).

CORTE SUPREMA SE PRONUNCIA SOBRE EL FONDO ANTES DE DECLARAR LA

IMPROCEDENCIA DE LA CAUSA

CAS. N° 1878-2010-LIMA

SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DEMANDANTE Victoria Mercedes Medina Laos de García
DEMANDADA Cooperativa de Centros Comerciales Chira Limitada
MATERIA Nulidad de acto jurídico
FECHA 23 de mayo de 2011 (El Peruano, 02/01/2012)
Este tribunal, de manera excepcional, considera que a fin de expedir una ejecutoria
suprema bajo un juicio de proporcionalidad no es posible que se declare la nulidad de la
resolución impugnada para declarar improcedente la demanda, en aquellos casos en que
el proceso se venga tramitando en el Poder Judicial por más de seis años, ya que toda
persona debe ser juzgada sin dilaciones indebidas.

BASE LEGAL:

Código Civil: arts. XI del TP, 92, 219 incs. 4 y 6.

Ley Orgánica del Poder Judicial. art. 22.

Código Procesal Constitucional: art. VI del TP.

CAS. N° 1878-2010-LIMA

CAS. N° 1878-2010-LIMA. Nulidad de Acto Jurídico. Lima, veintitrés de mayo del año dos mil
once.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA: vista la causa número mil ochocientos setenta y ocho - dos mil diez, en el día de la
fecha, expide la siguiente sentencia: - MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación
corriente a fojas veintiséis del cuadernillo de casación formado ante este Supremo Tribunal
interpuesto por la demandada Cooperativa de Centros Comerciales Chira Limitada contra la
sentencia de vista obrante a fojas setecientos ochenta dictada por la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, el día dieciocho de marzo del año dos mil diez que confirma la
apelada que declaró fundada la demanda. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema
mediante resolución de fecha ocho de septiembre del año dos mil diez que corre de fojas cincuenta
y dos del presente cuadernillo ha declarado la procedencia excepcional del recurso de casación
por las causales de infracción normativa material y procesal en cuanto la parte impugnante alega:
a) Se ha inaplicado el artículo noventa y dos del Código-Civil que prevé que todos los asociados
tienen derecho a impugnar los acuerdos de una asociación y que la demanda no satisface los
requisitos de esta acción pues debió ejercitarse en el plazo de sesenta días a partir de la fecha del
acuerdo, la demanda se dirige ante el Juez Civil del domicilio de la asociación y se tramita como
proceso abreviado; b) Se vulnera el debido proceso puesto que la demanda es admitida como una
de nulidad de acto jurídico lo que es contrario a su contenido de impugnación judicial de acuerdos
adoptados por la asamblea general de socios de la cooperativa. CONSIDERANDOS: Primero.-
Que, de los fundamentos del recurso por las causales referidas a vicios in iudicando e in
procedendo se advierte que la cooperativa impugnante en esencia denuncia que la presente litis se
ha tramitado en la vía del proceso de conocimiento como si se tratara de una acción de nulidad de
acto jurídico cuando debió tramitarse como un proceso de impugnación judicial de acuerdos en la
vía del proceso abreviado. Segundo.- Que, conforme se tiene de autos, la presente litis ha sido
promovida por Victoria Mercedes Medina Laos de García contra la Cooperativa de Centros
Comerciales Chira Limitada, a fin de que se declare la nulidad de las Asambleas Generales de la
Cooperativa citada de fechas cinco de abril del año dos mil uno y diez de febrero del año dos mil
dos, por las causales previstas en los numerales cuarto y sexto del artículo doscientos diecinueve
del Código Civil[1] ya que según se expone dichos actos jurídicos tendrían fin ilícito y se habrían
adoptado sin respetar la forma prescrita en el estatuto, la Ley General de Cooperativas y el Código
Civil, puesto que en la agenda de la convocatoria no se especificó que se iba a tratar sobre la
expulsión de los socios nuevos que no han cumplido con el pago de sus aportaciones de los
periodos mil novecientos noventa y nueve - dos mil; además, que la convocatoria la debe hacer el
Consejo Administrativo, firmada por el presidente y secretario y no por el gerente general; y las
exclusiones de socios debe hacerse a través de la comisión de faltas y sanciones que no
existe. Tercero.- Que, admitida la demanda y sustanciada la litis con arreglo a ley el Juez del
Cuarto Juzgado Civil de Lima por resolución de fecha veinticinco de marzo del año dos mil nueve
ha declarado fundada la demanda promovida por la actora, en consecuencia, nulas las asambleas
generales extraordinarias de fechas cinco de abril del año dos mil uno y diez de febrero del año
dos mil dos en cuanto a la expulsión de la demandante debiendo la parte demandada
reincorporarla como socia de la Cooperativa de Centros Comerciales Chira Limitada, más costas y
costos, ello debido a que los artículos veintiuno y veintidós del Estatuto de la Cooperativa de
Centros Comerciales Chira Limitada prescriben que para que un socio sea expulsado el Consejo
de Administración designará una comisión de faltas y sanciones proveyéndola de su reglamento y
que la demandada no ha acreditado que se haya instaurado la referida comisión ni que la misma
haya emitido algún tipo de resolución mediante la cual se decida la expulsión. Cuarto.- Que,
apelada la sentencia, en fecha dieciocho de marzo del año dos mil diez la Primera Sala Civil de
Lima ha confirmado la apelada, precisando que la actora fue expulsada de la Cooperativa por
decisión de la Asamblea General de fecha cinco de abril del año dos mil uno, vulnerando su
derecho a la defensa ya que no se respetó el procedimiento establecido en el artículo veintidós de
los estatutos y por tanto los actos cuestionados se encuentran incursos en la causal de nulidad
prevista por el artículo doscientos diecinueve inciso sexto del Código Civil. Quinto.- Que, conforme
se advierte de autos, la actora cuestiona su expulsión como socia de la Cooperativa de
Centros Comerciales Chira Limitada, afirmando que dicho acuerdo se habría adoptado por la
asamblea general extraordinaria de socios sin respetar los procedimientos establecidos en el
estatuto de la cooperativa impugnante, la Ley General de Cooperativas y el Código Civil, por tanto
queda claro que la pretensión contenida en la demanda constituye la impugnación de acuerdos
adoptados en asamblea general de la Cooperativa demandada, la cual de conformidad con el
artículo noventa y dos del Código Civil corresponde sustanciarse en la vía del proceso abreviado,
debiendo impugnarse en el plazo de sesenta días contados a partir de la fecha del
acuerdo. Sexto.- Que, en el presente caso, se pone de manifiesto, que la demandante pretende
impugnar la validez de los acuerdos adoptados en asamblea general extraordinaria de fechas cinco
de abril del año dos mil uno y diez de febrero del año dos mil dos, solamente en cuanto a la
expulsión de la actora; no obstante, formula su pretensión en la vía del proceso de conocimiento al
amparo del artículo doscientos diecinueve del Código Civil. Sétimo.- Que, la doctrina mayoritaria
señala que el derecho de impugnación judicial de acuerdos es un derecho esencial de los
asociados que les permite ejercer un control sobre las decisiones que adopten los órganos de la
asociación, teniendo la posibilidad de solicitar vía acción la declaración de su invalidez. Conforme
lo señala el artículo noventa y dos del Código Civil[2], todo asociado tiene derecho a impugnar
judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias, acción que puede
ser interpuesta por los asistentes si hubieran dejado constancia en acta de su oposición al
acuerdo, por los asociados no concurrentes y por los que han sido privados ilegítimamente de
emitir su voto, la misma que debe tramitarse en la vía del proceso abreviado. Octavo.- Que, en el
caso de autos, debe quedar establecido, que la presente demanda, si bien se denomina “nulidad
de acto jurídico de asambleas” propiamente se trata de una impugnación judicial de acuerdos que
autoriza el citado artículo noventa y dos del Código Civil, y por tanto debió ser tramitada conforme
a lo señalado en dicha norma, teniéndose en cuenta el cambio de criterio realizado por esta Sala
Suprema conforme a lo dispuesto por el artículo veintidós del Texto Unico Ordenado de la ley
orgánica del Poder Judicial[3] en la Casación número 2372-2010-Lima, de fecha trece de junio del
año dos mil once. Noveno.- Que, el Tribunal Constitucional en el Expediente número 7022-2006-
PNTC de fecha diecinueve de junio del año dos mil siete 1 ha establecido que: “El derecho
fundamental al debido proceso, tal como ha sido señalado por este Tribunal en reiterada
jurisprudencia, es un derecho –por así decido– continente puesto que comprende, a su vez,
diversos derechos fundamentales de orden procesal”. Al respecto, se ha afirmado que: “(...)su
contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales y materiales,
de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual
se encuentre inmerso una persona, se realice y concluya con el necesario respeto y protección de
todos los derechos que en él puedan encontrarse comprendidos” (sentencia TC número 7289-
2005-AA/TC, fojas cinco). Es importante precisar, sin perjuicio de esta dimensión procesal, que el
Tribunal Constitucional ha reconocido en este derecho una dimensión sustancial, de modo tal que
el Juez Constitucional está legitimado para evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de las
decisiones judiciales. De ahí que este Colegiado Supremo haya señalado, en anteriores
pronunciamientos, que el derecho al debido proceso en su faz sustantiva “se relaciona con todos
los estándares de justicia como son la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial
debe suponer (sentencia TC número 9727-2005-HC/TC, fojas siete)...”. Décimo.- Que, asimismo,
el Tribunal Constitucional en dicha sentencia, ha establecido que: “El derecho de ser juzgado sin
dilaciones indebidas deriva del artículo ciento treinta y nueve, inciso tercero de la Constitución
Política del Estado y del artículo ocho inciso primero, de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, tal como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en anterior jurisprudencia
(Sentencia TC 0549-2004-HC/TC, fojas tres)”. Al respecto, es pertinente señalar que, de
conformidad con el artículo sexto del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional[4], “Los
jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de
las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”. En consecuencia, al momento de resolver,
la Sala demandada no podía dejar de considerar la incidencia de su decisión en el derecho al
debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva de los justiciables, de conformidad con los
pronunciamientos emitidos por este Supremo Colegiado. Décimo Primero.- Que, bajo dicho
alcance, este Supremo Tribunal, considera que a fin de expedir una ejecutoria suprema bajo un
juicio de proporcionalidad, en este caso en forma excepcional, no es posible declarar la nulidad de
la resolución impugnada y actuando en sede de instancia revocar la sentencia de primera instancia
que declara fundada la demanda y reformándola declarar la improcedencia de la demanda
conforme se ha resuelto en la ejecutoria suprema citada en el octavo considerando de la presente
resolución, si se tiene en cuenta que el presente proceso se viene tramitando en el Poder Judicial
por más de seis años desde la fecha en que se interpuso la demanda y que toda persona debe ser
juzgada sin dilaciones indebidas que afecten el derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional
efectiva de los justiciables. Por las razones anotadas no se configuran causales válidas para el
caso materia de juzgamiento, respecto de la infracción normativa procesal y material denunciadas,
por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo trescientos noventa y siete del Código
Procesal Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Cooperativa de
Centros Comerciales Chira Limitada; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista
impugnada a fojas setecientos ochenta del expediente principal, su fecha dieciocho de marzo del
año dos mil diez y; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Victoria Mercedes Medina Laos de García
contra Cooperativa de Centros Comerciales Chira Limitada, sobre Nulidad de Acto Jurídico; y los
devolvieron.- SS. TICONA POSTIGO, ARANDA RODRÍGUEZ, PALOMINO GARCÍA, MIRANDA
MOLINA
 VOTO EN MINORÍA DE LA SEÑORA JUEZA SUPREMA VALCÁRCEL SALDAÑA, ES COMO
SIGUE: CONSIDERANDO: Primero.- Que, según lo establecido por el artículo 384 del Código
Procesal Civil, “el recurso de casación tiene por fines esenciales la adecuada aplicación del
derecho objetivo al caso concreto así como la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la
Corte Suprema de Justicia”, por tanto este Tribunal Supremo sin constituir una tercera instancia
adicional en el proceso debe emitir pronunciamiento acerca de los fundamentos del recurso por las
causales declaradas procedentes. Segundo.- Que, de los fundamentos del recurso por las
causales referidas a vicios in iundicando e in procedendo se advierte que la Cooperativa
impugnante en esencia denuncia que la presente litis se ha tramitado en la vía del proceso de
conocimiento como si se tratara de una acción de Nulidad de Acto Jurídico cuando debió tramitarse
como un proceso de Impugnación Judicial de Acuerdos en la vía del proceso abreviado, por lo que
el pronunciamiento se efectuará teniendo en cuenta los fundamentos expuestos respecto a ambas
causales de casación. Tercero.- Que, de autos es de verse que la presente litis ha sido promovida
por la actora a fin de que se declare la nulidad de las Asambleas Generales de la Cooperativa
Centros Comerciales Chira Limitada de fechas cinco de abril del año dos mil uno y diez de febrero
del año dos mil dos por las causales previstas en los numerales 4 y 6 del artículo 219 del Código
Civil ya que según se expone dichos actos jurídicos tendrían fin ilícito y se habrían adoptado sin
respetar la forma prescrita en el Estatuto, la Ley General de Cooperativas y el Código Civil, no
habiéndose especificado en la agenda de la convocatoria que se iba a tratar la expulsión de los
socios nuevos que no habían cumplido con el pago de sus aportaciones por los periodos 1999-
2000, así como que correspondía al Consejo Administrativo realizar la convocatoria firmándola el
Presidente y el Secretario y no el Gerente General, debiendo las exclusiones de socios efectuarse
a través de la Comisión de Faltas y Sanciones la cual no existe. Cuarto.- Que, admitida la
demanda y sustanciada la Os con arreglo a ley el Juez del Cuarto Juzgado Especializado en lo
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima por resolución de fecha veinticinco de marzo del año
dos mil nueve declara fundada la demanda promovida por la actora; en consecuencia, nulas las
Asambleas Generales Extraordinarias de fechas cinco de abril del año dos mil uno y diez de
febrero del año dos mil dos en cuanto a la expulsión de la demandante debiendo la demandante
ser reincorporada como socia de la Cooperativa de Centros Comerciales Chira Limitada más
costas y costos, atendiendo a que los artículos 21 y 22 del Estatuto de la Cooperativa citada
prescriben que para que un socio sea expulsado el Consejo de Administración designará una
Comisión de Faltas y Sanciones proveyéndola de su reglamento no habiendo la demandada
acreditado que se haya instaurado la referida comisión ni que la misma haya emitido algún tipo de
resolución mediante la cual se decida la expulsión. Quinto.- Que, apelada la sentencia, con fecha
dieciocho de marzo del año dos mil diez la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima confirma la apelada con argumentos similares precisando que la actora fue expulsada de la
Cooperativa por decisión de la Asamblea General de fecha cinco de abril del año dos mil uno
vulnerando su derecho a la defensa ya que no se respetó el procedimiento establecido en el
artículo 22 de los estatutos encontrándose incursos los actos cuestionados en la causal de nulidad
prevista en el artículo 219 inciso 6 del Código Civil sin que sea aplicable el artículo 92 del Código
Civil ya que los hechos se encuadran dentro de las causales de Nulidad del Acto Jurídico la misma
que puede ser invocada por quienes tengan interés o por el Ministerio Público. Sexto.- Que, sobre
el particular conviene anotar que lo que en esencia cuestiona la actora es su expulsión corno socia
de la Cooperativa de Centros Comerciales Chira Limitada pues dicho acuerdo se habría adoptado
por la Asamblea general sin respetar los procedimientos establecidos en el Estatuto, la Ley
General de Cooperativas y en el Código Civil, por tanto, queda claro que la pretensión contenida
en la demanda en esencia constituye la impugnación de un acuerdo adoptado en una Asamblea
General de la Cooperativa demandada, el cual, de conformidad a lo previsto por el artículo 92 del
Código Civil corresponde sustanciarse en la vía del proceso abreviado debiendo impugnarse en el
plazo de sesenta días contados a partir de la fecha del acuerdo. Sétimo.- Que, en el presente caso
resulta claro que la demandante impugna la validez de los acuerdos adoptados en las Asambleas
Generales de fechas cinco de abril del año dos mil uno y del diez de febrero del año dos mil dos no
en la vía pertinente sino en la del proceso de conocimiento sustentando que dichos acuerdos son
negocios jurídicos y por tanto susceptibles de nulidad de acuerdo conforme a lo previsto en el
artículo 219 del Código Civil. Octavo.- Que, no está demás destacar que el artículo 92 del Código
Civil resulta pertinente y por tanto aplicable en el presente proceso, puesto que se trata de una
pretensión de impugnación de acuerdos adoptados por la Asamblea General de la Cooperativa
demandada, impugnación que de conformidad con el texto original del artículo 97 del Texto Único
Ordenado de la Ley General de Cooperativas aprobado por Decreto Supremo 074-90-TR debió ser
interpuesta dentro de los seis meses posteriores a su notificación, pero que al ser derogada esta
Disposición Especial por la Ley número 25859 es de aplicación la norma general contenida en el
artículo 92 del Código Civil de conformidad a lo previsto en el artículo IX del Título Preliminar del
Código[5] en comento. Por tal razón, MI VOTO es porque se declare: FUNDADO el recurso de
casación obrante a fojas veintiséis a treinta del cuadernillo de casación, interpuesto por la
Cooperativa de Centros Comerciales Chira Limitada por la causal de infracción normativa procesal;
consecuentemente se declare NULA la sentencia de vista de fojas setecientos ochenta de fecha
dieciocho de marzo del año dos mil diez e INSUBSISTENTE la apelada de fecha veinticinco de
marzo del año dos mil nueve que declara fundada la demanda promovida por la actora; SE
DISPONGA que el Juez del Cuarto Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima expida
nueva resolución con arreglo a ley; SE ORDENE la publicación de la presente resolución en el
diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Victoria Mercedes Medina Laos
de García contra Cooperativa de Centros Comerciales Chira Limitada, sobre Nulidad de Acto
Jurídico; y se devuelva. Ponente Señora Valcárcel Saldaña, Jueza Suprema.- SS. VALCÁRCEL
SALDAÑA

NOTAS

1 Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente número 7022-2006-PA/TC-LIMA recurso

de agravio constitucional interpuesto por Edgardo García Ataucuri en representación de más de
800 trabajadores de la empresa Southem Perú Limited contra la sentencia de la Sala de Derecho
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República.

ANOTACIONES

[1] Código Civil

Artículo 219.- Causales de nulidad absoluta

El acto jurídico es nulo:

(…)

4. Cuando su fin sea ilícito.

(…)

6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

[2] Código Civil

Artículo 92.- Impugnación judicial de los acuerdos

Todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las
disposiciones legales o estatutarias.
 Las acciones impugnatorias deben ejercitarse en un plazo no mayor de sesenta días
contados a partir de la fecha del acuerdo. Pueden ser interpuestas por los asistentes, si hubieran
dejado constancia en acta de su oposición al acuerdo, por los asociados no concurrentes y por los
que hayan sido privados ilegítimamente de emitir su voto.

Si el acuerdo es inscribible en el registro, la impugnación puede formularse dentro de los

treinta días siguientes a la fecha en que la inscripción tuvo lugar.

Cualquier asociado puede intervenir en el juicio, a su costa, para defender la validez del
acuerdo.

La impugnación se demanda ante el Juez Civil del domicilio de la asociación y se tramita

como proceso abreviado.

[3] TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Artículo 22.- Carácter vinculante de la doctrina jurisprudencial

Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la

publicación trimestral en el diario oficial El Peruano de las Ejecutorias que fijan principios
jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales.

Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales,
cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que
por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su
resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos
que invocan.

Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la República pueden excepcionalmente

apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial, motivando
debidamente su resolución, lo que debe hacer conocer mediante nuevas publicaciones, también en
el diario oficial El Peruano, en cuyo caso debe hacer mención expresa del precedente que deja de
ser obligatorio por el nuevo y de los fundamentos que invocan.

[4] Código Procesal Constitucional

Artículo VI.- Control Difuso e Interpretación Constitucional

Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el
Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea
posible obtener una interpretación conforme a la Constitución.

Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido
confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.

Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos
según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que
resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.

[5] Código Civil

Artículo IX.- Aplicación supletoria del Código Civil

Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones
jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.
 NUESTRA OPINIÓN

Interesante reflexión realiza la Sala Civil Suprema al ponderar la incidencia que su eventual
decisión rescisoria generaría al proceso con el derecho del actor a conducir su pretensión sin
dilaciones indebidas, en un contexto donde la pretensión ha sido fundada en ambos grados, pero
cuyo trámite debió sustantivarse en una vía procesal distinta.

De acuerdo con los hechos la parte demandante invoca como pretensión la nulidad de acto
jurídico de asambleas de cooperativa invocando como causales los incisos 4 y 6 del artículo 219
del Código Civil. Entre otros agravios se denunciaba irregularidades en la convocatoria y sanciones
por faltas no tipificadas. Sin haberse deducido excepciones al respecto, la causa se tramitó bajo las
normas del proceso de conocimiento y la demanda fue declarada fundada en primera instancia y
confirmada por la Sala Superior.

Es recién en el recurso de casación que la Cooperativa esgrime que la pretensión no debió

sustantivarse en la vía de conocimiento sino mediante un proceso abreviado como impugnación de
acuerdos.

Por su parte, la Sala Suprema considera que en efecto lo que se denuncia en el recurso es
formalmente correcto, puesto que toda pretensión que busque dejar sin efecto las asambleas debe
ser tramitada conforme a las reglas del artículo 92 del Código Civil, criterio asumido en casos
anteriores como la Casación Nº 2372-2010-Lima (publicada el 3 de noviembre de 2011), en la que
sostuvo que de conformidad con el artículo 116 de la Ley de Cooperativas, la norma aplicable la
impugnación que realiza el recurrente a diversas sesiones del Consejo de Administración y
Asamblea extraordinaria de una cooperativa debe llevarse a cabo dentro del plazo contemplado en
el artículo 92 del Código Civil y no la nulidad de acto jurídico por lo que la demanda es
improcedente.

Sin embargo, la Sala empieza a invocar diversas resoluciones expedidas por el Tribunal
Constitucional en las que resalta la legitimidad del juez para evaluar la razonabilidad y
proporcionalidad de las decisiones judiciales, lo que lleva a evaluar la incidencia de estas sobre el
tutela jurisdiccional efectiva de los justiciables, por ello desestima el recurso advirtiendo que una
eventual resolución de improcedencia de la demanda generaría una vulneración al derecho de la
actora a ser juzgada sin dilaciones indebidas.

El agravio expuesto en el recurso de casación era legalmente válido pero a la vez tardío. Es por
ello que la Sala Suprema suscribe la existencia de un trámite irregular para tramitar una pretensión
de impugnación de acuerdos. El gran problema de utilizar la nulidad de acto jurídico contra un acto
asambleario, no radica tanto en la vía procedimental, pues no resulta contrario al derecho de las
partes llevar adelante la cognición de determinada materia en una vía más lata. El punto medular
es que los litigantes utilizan esta pretensión para sustraerse del plazo de sesenta días previsto
para accionar.

En tal sentido, si el juez de la demanda, ni la parte emplazada en la fase postulatoria advirtieron

la utilización de una vía de cobertura, y el proceso continuó con la actuación y valoración
probatoria, concluyendo con una decisión estimatoria, la que fue confirmada por el superior,
debemos llegar a la conclusión de que existe una declaración de certeza producto de la
movilización del aparato judicial que en un proceso de cognición plena declaró un derecho a favor
del demandante.

En tal sentido, una observación de orden formal pudo desestimarse en función de las reglas de
oportunidad - preclusión que rigen al proceso, en el cual el demandado consintió llevar adelante, y
solo cuando ya le es imposible debatir la cuestión de fondo se ampara en reglas procesales que
finalmente pueden verse subordinadas en función de la finalidad del proceso que es la resolución
del conflicto de intereses, cuya solución estaba dada y confirmada.

Sin embargo, creemos que la Sala hizo bien en calificar de excepcional esta argumentación
apelando a la incidencia de la decisión, pues no precisamente estábamos frente a una materia de
índole constitucional, sino una reivindicación de orden legal (invalidez de actos asamblearios) que
merecía una respuesta procesal de igual dimensión; pese al activismo mostrado, resaltamos que
una resolución de improcedencia sí habría vulnerado la finalidad del proceso establecido en el
artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil.

FALLO ANTERIOR

“Es oportuno destacar que el artículo 92 del Código Civil es la norma que corresponde y es
aplicable en los casos en que se invoque violación de normas legales o estatutarias que regulan el
funcionamiento de personas jurídicas no lucrativas como en el caso de la Cooperativa demandada,
en observancia del Decreto Supremo número 074-90-TR, cuyo artículo 116 establece que: ‘Los
casos no previstos por la presente Ley se regirán por los principios generales del Cooperativismo, y
a falta de ellos, por el derecho común (...)’; por tanto, es de aplicación la norma general contenida
en el artículo 92 del Código Civil” (Cas.Nº 2372-2010-Lima).

JURISPRUDENCIA COMERCIAL

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

CONCLUSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN

CONDUCIDO DE OFICIO POR LA AUTORIDAD CONCURSAL POR RENUNCIA DEL
LIQUIDADOR (Jorge Eduardo VILELA CARBAJAL(*))

Una de las formas de concluir la designación del liquidador es mediante su renuncia, y para ello la
Ley General del Sistema Concursal establece un procedimiento formal señalando, entre otros
aspectos, que aquel no podrá apartarse del cargo en tanto no haya presentado ante la junta de
acreedores o ante su presidente, la información descrita en el literal d) del artículo 92 de la referida
norma. Sobre el particular, a propósito de la Resolución N° 2608-2010/SC1-INDECOPI(**), el autor
señala que dicha carga es aplicable tanto para los casos en que el liquidador haya sido designado
por la junta de acreedores o de oficio por la Comisión, pues solo así podrá hacer efectiva su
decisión de apartarse del proceso de liquidación.

INTRODUCCIÓN

Los acreedores son los principales interesados en la superación de la crisis económica

financiera por la que atraviesa el deudor, toda vez que tienen mayores intereses dignos de
protección. Por ello, la Ley Nº 27809 - Ley General del Sistema Concursal (en adelante, LGSC)
plantea como posibilidad la salida ordenada del mercado del concursado (1). En efecto, ante la
imposibilidad de dicho deudor de superar sus problemas económicos y financieros, a fin de cumplir
con el pago de sus obligaciones, los acreedores podrán decidir la disolución y liquidación del
deudor al ser el valor de su patrimonio en crisis mayor al de su patrimonio en marcha.

Dicha decisión se concretiza en la realización de los bienes y la aplicación de su producto a

pagos totales o parciales de las acreencias que existan contra la masa concursal, conforme a las
normas legales referidas al orden de preferencia de los créditos. Como bien lo expresa Cordón
Moreno, “la liquidación se abre (...) cuando ya están determinadas las masas activa y pasiva del
concurso, y con ella se persigue convertir en metálico los bienes del deudor para con su producto
satisfacer a los acreedores”(2). En este contexto, si existiera dinero en efectivo, saldos de cuentas
corrientes, divisas convertibles, no será necesaria su realización en sentido estricto, sino que se
aplicarán a satisfacer directamente los créditos en la forma prevista por la LGSC.

En doctrina extranjera, al conjunto de operaciones liquidatorias, previas al pago a los

acreedores, se denomina Plan de Liquidación, el cual prevé la realización del valor de los bienes y
derechos que conforman la masa activa, o lo que es lo mismo, contiene el orden sistemático y
económico de realización forzosa de los bienes del concursado para, con su producto, satisfacer
los intereses de los acreedores: la cancelación de sus créditos (3).

I. RESUMEN DE LOS HECHOS

Por Resolución Nº 0565-2007/INDECOPI-LAL del 26 de junio de 2007, la autoridad

administrativa concursal declaró de oficio la disolución y liquidación del patrimonio de la Sociedad
Conyugal Campos Norberto, debido a que la Junta de Acreedores no designó entidad liquidadora
ni suscribió el convenio de liquidación dentro del plazo establecido en la LGSC; por lo que
mediante Resolución Nº 1737-2008/INDECOPI-LAL del 17 de diciembre de 2008, se designó a
Cisneros y Sierralta S.C.R.L., a efectos de que se haga cargo del procedimiento de disolución y
liquidación del patrimonio de la deudora concursada.

Sin embargo, el 30 de enero de 2009, Cisneros y Sierralta formuló su renuncia al cargo de

entidad liquidadora del patrimonio de la Sociedad Conyugal Campos Norberto, siendo el caso que
mediante Resolución Nº 0666-2009/INDECOPI-LAL del 29 de mayo de 2009, la Comisión aceptó la
renuncia de Cisneros y Sierralta y declaró la conclusión del procedimiento concursal ordinario de la
Sociedad Conyugal Campos Norberto, disponiendo el archivo del expediente administrativo
correspondiente.

Es ante este panorama, que el 25 de junio de 2009, el representante de los acreedores

laborales de la Sociedad Conyugal Campos Norberto, interpuso recurso de apelación contra la
citada resolución, argumentando que esta perjudica a los acreedores laborales reconocidos en
dicho procedimiento, pues sus acreencias quedarán impagas. Asimismo, indicó que no se le ha
notificado debidamente con las resoluciones emitidas en el procedimiento porque estas fueron
dejadas debajo de la puerta de su domicilio y no entregadas personalmente. Adicionalmente, el
referido acreedor solicitó que se suspendan los efectos de la resolución que declaró la conclusión
del procedimiento.

Ante el recurso de apelación interpuesto, mediante Resolución Nº 0210-2009-ST/INDECOPI-

LAL del 22 de julio de 2009, la Secretaría Técnica de la Comisión concedió la apelación
interpuesta, la que se resolvió mediante la resolución materia del presente comentario.

II. TEMAS DE RELEVANCIA A TRATAR

1. Designación de las entidades liquidadoras

Es la colectividad de acreedores, quienes reunidos en la respectiva junta, deciden la disolución

y liquidación del deudor(4), por lo que este se encuentra impedido de proseguir realizando la
actividad propia del giro del negocio, vale decir, no podrá desarrollar su objeto social plasmado en
la respectiva escritura de constitución social(5). Dicho impedimento rige a partir del momento de la
suscripción del correspondiente instrumento concursal: el Convenio de Liquidación (6).

Ahora bien, decidida la disolución y liquidación del negocio, la junta de acreedores tiene un
plazo de treinta (30) días siguientes a su adopción para aprobar y suscribir el convenio de
liquidación(7). En aquellos supuestos en los cuales no se produzca la aprobación mencionada,
serán aplicables las disposiciones del Capítulo VII del Título II, vale decir, la disolución y liquidación
iniciada por la Comisión(8).

Como se puede apreciar, dos (02) son las formas de nombrar a una entidad liquidadora: O bien
la designación la efectúa la colectividad de acreedores reunidos en la junta, o bien la realiza la
Comisión, debido a la inacción o a la falta de diligencia de los acreedores por el transcurso del
tiempo en realizar la designación.

Lo anterior se refleja en la resolución bajo comentario en sus numerales 11 y 12. Así, “en los
procedimientos concursales, la adopción de acuerdos recae en la junta de acreedores, cuyos
integrantes (…) asumirán proporcionalmente las consecuencias de las decisiones adoptadas por
ser los más interesados en el recupero de sus créditos. Así, (…) acordada la liquidación de una
empresa, corresponde a los acreedores designar a un liquidador y aprobar el convenio de
liquidación (…), el cual establece el marco contractual que regirá los derechos y obligaciones que
corresponderán a los acreedores y al liquidador (…). Dichas decisiones no pueden ser postergadas
en el tiempo de manera indefinida ya que ello causaría un grave perjuicio a los propios acreedores
(…). Por tal motivo, el artículo 77 de la LGSC5 ha establecido el plazo perentorio de treinta (30)
días siguientes al acuerdo de liquidación para que los acreedores aprueben el convenio de
liquidación; caso contrario, la Comisión asumirá la conducción de la disolución y liquidación de la
deudora, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 96.1 de la LGSC6, para lo cual designará de
oficio a un liquidador siguiendo el procedimiento establecido en la Directiva Nº 003-2003/CRP-
INDECOPI, en cuyo caso no será necesaria la suscripción de un convenio de liquidación para que
el liquidador designado ejerza sus funciones”.

2. Obligaciones, atribuciones y facultades de las entidades liquidadoras

En el caso de la disolución y liquidación, la LGSC regula los trámites y actos que deben
efectuarse para el desarrollo de dicho proceso, así como las obligaciones que corresponden al
deudor y sus administradores, a los acreedores y al liquidador designado por la junta. Bajo este
marco legal es que las partes que intervienen en el procedimiento concursal aprueban y suscriben
el respectivo convenio de liquidación, en el cual se fijan las condiciones especiales en que la
liquidación se llevará a cabo en cada caso particular. Así, la actual normativa concursal señala
tanto las obligaciones como atribuciones o facultades del liquidador.

Entre las obligaciones del liquidador se encuentran desempeñar con diligencia su función, de
acuerdo a lo pactado por la junta y las disposiciones legales vigentes y, representar los intereses
generales de los acreedores y del deudor en cuanto puedan interesar a la masa, sin perjuicio de
las facultades que conforme a la ley corresponden a los acreedores y al deudor.

Conforme se aprecia, la norma concursal impone al liquidador obligaciones que debe cumplir en
el ejercicio de sus funciones durante la conducción de los procesos de liquidación que se le
encarguen, relacionadas al cumplimiento de las normas imperativas establecidas en la LGSC para
la realización de los activos del concursado y el pago de los créditos comprendidos en el proceso
de liquidación.

Entre las atribuciones y facultades del liquidador, la LGSC consagra las siguientes:

a) Actuar en resguardo de los intereses de la masa o del deudor, sea en juicio o fuera de él,
con plena representación de este y de los acreedores;
 b) Disponer de los bienes muebles e inmuebles, acreencias, derechos, valores y acciones de
propiedad del
deudor. Para tal fin, el convenio podrá exigir valuación económica y subasta pública judicial o
extrajudicial;

c) Celebrar los actos y contratos necesarios con el objeto de conservar, mantener y asegurar
los bienes del deudor y; realizar, con garantías o sin ellas, las operaciones de créditos
estrictamente necesarias para cubrir los gastos y obligaciones que demande la liquidación, con
conocimiento de la junta o del comité si lo hubiere;

d) Cesar a los trabajadores del deudor;

e) Ejercer todas las funciones y facultades que conforme a la Ley General de Sociedades
corresponde a los liquidadores, administradores y gerentes, así como las que adicionalmente le
otorgue el convenio de liquidación o la junta;

f) Solicitar el levantamiento de las cargas y gravámenes que pesen sobre los bienes del
deudor, siendo título suficiente para ello presentar el contrato de transferencia y el convenio de
liquidación debidamente inscrito en los Registros Públicos; y

g) Formular las denuncias pertinentes ante el Ministerio Público si constatara la existencia de

elementos que hicieran presumir la comisión de actos dolosos o fraudulentos en la administración
del deudor, o que podrían dar lugar a la quiebra fraudulenta de este, lo que deberá ser puesto en
conocimiento de la junta.

Todos estos deberes y facultades del liquidador se encuadran en lo esgrimido por la autoridad
administrativa concursal. A saber: “dentro de un procedimiento liquidatorio, corresponde al
liquidador, en su calidad de mandatario de la junta de acreedores encargado de realizar los activos
del deudor para efectuar el pago ordenado de las acreencias, el deber de administrar y velar por la
integridad del patrimonio sometido a concurso, realizando para tal efecto actos de conservación de
este, así como el ejercicio de acciones dirigidas a restituir bienes en poder de terceros y, en
general, de todas aquellas que impliquen un beneficio patrimonial para la masa, para lo cual debe
observar una conducta diligente que procure, en la medida que su actuación lo posibilite, el
resultado exitoso de tales gestiones”(9).

Luego de haberse descrito las obligaciones, facultades y atribuciones de las entidades

liquidadoras, se aprecia que de manera expresa no se hace mención al tema de atender los
requerimientos de información que en su oportunidad pueda realizar la Comisión. No obstante, ello
sí surge de manera fehaciente con la suscripción del convenio de liquidación, pues, bajo sanción
de nulidad, dicho documento debe contener, entre otros aspectos, los mecanismos en virtud de los
cuales el liquidador cumplirá los requerimientos de información periódica durante la liquidación (10).

Ahora bien, es de precisar que dicho deber surge no solo en los casos en los que los
acreedores reunidos en junta designen a la entidad liquidadora, sino también para aquellos casos
de disolución y liquidación cuya conducción es de oficio por la autoridad administrativa concursal.
Por ello y, en posición que se concuerda, en el numeral 16 de la Resolución que se comenta, se
establece que, “si bien en los casos en los que el liquidador es designado de oficio por la Comisión
no se requiere la aprobación de un convenio de liquidación para que el liquidador ejerza las
funciones inherentes a su cargo, ello no exime a los liquidadores del cumplimiento de la obligación
antes descrita, pues por la naturaleza y objeto de sus servicios tienen el deber de dar cuenta de
sus actos a la Comisión, quien a su vez pondrá dicha información a disposición de los acreedores”.

3. Conclusión del nombramiento del liquidador

La LGSC prevé diversas formas en las que el liquidador puede concluir sus funciones. Entre
ellas se precisan los supuestos tales como que se haya concluido con la liquidación mediante la
extinción de los créditos materia de concurso; que la junta acuerde la revocación de sus poderes;
que haya sido inhabilitado conforme a las disposiciones aplicables; o que renuncie ante la junta.

En relación a este tema, es menester indicar que la remoción de una entidad liquidadora es una
decisión del colectivo de acreedores, adoptada según la propia evaluación de la conducción del
proceso de liquidación efectuada por cada acreedor. La única exigencia es que el acuerdo
respectivo cumpla las formalidades previstas en la ley concursal, esto es, que se adopte con la
mayoría simple que exige la ley y que la designación del nuevo liquidador conste en una cláusula
adicional del convenio de liquidación.

Sobre la conclusión de las funciones del liquidador al haberse acreditado la extinción de los
créditos materia del procedimiento, se debe recordar que ello conlleva la consecuente inscripción
de la extinción del deudor, de ser el caso, en el registro correspondiente. Ello resulta lógico, pues,
al haberse cancelado la totalidad de los créditos no tiene sentido que siga inscrita en los
respectivos registros la situación de disolución y liquidación del deudor.

Otro supuesto para la culminación de las labores del liquidador se produce cuando la junta de
acreedores revoque sus poderes. Sin embargo, para que la revocación surta efectos, deberá
acordarse conjuntamente el nombramiento del nuevo liquidador, lo cual debe constar en la cláusula
adicional a que alude el artículo 93 de la LGSC. El liquidador saliente es el responsable de la
conservación de los bienes del deudor hasta la suscripción de la referida cláusula adicional con el
nuevo liquidador. Asimismo, bajo responsabilidad, el liquidador saliente tiene que presentar un
balance cerrado hasta el final de su gestión, así como un informe que contenga la relación de
acciones ejecutadas, el inventario de los bienes de entrega y las acciones pendientes por
ejecutar(11).

En relación a la inhabilitación, se debe tener en cuenta que la comisión pondrá el hecho en

conocimiento del presidente de la junta de acreedores para que, bajo responsabilidad, en un plazo
no mayor de diez (10) días los convoque a efectos de designar un nuevo liquidador, quien deberá
presentar a la junta un balance cerrado hasta el fin de sus funciones, bajo apercibimiento de ser
sancionado, conjuntamente con su representante, de conformidad con las disposiciones
contenidas en el literal a) del artículo 125.2.

El liquidador también podrá concluir su nombramiento por renuncia expresa ante la junta de
acreedores para que esta proceda en forma inmediata a la designación de un nuevo liquidador o
ante el presidente de la junta por carta notarial. El liquidador podrá apartarse de su cargo si
transcurren treinta (30) días sin haber sido reemplazado. Sin perjuicio de lo anterior, el liquidador
renunciante no puede apartarse del cargo hasta que presente a la junta o, en su defecto, al
presidente de esta, un balance cerrado hasta el final de su gestión, así como un informe que
contenga la relación de acciones ejecutadas, el inventario de los bienes que entrega y las acciones
pendientes por ejecutar. La renuncia que se efectúe sin haber cumplido con la obligación antes
mencionada no surtirá efectos.

El presidente se encuentra obligado, bajo responsabilidad, a convocar a la junta dentro de los

diez (10) días siguientes a la renuncia del liquidador, para que esta decida su reemplazo.

El procedimiento de renuncia descrito, al estar su regulación prevista en el capítulo IV de la

LGSC, sin duda alguna alude a aquellos liquidadores designados por la junta de acreedores. Por
otro lado, la norma concursal, para aquellos liquidadores designados de oficio por la Comisión, no
ha estipulado de manera expresa un procedimiento de renuncia.

No obstante dicha omisión, con buen criterio la autoridad concursal ha establecido que, “la
renuncia formulada por el liquidador designado de oficio debe ser presentada ante la autoridad
concursal, por ser este el órgano que lo designó” y, considera que “para que la renuncia del
liquidador surta efectos, también es necesario que este cumpla con presentar ante la Comisión un
balance cerrado hasta el final de su gestión, así como un informe que contenga la relación de
acciones ejecutadas, el inventario de los bienes que entrega y las acciones pendientes por
ejecutar”.

Lo expuesto resulta más que razonable. En efecto, conforme a ley, subyace en los liquidadores
el deber independientemente de si fueron designados por la junta de acreedores o de oficio por la
Comisión de informar a los acreedores y a la autoridad concursal sobre el estado del proceso de
liquidación. Ese deber, con mayor razón se mantiene intacto en el caso de que el liquidador decida
apartarse de su cargo, situación que trae consigo la carga para aquel de informar los activos y
pasivos existentes, las acciones realizadas y aquellas que quedaron pendientes de ejecutar;
circunstancias que facilitan la labor de fiscalización de la autoridad concursal.

Cuando el liquidador designado de oficio por la Comisión renuncia, la junta de acreedores no

puede nombrar un liquidador en su reemplazo toda vez que la LGSC, consagra que en dicho
supuesto culmina el procedimiento administrativo. Sin embargo, la necesidad de que incluso en
este supuesto el liquidador renunciante deba supeditar la eficacia de su renuncia a la presentación
de los documentos detallados en el literal d) del artículo 92 de la LGSC se justifica, como bien se
señala en el numeral 24 de la resolución bajo análisis, en el hecho que el liquidador –cualquiera
sea el origen de su designación– “tiene el deber, por la naturaleza misma de sus funciones, de
rendir cuentas de su gestión a la autoridad y a los propios acreedores, información que permitirá
tanto que –la Comisión pueda verificar si la conducta del liquidador estuvo ajustada a ley y por
consiguiente exenta de la imposición de sanciones administrativas, como que los acreedores
puedan fiscalizar cuán diligente fue el liquidador en el ejercicio de su cargo y en función a ello
puedan eventualmente iniciar acciones de responsabilidad civil y/o penal si es que la falta de pago
de sus créditos obedeciera a una conducta dolosa o culposa de aquel”.

Sostener lo contrario, trae como efecto, exonerar al liquidador renunciante designado de oficio
por la Comisión de presentar la mencionada información, es decir, se relevaría al liquidador de
dicha carga. Asimismo, se privaría a la autoridad concursal y a los acreedores de sus facultades de
supervisión y fiscalización para el inicio de las correspondientes acciones administrativas, civiles y
penales a que hubiera lugar.

CONCLUSIONES

El liquidador puede ser designado por los acreedores en la respectiva junta o, por la autoridad
administrativa concursal, en los casos previstos en el artículo 96 de la norma concursal.

Si bien la LGSC establece una serie de obligaciones, facultades y atribuciones para los
liquidadores, es con la suscripción del convenio de liquidación que surge para ellos la obligación
legal de atender los requerimientos de información formulados por la Comisión de Procedimientos
Concursales.

Una de las formas de concluir la designación del liquidador es mediante su renuncia. A tal
efecto, la LGSC ha establecido todo un procedimiento formal, resaltándose que, para ello, el
liquidador no podrá apartarse del cargo en tanto no haya presentado ante la junta o ante su
presidente, un balance cerrado hasta el final de su gestión, así como un informe que contenga la
relación de acciones ejecutadas, el inventario de los bienes que entrega y las acciones pendientes
por ejecutar.

Dicha carga es aplicable, tanto para los casos en que el liquidador haya designado por la junta
de acreedores o de oficio por la Comisión. En otras palabras, la presentación de la información
descrita en el literal d) del artículo 92 de la LGSC es una carga que, con independencia del origen
de su designación, debe realizar el liquidador renunciante para hacer efectiva su decisión de
apartarse del proceso de liquidación, en razón de la naturaleza, objeto de sus servicios y finalidad
de su función.
 NOTAS:

(1) Se puede definir la salida del mercado como el abandono del mismo, insuficiencia
patrimonial e ingreso al sistema concursal o liquidación de las actividades de la empresa en crisis.
De otro lado, puesto que el objetivo del procedimiento de disolución y liquidación es ejecutar el
patrimonio en concurso para distribuir los recursos obtenidos al pago de los créditos que aquel
soporta, los acreedores reunidos en junta tienen la potestad de determinar –al amparo del marco
legal vigente– los términos y condiciones en que dicho procedimiento debe desarrollarse, para lo
cual deben elegir los mecanismos que serán utilizados por el liquidador para cumplir en forma
eficaz las labores encomendadas.

(2) Cfr. CORDÓN MORENO, Faustino (Director). Comentarios a la Ley Concursal. Thomson
Aranzadi, Navarra, 2004, pp. 966-967.

(3) Vide BLASCO GASCÓ Francisco. Prelación y pago a los acreedores

concursales. Thomson Aranzadi S.A., Navarra, 2004, p. 45.

(4) La Ley Nº 28709 ha corregido un error de redacción de la LGSC, pues antes se aludía a la
disolución y liquidación de la persona jurídica, pero ahora, con buen criterio, se habla de la
disolución y liquidación del deudor, con lo cual se comprende a la persona jurídica, natural,
sociedad conyugal, las sucesiones indivisas y las sucursales en el Perú de organizaciones o
sociedades extranjeras.

(5) No obstante, se adopte la disolución y liquidación del concursado, es factible que el

deudor continúe con sus actividades siempre y cuando se haya acordado la liquidación en marcha
del negocio al estimarse un mayor valor de realización bajo esa modalidad.

(6) Como bien se señala, “uno de los efectos inmediatos de la suscripción del Convenio de
Liquidación lo constituye el cambio en la representación de la empresa sometida a concurso, pues
a partir de tal fecha cesan en sus funciones los directores, gerentes y otros administradores de la
empresa, las que son asumidas por el liquidador designado por la Junta de Acreedores para que
conduzca el proceso liquidatorio. En ese sentido, una vez suscrito el Convenio de Liquidación la
representación de la persona jurídica que ejercían los órganos societarios cesa por mandato
expreso de la ley, asumiendo el liquidador la representación absoluta del patrimonio concursado.
De esta manera, solo el liquidador está facultado para actuar en nombre y representación de la
empresa insolvente ejerciendo los derechos de los cuales esta última es titular” (cfr.la Resolución
N° 0329-2004/SCO-INDECOPI, emitida el 4 de junio de 2004 en el Expediente N° 171-2001/CRP-
ODI-UL).

(7) A nivel de resoluciones administrativas se ha señalado que: “El incumplimiento del plazo
(...) establecido para la suscripción del convenio de liquidación, no constituye en realidad un hecho
que pueda afectar la validez del Convenio que finalmente se suscribe con la aprobación del
porcentaje de acreedores requerido para ello por la Ley. La finalidad de dicha norma es limitar el
tiempo en que el liquidador debe someter a consideración de la Junta el Convenio de Liquidación
y, de esa manera, asegurar el desarrollo del trámite de liquidación de la insolvente, de tal forma
que la decisión de liquidación adoptada por la Junta de Acreedores sea implementada lo antes
posible mediante la suscripción del correspondiente Convenio de Liquidación” (cfr. la Resolución Nº
0735-2003/SCO-INDECOPI, expedida el 26 de agosto de 2003 en el Expediente Nº 015-98/CRP-
AQP).

(8) De conformidad con el artículo 96.1 de la LGSC, “si luego de la convocatoria a instalación
de junta, esta no se instalase, o instalándose, esta no tomase acuerdo sobre el destino del deudor,
no se aprobara el Plan de Reestructuración, no se suscribiera el Convenio de Liquidación o no se
designara un reemplazo del liquidador renunciante en los plazos previstos en la Ley la Comisión,
mediante resolución, deberá disponer la disolución y liquidación del deudor (…)”.

(9) Cfr. la Resolución Nº 0348-2004/SCO-INDECOPI, emitida el 15 de junio de 2004 en el

Expediente Nº 021-2001/PS-CRP-ODI-UL.

(10) El artículo 76 de la LGSC establece cuál es el contenido del convenio de liquidación.

(11) Aun cuando se trate en otro capítulo de la LGSC, el artículo 122.3 prescribe la obligación
de las entidades registradas de remitir trimestralmente a la Comisión un informe detallado sobre el
estado de los procedimientos a su cargo y cumplir los requerimientos de información adicional.
Dichos informes deberán ser presentados el 31 de marzo, 30 de junio, 30 de setiembre y 31 de
diciembre, respectivamente, conteniendo una serie de información exigida legalmente.

ENTRE CORCHETES COMENTARIOS Y ANOTACIONES

EL PRESIDENTE DEL DIRECTORIO NO ESTÁ LEGITIMADO PARA EFECTUAR LA

CONVOCATORIA A JUNTA GENERAL

RES. N° 008-2012-SUNARP-TR-L

TRIBUNAL REGISTRAL
INTERESADO Benjamín Arredondo Torralva
ACTO Remoción y elección de gerente general
FECHA 5 de enero de 2012
La convocatoria a junta general debe realizarse por medio de un acuerdo de directorio, no
estando legitimado para hacerlo el presidente de dicho órgano social; no obstante que el
estatuto de la sociedad disponga lo contrario, por cuanto ello contradice el mandato
imperativo del artículo 113 de la Ley General de Sociedades.

BASE LEGAL:

Ley General de Sociedades, Ley N° 26887 (09/12/1997): arts. 38 y 113.

Reglamento del Registro de Sociedades, Resolución Nº 200-2001-SUNARP-SN

(27/07/2001): art. 43.

Interesado : Benjamín Arredondo Torralva

Título : N° 00817532 del 28/09/2011

Recurso : HTD. N° 081617 del 02/11/2011

Registro : Sociedades de Lima

Acto : Remoción y elección de gerente general

 Fecha : 5 de enero de 2012

I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA

Con el presente título se solicita la inscripción de la remoción y elección del gerente general de
la Empresa Técnica de Ingeniería S.A, para cuyo efecto adjunta los documentos siguientes:

- Copia certificada notarial del acta de Junta General de Accionistas de Técnica de Ingeniería
Sociedad Anónima del 14/04/ 2011.

- Copia certificada notarial del acta de fecha 15/ 07/2011, correspondiente a la reapertura de
la Junta General de Accionistas de Técnica de Ingeniería Sociedad Anónima del 14/04/2011.

- Original de las publicaciones realizadas en el diario El Peruano y en el diario La Razón de

fechas 26/03/2011 y 29/03/2011, respectivamente, de las citaciones a los accionistas de Técnica
de Ingeniería Sociedad Anónima a la Junta General de Accionistas en primera citación para el
09/04/2011 y en segunda citación para el 14/04/2011.

- Copia de la boleta del 27/10/2011, expedida por el Archivo General de la Nación, de la

escritura pública de Aumento de Capital y Modificación de Estatutos, otorgada por Técnica de
Ingeniería Sociedad Anónima ante el ex Notario Felipe de Osma Elías.

II. DECISIÓN IMPUGNADA

El Registrador del Registro de Sociedades de Lima, Gilmer Marruffo Aguilar, formuló tacha
sustantiva del título en los términos siguientes:

“Se facha el presente título, de conformidad con el artículo 42, literal a) del Reglamento
General de los Registros Públicos, y de conformidad con los siguientes considerandos:

Mediante el presente título se solicita inscribir la remoción y la elección de un nuevo gerente

general, acuerdos que fueron adoptados en la junta general del 14/04/2011 y 15/07/2011.

El artículo 2011 del Código Civil establece: ‘Los registradores califican la legalidad de los
documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del
acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los registros públicos’.

A su vez el artículo 32, literal c) del Reglamento General de los Registros Públicos establece:
‘El registrador (...) al calificar y evaluar los títulos ingresados para su inscripción, deberá: (...) c)
Verificar la validez y naturaleza inscribible del acto’.

Asimismo, la segunda instancia registral ha establecido en reiterados pronunciamientos

(292-2011-SUNARP-TR-L de 02/25/2011): la convocatoria efectuada por la persona que no se
encuentra legitimada conforme a la normativa constituye defecto insubsanable del título.

De la documentación adjunta se advierte que la junta general del 14/4/2011, reaperturada el

15/7/2011 ha sido convocada por el presidente del directorio, no obstante, la facultad de
convocatoria le corresponde al directorio. El hecho referido constituye un defecto insubsanable que
afecta la validez de la referida junta, generando su nulidad, al igual que de los acuerdos que en ella
se pudieron adoptar, tal como lo prescribe el artículo 38 de la Ley General de Sociedades, razón
por la cual se tacha sustantivamente el presente título”.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El recurrente señala lo siguiente:

 No encontrando arreglada a Ley la tacha sustantiva contra la inscripción de la remoción y
elección de gerente general de la Empresa Técnica de Ingeniería S.A., interponemos recurso
impugnatorio de apelación, conforme lo dispone el artículo 142 y siguientes del Reglamento
General de los Registros Públicos, esperando que el superior, se sirva revocarla y resolviendo
como corresponde, se acceda a mi solicitud de inscripción, por ser legal.

Es verdad el contenido del artículo 2011 del Código Civil, que sirve de sustento a la resolución
impugnada.

En las Sociedades Anónimas del Órgano Administrativo está dado por el directorio y uno o más
gerentes conforme al artículo 152 de la Ley General de Sociedades.

Conforme al artículo 25 de los Estatutos, que norman la vida de nuestra Empresa Técnica de
Ingeniería S.A, el Presidente del Directorio por sí o cuando lo solicite el Directorio, puede convocar
a la Junta General Ordinaria o Extraordinaria.

En el presente caso la Junta General de Accionistas, ha sido válidamente convocada, por

haberlo hecho su Presidente, conforme lo manda el artículo 25 de los Estatutos de la Sociedad.

En consecuencia, la convocatoria y acuerdos tomados por la Empresa siguiendo las pautas del
artículo 25 en referencia, son válidos y nuestro pedido de inscripción debe declararse procedente.

IV. ANTECEDENTE REGISTRAL

La empresa Técnica de Ingeniería Sociedad Anónima está registrada en la partida N° 01270931

del Registro de Sociedades de Lima. La escritura de Modificación de Estatutos consta en el título
archivado N° 5728 del 19/08/1982.

V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como ponente la Vocal Martha del Carmen Silva Díaz.

De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestión a determinar es la
siguiente:

• Si el Presidente del Directorio se encuentra legitimado para convocar a junta general

Extraordinaria de Accionistas para remover y nombrar al Gerente General, conforme a lo dispuesto
por el estatuto de la sociedad.

VI. ANÁLISIS

1. Con el presente título se solicita la inscripción de la remoción y el nombramiento del

gerente general de la sociedad denominada Técnica de Ingeniería Sociedad Anónima, inscrita en
la partida N° 01270931 del Registro de Personas Jurídicas de Lima, en virtud de las copias
certificadas notariales del acta de Junta General de Accionistas del 14/04/2011 y del acta de
reapertura del 15/07/2011.

En el título venido en grado de apelación se advierte que la convocatoria a la Junta General

Extraordinaria de Accionistas fue efectuada por el Presidente del Directorio de la empresa Técnica
de Ingeniería Sociedad Anónima, conforme consta en los avisos de convocatoria realizados en el
diario El Peruano y en el diario La Razón de fechas 26103/2011 y 29/03/2011, respectivamente.

2. Conforme a lo dispuesto por el artículo 43 del Reglamento del Registro de Sociedades

aprobado por Resolución Nº 200-2001-SUNARP-SN, “en todas las inscripciones que sean
consecuencia de un acuerdo de junta general, el Registrador comprobará que se han cumplido las
normas legales, del estatuto y de los convenios de accionistas inscritos en el Registro, sobre
convocatoria, quórum y mayorías, salvo las excepciones previstas en este Reglamento”, ello en
concordancia con lo señalado en el acápite b.1) del artículo 33 del Reglamento General de los
Registros Públicos.

3. El Registrador formuló tacha sustantiva del título, aduciendo que en la documentación

adjunta la junta general del 14/4/2011, reabierta el 15/7/2011, ha sido convocada por el presidente
del directorio, no obstante que la facultad de convocatoria le corresponde al directorio. Precisa
además que, el hecho referido constituye un defecto insubsanable, conforme a lo precisado en la
Resolución del Tribunal Registral N° 292-2011-SUNARP-TR-L del 2/25/2011, por cuanto la
convocatoria efectuada por persona no legitimada, conforme a la normativa, constituye defecto
insubsanable del título, que afecta la validez de la referida junta, generando su nulidad, al igual que
de los acuerdos que en ella se pudieron adoptar, tal como lo prescribe el artículo 38 de la Ley
General de Sociedades.

4. El artículo 113 de la Ley General Sociedades N° 26887, señala, “el directorio o en su caso
la administración de la sociedad convoca a junta general cuando lo ordena la ley, lo establece el
estatuto, lo acuerda el directorio por considerarlo necesario al interés social o lo solicite un número
de accionistas que represente cuando menos el veinte por ciento de las acciones suscritas con
derecho a voto”, norma que coincide en cuanto a la legitimidad del directorio para convocar a la
junta general de accionistas, con el artículo 127 de la anterior Ley General de Sociedades, vigente
en la fecha en que se modificó el estatuto de la empresa Técnica de Ingeniería Sociedad Anónima,
que precisaba que: “la junta general debe ser convocada por el directorio mediante aviso que
contenga la indicación del día, la hora y el lugar de la reunión y las materias a tratar”.

5. El artículo 25 del estatuto vigente de la empresa Técnica de Ingeniería Sociedad Anónima,

que consta en la escritura pública del 14/6/1982, e inscrita en mérito del título archivado N° 5728
del 19/08/1982, precisa que “la junta general ordinaria y extraordinaria podrá ser convocada por el
presidente del directorio por mutuo propio o cuando lo soliciten dos directores, o el gerente general,
cuando hubieran varios o uno solo, respectivamente”.

Al respecto, señala Garrigues: “El estatuto constituye la norma constitucional de la sociedad

anónima, porque rige la vida interna de esta con preferencia sobre las disposiciones de la ley que
no tengan carácter coactivo”1, sin embargo, en el presente caso, el referido artículo 25 del estatuto
de la empresa Técnica de Ingeniería Sociedad Anónima resulta inaplicable, toda vez que resulta
incompatible con el mandato imperativo previsto en el artículo 113 de la Ley General de
Sociedades N° 26887, e inclusive con lo previsto en el artículo 127 de la anterior Ley General de
Sociedades.

6. En tal sentido, la convocatoria a junta general debe realizarse por medio de un acuerdo
del directorio, no bastando la decisión del presidente de dicho órgano social. Necesariamente, se
trata de un acuerdo colegiado, cuya existencia no se exige acreditar en sede registral mediante el
acta de sesión del directorio correspondiente, bastando adjuntar el aviso de convocatoria, en cuya
parte final debe indicarse la frase: el directorio, en señal de que la convocatoria ha sido realizada
por este órgano.

7. El artículo 42 inciso a) del Reglamento General de los Registros Públicos, considera como
causal de tacha sustantiva del título, cuando adolezca de defecto insubsanable, que afecta la
validez del contenido del 1 título. En el caso submateria, tenemos que siendo la debida
convocatoria un requisito de validez de la junta general de accionistas, tenemos que conforme a lo
establecido en el artículo 38 de la Ley General de Sociedades[1], su convocatoria por persona no
legitimada, en contraposición con la ley, es causal de nulidad, por lo que debe confirmarse la tacha
sustantiva en el título venido en grado.

Estando a lo acordado por unanimidad;

 VII. RESOLUCIÓN

CONFIRMAR la tacha sustantiva formulada por el Registrador del Registro de Personas

Jurídicas de Lima al título referido en el encabezamiento, por las razones expuestas en la presente
resolución.

Regístrese y comuníquese.

MARTHA DEL CARMEN SILVA DÍAZ

Presidente de la Tercera Sala del Tribunal Registral

ELENA ROSA VÁSQUEZ TORRES

Vocal del Tribunal Registral

PEDRO ALAMO HIDALGO

Vocal del Tribunal Registral

NOTAS:

1 GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Porrúa, México, 1979, p. 422. Citado
por Enrique Elías Laroza. En: Derecho Societario peruano. Editorial Normas Legales, Trujillo -
Perú, p. 145.

ANOTACIONES

[1] Ley General de Sociedades

Artículo 38.- Nulidad de acuerdos societarios

Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades de publicidad
prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, a las
estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en
beneficio directo o indirecto de uno o varios socios.

Son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el
estatuto, así cuenten con la mayoría necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social
o el estatuto con sujeción a las respectivas normas legales y estatutarias.

La nulidad se rige por lo dispuesto en los artículos 34, 35 y 36, salvo en cuanto al plazo
establecido en el artículo 35 cuando esta ley señale expresamente un plazo más corto de
caducidad.
 NUESTRA OPINIÓN

Como sabemos, la sociedad debe desarrollar diversas actividades económicas a fin de cumplir
con su objeto social. Tales actividades, por lo general, son autorizadas y coordinadas por los
propios socios en la denominada junta general, que viene a ser aquella reunión en la que los
socios deliberan sobre los asuntos relacionados a la sociedad, con el propósito de adoptar los
acuerdos que guíen mejor su marcha y así cumplir con las metas trazadas al momento de su
constitución.

En líneas generales, la junta general es el órgano encargado de formar y expresar la voluntad

social que, al ser producto de la fusión de la voluntad de cada uno de los socios en los acuerdos
adoptados por la junta, no solo obligará a los socios y a los órganos de la sociedad que
participaron en la reunión, sino que incluso a aquellos disidentes y a los que no participaron en la
junta. Debe precisarse que la junta es una sola y toda reunión de socios o accionistas en la que,
previa acreditación de dicha condición y el cumplimiento de los respectivos requisitos (entre los que
figura la convocatoria), se discuta sobre asuntos concernientes a la organización y a las
actividades propias de ella, constituirá una junta general, salvo la junta universal (1).

La junta general cumple un rol relevante en la sociedad, pues ella debe pronunciarse sobre los
principales asuntos que competen a la marcha societaria, por ello nuestro régimen societario
establece reglas específicas para que su convocatoria e instalación se realicen de forma
adecuada. Así, el artículo 111 de la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS) señala que “la
junta general es el órgano supremo de la sociedad”, por cuanto se entiende que en su estructura u
organización no existiría otro órgano de mayor jerarquía. No obstante, la junta general no goza de
poderes absolutos, sino que su actuación está supeditada al respeto de las normas legales de
carácter obligatorio, las disposiciones estatutarias y los derechos de los accionistas y terceros; por
lo que no podría adoptar acuerdos que contravengan la ley o el estatuto, pues de ocurrir serían
susceptibles de impugnación o nulidad.

Ahora bien, para que los socios puedan participar en la junta general es necesario que
previamente se haya efectuado la convocatoria respectiva, mecanismo por el cual se publicita la
próxima celebración de una junta general y de la agenda que ella seguirá, y básicamente tiene por
objetivo que los socios conozcan debida y oportunamente de la próxima realización de esa reunión
y puedan ejercer en ella los derechos que les confiere tal condición, como es el derecho a
intervenir y votar en la junta. En estricto, la convocatoria es el llamado o la invitación a todos los
socios para que concurran a la reunión en la que se efectuará la junta general.

La convocatoria constituye un requisito indispensable para la constitución válida de la junta,

pues es a través de ella que se da conocer a los socios la realización de dicha reunión a fin de que
puedan asistir, participar y ejercer sus derechos, entre los que destaca claramente el derecho al
voto, el cual podrán hacer efectivo solo si es que asisten a la reunión. Así lo ha puesto de
manifiesto el Tribunal Registral al señalar que: “La convocatoria es el acto previo e indispensable
para la publicidad de la celebración de la junta general y constituye el único medio por el cual los
socios pueden tomar debido y oportuno conocimiento de tal acontecimiento y ejercer plenamente
sus derechos. En tal sentido la validez de los acuerdos adoptados se encuentra supeditada a la
validez de la convocatoria efectuada” (Res. N° 297-2003-SUNARP-TR-L).

En tal sentido, la convocatoria no solo es importante sino necesaria, pues a través de ella se va
a dar a conocer debidamente a los socios, y en los plazos establecidos, la realización de la junta
general; y a su vez, se dará a conocer cada uno de los temas que serán abordados en dicha
reunión. Así, podemos apreciar que, conforme a lo establecido en el artículo 113 de la LGS, las
personas legitimadas para efectuar la convocatoria a junta general son las siguientes:
 a) El directorio: cuando lo ordena la ley, lo establece el estatuto o lo acuerde el propio
directorio por considerarlo necesario para el interés social; o cuando lo hayan solicitado uno o más
accionistas que, cuando menos, representen el 20% de las acciones suscritas con derecho a voto.

b) El gerente general: por las mismas razones señaladas en el punto anterior, únicamente en
el caso de las sociedades anónimas cerradas que carecen de directorio y en aquellos otros casos
previstos por la ley; y,

c) El juez: cuando el órgano social respectivo hubiere denegado o incumplido con realizar la
convocatoria solicitada por los accionistas; o cuando cualquier accionista lo hubiere solicitado.

d) El notario: por las mismas razones señaladas en el punto anterior, conforme a la última
modificación que incorporó la Ley N° 29560, que amplió la competencia de los notarios para que
también puedan convocar a junta obligatoria anual o junta general, en el texto de los artículos 117
y 119 de la LGS.

Centrándonos en el primer supuesto, vemos que la convocatoria de la junta general está a

cargo del directorio por disposición expresa de la ley, y para ello se requiere que exista acuerdo de
este órgano colegiado para efectuar dicha convocatoria. Así, la inexistencia del acuerdo podría ser
invocada como causal de impugnación del acuerdo que llegue a adoptar la junta general. En tal
sentido, se entiende que la convocatoria no podría ser efectuada por el presidente o alguno de los
miembros del directorio, pues dicha faculta recae exclusivamente en el directorio como órgano
colegiado.

Por ello, consideramos acertada la decisión del Tribunal Registral en la resolución materia de
comentario, al haber confirmado la tacha sustantiva planteada por el registrador a la inscripción de
la remoción y la elección de un nuevo gerente general que solicitó la empresa apelante, pues tales
acuerdos fueron adoptados en una junta convocada por el presidente del directorio, pese a que
nuestro régimen societario es claro al establecer que dicha facultad le corresponde al directorio. En
este caso la convocatoria adolecía de un defecto insubsanable que le restaba validez a la junta y a
los acuerdos que se hubieran adoptado en ella, esto en la medida que fue realizada por una
persona que no contaba con tal facultad por imperio de la ley, independientemente de lo que
pudiera señalar su estatuto.

Así, el Tribunal Registal en este último pronunciamiento ha llegado a afirmar categóricamente

que la convocatoria a junta general debe realizarse por medio de un acuerdo del directorio, no
bastando la decisión del presidente de dicho órgano social. Necesariamente, se trata de un
acuerdo colegiado, cuya existencia no se exige acreditar en sede registral mediante el acta de
sesión de directorio correspondiente, bastando adjuntar el aviso de convocatoria, en cuya parte
final debe indicarse la frase: “El directorio”, en señal de que la convocatoria ha sido realizada por
este órgano social.

En efecto, ya en anteriores pronunciamientos se había establecido que en caso de que los

acuerdos adoptados en junta general sean inscribibles en el Registro Público, no es necesario
acreditar la existencia del acuerdo del directorio para convocar a dicha reunión, pues únicamente
bastaría con presentar para tal efecto el aviso de convocatoria en el que se señale expresamente
que esta fue realizada por el referido órgano colegiado.

FALLO ANTERIOR

“La socia recurrente, pese a tener la mayoría de las participaciones sociales (…), no puede
atribuirse la convocatoria de la junta general en forma directa, pues dicha función se reserva
exclusivamente al directorio o a la administración (…) quedando solo para la impugnante la
posibilidad de solicitar judicialmente la convocatoria” (Cas. Nº 3577-2001-Loreto, publicada en El
Peruano el 02/01/2003).

CONTRAVENCIÓN A LA PROHIBICIÓN DE INSCRIBIR SOCIEDADES CON

DENOMINACIONES IGUALES SE TRAMITA EN PROCESO SUMARÍSIMO

CAS. N° 2016-2010-CUSCO

SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE

SUPREMA
DEMANDANTE Comercial Acero Sociedad Anónima
DEMANDADO Zona Registral N°X –Sede Cusco– Oficina Registral Cusco y otros
ASUNTO Proceso contencioso-administrativo
FECHA 29 de marzo de 2011 (El Peruano, 01/12/2011)
La contravención de la prohibición establecida en el artículo 9 de la Ley General de
Sociedades, por la inscripción de una sociedad con denominación igual a otra ya inscrita,
corresponde que se tramite en un proceso sumarísimo de modificación de denominación
o razón social. En consecuencia, no procede el proceso contencioso administrativo para
que se declare la nulidad de la inscripción de la partida electrónica del Registro de
Personas Jurídicas de la demandada.

BASE LEGAL:

Ley General de Sociedades: art. 9.

Código Civil: art. 2011.

T.U.O. del Reglamento General de los Registros Públicos: IV, 150 y 151

CAS. N° 2016-2010-CUSCO

CAS. N° 2016-2010-CUSCO Lima, veintinueve de marzo de dos mil once. LA SALA DE

DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: VISTA: La causa número dos mil dieciséis - dos mil diez, en
audiencia pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los Magistrados Vásquez Cortez,
Acevedo Mena, Yrivarren Fallaque, Torres Vega y Chaves Zapater; producida la votación con
arreglo a ley, de conformidad con el dictamen fiscal supremo: se ha emitido la siguiente
sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la empresa
demandante Comercial del Acero Sociedad Anónima mediante escrito de fojas trescientos
cincuenta y seis, contra la sentencia de vista de fojas trescientos treinta y ocho, su fecha doce de
abril de dos mil diez, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
del Cusca, que revocando la sentencia apelada de fojas doscientos dieciséis, su fecha dieciséis de
marzo de dos mil nueve, que declara infundada la demanda; reformándola la declara
improcedente. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO DE CASACIÓN: Mediante resolución obrante, a fojas cincuenta, del dieciocho de
octubre de dos mil diez, el recurso de casación ha sido declarado procedente por la causal de: a)
Infracción normativa del artículo 9, párrafo quinto, primera parte, de la Ley General de Sociedades
N° 26887. b) Infracción normativa del artículo 9, párrafo quinto, segunda parte de la Ley General de
Sociedades N° 26887. CONSIDERANDO: Primero.- Que, la causal de infracción normativa del
artículo 9, párrafo quinto, primera parte, de la Ley General de Sociedades N° 26887, tiene como
sustento que la recurrida considera que la violación de la disposición contenida en dicha norma no
está sancionada con nulidad por ninguna norma legal, sin considerar la naturaleza de dicha
disposición, cual es la de constituir una norma imperativa de orden público, infringiendo el artículo
V del Título Preliminar del Código Civil que establece la nulidad de los actos jurídicos contrarios a
la norma de orden público como la denunciada. Mientras que la causal de infracción normativa del
artículo 9, párrafo quinto, segunda parte, de la Ley General de Sociedades N° 26887, se basa en
que la impugnada considera aplicable la posibilidad de interposición de una demanda para la
modificaciónde la denominación social de la nueva sociedad inscrita al caso de igualdad de
denominaciones sociales, el que no se encuentra comprendido entre los supuestos de aplicación
de dicha posibilidad previstos por la disposición referida, ya que si en la primera parte del párrafo
quinto del artículo 9 de la Ley General de Sociedades se refiere al caso que la sociedad materia de
inscripción tenga una denominación o razón social igual a la de otra sociedad preexistente, es
evidente que dicho caso no puede ser subsumido entre “los demás casos a que se refieren los
párrafos precedentes”, mencionados en la segunda parte de dicho párrafo; en tal sentido, los
demás casos a los que se refiere dicha segunda parte son los otros casos distintos al supuesto de
igualdad de la denominación o razón social considerados en los párrafos precedentes al párrafo
quinto del artículo 9, los que aluden a otras restricciones previstas en dicho artículo respecto a la
adopción de una denominación o razón social. Segundo.- A fin de resolver los cargos contenidos
en el recurso casatorio, corresponde precisar que la demanda, obrante a fojas cincuenta y tres,
tiene como pretensión principal que se declare la nulidad de la inscripción de la sociedad
denominada “Comercial del Acero Sociedad Anónima Cerrada”, efectuada en la partida electrónica
N° 11042900 del Registro de Personas Jurídicas de la Oficina Registral del Cusco. Indica como
fundamentos de hechos que la empresa demandante se constituyó por escritura pública del
veinticuatro de mayo de mil novecientos ochenta cinco, inscribiéndose en la ficha N° 5278 del
Registro de Personas Jurídicas de Lima el veintiocho de noviembre de mil novecientos ochenta y
cinco. No obstante, con fecha veinte de diciembre de dos mil cinco se inscribió en el Registro de
Personas Jurídicas de la Oficina Registral del Cusco la sociedad denominada “Comercial del Acero
Sociedad Anónima Cerrada”, cuya denominación –considera la recurrente– es idéntica a la
empresa demandante. Tercero.- Que, la sentencia de primera instancia declaró infundada la
demanda, bajo los fundamentos de: 1) Conforme al artículo 2011 del Código Civil y numerales IV
del Título Preliminar y artículos 150 y 151 del Reglamento General de los Registros Públicos, los
funcionarios examinan los documentos presentados al registro y los antecedentes que constan,
debiendo apreciar la legalidad de los documentos, la validez del acto y la capacidad de las
personas intervinientes de modo que el incumplimiento de la calificación puede acarrear nulidad
del asiento registral pero en el presente caso se han efectuado dichos actos; ii) El artículo 9 de la
Ley General de Sociedades prevé la prohibición de adoptar una denominación completa o
abreviada o una razón social igual o semejante a la de otra preexistente, pero la misma norma
establece que la inscripción de la sociedad puede ser observada o impugnada por quien se vea
perjudicada con tal inscripción, efectuando la modificación de la denominación o razón social por el
proceso sumarísimo ante el juez del domicilio de la sociedad que haya infringido la prohibición; y,
iii) El segundo párrafo del artículo 9 de la Ley General de Sociedades señala que no se puede
adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social igual o semejante a la de otra
preexistente; pero el quinto párrafo establece como única prohibición para el registro la de no
inscribir una sociedad con una denominación igual, contrario sensu, una semejante sí la inscribe;
ello es tan cierto que en el quinto párrafo de dicha norma se señala que “en los demás casos
previstos en los párrafos anteriores, lo afectados tienen derecho a demandar la modificación por el
proceso sumarísimo ante el juez”. Cuarto.- La resolución de vista, revocó la apelada, declarando
improcedente la demanda; básicamente bajo los siguientes argumentos: i) La infracción a lo
establecido en el quinto párrafo del artículo 9 de la Ley General de Sociedades que señala: “El
Registro no inscribe a la sociedad que adopta una denominación completa o abreviada o una razón
social igual a la de otra sociedad pre existente” no está sancionada con nulidad por norma legal
alguna; es decir, si se infringe dicho precepto no puede pretenderse la nulidad. Por tanto, la
demanda debió declararse improcedente al amparo del artículo 427 inciso 6 del Código Procesal
Civil, por imposibilidad jurídica del mismo; ii) El contrato societario existe en la medida que refleja la
voluntad societaria que entre sus requisitos está la de establecer la denominación de la sociedad
conforme lo establecen los artículos 55.1 y 59.1 de la Ley General de Sociedades; iii) La Ley
General de Sociedades ha contemplado la posibilidad de que una sociedad constituida
posteriormente a otra tome el acuerdo societario de utilizar un denominación que le corresponde a
esta, es decir, con infracción de artículo 9 de la ley referida, pero para estos casos se le reconoce a
la sociedad agraviada el derecho de poder acudir a sede judicial para compeler a la sociedad
infractora a la modificación de su denominación. Si se declara fundada la demanda, la demandada
vencida tiene 2 caminos: a) cumple la sentencia voluntariamente, o, b) el juez ordena tal cambio;
iv) Así, queda claro que lo que debe modificarse para lograr el cambio de denominación inscrita
registralmente en infracción de la norma societaria es el contrato societario celebrado por escritura
pública y que dio origen a la inscripción registral, es decir, la causa de la inscripción registral que
sin duda es el título que le dio origen; v) Entonces, la apelada es nula, nulo todo lo actuado y
conforme al artículo 121 del Código Adjetivo corresponde declarar la improcedencia de la demanda
por la causal de imposibilidad jurídica; y, vi) Además la pretensión de la demanda es una que debe
ser conocida no por un Juez Contencioso-Administrativo, sino al que por materia le corresponda la
pretensión dirigida contra una decisión societaria de una persona jurídica privada. Quinto.- El
artículo 9 de la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades, establece que: “[1°] La sociedad tiene
una denominación o una razón social, según corresponda a su forma societaria. En el primer caso
puede utilizar, además, un nombre abreviado. [2°] No se puede adoptar una denominación
completa o abreviada o una razón social igual o semejante a la de otra sociedad preexistente,
salvo cuando se demuestre legitimidad para ello. [3°] Esta prohibición no tiene en cuenta la forma
social. [4°] No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social que
contenga nombres de organismos o instituciones públicas o signos distintivos protegidos por
derechos de propiedad industrial o elementos protegidos por derechos de autor, salvo que se
demuestre estar legitimado para ello. [5°] El Registro no inscribe a la sociedad que adopta una
denominación completa o abreviada o una razón social igual a la de otra sociedad preexistente. En
los demás casos previstos en los párrafos anteriores los afectados tienen derecho a demandar la
modificación de la denominación o razón social por el proceso sumarísimo ante el juez del domicilio
de la sociedad que haya infringido la prohibición. [6°] La razón social puede conservar el nombre
del socio separado o fallecido, si el socio separado o los sucesores del socio fallecido consienten
en ello. En este último caso, la razón social debe indicar esta circunstancia. Los que no
perteneciendo a la sociedad consienten la inclusión de su nombre en la razón social quedan
sujetos a responsabilidad solidaria, sin perjuicio de la responsabilidad penal si a ello hubiere
lugar”. Sexto.- En el recurso, como sustento de las causales invocadas, se han aludido supuestos
de interpretación errónea de la normativa antes invocada. Al respecto, previamente cabe precisar
que la interpretación errónea de una norma se presenta, en los términos de Carrión Lugo 2, “cuando
la Sala Jurisdiccional en su resolución le da a la norma un sentido o alcance que no tiene: aplica la
norma pertinente al caso, pero le otorga un sentido diferente; aplica una norma pertinente, pero le
confiere más requisitos que los señalados por ley o le atribuye menos requisitos que los que fija la
ley. La interpretación errónea de la norma es una forma de violarla. En efecto, interpretar es
averiguar el sentido de la ley, buscar lo que expresa la ley, establecer la ratio legis de ella”. De
manera que corresponde al juez, como intérprete de la ley, determinar el sentido y los alcances de
una norma para resolver los casos. Sétimo.- De acuerdo a la pretensión contenida en la demanda
y al sustento fáctico establecido por los órganos de mérito, corresponde determinar si en el
presente caso, se ha realizado una interpretación errónea, por ende incurrido en un supuesto de
infracción normativa, según los alcances del texto modificado del artículo 386 del Código Procesal
Civil, que regula las causales casatorias previstas a partir del veintinueve de mayo de dos mil
nueve que entra en vigencia la Ley N° 29364, que modificó diversos artículos del acotado Código
que regulan la institución de la casación, esto es, referido al artículo 9 quinto párrafo de la Ley N°
26887, Ley General de Sociedades. Octavo.- Examinado el artículo 9, quinto párrafo, de la Ley
General de Sociedades, es de advertir que en efecto el citado dispositivo establece una prohibición
lógica que guarda relación con la naturaleza jurídica de las denominaciones y razones sociales.
Asimismo, se aprecia que dicha norma legal no ha establecido que los eventuales perjudicados
puedan actuar libremente en sede administrativa, pues la segunda parte del párrafo quinto
establece que los afectados tienen el derecho de demandar la modificación de la denominación o
razón social por el proceso sumarísimo ante el juez del domicilio de la sociedad que haya infringido
la prohibición. Además, de la lectura integral del artículo 9, no es posible considerar que parte de
su texto contendría una norma de orden público y el resto no, de manera que lo alegado en el
recurso de casación no enerva lo discernido precedentemente, más aún cuando no se presenta
alguna norma que de manera expresa establezca un supuesto de nulidad, respecto de lo previsto
en la primera parte del párrafo quinto del artículo 9 de la Ley en comento; por lo que los agravios
expuestos en casación resultan infundados. Noveno.- Ratifica la conclusión antes descrita, que la
pretensión se encuentra circunscrita a la declaración de nulidad de la inscripción de la partida
electrónica N° 11042900 del Registro de Personas Jurídicas, por cuanto Comercial del Acero
Sociedad Anónima Cerrada habría inscrito una denominación igual a la empresa demandante, sin
hacer distinción de la naturaleza jurídica del vocablo “igualdad”. Sin embargo, sin perjuicio de lo
anotado anteladamente, corresponde tener presente que la prohibición contenida en el quinto
párrafo del artículo 9 de la Ley General de Sociedades, debe ser ventilada en un proceso de
modificación de la denominación o razón social, en proceso sumarísimo, como señala la norma,
por lo que se deja a salvo el derecho de hacerlo valer de acuerdo a ley. Décimo.- En
consecuencia, la resolución recurrida, no incurre en los supuestos de infracción normativa, por lo
mismo corresponde desestimar el recurso sub materia. RESOLUCIÓN: Por estas consideraciones;
Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas trescientos cincuenta y seis por
Comercial del Acero Sociedad Anónima; en consecuencia, NO CASARON la resolución de vista de
fojas trescientos treinta y ocho, su fecha doce de abril de dos mil diez; en los seguidos con la Zona
Registral N° X - Sede Cusco - Oficina Registral Cusco y otros sobre proceso contencioso
administrativo; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El
Peruano, conforme a ley; y, los devolvieron.- Vocal Ponente Torres Vega. SS. VÁSQUEZ
CORTEZ, ACEVEDO MENA, YRIVARREN FALLAQUE, TORRES VEGA, CHAVES ZAPATER.

NOTAS:

1 [1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 6] se agregan al texto de la norma, para un mejor desarrollo y
comprensión del mismo.

2 CARRIÓN LUGO, Jorge. El Recurso de casación en el Perú. Volumen II, Grijley, 2003, p.
67.

NUESTRA OPINIÓN

El artículo 9 de la Ley General de Sociedades protege los nombres de las sociedades inscritas,
pues impide que los registradores inscriban en el Registro de Sociedades a aquellas que cuenten
con una denominación completa o abreviada o razón social igual que otra ya inscrita,
permitiéndose la inscripción de sociedades con denominación o razón social semejante. El artículo
16 del Reglamento de Registro de Sociedades precisa que existe igualdad cuando hay total
coincidencia entre una denominación o una razón social con otra preexistente en el índice,
cualquiera sea la forma societaria adoptada. También existe igualdad en las variaciones de
matices de escasa significación, tales como el uso de las mismas palabras con la adición o
supresión de artículos, espacios, preposiciones, conjunciones, acentos, guiones o signos de
puntuación; el uso de las mismas palabras en diferente orden, así como del singular y plural.

Ahora bien, en el presente caso se advierte que se inscribió una sociedad con igual nombre que
otra ya inscrita pero con diferente forma societaria, pues una era sociedad anónima y la otra
sociedad anónima cerrada. La demandante optó en vez de demandar ante el proceso sumarísimo
el cambio de la denominación social de la sociedad que adoptó un nombre igual al suyo, demandó
ante el juzgado contencioso administrativo la nulidad de la inscripción. La Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema determinó que el artículo 9 de la Ley de General de Sociedades no
otorga a los perjudicados con tal inscripción la posibilidad de accionar en sede administrativa, por
lo que en estos casos procede que se demande la modificación de la denominación social vía
proceso sumarísimo.

Al respecto estimamos que la Corte Suprema se habría equivocado debido a que al tratarse de
una prohibición de lo señalado en el artículo 9 de la Ley General de Sociedades, correspondía
demandar la nulidad de la inscripción de la sociedad en aplicación del inciso c) del artículo 94 del
Reglamento General de los Registros Públicos, que otorga al juez la facultad de declarar nulo un
asiento de inscripción que no ha sido extendido respetando las normas registrales (como lo son
los artículos 15 y 16 del Reglamento del Registro Sociedades), dejando subsistente el acto o
derecho contenido en el asiento.

En efecto, consideramos que la pretensión adecuada era la nulidad de la inscripción de la

sociedad con igual denominación a otra, ya que el quinto párrafo del artículo 9 de la Ley General
de Sociedades señala que en aquellos casos diferentes a la prohibición de inscribir una sociedad
igual denominación a otra ya inscrita, los perjudicados podrán demandar la modificación de la
denominación en el proceso sumarísimo.

En consecuencia, consideramos que la vía pertinente para demandar la nulidad de la

inscripción de la sociedad que adoptó una denominación o razón social igual al de otra inscrita es
la Contencioso-Administrativa, pues en este caso se habría extendido la inscripción en
contravención a las normas registrales y societarias.

Cabe mencionar que pese a que el procedimiento registral no es contencioso, consideramos

que no existiría impedimento para que los terceros recurran a la vía contenciosa administrativa, ya
que conforme al artículo 19 inciso 3 de la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo no es
necesario que los terceros ajenos a un procedimiento administrativo deban agotar la vía
administrativa para recurrir al proceso contencioso-administrativo, a fin de impugnar los actos
emanados en sede administrativa. En consecuencia, el tercero afectado con una inscripción puede
demandar la nulidad formal del asiento registral vía proceso contencioso-administrativo, sin que se
le exija que agote la vía previa.

FALLO ANTERIOR

“Si bien las instancias de mérito concluyen, de que existen semejanza entre la denominación
social de la demandante con la de la recurrente, sin embargo ha efectuado una interpretación
errónea del artículo 9 de la Ley General de Sociedades, al hacer una interpretación restrictiva y
asistemática de la norma, sin considerar que la salvedad a que alude la misma norma, con relación
a la legitimidad, deriva de los dispuesto en los artículos 82 inciso e) y 128 de la Decisión Nº 342,
así como también, de lo dispuesto en el artículo 129 inciso e) del Decreto Legislativo Nº823” (Cas.
Nº 1890-01-Lima).
IMÁGENES DE UN ANUNCIO PUBLICITARIO NO PODRÍAN INDUCIR A ERROR
SOBRE LA NATURALEZA DEL PRODUCTO SI ESTA SE SEÑALA EXPRESAMENTE

RES. N° 1677-2011/SC1-INDECOPI
EXP. N° 167-2010/CCD
SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA 1 DEL TRIBUNAL DEL INDECOPI
DENUNCIANTE Procedimiento de oficio
DENUNCIADA Corporación Infarmasa S.A.
MATERIA Publicidad comercial / Principio de veracidad / Medida Correctiva /
Graduación de la sanción
FECHA 27 de octubre de 2011
Si bien en el anuncio publicitario se aprecia a un personaje disfrazado de hígado siendo
atacado por cuatro personajes disfrazados de pizza, caja de papas fritas, una botella de
ron y otra de cerveza, lo cierto es que tales imágenes únicamente grafican los alimentos
cuyo consumo excesivo pueden afectar el hígado, pero no permiten inducir a error a los
consumidores respecto de la naturaleza del producto promocionado. En efecto, esas
imágenes no resultan altisonantes o exageradas para que el consumidor pierda de vista
que, acompañado al nombre “Hepamaxx”, en el anuncio se señala expresamente que se
trata de un suplemento dietético y no de un hepatoprotector.

BASE LEGAL:

Ley de Represión de la Competencia Desleal, Decreto Legislativo Nº 1044

(26/06/2008): arts. 8 y 21.

Lima, 27 de octubre de 2011

ANTECEDENTES

1. Por Oficio Nº 2093-2010-DIGEMID-DCVS-ECPUB/MINSA del 15 de abril de 2010, emitido

por la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas del Ministerio de Salud (en adelante,
Digemid), se informó a la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (en lo sucesivo, la
Comisión) que Corporación Infarmasa S.A. (en adelante, Infarmasa) difundió en el empaque de la
muestra médica del producto “Hepamaxx” la siguiente frase: “Tu hígado sufre. Cuídalo” seguido de
una imagen en la que un personaje disfrazado de hígado es atacado por otros personajes
disfrazados de pizza, empaque de papas fritas, botellas de cerveza y ron. A decir de Digemid, la
referida frase y dicha imagen podrían inducir a error a los consumidores dándoles a entender que
“Hepamaxx” es un hepatoprotector, pese a solo encontrarse autorizado para indicarse como un
suplemento dietético.

2. Por Resolución del 30 de setiembre de 2010, la Secretaría Técnica de la Comisión inició

un procedimiento de oficio contra Infarmasa por la presunta comisión de actos de competencia
desleal en la modalidad de engaño, infracción prevista en el artículo 8 del Decreto Legislativo Nº
1044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal, por considerar que la publicidad contenida en
el empaque de las muestras médicas de “Hepamaxx” puede inducir a error a los consumidores
respecto de las cualidades del referido producto.

3. A criterio de la Secretaría Técnica de la Comisión, las imágenes mostradas en el anuncio

cuestionado transmitirían a los consumidores el mensaje de que el producto “Hepamaxx” estaría
indicado para prevenir los malestares del hígado que se dan como consecuencia de la ingesta de
bebidas alcohólicas y alimentos con altos niveles de grasa, pese a que dichas propiedades no se
encuentran aprobadas por la Digemid.

4. El 16 de noviembre de 2010, Infarmasa presentó sus descargos señalando lo siguiente:

i) El anuncio materia de imputación forma parte de una serie de anuncios difundidos por
medios audiovisuales, radiales y gráficos que buscan fomentar el cuidado del hígado contra el
alcohol y las grasas. Así, se promociona el producto “Hepamaxx” como un suplemento dietético
indicado para complementar una dieta adecuada;

ii) Contrariamente a lo expresado por la Secretaría Técnica de la Comisión, el anuncio

imputado se entrega de manera doblada por lo que el consumidor no apreciará de manera
inmediata ni mezclada todo el contenido informativo y promocional del anuncio;

iii) No induce a error a los consumidores dado que el anuncio imputado no señala que
“Hepamaxx” protege el hígado sino que recomienda a los consumidores evitar el consumo
excesivo de alcohol y grasas, graficando de manera sencilla los efectos de la ingesta de estos con
algunos personajes disfrazados de las sustancias que afectan al hígado;

iv) La publicidad no indica o sugiere que “Hepamaxx” por sí solo previene los malestares del
hígado, pues no se utilizan tales expresiones ni la interpretación del anuncio
permite concluir ello;

v) El anuncio cuestionado señala de manera expresa y en un tamaño considerable que el

producto ofrecido es un suplemento dietético; y,

vi) No resulta lógico que la empresa promueva una dieta saludable si lo que procura es
promocionar a
“Hepamaxx” como un hepatoprotector, siendo que por el contrario, se busca desincentivar el
consumo de este al lograr que los consumidores lleven una dieta sana que no haga necesaria la
ingesta de hepatoprotectores.

5. El 8 de febrero de 2011, Infarmasa reiteró los argumentos esgrimidos en su escrito de

descargos resaltando que el anuncio publicitario señala de manera expresa que es un suplemento
dietético. Asimismo, en dicha oportunidad solicitó a la Comisión que se le conceda el uso de la
palabra para sustentar oralmente sus argumentos.

6. El 2 de marzo de 2011, se llevó a cabo el informe oral solicitado ante la Comisión por la
imputada con la presencia de su representante.

7. Mediante Resolución Nº 049-2011/CCD-INDECOPI del 23 de marzo de 2011, la Comisión

declaró fundada la imputación de oficio contra Corporación Infarmasa por la comisión de actos de
engaño, por considerar que la publicidad cuestionada induce a error a los consumidores y genera
una falsa expectativa respecto de las propiedades y beneficios de “Hepamaxx”.

8. En ese sentido, la primera instancia sancionó a Infarmasa con una multa de veinte (20)
Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT); y, le ordenó en calidad de medida correctiva el
cese definitivo e inmediato de la difusión del anuncio materia de imputación u otra de naturaleza
similar, en tanto den a entender a los consumidores que el producto “Hepamaxx Grageas” actúa
como hepatoprotector,
siendo en realidad un suplemento dietético.

9. El 8 de abril de 2011, Infarmasa apeló la referida resolución reiterando los argumentos

esgrimidos en su escrito de descargos. Asimismo, indicó que a efectos de graduar la sanción a
imponer, la Comisión debió tomar en consideración que el impacto publicitario fue mínimo por
cuanto el empaque objeto de denuncia contenía una muestra médica entregada personalmente a
cada consumidor.

ANÁLISIS

10. El artículo 8.1 del Decreto Legislativo Nº 1044 1 dispone que los agentes económicos no
deben ejecutar conductas que tengan por efecto, real o potencial, inducir a error al consumidor
respecto de las características, atributos o condiciones de los bienes, servicios, establecimientos o
transacciones que ofrecen en el mercado.

11. De acuerdo con este artículo, toda información objetiva y comprobable contenida en una
pieza publicitaria debe ajustarse a la realidad, evitando que se desvíen indebidamente las
preferencias de los consumidores por las falsas expectativas que podrían generarse sobre las
condiciones del producto o servicio anunciado.

12. Conforme lo ha establecido la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del

Indecopi (en adelante, la Sala)2, la metodología para evaluar si determinada información contenida
en un anuncio publicitario infringe el principio de veracidad o no, consta de los siguientes pasos: i)
se debe establecer a partir de una apreciación integral y superficial del anuncio publicitario, en qué
consiste el contenido del mensaje que reciben los consumidores; y, ii) una vez delimitado dicho
mensaje, este debe ser corroborado con la realidad y, si existe alguna discordancia, podrá
concluirse que el anuncio publicitario es falso o induce a error y, consecuentemente, infringe el
principio de veracidad.

13. El artículo 21 del Decreto Legislativo Nº 10443 establece las pautas de enjuiciamiento de
los anuncios, precisando que su análisis se debe efectuar de manera integral y teniendo en cuenta
el hecho de que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del mensaje
publicitario, captando el referido mensaje en su conjunto. De este modo, dicho consumidor
aprehenderá todos los elementos comprendidos en el anuncio.

14. El anuncio objeto de imputación es el siguiente:

 15. Mediante Resolución Nº 049-2011/CCD-INDECOPI, la Comisión declaró responsable a
Infarmasa por la comisión de un acto de engaño. A criterio de la primera instancia, el anuncio
promocional de “Hepamaxx” contenido en el empaque de muestras gratis del referido producto
daba a entender a los consumidores que “Hepamaxx” es un hepatoprotector pese a solo estar
autorizado para indicarse como “Suplemento Dietético”.

16. En su recurso de apelación, Infarmasa ha cuestionado la interpretación del mensaje

publicitario que ha efectuado la Comisión. Para ello, ha reiterado que la publicidad no indica o
sugiere que “Hepamaxx” por sí solo previene los malestares del hígado, pues no se utilizan
expresiones que lleven a concluir ello. Así, resaltó que expresamente se promociona el producto
“Hepamaxx” como un suplemento dietético indicado para complementar una dieta adecuada.

17. De la revisión de la referida publicidad, la Sala considera que contrariamente a lo

sostenido por la Comisión, las afirmaciones e imágenes difundidas no trasladan a los
consumidores el mensaje de que “Hepamaxx” es un hepatoprotector, principalmente, porque hasta
en cuatro oportunidades se señala de manera expresa que el producto promocionado es un
suplemento dietético.

18. Asimismo, si bien se aprecia a un personaje disfrazado de hígado siendo atacado por
cuatro personajes disfrazados de pizza, caja de papas fritas, una botella de ron y otra de cerveza,
lo cierto es que, tal como lo ha señalado la recurrente, esta imagen únicamente grafica los
alimentos cuyo consumo excesivo pueden afectar el hígado, para lo cual añade la frase “TU
HÍGADO SUFRE. CUÍDALO”.

19. En este contexto, Hepamaxx aparece como un suplemento dietético –tal como se indica
en el anuncio con la frase “TE LO RECOMIENDA HEPAMAXX. SUPLEMENTO DIETÉTICO– que
coadyuva en el cuidado del hígado.

20. En esa línea, la Sala aprecia que las imágenes antes descritas no permiten inducir a error
a los consumidores respecto de la naturaleza del producto promocionado. En efecto, las imágenes
antes indicadas no resultan altisonantes o exageradas para que el consumidor pierda de vista que,
acompañado al nombre “Hepamaxx”, en el anuncio se señala expresamente que se trata de un
suplemento dietético.

21. Por estas consideraciones, corresponde revocar la resolución apelada en el extremo que
declaró fundada la imputación de oficio contra Corporación Infarmasa por la supuesta comisión de
actos de engaño, recogido en el artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 1044 y, en consecuencia,
debe declararse infundada dicha imputación. En ese sentido, y de manera accesoria, corresponde
dejar sin efecto la medida correctiva y la sanción impuesta.

RESUELVE: revocar la Resolución Nº 049-2011/CCD-INDECOPI del 23 de marzo de 2011 y,

en consecuencia, declarar infundada la imputación de oficio contra Corporación Infarmasa S.A. por
la presunta comisión de actos de engaño, infracción contemplada en el artículo 8 del Decreto
Legislativo Nº 1044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal, dejándose sin efecto la medida
correctiva y la sanción impuesta.

Con la intervención de los señores vocales, Héctor Tapia Cano, Raúl Francisco Andrade
Ciudad, Juan Ángel Candela Gómez de la Torre y Alfredo Ferrero Diez Canseco.

HÉCTOR TAPIA CANO

Vicepresidente

NOTAS:
 1 DECRETO LEGISLATIVO Nº 1044

Artículo 8.- Actos de engaño

8.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a
error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución,
características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y,
en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios,
establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a
disposición en el mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido
todo aquello que representa su actividad empresarial.

2 Esta metodología fue establecida en la Resolución Nº 1602-2007/TDC-INDECOPI del 3 de

setiembre de 2007.

3 DECRETO LEGISLATIVO Nº 1044

Artículo 21.- Interpretación de la publicidad

21.1. La publicidad es evaluada por la autoridad teniendo en cuenta que es un instrumento

para promover en el destinatario de su mensaje, de forma directa o indirecta, la contratación o el
consumo de bienes o servicios.

21.2. Dicha evaluación se realiza sobre todo el contenido de un anuncio, incluyendo las
palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos
sonoros, considerando que el destinatario de la publicidad realiza un análisis integral y superficial
de cada anuncio publicitario que percibe. En el caso de campañas publicitarias, estas son
analizadas en su conjunto, considerando las particularidades de los anuncios que las conforman.

NUESTRA OPINIÓN

La Sala de Defensa de la Competencia N° 1 del Tribunal del Indecopi a través de este

pronunciamiento revocóla Resolución N° 049-2011/CCD-INDECOPI, que declaró fundada la
denuncia planteada de oficio contra Corporación Infarmasa S.A. por la comisión de actos de
competencia desleal en la modalidad de engaño, previsto en el artículo 8 del Decreto Legislativo N°
1044, y procedió a declarar infundada tal denuncia debido a que el mensaje publicitario que se
desprende del anuncio cuestionado difiere del mensaje atribuido por la Comisión de Fiscalización
de la Competencia Desleal, pues la Sala consideró que el referido anuncio no daría a entender a
los consumidores que el producto “Hepamaxx” que promocionaba la empresa denunciada era un
hepatoprotector.

La referida denuncia fue planteada a consecuencia de que Corporación Infarmasa S.A. difundió
en el empaque de las muestras médicas que distribuía de su producto farmacéutico “Hepamaxx”
un anuncio publicitario integrado por la siguiente frase “Tu hígado sufre. Cuídalo” seguido de una
imagen en la que un personaje disfrazado de hígado es atacado por otros personajes disfrazados
de pizza, empaque de papas fritas, botellas de cerveza y ron. Así, se consideró que el anuncio
publicitario podría inducir a error a los consumidores sobre las cualidades del producto, al darles a
entender que este era un medicamente que protegía las células hepáticas, previniendo los
malestares que podrían generarles la ingesta de bebidas alcohólicas, cuando en realidad era un
suplemento dietético y como tal debía identificarse.

Entre sus descargos la empresa denunciada manifestó, entre otros aspectos, que el referido
anuncio publicitario formaba parte de una serie de anuncios difundidos por medios audiovisuales,
radiales y gráficos que buscaban fomentar en el público general el cuidado del hígado contra el
alcohol y las grasas. Además agregó que el anuncio no podía inducir a error a los consumidores,
pues no indicaba o sugería que “Hepamaxx” por sí solo prevenía los malestares del hígado, y en él
se señalaba expresamente y en tamaño considerable que el producto era un suplemento dietético.

Pese a ello, el órgano de primera instancia decidió declarar fundada la denuncia, al considerar
que el anuncio publicitario en cuestión inducía a error a los consumidores y generaba una falsa
expectativa sobre las propiedades y beneficios del producto promocionado, conforme a la
interpretación particular que realizó de las imágenes incluidas en él. En tal sentido, sancionó a
Infarmasa S.A. con una multa de 20 UIT y le ordenó el cese definitivo e inmediato de la difusión del
referido anuncio publicitario y otros de naturaleza similar. La empresa apeló la decisión reiterando
los argumentos que ya habría planteado al contestar la denuncia.

Es así que en vía de apelación la Sala conoció el caso, y sobre la base de una evaluación
integral y superficial del anuncio publicitario, tal y como lo exige el artículo 21 del Decreto
Legislativo N° 1044, llegó a la conclusión de que las afirmaciones e imágenes difundidas en aquel,
de ninguna manera podrían trasladar a los consumidores el mensaje de que “Hepamaxx” era un
hepaprotector, y la principal razón de ello era que hasta en cuatro oportunidades en el mismo
empaque se señalaba expresamente y en caracteres suficientemente visibles que dicho producto
era un suplemento dietético.

Específicamente sobre las imágenes que aparecían en el anuncio (con un personaje disfrazado
de hígado que es atacado por otros personajes disfrazados de pizza, empaque de papas fritas,
botellas de cerveza y ron), la Sala precisó que ellas no eran susceptibles de inducir a error a los
consumidores sobre la naturaleza del producto promocionado, en la medida que solo graficaban
los alimentos cuyo consumo excesivo podía afectar al hígado y de ningún modo resultaban
altisonantes ni exageradas como para que aquellos pierdan de vista que las indicaciones expresas
incluidas en el anuncio señalaban que “Hepamaxx” era un suplemento dietético.

Consideramos acertada la conclusión de la Sala en este caso, pues en efecto el anuncio

publicitario no era susceptible de inducir a los consumidores a creer que el producto promocionado
era un hepaprotector, cuando en realidad era un suplemento dietético, como efectivamente estaba
indicado en el cuestionado anuncio. No obstante, distinta hubiera sido nuestra percepción si en el
anuncio se hubieran consignado las referidas imágenes sin mención alguna sobre la naturaleza del
producto, en tal supuesto el tema resultaría debatible y requeriría un mayor análisis.

FALLO ANTERIOR

“La afirmación ‘UM. La Marca Americana‘’ y las imágenes de la bandera estadounidense que se
complementan en los anuncios bajo análisis podrían transmitir el mensaje a los consumidores de
que las motocicletas de la marca ‘UM’ son producidas en los Estados Unidos de América, es decir,
que se trata de productos de procedencia estadounidense y no solo que la marca o empresa que
los produce han tenido su origen en el referido país” (Res. N° 0152-2010/SC1-INDECOPI, 29 de
enero de 2010).

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

COLUMNISTA DEL MES

¿LA MEJOR DEFENSA ES EL BUEN ATAQUE?

Marianella Ledesma Narváez

Jueza Supernumeraria de la Corte Superior de Justicia de Lima

Profesora ordinaria de la PUCP

Un hecho que generó la atención pública fue el caso Gastón Mansilla, quien es un joven
universitario que al verse atacado por un delincuente -para defenderse– utiliza su arma de fuego y
mata a su agresor. El fiscal formula denuncia contra Gastón Mansilla por delito de homicidio
simple. La jueza acoge la denuncia, abre instrucción y ordena la detención de los procesados.

Descrito así los hechos, el estudiante Mansilla podría alegar el ejercicio de una legítima
defensa, para justificar el homicidio de su agresor, sin embargo, para que esa justificante sea
válida requiere necesariamente de un “control judicial”, el que podría incluso agotarse ante el
propio Ministerio Público, quien convencido de la existencia de una legítima defensa no tendría otra
alternativa que abstenerse de formular denuncia fiscal alguna.

Esto significa que el proceso judicial no es el único mecanismo de control sobre la legítima
defensa; sino que a la luz de la Ley Nº 27936 también se podrá recurrir a “mecanismos
extraprocesales”, a través de la intervención del Ministerio Público, quien como titular de la acción
penal, tiene la posibilidad de no emitir denuncia fiscal contra el procesado o retirar la acusación
fiscal si la hubiere.

En otras palabras, apartar al que ejerce la legítima defensa de los efectos del proceso judicial,
es una posibilidad latente y de ejercicio no solo del juez penal sino incluso del propio Ministerio
Público.

Al margen que el control de la legítima defensa se haga ante el Ministerio Público o a nivel
judicial, opera aquí necesariamente la fiscalización procesal de la autodefensa, la que tiene lugar
cuando se niegue o se debata judicialmente su existencia, y el proceso sirva para comprobar la
realidad de sus requisitos condicionantes o para certificar su producción y pertinencia, mediante el
visto bueno o aprobación a posteriori, emitido en forma de sentencia declarativa a nivel judicial, o
en la omisión al ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público.

El caso que compartimos nos presenta una interesante oportunidad para distinguir entre el
“derecho a la legítima defensa” y el “derecho a la defensa”. Ambas aparecen consagradas en los
artículos 2.23 y. 139.14 de la misma Constitución. Ellas son expresiones de defensa, en escenarios
diferentes. Una opera bajo las reglas de la autodefensa y la otra bajo la heterocomposición. En
ellas encontramos involucrados y enfrentados a los mismos actores. Hay una confrontación entre la
racionalidad y lo instintivo de la solución; entre la agresión ilegítima como una de las justificantes
para la defensa frente a la garantía en la actividad jurisdiccional.

Concurre un ejercicio de facto frente a un ejercicio de jure para la defensa. El ejercicio de la

legítima defensa precede al derecho a la defensa, por el control posterior para la homologación
judicial. Ambos derechos (derecho a la legítima defensa y derecho a la defensa) pueden ser
ejercitados por ambos sujetos, uno luego del otro; hay en estos escenarios un efecto
“interpolatorio” de los roles de los sujetos: el agraviado en la autotutela se convierte en procesado
en la investigación y el agresor, se transforma en víctima en la procesalización.

Ambos, al fin y al cabo, son mecanismos lícitos a los que se puede recurrir para materializar la
defensa. Solo es cuestión de elegir el escenario, pues, la mejor defensa será el buen ataque.
 INFORME JURISPRUDENCIAL

PREACUERDOS Y CONSENTIMIENTO EN LA TERMINACIÓN ANTICIPADA (Juan

HURTADO POMA(*))

El autor estudia las fases del consentimiento del imputado durante la celebración de “acuerdos
provisionales” en el proceso especial de terminación anticipada (voluntad interna, declaración y
celebración) regulado en el NCPP. Del mismo modo, precisa las posibilidades que tiene tanto el
imputado como el fiscal de retractarse de su consentimiento previo en el acuerdo, así como las
condiciones necesarias de este para su aprobación judicial por el juez.

El presente caso trata de un proceso de terminación anticipada celebrado en el

distrito Judicial de Huaura, en el Expediente N° 785-2009, tramitado ante el
Juzgado de la Investigación Preparatoria; proceso seguido contra Etwar Paulino
Rodríguez Revilla, por los delitos de homicidio tipo simple y tenencia ilegal de
armas, en agravio de Donato Oropeza Toledo y el Estado, respectivamente;
resultando que entre el Fiscal y el imputado se había suscrito un acuerdo
provisional de terminación anticipada, sin embargo, finalmente, la Fiscal a cargo de
la audiencia donde se iba a aprobar la terminación anticipada, optó por desistirse
del acuerdo. Luego de la audiencia la jueza dio por desistido a la representante del
Ministerio Público, e impugnada la resolución por el abogado del imputado, el caso
subió a la Sala de Apelaciones. Debido a que la apelación fue declarada
inadmisible, solo comentaremos la resolución de primera instancia, que es como
sigue:

“Resolución número 7

Huacho 16 de noviembre de 2009

VISTOS, en audiencia pública presente la fiscal, el abogado defensor del

agraviado, el abogado del imputado y el imputado, CONSIDERANDO:
Primero: Que la fiscal ha sustentado en mérito haberse reiniciado la audiencia de
terminación anticipada del proceso habiéndose sometido a debate todo lo referente
a la reparación civil que tendría que imponerse al imputado y este realizado el
debate correspondiente que queda registrado en el audio de esta audiencia se ha
llego a la conclusión la fiscal que retira su requerimiento dado que la reparación
que plantea pagar el imputado no es razonable ni proporcional respecto al daño
ocasionado señala además que ha transcurrido un tiempo importante entre la
primera audiencia y esta última, situación que se ha presentado de forma
excepcional atendiendo al estado de salud del imputado y que sin embargo no se
ha observado un incremento de la reparación civil conforme se planteó en la
primera audiencia motivo que recesó la continuidad de la misma.

Por su parte el abogado defensor a observado la posición de la fiscal

considerando que es inaudito y no se encuentra arreglada a lo que se espera
como a conducta de parte, puesto que no se ha solicitado previamente un receso
de la audiencia para que el imputado replanteará la reparación civil.

Que siendo que este instituto procesal de la terminación anticipada, un

instituto procesal cuya prerrogativa es del fiscal y del imputado, en el presente
caso el requerimiento ha sido solicitada por la fiscalía quien además tiene pues la
prerrogativa de plantear o dirigir el caso bajo su responsabilidad, utilizando los
institutos procesales que correspondía considerar no puede, pues, existir un
pronunciamiento sobre el fondo del requerimiento fiscal atendiendo a que no se ha
llegado a una conclusión respecto de este requerimiento por lo
que; RESUELVO: Téngase por desistido del requerimiento fiscal de terminación
anticipada del proceso en la presente causa a la fiscalía, no existiendo un
pronunciamiento sobre el fondo debiendo continuar la causa por la vía ordinaria
dándose por notificado con lo resuelto a los presentes, archivándose el presente
requerimiento devolviéndose a la fiscalía para los fines de ley.

Juez del Segundo Juzgado de la Investigación

Preparatoria Especialista”.

El nuevo sistema procesal penal, contiene un aspecto fundamental, que permite

a los sujetos procesales en forma indistinta usar el poder democrático a su
interior, siendo así, es posible que el particular dentro del proceso penal pueda
también usar indirectamente el ius puniendi (entendido como el poder de ejercer o
no el poder estatal para el castigo o la represión de los ilícitos penales), esto
ocurre cuando el indiciado o imputado dependiendo de la etapa en que se
encuentre, sea preliminar, preparatoria, intermedia o juicio oral, pueda someterse a
una salida alterna al proceso penal tradicional, evitando o disminuyendo
ostensiblemente el castigo inminente que iba a sufrir.

Para lograr lo antes expuesto, el legislador provee al indiciado o imputado o

acusado, de herramientas procesales como el principio de oportunidad, los
acuerdos reparatorios, las terminaciones anticipadas, procesos por colaboración
eficaz y las sentencias de conformidad, con los cuales aquel termina manejando
“su propia pena” a imponerse; empero ello supone una particular negociación
penal, habida cuenta que nuestro nuevo Código Procesal Penal fija en toda su
estructura varios estadios donde se producen negociaciones (1); una de ellas y la
que abordaremos ahora es la negociación en un caso concreto de un proceso de
terminación anticipada.

Obviamente no trataremos todo el tema de la terminación anticipada, ni todos

los extremos que comprende la negociación en sus diversos extremos como son la
fijación del hecho punible, la pena, la reparación civil, las consecuencias
accesorias, etc.; sino fundamentalmente nos ocuparemos del consentimiento que
precede a toda terminación anticipada para lo que debemos comprender el
momento de la formación del consentimiento en el sujeto procesal respectivo
(imputado o Fiscal), pasando por su vigencia plena hasta su declinación
respectiva.

Normalmente, puedo entender que un proceso de terminación anticipada,

supone antes que nada un consentimiento, entendido como la acción de
consentir, es permitir o tolerar algo, es decir, dar aquiescencia o aprobación de
algo; aunque en otro sentido poco más técnico consentir puede considerarse como
el común sentimiento o la común voluntad de dos o más personas lo cual ocurre
en cualquier labor y acción natural de toda persona; precisando Díez-
Picazo(2) enseña que: “(…) dentro del fenómeno del consentimiento es posible
distinguir y matizar las siguientes zonas: a) La voluntad interna individual, de
cada uno de los contratantes. Como voluntad interna individual, puede valorarse el
querer de cada uno de los sujetos y el propósito o motivación que guía a ese
querer. b) La declaración que cada uno de los contratantes emite, que es la
comunicación exterior a través de la cual su voluntad interna es conocida o
inducida tanto por el otro contratante como por las partes personas o terceros. c)
Lo que puede llamarse la voluntad común o la intención común, es decir,
aquella zona donde las dos voluntades, manifestadas a través de las dos
declaraciones, coinciden. Es evidente que el contrato supone esa zona de
coincidencia, que es precisamente donde tiene su más profunda base, pues si
tanto las voluntades como las declaraciones no coincidieses en un punto o zona,
habría disensión o desacuerdo, pero no contrato”.

Estas pautas si bien las hemos extraído de sede civil, corresponde a todo tipo
de negociación en cualquier ámbito, el penal no puede ser la excepción, habida
cuenta que se trata de la génesis de consentimiento y por tanto las asumimos
como válidas y coincidentes con la normativa penal, salvo con un agregado, el
consentimiento dado por el imputado requiere de un requisito adicional y
estrictamente penal, esto es, del señor juez, garante de los derechos del imputado,
por eso recibe el nombre de Juez de Garantías como en el caso colombiano y
conforme precisaremos seguidamente.

Cuando se da una negociación penal, y el Fiscal invita a un imputado a una

terminación anticipada está tolerando, está consintiendo, y dando su aquiescencia
para declinar de su facultad ius persiquendi (es la facultad que tiene todo Fiscal
Penal en un caso concreto de poder llevar a un ciudadano a juicio, siempre que ha
cometido delito, tal facultad no le está acordada sino solo y únicamente a este
funcionario en nuestro medio y reconocido como Fiscal Penal) y a la vez
respetuoso de la ley procesal penal, permite que el ciudadano pueda utilizar
medios alternativos al proceso y evitar el ius puniendi cuando se cierne sobre él
una responsabilidad penal inevitable, para ello ambos pueden reunirse para
negociar, para ir gestando su consentimiento que puede coincidir desde el inicio.

En efecto el artículo 468 ordinal 1 del NCPP, precisa que la terminación

anticipada puede ser a iniciativa del Fiscal o del imputado, es decir, alguien tiene
que comenzar la negociación, alguien tiene que proponer la salida alterna, bien el
Fiscal o el imputado a través de su defensa técnica.

La ley adjetiva penal en su artículo 468 ordinal 2 del NCPP, permite que el
Fiscal y el imputado, sostengan reuniones preparatorias informales; estos tienen la
naturaleza de ser preacuerdos y como tal pasan por los tres estadios a que ha
aludido el maestro español Díez-Picazo, aunque con particularidades propias de
una negociación penal, que lo iremos reseñando una a una, conforme a la
experiencia práctica experimentada en el Distrito Judicial de Huaura:

El primero, la voluntad individual interna, que debe ser libre pero en función a
los intereses que pretenden satisfacer, el Fiscal con la necesidad de lograr un
reconocimiento de responsabilidad por parte del imputado, una pena prudente, y
una reparación civil que pueda satisfacer los intereses de la víctima a quien
inicialmente representa en esta negociación muy particular (en la práctica cuando
un Fiscal utiliza una terminación anticipada, lo que quiere es acabar con el caso
que se le ha asignado); por su parte el inculpado con la necesidad de lograr que la
asunción de responsabilidad –basada en los medios de convicción que tiene el
Fiscal– no le sea tan perjudicial y por tanto persigue una pena mínima, una
reparación razonable y proporcional al daño que ha causado y que cualquier otra
consecuencia accesoria que no le cause mayor daño; es principio rector en este
nivel de negociación que la voluntad de ninguno de los sujetos deje de ser libre, en
especial del imputado, pues si es violentado, no podríamos hablar de una
terminación anticipada respetuosa del ordenamiento jurídico, en especial del
respeto por la dignidad y libertad del procesado(3). Es indudable que estando el
consentimiento a un nivel interno del procesado o del Fiscal, ambos deberán
realizar un recuento de sus facultades, motivaciones procesales en juego, y de las
posibilidades de plantear determinado preacuerdo en cuanto a los extremos ya
indicados, como son el hecho punible, la pena, la reparación civil y demás
consecuencias accesorias; cabe también producto de esta voluntad interna
rechazar ab initio tal posibilidad de terminación al resultar lesivo a sus intereses
particulares o institucionales respectivamente.

El segundo, es la declaración, que ya no es la mera especulación y recepción

interna de intereses de cada uno de los sujetos que están negociando, sino que
cada uno de ellos emite al exterior, comunica su voluntad interna, hace conocer su
propuesta al otro sujeto procesal; los preacuerdos a este nivel no pueden ser
tácitos, tienen que ser expresos, claros e indubitables, pues cada uno tiene que
hacer el cálculo de lo que propone y que ello es prudente, al respecto tendrá que
manifestarse sobre los extremos necesarios mínimos para una adecuada
terminación anticipada (hecho punible, pena, reparación civil); empero puede
manifestar y proponer más allá; por ejemplo, el fiscal puede suprimir causales de
agravación, eliminación de cargos, modificaciones a la adecuación típica de la
conducta por la que se procede (al menos así sucede en el sistema colombiano y
chileno)(4), también se podría hasta variar la forma de participación criminal,
reconducir el dolo o incluso modificarlo por una modalidad menos gravosa como la
culposa.

No se puede hacer otra interpretación si el legislador permite al juez que

apruebe la terminación si los extremos “(…) son razonables (…)”, como se puede
apreciar un fiscal al manifestar su declaración de proceder de tal modo, ya no lo
hace en estricta sujeción a la ley, deja un tanto el criterio estrictamente legalista,
busca paliar y morigerar al hecho punible, a la pena y la propia reparación civil
optando por una que sea sensata, prudente y accesible para el imputado y para el
agraviado; solo así serán posibles y exitosas las terminaciones anticipadas. Por su
parte, el imputado con su defensa, también manifiesta que asume o no su
responsabilidad por el hecho punible, y declara querer para sí una pena por debajo
del mínimo legal –y es así en la generalidad de casos–, o que ella sea suspendida,
o que se reserve el fallo o que se declare una exención, lo que sería totalmente
exitoso para sus intereses.

Si las propuestas manifestadas de ambos sujetos procesales son serias,

razonables, más o menos conforme a las exigencias de la ley penal sustantiva,
ambos están autorizados de suscribir un acuerdo provisional y una solicitud
conjunta sobre los extremos ya mencionados y declarados, así lo precisa el
artículo 468 ordinal 2 del NCPP, téngase bien en cuenta que la norma reza
“acuerdo provisional”. En las ocasiones que hemos negociado a este nivel,
también rechazamos propuestas diversas que resultan ridículas para negociar,
pero igual debemos escuchar a los imputados y sus defensores, para ir limando
esas aristas y lograr un adecuado consenso, después de todo estamos a un
segundo nivel de negociación entre la Fiscalía y el imputado.

El tercero, es la celebración, si la voluntad interna fue exteriorizada por la

declaración tanto del imputado y de la Fiscalía, y si ellos son coincidentes en todos
los extremos (pero, puede dejarse algunos todavía pendientes, para ser retomados
en la propia audiencia con el juzgador, y completar el acuerdo total) queda la
voluntad conjunta de firmar un acuerdo provisional sobre la pena y la reparación
civil y demás consecuencias accesorias, tal como lo precisa el artículo 468 ordinal
2 del NCPP; téngase en cuenta a esta altura, que el legislador habla de un
acuerdo “provisional” es decir, no es definitivo; eso nos hace pensar que son
preacuerdos, que serán sometido a su aprobación como acuerdo por ante el
órgano jurisdiccional; empero tal preacuerdo debe estar suscrito entre el Fiscal
Penal y el imputado, y ser firmado en sede fiscal. Su naturaleza de ser un
preacuerdo obliga a que este sea puesto en conocimiento de todas las partes para
que en el plazo de cinco días procedan a formular sus pretensiones, hecho que es
importante para que el juez pueda arreglar su decisión teniendo en cuenta lo
expresado por el agraviado, el tercero civilmente responsable o el actor civil de
estar constituido; en conclusión pese a que los preacuerdos abarcan sobre el ilícito
penal, sobre la pena y la reparación civil y están casi definidos, todavía no se
puede hablar de una terminación anticipada; pues pueden haber acuerdos
parciales, por ejemplo aceptarse el hecho punible o la pena y no estar de acuerdo
con la reparación civil y por consiguiente el proceso continuará, siendo la audiencia
de aceptación de la terminación anticipada, la última oportunidad para discutir
sobre la reparación civil, y ratificar sobre los extremos en que ya se pusieron de
acuerdo.

En un cuarto momento, puede producirse la retractación del consentimiento,

nuestro NCPP lo regula con bastante claridad en el artículo 468 ordinal 4,
señalando que en la audiencia de terminación anticipada, el Fiscal luego de
presentar los cargos contra el imputado, este tiene la oportunidad de aceptarlos,
en todo o en parte, o rechazarlos; es decir, admite que el consentimiento otorgado
otrora por el imputado y hasta con la anuencia de su defensor pueden ser
retractados por decisión de aquel, esto es, la ley permite que pese a que se llegó a
negociar y celebrar un preacuerdo, el imputado pueda revocar su consentimiento
para ir a una terminación anticipada, le da total libertad de aceptar o no los cargos,
ello para evitar que pueda luego sostener que fue constreñido en su decisión,
tómese en cuenta que un proceso de terminación anticipada culmina el proceso y
tiene el mismo efecto de la cosa juzgada obtenida en un proceso regular, y por
tanto el imputado renuncia a sus derechos a un juicio público, contradictorio de
prueba, de motivación de resoluciones judiciales, a su derecho de presunción de
inocencia y demás garantías de un juicio justo; por eso la norma regula la
retractación del consentimiento del imputado.

Sin embargo, ¿el fiscal podrá retractar su consentimiento, luego que el

imputado ya aceptó el hecho punible, la pena, la reparación civil y demás
consecuencias accesorias; ¿es posible que el fiscal pueda retractarse luego de
haber firmado el preacuerdo de terminación anticipada? Entendemos que si bien la
norma no precisa una retractación expresa, el fiscal sí puede retractarse de su
decisión ya dada, consignada y firmada el acta que contiene el preacuerdo, solo
pondré algunos ejemplos:

1) Si el fiscal luego de haber suscrito el acta del preacuerdo es avisado que

el imputado por ejemplo tenía un beneficio penitenciario vigente (llámese
semilibertad o liberación condicional) no puede o no debería suscribir dicha acta,
pues su accionar lesiona lo expresamente previsto para el sistema de unificación
de penas y su cumplimiento sucesivo al que alude el artículo 399 ordinal 3 del
NCPP;

2) Otra posibilidad –y hay varias más– es que si el Fiscal firmó el acta de

preacuerdo, y allí definió el hecho punible, la pena y la reparación civil, y considera
que este último extremo no se viene cumpliendo a cabalidad o que ella resulta un
extremo todavía no culminado a satisfacción del Fiscal, podemos decir que
hay disenso y en tanto exista no puede haber preacuerdo concluido; eso es lo que
presumimos, pasó en un caso en que una Fiscal, luego de haber suscrito un acta
de preacuerdo con el imputado, vio que este no cumplía con los depósitos –el
pago de la reparación fue acordado en varias armadas incluso antes de
formalizarse la terminación ante el órgano jurisdiccional–, por lo que dio por
retractado su consentimiento en la misma audiencia que la juez había convocado.

Entendemos que el accionar de la fiscal fue correcto; y el de la señorita juez

también, porque si bien no da razones más explícitas, pues se pronuncia en la
resolución trascrita diciendo: “(…) en el presente caso el requerimiento ha sido
solicitado por la Fiscalía quien además tiene la prerrogativa de plantear o dirigir el
caso bajo su responsabilidad utilizando los institutos procesales que correspondía
considerar no puede, pues, existir un pronunciamiento sobre el fondo del
requerimiento fiscal atendiendo a que no se ha llegado a un conclusión respecto
de este requerimiento (…)” (sic); estaba aludiendo, sin decirlo al disenso entre el
imputado y la Fiscalía; por consiguiente podemos concluir que si la Fiscalía
también puede retractarse de su consentimiento hasta antes que sea aprobado por
el órgano jurisdiccional.

A partir de este razonamiento, cabe apuntar algo más: ¿Qué pasa si el fiscal
estaba de acuerdo en todos los extremos, hecho punible, pena, reparación civil y
pese a haber firmado el acta del preacuerdo, se desiste o retracta su
consentimiento?, ¿puede el juez obligarlo a que continúe mantenerse en los
extremos a que se ha obligado en el acta de preacuerdo que el mismo firmó?
Consideramos que el órgano jurisdiccional no puede obligarlo, pues el titular del
ejercicio de la acción penal tiene toda la potestad de retractarse con la finalidad de
adecuar su comportamiento funcional a lo más acorde de su institución, amén que
de producirse una semejante resolución, lo que haría es desconocer el principio
acusatorio-garantista y en especial la división de roles y funciones independientes
de investigar y juzgar; en conclusión el juez no puede obligarlo al respecto, lo que
no impide a un justiciable de tener los fundamentos y la razón del caso a recurrir
en acciones civiles, funcionales y penales que correspondan.

Finalmente, se llega a la etapa de la aprobación, que es la fase final de la

negociación en un sistema de terminación anticipada, en efecto la aprobación de
una terminación anticipada es llevada adelante o formalizada diremos por la
presencia de un funcionario autorizado, como lo es el juez. Así, el artículo 468,
ordinales 5 y 6 del NCPP, precisa que el juez solo aprueba un acto procesal
propuesto por las partes, un acto en el cual tienen dominio solo ellos, su función es
garantista, no es la de un simple legalizador, sino es la de un activo funcionario
que interviene explicando las consecuencias de esa negociación –ver ordinal 4 de
la norma mencionada–, participa para evitar los disensos que se pueden seguir
manteniendo para anularlos y culminar en forma feliz una terminación anticipada,
pues insta a las partes a que como consecuencia del debate lleguen a un acuerdo,
no ingresa debatir los extremos que se vienen negociando pero es un activo
funcionario y facilitador de tiempos para arreglar correctamente la negociación, por
ello puede hasta suspender la audiencia.

El juez solo aprobará si la calificación del hecho punible y la pena a imponer o

su modalidad –suspensiva, reserva o exención–, de conformidad con lo
acordado, es decir, el juez no puede aprobar nada que no fue solicitado por las
partes, ellas en cierta manera han socializado el conflicto penal, el proceso en
cierta aspecto les pertenece, y nada de lo que no han debatido no puede aprobar,
no puede sustituir al consentimiento de las partes sea fiscal o imputado, por
consiguiente si aprecia que esa negociación es razonable, entendido ello no
precisamente como estar de acuerdo a ley, sino que es algo que si bien no es
perfectamente legal, si va dentro de esa orientación a reprimir el delito o establecer
el carácter preventivo de la pena, debe aprobar el preacuerdo (5); es verdad
 finalmente que el juez solo aprobará este acto procesal de terminación anticipada
si hay elementos de convicción suficientes, no precisamente evidentes (para una
sentencia condenatoria se requiere que se cuente con pruebas evidentes y
suficientes); aunque al respecto hay problemas muy intensos y debatibles, que
serán tratados en otra oportunidad.

NOTAS

(1) HURTADO POMA, Juan. La Justicia Negociada en el nuevo Código Procesal

Penal. Disponible en: <www.lozavalos.com.pe/alertainformativa>.

(2) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Patrimonial. Volumen Primero. 5ª edición,
Editorial Civitas, Madrid, 1996, pp. 147 y 148.

(3) Es interesante la ponencia de nuestro dilecto alumno Ricardo Pérez Capcha, quien en su
tesis para obtener el Grado de Abogado, sustentada el 8 de enero de 2010, la que es titulada: “El
Fiscal y el mecanismo de Prisión Preventiva para la inducción al Proceso de Terminación
Anticipada”, señala que muchos procesos de prisión preventiva, en la audiencia respectiva,
culminan con terminaciones anticipadas. El fiscal se ha servido de dicha institución cautelar para
inducir a la terminación de su caso, es decir, se ha actuado con una especie de poder de dominio,
y obviamente que el consentimiento del imputado dejó de ser libre, pues actúa constreñido.

(4) Antoine Joseph Stepanian Santoyo, considera que se puede suprimir causales de
agravación, eliminación de cargos y modificaciones a la propia adecuación típica de la conducta y
modificar la participación delictiva; ver:
<http://www.pfyaj.com/checchi/Fortalecimiento/Acuerdos_y_preacuerdos.pdf>. Queda sin embargo
un problema: ¿Puede modificarse los hechos? Creemos que esto resulta imposible, sin embargo
bajo una negociación un hecho bien puede subsumirse en dos tipos penales por lo que puede ser
posible dirigirlo al menos gravoso para el imputado, y ello también podría estar en una línea de
lograr una interpretación in bonan parte.

(5) En el Expediente Nº 274-2008, a cargo de un Fiscal Adjunto Provincial Dr. Iván García de
Huaura, se trató de un caso en el cual un efectivo policial fue encausado penalmente, porque a una
dama a quien unos ladrones, le habían sustraído una computadora, aquel le solicitó la suma de
quinientos soles para ver si podía utilizar el dinero en pagar a sus informantes, y dar con el autor
del hurto; pero finalmente no logró capturar al autor ni devolvió el dinero; motivo por el cual la
agraviada lo denunció y la Fiscalía inicio las pesquisas por el delito de estafa y subsidiariamente
por el delito de cohecho pasivo impropio, luego de la negociación entre el Fiscal y el imputado se
llegó a establecer que el delito sería el de estafa (por el cual se impuso pena de cuatro por dos,
suspendida, con reglas de conducta y reparación civil) y no de cohecho, a pesar de la condición del
inculpado de efectivo policial; aparentemente esto no podría ser admisible desde un punto
estrictamente, del principio de legalidad, pero bajo los efectos de una negociación esto es posible;
aunque es verdad, que alguien podría decir, que hay prevaricato; pero ello eso sería entender
como funciona la negociación en el Derecho comparado, especialmente en el sistema americano
conforme a la institución del plea bargain, donde el Fiscal tiene estas facultades e inclusive puede
omitir perseguir algunos delitos por la aceptación de culpabilidad en otros, uno de los casos más
conocidos es el que enfrentó el fiscal americano contra Al Capone, donde este se declaró culpable
para el caso de delito tributario, siendo condenado a 11 años; obviamente este sistema de
negociación todavía tardará para ser entendido por nuestros Magistrados.

ENTRE CORCHETES COMENTARIOS Y ANOTACIONES

NEGACIÓN DE EXTRADICIÓN NO PRODUCE EFECTOS DE COSA JUZGADA DEL
PROCESO NI LA OBLIGACIÓN DE LEVANTAR LAS MEDIDAS LIMITATIVAS

EXP. N° 02468-2010-PHC/TC

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
DEMANDANTE Juan Zorrilla Quintana a favor de Eduardo Martín Calmell del Solar
Díaz
DEMANDADA Sexta Sala Penal para procesos con Reos Libres
PROCESO Hábeas Corpus
FECHA 28 de noviembre de 2011
El rechazo del pedido de extradición no constituye una resolución judicial que pueda
calificar el hecho como cosa juzgada, pues la extradición solo viabiliza la remisión
compulsiva de un individuo para que sea procesado o cumpla su condena en el país
requirente, de modo que su rechazo no implica una calificación de hechos que lleve a la
exculpación del requerido.

BASE LEGAL:

Constitución Política del Perú: art. 139 incs. 1, 3 y 13, art. 200, inc.1.

Código Procesal Constitucional: art. 2.

EXP. Nº 02468-2010-PHC/TC-LIMA

JUAN DE DIOS ZORRILLA QUINTANA

A FAVOR DE EDUARDO MARTÍN CALMELL DEL SOLAR DÍAZ

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 28 días del mes de noviembre de 2011, el Pleno del Tribunal Constitucional,
integrado por los magistrados Mesía Ramírez, Álvarez Miranda, Vergara Gotelli, Beaumont
Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Juan de Dios Zorrilla Quintana, a favor
de don Eduardo Martín Calmell del Solar Díaz, contra la resolución expedida por la Sexta Sala
Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima para Procesos con Reos Libres, de fojas 1020, su
fecha 19 de abril de 2010, que declara infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 19 de julio de 2009 el recurrente interpone demanda de hábeas corpus a favor de
don Eduardo Martín Calmell del Solar Díaz contra la juez del Segundo Juzgado Penal Especial
Anticorrupción, Victoria Sánchez Espinoza, y los vocales de la Cuarta Sala Penal Especial de la
Corte Superior de Justicia de Lima, don Abigaíl Colquicocha Manrique, doña Luisa Napa Lévano y
don Carlos Brousset Salas. Alega la vulneración de los derechos a la libertad individual, a la
libertad de tránsito, al debido proceso y del principio de la cosa juzgada.
 Sostiene el recurrente que al beneficiado se le procesa por los delitos de asociación ilícita para
delinquir y peculado en el Expediente Nº 055-2001, donde se le han cursado órdenes de detención
y “pese a que el Estado peruano fue vencido en el proceso de extradición que se hiciese en Chile,
mediante sentencia expedida por la Segunda Sala Penal de la Corte Suprema de Chile, que lo ha
exculpado plenamente de los delitos de asociación ilícita y peculado, resolviendo el fondo de los
referidos tipos penales respectivamente y que tiene autoridad de cosa juzgada y donde quedó
evidenciado que el favorecido fue enjuiciado en el Perú en su condición de periodista por el
gobierno de Valentín Paniagua y por el que fue acusado injustamente por brindar apoyo en su
calidad de director del periódico Expreso en la reelección del presidente Alberto Fujimori y por
recibir dinero del Estado de Vladimiro Montesinos Torres para la compra de Cable Canal de
Noticias y por recibir dinero del Estado como contribución a la campaña reeleccionista del
expresidente Alberto Fujimori Fujimori, no goza de total libertad de tránsito, pues a pesar de que
goza de libertad en Chile no puede salir de ese país ya que las órdenes de captura internacional
están vigentes en todos los países del mundo.

Con fecha 30 de diciembre del 2009 el Cuadragésimo Noveno Juzgado Penal de Lima declara
infundada la demanda por considerar que mediante el presente proceso el beneficiado pretende la
intromisión del órgano jurisdiccional constitucional externo, lo cual transgrede el principio de
independencia e interferencia del ejercicio de la función jurisdiccional del Magistrado accionado,
contemplado en el artículo 139, inciso 1, de la Constitución Política del Perú.

A su turno, la Sexta Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima para Procesos con
Reos Libres confirma la apelada por considerar que no se ha acreditado la vulneración de ningún
derecho alegado por el recurrente.

FUNDAMENTOS

1. El objeto de la demanda es que se ordene la anulación de las órdenes de detención tanto

nacionales como internacionales dictadas contra el beneficiado por los jueces emplazados en el
proceso que se le sigue por los delitos contra la administración pública –peculado y contra la
tranquilidad pública– asociación ilícita para delinquir en agravio del Estado, en atención a que al
tener la calidad de cosa juzgada el pronunciamiento de la Segunda Sala– Penal de la Corte
Suprema– de Chile que rechazó la extradición del beneficiado, se vulnera su derecho a la libertad
de tránsito al no poder salir de ese país, al encontrarse vigentes las órdenes de captura
internacional en todos los países del mundo.

2. Que la Constitución establece expresamente en el artículo 200, inciso 1, que el hábeas

corpus procede cuando se amenace o viole el derecho a la libertad individual o los derechos
constitucionales conexos a ella, entre ellos la libertad de tránsito. A su vez, el artículo 139, inciso
13, de la Norma Fundamental señala que son principios y derechos de la función jurisdiccional la
prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada añadiendo que la amnistía, el
indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada.

3. Tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en anterior oportunidad, la extradición

debe ser entendida como un procedimiento mediante el cual un Estado es requerido para que haga
entrega de un individuo que se encuentra dentro de su territorio y que tiene la condición de
procesado o condenado por un delito común, al Estado requirente o solicitante, en virtud de un
tratado, o a falta de este, por aplicación del Principio de Reciprocidad, para que sea puesto a
disposición de la autoridad judicial competente y se le enjuicie penalmente, o para que
cumpla y se ejecute la pena impuesta, si se hubiera producido previamente el proceso penal
correspondiente (Cfr. Exp. Nº 3966-2004-HC/TC, Enrique José Benavides Morales).

4. En el caso materia de análisis, este Tribunal advierte que la decisión que motivó el
rechazo del pedido de extradición no constituye una Resolución Judicial Suprema o Ejecutoria
Suprema que pueda calificar el hecho como cosa juzgada, pues como ya se indicó, la extradición
es un instituto jurídico que viabiliza la remisión compulsiva de un individuo por parte de un Estado a
los órganos jurisdiccionales competentes de otro a efectos de que sea enjuiciado o cumpla con una
condena impuesta, y el acceder o denegar una extradición no implica una calificación de los
hechos que conlleve la exculpación del favorecido, ya que ello es propio de un proceso ordinario.
Por lo que siendo así, y estando vigente el mandato de detención dictado contra el beneficiario en
el auto de apertura de instrucción de fojas 95, así como la resolución de fecha 6 de febrero del
2004, que ordena su ubicación y captura a nivel nacional e internacional, resolución que fue
confirmada por la Sala Penal Superior con resolución de fecha 16 de agosto de 2004, las mismas
que fueron emitidas dentro de un proceso penal con las garantías de ley, la presente demanda
deberá ser desestimada, dado que no configura cosa juzgada la resolución emitida por el Poder
Judicial del Chile que rechazó la extradición del beneficiario.

5. Por lo tanto, la presente demanda debe ser desestimada al no haberse acreditado la

vulneración de los derechos constitucionales invocados, resultando de aplicación el artículo 2, a
contrario sensu, del Código Procesal Constitucional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda.

Publíquese y notifíquese.

SS. MESÍA RAMÍREZ; ÁLVAREZ MIRANDA; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS;

CALLE HAYEN; ETO CRUZ; URVIOLA HANI

NUESTRA OPINIÓN

Se debe mencionar que en el presente caso la Segunda Sala Penal de la Corte Suprema de
Chile no es competente para declarar la atipicidad de la conducta, dado que no cuenta con todo el
material probatorio para pronunciarse sobre el fondo de la causa –el presunto hecho delictivo se
realizó en el Perú, incluso, en la hipótesis negada de dicho órgano judicial de Chile, pudiese
declarar la atipicidad de la conducta, la resolución que desestima la incoación del proceso penal
por atipicidad de los hechos objeto de imputación, según la jurisprudencia nacional no produce
efectos de cosa juzgada(1), máxime si el recurrente entorpece la acción probatoria –declaración
instructiva–, no acatando los requerimientos de concurrir al proceso.

El tratamiento constitucional de la extradición está previsto en el artículo 37 de la Constitución

Política del Perú de 1993. Allí se establecen ciertos lineamientos generales respecto de dicha
institución, a saber: a) La extradición en el Perú se configura bajo un sistema mixto, en el que
intervienen el Poder Ejecutivo y la Corte Suprema de Justicia. b) La extradición se ampara en los
tratados internacionales y en las normas de ámbito nacional respecto de aquello no previsto en los
tratados. Adicionalmente, es aplicable subsidiariamente el Principio de Reciprocidad, a falta de
tratado. c) La extradición no se concederá cuando persiga o castigue por motivos de religión,
nacionalidad, opinión o raza, ni tampoco por la comisión de delitos políticos conexos con ellos (lo
que excluye el genocidio, el magnicidio y el terrorismo) (Cfr. STC Exp. N.° 02591-2007-PHC/TC,
Fundamento 3).
 NOTAS:

(1) SAN MARTÍN CASTRO. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Grijley, Lima, 2006, p. 390.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

• GARCÍA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal. Eddili, Lima, 1984.

• HUAPAYA OLIVARES, Alberto. “Los efectos de la extradición concedida. Comentario al

artículo 520 del Código Procesal Penal de 2004”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 24,
Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2011, pp. 269-276.

FALLO ANTERIOR

“(…) La extradición debe ser entendida como un procedimiento mediante el cual un Estado es
requerido para que haga entrega de un individuo que se encuentra dentro de su territorio y que
tiene la condición de procesado o condenado por un delito común, por otro Estado requirente o
solicitante, en virtud de un Tratado, o, a falta de este, por aplicación del Principio de Reciprocidad
(…)” (STC Exp. N° 3966-2004-HC/TC, fundamento jurídico 2).

ELIMINACIÓN DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS PARA CONDENADOS POR

VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES NO VULNERA DERECHO A LA IGUALDAD

EXP. Nº 0012-2010-PI/TC

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
NORMA DEMANDADA Artículo 2 y el primer párrafo del artículo 3 de la Ley Nº 28704
DEMANDANTES Más de 5,000 ciudadanos
MATERIA Vulneración al derecho a la igualdad y del derecho de
reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad
FECHA 11 de noviembre de 2011
No es inconstitucional suprimir beneficios penitenciarios pues el derecho a la igualdad no
es absoluto, debido a ello el legislador puede efectuar tratos diferenciados siempre y
cuando estas diferencias tengan una base objetiva y razonable. En este caso la supresión
de beneficios penitenciarios está vinculada a un delito grave como la violación sexual de
menores de edad y, a la necesidad de proteger a estos y de hacer efectivos los fines de
prevención general y especial.
 BASE LEGAL:

Constitución Política del Perú: arts. 1, 2 inc. 2, 46, 138, 139 inc. 22
y 200.

Ley Nº 28704: arts. 2 y 3.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Expediente Nº 0012-2010-PI/TC

SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Más de 5,000 ciudadanos c. Congreso de la República

Del 11 de noviembre de 2011

Asunto:

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más de 5,000 ciudadanos contra el artículo 2 y

el primer párrafo del artículo 3 de la Ley Nº 28704, que establecen que el indulto, la conmutación
de la pena, el derecho de gracia y los beneficios penitenciarios de redención de la pena por el
trabajo y la educación, semilibertad y liberación condicional, no son aplicables a las personas que
hayan sido condenadas por la comisión del delito de violación sexual de menores de edad.

I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más de 5,000 ciudadanos contra el artículo 2 y

el primer párrafo del artículo 3 de la Ley Nº 28704, que establecen que el indulto, la conmutación
de la pena, el derecho de gracia y los beneficios penitenciarios de redención de la pena por el
trabajo y la educación, semilibertad y liberación condicional, no son aplicables a las personas que
hayan sido condenadas por la comisión del delito de violación sexual de menores de edad.

II. DISPOSICIONES CUESTIONADAS

Ley Nº 28704

“Artículo 2.- Improcedencia del indulto, conmutación de pena y derecho de gracia

No procede el indulto, ni la conmutación de pena ni el derecho de gracia a los sentenciados por

los delitos previstos en los artículos 173 y 173-A.

Artículo 3.- Beneficios penitenciarios

Los beneficios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación, semilibertad

y liberación condicional no son aplicables a los sentenciados por los delitos previstos en los
artículos 173 y 173-A (…)”.

III. ANTECEDENTES

§1. Argumentos de la demanda

 Con fecha 14 de junio de 2010, más de 5,000 ciudadanos interponen demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 2 y el primer párrafo del artículo 3 de la Ley Nº 28704, que
establecen que el indulto, la conmutación de la pena, el derecho de gracia y los beneficios
penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación, semilibertad y liberación
condicional, no son aplicables a las personas que hayan sido condenadas por la comisión del delito
de violación sexual de menores de edad.

Consideran que los referidos preceptos violan el principio-derecho a la igualdad, reconocido en

el artículo 2, inciso 2, de la Constitución, pues, según afirman, en tanto todos somos iguales ante la
ley, a toda persona debe aplicársele el artículo 139, inciso 22, de la Constitución, el cual establece
el principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad.

Sostienen que las normas cuestionadas establecen una discriminación entre las personas que
se encuentran condenadas por el delito de violación sexual, puesto que mientras en la generalidad
de los casos las personas que han sido sancionadas por este delito sí pueden acceder al indulto, la
conmutación de la pena, el derecho de gracia y los beneficios penitenciarios de redención de la
pena por el trabajo y la educación, semilibertad y liberación condicional, quienes han incurrido en el
delito de violación sexual de un menor de edad no tienen dicho acceso, negándoseles el derecho
de reeducación y readaptación social.

IV. FUNDAMENTOS

§1. Delimitación del petitorio

(…)

2. Aun cuando la parte demandante ha invocado diversos artículos constitucionales para

sustentar la alegada inconstitucionalidad de las disposiciones impugnadas, del análisis del
contenido de su demanda se advierte que son concretamente dos las disposiciones
constitucionales que se consideran violadas. La primera es el artículo 2, inciso 2, de la
Constitución, que reconoce el principio-derecho a la igualdad. La segunda es el artículo 139, inciso
22, que establece el principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación,
rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.

§2. Principio-derecho a la igualdad y características del término de comparación

(…)

5. Es uniforme, pacífico y reiterado el criterio de este Tribunal en virtud del cual, “no toda
desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de
diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será
vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable.

6. Desde luego, la situación jurídica que se propone como término de comparación no puede
ser cualquiera. Esta debe ostentar ciertas características mínimas para ser considerada como un
término de comparación “válido” en el sentido de pertinente para efectos de ingresar en el análisis
de si la medida diferenciadora supera o no el test de igualdad. Tales características son, cuando
menos, las siguientes:

a) Debe tratarse de un supuesto de hecho lícito. El fundamento de esta exigencia, desde

luego, consiste en que de aceptarse un término de comparación ilícito para reputar un tratamiento
como discriminatorio, la declaración de nulidad de este, por derivación, ampliaría el espectro de la
ilicitud, siendo evidente que el deber de todo operador jurídico es exactamente el contrario.

b) La situación jurídica propuesta como término de comparación debe ostentar propiedades

que, desde un punto de vista fáctico y jurídico, resulten sustancialmente análogas a las que ostenta
la situación jurídica que se reputa discriminatoria. Desde luego, ello no implica exigir que se trate
de situaciones idénticas, sino tan solo de casos entre los que quepa, una vez analizadas sus
propiedades, entablar una relación analógica prima facie relevante. A contrario sensu, no resultará
válido el término de comparación en el que ab initio pueda apreciarse con claridad la ausencia (o
presencia) de una propiedad jurídica de singular relevancia que posee (o no posee) la situación
jurídica cuestionada.

§3. La “especial” protección del menor de edad y futuro constitucional

(…)

14. Tal como ha referido este Tribunal, una intervención es de intensidad grave cuando la
diferenciación se sustenta en alguno de los motivos proscritos por el artículo 2, inciso 2, de la
Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica), y, además, tiene
como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental. Es
de intensidad media cuando se sustenta en alguno de los motivos proscritos por el citado artículo
constitucional, y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un
derecho de rango meramente legal o el de un interés legítimo. Y es de intensidad leve cuando se
sustenta en motivos distintos a los proscritos por la propia Constitución y, además, tiene como
consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de
un interés legítimo (STC Exp. Nº 0045-2004-PI/TC, fundamento 35).

15. En el presente caso, la diferenciación de trato no se sustenta en ninguno de los motivos

expresamente prohibidos por el artículo 2, inciso 2, de la Constituciónla Constitución (origen, raza,
sexo, idioma, religión, opinión, condición económica), sino en la distinta condición del sujeto pasivo
del delito de violación sexual (menor de edad, en un caso; mayor de edad, en el otro). De otra
parte, la diferenciación no restringe a los condenados por la violación de menores de edad derecho
fundamental alguno, puesto que ni el acceso al indulto, ni a la conmutación de pena, ni a la gracia,
ni a los concretos beneficios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación,
semilibertad y liberación condicional constituyen derechos fundamentales. Y aunque esta última
afirmación se verá fortalecida por argumentos desarrollados infra, conviene desde ya recordar que
en jurisprudencia reiterada y uniforme este Tribunal ha fundamentado el referido criterio, a saber,
que los antedichos beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales (SSTC Exps.Nºs
0842-2003-PHC/TC, fundamento 3; 2700-2006-PHC/TC, fundamento 19; 0033-2007-PI/TC,
fundamento 46).

Por consiguiente, en el caso sub examine, la intervención en el principio-derecho a la

igualdad, reconocido en el artículo 2, inciso 2, de la Constitución, es de intensidad leve.

(…)

24. Se ha dicho ya que es razonable sostener que la medida adoptada permite alcanzar las
finalidades perseguidas. Empero, no existe posibilidad epistémica que permita asegurarlo. Se trata
de una probabilidad media, no de una certeza. Por su parte, se ha establecido que la restricción al
principio de igualdad que la medida genera es solo de intensidad leve. Por ende, es mayor el nivel
de aproximación a la certeza en la consecución de las aludidas finalidades constitucionales que el
nivel de intensidad en la intervención a la igualdad. De ahí que deba reconocerse que el legislador
ha actuado dentro de los límites jurídicos de su libre apreciación, y por ello, a su vez, debe
reconocerse la idoneidad de la medida para alcanzar las finalidades buscadas.

§4. Indulto, conmutación de penas, violación sexual de menores de edad y Constitución

(…)

38. (…) el Tribunal Constitucional ha determinado “que ninguna de las finalidades preventivas
de la pena podría justificar que exceda la medida de la culpabilidad en el agente, la cual es
determinada por el juez penal a la luz de la personalidad del autor y del mayor o menor daño
causado con su acción a los bienes de relevancia constitucional protegidos. Pero a su vez, ninguna
medida legislativa podría, en un afán por favorecer ‘a toda costa’ la libertad personal, anular el
factor preventivo como finalidad de la pena a imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar
debidamente los distintos bienes protegidos por el orden constitucional, se estaría quebrando el
equilibrio social que toda comunidad reclama como proyección de la Constitución material” (STC
Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, fundamento 41).

(…)

42. Además de ello, si, como ha sido enfatizado, la Constitución establece como valor
general que la potestad de administrar justicia compete al Poder Judicial (artículo 138 de la
Constitución), y es esta una manifestación del principio de separación de poderes (artículo 43 de la
Constitución), el indulto y la conmutación de la pena, representan una excepción a la plena
concreción de estos principios fundamentales, motivo por el cual su ejercicio debe ser apreciado
como enteramente excepcional e interpretado restrictivamente.

(…)

49. Entre otras, es esta situación de vulnerabilidad del menor la que ha llevado al Poder
Constituyente a exigir a la comunidad y al Estado proteger “especialmente al niño” (artículo 4 de la
Constitución). Esta “especial” protección al menor exigida constitucionalmente, puede lograrse,
además de otras maneras, impidiendo la posibilidad de extinguir la sanción impuesta a aquellos
que han atentado contra su integridad física, psíquica y moral (y, eventualmente, su vida), a través
del acto de violación sexual. Se trata, pues, de una medida que siendo idónea para alcanzar un fin
constitucionalmente protegido y de alto grado axiológico, restringe instituciones que, como las del
indulto y la conmutación de penas, según se ha visto, ostentan un menor peso en el sistema
constitucional.

50. En definitiva, es el artículo 4 de la Constitución y la protección de los valores

fundamentales que en él subyacen y que son afectados por la violación sexual de menores de
edad, los que, a criterio de este Colegiado, autorizan al legislador a prohibir el indulto y la
conmutación de penas para esta clase de delitos.

§5. Gracia presidencial, violación sexual de menores de edad y Constitución

(…)

59. En consecuencia, la gracia es una atribución del Presidente de la República que limita los
derechos a la verdad, al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva y la protección del bien
constitucional a cuya afectación dio lugar la conducta que impide investigar. Por tal motivo, para
ser ejercida no basta el cumplimiento de las formalidades constitucionalmente previstas, sino
además que se acredite violación del plazo razonable del proceso penal (lo que exige una
valoración de las características del caso) y que la condición subjetiva del procesado revele la
prognosis de un grave e irreversible daño a su derecho fundamental a la integridad física o un
incluso una amenaza a su derecho fundamental a la vida.

(…)

61. En contrapartida, se ha enfatizado que la protección de los derechos fundamentales del

menor de edad es un deber que la Constitución ordena realizar de manera especial (artículo 4 de
la Constitución). También ha sido puesta de relieve la singular dañosidad de diversos valores
constitucionales que el acto de violación sexual representa, lo que alcanza mayor entidad cuando
se ejecuta contra un menor de edad.
 62. Por consiguiente, si el Tribunal Constitucional ha encontrado constitucionalmente posible
prohibir el indulto y la conmutación de la pena para los casos de delitos de violación sexual de
menores de edad, bajo el mismo esquema de proporcionalidad, encuentra aún mayor motivo para
considerar constitucionalmente posible que el legislador prohíba el ejercicio de la gracia
presidencial en estos supuestos.

63. No escapa a la consideración de este Tribunal que los demandantes han alegado la
inconstitucionalidad del artículo 2 de la Ley Nº 28704, por supuestamente afectar el principio de
que el régimen penitenciario debe tener por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación
del penado a la sociedad. Se ha visto, sin embargo, que el indulto, la conmutación de la pena y del
denominado “derecho de gracia”, son instituciones que no guardan relación alguna con el referido
principio previsto en el artículo 139, inciso 22, de la Norma Fundamental, en la medida de que no
se justifican ni tienen como objetivo la búsqueda de resocialización del penado. Si este no es su
objetivo, es manifiesto que la prohibición de su concesión no puede afectarlo.

§6. Beneficios penitenciarios, configuración legal y fin resocializador del régimen

penitenciario

65. El primer párrafo del artículo 3 de la Ley Nº 28704, establece que “[l]os beneficios
penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación, semilibertad y liberación
condicional no son aplicables a los sentenciados por los delitos [de violación sexual de menores de
edad]”. Los demandantes consideran que este precepto atenta contra el principio de que el
régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a
la sociedad, previsto en el artículo 139, inciso 22, de la Constitución.

(…)

69. A la luz de esta distinción, el artículo 139, inciso 22, de la Constitución incluso tras su
interpretación a la luz del artículo 10.3 del aludido Pacto–, es claramente una norma de fin, puesto
que impone a los poderes públicos, y principalmente al legislador, la creación de un régimen
orientado al cumplimiento de una finalidad, sin especificar cuáles son las acciones concretas que
deben ejecutarse para su consecución.

En efecto, la referida disposición constitucional obliga a asegurar un régimen penitenciario

orientado a la resocialización del penado, entendida esta como la situación en virtud de la cual el
ser humano, no solo ha internalizado y comprendido el daño social generado por la conducta que
determinó su condena, sino que además es representativa de que su puesta en libertad no
constituye una amenaza para la sociedad, al haber asumido el deber de no afectar la autonomía
moral de otros seres humanos ni otros bienes necesarios para la convivencia pacífica. No
obstante, ¿cuáles son las medidas concretas que deben realizar el legislador y los poderes
públicos en general para alcanzar dicho fin? Sobre ello la Constitución guarda silencio.

70. Ello significa que el legislador no puede constitucionalmente eludir el cumplimiento del fin,
pero sí puede escoger los medios que, a su criterio, resulten más convenientes para realizarlo. Y
es que como bien se ha señalado,
“[l]as normas de fin (ya se trate de principios (…) o de reglas (…)) dejan siempre cierta
discrecionalidad a los destinatarios” (cfr. Atienza, Manuel, ob. cit., p. 80).

(…)

72. Los beneficios penitenciarios son las medidas que el legislador o la autoridad
administrativa adoptan en procura de alcanzar el fin constitucionalmente exigido. Mientras su
configuración normativa esté orientada a la readaptación social del penado, no es posible exigir al
legislador la previsión de un concreto tipo de beneficios. Es decir, no existe un derecho
fundamental a un concreto tipo de beneficios penitenciarios, ni siquiera a aquellos que son
representativos de la posibilidad de la concesión antelada de libertad. De ahí que la exclusión de
algunos de ellos en función de la gravedad de ciertos delitos, no puede dar lugar a un vicio de
inconstitucionalidad.

(…)

76. En consecuencia, a la luz de lo expuesto, cuando el legislador, a través del artículo 3 de

la Ley Nº 28704, ha suprimido los beneficios penitenciarios de redención de la pena por trabajo y
educación, como la semilibertad y la liberación condicional, para los casos de personas
condenadas por la comisión del delito de violación sexual de menores, no ha suprimido una
concreta clase de tratamiento penitenciario que constitucionalmente le venga impuesta, sino una
que nació del ejercicio de sus competencias desenvueltas en el ámbito de lo que la Constitución le
permite. Desde luego, lo que aparece en el mundo del Derecho dentro de dicho ámbito, puede
desaparecer de la misma forma, sin que este Tribunal competa enjuiciar su conveniencia o
inconveniencia.

77. Distinto sería el asunto si, como consecuencia de la supresión de los referidos beneficios,
los condenados por la comisión del delito de violación sexual de menores se hubiesen encontrado
sin ningún tipo de tratamiento penitenciario orientado a su resocialización. Empero, ese no es el
caso. Como bien ha advertido el Procurador del Congreso (cfr. escrito de contestación de la
demanda, p. 19), no solo resulta que el artículo 42 del Código de Ejecución Penal prevé otros tipos
de beneficios penitenciarios, sino que el inciso 6) de tal disposición permite advertir que se trata de
una lista abierta, consecuentemente, capaz de ser complementada por el propio legislador, e
incluso por las autoridades administrativas competentes, en aras de cumplir con la finalidad exigida
por el artículo 139, inciso 22, de la Constitución.

§7. Juez penal, deberes funcionales constitucionales y beneficios penitenciarios

(…)

84. En razón de lo expuesto, cuando un juez penal ordena la excarcelación de un delincuente

que no ha cumplido la totalidad de su pena, sin que acreditadamente se encuentre resocializado,
dicho juez viola flagrantemente el deber primordial que expresamente le impone el artículo 44 de la
Constitución de “proteger a la población de las amenazas contra su seguridad”. Desde luego, la
condición de resocialización en determinados casos puede ser algo difícil de valorar. Empero, ya
ha establecido este Tribunal que, en caso de dudas, el juez penal tiene la obligación de no
conceder el beneficio de libertad.

(…)

§8. Aplicación de la ley en el tiempo y beneficios penitenciarios

87. Asimismo, el Tribunal Constitucional estima oportuno reiterar su criterio en el sentido de que
las modificaciones legislativas relacionadas con los beneficios penitenciarios vinculados con la
eventual puesta en libertad del penado, son inmediatamente aplicables, aun cuando ellas sean
representativas de un tratamiento penitenciario más estricto. Ello es así, antes que por la
naturaleza de la ley penitenciaria (lo cual desde una perspectiva constitucional puede resultar
hasta cierto punto intrascendente), por el fundamento constitucional que subyace al principio de
prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal in malam partem y de aplicación ultractiva de
ley penal más beneficiosa (artículo 103 de la Constitución).

(…)

89. Así las cosas, el fundamento de un principio penal como el enunciado en el artículo 103
de la Constitución no consiste en una suerte de mandato para aplicar en toda circunstancia
relacionada directa o indirectamente con el Derecho Penal la ley más beneficiosa, sea esta
sustantiva, procesal o penitenciaria, sino en que toda persona pueda anticipar la tipicidad de una
conducta y la pena a ella imponible.

(…)

91. Individualización de la pena y tratamiento de su ejecución son, pues, cosas distintas

desde un punto de vista constitucional, pues mientras la primera queda condicionada a las
características del hecho típico, el otro está condicionado, cuando menos en lo que a los beneficios
penitenciarios que permiten una libertad antelada respecta, al nivel de resocialización del penado.

En otras palabras, para el tratamiento de los beneficios penitenciarios, el fundamento

constitucional que subyace a la aplicación de la ley penal más beneficiosa (a saber, poder predecir
la acción del Derecho Penal), se desvanece. En consecuencia, no juega ningún rol en el marco de
dicho tratamiento.

92. El único momento en que es posible verificar el grado de resocialización del penado, es
cuando se presenta la solicitud de aplicación del beneficio que genera libertad anticipada. De ahí
que la ley penitenciaria aplicable es la que se encuentra vigente en la fecha en que se solicita el
beneficio.

Tal como ha precisado este Tribunal, “[d]esde ese momento, cualquier modificación que se
realice a las condiciones para acogerse a un beneficio penitenciario no podrá ser aplicable al caso
concreto del solicitante, a no ser que la nueva ley, como dispone el artículo VII del Título Preliminar
del Código de Ejecución Penal, sea más favorable al interno” (STC Exp. Nº 1593-2003-PHC/TC,
fundamento 12).

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda.

2. De conformidad con los fundamentos 80 a 83 supra, la concesión de la libertad al penado

en aplicación de los beneficios penitenciarios de redención de la pena por trabajo y educación,
semilibertad o liberación condicional, se encuentra condicionada a que el juez penal, tras la
respectiva valoración, tenga la convicción de que el referido penado se encuentra rehabilitado, y,
consecuentemente, no constituye una amenaza para la seguridad de la población. En caso de
duda, en observancia del artículo 44 de la Constitución, el juez está constitucionalmente prohibido
de conceder la libertad. En estos casos no opera el principio favor libertatis, por no ser de
aplicación a personas condenadas a pena privativa de libertad a través de una sentencia firme si
aún no se ha cumplido la totalidad del quántum de la pena impuesta.

Conforme a los artículos VI y 82 del Código Procesal Constitucional, este criterio es

vinculante para todos los poderes públicos.

3. De conformidad con el fundamento 85 supra, los jueces penales violan objetivamente el

deber constitucional de proteger a la población de las amenazas contra su seguridad, previsto en el
artículo 44 de la Constitución, cuando del análisis de una resolución judicial que concede la libertad
en aplicación de los beneficios penitenciarios de redención de la pena por trabajo y educación,
semilibertad y liberación condicional, se advierte que el beneficio ha sido concedido:

a) En el caso de un delito para el que se encontraba legalmente prohibido.

b) A pesar de que no se cumplían los requisitos formales previstos en la ley.

c) Tras la sola constatación del cumplimiento de los requisitos formales previstos en la ley,
sin analizar el grado de resocialización del penado.

d) A pesar de que la motivación que permitió concluir la resocialización, es meramente

aparente, y la no resocialización del penado queda acreditada por el hecho de que este ha
reincidido en el hecho típico que dio lugar a la primigenia sentencia condenatoria o ha incurrido en
un nuevo delito de igual o mayor gravedad, lo cual se determinará en función de las penas
imponibles por tales hechos. Para tales efectos, se entenderá por motivación aparente aquella que
no incluye un desarrollo argumentativo orientado a justificar –sobre la base de los informes
técnicos, pero también del propio criterio desplegado por el juzgador–, de manera objetiva y
suficiente, la convicción de que el penado no representa una amenaza para la seguridad de la
población.

4. De conformidad con el fundamento 86 supra, una interpretación del artículo 48, inciso 13,
de la Ley Nº 29277 –que establece que es falta muy grave por parte de los jueces “[n]o motivar las
resoluciones judiciales o inobservar inexcusablemente el cumplimiento de los deberes judiciales”,
conforme al artículo 44 de la Constitución –que establece que es deber de los jueces y de todo
poder público “proteger a la población de las amenazas contra su seguridad”, exige concluir que en
los casos descritos en el punto resolutivo precedente, los jueces incurren en la referida falta.

Por consiguiente, en estos casos, en aplicación del artículo 154, inciso 3, de la Constitución,
y del artículo 55 de la Ley Nº 29277, la Corte Suprema tiene el deber de solicitar al Consejo
Nacional de la Magistratura la destitución del juez, y el referido órgano constitucional, en ejercicio
de la competencia prevista en el mismo precepto constitucional y en el artículo 63 de la Ley Nº
29277, tiene el deber constitucional de, previo procedimiento disciplinario y acreditada la violación
al referido deber funcional constitucional y legal, proceder a su respectiva destitución.

Conforme a los artículos VI y 82 del Código Procesal Constitucional, este criterio es

vinculante para los poderes públicos concernidos.

5. De conformidad con los fundamentos 87 a 94, las leyes que reducen o eliminan los
beneficios penitenciarios de redención de la pena por trabajo y educación, como la semilibertad y
la liberación condicional, son inmediatamente aplicables a los casos en los que tales beneficios
aún no hayan sido solicitados.

Conforme a los artículos VI y 82 del Código Procesal Constitucional, este criterio es vinculante
para todos los poderes públicos.

Publíquese y notifíquese.

SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN;

URVIOLA HANI

NUESTRA OPINIÓN

El Tribunal Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia que el régimen de los

beneficios penitenciarios establecido por el artículo 42 del Código de Ejecución Penal (permiso de
salida, redención de la pena por el trabajo y la educación, semilibertad, liberación condicional,
visita íntima) no implica que todos los delitos tengan un tratamiento penitenciario idéntico. Por el
contrario, la concesión de dichos beneficios puede estar condicionada por diversos elementos
objetivos que funcionen como indicadores del grado de resocialización del condenando.

Por eso mismo, la supresión de algunos beneficios penitenciarios no implica la vulneración del
principio de resocialización del condenado, en la medida que, más que derechos fundamentales,
constituyen incentivos para la pronta resocialización de los condenados, debido a lo cual bien
puede restringirse su concesión y goce.

Evidentemente, una restricción tal está sometida a la concurrencia de elementos objetivos así
como al criterio de máximo favorecimiento de la libertad. Y precisamente, ese fue el criterio de la
Ley N° 28704, cuya constitucionalidad se puso en cuestión, pues suprimió para los violadores
sexuales de menores solo tres de los seis beneficios penitenciarios disponibles para los
condenados, dejando la posibilidad de recurrir al inciso 6 del artículo 42 del Código de Ejecución
Penal que contempla la posibilidad de solicitar otros beneficios penitenciarios por medio de una
cláusula abierta.

FALLO ANTERIOR

“La aplicación (…) del principio de igualdad, no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se
vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre
bases objetivas y razonables” (STC Exp. Nº 0048-2004-PI/TC, fundamento 61).

CASO DEL VOCAL TINEO CABRERA: SE DEBE INTERRUMPIR EL PLAZO

PRESCRIPTORIO EN UN ANTEJUICIO CONSTITUCIONAL

EXP. 42-2003-LIMA

SALA PENAL ESPECIAL

PROCESADO César Humberto Tineo Cabrera
AGRAVIADOS El Estado y otros
DELITO Asociación Ilícita
FECHA 27 de diciembre de 2011
¿Se debe interrumpir el plazo prescriptorio por el antejuicio constitucional de un proceso
llevado a cabo en Lima aun cuando el artículo 450.9 del NCPP establezca lo contrario?
¿Incurre en nulidad una resolución que no declare de forma expresa la suspensión del
plazo de prescripción? La respuesta a la primera interrogante es afirmativa, pues el NCPP
no se encuentra vigente en su totalidad en el Distrito Judicial de Lima. La segunda
interrogante tiene respuesta negativa, dado que el mandato de suspensión del plazo de
prescripción de la acción penal, es parte integrante y la razón de ser de la aludida norma,
no siendo su aplicación facultativa, sino obligatoria por el juez de la causa desde el
momento en que se declaró la contumacia.

BASE LEGAL:

Constitución Política del Perú: arts. 99 y 100.

Código Procesal Penal de 2004: art. 450 inc. 9.

Código de Procedimientos Penales de 1940: art. 298.

 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL ESPECIAL

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ

Lima, veinte de diciembre del dos mil once.-

VISTOS; en audiencia pública; el proceso penal seguido contra:

CÉSAR HUMBERTO TINEO CABRERA, como autor del delito de Asociación Ilícita para
delinquir, en agravio del Estado.

I.- MARCO DE LA IMPUTACIÓN Y PRETENSIÓN ACUSATORIA DEL MINISTERIO PÚBLICO

“(…) imputa al acusado CÉSAR HUMBERTO TINEO CABRERA el delito contra la Tranquilidad
Pública –contra la Paz Pública–, en la modalidad de asociación ilícita para delinquir, en agravio del
Estado, previsto en el artículo 317 del Código Penal, cuyo sustento fáctico está referido a que en
su condición de integrante de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
República, entre los años mil novecientos noventa y siete y mil novecientos noventa y ocho.
Conjuntamente con los demás Magistrados de la Sala, concurrían frecuentemente a las
instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional, con el propósito de entrevistarse y recibir
indicaciones del exasesor VLADIMIRO MONTESINOS TORRES respecto a la resolución de los
diversos casos sometidos a su competencia, entre los que figuraba la acción de amparo
interpuesta por la excongresista MARTHA GLADYS CHÁVEZ COSSIO en contra de los
Magistrados del Tribunal Constitucional, vinculada a la “re-reeleción” del ex Presidente de la
República ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI. Que en tales reuniones VLADIMIRO MONTESINOS
TORRES les habría manifestado a los ex Vocales concurrentes, que dicha acción de amparo era
importante para el gobierno y que debía resolverse a favor de la reeleción del ex presidente
Fujimori Fujimori. Asimismo, que la resolución expedida por los Magistrados en cuestión, fue
redactada y aprobada en las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional, en coordinación
con Montesinos Torres y el ex asesor legal del Servicio de Inteligencia Nacional PEDRO
HUERTAS CABALLERO (…)”.

“(…) Solicitando el Fiscal Supremo se le imponga a CÉSAR HUMBERTO TINEO

CABRERA, ocho años de pena privativa de libertad e inhabilitación por el tiempo de condena, y al
pago de diez mil nuevos soles por concepto de reparación civil que deberá abonar a favor del
Estado (…)”.

II. PRETENSIÓN DE LA PARTE CIVIL

La Procuraduría Pública del Estado, constituida en Parte Civil (…) muestra disconformidad con
lo peticionado por el Ministerio Público en su acusación escrita respecto al monto por concepto de
reparación civil que debe fijársele al encausado CÉSAR HUMBERTO TINEO CABRERA (diez mil
nuevos soles), solicitando que por dicho concepto se le imponga doscientos sesenta y siete mil
quinientos setenta y cuatro nuevos soles con noventa y seis céntimos que deberá abonar a favor
del Estado (…)”.

IV. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

El hecho ilícito imputado por el Ministerio Público al acusado CÉSAR HUMBERTO TINEO
CABRERA está referido al delito de asociación ilícita para delinquir, tipo penal enmarcado en el
artículo trescientos diecisiete del Código Penal cuya descripción típica vigente señala: “El que
forma parte de una organización de dos o más personas destinadas a cometer delitos será
reprimido por el solo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de seis años (…)”.

“(…) Queda claro de la redacción del tipo penal en mención y así se ha dejado establecido en el
Acuerdo Plenario número cuatro –dos mil seis/CJ– ciento dieciséis, realizado por las Salas Penales
Permanente y Transitoria de la Corte Suprema–, que lo que se sanciona es el solo hecho de
formar parte de la agrupación, a través de sus notas esenciales, que le otorgan una sustantividad
propia. De a) relativa organización, b)permanencia o estabilidad y c) número mínimo de personas,
sin que sea necesario que se materialicen sus planes delictivos. En tal virtud, el delito de
asociación ilícita para delinquir se consuma desde que se busca una finalidad ya inicialmente
delictiva, no cuando en el desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones, ni
siquiera se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo; por ello, tampoco cabe
sostener la existencia de tantas asociaciones como delitos se atribuya al imputado. La asociación
es autónoma e independiente del delito o delitos que a través de ella se comentan (…)”.

“(…) Respecto al sujeto activo, debe indicarse que si bien la conducta de autoría sujeta a
punibilidad es el simple hecho de tomar parte de una agrupación de dos o más personas
destinadas a cometer delitos, lo que se sanciona es la existencia de un grupo de personas que
tiene como objetivo cometer delitos, una consecuencia de esto, es que cuando se sanciona a dos o
más personas que pertenecen todas ellas a la misma agrupación delictiva, no se les sanciona
como autores independientes o autónomos, sino como coautores, pues todos ellos realizan
conjuntamente la conducta de coautoría que prohíbe el mencionado artículo (…)”.

V.- CUESTIÓN INCIDENTAL QUE DEBE RESOLVERSE EN LA PRESENTE RESOLUCIÓN

“(…) Que la defensa técnica del encausado César Humberto Tineo Cabrera sustenta su
excepción de prescripción concretamente en los siguientes fundamentos: i) como punto de partida
para el cálculo cronológico correspondiente debe fijarse el cinco de diciembre de mil novecientos
noventa y ocho, fecha en que el Congreso Nacional expidióla Resolución Legislativa número cero
doce –noventa y ocho-CR, mediante la cual se le cesó en sus funciones judiciales, debido a que el
cargo que se le imputa es el haber formado parte de una organización al interior del Poder Judicial
destinada a favorecer a la reelección del Presidente Alberto Fujimori Fujimori, lo cual no podría
acontecer luego de su apartamiento forzado de la actividad jurisdiccional; precisa, que el hecho
incriminado configura un delito continuado, por tanto, resulta aplicable el inciso tres del artículo
ochenta y dos del Código Penal, según el cual el plazo empieza desde el día en que terminó la
actividad delictuosa, consecuentemente desde el cinco de diciembre de mil novecientos noventa y
ocho hasta la fecha ha transcurrido el plazo extraordinario de la acción penal, que en el presente
caso es de nueve años, atendiendo a que el delito imputado se encuentra sancionado con una
pena máxima de seis años de pena privativa de libertad; ii) mediante resolución del veintisiete de
diciembre del dos mil cuatro se declaró reo contumaz a su patrocinado, sin embargo, no se
determinó que quedó en suspenso el plazo prescriptorio, incumpliéndose de dicha manera con lo
previsto en el artículo uno, de la Ley número veintiséis mil seiscientos cuarenta y uno; precisa, que
si bien es cierto, por decisión jurisdiccional de fecha diez de julio de dos mil seis expedida por el
Juez Supremo Lecaros Cornejo se complementó con una posterior resolución la omisión, esta
debe ser declarada nula por un imperio ineludible de la Ley número veintiséis mil seiscientos
cuarenta y uno; por tanto el plazo prescriptorio no sufrió interrupción o suspensión; iii) no resulta
aplicable a su patrocinado para el cómputo del plazo de prescripción el artículo cuarenta y seis - A
del Código Penal que faculta al juzgador a aplicar una pena superior en un tercio por encima del
extremo de la pena máxima fijada para el imputado en caso de delitos cometidos por funcionarios a
que se refiere la norma, debido a que ello debe ser consecuencia de una deliberación previa a la
sentencia, en cambio planteada una excepción de prescripción, esta debe ser considerada y
resuelta previamente a la expedición del fallo, de tal forma que si se declara fundada la excepción,
el juzgador se abstiene de dictar sentencia y ordena el archivo definitivo de la instrucción; iv) el
desarrollo del juicio político al interior del Poder Legislativo ejercitado dentro de la previsión de los
artículos noventa y nueve y cien de la Constitución Política, no suspende ni interrumpe el plazo
prescriptorio alguno, por imperio del artículo cuatrocientos cincuenta del Código Procesal Penal
que establece: “El plazo a que se refiere el artículo noventa y nueve de la Constitución no
interrumpe ni suspende la prescripción de la acción penal de conformidad con el artículo ochenta y
cuatro del Código Penal”. Precisa, que el Código Procesal Penal del año dos mil cuatro, está en
plena vigencia en varios distritos judiciales del país, incluyendo el de Lima, al menos en lo
relacionado con este tipo de procesos; de todos modos y habida cuenta que la Corte Suprema de
Justicia, ante la cual se ha desarrollado íntegramente este proceso, tiene jurisdicción nacional, en
todo caso de considerarse la existencia de un conflicto normativo en el tiempo entre leyes distintas,
es evidente que debe aplicarse la regla universal que sostiene el principio de favorabilidad,
reconocido en nuestro país en el artículo seis del Código Penal e inciso once del artículo ciento
treinta y nueve de la Constitución del Estado (…)”.

Que analizando los argumentos anteriormente expuestos este Tribunal precisa lo siguiente:

Que el artículo cinco del Código de Procedimientos Penales establece la excepción de

prescripción como un medio técnico de defensa del procesado que puede ser deducido en
cualquier estado del proceso e incluso resuelto de oficio por el Juez, cuando por el transcurso del
tiempo conforme a los plazos señalados por el Código Penal, se extingue la acción o la pena, la
cual de ser declarada fundada acarreará que se dé por fenecido el proceso y se mande archivar
definitivamente la causa; debiendo identificarse la prescripción como “(…) la extinción de toda
posibilidad de valorar jurídico – penalmente los hechos, de atribuir responsabilidad criminal por los
mismos, debido al transcurso de un tiempo determinado (…)” (GRACIA MARTíN, Luis y otros. Las
consecuencias jurídicas del delito en el Nuevo Código Penal Español. Tirant lo Blanch, Valencia,
mil novecientos noventa y seis, página cincuenta).

“(…) Que debe puntualizarse que la defensa técnica del encausado Tineo Cabrera alega
respecto a lo anotado en el párrafo anterior (suspensión del plazo de prescripción por el término
que duró el procedimiento congresal), que el desarrollo del juicio político en el Poder Legislativo
ejercitado dentro de la previsión de los artículos noventa y nueve y cien de la Constitución no
suspende el plazo de prescripción conforme al artículo cuatrocientos cincuenta del Código
Procesal Penal del año dos mil cuatro (…)”.

Que al respecto debe indicarse que en los Distritos Judiciales del Perú donde todavía no ha
entrado en vigencia totalmente el Código Procesal Penal (…) mientras que en el Distrito Judicial de
Lima, la totalidad de las normas contenidas en el aludido texto procesal penal solo se encuentran
vigentes para los procesos seguidos por delitos tipificados (…) del artículo trescientos ochenta y
dos al artículo cuatrocientos uno del capítulo II, del Título XVIII del libro II del Código Penal (entre
los cuales no se encuentra el delito de asociación ilícita para delinquir que se investiga en el
presente caso), conforme se advierte del artículo dos de la Ley número veintinueve mil seiscientos
cuarenta y ocho, publicada en el diario oficial El Peruano.

“(…) El Juez Supremo Instructor Molina Ordóñez, emitió la resolución de fecha veintisiete de
diciembre de dos mil cuatro, obrante a fojas tres mil trescientos ochenta y ocho, que declaró reo
contumaz al encausado Tineo Cabrera, disponiéndose su inmediata ubicación y captura; de igual
forma por decisión judicial el diez de julio de dos mil seis, el Juez Supremo Instructor Lecaros
Cornejo complementó o integró la resolución aludida, a efectos de declarar suspendido el plazo
prescriptorio de la acción penal a partir de la referida fecha, conforme a lo dispuesto en el artículo
uno de la Ley número veintiséis mil seiscientos cuarenta y uno que establece: “(…) que tratándose
de contumaces, el principio de la función jurisdiccional de no ser condenado en ausencia, se aplica
sin perjuicio de la interrupción de los términos prescriptorios la misma que opera desde que existen
evidencias irrefutables que el acusado rehúye del proceso y hasta de el mismo se ponga a
derecho. El Juez encargado del proceso declara la condición de contumaz y la suspensión de la
prescripción (…)”.

Que la defensa técnica del encausado Tineo Cabrera alega respecto a lo anotado en el párrafo
anterior, que en el presente caso no resulta aplicable la suspensión de la prescripción por
contumacia, por cuanto, la resolución de fecha veintisiete de diciembre de dos mil cuatro no
dispuso expresamente la aludida suspensión del plazo prescriptorio, al respecto cabe precisar que
el artículo uno de la Ley número veintiséis mil seiscientos cuarenta y uno establece expresamente
que de presentarse el supuesto contenido en dicha norma, el juez encargado del proceso declarará
la condición de contumaz del encausado y la suspensión del plazo de prescripción de la acción
penal, esto es, que el referido mandato de suspensión del plazo prescriptorio es parte integrante y
la razón de ser de la aludida norma, por tanto su aplicación no es de naturaleza facultativa, sino de
cumplimiento obligatorio por el Juez de la causa desde el momento en que se declaró la
contumacia; por tanto, si bien es cierto en la resolución del veintisiete de diciembre de dos mil
cuatro omitió consignar la suspensión del plazo de prescripción de la acción penal, también lo es,
que ello fue subsanado por decisión jurisdiccional del diez de julio de dos mil seis, conforme a lo
previsto en la parte final del segundo párrafo del artículo doscientos noventa y ocho del Código de
Procedimientos Penales que establece: “ (…) Los Jueces y Tribunales están facultados para
completar o integrar en lo accesorio, incidental o subsidiario, los fallos o resoluciones judiciales
(…)”.

Que el delito de asociación ilícita imputado al encausado Tineo Cabrera en el presente caso, se
encuentra previsto en el artículo trescientos diecisiete del Código Penal, que establece una sanción
para el agente no mayor a seis años de pena privativa de libertad; por tanto, estando a lo anotado
precedentemente respecto al medio técnico de defensa que es materia de pronunciamiento, se
tiene que el plazo extraordinario de la acción penal en el caso submateria es de nueve años, los
cuales deben computarse a partir del cinco de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (fecha
en que se emitióla Resolución Legislativa del Congreso número cero doce – noventa y ocho – CR,
que resolvió destituirlo del cargo de Vocal Supremo provisional del Poder Judicial, separándolo de
la función pública, con lo cual cesó su presunta permanencia a la asociación ilícita liderada por el
ex Presidente de la República Fujimori Fujimori, conforme a lo prescrito en el inciso cuatro del
artículo ochenta y dos del Código Penal), a lo que debe aumentársele la suspensión del plazo
prescriptorio de la acción penal por el antejuicio político (veinticuatro meses, ventiún días) y por
contumacia (cincuenta y dos meses, doce días), esto es, un total de seis años cinco meses tres
días; por tanto, el plazo extraordinario de la acción penal en el presente proceso prescribe el ocho
de mayo de dos mil catorce; en consecuencia la excepción de prescripción de la acción penal
deducida por la defensa técnica del encausado Tineo Cabrera debe ser declarada infundada.

VI. FALLO

Declarando INFUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal deducida por la

defensa técnica del acusado CÉSAR HUMBERTO TINEO CABRERA por el delito contra la
Tranquilidad Pública –contra la Paz Pública–, en la modalidad de asociación ilícita para delinquir en
agravio del Estado; y CONDENANDO a CÉSAR HUMBERTO TINEO CABRERA cuyas generales
de ley aparecen descritas en la parte introductoria de la presente sentencia como autor del delito
contra la Tranquilidad Pública –contra la Paz Pública–, en la modalidad de asociación ilícita para
delinquir, en agravio del Estado, a tres años de pena privativa de libertad suspendida en su
ejecución por el periodo de prueba de dos años, bajo las siguientes reglas de conducta: i) no
ausentarse del lugar de su domicilio sin previo aviso del órgano jurisdiccional competente al que
deberá presentarse el último día hábil de cada mes para informar y justificar sus actividades;
y ii) reparar el daño ocasionado por el delito salvo que demuestre que está imposibilitado de
hacerlo, todo ello bajo apercibimiento de ser amonestado, prorrogarse el periodo de suspensión o
revocarse la suspensión de la pena, según fuere el caso, de conformidad con lo previsto por el
artículo cincuenta y nueve del Código Penal.

FIJARON en quince mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá
pagar CÉSAR HUMBERTO TINEO CABRERA en forma solidaria con los ya
sentenciados FELICIANO ALMEIDA PEÑA, NELSON REYES RÍOS y ADALBERTO SEMINARIO
VALLE (Ejecutoria Suprema recaída en el recurso de nulidad número quince-dos mil tres de fecha
diez de noviembre de dos mil ocho).
 MANDARON que firme que sea la presente sentencia se inscriba en el Registro respectivo, se
remitan los testimonios y boletines de condena y fecho, se remita al órgano jurisdiccional de origen
para los fines legales correspondientes. Hágase saber en audiencia pública y tómese razón donde
corresponda.-

SS. VILLA BONILLA; NEYRA FLORES; SANTA MARÍA MORILLO

NUESTRA OPINIÓN

La Corte Suprema señala en esta sentencia que el encausado era un magistrado con
prerrogativa de antejuicio constitucional, por tanto el plazo de prescripción se debe suspender
hasta la resolución que declare ha lugar a formación de un proceso penal. Este criterio es
compartido por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 5068-2006-PHC/TC, donde señaló
que el artículo 450 del NCPP es inaplicable a estos casos, dado que se contrapone a una norma
sustantiva que especifica claramente los plazos de prescripción.

Cabe precisar que ante un conflicto de normas procesales no será el principio de retroactividad
benigna al reo –in bonan parte– el aplicable, como lo afirma la defensa técnica del encausado,
dado que ese principio general solo es vinculante a normas sustantivas, como son las que con
anterioridad o posterioridad establecen penalidades menores o descripciones típicas parcialmente
diferentes, que podrían convertir en atípica una determinada conducta, como colorario del principio
de legalidad.

Asimismo, la omisión de declarar la contumacia se puede resolver también aplicando el principio

de legalidad. Si bien la defensa alega que ello es una causal de ineficacia del plazo de interrupción
de prescripción, esta causal no existe en la norma de contumacia pertinente (Ley N° 26641).

FALLO ANTERIOR

“(…) Es de precisar que cuando la última frase del artículo uno de la Ley N° 26641 estatuye que
el juez encargado del proceso declara la condición de contumaz y la suspensión de la prescripción,
no permite entender que si no se pronuncia expresamente al respecto ha de estimarse que la
prescripción no ha sido suspendida, por cuanto se trata de un efecto jurídico necesario e imposible
de obviar (…)” (Sala Penal Especial, Exp. N° 45-2003 Lima, caso “Sótano SIE”).

SE AFECTA EL DERECHO AL PLAZO RAZONABLE CUANDO LA SENTENCIA FUE

IMPUGNADA Y ESTÁ PENDIENTE DE RESOLUCIÓN

EXP. N° 04144-2011-PHC/TC

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
DEMANDANTE Jorge Camet Dickmann
DEMANDADA Cuarta Sala Penal con Reos Libres
PROCESO Hábeas Corpus
VULNERACIÓN Derecho al plazo razonable para ser juzgado
FECHA 17 de enero de 2012
 El hecho de que la sala demandada haya emitido sentencia en primera instancia no
determina que la vulneración del derecho al plazo razonable haya cesado por cuanto la
impugnación interpuesta aún no se resuelve. Aunque el Código de Procedimientos
Penales no establece un plazo para resolver el recurso de nulidad, se debe aplicar el
artículo 131 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece un plazo de
tres meses calendario para que la Sala Suprema resuelva las causas.

BASE LEGAL:

Constitución Política del Perú: art. 139 inc. 3.

Convención Americana sobre Derechos Humanos: arts. 7.5 y 8.1.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: art. 9.3.

TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial: art. 131.

EXP. Nº 04144-2011-PHC/TC-LIMA

JORGE CAMET DICKMANN

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 17 días del mes de enero de 2012, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Álvarez Miranda, Urviola Hani, Vergara Gotelli,
Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Calle Hayen y Eto Cruz pronuncia la siguiente sentencia, con
los votos singulares de los magistrados Vergara Gotelli y Calle Hayen, que se agregan.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jorge Camet Dickmann contra la
sentencia expedida por la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres
de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 700, su fecha 27 de mayo de 2011, que declaró
infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 3 de mayo de 2010, don Enrique Arturo Ardela Gutiérrez interpone demanda de
hábeas corpus a favor de don Jorge Camet Dickmann, contra la Sala Penal Especial de la Corte
Suprema de Justicia de la República, solicitando que en el proceso penal recaído en el Exp.
Nº A.V.-27-2003 se ordene el sobreseimiento del favorecido y se deje sin efecto las medidas
coercitivas de carácter personal y real que se le han impuesto, por considerar que se ha vulnerado
su derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable y el principio de presunción de inocencia.

Señala que a la fecha de interposición de la demanda, la libertad del favorecido se encuentra

restringida por 6 años, 7 meses y 20 días, que el 4 de junio de 2002, la Fiscalía de la Nación como
consecuencia de la acusación constitucional formulada por el Congreso de la República lo
denunció junto a otras personas; que el 11 de agosto de 2003, la Fiscalía de la Nación formalizó la
denuncia penal ante la Corte Suprema, denunciándolo junto a otras personas por diversos delitos
contra la administración pública; que en fecha 8 de setiembre de 2003, se dictó el auto de apertura
de instrucción, imponiéndosele mandato de detención; que desde el 2008, la Sala Penal Especial
en más de una oportunidad le devolvió al Fiscal Supremo los actuados para que aclare y precise
su dictamen en el extremo no acusatorio; que la vista de la causa del 17 de setiembre de 2009, fue
suspendida en dos oportunidades por disposición de la Sala Penal Especial; que viene siendo
investigado por más de 8 años y 6 meses, sin que se decida su situación legal, a pesar de que el
Código de Procedimientos Penales dispone que el plazo máximo de la instrucción es 14 meses y
que la Sala Penal Especial durante 3 años y 2 meses no ha realizado actividad procesal.

Realizada la investigación sumaria se tomó la declaración de don Jorge Camet Dickmann, quien
se ratificó en todos los extremos de la demanda interpuesta a su favor y manifestó que ha asistido
disciplinariamente a las noventa y nueve citaciones. Asimismo, se tomó la declaración del juez
supremo don Jorge Bayardo Calderón, quien manifestó que no ha tenido participación en el
proceso penal que se le sigue al favorecido con la demanda, ni se encuentra avocado a su
conocimiento como miembro de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema. De otro lado, se tomó
la declaración de los jueces supremos don Jorge Omar Santa María Morillo y don Hugo Príncipe
Trujillo, quienes manifestaron que no han tomado conocimiento del expediente del proceso penal
que se le sigue al favorecido con la demanda, pues las diferentes resoluciones expedidas por la
Sala Penal emplazada han sido suscritas por distintos jueces, por lo que no han podido vulnerar el
derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable.

Por su parte, el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta
la demanda señalando que en caso de que se compruebe una violación al derecho al plazo
razonable del proceso, los efectos de la sentencia no podrán consistir en excluir al inculpado del
proceso, sino que lo que corresponde es la reparación in natura por parte de los órganos
jurisdiccionales, lo que consistirá en emitir en el plazo más breve el pronunciamiento definitivo
sobre el fondo del asunto y que se declare la inocencia o la responsabilidad del procesado y la
consiguiente conclusión del proceso penal. Asimismo, niega la pretendida violación al plazo
razonable por cuanto “(…) se encuentra como agraviado el Estado y existen más de seis
procesados, lo cual demuestra que estamos frente a un proceso que ha generado una especial
dificultad”. Agrega que la demora en el proceso penal no es por la inoperatividad de la Sala Penal
emplazada, pues se vienen realizando en forma continua las sesiones del juicio oral.

El Quincuagésimo Cuarto Juzgado Penal de Lima, con fecha 25 de octubre de 2010, declaró
infundada la demanda, por considerar que no se ha probado la violación de los derechos alegados,
porque la investigación preliminar y la formulación de la denuncia penal se han mantenido dentro
de los márgenes de regularidad exigidos por ley.

La Sala revisora confirmó la apelada, por estimar que el expediente del proceso penal que se le
sigue al favorecido al constar de cuarenta y cinco mil folios divididos en noventa y seis tomos y
más de veinte cuadernos incidentales contribuye a que la finalización de este se alargue fuera de
los plazos establecidos por ley.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. Antes de ingresar a evaluar el fondo de las vulneraciones alegadas en la demanda, resulta

necesario delimitar la pretensión a analizar, por cuanto en ella se demanda que al favorecido se le
sobresea del proceso penal recaído en el Expediente Nº A.V.-27-2003, debido a que en la fecha de
su interposición no existía sentencia que decidiera su situación jurídica, lo que a su entender,
afecta su derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable; sin embargo, a la fecha dicha
situación ha variado. En efecto, en el escrito de fecha 26 de octubre de 2011, el recurrente señala
que la Sala Penal emplazada “recientemente ha emitido una primera sentencia” que “ha sido
impugnada”. Ello se encuentra comprobado con la sentencia de fecha 22 de setiembre de 2011, el
recurso de nulidad recepcionado el 5 de octubre de 2011 y la resolución de fecha 7 de octubre de
2011, que concede el recurso mencionado, obrantes en el cuadernillo de este Tribunal.

En buena cuenta, en primera instancia la situación jurídica del favorecido ya fue decidida;
sin embargo, el proceso penal que se le sigue aún no ha concluido, por cuanto dicha sentencia se
encuentra impugnada, es decir, que no existe una resolución judicial firme que en forma definitiva
decida la situación jurídica del favorecido, por lo que corresponde analizar la posible afectación del
derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable teniendo presente que el proceso penal se
encuentra en última y definitiva instancia.

El derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable

2. De conformidad con los artículos 7.5 y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, toda persona acusada, detenida o retenida tiene derecho a ser juzgada por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial dentro de un plazo razonable o, de lo contrario, a
ser puesta en libertad sin perjuicio de que continúe el proceso penal (en caso la persona se
encuentre detenida).

Este derecho también se encuentra reconocido en el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos. Así, en el artículo 9.3 al referirse a los derechos de la persona detenida o presa
por una infracción penal, se establece que tiene “derecho a ser juzgada dentro de un plazo
razonable o a ser puesta en libertad”. En sentido similar, el artículo 14.3.c prescribe que toda
persona acusada de un delito tiene derecho a “ser juzgada sin dilaciones indebidas”.

3. Con relación al derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable como una garantía
mínima del debido proceso legal reconocido en el artículo 8 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) en la
sentencia del Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, de fecha 29 de enero de 1997, concluyó
señalando que:

“74. El artículo 8 de la Convención que se refiere a las garantías judiciales consagra los
lineamientos del llamado “debido proceso legal” o “derecho de defensa procesal”, que consisten
en el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada en su contra
(...)” (negritas agregadas).

A ello, debe agregársele que en la misma sentencia, la Corte IDH, siguiendo la

jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH), precisó que para
determinar la razonabilidad del plazo debe analizarse en forma global el proceso penal. En tal
sentido, señaló que:

“81. Adicionalmente al estudio de las eventuales demoras en las diversas etapas del
proceso, la Corte Europea ha empleado para determinar la razonabilidad del plazo en el
conjunto de su trámite lo que llama “análisis global del procedimiento”(Motta, supra 77, párr.
24; Eur. Court H.R., Vernillo judgment of 20 February 1991, Series A no. 198 y Eur. Court
H.R., Unión Alimentaria Sanders S.A. judgment of 7 July 1989, Series A, no. 157)” (negritas
agregadas).

4. Asimismo, con relación a la violación de la razonabilidad del plazo de los procesos

penales, la Corte IDH en la sentencia del Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, de fecha 27 de
noviembre de 2008, destacó que:

“154. (…) el derecho de acceso a la justicia implica que la solución de la controversia

se produzca en tiempo razonable, ya que una demora prolongada puede llegar a constituir,
por sí misma, una violación de las garantías judiciales” (negritas agregadas).

Y es que la naturaleza y características propias del Estado Constitucional, así como las
obligaciones internacionales asumidas por el Estado en materia de derechos humanos, exigen la
necesidad insoslayable de que la justicia sea impartida dentro de un plazo razonable y sin
dilaciones indebidas o demoras injustificadas.
 Dies a quo y dies ad quem para computar el plazo razonable del proceso penal

5. Una de las cuestiones que plantea el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable
es la de determinar los extremos dentro de los que transcurre el plazo razonable del proceso penal,
es decir, el momento en que comienza (dies a quo) y el instante en que debe concluir (dies ad
quem).

6. Con relación al dies a quo del plazo razonable del proceso penal, la Corte IDH en la
sentencia del Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, precisó que el plazo comienza a computarse
desde la fecha de la aprehensión del imputado (detención judicial preventiva), por ser el primer
acto del proceso penal. En tal sentido, la Corte IDH subrayó que:

“70. (…) En el presente caso, el primer acto del procedimiento lo constituye la

aprehensión del señor Suárez Rosero el 23 de junio de 1992 y, por lo tanto, a partir de ese
momento debe comenzar a apreciarse el plazo” (negritas agregadas).

7. Complementando ello, la Corte IDH en la sentencia del Caso Tibi vs. Ecuador, de fecha 7
de setiembre de 2004, estableció que cuando no ha habido aprehensión del imputado, pero se
halla en marcha un proceso penal, el dies a quo debe contarse a partir del momento en que la
autoridad judicial toma conocimiento del caso. Así, la Corte IDH señaló que:

“168. (…) La Corte se pronunció en el sentido de que, en materia penal, el plazo comienza
en la fecha de la aprehensión del individuo. Cuando no es aplicable esta medida, pero se halla
en marcha un proceso penal, dicho plazo debiera contarse a partir del momento en que la
autoridad judicial toma conocimiento del caso” (negritas agregadas).

8. En sentido similar, el TEDH en las sentencias de los Casos Eckle contra Alemania, de
fecha 15 de julio de 1982, y López Sole y Martín de Vargas contra España, de fecha 28 de octubre
de 2003, ha precisado que el dies a quo del plazo razonable del proceso penal empieza en el
momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las
que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación jurídica (personal o patrimonial), en
razón a las medidas de coerción procesal adoptadas por la autoridad competente o a las
diligencias preliminares realizadas.

9. Con relación al dies ad quem, la Corte IDH en la sentencia del Caso Suárez Rosero vs.
Ecuador estableció que el proceso penal termina cuando se dicta sentencia definitiva y firme en el
asunto, con lo cual se agota la jurisdicción, y que dicho plazo debe comprender todo el
procedimiento, incluyendo los recursos de instancia que pudieran eventualmente presentarse. En
esta línea, la Corte IDH siguiendo la jurisprudencia del TEDH, precisó que:

“71. (…) el proceso termina cuando se dicta sentencia definitiva y firme en el

asunto, con lo cual se agota la jurisdicción (cfr. Cour eur. D.H., arrêt Guincho du 10 juillet 1984,
série A nº 81, párr. 29) y que, particularmente en materia penal, dicho plazo debe comprender
todo el procedimiento, incluyendo los recursos de instancia que pudieran eventualmente
presentarse” (negritas agregadas).

10. Sobre el mismo tema, la Corte IDH en la sentencia del Caso Valle Jaramillo y otros vs.
Colombia, reiteró que:

“154. La razonabilidad de dicho retraso se debe analizar de conformidad con el “plazo

razonable” al que se refiere el artículo 8.1 de la Convención, el cual se debe apreciar en relación
con la duración total del procedimiento que se desarrolla hasta que se dicta sentencia
definitiva” (negritas agregadas).

En sentido similar, cabe destacar que el Comité de Derechos Humanos de la Organización

de las Naciones Unidas –interpretando el artículo 14.3.c del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos– en la Observación General Nº 13, ha enfatizado que el derecho a ser juzgado
dentro de un plazo razonable es una garantía que:

“10. (…) se refiere no solo al momento en que debe comenzar un proceso sino también
a aquel en que debe concluir y pronunciarse la sentencia; todas las fases del proceso deben
celebrarse ‘sin dilación indebida’. Con objeto de que este derecho sea eficaz, debe disponerse
de un procedimiento para garantizar que el proceso se celebre ‘sin dilación indebida’, tanto en
primera instancia como en apelación” (negritas agregadas).

11. De la jurisprudencia reseñada de la Corte IDH, puede concluirse que la afectación del
derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, se debe apreciar en relación con la duración
total del proceso penal que se desarrolla en contra de cierto imputado (análisis global del
procedimiento), hasta que se dicta sentencia definitiva y firme (dies ad quem), incluyendo los
recursos de instancia que pudieran eventualmente presentarse. Así lo ha entendido también este
Tribunal Constitucional (Exp. Nº 5350-2009-HC/TC).

Análisis de la controversia

12. Para determinar si se ha vulnerado o no el derecho a ser juzgado dentro de un plazo

razonable del favorecido con la demanda, el Tribunal ha de acudir a los criterios establecidos a
través de reiterada jurisprudencia, pues tal derecho no garantiza el riguroso cumplimiento de los
plazos procesales legalmente establecidos ni que estos sean cortos, sino que la duración o el
retraso del proceso no sea excesivo e indebido. La vulneración de este derecho debe ser
apreciado en cada caso concreto teniendo en cuenta las circunstancias particulares del mismo.

Por dichas razones, este derecho no se considera vulnerado cuando se incumplen los plazos
procesales, sino cuando no se actúa dentro de un plazo razonable o cuando se permiten dilaciones
indebidas en el proceso o en sus diferentes etapas.

Complejidad del asunto

13. El primer criterio para evaluar la razonabilidad del plazo del proceso es la complejidad del
asunto. En términos generales, para valorar la complejidad del asunto debe tomarse en
consideración factores tales como la naturaleza y gravedad del delito, los hechos investigados, los
alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los hechos, la pluralidad de
agraviados o inculpados, o algún otro elemento que permita concluir, con un alto grado de
objetividad, que la dilucidación de un determinado asunto resulta particularmente complicada y
difícil.

Al respecto, cabe señalar que se trata de un proceso seguido contra pocos imputados. Así,
conforme consta de autos, los acusados en el proceso penal recaído en el Expediente Nº A.V.-27-
2003 eran nueve; sin embargo, los nueve acusados no fueron juzgados por la Sala Penal
emplazada, por cuanto Alberto Fujimori Fujimori y Víctor Caso Lay tenían la condición de acusados
ausente y contumaz, respectivamente. Este hecho no genera que el asunto del proceso penal sea
complejo. En este sentido, en la STC Exp.N° 05350-2009-PHC/TC el Tribunal destacó que cuando
en un proceso penal se “presenta una pluralidad de procesados y agraviados, ello, per se, no
determina que el asunto sea complejo”.

14. Asimismo, en el escrito presentado por el Procurador del Poder Judicial (fojas 282)
únicamente se justifica la pretendida complejidad del proceso en que se trata de un proceso contra
el Estado y que habrían más de seis imputados, lo que, conforme se ha expresado, no resulta
suficiente para considerar complejo el caso.

Actividad o conducta procesal del favorecido con la demanda

15. Con relación al comportamiento del favorecido con la demanda, debe evaluarse si su actitud
ha sido diligente o ha provocado retrasos o demoras en el proceso penal que se le sigue, por
cuanto si la dilación ha sido provocada por él no cabe calificarla como indebida, ya que las
maniobras dilatorias u obstruccionistas no le son imputables al órgano judicial. Así, en la sentencia
de Caso Ringeisen contra Austria, de fecha 16 de julio de 1971, el TEDH consideró como medios
dilatorios las innumerables demandas y recursos dirigidos no solamente a la puesta en libertad del
procesado, sino también la recusación de la mayor parte de los magistrados competentes y la
remisión del proceso a otras jurisdicciones.

En el presente caso, en la sentencia de fecha 22 de setiembre de 2011 (obrante en el

cuadernillo del Tribunal Constitucional), la Sala Penal emplazada pone en evidencia que el
favorecido con la demanda no ha tenido una actitud dilatoria u obstruccionista en el proceso penal
que se le sigue, que –por el contrario– ha tenido un comportamiento legítimo y adecuado a sus
posibilidades de defensa. Asimismo, debe enfatizarse que el Procurador Público del Poder Judicial
no ha alegado que el favorecido con la demanda haya tenido comportamientos dilatorios o
maniobras obstruccionistas. Asimismo, del análisis de las copias del expediente penal que obran
en autos, no se advierte ninguna actuación procesal dilatoria por parte de la defensa del
favorecido.

Por estas razones, el Tribunal considera que el retardo injustificado del proceso penal en
primera instancia no le es imputable al comportamiento del favorecido con la demanda, es decir,
que su actitud no ha contribuido a demorar el proceso penal que se le sigue.

La conducta de las autoridades judiciales

16. De la valoración conjunta de las circunstancias del caso, el Tribunal puede concluir que el
retraso injustificado del proceso penal que se le sigue al favorecido con la demanda le es imputable
a los órganos encargados de la persecución penal.

En efecto, en la Parte Tercera de la sentencia mencionada la propia Sala Penal emplazada

en el fundamento 52 reconoce que se ha producido “un retardo significante del proceso penal, lo
que ha conllevado a la demora de la emisión de la decisión de la presente instancia para
determinar la situación definitiva de los encausados, retraso injustificado no imputable a ellos”
(negritas agregadas). Asimismo, los “efectos del retardo en la culminación del proceso penal”, a
decir de la propia Sala Penal emplazada en el fundamento 53 de la sentencia mencionada, origina
que a los encausados deba “rebajársele la pena”, por cuanto “fueron ocho años en los que
estuvieron en una situación jurídica indeterminada” (negritas agregadas). Asimismo, la sala
explicita que el retraso no es imputable a la defensa del imputado por lo que –descartada la
hipótesis de la complejidad del caso– puede inferirse que resulta imputable al órgano jurisdiccional.

17. Conforme consta de autos, habiéndose dado el último acto de instrucción (el informe final
ampliatorio) con fecha 4 de julio de 2005 (fojas 462) y habiéndose remitido la instrucción a la Sala
Penal con fecha 14 de julio de 2004 (fojas 473) y remitido con fecha 18 de julio de 2005 los autos
al fiscal supremo (fojas 477) es recién con fecha 28 de agosto de 2007, esto es, dos años después,
que el fiscal supremo emite acusación (fojas 480), y mediante resolución de fecha 27 de marzo de
2008 (fojas 549), es decir, 7 meses después, la Sala Penal emite la resolución mediante la cual
dispone devolver los autos al fiscal supremo a fin de aclarar algunos puntos del dictamen, en virtud
a lo cual con fecha 8 de junio de 2009 cumple con aclarar su acusación, habiendo en ese lapso
transcurrido 15 meses (fojas 553) y con fecha 29 de octubre de 2009 (fojas 564) la Sala Suprema
volvió a devolver los autos al Fiscal Supremo y con fecha 4 de mayo de 2010 los autos son
remitidos nuevamente a la Sala (fojas 566).

18. De todo ello se advierte que ha habido una demora de aproximadamente cinco años
entre el final de la instrucción y el inicio del juicio oral, la misma que ha sido causada no por
cuestiones de complejidad probatoria sino únicamente con el fin de aclarar el sentido del dictamen
acusatorio, además de la demora que ha supuesto le emisión de algunos de los dictámenes y
resoluciones que ha llegado hasta el extremo de 15 meses.
 19. Consecuentemente, el Tribunal considera que debe estimarse la presente demanda,
porque se encuentra probado que se ha vulnerado el derecho a ser juzgado dentro de un plazo
razonable del favorecido con la demanda.

Efectos de la sentencia

20. No obstante que poco después de interpuesto y concedido el recurso de agravio

constitucional la Sala Penal emplazada haya dictado sentencia de primera instancia, ello no genera
que la vulneración del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable haya desaparecido o
cesado, por cuanto el recurso de nulidad interpuesto contra dicha sentencia el 5 de octubre de
2011 hasta la fecha no ha sido resuelto, a pesar de que fue concedido mediante la resolución de
fecha 7 de octubre de 2011 y elevado inmediatamente a la Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República.

Al respecto, resulta pertinente señalar que si bien el Código de Procedimientos Penales no

establece de manera expresa cuál es el plazo con que cuenta la Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República para pronunciarse respecto del recurso de nulidad, la norma
aplicable para tal efecto es el artículo 131 del Texto Único Ordenando de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, que establece lo siguiente:

“La Corte Suprema y las Cortes Superiores ven las causas en audiencias públicas, por
riguroso orden de ingreso, dentro de los treinta días siguientes a que se hallen expeditas
para ser resueltas. No es necesario que la designación de día y hora para la vista conste en
resolución expresa.

El Presidente de la Sala hace citar con setenta y dos (72) horas de anticipación a los
abogados que hayan solicitado el uso de la palabra para informar, así como a las partes que hayan
pedido informar sobre hechos, precisando el tiempo que tienen para hacerlo. El abogado de la
parte que no solicitó la palabra es igualmente citado si señaló domicilio en la sede de la Corte. En
los demás casos no es necesario citar a los abogados o a las partes para la vista de la causa.

Tratándose de autos, quejas de derecho, contiendas de competencia, procesos sobre

alimentos, hábeas corpus, acciones de amparo y procesos con reo en cárcel, o que estén por
prescribir, la vista de la causa tendrá lugar dentro del quinto día de hallarse expeditas.

En todo caso, deben resolverse en un plazo máximo improrrogable de tres meses

calendario, sin perjuicio de la normatividad procesal expresa que señale un plazo menor,
especialmente en las acciones de garantía” (Negritas agregadas).

21. En tal sentido, resulta evidente que desde la fecha de concesión del recurso de nulidad (7
de octubre de 2011) hasta la presente fecha, ha transcurrido en exceso el plazo de tres meses
calendario sin que se resuelva el recurso mencionado. En el presente caso, el plazo de tres meses
resulta razonable para resolver el recurso mencionado, pues por más de ocho años el favorecido
con la demanda se ha encontrado en una situación jurídica indefinida. Además, porque el ámbito
competencial del recurso de nulidad no conlleva la renovación de la actividad probatoria, ni
posibilita actuar medios probatorios que no se actuaron en primera instancia. En este sentido, en la
Ejecutoria Suprema N° 4792-2001/Callao, de fecha 18 de setiembre de 2002, se precisa que la
Sala Penal Suprema revisora:

“(…) no está facultada a desarrollar actividad probatoria, no actúa diligencias

conforme a las pretensiones del recurrente, limitándose el ámbito de su competencia a
revisar los elementos probatorios que válidamente fueron materia de debate contradictorio;
por dicha razón es que no se pueden actuar nuevas pruebas, y si bien en algunos casos se
solicitan documentos a otras dependencias judiciales, es porque los mismos han sido materia de
valoración en el proceso o sentencia alzada en grado” (negritas agregadas).
 Consecuentemente, el Tribunal considera que debe estimarse la presente demanda, porque
se encuentra probado que se ha vulnerado el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable
del favorecido con la demanda.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda, por haberse acreditado la vulneración del derecho a ser
juzgado dentro de un plazo razonable.

2. Disponer que la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República –

aun cuando esta no originó el agravio– en el plazo de 120 días naturales, contados desde la fecha
de notificación del presente fallo, cumpla con resolver el Recurso de Nulidad interpuesto contra la
sentencia de fecha 22 de setiembre de 2011, recaída en el Expediente Nº A.V.27-2003.

Publíquese y notifíquese.

SS. ÁLVAREZ MIRANDA; URVIOLA HANI; MESÍA RAMÍREZ; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO
CRUZ

NUESTRA OPINIÓN

Es importante mencionar en este punto, que el Tribunal Constitucional a lo largo de su doctrina

jurisprudencial acoge los criterios expuestos por la Corte Internacional de Derechos Humanos
(CIDH) en el caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, la CIDH, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (TEDH), precisó los criterios a utilizar para determinar la
razonabilidad del plazo del proceso penal: “77. (...) De acuerdo con la Corte Europea, se deben
tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla
el proceso: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la
conducta de las autoridades judiciales (...)” (negritas agregadas).

En dicha sentencia, la CIDH amplió de tres a cuatro los elementos que deben analizarse para
determinar la razonabilidad del plazo del proceso penal, que son: a) la complejidad del
asunto; b) la actividad o comportamiento del procesado; c) la conducta de las autoridades
judiciales; y d) la afectación que genera la demora en la situación jurídica de la persona
involucrada en el proceso. En el presente caso, no existe complejidad del asunto, se inició el
proceso con nueve (9) imputados, empero varios de estos por tener condición de ausente y
contumaz no fueron juzgados por el mismo órgano jurisdiccional que juzgó a Jorge Camet
Dickmann. En el caso de la actividad procesal del interesado, la misma sala demandada
suscribe en su resolución el actuar diligente del favorecido, describiendo, incluso, que actuó con un
comportamiento legítimo y adecuado con sus posibilidades de defensa, argumento que tampoco
contradice el Procurador del Poder Judicial al contestar la demanda de hábeas corpus. En el
extremo de la conducta de las autoridades judiciales se advierte que hay una demora de
aproximadamente cinco años entre el final de la instrucción y el inicio del juicio oral, además de la
demora injustificada de la aclaración del dictamen acusatorio y otros dictámenes por parte del
Ministerio Público que adicionan quince (15) meses. Sobre el cuarto criterio, el Tribunal
Constitucional no se pronuncia en esta demanda sobre la afectación que genera la demora; sin
embargo, somos de la postura que este criterio se cumple por cuanto aun estando en libertad el
favorecido –al revocarse orden de detención–, se puede ver afectado en su derecho a la libertad
individual por las restricciones de otra medida limitativa de carácter personal como lo es la
comparecencia, simple o restringida.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

• SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. “El derecho fundamental al plazo razonable en el

proceso penal peruano”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 9, Gaceta Jurídica, Lima, marzo
de 2010, pp. 193-205.

• RODRÍGUEZ CAMPOS, Rafael. “La violación del derecho a un plazo razonable no genera
per se la exclusión del procesado penal. Analizando los casos Chacón Málaga y Salazar Monroe”.
En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 145, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2010, pp. 59-82.

FALLO ANTERIOR

“(…) a. La afectación del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, reconocido en el
inciso 1) del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se debe apreciar en
relación con la duración total del proceso penal que se desarrolla en contra de cierto imputado
(análisis global del procedimiento), hasta que se dicta sentencia definitiva y firme (dies ad quem),
incluyendo los recursos de instancia que pudieran eventualmente presentarse (…)” (STC Exp.Nº
05350-2009-PHC/TC, caso: Salazar Monroe, fundamento jurídico 19).

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

ANALISIS Y CRITICA JURISPRUDENCIAL

¿CRÓNICA DE UNA MUERTE ANUNCIADA?. Análisis del “panorama sombrío”

que se avizora a propósito de la Resolución Nº 00322-2011-Q/TC (Alfredo
CAVERO CÁRDENAS(*))
A raíz del análisis del presente recurso de queja, el autor desarrolla conceptos como la autonomía
del Tribunal Constitucional y el recurso de apelación por salto, para advertir finalmente que,
conforme al devenir que ha ido adoptando el proceso de amparo interpuesto por la Pontificia
Universidad Católica del Perú (PUCP), con este último recurso de queja, dicho porvenir no
mejoraría de forma alguna al haberse declarado fundado en atención que la ratio decidendi de las
sentencias, a juicio de nuestro Tribunal Constitucional, también son ejecutables.

RESOLUCION

EXP. Nº 00322-2011-Q/TC

(EXP. Nº 03347-2009-PA/TC) LIMA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ (PUCP)

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 20 de diciembre de 2011

VISTO

El recurso de queja presentado por don Walter Arturo Muñoz Cho en el proceso de ejecución de
la sentencia y la resolución de aclaración emitidas en el Exp. Nº 03347-2009-PA/TC; y,

ATENDIENDO A

1. Que con fecha 13 de diciembre de 2011, don Walter Arturo Muñoz Cho interpone recurso
de queja contra la Resolución Nº 50, de fecha 9 de diciembre de 2011, emitida por el Décimo
Noveno Juzgado Civil de Lima, que declara improcedente el recurso de apelación por salto
interpuesto a favor de la ejecución de la sentencia y la resolución de aclaración emitidas en el Exp.
Nº 03347-2009-PA/TC.

2. Que para comprender la real dimensión de lo controvertido en la etapa de ejecución del

Exp. Nº 03347-2009-PA/TC, es relevante enunciar sucintamente los hechos que originaron la
resolución judicial que se cuestiona en el presente recurso de queja.

a. Con fecha 7 de noviembre de 2011, don Walter Arturo Muñoz Cho le solicita al Vigésimo
Juzgado Especializado en lo Civil de Lima que, en ejecución de la sentencia y la resolución de
aclaración emitidas en el Exp. Nº 03347-2009-PA/TC, declare la inaplicación de la Resolución Nº
12, de fecha 23 de setiembre de 2011, expedida en mayoría por Quinta Sala Civil de Lima, la
misma que confirma la Resolución Nº 59, de fecha 11 de abril de 2011, expedida por el Décimo
Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, sosteniendo que contraviene los fundamentos de
la sentencia emitida en el Exp. Nº 03347-2009-PA/TC y desconoce lo ordenado en su resolución
de aclaración de fecha 12 de julio de 2010.

b. Con fecha 16 de noviembre de 2011, el Décimo Noveno Juzgado Especializado en lo Civil

de Lima, declaró improcedente el pedido de ejecución mencionado, por considerar que la
sentencia emitida en el Exp. Nº 03347-2009-PA/TC no puede restarle eficacia a la resolución
judicial cuya inaplicación se solicita.

c. Con fecha 29 de noviembre de 2011, don Walter Arturo Muñoz Cho interpone recurso de
apelación por salto contra la resolución mencionada, con la finalidad de que lo actuado en la etapa
de ejecución sea elevado a este Tribunal para que verifique el alegado incumplimiento de la
sentencia y la resolución de aclaración emitidas en el Exp. Nº 03347-2009-PA/TC.

d. Con fecha 9 de diciembre de 2011, el Décimo Noveno Juzgado Civil de Lima, declara
improcedente el recurso de apelación por salto, por considerar que “habiendo declarado el Tribunal
Constitucional infundado el recurso de agravio no hay ejecución que emane de dicha sentencia”.

3. Que este Tribunal considera que el criterio esgrimido en primera instancia para desestimar
el recurso de apelación por salto, es irrazonable, por las siguientes razones:

a. No solo la parte resolutiva de las sentencias o resoluciones emitidas por este Tribunal
vinculan o son de obligatorio cumplimiento, sino también la fundamentación que sustenta y justifica
la decisión adoptada, porque es su ratio decidendi, concretiza el contenido de los derechos
fundamentales o desarrolla las instituciones del Derecho Procesal Constitucional. Este parecer ha
sido sostenido en el fundamento 41 de la STC Nº 00006-2006-PC/TC en el sentido de que:

“(…) las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional vinculan, en el marco de un

proceso de inconstitucionalidad, no solo respecto al decisum o fallo de la sentencia sino también
respecto a los argumentos –ratio decidendi– que constituyen su fundamentación”.

Como muestra de que los fundamentos de las sentencias de este Tribunal concretizan el
contenido de los derechos fundamentales, puede citarse el fundamento 19.b de la STC Nº 02389-
2009-PA/TC que subraya que:

“(…) el derecho de asociación garantiza que a nadie se le pueda impedir ni prohibir que se
asocie, mientras sea para fines lícitos, y que ninguna persona pueda ser forzada u obligada a
asociarse”.

b. No solo de las sentencias o resoluciones estimativas emitidas por este Tribunal se derivan
mandatos (de dar, hacer o no hacer) u obligaciones que vinculan a los poderes u órganos
constitucionales, sino también de las sentencias o resoluciones desestimativas. Como muestra de
ello, puede citarse las sentencias emitidas en los procesos de amparo en los que se cuestionaba la
constitucionalidad del ITAN. Si bien en dichas sentencias se declara infundada la demanda, se
precisa que la Sunat debe abstenerse de cobrar los intereses moratorios del impuesto mencionado
hasta el 1 de julio de 2007, porque en dicha fecha se publicó la STC Nº 03797-2006-PA/TC, que
confirmó la constitucionalidad del impuesto mencionado.

En buena cuenta, no solo en el fallo de las sentencias o resoluciones emitidas por este
Tribunal existen mandatos que deben ser cumplidos, sino también en la fundamentación que
sustenta y justifica la decisión adoptada, siempre que de ella se desprenda una situación jurídica o
se precise una conducta concreta a cumplir. Por dicha razón, en el fundamento 27 de la STC Nº
04119-2005-PA/TC se enfatizó que:

“La ejecutabilidad de la sentencia constitucional no se desprende de la “naturaleza” de

condena o de lo que ella represente, sino de la posición que le otorga el sistema constitucional a
las decisiones del máximo tribunal jurisdiccional del país”.

c. Esta interpretación tiene sustento en el artículo VI del Título Preliminar del CPConst.
(jurisprudencia) y/o en el artículo VII del Título Preliminar del CPConst. (precedente). En estos
casos, los jueces tienen la obligación de acatar, respetar y cumplir las interpretaciones, los criterios
y las reglas establecidas por este Tribunal, bajo sanción de que sus resoluciones sean declaradas
nulas por desacato.

4. Que en el presente caso, el segundo punto resolutivo de la resolución de aclaración de

fecha 12 de julio de 2010, emitida en el Exp. Nº 03347-2009-PA/TC, ordenó que:

“(…) se remita copia certificada de la sentencia de autos al Décimo Sexto Juzgado

Especializado en lo Civil de Lima, a fin de que este actúe de conformidad con lo dispuesto en el
tercer párrafo del artículo VI del Título Preliminar del CPConst. y en la Primera Disposición General
de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional al momento de resolver el Exp. Nº 29106-2008”.
 En buena cuenta, en el Exp. Nº 03347-2009-PA/TC existe una orden concreta que tiene que
cumplirse, por lo que resulta procedente el recurso de apelación por salto, por cuanto don Walter
Arturo Muñoz Cho sostiene que la sentencia ni la resolución de aclaración mencionadas vienen
siendo respetadas.

5. Que de otra parte, este Tribunal debe resaltar que el presente recurso de queja se ha
interpuesto dentro del plazo previsto en el artículo 19 del CPConst., pues según el reporte judicial
del Exp. Nº 9137-2007 hasta la fecha la Resolución Nº 50, de fecha 9 de diciembre de 2011, no le
ha sido notificada a don Walter Arturo Muñoz Cho. Asimismo, debe precisarse que de la revisión de
autos se advierte que existe un error de redacción por parte del Décimo Noveno Juzgado Civil de
Lima, pues en sus resoluciones señala que estas provienen de un proceso de “autorización
judicial”, lo que es errado y queda subsanado con la fundamentación expuestas en ellas, pues
evidencian que provienen de la etapa de ejecución del Exp. Nº 03347-2009-PA/TC.

6. Que finalmente, debe señalarse que en el artículo 29-A del Reglamento Normativo del
Tribunal Constitucional, se precisa que los expedientes que llegan al Tribunal Constitucional como
consecuencia del recurso de apelación por salto serán resueltos por los mismos magistrados que
intervinieron en la sentencia. Dicha regla de prevención también resulta aplicable a los recursos de
queja por tener una relación directa con lo que se va a resolver.

En tal sentido, debe recordarse que la sentencia y la resolución de aclaración emitidas en el

Exp. Nº 03347-2009-PA/TC fueron suscritas por los magistrados Mesía Ramírez, Álvarez Miranda,
Vergara Gotelli y Calle Hayen, razón por la cual la presente resolución también tiene que ser
suscrita por los mismos magistrados.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú.

RESUELVE, con el voto singular, del magistrado Vergara Gotelli, que se adjunta

Declarar FUNDADO el recurso de queja. Dispone notificar a las partes y oficiar al Décimo
Noveno Juzgado Civil de Lima para que proceda a elevar en forma inmediata el expediente de
ejecución de la sentencia y la resolución de aclaración emitidas en el Exp. Nº 03347-2009-PA/TC.

Publíquese y notifíquese.

SS. MESÍA RAMÍREZ; ÁLVAREZ MIRANDA; CALLE HAYEN

EXP. Nº 00322-2011-Q/TC

(EXP. Nº 03347-2009-PA/TC)

LIMA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ (PUCP)

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente voto singular por las siguientes consideraciones:

1. El recurso de queja presentado por don Walter Arturo Muñoz Cho contra la Resolución de
fecha 9 de diciembre de 2011, emitida por el Decimo Noveno Juzgado Civil de Lima, que declara
improcedente el recurso de apelación por salto presentado por el referido demandante.

2. Para resolver el presente recurso de queja es necesario conocer los antecedentes del
caso:

a) Este Colegiado en la causa Nº 03347-2009-PA/TC, resolvió declarar infundada la

demanda de amparo presentada por la PUCP.

b) Con fecha 7 de noviembre –en etapa de ejecución– don Walter Arturo Muñoz Cho, solicita
al Juez de Vigésimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima que en ejecución de la citada
resolución y la resolución de aclaración emitidas en la citada causa (Exp. Nº 03347-2009-PA/TC),
declare la inaplicación de la Resolución Nº 12, de fecha 23 de setiembre de 2011, expedida por
mayoría por la Quinta Sala– Civil de Lima, que confirma la Resolución N–º 59, de fecha 11 de abril
de 2011, resoluciones emitidas en un proceso ordinario sobre declaración judicial.

c) Con fecha 16 de noviembre de 2011, el Decimo Noveno Juzgado Especializado en lo Civil

de Lima, declaró improcedente el pedido del señor Muñoz Cho, considerando que la sentencia
emitida en el Exp. Nº 03347-2009-PA/TC, no puede restarle eficacia a la resolución judicial cuya
inaplicación se solicita.

d) Contra dicha decisión judicial el referido señor interpone recurso de apelación por salto,
con la finalidad de que lo actuado en la etapa de ejecución sea elevado a este Tribunal para que
verifique el alegado cumplimiento de la sentencia y la resolución de aclaración emitidas en el Exp.
Nº 03347-2009-PA/TC.

e) Con fecha 9 de diciembre de 2011, el Decimo Noveno Juzgado Civil de Lima, declara
improcedente el recurso de apelación por salto, por considerar que “habiendo el Tribunal
Constitucional declarado infundado el recurso de agravio no hay ejecución que emane de dicha
sentencia”.

3. Es en dicho contexto que llega el recurso de queja a este Colegiado, esto es por la
denegatoria del recurso de apelación por salto.

4. Que de conformidad con lo previsto en el artículo 19 del Código Procesal Constitucional y

en los artículos 54 a 56 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, este Colegiado
conoce el recurso de queja interpuesto contra la resolución denegatoria del recurso de agravio
constitucional. Asimismo este Colegiado a través de su jurisprudencia ha habilitado el recurso de
queja en los siguientes supuestos excepcionales: 1) RAC a favor del cumplimiento de una
resolución constitucional emitida por el Poder Judicial; 2) Recurso de apelación por Salto a favor
del cumplimiento de una resolución emitida por el Tribunal Constitucional y; 3) RAC
excepcional en tutela de los dispuesto por el artículo 8 de la Constitución.

5. En el presente caso el señor Muñoz Cho interpone recurso de apelación por salto contra
la Resolución que le deniega su solicitud de que se declare la inaplicación de las resoluciones
judiciales emitidas en un proceso ordinario sobre declaración judicial. Es decir no nos encontramos
ante el pedido de ejecución de una sentencia de este Tribunal que contenga un mandato, sino ante
un pedido que pretende que en etapa de ejecución de un proceso constitucional de amparo –en el
que no existe propiamente un mandato, puesto que la decisión ha sido desestimatoria– se
disponga la ineficacia de resoluciones emitidas en otro proceso diferente al proceso constitucional
de amparo. En tal sentido debe tenerse presente que el recurso de apelación per saltum tiene
como principal objetivo que las decisiones de este Colegiado sean cumplidas por los jueces
ejecutores en sus propios términos, esto significa que el mandato contenido en una decisión
estimatoria sea ejecutada sin desnaturalizar el sentido de lo pretendido por el Colegiado, situación
que en este caso no se presenta.
 6. Por lo expuesto considero que el presente recurso de queja planteado no se encuentra
dentro de los términos establecidos por el artículo 18 del Código Procesal Constitucional, ni de los
supuestos excepcionales del RAC determinados por la jurisprudencia de este Colegiado, como
son: 1) RAC a favor del cumplimiento de una resolución constitucional emitida por el Poder Judicial;
2) Recurso de apelación por Salto a favor del cumplimiento de una resolución emitida por el
Tribunal Constitucional y; 3) RAC excepcional en tutela de los dispuesto por el artículo 8 de la
Constitución.

Por lo expuesto mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE el recurso de queja presentado

por denegatoria del recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de la STC Nº 03347-
2009-PA/TC.

S. VERGARA GOTELLI

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

INTRODUCCIÓN

En 1981, el ganador del Premio Nobel de Literatura Gabriel García Márquez, publicó la obra
cuyo nombre encabeza el presente artículo y que, desde su primera publicación, ha sido
“usufructuada”, por así decirlo, por todos aquellos lectores que reconocen la grandeza del escritor y
que, circunstancial o cotidianamente, han escrito alguna crónica periodística o comentario sobre
alguna situación particular que tenga connotación pública de carácter político, económico, social o
incluso jurisdiccional.

En efecto, dicho título para muchos es considerado la piedra de toque perfecta para indicar una
situación que, pese a que se vislumbraba con gran anticipación, no se le tomó la importancia
necesaria hasta que se acontecen los resultados funestos. Es en ese contexto que, sin ánimo de
ser demasiado pesimistas, consideramos que dicho título se está perfilando como corolario del
proceso de amparo que siguióla Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) contra Walter
Arturo Muñoz Cho en su calidad de miembro de la Junta Administradora de la herencia de José de
la Riva Agüero y Osma, y que tuvo como resultado un cuestionado pronunciamiento del Tribunal
Constitucional (TC)(1), el cual no solo desestimó la demanda, sino que además, en sus
fundamentos jurídicos, analizó el fondo de la controversia que se estaba ventilando en un proceso
civil de declaración judicial, lo cual abiertamente no es objeto de análisis en un proceso de amparo.

¿Cuál es el fundamento de nuestro pesimismo si, como ya se indicó, el TC solo se pronunció

sobre la demanda de amparo pero el proceso de declaración judicial, sigue en trámite ante el
Poder Judicial? Consideramos que radica en el hecho de que en la RTC Nº 00322-2011-Q/TC(2), se
declara fundada la queja presentada por el demandado del proceso de amparo (Walter Muñoz
Cho) y se dispone que un proceso de ejecución de sentencia sea visto por el TC ante la negativa
del Juzgado que conoció la demanda de amparo en primera instancia de conceder la apelación por
salto.

En buena cuenta lo que se solicitaba era que la sentencia del TC que declaró infundada la
demanda interpuesta por la PUCP, sea ejecutada por el Juez de amparo y, por tanto, ordene la
inaplicación de las resoluciones judiciales dictadas por el 16° Juzgado Civil y la Quinta Sala Civil en
el proceso civil de declaración judicial. Es decir, en un proceso distinto al amparo, siendo que
dichas resoluciones declararon improcedente el pedido de conclusión anticipada del proceso civil
solicitado por la parte demandada del amparo, alegándose que las pretensiones de dicho proceso
civil habían sido sustraídas del ámbito jurisdiccional por la sentencia del TC.
 El tema no solo pasa por la particularidad del caso, sino que, de la resolución indicada se
desprende a nuestro juicio una afirmación peligrosa que podría dar cabida a que el TC entre a
evaluar temas en fase de ejecución que no son objeto de los procesos constitucionales y que, de
forma incorrecta fueron plasmados en algunas de sus resoluciones. Es bajo esa óptica que nos
asaltan las siguientes preguntas: ¿La famosa autonomía procesal del TC puede conllevar a la
estructuración de un recurso de apelación por salto que tenga por finalidad ejecutar una resolución
cuyos fundamentos jurídicos se apartan del objeto de los procesos constitucionales?¿Qué parte de
la sentencia emitida por el TC es la ejecutable, la ratio decidendi, el decisum o ambos? Veamos.

I. LA AUTONOMÍA PROCESAL DEL TC Y EL RECURSO DE APELACIÓN POR SALTO

1. Sobre la autonomía procesal del TC

Ya hace buen tiempo que se ha venido discutiendo a nivel doctrinal sobre la Autonomía
Procesal del TC, refiriéndose a ello como la facultad que tiene el TC para que, mediante su propio
reglamento y sentencias pueda perfeccionar los instrumentos procesales previstos en el
Ordenamiento Jurídico en aras de concretar una efectiva tutela de los derechos fundamentales que
son parte del objeto de los procesos constitucionales.

Ahora bien, cabe señalar que esa autonomía procesal no ha sido señalada expresamente en
ninguna norma, siendo que la misma ha sido materia de interpretación de la lectura conjunta del
artículo 201 de la Constitución y del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, los cuales indican:

“Constitución de 1993

Artículo 201.- Tribunal Constitucional:

El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e

independiente (…).

Código Procesal Constitucional

Título Preliminar:

Artículo III.- Principios:

(…)

Asimismo el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las

formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales

(…)”.

Es necesario indicar que esta autonomía procesal, no es una autonomía a rajatabla, sino que
viene enmarcada en el principal límite de control que ejerce un órgano como lo es el Tribunal
Constitucional, el cual es la Constitución. Siendo ello así, todas las implementaciones y
perfeccionamientos que pueda efectuar el TC con la finalidad de brindar mayor eficiencia a los
mecanismos procesales y optimizar sus funciones, necesariamente pasa por el respeto de los
principios y garantías establecidos en la Constitución. En razón a ello, Cesar Landa acertadamente
afirma que:

“Dicha autonomía significa también que mediante ella puede desarrollar principios y reglas
con pretensión de generalidad y que puedan aplicarse a casos similares posteriores, siempre que
estas reglas tengan como finalidad el perfeccionamiento de los procesos constitucionales, no
vulneren el principio de división de poderes ni afecten la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales”(3) (resaltado nuestro).

Esta autonomía ha sido materia de desarrollo por parte del TC, en donde se ha dejado sentado
que la misma se debe entender como “aquella garantía institucional mediante la cual se protege el
funcionamiento del Tribunal Constitucional con plena libertad en los ámbitos jurisdiccionales y
administrativos, entre otros, de modo que en los asuntos que le asigna la Constitución puede
ejercer libremente las potestades necesarias para garantizar su autogobierno, así como el
cumplimiento de sus competencias. Ello implica además que los poderes del Estado u órganos
constitucionales no pueden desnaturalizar las funciones asignadas al Tribunal Constitucional en
tanto órgano de control de la Constitución”(4).

Bajo esa óptica y, si bien la idea de autonomía procesal del TC ha sido cuestionada tanto a
nivel nacional como en otras latitudes, como es el caso de Alemania en donde se inició este
concepto, consideramos pertinente hacer la salvedad que, a nuestro parecer, en ordenamientos
jurídicos en donde la institucionalidad del Tribunal Constitucional se ha visto mellada por
constantes pronunciamientos criticados a nivel doctrinal, así como por constantes confrontaciones
con otros órganos constitucionales o esferas de poder, “dicha autonomía” genera el efecto
contrario que en principio se estaría buscando, puesto que en lugar de crear mecanismos que sean
percibidos como más idóneos para la efectiva tutela de derechos fundamentales, la percepción
común puede decantar en que dicha autonomía es un exceso de las competencias del Tribunal
que, a la larga puede degenerar en abusos y pronunciamientos arbitrarios encubiertos.

Es bajo esa línea que somos de la idea que el concepto de autonomía procesal, calza más en
Ordenamientos Jurídicos en donde se pueda encontrar un Tribunal Constitucional más maduro,
más cuajado en términos jurídicos y políticos, en donde claramente se pueda advertir que existe
relaciones de coordinación entre el Tribunal y el resto de órganos y poderes que conforman dicho
Ordenamiento Jurídico y en donde se advierta que las decisiones que se tomen en el Tribunal, se
integran de forma pacífica al resto de disposiciones normativas, sin que se genere algún tipo de
conflicto con el resto de órganos o poderes del Estado.

Como se entenderá, dicha situación casi quimérica no es propia de nuestra realidad, en donde
el TC siempre ha estado en la palestra, la mayoría de veces de forma negativa, por
pronunciamientos que colindan con el exceso de competencias en algunos casos y con la
confrontación, en algunos otros. Siendo ello así, consideramos que actualmente en nuestro
Ordenamiento Jurídico, el concepto de autonomía procesal es un concepto peligroso y que si no es
utilizado madura y adecuadamente, podría trastocarse en una suerte de puerta abierta para que el
TC cree mecanismos o figuras procesales, que sin haber pasado por la evaluación y votación legal
del Poder Legislativo, esconda futuros actos arbitrarios que en suma concreten una extralimitación
de sus competencias y un consecuente mayor desprestigio de la institución.

En base a lo señalado y para cerrar este punto citaremos a Rodríguez Patrón, quien haciendo
un análisis de la autonomía procesal en el Tribunal Constitucional Alemán, nos señala claramente
los limites que debe franquearse a efectos de concretar la idea de autonomía procesal, en el marco
de una coordinación con el resto de poderes y órganos constitucionales:

“El Tribunal Constitucional Federal alemán está sometido a muchos límites en la realización
de esta tarea, entre ellos, los principales, la ley y el principio de división de poderes. La LF(art.
94.2) ha encomendado la regulación del proceso constitucional a la Ley federal y no al Tribunal,
por lo que la regulación de aquella debe, en todo caso, respetarse. A falta de previsión de la Ley y,
de acuerdo con el principio de división de poderes, al TCF le corresponde actuar de forma
adecuada a la función que la Constitución le ha asignado, la judicial y, por tanto, actuar como
cualquier otro Tribunal en ese supuesto ha de buscar en el caso concreto, dentro del conjunto
formado por los distintos ordenamientos procesales, los principios o reglas necesarios que
mediante su aplicación analógica puedan completar la Ley. Debido a la especialidad del Derecho
procesal constitucional,en ocasiones los métodos tradicionales de integración judicial del
Derecho pueden no ser suficientes para colmar la laguna. Solo en estos casos, el TCF
tendrá una mayor libertad para completar la LTCF, lo que debe hacer, igualmente, en el
ejercicio de su función jurisdiccional y, por tanto, en el seno de un proceso concreto. De lo
contrario, estaría ejerciendo una competencia (normativa) que no le corresponde a él, sino al
legislador”(5) (resaltado nuestro).

2. La apelación por salto

Comúnmente se dice que justicia tardía es igual a injusticia. En razón a ello y a que se advierte
que uno de los problemas que afronta la justicia es la inejecución de las sentencias estimativas
emitidas por el Tribunal Constitucional se instituyó el recurso de agravio constitucional interpuesto
a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional (RTC Nº 00168-2007-Q/TC).
Sin embargo, en la práctica dicho recurso no había podido consolidarse de manera eficaz para la
ejecución inmediata y en sus propios términos de las sentencias estimativas del TC, lo cual ha
degenerado en dilaciones innecesarias en la fase de ejecución de la sentencia y que en buena
cuenta también es una forma de vulneración del derecho al debido proceso en su garantía de
efectividad de las resoluciones. Ello Omar Sar nos lo explica de la siguiente manera:

“El cumplimiento tardío es también una forma de vulneración del derecho a la efectividad de
las resoluciones y el deber de protección de los atributos inherentes a la dignidad de la persona
humana que exige precaverse tanto de la inejecución como de las dilaciones injustificadas” (6).

Es en ese panorama que el TC, haciendo uso de su ya analizada autonomía procesal, mediante
la resolución recaída en la STC Exp. N° 004-2009-PA/TC estableció como solución al problema
que, en la etapa de ejecución de las sentencias estimativas del Tribunal Constitucional, las Salas
Superiores del Poder Judicial se encuentran exoneradas de conocer el recurso de apelación
interpuesto contra la resolución del juez de ejecución que declara actuado, ejecutado o cumplido el
mandato de una sentencia del Tribunal Constitucional, o que declara fundada la contradicción u
observación propuesta por el obligado y que en consecuencia dicho recurso será conocido por
salto por el Tribunal Constitucional.

Cabe señalar que, de acuerdo a los fundamentos jurídicos esgrimidos en dicha resolución, la
solución propuesta tiene por finalidad controlar no solo la correcta ejecución de las sentencias
estimativas del Tribunal Constitucional, sino también hacer realidad los fines de los procesos
constitucionales y tutelar los principios constitucionales de dignidad de la persona humana y de la
cosa juzgada, así como los derechos constitucionales a ser juzgado dentro de un plazo razonable y
a la ejecución de las resoluciones judiciales.

Hay que resaltar que este mecanismo jurisprudencial denominado “recurso de apelación por
salto” no es un tema novedoso en la doctrina y jurisprudencia comparada, sino que cuenta con
algunos antecedentes y que, de la evaluación de los mismos, podremos inferir si la solución que
dio el TC se ajusta a lo que doctrinalmente se reconoce como dicho mecanismo o, si instauro dicho
recurso en base a su mal llamada autonomía procesal sin observar siquiera requisitos mínimos
para su instauración.

En efecto, la apelación “por salto” nos explica Luján López, es prevista en el sistema
norteamericano, pues “la Corte Suprema de los Estados Unidos se encuentra habilitada por
ley para ejercer su jurisdicción por apelación sin necesidad de que exista una sentencia previa de
la Cámara Federal respectiva, lo que es posible a través del writ of certiorari y más
específicamente el certiorari befor judgment”(7) (resaltado nuestro).

Ahora, sin ir muy lejos, en Argentina existe un denominado recurso per saltum que tiene su
origen en una sentencia expedida por la Corte Suprema en 1990, siendo que, de acuerdo a lo que
señala Rojas Bernal, “la Corte intervino directamente; dejando de lado los recursos ordinarios
previstos en las disposiciones procesales, respecto de las medidas judiciales adoptadas por jueces
de primera instancia”(8).
 Es en este contexto que consideramos pertinente citar a Ricardo Haro quien, ha señalado que
el denominado recurso de apelación per saltum en la experiencia argentina, “a fin de resultar
compatible con la Constitución y también por cuestiones de técnica procesal, requiere enmarcarse
en una serie de requisitos o características:

a) “La figura debería estar establecida en una ley expresa.

b) La cuestión debatida debe pertenecer a la competencia federal.

c) Se requiere el pronunciamiento de un tribunal inferior.

d) Debe de proceder siempre a pedido de parte.

e) Las circunstancias que rodean la causa tienen que constituir situaciones límites de
contundente y objetiva trascendencia institucional o interés público, que afecte de forma
extraordinaria el funcionamiento del sistema político o las instituciones fundamentales del Estado y
la sociedad.

f) Es necesario que exista urgencia de la resolución.

g) Se debe requerir el riesgo de un gravamen irreparable.

h) Debe estar sujeto a una interpretación restríctisima” (9) (resaltado nuestro).

Como se podrá apreciar, en la experiencia comparada también se prevé la figura procesal de la

apelación por salto, pero, y aquí viene lo resaltante, en todos los casos dicha figura procesal no es
producto de una elaboración “cuasi legislativa” como es en el caso peruano (en donde el TC,
mediante la resolución citada, establece reglas de trámite y supuestos en los que procede), sino
que emana de un consenso por parte del Poder Legislativo, traduciéndose en una Ley que, a
nuestro parecer le da mayor rigor a dicho mecanismo procesal pues es emanado de los
representantes del pueblo que en buena cuenta son elegidos para que mediante sus decisiones,
logren optimizar los mecanismos de defensa de los derechos de los ciudadanos.

El tema así visto en el caso peruano no es de fácil solución, pues de una parte el TC, alegando
que quiere brindar mayor protección al justiciable en la etapa de ejecución de sentencias crea
dicho mecanismo, pero por otra parte, el acto de creación del mismo no se sujeta, propiamente, al
accionar de un órgano constitucional que es defensor y respetuoso de los Derechos
Fundamentales y de la Separación de Poderes establecido en la Constitución, pues con base en la
mala entendida autonomía procesal, habría legislado positivamente y creado, a partir de su
jurisprudencia un mecanismo procesal, esquivando para ello toda instancia de discusión legislativa.
Ahora bien y, como punto de término, creemos necesario resaltar una posibilidad que, aunque de
carácter maquiavélico, nos asalta en este estado de la discusión, motivo por el cual dejaremos
abierta la respuesta: ¿El TC habrá“creado” este recurso de apelación por salto, con la finalidad de
que, en situaciones futuras, tenga la posibilidad de entrar a evaluar en fase de ejecución
situaciones que no son propias de sus competencias pero que, por algún tipo de interés, desea
hacerlo?

II. LA ESTRUCTURA DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

Después de haber dejado sentado claramente las ideas claves sobre las que giran la autonomía
procesal que profesa el TC y que en buena cuenta dio pie a la creación del recurso de apelación
por salto, cuyo rechazo decantó en la resolución del recurso de queja materia del presente análisis,
consideramos pertinente adentrarnos un poco más en las ideas de fuerza más cuestionadas de
dicha resolución y que a nuestro parecer, debería tomarse con pinzas si es que en un futuro
próximo no se desea que se genere una serie de inconvenientes respecto a la ejecución de las
resoluciones en sus propios términos.
 En efecto, en la Resolución de la queja Nº 00322-2011-Q/TC, el TC hace hincapié que en la
fase de ejecución de una sentencia constitucional, no solo se debe de tomar en cuenta la parte
resolutiva o decisum, sino que también la ratio decidendi del mismo, toda vez que es la
fundamentación que sustenta el fallo:

“No solo la parte resolutiva de las sentencias o resoluciones emitidas por este
Tribunal vinculan o son de obligatorio cumplimiento, sino también la fundamentación que
sustenta y justifica la decisión adoptada, porque es su ratio decidendi, concretiza el
contenido de los derechos fundamentales o desarrolla las instituciones del Derecho
Procesal Constitucional.

(…).

No solo de las sentencias o resoluciones estimativas emitidas por este Tribunal se derivan
mandatos (de dar, hacer o no hacer) u obligaciones que vinculan a los poderes u órganos
constitucionales, sino también de las sentencias o resoluciones desestimativas.

(…).

En buena cuenta, no solo en el fallo de las sentencias o resoluciones emitidas por este
Tribunal existen mandatos que deben ser cumplidos, sino también en la fundamentación
que sustenta y justifica la decisión adoptada, siempre que de ella se desprenda una situación
jurídica o se precise una conducta concreta a cumplir” (10) (resaltado nuestro).

Desde nuestro punto de vista, dicho argumento es peligroso puesto que deja la puerta abierta
para que el TC, en atención a optimizar el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales,
intente ejecutar una sentencia desde una perspectiva que abarque más que la parte resolutiva de
la misma, toda vez que se intentará realizar ello sobre base también de la ratio decidendi del fallo,
lo cual, muchas veces está repleto de argumentos doctrinarios y votos particulares que en poco o
nada ayudan a vislumbrar la verdadera línea argumentativa que se debe seguir para arribar al fallo.

Ahora bien, ¿qué se entiende por ratio decidendi y qué se entiende por decisum? El TC, en la
STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC ha señalado que sus fallos se componen por los siguientes
elementos: la razón declarativa - axiológica, la razón suficiente (la ratio decidendi), la razón
subsidiaria o accidental (obiter dicta), la invocación perceptiva y la decisión o fallo constitucional
(decisum), siendo que para efectos expositivos:

“La razón suficiente (ratio decidendi) expone una formulación general del principio o regla
jurídica que se constituye en la base de la decisión específica, precisa o precisable, que adopta el
Tribunal Constitucional.

En efecto, esta se constituye en aquella consideración determinante que el Tribunal

Constitucional ofrece para decidir estimativa o desestimativamente una causa de naturaleza
constitucional; vale decir, es la regla o principio que el Colegiado establece y precisa como
indispensable y, por ende, como justificante para resolver la litis.

Se trata, en consecuencia, del fundamento directo de la decisión; que, por tal, eventualmente
puede manifestar la basa, base o puntal de un precedente vinculante.

La razón suficiente (la regla o principio recogida como fundamento) puede encontrarse
expresamente formulada en la sentencia o puede ser inferida por la vía del análisis de la decisión
adoptada, las situaciones fácticas y el contenido de las consideraciones argumentativas.

(…).
 La decisión o fallo constitucional es la parte final de la sentencia constitucional que, de
conformidad con los juicios establecidos a través de la razón declarativa-axiológica, la razón
suficiente, la invocación normativa y, eventualmente, hasta en la razón subsidiaria u occidental,
precisa las consecuencias jurídicas establecidas para el caso objeto de examen constitucional.

(…).

En suma, la decisión o fallo constitucional constituye el pronunciamiento expreso y preciso,

por medio del cual el Tribunal Constitucional estima o desestima el petitorio de una demanda de
naturaleza constitucional”(11).

Bajo ese estado de cosas, se podrá decir en simples palabras que la ratio decidendi viene(n) a
ser aquella(s) consideración(es) que son determinantes para que el TC emita un fallo a favor o en
contra sobre determinado tema, mientras que el decisum es el fallo en sí mismo. No obstante la
facilidad con la que parece esbozarse dicha idea, la labor académica de identificar la ratio
decidendi dentro de una sentencia constitucional no siempre es tarea fácil. Veamos.

La afirmación precedente está muy vinculada a las constantes críticas que han merecido las
sentencias emitidas por el TC, en lo que respecta a su extensión, llenas de citas doctrinarias e
ideas que en poco ayudan a la real y concreta solución del caso en particular, así como a la
sumatoria de votos particulares (sean singulares o fundamentos de voto), que en algunos casos
generan mayor confusión a los justiciables respecto al grado de vinculación que tienen los mismos
respecto a lo señalado en el fallo, en atención a los argumentos tan disimiles a los esbozados en la
sentencia.

Ello, en palabras de José Naupari se traduce de la siguiente manera:

“Si bien en lo que respecta al decisum, no se presentan mayores problemas, puesto que
son por lo general, fácilmente identificables en la estructura de una sentencia constitucional; no
podemos decir lo mismo respecto de la ratio decidendi, fundamentalmente en aquellos casos en
los que el Tribunal Constitucional no establece que parte de la decisión es ratio decidendi, como
ocurre con los precedentes establecidos en virtud de lo dispuesto en el artículo VII del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional.

La situación descrita en el párrafo anterior se ve agravada en aquellos casos en los que la

sentencia está compuesta por una sumatoria de fundamentos de voto y votos en discordia (…)” (12).

Como se podrá apreciar, la discusión sobre ejecutar o no los argumentos o ratio decidendi que
dieron cabida al fallo recae precisamente en que, no siempre se puede identificar claramente, sea
porque la extensión de los argumentos, amalgamados con doctrina nacional o foránea no permiten
facilitar el proceso de identificación del mismo(13), sea porque no existe una coherencia entre los
fundamentos de voto de los magistrados(14) o porque simplemente los argumentos esbozados en la
sentencia son direccionados a temas que no son propiamente objeto de los procesos
constitucionales.

En base a ello, y a la ya conocida tendencia de nuestro TC en elaborar sentencias, cuyos

fundamentos jurídicos muchas veces confunden conceptos y a la postre conllevan a una situación
de mayor incertidumbre para las partes que antes del inicio del proceso, somos de la opinión que
la ratio decidendi no debería ser parte del contenido de la ejecución de la sentencia, toda vez que
no existe un mandato propiamente dicho para que sea ejecutado. Por ello consideramos que en la
fase de ejecución es innecesario complicar o dilatar más dicha fase con “supuestos mandatos” que
puedan estar basados en conceptos o ideas no siempre fáciles de entender.

III. ¿EL “PANORAMA SOMBRÍO” DE LA PUCP?

En este punto de la discusión y ya habiendo pasado revista a todos los conceptos básicos como
autonomía procesal, apelación por salto y estructura de las sentencias, consideramos necesario
avocarnos a la relevancia que puede tener el análisis por parte del TC de la apelación por salto que
interpuso el Sr. Walter Muñoz Cho con la finalidad de que sea el mismo Tribunal el que ejecute la
sentencia que declaró infundada la demanda de amparo interpuesta por la PUCP, y por tanto, se
ordene la inaplicación de las resoluciones judiciales dictadas por el 16° Juzgado Civil y la Quinta
Sala Civil en el proceso civil de declaración judicial que declararon improcedente el pedido de
conclusión anticipada del proceso civil solicitado por la misma parte, alegándose que las
pretensiones de dicho proceso civil habían sido sustraídas del ámbito jurisdiccional por la sentencia
del TC.

Para ello, creemos pertinente dejar sentado, cuál es la opinión del propio TC respecto al
derecho a la ejecución de sentencias en sus propios términos, puesto que se señala que:

“(E)l derecho a la ejecución de sentencias y resoluciones judiciales en sus propios términos

busca tutelar el respeto a su firmeza y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas
declaradas. Ello quiere decir que las sentencias y resoluciones judiciales deben ser actuadas
en sus propios términos, no pudiendo quedar librado su cumplimiento a la
particular interpretación que de ella pudieran hacer las partes o a la que hagan los órganos
encargados de su ejecución”(15) (resaltado nuestro).

La pertinencia de dicha cita viene a raíz que el pedido del Sr. Muñoz Cho está direccionado NO
PRECISAMENTE a que se haga cumplir el mandato establecido en la sentencia del proceso de
amparo (Exp. N° 3347-2009-PA/TC), que en buena cuenta solo señala que la demanda interpuesta
por la PUCP es infundada (incluso desde nuestro punto de vista, consideramos que esa es la parte
de la sentencia que menos le interesa al Sr Muñoz Cho y la entidad a la que representa), sino con
la finalidad de que sea el propio TC, que fue el que emitió la sentencia del expediente en cuestión,
el que informalmente ingrese a la esfera jurisdiccional de los procesos civiles y declare la
conclusión del proceso de declaración judicial.

Eso, como se sabe, en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho, en donde las

competencias y atribuciones de los poderes y órganos constitucionales son claramente
establecidas en la Constitución no debería pasar. Sin embargo, advertimos sombríamente que en
el presente caso, y de ahí el título del presente trabajo, al TC emitir una sentencia totalmente
arbitraria en el proceso de amparo (Exp. N° 3347-2009-PA/TC), cuyos fundamentos se alejan
abiertamente del objeto de este tipo de procesos (pues en los fundamentos de la sentencia o mejor
dicho en su ratio decidendi el Tribunal se pronuncia sobre cuestiones de fondo del proceso civil
de Declaración Judicial), dejó abierta la puerta para que, en la vía del proceso civil, cualquier
magistrado que conozca el caso, si bien no declare concluido el proceso por las razones
esgrimidas por el Sr. Muñoz Cho (pues son procesos con objetos diferentes), sí pueda tomar en
cuenta los argumentos esbozados por el TC y que en la fase de elaboración de la sentencia, los
incorpore con un consecuente perjuicio para los intereses de la PUCP.

¿Sucedió ello? La respuesta es negativa, pero sucedió algo que podría ser calificado como peor
para la imagen tan alicaída del TC y es que ante las negativas del juzgado y de la Sala Civil de dar
por concluido el proceso de declaración judicial, la parte ha vuelto a instancias del TC vía queja por
denegación del recurso de apelación por salto. Por todo lo desarrollado anteriormente, se puede
advertir que incluso la resolución que se pronuncia sobre la queja también tiene un sesgo
arbitrario, puesto que de forma irrazonable declaran fundada la queja basándose en el hecho, que
las ratio decidendi de las sentencias también son materia de ejecución.

Si bien del voto singular del magistrado Vergara Gotelli se desprende la correcta interpretación
del caso, pues votó porque se declare improcedente la queja al advertir que los fundamentos en
los que se basó la queja se alejan de los supuestos de procedencia que el propio TC estableció
para dicho recurso, la opinión de la mayoría de los magistrados ha sido claramente de un matiz
arbitrario, más aún si se tiene conocimiento que, la ratio decidendi de la sentencia recaída en el
expediente de amparo se inmiscuyó indebidamente en el fondo de la litis del proceso civil. Por todo
ello y atendiendo especialmente a que los magistrados del TC consideran que la ratio
decidendi también tiene mandatos que deben ser ejecutados en sus propios términos,
consideramos que el panorama para la PUCP en el presente caso no se ve muy alentador.

Reflexiones finales

1. El concepto de autonomía procesal, calza más en Ordenamientos Jurídicos en donde se

pueda encontrar un Tribunal Constitucional más maduro, más cuajado en términos jurídicos y
políticos, en donde claramente se pueda advertir que existe relaciones de coordinación entre el
Tribunal y el resto de órganos y poderes que conforman dicho Ordenamiento Jurídico.

2. En la experiencia comparada se prevé la figura procesal de la apelación por salto. Sin

embargo, en todos los casos dicha figura procesal no es producto de una elaboración “cuasi
legislativa” como es en el caso peruano, sino que emana de un consenso por parte del Poder
Legislativo, traduciéndose en una Ley.

3. Somos de la opinión que la ratio decidendi no debería ser parte del contenido de la
ejecución de la sentencia, toda vez que no existe un mandato propio en esta etapa. Por ello
consideramos que en la fase de ejecución es innecesario complicar o dilatar más dicha fase con
“supuestos mandatos” que puedan estar basados en conceptos o ideas no siempre fáciles de
entender.

NOTAS:

(1) STC Exp. N° 3347-2009-PA/TC.

(2) Publicada en la página web del TC el 6 de enero de 2012.

(3) LANDA ARROYO, César. Constitución y Fuentes del Derecho. 1ª edición, Palestra
Editores, Lima, 2006, p. 423.

(4) STC Exp. Nº 005-2007-AI/TC, f. j. 37.

(5) RODRÍGUEZ PATRÓN, Patricia. “La libertad del Tribunal Constitucional Alemán en la
configuración de su derecho procesal”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 21,
Nº 62, mayo-agosto, Madrid, 2001, p. 171.

(6) SAR, Omar. “La ejecución de sentencias y el nuevo recurso de apelación por salto”.
En: Actualidad Jurídica. N° 208, Lima, marzo de 2011, p. 142.

(7) LUJÁN LÓPEZ, María. “El Instituto del ‘Per Saltum’ al interior del sistema de controles”.
En: CARRASCO DURÁN, Manuel et al. Derecho Constitucional para el siglo XXI: Actas del VIII
Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Tomo II. Thomson- Arazandi, Navarra, 2006,
p. 3579.

(8) ROJAS BERNAL, José Miguel. Guía para la Ejecución de Sentencias en los Procesos
Constitucionales. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2011, p. 131.

(9) HARO, Ricardo. “El ‘Per Saltum’ en la justicia federal argentina”. En: Anuario
Iberoamericano de Justicia Constitucional. N° 5, enero- diciembre, Buenos Aires, 2001, pp. 201-
204.
 (10) RTC Exp. Nº 00322-2011-Q/TC, f. j. 3.

(11) STC Exp. N° 0024-2003-PI/TC.

(12) NAUPARI WONG, José. “La aclaración de las sentencias constitucionales”. En: Gaceta
Constitucional. N° 28, abril 2010, p. 108.

(13) Para muestra podemos indicar la STC Exp.N° 003-2007- PC/TC, publicada el 21 de
diciembre de 2007, el cual es el Conflicto de Competencias entre la Municipalidad de Surquillo y la
Municipalidad de Miraflores para poder llevar a cabo la privatización del Mercado de Abastos N° 1
de Surquillo. En dicha sentencia, el TC basándose en doctrina española, decidió aplicar la figura de
la “mutación demanial” en la que el bien, al estar afectado a un servicio público, cambió de
titularidad de dominio público para la administración pues se redistribuyeron competencias ante la
creación del distrito de Surquillo. Al aplicar dicha figura se generó una gran confusión tanto para las
partes como para los medios de comunicación (siendo que algunos editoriales fueron de carácter
burlesco para con los miembros del Tribunal), toda vez que no se entendía cómo el inmueble (el
Mercado de Abastos) que registralmente está inscrito a nombre de una de las Municipalidades, no
puede ser privatizado por dicha Municipalidad, pero sí podía ser privatizado por la municipalidad
que no tiene la propiedad registral del bien, pero que se encontraba dentro de su territorio, no
tomándose en cuenta que la Ley de Privatización de Mercados Públicos, Ley N° 26569 indicaba
que solo el propietario registral podía llevar a cabo el procedimiento de privatización. Ósea, al final
ninguna de las partes podía privatizar dicho mercado. Al ser la figura de la “mutación demanial” tan
cuestionada, en los siguientes casos de conflictos de competencias entre gobiernos locales, el TC
decidió no aplicarla, pues se entendió que su sola mención dentro de los fundamentos jurídicos,
generaba toda una ola de interrogantes y vicisitudes en la fase de ejecución, cosa que en dicho
expediente fue materia de pedidos de aclaración por ambas partes del proceso, los cuales, para
colmo de males, fueron declarados improcedentes.

(14) Como es el caso de la Sentencia recaída en el Expediente N° 2210-2007-PA/TC,

publicada el 21 de octubre de 2008, en donde los magistrados Vergara Gotelli, Álvarez Miranda y
Eto Cruz, individualmente y con argumentos diferentes deciden declarar fundada la demanda de
amparo incoada por la empresa Transportes Flores Hermanos S.R.L., mientras que a su vez los
magistrados Beaumont Callirgos y Landa Arroyo emiten un voto singular conjunto para declarar
infundada la demanda de amparo. Como se podrá apreciar en este tipo de casos, la falta de
coherencia entre los argumentos de todos los magistrados y que componen la ratio decidendide la
sentencia genera toda una vertiente de confusión si en la fase de ejecución se trata de
implementar, lo cual podría acarrear que el mandato que se desprende del decisum tenga una
distorsión que haga inviable la ejecución. Con esto no se está en contra de la emisión de los votos
particulares (votos singulares o fundamentos de voto), sino que entendemos que, si de lo que se
trata es que la fase de ejecución de la sentencia también abarque a los fundamentos que se
encuentran determinados como ratio decidendi, debería haber una coherencia o concordancia
entre los argumentos establecidos en la sentencia y en los establecidos en los fundamentos de
voto.

(15) STC Exp. Nº 02813-2007-PA/TC, f. j. 17.

ENTRE CORCHETES COMENTARIOS Y ANOTACIONES

SE JUSTIFICA QUE EL TC EXHORTE A PROCURADORES PARA QUE SE

ABSTENGAN DE DILATAR LA EJECUCIÓN DE SUS SENTENCIAS
 RTC Exp. Nº 02813-2007-PA/TC

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
DEMANDANTES Procurador Público del Consejo Nacional de la Magistratura y
Procurador Público del Poder Judicial
DEMANDADO Tribunal Constitucional
ASUNTO Solicitud de aclaración
FECHA 3 de enero de 2012
La exhortación a los Procuradores Públicos del Consejo Nacional de la Magistratura y del
Poder Judicial a fin de abstenerse de presentar solitudes y/o recursos inoficiosos
tendientes a seguir dilatando el cumplimiento de la Sentencia Constitucional recaída en el
Exp. Nº 02579-2003-HD/TC, tiene como justificación la inejecución de la sentencia, lo que
va en contra de la finalidad de los procesos constitucionales.

BASE LEGAL:

Constitución de 1993: art. 139. 2.

Código Procesal Constitucional: art. 121.

Decreto Supremo Nº 017-93-JUS, Ley Orgánica del Poder Judicial: arts. 4, 184.

EXP. Nº 02813-2007-PA/TC-LIMA

JULIA ELEYZA ARELLANO SERQUÉN

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 20 de diciembre de 2011

VISTA

La solicitud de aclaración de la resolución de autos, su fecha 27 de setiembre de 2010,

presentada por el Procurador Público del Consejo Nacional de la Magistratura y por el Procurador
Público del Poder Judicial; y,

ATENDIENDO A

1. Que en el segundo párrafo del fallo de la resolución de autos, este Tribunal

resolvió“Exhortar a los Procuradores Públicos del Consejo Nacional de la Magistratura y del Poder
Judicial a fin de abstenerse de presentar solitudes y/o recursos inoficiosos tendientes a seguir
dilatando el cumplimiento de la Sentencia Constitucional de fecha 9 de agosto del 2010, bajo
apercibimiento de disponerse las sanciones económicas del caso”.

2. Que los Procuradores Públicos mencionados alegan que la exhortación efectuada por
este Tribunal es excesiva, por cuanto el pedido que presentaron tenía como único propósito aclarar
la sentencia de autos.

3. Que al respecto, este Tribunal considera pertinente subrayar que la exhortación transcrita
tiene como justificación la inejecución de la sentencia emitida en el Exp. Nº 02579-2003-HD/TC, es
decir, que lo manifiestamente contrario a la finalidad de los procesos constitucionales es que una
sentencia constitucional estimativa no pueda ser ejecutada en forma inmediata en sus propios
términos, sino que tenga que iniciarse un segundo proceso constitucional para lograr su ejecución
y que ello se desarrolle durante más de 6 años.

Bajo dicho contexto ponderado, este Tribunal efectuó la exhortación transcrita, razón por la
cual esta no puede ser considerada excesiva, sino justificada. En todo caso, corresponde precisar
que la inejecución de la sentencia emitida en el Exp. Nº 02579-2003-HD/TC, no le es imputable a
los Procuradores Públicos mencionados ni al pedido de aclaración que presentaron, sino al
juzgado que conoció su ejecución, conforme se destaca en los fundamentos 23 y 24 de la
sentencia de autos, por lo que en tal sentido debe estimarse el pedido de aclaración.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

RESUELVE

Declarar FUNDADO el pedido de aclaración; en consecuencia, el cuarto considerando y el

segundo párrafo del fallo de la resolución de autos, deben ser entendidos conforme al segundo
párrafo del considerando 3, supra.

Publíquese y notifíquese.

SS. MESÍA RAMÍREZ; ÁLVAREZ MIRANDA; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS;

CALLE HAYEN; ETO CRUZ; URVIOLA HANI

NUESTRA OPINIÓN

En esta oportunidad, en una nueva solicitud de aclaración, el Tribunal Constitucional se

pronuncia sobre la exhortación que habría realizado –en otra resolución aclaratoria– a los
procuradores públicos del Consejo Nacional de la Magistratura– y del Poder Judicial respecto de
su actuar dilatorio en la ejecución de la sentencia de fondo (STC Exp. Nº 02813-2007- PA/TC). El
Colegiado Constitucional precisa que la dilación en la ejecución de la sentencia de fondo no le es
imputable a los procuradores públicos ni al pedido de aclaración que realizaron, como había
señalado anteriormente, sino al juez de ejecución de la mencionada sentencia.

Para el presente comentario hay que tener en cuenta las siguientes precisiones referidas a las
garantías y mecanismos para la ejecución inmediata de una sentencia constitucional relacionadas
al proceder de las partes procesales de los procesos constitucionales. Por ello, si partimos que el
derecho a la inmediata ejecución de sentencias se traduce en el cumplimiento inmediato de los
mandatos judiciales en sus propios términos, a fin de que la tutela adecuada a los intereses o
derechos afectados de los justiciables se garantice, ya que no serviría pasar por un largo y muchas
veces tedioso proceso, para al final, a pesar de haberlo ganado, quien está obligado a cumplir con
el mandato resultante no lo haga(1). Más aún si se tiene en cuenta que las sentencias emitidas por
el Colegiado Constitucional presentan la condición de inimpugnables; la firmeza de (su) decisión es
automática, como lo dispone el artículo 121 del Código Procesal Constitucional (2), por lo que solo
serán aclaradas en cuanto a los conceptos o subsanadas de los errores u omisiones en los que se
haya incurrido(3).Ahora bien, si por otra parte, se tiene que el proceder de los procuradores públicos
presupone una colaboración activa y tenaz con los órganos jurisdiccionales en procura de la
solución justa, pacífica y oportuna del conflicto judicial (…), siendo pasibles de sanción como faltas
graves, los actos temerarios y dilatorios de los procuradores públicos a sabiendas de la
desestimación evidente de sus pretensiones por atentar contra el valor supremo de justicia(4). Con
mayor razón será urgente el proceder de los jueces en su deber de ejecución de las sentencias,
pues este implica una reacción inmediata frente a ulteriores actuaciones o comportamientos
enervantes del contenido material de sus decisiones, adoptando medidas oportunas y necesarias
para llevar a efecto la ejecución del fallo(5).

En ese sentido, consideramos que, a pesar de la inimpugnabilidad de las sentencias del

Tribunal, la solicitud de aclaración termina por erigirse como un mecanismo útil para enfatizar sus
interpretaciones y en todo caso, reconducirlas con el propósito de satisfacer los fines del proceso
constitucional. Más aún si en este caso se trata de exhortar a la parte procesal responsable que la
sentencia constitucional se ejecute de manera inmediata y no esperar esta reacción del juez hasta
un nuevo proceso constitucional. Asimismo, consideramos que la precisión establecida en la
presente resolución de aclaración que corrige la imputabilidad de la dilación de la ejecución de la
sentencia no en la persona de los procuradores públicos sino en la del juez de ejecución, no
exceptúa entender que estos últimos sean pasibles de recibir las sanciones correspondientes por
el incumplimiento de sus deberes establecidos en el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución y
en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

NOTAS

(1) STC Exp. Nº 03515-2010-AA/TC, f. j. 13.

(2) STC Exp. Nº 4119-2005-PA/TC, f. j, 16.

(3) RTC Exp. Nº 00030-2011- Q/TC, f. j. 2.

(4) STC Exp. Nº 04063-2007-PA/TC.

(5) STC Exp. Nº 02813-2007-AA/TC, f. j. 13.

FALLO ANTERIOR

“Es deber de quienes representan los intereses del Estado el actuar con probidad y sin
pretensiones manifiestamente dilatorias, tanto más cuando de por medio se encuentra la eficacia
de los derechos fundamentales cuya protección ha sido dispuesta por la Justicia Constitucional. En
tales circunstancias se exhorta a los solicitantes a evitar seguir dilatando la eficacia de las
sentencias constitucionales, con pedidos a todas luces inoficiosos” (RTC Exp. Nº 02813-2007-
PA/TC, f. j. 5).

Crónicas Jurisprudenciales
 No se requiere carta notarial como requisito previo del proceso de cumplimiento

El artículo 69 del Código Procesal Constitucional, al referirse al requerimiento necesario para la

procedencia del proceso de cumplimiento, hace mención a un "documento de fecha cierta" y no a
una carta notarial. Entonces, aunque el artículo 70.8 del mismo Código indique la necesidad de
una "notificación notarial" respecto al requerimiento a la autoridad para que el funcionario
demandado cumpla con el mandamus, no debe entenderse que el único documento con el que se
cumple con el mencionado requisito de procedibilidad es una carta notarial (Exp. Nº 04169-2010-
PC/TC. Diálogo con la Jurisprudencia Nº 150 - marzo 2011. Entre corchetes).

PLAZOS PARA LA RECTIFICACIÓN DEL MEDIO DE COMUNICACIÓN SOCIAL Y

LA PRESCRIPCIÓN DE AMPARO SE COMPUTAN DESDE LA FECHA DEL
REQUERIMIENTO NOTARIAL

RTC EXP. Nº 02973-2011-PA/TC

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
DEMANDANTE José Luis Janampa Coronado
DEMANDADO Diario Correo y su director Aldo Mariátegui Bosse
ASUNTO Proceso constitucional de amparo
FECHA 10 de enero de 2012
Los 7 días a los que hace alusión el artículo 3 de la Ley Nº 26775 “Ley que establece
derecho de rectificación de personas afectadas por afirmaciones inexactas en medios de
comunicación social”, así como el plazo de prescripción de la acción que regula el artículo
44 del Código Procesal Constitucional deben computarse desde la fecha en que el medio
recibe el requerimiento notarial en el que se le solicita la rectificación de las noticias
publicadas.

BASE LEGAL:

Constitución de 1993: art. 2. 7.

Código Procesal Constitucional: arts. 5, 44, 47.

Ley Nº 26775, Ley de Rectificación: arts. 2 y 3.

EXP. Nº 02973-2011-PA/TC-LIMA

JOSÉ LUIS JANAMPA CORONADO

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 14 de octubre de 2011

VISTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por don José Luis Janampa Coronado contra la
resolución expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 166,
su fecha 27 de mayo de 2011, que declaró improcedente la demanda de autos; y,

ATENDIENDO A

1. Que con fecha 11 de abril de 2008, el recurrente interpone demanda de amparo contra el
Diario Correo y su director don Aldo Mariátegui Bosse, solicitando la rectificación de las
afirmaciones inexactas agraviantes de la clase trabajadora sanmarquina y del Sindicato Único de
Trabajadores de San Marcos (Sutusm) propaladas en las noticias publicadas los días 3 y 4 de
diciembre de 2007, a través del diario Correo. Manifiesta que en su calidad de Secretario General
del Sutusm, en virtud de lo dispuesto por la Ley Nº 26847, que regula el derecho de rectificación,
cursó dos cartas notariales los días 7 de diciembre de 2007 y 16 de enero de 2008, contra el
director emplazado solicitando la rectificación de las publicaciones antes mencionadas, pues
considera que estas lesionan los derechos al honor y buena reputación de la clase trabajadora de
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; pese a ello, los emplazados no han procedido a
rectificar las referidas publicaciones, ni dar respuesta a su petición. Invoca la afectación de los
derechos fundamentales al honor y buena reputación.

2. Que don Aldo Mariátegui Bosse y la Empresa Periodística Nacional S.A., deducen las
excepciones de prescripción y de falta de legitimidad para obrar activa y contestan la demanda de
forma individual, manifestando que las noticias cuestionadas no contienen frases agraviantes como
alega el demandante y que en todo caso, el proceso de amparo por ser residual, no resulta idóneo
para dilucidar su pretensión, teniendo expedito su derecho para recurrir a los medios idóneos para
reclamar la tutela de los derechos invocados.

3. Que el Trigésimo Primer Juzgado Civil de Lima, con fecha 2 de agosto de 2010, declaró
infundada la excepción de prescripción por estimar que el plazo para la interposición de la
demanda inició el 24 de enero de 2008 y, por lo tanto, la demanda fue interpuesta dentro del plazo
de 60 días que dispone el Código Procesal Constitucional y declaró fundada la excepción de falta
de legitimidad para obrar activa, anulando todo lo actuado y concluido en el proceso por estimar
que el actor inició la demanda a título personal y no a nombre del Sutusm.

4. Que la Sala Superior competente confirmó la apelada con relación a la excepción de falta
de legitimidad para obrar activa por estimar que la calidad de trabajador de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos que ostenta el actor, no le confiere legitimidad para demandar en la medida
de que no ha sido aludido directamente en los reportajes impugnados.

5. Que con relación al análisis del plazo prescriptorio de la acción regulado por el artículo 44
del Código Procesal Constitucional, se hace necesario mencionar lo que disponen los artículos 2 y
3 de la Ley Nº 26775, modificados por el artículo 1 de la Ley Nº 26847, normas legales que regulan
el derecho de rectificación.

Artículo 2.- La persona afectada o, en su caso, su representante legal, ejercerá el derecho

de rectificación mediante solicitud cursada por conducto notarial u otro fehaciente al director del
órgano de comunicación y a falta de este a quien haga sus veces, dentro de los quince días
naturales posteriores a la publicación o difusión que se propone rectificar. Para este efecto, los
medios de comunicación deberán consignar en cada edición o emisión y en espacio destacado el
nombre de su director o quien haga sus veces y la dirección donde se edita o emite el medio, lugar
donde deberá presentarse la rectificación.

Artículo 3.- La rectificación se efectuará dentro de los siete días siguientes después de
recibida la solicitud, si se tratará de órganos de edición o difusión diaria. (…)

6. Que en tal sentido, se aprecia a fojas 7 de autos, que el requerimiento (notarial) efectuado
por el demandante para la rectificación de las noticias publicadas del 3 y 4 de diciembre de 2007,
fue presentado el día 7 de diciembre de 2007, fecha a partir de la cual se debe contabilizar los 7
días a los que hace alusión el referido artículo 3, fecha que a su vez señala el inicio del cómputo
del plazo de prescripción de la acción que regula el artículo 44 del Código Procesal Constitucional.
En tal sentido, el referido plazo inició el día 7 de diciembre de 2007, situación que evidencia que, a
la fecha de presentación de la demanda –esto es al 11 de abril de 2008–, dicho plazo ya había
vencido en exceso, razón por la cual, en atención a lo que dispone el inciso 10) del artículo 5 del
referido Código, corresponde declarar improcedente la demanda.

Cabe precisar que la carta notarial de fojas 9, al haber sido presentada el día 16 de enero de
2008, esto es, fuera del plazo de 15 días naturales a la fecha de publicación de las noticias
cuestionadas, al que hace referencia el artículo 2 de la Ley Nº 26775, modificado por el artículo 1
de la Ley Nº 26847, no produjo la renovación del cómputo del plazo prescriptorio de la acción,
razón por la cual dicha comunicación no ha sido considerada para el análisis del referido requisito
de procedibilidad.

7. Que sin perjuicio de lo expuesto, este Colegiado considera pertinente precisar que el
análisis de los medios de defensa que se promuevan en los procesos constitucionales, debe
privilegiar a aquellos que se encuentren relacionados al establecimiento de una relación jurídico-
procesal válida, esto para efectos de evitar posibles incongruencias en la resolución de cada uno
de ellos, situación que no ha sido advertida por las instancias judiciales, ya que conforme se
advierte de la decisión del a quo, en primer lugar se efectuó el análisis del plazo de prescripción de
la acción para lo cual validó la participación del demandante como representante del Sutusm a
través de las cartas notariales que envió al diario Correo, para posteriormente afirmar que el
demandante carecía de legitimidad para obrar, pese a que a fojas 3 de autos, este presentó el
documento que da cuenta de su representación, situación que no fue observada por la segunda
instancia, pero que este Tribunal ha tomado en cuenta para analizar debidamente el requisito de
procedibilidad contenido en el artículo 44 del Código Procesal Constitucional.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

RESUELVE

Declarar IMPROCEDENTE la demanda.

Publíquese y notifíquese.

SS. ÁLVAREZ MIRANDA; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN

NUESTRA OPINIÓN

A fin de realizar el comentario de la presente sentencia, cabe recordar que el derecho a la

rectificación procede cuando un medio de comunicación emite información inexacta (datos
carentes de veracidad); o, cuando se verifica que la información emitida es agraviante u ofensiva,
es decir, contraria al derecho al honor y buena reputación(1). Solo ante estos supuestos se podrá
solicitar la “rectificación” de la información emitida por un medio de comunicación.

En efecto, en la presente sentencia se observa no solo la importancia que reviste el

procedimiento de rectificación para su pleno ejercicio, sino la necesidad de que tanto este
procedimiento como los requisitos para su procedencia se vean satisfechos pues, de otra manera,
no se podrá tutelar efectivamente los derechos al honor y a la buena reputación. Así, el
requerimiento realizado al medio de comunicación por conducto notarial, establecido como
requisito para el procedimiento de rectificación, según el artículo 3 de la Ley de rectificación (2) así
como requisito de admisibilidad de la demanda de rectificación, según lo dispuesto en el artículo 47
del Código Procesal Constitucional, de ahora en adelante adquirirá una relevancia especial pues,
además de ser, en líneas generales, un requisito de procedencia para la rectificación, a partir de
este acto se realizará el cómputo del plazo tanto de la rectificación por el medio de comunicación
como para la prescripción del amparo, aun cuando el plazo de rectificación siga en curso. Por ello,
la cuestión relevante en la que incide el Tribunal es en precisar el momento que se debe
considerar para efectuar el cómputo del plazo de la prescripción de la acción del amparo en el caso
del derecho a la rectificación.

Como se ha mencionado, la tutela de urgencia que caracteriza a los procesos constitucionales

de defensa de las libertades, ha dotado de ciertos principios procesales que permiten la
adaptabilidad de las formas y complejidades de los procedimientos establecidos en su norma
objetiva, Código Procesal Constitucional, a sus fines, que son la defensa de los derechos
fundamentales y la supremacía constitucional. De ahí que, en el trámite de los procesos
constitucionales, se debe considerar a los principios procesales como, por ejemplo, el principio de
informalismo, de favor processum, principio de favorabilidad o pro actione(3), en este caso, no solo
para interpretar la prescripción de la acción de amparo sino también para la evaluación de los
medios de defensa ejercidos en los procesos constitucionales relacionados, evidentemente, a una
relación jurídico-procesal válida.

NOTAS

(1) STC Exp. Nº 03362-2004-PA/TC, f. j. 14.

(2) Ley Nº 26847.

(3) STC Exp. Nº 00252- 2009- PA/TC, f. j. 7.

FALLO ANTERIOR

“Momento: La Constitución exige que la rectificación debe darse de manera inmediata, es decir,
en el menor tiempo posible desde que se produjo la afectación. En el artículo 3 de la Ley Nº 26775,
se establece que los responsables deben efectuar la rectificación dentro de los siete días
siguientes después de recibida la solicitud para medios de edición o difusión diaria o en la próxima
edición que se hiciera, en los demás casos. (…) Por ello, este Colegiado se ha de preocupar en
que la inmediatez de la rectificación deba ser cumplida, pues ella es una característica esencial y
constituyente en el ejercicio de este derecho fundamental”(STC Exp. Nº 03362-2004-PA/TC, f. j.
20).

INFORMACIÓN RELACIONADA CON LA INTIMIDAD PERSONAL PARA EJERCER

EL DERECHO DE DEFENSA DEBE SOLICITARSE ANTE EL JUEZ RESPECTIVO
 RTC EXP. Nº 00147-2011-PHD/TC

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
DEMANDANTE Arlene Falcón Guerra
DEMANDADOS Hospital Regional de Pucallpa y el Jefe del Departamento de
Ginecología y Obstetricia
ASUNTO Proceso constitucional de hábeas data
FECHA 9 de diciembre de 2011
Cuando sea necesario el acceso a información relacionada con la intimidad personal para
ejercer el derecho de defensa de un proceso judicial en trámite, será dicha vía la idónea
para solicitar el mandato judicial que permita el acceso a dicho tipo de información,
siempre y cuando se garantice debidamente el derecho a la intimidad.

BASE LEGAL:

Constitución de 1993: arts. 2.5, 2.6, 2.7.

Código Procesal Constitucional: arts. 61, 62.

Ley Nº 27806.

EXP. Nº 00147-2011-PHD/TC-UCAYALI

ARLENE ROSARIO FALCÓN GUERRA

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 11 de noviembre de 2011

VISTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Arlene Rosario Falcón Guerra contra
la resolución expedida por la Sala Especializada en lo Civil y afines de la Corte Superior de Justicia
de Ucayali, de fojas 189, su fecha 14 de octubre de 2010, que declaró infundada la demanda de
hábeas data de autos; y,

ATENDIENDO A

1. Que con fecha 27 de abril de 2010 la recurrente interpone demanda de hábeas data
contra el Hospital Regional de Pucallpa y el Jefe del Departamento de Ginecología y Obstetricia de
dicho nosocomio solicitando se le otorgue copia fedateada de los informes individuales emitidos
por los profesionales de la salud que participaron en la atención quirúrgica de fecha 13 de
noviembre de 2009, del caso clínico de doña Luz Marina Panduro Meléndez, dado que dichos
documentos son de carácter público y no afectan la seguridad nacional ni la intimidad personal.
Manifiesta tener interés en acceder a dichos documentos para esclarecer los hechos que
sucedieron en torno al deterioro del estado de salud de la citada paciente, debido a que ha sido
denunciada en el Tercer Juzgado Penal de Coronel Portillo por lesiones culposas graves en
perjuicio de dicha paciente, por lo que la negativa de los emplazados de entregarle dicha
información lesiona sus derechos al debido proceso y defensa.

2. Que don César Becerra Rojas propone la excepción de falta de legitimidad pasiva y
contesta la demanda manifestando que la información que se solicita fue remitida a la Dirección del
Hospital Regional de Pucallpa, por lo que el Departamento de Ginecología y Obstetricia no puede
brindar dicha información, careciendo de facultades para efectuar la entrega de la documentación
solicitada, pues no puede arrogarse funciones cuya competencia recae en la Dirección Regionalla
Dirección Regional del referido Hospital.

3. Que el Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Coronel Portillo, con fecha 21 de

mayo de 2010, desestimó la excepción planteada y con fecha 25 de junio de 2010, declaró fundada
la demanda por estimar que se vulneró el derecho de acceso a la información pública de la
demandante, dada la renuencia en la entrega de la información solicitada por cuanto esta no se
encontraba dentro de las restricciones establecidas por el artículo 15 de la Ley Nº 27806.

4. Que la Sala Especializada en lo Civil y afines de la Corte Superior de Justicia de Ucayali,

revocando la apelada, declaró infundada la demanda por estimar que la información solicitada
versa sobre derecho ajeno, lo que supone que su entrega afectaría el derecho a la intimidad de un
tercero ajeno al proceso.

5. Que con el documento de fecha cierta de fojas 4 se acredita que la recurrente ha cumplido
con el requisito especial de la demanda de hábeas data a que se contrae el artículo 62 del Código
Procesal Constitucional.

6. Que el hábeas data es un proceso constitucional que tiene por objeto la protección de los
derechos reconocidos en los incisos 5) y 6) del artículo 2 de la Constitución que establecen,
respectivamente, que “toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información
que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga
el pedido. Se exceptúan por ley las informaciones que afecten a la intimidad personal y las
que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional”; y “que los servicios
informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no deben suministrar informaciones que
afecten la intimidad personal y familiar” (resaltado agregado).

7. Que por su parte el inciso 1) del artículo 61 del Código Procesal Constitucional dispone
que: “El hábeas data procede en defensa de los derechos constitucionales reconocidos por los
incisos 5) y 6) del artículo 2 de la Constitución. En consecuencia, toda persona puede acudir a
dicho proceso para: 1) Acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya
se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes
terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y
cualquier otro documento que la administración pública tenga en su poder, cualquiera que sea la
forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro
tipo de soporte material”.

8. Que conforme fluye de la demanda de hábeas data de autos se aprecia que la

documentación requerida se encuentra relacionada a los informes individuales que solicitara don
Luis Makiya Onaga, Jefe del Departamento de Ginecología y Obstetricia del Hospital Regional de
Pucallpa, a todo el personal que participó en la atención de la paciente Luz Marina Panduro
Meléndez el día 13 de noviembre de 2009, lo cual, en principio, podría suponer que se trata de
información a la que la actora tendría derecho a obtener.

9. Que sin embargo también se aprecia de autos que la información materia de la demanda
no está relacionada con un procedimiento administrativo, sino con un proceso penal tramitado ante
el Tercer Juzgado Penal de Coronel Portillo en el que la actora ha sido denunciada por lesiones
culposas graves en agravio de doña Luz Marina Panduro Meléndez, proceso judicial en el que a
juicio de este Tribunal es dónde debe canalizarse expeditivamente el pedido.

10. Que en efecto, conforme se ha expuesto, uno de los límites a los cuales se encuentra
sujeta la procedencia del proceso de hábeas data, lo constituye la entrega de información
relacionada con la intimidad personal, pues resulta legítima la restricción para el acceso dicho tipo
de información en la medida que evita la lesión de dicho derecho fundamental, más aún cuando él
mismo es, a su vez, tutelado por este proceso constitucional. En ese sentido cabe precisar que
cuando sea necesario el acceso a información relacionada con la intimidad personal para ejercer el
derecho de defensa de un proceso judicial en trámite –en el caso concreto, del proceso penal por
lesiones culposas graves en el que la recurrente ha sido denunciada–, será dicha vía la idónea
para solicitar el mandato judicial que permita el acceso a dicho tipo de información, siempre y
cuando se garantice debidamente el derecho a la intimidad (Cfr. sentencia recaída en el
Expediente Nº 01480-2003-PHD/TC), razón por la cual la demanda debe ser desestimada.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

RESUELVE

Declarar IMPROCEDENTE la demanda.

Publíquese y notifíquese.

SS. ÁLVAREZ MIRANDA; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS

NUESTRA OPINIÓN

En la resolución en comentario, el Tribunal nuevamente se pronuncia sobre la procedencia de la

demanda de hábeas data para acceder a información que obra en entidades del Estado a fin de
que, el demandante pueda ejercer su derecho a la defensa en un proceso judicial. En este caso, la
recurrente, en ejercicio de su derecho de acceso a la información pública, interpone una demanda
de hábeas data solicitando la copia fedateada de los informes individuales de la atención quirúrgica
de la paciente Panduro Meléndez –que obra en el Hospital Regional de Pucallpa– que, a su vez, le
permitirá ejercer su derecho a la defensa en un proceso penal que le interpuso esta última en su
contra por lesiones. Sobre este tipo de hábeas data, cabe recordar lo señalado por el Tribunal
Constitucional en una de sus últimas sentencias sobre el acceso a la información de expedientes
judiciales en ejercicio del derecho de acceso a la información pública (1); así, en interpretación del
artículo 8 de la Ley de Acceso a la Información Pública, el Tribunal dispuso que, en el caso de que
se solicite información de un expediente que pertenezca a un proceso judicial que se encuentre en
trámite, la información será solicitada al juez que conoce el proceso, que es el funcionario
responsable de la información, debiendo verificar en cada caso y por el tipo de proceso si la
información solicitada afecta a la intimidad personal, la defensa nacional o es una causal
exceptuada por la ley bajo las responsabilidades que establece el artículo 4 de la Ley Nº 27806.

En ese sentido, consideramos que estas prescripciones pueden ser aplicables al presente caso
para la procedencia de la presente demanda de hábeas data, toda vez que la demandante ha
solicitado información que es de carácter público, informes médicos sobre una intervención
quirúrgica, en la que habría participado, y que obran en una entidad del Estado –el Hospital
Regional de Pucallpa–, por lo que restará por verificarse es si la información solicitada se
encuentra en alguna de las causales de excepción de la ley, en este caso específico, si se afecta la
intimidad personal.

Con la finalidad de verificar el cumplimiento de este supuesto, es decir, si la entrega de la

informacisolicitada afecta el derecho a la intimidad personal, es preciso considerar cues el
contenido de este derecho segnuestro colegiado constitucional. Asha sealado que: “El bien jurVida
Privada, estconstituida por los datos, hechos o situaciones desconocidos para la comunidad que,
siendo verestreservados al conocimiento a la persona jurdica misma y de un grupo reducido, y
cuya divulgacio conocimiento por otros trae aparejado algda(E)l concepto de daes determinante,
pues no se trata de verificar nicamente el acceso de un tercero a dichos datos, sino[que] se
debercorroborar si ello trae consigo un daaunque sea razonablemente potencial” (2). Por lo que, se
encuentran constitucionalmente proscritas aquellas limitaciones cuyo propes el de quebrar la
esfera privada del individuo y ocasionarle perjuicios reales y/o potenciales de la mdiversa mas no
aquellas que, manteniendo el margen funcional del elemento de reserva que le es consustancial,
sirvan a fines constitucionalmente legy se encuentren dentro de los mde lo informado por la
razonabilidad y la proporcionalidad(3).

Por ello, señalamos que la información relacionada a los informes individuales sobre la atención
quirúrgica, en la cual habría intervenido la demandante, razón por la que se le habría denunciado
por lesiones culposas, sí forma parte de la intimidad personal de la paciente; sin embargo, no
consideramos que haya algún daño a la intimidad si es que la demandante accede a dicha
información pues servirá a un fin legítimo, constitucionalmente válido, que es obtener esta
información para utilizarla en ejercicio de su derecho a la defensa en un proceso penal en el que se
encuentra denunciada. Más aún, si como considera el Tribunal “el derecho a la intimidad no
importa, per se, un derecho a mantener en el fuero íntimo toda información que atañe a la vida
privada, pues sabido es que existen determinados aspectos referidos a la intimidad personal que
pueden mantenerse en archivos de datos, por razones de orden público (v.gr. historias clínicas)” (4).

Asimismo, será razonable y proporcional otorgar esta información, como ha sido mencionado
por el Tribunal, mediante la vía del proceso penal, y solo respecto a la información de los informes
médicos, especialmente en la que intervino la demandante durante la intervención quirúrgica, toda
vez que la intensidad en la afectación del derecho a la intimidad no es determinante, como slo
serel grado de optimizacin del derecho de la recurrente a la defensa.

NOTAS

(1) STC Exp. N° 03062-2009-PHD/TC.

(2) STC Exp. N° 02838-2009-PHD/TC, f. j. 11.

(3) Ibídem, f. j. 14.

(4) STC Exp. N° 0004-2004-AI/TC, f. j. 36.

FALLO ANTERIOR

“En los casos de solicitudes de copias de expedientes judiciales (...): Los funcionarios
encargados de atender lo solicitado tienen la responsabilidad de verificar caso por caso y según el
tipo de proceso (penal, civil, laboral, etc.) si determinada información contenida en el expediente
judicial no debe ser entregada al solicitante debido a que afecta la intimidad de una persona, la
defensa nacional o se constituya en una causal exceptuada por ley para ser entregada (…)” (STC
Exp. Nº 03062-2009-PHD/TC, f. j. 9).
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

INFORME JURISPRUDENCIAL

Apuntes sobre la desnaturalización de algunos conceptos no

remunerativos (Manuel Gonzalo DE LAMA LAURA(*))

En el presente artículo el autor analiza desde una perspectiva legal, doctrinaria y jurisprudencial los
conceptos no remunerativos y las condiciones de trabajo que algunos trabajadores perciben,
señalando cuándo tales sumas esconden una finalidad contraprestativa y dejan de cumplir los
parámetros establecidos por el legislador desnaturalizándose su entrega.

Las controversias sobre remuneraciones son quizás, junto con las pretensiones relativas al
término de la relación laboral, los asuntos que provocan más procesos laborales. Ello no es para
menos, dadas las implicancias económicas y alimentarias que posee la remuneración.

Recordemos que catalogar a un monto o ingreso del trabajador como concepto remunerativo
trae consecuencias de no poca importancia para las partes. Así, mientras el trabajador verá
aumentada la base de cálculo de sus beneficios sociales, el empleador verá incrementada la base
imponible para calcular los aportes a la seguridad social.

Es evidente, entonces, que se produce una contraposición de intereses en torno a la calificación

remunerativa o no de las sumas que obtenga el trabajador. Este buscará que la mayor parte de, o
todos, sus ingresos calcen dentro del concepto de remuneración, a la par que el empleador tratará
que los montos que entrega sean en la menor medida remuneraciones.

En este sentido, resulta de vital importancia apreciar los casos en los que supuestas sumas
entregadas al trabajador como conceptos no remunerativos, en realidad tratan de encubrir una
finalidad contraprestativa del empresario. Cabe resaltar que el legislador ha establecido que ciertos
montos entregados al trabajador no pueden ser considerados como remuneraciones; no obstante
ha establecido que tal carácter responde a que su dación debe estar sujeta a ciertas condiciones
cuya inobservancia permite que sean considerados como remuneraciones.

En este trabajo analizaremos justamente algunas sumas, en principio, no remunerativas, que

procuran esconder una finalidad contraprestativa, y cuándo la entrega de aquellas deja de cumplir
los parámetros establecidos por el legislador para tales fines y, por tanto, pierde dicha
consideración. Por otro lado, como además de los conceptos no remunerativos, los empleados
pueden recibir condiciones de trabajo que si no cumplen la finalidad de facilitar o coadyuvar la
prestación de sus servicios, recaen también en un supuesto de desnaturalización; dedicaremos
también algunas líneas a este tópico.

Previamente anotaremos algunas ideas sobre el llamado “pago por fuera”, práctica usual en
algunas empresas al tratar de esquivar la consideración remunerativa de ciertas sumas, mediante
su entrega como rentas de cuarta y/o tercera categoría.

I. La entrega de montos “por fuera”

 Es una práctica frecuente en algunas empresas la entrega a sus trabajadores de ciertas sumas
adicionales a las que corresponden por sus ingresos remunerativos y no remunerativos declarados
en la Planilla Electrónica y detallados en la boleta de pago. Esta práctica normalmente puede tener
alguna de las siguiente finalidades: retribuir una labor ajena e independiente a las realizadas, en
virtud del contrato de trabajo o ser una contraprestación por los servicios derivados de la relación
laboral. En ambos casos, el importe a pagarse al trabajador será considerado como renta de
tercera o cuarta categoría.

Sin embargo, solo el primer supuesto es una práctica regular o válida, toda vez que el monto
otorgado al trabajador en razón a prestaciones de servicios que no tienen relación con las
funciones derivadas de la relación laboral entablada, implica que el trabajador no se comporta
como un profesional subordinado a su empleador, sino como si fuera una persona ajena que le
ofrece sus servicios profesionales en ámbitos distintos para los cuales fue contratado laboralmente.
Es el caso, por ejemplo, del profesor de matemáticas de un centro educativo a quien se le contrata
para que haga las veces de maestro de ceremonia en la clausura del año escolar.

En el segundo caso, lo que sucede realmente es que se pretende disfrazar una remuneración
bajo la forma de honorarios profesionales o por una renta de tercera categoría, cuyo pago se
realiza contra la emisión de un recibo por honorarios o de una factura respectivamente, es decir, se
cubre bajo una formalidad una realidad remunerativa. Atendiendo a ello, cabe acudir al principio de
primacía de la realidad, con el propósito de obviar la formal consideración de honorarios o rentas
de tercera categoría que se le ha atribuido a retribuciones puramente remunerativas.

Al respecto podemos citar el siguiente extracto jurisprudencial, en el cual se hace uso de la

primacía de la realidad para determinar la calidad remunerativa del pago, mediante recibos
emitidos fuera de planilla, de horas extras.

“La prestación de los servicios de seguridad a

personas naturales, vigilancia y seguridad física
de locales y establecimientos comerciales, no
constituyen actividades de naturaleza intermitente
o de custodia pasiva, por lo que se encuentran
incluidos dentro de la jornada máxima de las ocho
horas, de lo cual se deriva su derecho al pago de
horas extras, más aún, cuando el mismo ha sido
reconocido por el empleador mediante el pago de
dichas horas con recibos emitidos fuera de planilla
y bajo la denominación ‘adelanto por futuras
compensaciones’, los cuales, apreciados desde el
punto de vista del principio de primacía de la
realidad, evidencian el encubrimiento del pago de
la jornada extraordinaria” (Exp. N° 99-1564-
161301JT01).

II. El caso de la entrega de condiciones de trabajo

Partiendo de la idea de que la relación laboral implica, entre otros aspectos, una prestación de
servicios por cuenta ajena, es decir, que se labora para otro (el empleador), quien se hace de los
frutos y de los riesgos que se derivan de dichos servicios; este otro debe brindar al trabajador
todos los elementos necesarios que se requieran para que el servicio se ejecute de manera
adecuada. El elemento de ajenidad exonera al trabajador de cualquier gasto referido al
cumplimiento de su prestación laboral en tanto el empleador es el responsable (1).

En este orden de ideas, se tiene que tales elementos son las condiciones de trabajo, es decir,
todas aquellas prestaciones que debe brindar el empleador para que el trabajador pueda laborar
de manera apropiada. Esto es, son todos los gastos, condiciones, prestaciones, bienes, servicios,
etc. que debe proporcionar el empleador para que el trabajador cumpla con su prestación, ingresan
dentro de la categoría de condiciones de trabajo (2). Así, el valor de los viáticos, uniformes,
transporte, herramientas (su uso o el desgaste de estas), alimentos, etc. que se destinan para la
cabal y adecuada prestación de servicios son ejemplos de condiciones de trabajo.

Habría que precisar también que es posible que el empleador no brinde las condiciones de
trabajo directamente, sino que el propio trabajador las asuma aunque luego el costo es
reembolsado o reintegrado por el empleador. En este caso, no existe una ventaja patrimonial o
enriquecimiento del trabajador, pues solamente existe un resarcimiento por el gasto que se tuvo
que realizar para la prestación del servicio laboral(3).

Ciertamente la puesta a disposición de los servicios del trabajador importa que el empleador
debe brindar todas y cada una de las condiciones de trabajo que se requieran para la cabal
prestación de servicios del trabajador. En esta línea, se entiende que son necesarias para que el
trabajo se lleve a cabo y se entregan por razón de estar el trabajador al servicio de la empresa; la
omisión de su otorgamiento significaría poner en riesgo de incumplimiento total o parcial de la
prestación de servicios(4).

Pese a su regulación expresa como concepto no remunerativo en los incisos c) e i) del Decreto
Supremo N° 001-97-TR, somos de la idea de que tal previsión resulta vana o reiterativa, en la
medida en que la misma naturaleza no retributiva, sino más bien, imprescindible o facilitadora de
las labores, de las condiciones de trabajo, le otorga una entidad totalmente opuesta a la
remuneración.

El siguiente cuadro(5) puede ayudarnos a entender mejor las diferencias que hay entre tales
conceptos.
 Resumiendo: la remuneración se paga “por” el trabajo realizado, mientras que las condiciones
de trabajo se otorgan “para” trabajar.

Realizada esta introducción, entremos a apreciar en qué situaciones las condiciones de trabajo
pueden manifestar síntomas de desnaturalización. A partir de aquí el discurso puede resultar
reiterativo, pues el encubrimiento de verdaderas remuneraciones bajo el ropaje de condiciones de
trabajo también puede darse, al igual que la entrega irrazonable de estas últimas desembocan en
una intención remunerativa del empleador.

El primer caso por ejemplo se aprecia en la siguiente reseña jurisprudencial:

“Las especies entregadas al trabajador para su uso personal consistentes en zapatos de

calle, jabón, toallas, leche, chocolate, (...) no constituyen condición de trabajo, porque no se aplican
a la labor desempeñada ni forman parte del desarrollo de la actividad que realiza el trabajador,
constituyendo las mencionadas verdaderas remuneraciones en especie, (...) las especies
entregadas al trabajador para su uso directo con ocasión de su labor no son de su libre
disponibilidad porque constituyen condiciones de trabajo que no forman parte de la remuneración
computable como zapatos de trabajo, mameluco, kerosene (...)” (Casación 2073-97-Lima).

Según esta casatoria, el trabajador en cuestión ha percibido una serie de especies que nada
tienen que ver con la realización de sus labores. No obstante ha recibido también cierta
indumentaria que sí tiene que ver con su desempeño, que no son de su libre disponibilidad y que
por tanto sí califican como condición de trabajo.
 Un caso algo espinoso es el de la facilitación de una vivienda (o del dinero que permita el
alquiler de un inmueble) como condición de trabajo. Sobre este punto, la jurisprudencia ha tenido
un criterio uniforme en relación con supuestos en los que el empleador otorgó una asignación por
vivienda a trabajadores que laboraban en campamentos mineros.

Es el caso de los siguientes pronunciamientos:

“(…) Habiéndose considerado el otorgamiento de

vivienda, en el caso sublitis, de una importancia
gravitante para el desarrollo de la actividad
empresarial, constituye una condición de trabajo
contemplada como una remuneración no
computable (...) el valor de la citada condición
estará determinada no por el valor del inmueble,
sino por el costo mensual de usar una vivienda de
ese tipo (...) en consecuencia, el bono de casa
que perciben los trabajadores a quienes la
empresa no les ha otorgado casa, cuyo monto
actúa como una compensación por los gastos que
irroga el no contar con esta vivienda (sustituto de
otorgamiento de vivienda), tiene también el mismo
carácter, es decir, condición de trabajo” (Casación
Nº 1533-97).
“En el presente caso la bonificación por vivienda
fue otorgada en compensación de una obligación
establecida legalmente: la de otorgar vivienda al
trabajador minero, y como tal debe considerarse
como costo o valor de una condición de trabajo a
efectos del cálculo de la CTS” (Casación N° 425-
2001-Ica).

La misma línea se sigue en el caso de una empresa agroindustrial, en el que el otorgamiento de

una asignación por vivienda se reputa como condición de trabajo, al ser una forma de
compensación que otorga la demandada a aquellos trabajadores cuyo domicilio se encuentra fuera
de la localidad donde se encuentra la entidad, para facilitar el cumplimiento de su débito laboral.
Veamos:

“No se consideran remuneración computable,

entre otras, las condiciones de trabajo, es decir,
todos aquellos montos que se otorgan al
trabajador para el cabal desempeño de su labor o
con ocasión de sus funciones, tales como
movilidad, viáticos, gastos de representación,
vestuario y en general todo lo que
razonablemente cumpla tal objeto y no constituya
beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador,
e independientemente de la forma cómo se
efectúe su pago en dinero o en especie. Bajo este
contexto la asignación por concepto de vivienda
abonada tiene la calidad de condición de trabajo
independientemente de su permanencia y
regularidad en el tiempo, no solo por su
naturaleza condicionada sino también por su
finalidad al ser una forma de compensación que
otorga la demandada a aquellos trabajadores
cuyo domicilio se encuentra fuera de la localidad
de Tumán para facilitar el cumplimiento de su
débito laboral” (Casación
Nº 1524-2004-Lambayeque).

En relación con la razonabilidad de las condiciones de trabajo, el criterio a tener en cuenta es

encontrar una estricta correspondencia entre la entrega del monto o material y el uso laboral que
se le debe dar. Ello implica que debe haber el mayor ajuste posible entre el dinero entregado como
condición de trabajo y el costo del encargo laboral para el cual se entrega, un estricto uso laboral
entre la condición de trabajo –especie– y las labores que se llevan a cabo.

En el primer caso, será de vital importancia que los gastos incurridos sean debidamente
acreditados, de tal manera que haya un control meticuloso de las cantidades entregadas al
trabajador, evitándose de este modo que queden algunas cantidades que den al trabajador una
ventaja patrimonial y que, por tanto, se consideren como parte de su remuneración. En este punto
hay que caer en la cuenta de que la norma sujeta su entrega a las sumas que razonablemente
cumplan con el objeto de que el empleado en cuestión cumpla con sus funciones, de manera cabal
o con ocasión de su labor; en sentido contrario, entonces, son remuneraciones los montos dados
que no cumplan con tal finalidad o que sean proporcionados irrazonablemente.

En general, la diferencia entre las condiciones de trabajo y las remuneraciones no siempre

cuenta con una clara delimitación; existen zonas grises de difícil determinación en la cual los
límites entre las remuneraciones y las condiciones de trabajo no son nada claros (6). Un caso
interesante sobre el tema, además del supuesto de la asignación por vivienda citado líneas arriba,
es el de la alimentación principal como condición de trabajo. Piénsese en el caso de la
alimentación que se proporciona al personal de una mina que se encuentra en un campamento
alejado de la ciudad, en donde la única forma de proveerse de alimentos es mediante su
facilitación por parte de la empresa. En este caso, queda claro que la alimentación referida califica
como condición de trabajo, como lo reseña el siguiente extracto jurisprudencial:

“Se entiende por alimentación principal

indistintamente, el desayuno, almuerzo o refrigerio
de mediodía cuando lo sustituya, y la cena o
comida; en ese sentido, debe interpretarse que no
se incluye para el cálculo de la compensación por
tiempo de servicios la alimentación cuando la
empleadora está obligada a su otorgamiento
como condición de trabajo, es decir, para su
cumplimiento y fines” (Exp. Nº 7203-2005 BE (S)).

Sobre el estricto uso de las condiciones de trabajo para el desempeño laboral, la jurisprudencia
ha dejado claro que, por ejemplo, el uniforme de trabajo no califica como remuneración en especie
y que por tanto no procede su reintegro. Así puede verse que en la Casación Nº 711-97-Chincha
se sustenta que el uniforme entregado a los trabajadores es una condición de trabajo y que por
tanto no es susceptible de entrega una vez concluida la relación laboral, y mucho menos
reembolsable en su equivalencia, ya que no constituyen remuneración en especie(7).

De otro lado, aunque vinculado al tema de la movilidad que veremos más adelante, en la
Casación Nº 3146-97-Lima se estimó que constituye una condición de trabajo el concepto de
asignación por gasolina, al estar subsumido dentro del rubro movilidad. Por su parte se señaló allí
también que la movilidad entregada al trabajador para la asistencia al campo petrolero califica
como condición de trabajo.
 III. Movilidad entregada al trabajador

Con el objeto de facilitar la asistencia al centro de trabajo, el empleador puede otorgarle a sus
empleados una serie de ayudas según sea el caso (dinero para cubrir sus pasajes, costeo de
combustible, proporción de transporte mismo de la empresa). De otro lado, el empleador tendrá
que brindarle a ciertos trabajadores el dinero o el transporte necesario a efectos de que estos
puedan realizar sus labores.

En ambos casos estamos frente a situaciones que no afectan la remuneración del trabajador,
pues el primero ha sido previsto por el legislador como un concepto no remunerativo mientras que
el segundo, además de ser preceptuado legalmente como concepto no remunerativo, es
conceptualmente, una condición de trabajo. No obstante, estas reglas podrán ser empleadas de
manera irrazonable provocando que la movilidad, sea condición de trabajo o no, se vuelva en
remuneración. Veamos cómo sucede ello.

Empecemos hablando sobre la movilidad que no es condición de trabajo. En este caso hay que
remitirnos al inciso e) del artículo 19 del Decreto Supremo Nº 001-97-TR a efectos de determinar
los límites que encuadran su carácter no remunerativo. De este modo, se preceptúa que el valor
del transporte debe estar supeditado a la asistencia al centro de trabajo, y se entiende que tal
dispositivo se refiere también al costeo del transporte del centro de trabajo al domicilio del
trabajador. Asimismo, se dispone que la cobertura por esta facilidad deba ser razonable.

Sobre el primero de estos requisitos la jurisprudencia estima, en sentido contrario, que cuando
el empleador deja a libre disponibilidad del trabajador el monto entregado en principio para cubrir
su movilidad, constituye una contraprestación por la labor desempeñaba. Al respecto, puede leerse
la siguiente reseña jurisprudencial:

“El carácter de fijo y permanente del abono de la

colocación y movilidad no se perjudica por el
hecho de que este se encuentre supeditado al
trabajo efectivo del trabajador. Así por ejemplo, la
remuneración básica también está sujeta a la
asistencia y por ello no pierde tal naturaleza. En
tal sentido al no probarse que el trabajador tuviera
que rendir cuenta de lo percibido por movilidad y
que lo ganado por colación tuviera que aplicarlo a
determinado gasto, demuestra su libre
disponibilidad” (Exp. Nº 4135-2002 IDL (S)).

En la misma línea se ha expresado que el monto pagado por la empleadora por concepto de
movilidad, al no encontrarse supeditado a la asistencia del trabajador a su centro de labores,
constituye una contraprestación por la labor desempeñada:

“El monto pagado por la empleadora por concepto

de movilidad, al no encontrarse supeditado a la
asistencia del trabajador a su centro de labores,
constituye una contraprestación por la labor
desempeñada, al ser su percepción regular y
permanente, y consignada además en las boletas
de pago del trabajador. En tal sentido, dicho
monto será considerado parte de la remuneración
computable, al haber sido percibido de manera
regular, conforme lo dispuesto en el artículo 9 de
la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios”
(Casación N° 297-2001-Lima).

Como apreciamos, la finalidad a la que está sujeto el otorgamiento de la movilidad requiere que
el empleador realice un control de su utilización, que no deje su empleo al libre albedrío del
trabajador, dado que si ello se verificara, se estaría descubriendo un monto remunerativo
“disfrazado” de movilidad. Así también, se estaría empleando una norma que regula un concepto
remunerativo para esconder una cantidad que busca solo evitar incrementar el ingreso
remunerativo del trabajador.

De esta manera, por ejemplo, se verificaría una utilización indebida de esta norma, cuando se
entregue al trabajador una asignación por movilidad durante el mes en que se encuentra gozando
de sus vacaciones, es decir, cuando no está asistiendo a la empresa.

En relación con el segundo requisito que debe guardar la dación de la movilidad, el panorama
se complica aún más, pues la determinación la razonabilidad del monto que pretende cubrirla no es
una labor sencilla. Habrá que realizar un examen caso por caso, toda vez que la razonabilidad,
como lo hemos anotado, es puramente casuística, es decir, dependerá de las circunstancias que
rodean cada situación.

Para realizar dicho examen, se ha indicado que pueden servir las siguientes pautas(8):

1. La distancia territorial entre el domicilio del trabajador y su centro de labores, que

signifique, en términos económicos, un mayor o menor costo de transporte. Este es el primer
elemento a tener en cuenta, caso contrario la movilidad que se otorgue no estará respaldada en los
hechos. De este modo, por poner un caso, no sería razonable que a un trabajador que vive a dos
cuadras de la empresa se le otorgue movilidad.

2. El medio de transporte empleado por el trabajador para asistir a su centro de trabajo, por
ejemplo, si goza de vehículo propio o, en su defecto, debe hacer uso del transporte público. Así,
por ejemplo, a un trabajador que le cuesta S/. 5 soles diarios movilizarse, mediante transporte
público, a su centro de labores y regresar luego a su hogar, vía el mismo transporte, no podría
proporcionársele S/. 300 soles mensuales.

En el otro supuesto, normalmente el empleador podrá asumir el valor del combustible

consumido por el vehículo del trabajador, contra la presentación de los respectivos comprobantes
operando una especie de reembolso hasta un determinado monto o, en todo caso, asignando
previamente un monto fijo, complementario a la remuneración.

3. El cargo o jerarquía del trabajador al interior de la empresa. En este caso, parece

razonable que los funcionarios de la más alta jerarquía empresarial u otros de niveles semejantes,
gocen de ciertas prerrogativas propias de su condición, en tanto resulta objetivo que la movilidad
otorgada a los funcionarios no debería ser la misma que se entrega, los obreros, por ejemplo.

4. El monto de la remuneración ordinaria que percibe el trabajador. Ello significa en buena

cuenta que la suma que se entrega por transporte o movilidad debe guardar una proporción
adecuada en relación con la remuneración que recibe el trabajador. Así, por ejemplo,
consideramos que no sería razonable que se perciba una remuneración de S/. 700 y se otorgue
por concepto de movilidad S/. 500, es decir, más de la mitad de su sueldo.

Debe quedar claro que los criterios anotados son solo una guía para el análisis de razonabilidad
en la entrega de la movilidad, dado que no son los únicos ni pretenden serlo. El examen,
reiteramos, debe darse caso por caso debido a la infinidad de situaciones no alcanzadas quizás
por estas pautas.
 Tratada la movilidad como concepto no remunerativo, resta desarrollar el concepto de la
movilidad cuando se comporta como condición de trabajo. Para tales fines debemos acudir al
inciso i) del Decreto Supremo Nº 001-97-TR, el cual establece que no son remuneraciones, entre
otros, aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor o con
ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos y en general todo lo que razonablemente
cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador.

En efecto, en ocasiones se puede verificar la existencia de trabajadores que, por las exigencias
de sus funciones y labores, necesitan movilizarse o desplazarse fuera del centro de trabajo (9), de
manera permanente u ocasionalmente. En el primer caso tenemos, por ejemplo, a los chóferes de
los vehículos de distribuidoras de abarrotes. En el segundo tenemos el caso del abogado de una
empresa que necesita presentar un informe oral en la corte.

En estos supuestos, la movilidad o viáticos que se entregan a los trabajadores son sustanciales
para que los trabajadores perceptores puedan realizar sus labores. Es decir, son “condiciones” que
les permiten llevar a cabo sus tareas. Sin su dación el trabajador no podrá prestar sus servicios.

No obstante, las sumas entregadas deben cubrir de manera razonable lo que el trabajador
necesitará para movilizarse al lugar o lugares donde realizará las funciones encomendadas. Anexo
a ello, y atendiendo a que normalmente las empresas entregan una suma determinada sin previo
examen de la exactitud de los gastos en los que incurrirá el trabajador, el empleador deberá revisar
el sustento de los gastos efectivamente realizados, para lo cual haría falta que le exija al trabajador
los documentos que reflejen las cantidades gastadas.

Recordemos que las condiciones de trabajo, entre ellas la movilidad, no deben manifestar un
beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador, es decir, su dación y el sustento de su valor debe
ser verificada por el empleador; caso contrario, se entiende que su dación trata de encubrir una
contraprestación por sus servicios que procura evadir tal consideración para no ingresar al
cómputo de los costos laborales.

A efectos de realizar el examen de razonabilidad de la movilidad como condición de trabajo nos

remitimos a las pautas referidas en relación con la razonabilidad de la movilidad como concepto no
remunerativo (distancia territorial, medio de transporte, jerarquía del trabajador y monto de su
remuneración), aunque repetimos, no pretenden compendiar todos los demás que de acuerdo al
caso puedan tenerse en cuenta.

La jurisprudencia ha estimado que la movilidad proporcionada a un directivo de la empresa

califica como condición de trabajo, pese a que el recurrente alega que su abono se dio de forma
regular y no estaba sujeto a rendición de cuentas:

“La movilidad otorgada al demandante tiene el

carácter de condición de trabajo, que se
desempeñaba como Gerente Central Adjunto de
la Gerencia de Relaciones Industriales de su
empleador, lo que no está considerado como
remuneración computable, pues no constituye
beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador”
(Casación Nº 148-99-Lima).

A partir de la alegación del recurrente en este caso, surge la duda respecto de si este fallo es
correcto; pues si fuera cierto que se dejó a la libre disposición del trabajador al no rendir cuentas
de su empleo, el monto proporcionado a manera de movilidad constituiría efectivamente una suma
remunerativa. Entendemos en todo caso que el argumento del recurrente ha sido desvirtuado en
las instancias anteriores y que pese a ello este lo tuvo en cuenta al interponer su recurso de
casación.
 IV. El caso de la asignación por educación

El inciso f) del artículo 19 del Decreto Supremo Nº 001-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley
de Compensación por Tiempo de Servicios, establece que no se considera como remuneración la
asignación o bonificación por educación. Este beneficio debe ser por un monto razonable y debe
estar sustentado.

El artículo 7 del reglamento de la norma anotada (Decreto Supremo Nº 004-97-TR), dispone

que la asignación o bonificación señalada comprende las otorgadas con ocasión de los estudios
del trabajador o de sus hijos, de ser el caso; sean estos preescolares, escolares, superiores,
técnicos o universitarios e incluye todos aquellos gastos que se requieran para el desarrollo de los
estudios respectivos, como uniformes, útiles educativos y otros de similar naturaleza, salvo
convenio más favorable para el trabajador.

Esta disposición busca básicamente facilitar la instrucción del trabajador y/o de sus hijos, sin
que ello provoque al empleador un incremento de la base imponible para el cálculo de
aportaciones sociales y se procure, por su parte, una despreocupación, al menos parcial, del
trabajador por tales gastos, los cuales no suelen ser tan bajos.

Aquí, nuevamente, hay que apreciar si la entrega de la asignación busca en realidad encubrir
un aumento remunerativo o si su entrega desproporcionada desnaturaliza su otorgamiento. He ahí
la razón de los requisitos a los que se sujeta su entrega.

En relación con el requisito de la razonabilidad de su entrega, se entiende que este hace

referencia a una correspondencia entre el costo de la educación del trabajador y/o hijo(s) y el
monto, que a propósito de tal situación, es proporcionado por el empleador. Sin perjuicio de este
criterio, el Tribunal Fiscal ha entendido que además debe tenerse en cuenta otra pauta, la cual se
relaciona con la remuneración del trabajador. Veamos.

“Respecto a la razonabilidad, deben tenerse en

cuenta dos parámetros. El primero relacionado al
costo de la educación que pretende satisfacer el
empleador, así el monto entregado a los
trabajadores por dicho concepto no puede superar
el costo de los gastos educativos; y el segundo,
referido a la remuneración mensual del trabajador,
pues en caso que la asignación la exceda se
estaría frente a un caso de simulación, obligando
el principio de primacía de la realidad a
comprender dicha asignación como
remuneración” (RTF Nº 02264-2-2003).

Por otra parte, consideramos que al haber un silencio legislativo en torno a las veces o
momentos en los que el trabajador puede recibir aquella, se entiende que su entrega puede darse
en toda oportunidad que lo amerite, es decir, por ejemplo, mensualmente, atendiendo a que los
pagos de los estudios, de cualquier tipo, de los hijos o del mismo trabajador, se realizan de esta
forma. En este caso, la entrega de una bonificación por educación que busca solventar la
instrucción de los hijos del trabajador, no podrá ser entregada en el periodo en el cual estos estén
de vacaciones académicas, a menos que signifique una suerte de adelanto de la asignación y por
tanto, no debería ser facilitada posteriormente en la oportunidad que en principio debió entregarse.

Sin perjuicio de ello, se tiene también el caso en el cual el empleador, por iniciativa propia o por
medio de algún convenio colectivo o individual, según sea el caso, puede entregar de manera
conjunta al inicio del año, un monto que contiene todos los gastos de educación previstos para tal
periodo. Se da la misma situación si es que si bien no es mensual el pago, es bimestral, trimestral,
semestral, etc.

Ahora bien, los criterios anotados no son los únicos que delimitan el marco de la entrega regular
de la bonificación por educación. Hace falta, además, que la suma entregada esté acreditada con
los documentos correspondientes, de tal manera que pueda verificarse que aquella ha sido
destinada a cubrir tales gastos. Ciertamente, si no hubiera un control sobre el destino para el cual
el legislador concibió este beneficio, se tendría que concluir que su dación se corresponde con una
finalidad retributiva.

V. Los bienes de la propia producción de la empresa que son otorgados a sus

trabajadores

En ocasiones las empresas les otorgan a sus trabajadores algunos bienes que son fruto de su
propia producción.
Dichas dádivas no constituyen remuneración en especie en virtud de lo estipulado en el inciso h)
del Decreto Supremo Nº 001-97-TR. La norma en mención indica una serie de condiciones que
debe reunir tal otorgamiento. El primero ya lo mencionamos: deben tratarse de bienes provenientes
de la misma producción de la empresa, vale decir, no deben ser bienes que se hayan adquirido de
otras entidades; en este sentido, por ejemplo, una empresa que produce mermeladas, no podría
considerar que las margarinas, que ha comprado de otra entidad, y que entrega a sus
trabajadores, no son remuneraciones.

Sobre el tema podría generarse la duda respecto a la dación de bienes derivados de la

producción de alguna de las empresas que conforman el grupo del cual forma parte integrante la
entidad que realiza la entrega. La inquietud surge en tanto la norma citada se refiere, únicamente,
a los bienes producidos por la empresa y no a los que sean fruto de otra entidad que conforme el
grupo económico al que pertenece aquella.

Esta es una realidad constatable en un buen grado, pues de un tiempo para acá muchas
empresas se han agrupado con el propósito de maximizar sus beneficios económicos. Tal
fenómeno económico interrelaciona, de distintas formas, a las empresas que lo conforman, y en
este sentido puede darse la posibilidad de que los bienes que forman parte de la producción de
una de estas sean entregados a las personas que laboran en otra.

El problema planteado no es tan fácil de clarificar y ello en tanto ninguna norma laboral ha
diseñado una definición de empresa que nos permita saber cuándo estamos frente a una de ellas.
No queremos teorizar mucho el asunto, por lo que, asumiendo una postura, por calificarla de un
modo, “conservadora”, entendemos que la norma se refiere a la empresa persona jurídica que es
empleadora de los trabajadores en cuestión. En tal sentido, si la empresa “A”, productora de leche,
quiere entregar yogures producidos por la empresa “B”, con la cual conforma un grupo económico,
a sus trabajadores, se podría concluir que estos últimos productos no podrían calificar como
conceptos no remunerativos.

Una razón que de alguna manera refuerza la perspectiva reseñada, reside en el hecho de que
la lista contenida en el artículo 19 del Decreto Supremo Nº 001-97-TR, responde a una técnica
legal excluyente y que, en el caso que es objeto de análisis, etiqueta normativamente como no
remunerativo a un concepto que realmente no tiene tal rasgo. Ello implicaría que los supuestos que
recoge, deben ser interpretados de manera restringida.

La segunda condición impuesta está dada en función de la razonabilidad de su entrega. La

disposición se completa cuando se estipula que, además, la cantidad a entregarse debe
corresponderse con el consumo directo del empleado y el de su familia.

En este punto podría traerse a colación, por ejemplo, algunas de las directrices que se
detallaron líneas arriba en relación con el otorgamiento de movilidad. Básicamente la referida a la
remuneración del trabajador. De otro lado, se debe atender también al valor del bien a entregarse,
el cual en algunos casos podría estar cerca de la remuneración del trabajador.

Piénsese en el caso de un trabajador que percibe una remuneración de S/. 600 por sus labores
en una empresa textil que exporta gran parte de su producción, y de la cual percibe mensualmente
diversas prendas para su uso y el de su familia, cuyo valor casi igualan su sueldo.

De deducirse la irrazonabilidad en la entrega de los bienes producidos por la empresa, la

calidad no remunerativa de tales dádivas se desnaturalizaría y estas se reputarían como
remuneraciones en especie.

NOTAS:

(1) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias.
Palestra, Lima, 2008, p. 356.

(2) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del
Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 291.

(3) Ídem.

(4) GARCÍA MURCIA, Joaquín. “Concepto y estructura del salario”. En: AA.VV. El Estatuto de
los Trabajadores veinte años después. Revista Española de Derecho del Trabajo, Nº 100, Madrid,
2000, p. 621.

(5) Tomado de: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo…Ob. cit., p. 293.

(6) En todo caso, los elementos que pueden contribuir a determinar la calificación como
condición de trabajo son: la necesidad, razonabilidad, proporcionalidad y otros elementos objetivos
los que pueden utilizarse (temporalidad, tipo de actividad realizada, funciones del trabajador, etc.).
Ibídem, p. 294.

(7) En el mismo sentido puede verse el siguiente criterio jurisprudencial: “No es amparable el
justiprecio del uniforme por constituir condiciones de trabajo” (Exp. Nº 1943-99-BE (S)).

(8) En este punto seguimos los criterios anotados en: GARCÍA MANRIQUE, Álvaro. ¿Cómo
se están aplicando los principios laborales en el Perú. Un enfoque teórico-jurisprudencial. Gaceta
Jurídica, Lima, 2010, pp. 141 y 142.

(9) Inclusive cuando el desplazamiento sea hacia otro centro de trabajo de la misma
empresa.

ENTRE CORCHETES COMENTARIOS Y ANOTACIONES

REEMPLAZO DE UN TRABAJADOR POR UN FAMILIAR NO HACE PERDER EL

CARÁCTER PERSONAL DE LA RELACIÓN LABORAL
 CASACIÓN Nº4905-2009-LAMBAYEQUE

CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA

DEMANDANTE Julio Chero Changanaque
DEMANDADA Agro Pucalá Sociedad Anónima Abierta
ASUNTO Nulidad de despido
FECHA 18 de agosto de 2010 (El Peruano, 01/12/2011)
Si bien en principio, toda labor debe ser efectuada de manera personal por el trabajador
asignado, dadas las características propias de las labores resulta factible que fueran
realizadas por su hijo, toda vez que ello no afecta el desarrollo de la labor encargada,
más aún si la propia empresa en un primer momento consintió ello por lo que la
interpretación efectuada en el caso de autos por el Colegiado de la Sala Superior
respecto del artículo 5 de) Decreto Supremo N° 003-97-TR se condice con lo actuado.

BASE LEGAL:

Constitución Política: art. 139.

Ley Procesal del Trabajo (Ley Nº 26636): art. 56 inc. b) y c)

Decreto Supremo N° 001- 96-TR: arts. 47 y 48.

Decreto Supremo N° 003-97-TR: arts. 5 y 36.

CAS. LAB. N° 4905-2009-LAMBAYEQUE

CAS. LAB. N° 4905-2009-LAMBAYEQUE. Lima, dieciocho de agosto de dos mil

diez. VISTA; Con los acompañados; la causa número cuatro mil novecientos cinco - dos mil nueve,
en audiencia pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los Magistrados Távara Córdova,
Yrivarren Fallaque, Mac Rae Thays, Torres Vega y Araujo Sánchez; y, luego de verificada la
votación, con arreglo a ley, se ha emitido la siguiente sentencia: RECURSO DE CASACIÓN: Se
trata del recurso de casación interpuesto mediante escrito de fojas doscientos once, por Agro
Pucalá Sociedad Anónima Abierta, contra la sentencia de vista de fojas doscientos uno, su fecha
veintinueve de mayo de dos mil nueve, expedida por la Sala Laboral la Corte Superior de Justicia
de Lambayeque, en el extremo que confirma la sentencia de primera instancia que declara fundada
la demanda, y como consecuencia de ello, se determina la nulidad del despido que ha sido objeto
el reclamante, debiendo la demandada reponer al trabajador en sus labores habituales y abonarle
las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo el despido, con
deducción de los periodos de inactividad procesal no imputables a las partes, depósitos
correspondientes a Compensación por Tiempo de Servicios con intereses, costas y
costos. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurrente, invocando los incisos b) y c) del artículo
56 de la Ley N° 26636 - Ley Procesal del Trabajo, y el artículo 139 , de la Constitución Politica del
Estado, denuncia. i) la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso. ii) la interpretación errónea del artículo 47 del Decreto Supremo N° 001-96-TR. iii) la
inaplicación del artículo 48 del Decreto Supremo N° 001-96-TR. iv) la interpretación errónea del
artículo 5 del Decreto Supremo N° 003-97-TR. y v) la inaplicación del artículo 36 del Decreto
Supremo N° 003-97-TR. CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casación interpuesto por
Agro Pucalá Sociedad Anónima Abierta, reúne los requisitos que para su admisibilidad contempla
el artículo 57 de la Ley N° 28838, Ley Procesal del Trabajo, modificada por la Ley N°
27021. Segundo.- Que, en cuanto al primer agravio i) el recurrente señala que la Sala
Laboral contraviene las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, previsto en
el artículo 139 inciso 5) de la Constitución Política del Estado, pues la sentencia de vista
contraviene manifiestamente el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, toda
vez que no fundamenta la justificación de la causa del despido elaboradas por la empresa en las
cartas de preaviso y de despido. Asimismo, no se han resuelto todos los puntos materia de
apelación, en el recurso de apelación se ha desarrollado la causal contemplada en el inciso d) del
artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, alegando que esta causal no se encuentra
acreditada, no configurándose el nexo causal para determinar la nulidad que invoca el
actor. Tercero.- Que, es necesario precisar que el debido proceso está calificado como un derecho
humano o fundamental que asiste a toda persona por el solo hecho de serlo, y que le faculta a
exigir del estado un juzgamiento imparcial y justo ante un juez responsable, competente e
independiente. toda vez que el estado no solamente está en el deber de proveer la prestación
jurisdiccional a las partes o terceros legitimados, sino a proveerla con determinadas garantías
mínimas que le aseguren tal juzgamiento imparcial y justo, en tanto que el debido proceso
sustantivo no solo exige que la resolución sea razonable, sino esencialmente justa. Si bien es
cierto que la contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso no se
encuentra prevista como causal de casación en materia laboral; también es verdad, que esta
causal procede excepcionalmente en los casos en que se advierta que durante el desarrollo del
proceso no se han respetado los derechos procesales de las partes, se han obviado o alterado
actos de procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el órgano jurisdiccional deja
de motivar sus decisiones o lo hace en forma incoherente, en clara trasgresión de la normatividad
vigente y de los principios procesales. Cuarto.- Que, la empresa recurrente alega que el Colegiado
Superior no fundamenta la justificación de la causa del despido elaboradas por la empresa en las
cartas de preaviso y de despido. Asimismo, indica que no se han resuelto todos los puntos materia
de apelación, pues en su recurso de apelación ha desarrollado la causal contemplada en el inciso
d) del artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, alegando que esta causal no se encuentra
acreditada, no configurándose el nexo causal para determinar la nulidad que invoca el
actor. Quinto.- Que, del análisis de la sentencia de vista se aprecia que en la misma se evalúa en
detalle las faltas graves de despido imputadas por la empresa recurrente al actor, desvirtuando el
Colegiado Superior la comisión de las mismas, decidiendo confirmar la apelada en mérito a ello y
en atención a que se acredita de los actuados la causal de nulidad de despido prevista en el inciso
c) del artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR. Sexto. - Que, respecto al extremo de la
denuncia referida a que el Colegiado Superior al momento de resolver la apelación de fojas ciento
cuarenta y ocho, no emitió pronunciamiento respecto del argumento de la recurrente quien alega
que la causal contemplada en el inciso d) del artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR no se
encuentra acreditada, por lo que se no configura el nexo causal para determinar la nulidad que
invoca el actor. Se debe precisar que en efecto, el Colegiado Superior omite efectuar el análisis
respecto del citado argumento de la apelación de la recurrente. No obstante dicha omisión, no
enerva el sentido de la decisión adoptada en la sentencia de vista, toda vez que conforme al
análisis efectuado por las instancias de mérito se encuentra acreditada la causal de nulidad de
despido prevista en el inciso c) del artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, lo cual resulta
suficiente para declarar la nulidad del despido invocada por el actor y confirma con ello la decisión
de fondo adoptada en la sentencia de primera instancia, razón por la cual deviene en infundada
la denuncia referida a la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso, máxime si se advierte que la vulneración alegada no incide en el sentido del fallo
recurrido. Estando a las razones expuestas en los considerandos precedentes, se concluye que la
denuncia contenida en el acápite i) deviene en improcedente. Sétimo.- Que, en cuanto a la
denuncia contenida en el acápite ii), referida a la interpretación errónea del artículo 47 del
Decreto Supremo N° 001-96-TR, la recurrente señala que en la sentencia impugnada se ha
interpretado erróneamente el artículo 47 del Decreto Supremo N° 001-96-TR como norma
complementaria del artículo 29 inciso c) del Decreto Supremo N° 003-97-TR a efectos de
determinar el nexo causal determinante para la configuración de la nulidad que invoca el actor de
la fundamentación de la denuncia. Se advierte que la empresa recurrente no cumple con señalar
cuál es la interpretación que considera correcta de la norma, incumpliendo con el requisito de
fondo establecido en el inciso b) del artículo 58 de la Ley N° 26636. deviniendo esta denuncia
en improcedente. Octavo.- Que, en cuanto a la denuncia contenida en el acápite iii), referida a
la inaplicación del articulo 48 del Decreto Supremo N° 001-96 -TR, la empresa recurrente indica
que no se ha aplicado la citada norma (referida a la carga probatoria) como norma complementaria
del artículo 29 inciso d) del Decreto Supremo N° 003-97-TR a efectos de determinar el nexo causal
determinante para la configuración de la nulidad que invoca el actor, precisa que no se ha
presentado opinión discrepante de naturaleza laboral, y que si se hubiera aplicado esta norma
materia de denuncia, la demanda en este extremo se hubiera declarado infundada. Noveno.- Cabe
precisar que el Colegiado Superior resolvió confirmar como fundada la demanda de nulidad de
despido al haber determinado la configuración de la causal prevista en el artículo 29 inciso c) del
Decreto Supremo N° 003-97-TR, siendo ello así, en la sentencia de vista no se aprecia que se
hubiera efectuado análisis respecto de la causal de nulidad de despido prevista en el artículo 29
inciso d) del Decreto Supremo N° 003-97-TR, razón por la cual no cabe admitir la presente
denuncia, toda vez que su admisión solo procedería de haberse confirmado la sentencia de
primera instancia teniendo como sustento esta causal, lo cual no se verifica en autos, en
consecuencia, no se advierte la pertinencia del artículo 48 del Decreto Supremo N° 001-96-TR a la
relación fáctica establecida en la sentencia impugnada, deviniendo en improcedente esta
denuncia. Décimo.- Que, respecto a la denuncia contenida en el acápite iv) referida a la
interpretación errónea del artículo 5 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, señala que la norma
aludida establece una circunstancia excepcional a las labores personales y directas que conlleva
toda prestación de naturaleza laboral, sin embargo, a efectos de establecer esta excepcionalidad el
trabajador debe encontrarse ayudado pero estando presente en la jornada laboral, caso contrario
sería desnaturalizar el contrato de trabajo que exige la prestación personal. Una interpretación
correcta de la norma hubiera llevado a considerar que los días en la que el hijo del actor realizó las
labores, se tenga como no realizadas, y consecuentemente la existencia de faltas injustificadas
contempladas en el inciso h) del artículo 25 del Decreto Supremo N° 003-97-TR. Esta
argumentación, cumple el requisito de fondo exigido por la norma procesal laboral, por
consiguiente, este extremo debe declararse procedente. Undécimo.- Que, respecto a la denuncia
contenida en el acápite y), referida a la inaplicación del artículo 36 del Decreto Supremo N°
003-97-TR, la empresa recurrente señala que el plazo para accionar judicialmente la nulidad de
despido caduca a los treinta días naturales de producido el hecho. Indica que el actor ha señalado
que los hechos del despido han ocurrido el veinticinco de julio de dos mil seis, por lo que a la fecha
de interposición de la demanda catorce de noviembre de dos mil seis han transcurrido más de los
treinta días hábiles señalados, siendo que de aplicarse la norma se hubiera declarado
improcedente la demanda por haber operado la caducidad, la cual puede ser declarada incluso de
oficio por el Juzgador. Esta denuncia carece de sustento, toda vez que del escrito de demanda el
actor señaló como fecha de cese el veintitres de octubre del dos mil seis, lo cual se corrobora con
la carta de despido de fojas once de fecha veinte de octubre de dos mil seis, razón por la cual el
artículo 36 del Decreto Supremo N° 003-97-TR resulta impertinente al caso de autos, debiendo
declararse improcedente esta denuncia. Duodécimo. - Que, en cuanto a la denuncia declarada
procedente referida a la interpretación errónea del artículo 5 del Decreto Supremo N° 003-97-
TR, cabe precisar que esta norma establece que: “los servicios para ser de naturaleza laboral,
deben ser prestados en forma personal y directa solo por el trabajador como persona natural. No
invalida esta condición que el trabajador pueda ser ayudado por familiares directos que dependan
de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores”. [Énfasis agregado] Décimo
Tercero.- Que, el Colegiado Superior refiere en la sentencia de vista, que conforme al texto del
artículo 5 del Decreto Supremo N° 003-97-TR la participación del tercero es en la condición de
ayuda, sin embargo en la practica, la posibilidad que esa ayuda por un familiar dependiente pueda
representar la totalidad de la prestación de la jornada corresponde examinarse en el contexto de la
costumbre: es decir, verificar, si existe prueba que conduzca a asumir que dicho procedimiento es
o no admisible por la empleadora. La Sala Superior tiene presente que al haber consignado la
empresa al demandante los días veintiocho, veintinueve y treinta de setiembre de dos mil seis que
asistió el hijo en remplazo del padre como activo con cómputo normal de la jornada, resulta
inferible que dicho procedimiento de prestación por reemplazo temporal del trabajador por familiar
dependiente ha sido admitido por la empresa demandada como una forma usual establecida por la
costumbre, tanto más si las labores que corresponden al demandante no tienen naturaleza de
personalísima. Décimo Cuarto.- Que, en ese sentido, se tiene que a consideración del Colegiado
Superior en determinadas actividades y bajo determinado contexto puede un familiar directo del
trabajador en el caso de autos el hijo del actor suplirlo íntegramente en sus labores por un breve
periodo. Décimo Quinto.- Que, debe tenerse presente, que la labor desarrollada por el accionante
es la de obrero de campo –con la labor específica de obrero palanero–, y si bien en principio, toda
labor debe ser efectuada de manera personal por el trabajador asignado, dadas las características
propias de las labores de campo encargadas en el caso de autos, resulta factible que las labores
fueran desarrolladas por el hijo del actor, toda vez que ello no afecta el desarrollo de la labor
encargada, máxime, si conforme se ha señalado en la sentencia de vista, la propia empresa
demandada en un primer momento consintió ello, consignó y consideró como activo al demandante
abonándole las ocho horas de trabajo prestadas efectuadas por el hijo del actor los días veintiocho,
veintinueve y treinta de setiembre de dos mil seis, conforme se verifica de fojas ciento dieciocho,
no siendo ello cuestionado por la empresa recurrente de manera oportuna, por lo que amparar esta
denuncia vulneraría el principio de inmediatez; por lo que a criterio de este Colegiado Supremo, la
interpretación efectuada en el caso de autos por el Colegiado de la Sala Superior respecto del
artículo 5 de) Decreto Supremo N° 003-97-TR se condice con lo actuado. Décimo Sexto.- Que,
estando a lo expuesto en los considerandos precedentes, no se verifica la interpretación errónea
del artículo 5 del Decreto Supremo N° 003-97-TR por lo que deviene en infundado el presente
recurso de casación. RESOLUCION: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto Declararon
mediante escrito de fojas doscientos once por Agro Pucalá Sociedad Anónima Abierta, en
consecuencia NO CASARON la sentencia de vista obrante a fojas doscientos uno, su fecha
veintinueve de mayo de dos mil nueve; en los seguidos por don Julio Chero Changanaque sobre
Nulidad de Despido; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El
Peruano conforme a ley; y los devolvieron.- Vocal Ponente Mac Rae Thays. SS. TÁVARA
CÓRDOVA, YRIVARREN FALLAQUE, MAC RAE THAYS, TORRES VEGA, ARAUJO SÁNCHEZ.

NUESTRA OPINIÓN

La Corte Suprema (CS) resuelve un caso en el cual el actor es un obrero de campo, con la labor
específica de obrero palanero cuyas labores, por espacio de tres días, fueran desarrolladas por su
hijo. Dicha situación, según dicho órgano no desnaturaliza el carácter personal de la relación de
trabajo. Por otro lado la CS advierte que la propia empresa demandada en un primer momento
consintió ello, consignó y consideró como activo al actor abonándole las 8 horas de trabajo
prestadas por su hijo los días 28, 29 y 30 de setiembre de 2006, no siendo ello cuestionado
oportunamente por la empresa demandada.

Naturalmente, para llegar a tal conclusión, la CS analizó el artículo 5 del Decreto Supremo Nº
003-97-TR (LPCL), el cual prescribe que los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser
prestados en forma personal y directa solo por el trabajador como persona natural (1). Sin embargo
la norma peruana ha precisado que esta particularidad no se esfuma si es que el trabajador es
ayudado por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza
de las labores. Ciertamente, esta previsión es excepcional en la medida que la regla es que sea
solo el trabajador contratado quien desarrolle las labores para las cuales se le contrató.

Lamentablemente dicho artículo no es preciso, lo cual complica su puesta en práctica. En

efecto, por ejemplo se podrían plantear las siguientes interrogantes: ¿quiénes podrían ser los
familiares directos del trabajador?, ¿solo su cónyuge o conviviente e hijos?, ¿o también esta
disposición se referirá a los ascendientes?; por su parte ¿qué se entiende por ayuda?, ¿ello
también implica el reemplazo del trabajador como parece entender la CS? (2).

Como mencionáramos, esta previsión es excepcional por lo que tendría que interpretarse de
manera restrictiva. En este orden de ideas consideramos que familiares directos tendrían que ser
por lo menos aquellos parientes consanguíneos de primer grado en línea recta ascendente o
descendente (hijos y padres) además del cónyuge o conviviente del trabajador. Ahora bien,
respecto con el término “ayuda” quizás hayan más complicaciones para identificar lo que el
legislador quiere dar a entender.

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española explica que “ayudar” significa prestar
cooperación, auxiliar, socorrer, hacer un esfuerzo, poner los medios para el logro de algo, valerse
de la cooperación o ayuda de alguien(3). De entrada habría que decir que todo indicaría que la
ayuda implica solo un compartir el esfuerzo, es decir, no una delegación total de las labores a otra
persona, un desempeño conjunto entre el “ayudado” y el “ayudante”. Inclusive cuando se define el
término “cooperar”se indica que este significa “obrar juntamente con otro u otros para un mismo
fin”(4). En este sentido tenemos que el simple reemplazo del trabajador por alguno de sus familiares
directos no estaría incluido en lo que el legislador concibe como “ayuda”.

En el caso revisado por la CS, efectivamente hubo una sustitución del trabajador por parte de
su hijo por un intervalo de 3 días consecutivos de labores lo cual en su consideración resulta
factible. Al respecto creemos que tal órgano yerra en su apreciación en tanto el reemplazo referido
no se encontraría dentro del significado de “ayuda” que señala el artículo 5 de la LPCL. Es cierto
que los servicios fueron prestados por un familiar directo del trabajador, sin embargo no se trató
solamente de una ayuda sino de una efectiva suplantación.

Ahora bien, podría argumentarse que el reemplazo por 3 días no descalifica el carácter personal
de las labores, sin embargo este punto no nos convence tampoco dado que el precepto
mencionado se refiere solo a una ayuda y no a una sustitución: el apoyo puede darse inclusive por
todo el tiempo que duren los servicios, pero si estamos frente a un reemplazo, no cabe analizar ni
siquiera si este se dio por determinado número de días.

Por otra parte debe rescatarse que la CS explica que la empresa demandada consintió, aunque
tácitamente, según parece señalarse, que el hijo del actor ocupe su lugar por tres (3) días, lo cual
terminaría por confirmar que el reemplazo fue válido. En relación con este aspecto, nos gustaría
apuntar lo siguiente: como indicáramos, en nuestra consideración la suplantación del trabajador
por su hijo no califica como ayuda en las labores, no obstante creemos que nada impediría que el
empleador aceptara, expresa o tácitamente, la sustitución del trabajador originariamente
contratado por otra persona, sea familiar directo suyo o no(5).

A propósito de la exigencia del consentimiento del empleador, a efectos de que el trabajador

pueda ser sustituido en su prestación de servicios, resulta lógico colegir que su ausencia permitirá
al empleador a disciplinar dicha falta inclusive con el despido debido en buena cuenta a que se
estaría cometiendo un quebrantamiento grave de la buena fe laboral. En efecto, el deber de
fidelidad, en que se pretende ubicar el fundamento de la naturaleza personal del vínculo laboral, es
una mera consecuencia del elemento de confianza inherente al contrato de trabajo (6), por lo que si
en los hechos, es una persona distinta al empleado, quien realiza las labores por las cuales se
contrató a este último, sin que el empresario no haya consentido esta situación, se estaría
traicionando el aspecto fiduciario que debe regir en toda relación laboral.

No solo la relación laboral contiene el elemento de la subordinación. Previamente a dicho

elemento una prestación de trabajo es personal y de esto ha dado cuenta la legislación al
establecer que cuando el empleado no puede prestar sus servicios, por diversas razones,
(enfermedad, incapacidad, motivos personales, etc.), las causales de suspensión o extinción del
vínculo según sea el caso.

NOTAS

(1) Y es que una empresa contrata a la persona natural “A” para que preste determinados
servicios u ocupe un puesto específico en función de su capacidad profesional. Si “A” no hubiera
colmado sus expectativas, no se le contrataría y se optaría por “B” o por “C” o por cualquier otra
persona que sí cumpla sus requerimientos.

(2) Sin perjuicio de lo anotado, la indicación relativa a la naturaleza de las labores que
permitiría el auxilio referido, resulta razonable en tanto este presupuesto necesariamente tendría
que determinarse caso por caso. Desde ya comentamos que coincidimos con la CS cuando señala
que en función de las labores prestadas por el demandante, palanero en campo, resulta factible la
ayuda por sus familiares directos.

(3) Vide: <http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=ayudar>.

(4) Vide: <http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=cooperar>.

(5) Naturalmente, cabe precisarlo, la sustitución no debe tornarse habitual o permanente toda
vez que en estos casos ya no tendría sentido haber contratado al trabajador originario,
perdiéndose el carácter personal que corresponde a la relación laboral. En el mismo orden de
ideas puede verse: MARTÍNEZ VIVOT, Julio. “El trabajador sujeto de un contrato de trabajo común
u ordinario”. Instituciones del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Academia
Iberoamericana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Nacional Autónoma
de México -Instituto de Investigaciones Jurídicas, México DF, 1997, pp. 334 y 335.

(6) Ídem.

FALLO ANTERIOR

“El contrato de trabajo, es un acuerdo de voluntades, por el cual el trabajador pone a

disposición del empleador sus servicios en relación de subordinación, obligándose a realizar las
labores que se le encomiendan en forma personal, recibiendo como contraprestación el pago de la
remuneración. Entendiéndose por subordinación, a la sujeción plena y exclusiva del trabajador al
poder directivo y de control del empleador” (Exp. Nº 2420-2004-BE-S).

SUSCRIPCIÓN DE CONTRATOS CIVILES POSTERIORES A LOS CAS EQUIVALE A

LA PRÓRROGA AUTOMÁTICA DE ESTOS

EXPEDIENTE Nº 03931-2011-PA/TC

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
DEMANDANTE Luis Eduardo Tello Casiano
DEMANDADO Municipalidad Provincial de Ferreñafe
ASUNTO Vulneración de derecho al trabajo
FECHA 14 de octubre de 2011
 Si luego de la celebración de contratos administrativos de servicios se suscriben contratos
civiles que simulan una relación laboral, se ha dado una prórroga automática de los
primeros.

BASE LEGAL:

Constitución Política: art. 27.

Decreto Legislativo Nº 1057.

Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM: art. 5.2.

EXP. Nº 03931-2011-PA/TC-LAMBAYEQUE

Luis Eduardo Tello Casiano

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 14 días del mes de octubre de 2011, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Eto Cruz, Vergara Gotelli y Calle Hayen, pronuncia la
siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Luis Eduardo Tello Casiano contra la
sentencia expedida por la Sala de Derecho Constitucional de la Corte Superior de Justicia de
Lambayeque, de fojas 101, su fecha 8 de agosto de 2011, que declaró infundada la demanda de
autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 24 de enero de 2011 el recurrente interpone demanda de amparo contra la

Municipalidad Provincial de Ferreñafe, solicitando que se deje sin efecto el despido arbitrario del
que fue víctima y que, consecuentemente, se ordene su reposición en el cargo de guardián del
servicio de equipo mecánico (SEM). Refiere que prestó servicios mediante contratos de locación de
servicios y contratos administrativos de servicios desde el 7 de enero de 2008 hasta el 3 de enero
de 2011, fecha en que fue despedido; no obstante que realizó labores de naturaleza permanente,
bajo subordinación y dependencia y sujeto a un horario de trabajo. Finaliza señalando que luego
del vencimiento de los contratos administrativos de servicios, suscribió nuevamente contratos de
locación de servicios durante el año 2010, por lo que superó el periodo previsto en la Ley Nº
24041.

El Procurador Público de la Municipalidad Provincial de Ferreñafe contesta la demanda

señalando que el actor prestó servicios mediante contratos de locación de servicios desde el 7 de
enero de 2008 hasta el 31 de julio de 2008; desde el 1 de agosto hasta el 30 de noviembre de
2008, laboró mediante contratos administrativos de servicios; siendo recontratado desde el 5 de
enero hasta el 31 de diciembre de 2009; no obstante señala que a pesar de que el actor ya había
sido contratado como CAS, la anterior gestión municipal ilícitamente lo contrató nuevamente como
locador de servicios desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2010; por lo que la
contratación del año 2010 deviene en nula.

El Juzgado Mixto de Ferreñafe, con fecha 13 de abril de 2011, declara infundada la demanda
por considerar que el actor fue contratado mediante contratos administrativos de servicios, por lo
que al vencimiento del plazo, esto es, el 31 de diciembre de 2009, se extinguió la relación laboral.
Además se señala que respecto del periodo en que el actor prestó servicios mediante contratos
civiles, esto es, durante el año 2010, el actor no superó el periodo de un año que exige la Ley Nº
24041.

La Sala Superior revisora confirma la apelada; pero precisa que respecto del periodo en que el
actor prestó servicios mediante contratos civiles, esto es, durante el año 2010, teniendo en cuenta
que anteriormente laboró mediante contratos administrativos de servicios, se entiende que estos
contratos se han prorrogado automáticamente.

FUNDAMENTOS

Procedencia de la demanda

1. La presente demanda tiene por objeto que se ordene la reposición del demandante en el
cargo que venía desempeñando, por haber sido objeto de un despido arbitrario. Se alega que el
demandante, a pesar de haber suscrito contratos civiles y contratos administrativos de servicios, en
los hechos prestó servicios bajo una relación laboral a plazo indeterminado.

2. Por su parte, la Municipalidad emplazada manifiesta que el demandante no fue despedido

arbitrariamente, sino que cuando venció el plazo de su último contrato administrativo de servicios
se extinguió su respectiva relación contractual. Asimismo, respecto de los contratos civiles
suscritos, señala que no generan una relación laboral y además carecen de validez.

3. De los argumentos expuestos por las partes y conforme a los criterios de procedencia
establecidos en el precedente vinculante de la STC Exp. Nº 00206-2005-PA/TC, este Tribunal
considera que en el presente caso procede evaluar si el demandante ha sido objeto de un despido
arbitrario.

Análisis del caso concreto

4. Para resolver la controversia planteada, conviene recordar que en las SSTC Exps. Nºs
00002-2010-PI/TC y 03818-2009-PA/TC, así como en la RTC Nº 00002-2010-PI/TC, este Tribunal
ha establecido que el régimen de protección sustantivo-reparador contra el despido arbitrario
previsto en el régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios guarda conformidad
con el artículo 27 de la Constitución.

Consecuentemente, en el proceso de amparo no corresponde analizar si con anterioridad a

la suscripción del contrato administrativo de servicios, los contratos civiles que suscribió el
demandante fueron desnaturalizados, pues en el caso que ello hubiese ocurrido, dicha situación de
fraude constituiría un periodo independiente del inicio del contrato administrativo de servicios, que
es constitucional.

5. Hecha la precisión que antecede, cabe señalar que en el presente caso existen hechos
ciertos que se encuentran contrastados con los medios probatorios obrantes en autos. El primero
de ellos, es que el demandante trabajó bajo el régimen laboral especial del Decreto Legislativo Nº
1057, siendo los últimos contratos administrativos de servicios suscritos desde el 5 de enero hasta
el 31 de diciembre de 2009 (f. 12 y 54). No obstante, a partir del 1 de enero y hasta el 31 de
diciembre de 2010, prestó servicios mediante contratos civiles (f. 16 y 19).

6. Así las cosas, resulta relevante destacar que si bien el demandante, para este último
periodo, fue contratado civilmente como Administrador del Camal (f. 16), en los hechos laboró
como guardián del servicio de equipo mecánico, conforme al registro de asistencia de abril a
diciembre de 2010 (f.28 a 36). Además, en el segundo contrato civil suscrito se corrobora esta
afirmación, pues se contrata al actor como guardián del SEM (f. 19). Este hecho permite concluir
que los supuestos contratos civiles en la realidad de los hechos, encubrieron una relación de
naturaleza laboral y no civil, pues el actor realizaba labores bajo subordinación y dependencia,
conforme al registro de asistencia citado, que acreditan dicha relación laboral.

Por dicha razón, este Tribunal considera que durante el periodo que prestó servicios
mediante contratos civiles, la Municipalidad demandada ha incumplido sus obligaciones como
empleadora, motivo por el cual el demandante tiene expedita la vía ordinaria para demandar el
abono de sus beneficios sociales no percibidos, ya que ello no puede dilucidarse mediante el
presente proceso.

7. Dicho lo anterior, corresponde determinar las consecuencias jurídicas del actuar arbitrario
de la Municipalidad emplazada. Al respecto, este Tribunal debe precisar que si bien los contratos
civiles celebrados entre las partes encubrieron una relación laboral, ello no genera que la relación
laboral encubierta se encuentre regulada por el régimen laboral del Decreto Supremo Nº 003-97-
TR, pues antes de los contratos civiles el demandante venía trabajando mediante contratos
administrativos de servicios.

Esta cuestión, resulta relevante para concluir que los contratos civiles encubrieron un
contrato de trabajo sujeto al régimen laboral especial regulado por el Decreto Legislativo Nº 1057,
pues en el presente caso existe continuidad en la prestación del trabajo desempeñado por el
demandante, que la Municipalidad demandada pretendió encubrir mediante contratos civiles.

Por ello, este Tribunal considera que en el presente caso el contrato administrativo de servicios
del demandante se prorrogó en forma automática, conforme a lo señalado por el artículo 5.2 del
Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, modificado por el Decreto Supremo Nº 065-2011-PCM, razón
por la cual al haberse terminado su relación laboral sin que se presente alguna de las causas de
extinción del contrato administrativo de servicios, el demandante tiene derecho a percibir la
indemnización prevista en el numeral 13.3 del citado decreto.

8. Finalmente, cabe destacar que el hecho de que un trabajador labore mediante contratos
civiles, que encubren una relación laboral sujeta al régimen del contrato administrativo de servicios
constituye una falta administrativa prevista en el artículo 5.2 del decreto mencionado que debe ser
objeto de un procedimiento disciplinario a fin de que se determine las responsabilidades
correspondientes.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de amparo al no haberse acreditado la vulneración de los

derechos alegados.

Publíquese y notifíquese.

SS. ETO CRUZ; VERGARA GOTELLI; CALLE HAYEN

NUESTRA OPINIÓN

En la edición anterior publicamos un comentario a una sentencia emitida por la Sala Transitoria
Laboral de la Corte Superior de Lima referida al contrato administrativo de servicios (CAS).
Puntualmente, dicho fallo establecía que si una relación laboral CAS estaba precedida por una
relación civil (servicios no personales-SNP) que simulaba un vínculo laboral, el trabajador afectado
no perdía los beneficios laborales (vacaciones, CTS y gratificaciones) por este primer periodo en
tanto, según el Tribunal Constitucional, ambos intervalos son independientes. De esta manera, el
periodo laborado bajo SNP en realidad se dio bajo las reglas del régimen laboral de la actividad
privada(1), mientras que el segundo intervalo laborado bajo CAS era acorde a Derecho y adscrito a
las normas que regulan este tipo de contratación.

Hemos dado esta mirada retrospectiva, en tanto en esta oportunidad queremos referirnos a una
sentencia que trata sobre una sucesión de contrataciones parecida aunque en el orden contrario.
En efecto, en esta ocasión ha sido el Tribunal Constitucional (TC) el órgano que se ha detenido a
examinar qué consecuencias jurídicas provoca la contratación administrativa de servicios sucedida
por una desnaturalizada contratación civil.

En el caso apreciado por el TC se verificó que el demandante trabajó bajo el régimen laboral
especial del Decreto Legislativo N° 1057, desde el 5 de enero hasta el 31 de diciembre de 2009 y
desde del 1 de enero y hasta el 31 de diciembre de 2010, prestó servicios mediante contratos
civiles. Bajo esta última modalidad se contrató al actor para que se desempeñara como
Administrador del Camal de la Municipalidad demandada aunque en los hechos laboró como
guardián del servicio de equipo mecánico (SEM), conforme al registro de asistencia de abril a
diciembre de 2010. Además, en el segundo contrato civil suscrito se corrobora esto, pues se
contrata al actor como guardián del SEM. Estos datos le sirven al colegiado constitucional para
concluir que los supuestos contratos civiles encubrieron una relación de naturaleza laboral, dado
que el actor prestaba sus servicios bajo subordinación y dependencia, conforme al registro de
asistencia citado, que acreditan dicha relación laboral.

Aunado a esto el TC determinó que en el periodo que prestó servicios mediante contratos
civiles, la Municipalidad demandada ha incumplido sus obligaciones como empleadora, motivo por
el cual el demandante tiene expedita la vía ordinaria para demandar el abono de sus beneficios
sociales no percibidos, ya que ello no puede dilucidarse mediante el presente proceso. Sin
embargo precisó que “(…) si bien los contratos civiles celebrados entre las partes encubrieron una
relación laboral, ello no genera que la relación laboral encubierta se encuentre regulada por el
régimen laboral del Decreto Supremo N° 003-97-TR, pues antes de los contratos civiles el
demandante venía trabajando mediante contratos administrativos de servicios”.

De esta manera, este órgano concluye que los contratos civiles en realidad encubrieron un
contrato de trabajo sujeto al régimen laboral especial regulado por el Decreto Legislativo Nº 1057,
en la medida en que existió continuidad en la prestación del trabajo desempeñado por el
demandante mediante tales modalidades, configurándose así una prórroga automática del CAS, de
acuerdo al inciso 2 del artículo 5 del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM. En esta línea, la
simulación referida se reparará con el otorgamiento de los beneficios previstos para un trabajador
CAS.

Con este fallo, el TC, en nuestra consideración, estaría convalidando un claro abuso en
desmedro de los trabajadores CAS, aplicando imprudentemente una regla concebida para simples
descuidos de las entidades administrativas que consiste en formalizar por escrito un CAS. A
continuación explicamos el porqué de esta aseveración.

No nos queda duda que en este caso, la formalización de una contratación civil buscaba dejar
sin cobertura “laboral CAS” al demandante dado que de lo contrario no se hubiera celebrado
contrato civil alguno con este, dejando que opere la llamada “prórroga automática”.

El inciso 2 del artículo 5 del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM señala que en caso de que el
trabajador continúe laborando después del vencimiento del contrato sin que previamente se haya
formalizado su prórroga o renovación, el plazo de dicho contrato se entiende automáticamente
ampliado por el mismo plazo del contrato o prórroga que esté por vencer. Como se apreciará, son
distintos los supuestos puestos al examen en este caso: por un lado tenemos que el TC verificó la
celebración de una contratación civil con el actor, es decir no se dio un simple olvido de la
renovación del contrato; simplemente no se aprecia una renovación tácita del CAS sino más bien
una contratación mediante una modalidad no laboral. Por su parte, la norma traída a colación
parece dirigirse a normar una situación de descuido u olvido en la formalización de un nuevo CAS.
No tiene otra intención la sanción que el mismo dispositivo impone a los responsables de esta
irresponsabilidad.

Por otro lado, no guarda mucha coherencia que el TC haya establecido que un periodo previo al
CAS, laborado bajo contratos civiles que simulaban una relación laboral, es independiente de
aquella modalidad en relación con pronunciamientos, como el objeto de estas líneas, en donde
inclusive existe una intención de evitar que el trabajador CAS siga gozando de los –pocos–
beneficios que esta modalidad le otorga.

Asimismo no resulta congruente que en el primer caso no ingrese a analizar la simulación que
encierran los contratos civiles, mientras que en el segundo sí decida analizar la validez de estos
para concluir que su irregularidad no es sino una prórroga automática del último CAS.

Según este pronunciamiento, el TC prácticamente está promoviendo una práctica elusiva

perniciosa para el servicio público en general: no importa contratar civilmente a un trabajador que
previamente laboró bajo CAS ya que esta conducta equivale a la prórroga automática, como
consecuencia de no formalizar por escrito un CAS, pese a la intención de dejar sin cabida laboral a
este servidor.

NOTAS:

(1) Algunos trabajadores en la entidad pública demandada, por mandato legal, eran
contratados bajo tal régimen. El demandante estaba incluido en este grupo de personal.

Cabe precisar que no siempre se tendrá la misma consideración toda vez que, naturalmente,
no todas las entidades públicas contratan bajo las reglas del sector privado. Por otro lado, tanto el
régimen de la carrera administrativa, regulado por el Decreto Legislativo Nº 276 y su reglamento,
como el de la actividad privada, pueden convivir en el tratamiento laboral de los servidores de una
misma entidad pública.

En tal orden de ideas, consideramos que la calidad laboral subyacente a una formal relación
civil en una entidad pública tendría que sujetarse a las normas aplicables a la entidad en particular.
Por su parte, si esta tiene algunos servidores bajo el régimen privado y otros en la carrera
administrativa, habría que tener en cuenta cuál es el régimen aplicable a la categoría que
correspondería al afectado.

FALLO ANTERIOR

“El CAS se prorroga en forma automática si el trabajador continúa laborando después de la

fecha de vencimiento del plazo estipulado en su último contrato administrativo de servicios. Este
hecho no genera que el contrato administrativo de servicios se convierta en un contrato de
duración indeterminada, debido a que el artículo 5 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM
prescribe que la duración del contrato no puede ser mayor al periodo que corresponde al año fiscal
respectivo dentro del cual se efectúa la contratación” (STC Exp. Nº 03505-2010-PA/TC).
JURISPRUDENCIA REGISTRAL

INFORME JURISPRUDENCIAL

La Oponibilidad erga omnes y el Derecho de Propiedad Inmueble. Argumentos

que cuestionan su vinculación(*). (Cárol Patricia VÁSQUEZ VARAS(**))

En el presente artículo la autora desvirtúa el argumento que identifica a la oponibilidad erga

omnes con el derecho de propiedad inmueble y que le otorga preferencia respecto a cualquier
derecho de crédito, por lo que considera que se debe hacer una reevaluación del argumento
jurisprudencial que afirma que el derecho de propiedad tiene como característica exclusiva a la
oponibilidad erga omnes.

Introducción

Quien consulte libros o textos de derechos reales, comúnmente identificará como característica
de estos derechos a la oponibilidad erga omnes, forjada por la teoría dualista y que constituye uno
de los criterios clásicos de distinción entre las relaciones jurídicas reales y las obligacionales, en
donde se atribuye a los primeros un carácter absoluto (oponibilidad erga omnes) frente al carácter
relativo de los segundos(1).

En efecto, se establece que los derechos reales pueden invocarse contra todo el mundo (es
decir, ser oponibles erga omnes); a diferencia de los derechos personales, de crédito u
obligacionales, que solo pueden invocarse contra una sola persona (el obligado), o si hay varios
deudores, estos siempre son limitativamente determinados (2).

El derecho de propiedad inmueble, como principal derecho real, no ha sido ajeno a que se le
atribuya como característica la oponibilidad erga omnes; constituyendo dicha vinculación uno de
los primeros argumentos utilizados por nuestros jueces para sustentar la prevalencia de este
derecho frente a cualquier otro derecho, principalmente el de crédito (3).

Así, se ha llegado a afirmar que “el derecho de propiedad (…) es oponible a todos y no
requiere la inscripción en los Registros Públicos para surtir efectos frente a terceros; por lo
que prevalece sobre cualquier derecho de crédito que pretenda afectarlo” (4). Concretamente se
dice, el derecho de propiedad, inscrito o no inscrito, es oponible erga omnes.

Esta vinculación: derecho de propiedad inmueble - oponibilidad erga omnes, a pesar de que se
sustenta en “una de las teorías que mayor influencia ha tenido en la estructuración de los sistemas
jurídicos modernos”(5) y que es reconocida por nuestros jueces, no ha sido ajena a
cuestionamientos, los mismos que han sido enfocados desde una crítica a la ya clásica distinción
entre derechos reales y obligacionales, y a las características que se les atribuye a cada uno. Por
ello, es la intensión de este artículo hacer una exposición sistemática sobre los cuestionamientos
que la oponibilidad erga omnes del derecho de propiedad inmueble ha recibido(6), pues
consideramos poco exacta la vinculación estrecha y exclusiva que se les reconoce.

I. Primer Cuestionamiento: Ausencia de origen histórico que fundamente la

oponibilidad erga omnes del derecho de propiedad inmueble

Circunscribiéndonos al derecho de propiedad, como paradigma de los derechos reales,

partiremos de la idea que Mejorada Chauca nos transmite, al indicar que cuando se nos dice “la
propiedad es absoluta, perpetua y oponible en su origen (…) inmediatamente proyectamos una
imagen de la sociedad romana donde el derecho era todo aquello de lo que hoy es solo un reflejo”
(Mejorada 1999, p. 28). Dándonos a entender que la oponibilidad erga omnes como característica
del derecho de propiedad y criterio de distinción establecida por la teoría clásica, habría sido
forjada en el Derecho Romano.

No obstante, el mismo autor también afirma, “hemos comprobado que muchas de las funciones
y contenidos jurídicos básicos, que de ordinario atribuimos al Derecho Romano, no tuvieron para
este sistema la significación que hoy le otorgamos, ni la importancia gravitante que tienen para la
propia convivencia ordenada y pacífica. Una de esas funciones, característica clásica del derecho
de propiedad, es la Oponibilidad Erga Omnes y su contenido” (Mejorada 1999, p. 28). Esbozando
incertidumbre sobre la trascendencia que la oponibilidad erga omnes del derecho de propiedad ha
tenido para el Derecho Romano.

Por ello, al discutirse si los romanos conocieron la distinción entre ambos tipos de relaciones
jurídicas, “la mayoría de los autores concuerdan que ella no fue realizada en el nivel de los
derechos subjetivos, sino de las vías procesales con que contaban los sujetos para proteger
determinada pretensión” (Bullard 1990, p. 186). Así, “[E]n efecto, lejos de lo que podría suponerse,
los romanos no conocieron la distinción entre derechos reales y personales, sino que trabajaron
una clasificación de acciones procesales: la ‘actio in personam’ (acciones para las personas) y
‘actio in rem’ (acciones para las cosas)” (Pizarro 1994, p. 211).

Y justamente el libro IV de las instituciones de Gayo, párrafos 2 y 3, recoge lo antes señalado al

clasificar las acciones procesales en personales y reales, definiéndolas de la siguiente manera:

“[L]a ‘actio in personam’ es aquella por la cual accionamos contra alguien que está obligado
hacia nosotros ya en virtud de un contrato, ya en virtud de un delito, es decir, cuando reclamamos
que se nos deba dar, hacer o prestar algo (dare facere praestare oportere), y (…) la ‘actio in rem’
es aquella por la cual pretendemos que una cosa es nuestra o que nos compete un derecho
cualquiera, por ejemplo el de ‘usus’, el de ‘usufructus’ o el de paso (…)” (Topasio 1992, pp. 13 y
14).

De esta manera, “en la ‘actio in personam’ el demandante afirmaba un deber que una persona
tiene, por lo que sí aparecía el nombre en la ‘intentio’ (…) [en donde] se indicaba la pretensión del
demandante” (Bullard 1990, p. 187). Mientras que en la ‘actio in rem’ el “pretensor accionaba
contra uno que no estaba “obligado”, por lo que el nombre del demandado no aparecía en la
‘intentio’ de la fórmula” (ídem).

En este sentido, al señalarse que la “actio in rem” no se accionaba contra alguien en específico,
sino en general contra todos, surge la idea de que esta se oponía de manera absoluta. Y esto
justamente lo expresa Bullard cuando expone que “si en la acción real no se indicaba en la
‘intentio’ el nombre del obligado era porque de un modo u otro la relación jurídica se establecía a
través de la cosa, y recién entonces se determinaba la vinculación con otro sujeto de derecho.
Distinto era lo que sucedía con la acción personal, en la que la vinculación se establecía
directamente con la persona del obligado, el cual quedaba perfectamente identificado en la
‘intentio’. De esta visión se derivaba una segunda consecuencia: al ejercitarse la acción, se hacía
en general contra todos al no mencionarse al obligado. Se oponía el derecho de manera absoluta
contra cualquiera que fuese el que lo estuviera violando” (Bullard 1990, p. 188).

Y es así que, en los siglos posteriores, aparecen la inmediatez y el carácter de derecho

absoluto (oponibilidad erga omnes) “que marcarían (…) la conceptualización del derecho real,
frente al relativismo que presentaba el derecho personal” (7). Llegándose finalmente a aseverar que
“[e]sta distinción se mantuvo a través de todo el Derecho Romano, pero no fue trasladada al
campo sustantivo” (Bullard 1990, p. 187).

Es bueno aclarar que en la Edad Media aparece la expresión iure in rem o ius in re, “nombre
acuñado por los comentaristas medievales” (Topasio 1992, p. 27), el cual reconoce en ella un
derecho sustantivo. Posteriormente “los glosadores, siguiendo la misma idea, se preguntan de
dónde viene la acción y encuentran que es en un derecho anterior (…) [generando] un problema
que se ha ido arrastrando hasta nuestros días. (…) [E]s a partir de estas interpretaciones del
Derecho Romano que se comienza a idear los grandes modelos que persiguen clasificar a todo el
género de las relaciones jurídico-patrimoniales” (Bullard 1990, p. 189).

En este sentido, y a pesar de que existan autores que minimicen lo antes expuesto(8), se puede
concluir que el origen de la distinción entre derechos reales y obligacionales es producto de una
interpretación errada de instituciones procesales romanas que han sido trasladadas al campo
sustantivo. Estableciéndose la ausencia de origen histórico que fundamente la oponibilidad erga
omnes del derecho de propiedad inmueble.

II. Segundo Cuestionamiento: El no reconocimiento de la oponibilidad erga omnes del

derecho de propiedad inmueble en nuestro Código Civil

Como se mencionó, casi todos los textos de derechos reales establecen que el derecho de
propiedad inmueble tiene como característica la oponibilidad erga omnes. Sin embargo, nos hemos
preguntado si lo que tanto se afirma ha sido reconocido, ya sea implícita o explícitamente, por
nuestro Código Civil.

Así, nos remitimos al Libro de Derechos Reales, en donde encontramos las disposiciones
generales que le rigen (del artículo 881 al artículo 884); así como al derecho de propiedad con sus
propias disposiciones generales (del artículo 923 al artículo 928) y específicas (sobre propiedad
inmueble) extendidas a lo largo de todo el libro.

De todo el articulado, hemos notado que no existe disposición alguna que reconozca la
oponibilidad erga omnes del derecho de propiedad o de la propiedad inmueble; por lo que
normativamente esta característica no está regulada.

No obstante, el Código Civil sí reconoce la oponibilidad erga omnes, pero como atributo de
otras situaciones jurídicas, que al margen de su condición de derechos reales o no, se les ha
otorgado oponibilidad erga omnes. Veamos.

El artículo 1591(9) indica que el pacto de retroventa es oponible erga omnes cuando aparezca
inscrito en el registro.

De igual forma, el artículo 1708 inciso 1 señala que cuando el bien arrendado sea enajenado y
el contrato de arrendamiento se encuentre inscrito (en Registros Públicos), el adquiriente o nuevo
dueño debe respetar el contrato de arrendamiento, sustituyéndose en todos los derechos y
obligaciones del arrendador. Evidenciándose la oponibilidad del contrato de arrendamiento inscrito
frente al contrato de compraventa del bien arrendado(10).

En este mismo sentido puede entenderse el artículo 2023, cuando prescribe que la inscripción
de los contratos de opción otorga, durante su vigencia, derecho preferente sobre todo derecho real
o personal que se inscriba con posterioridad. En otras palabras, cualquier derecho, real o personal,
que nazca con posterioridad al contrato de opción inscrito y que no se encuentre debidamente
inscrito, carece de oponibilidad erga omnes frente a este.

Asimismo, y en lo que registro de personas jurídicas se refiere, el artículo 2034 del Código Civil
dispone que “la falta de inscripción del acto en el lugar donde debió hacerse, motiva que aquel no
afecte a terceros que celebren contratos onerosos y con buena fe en dicho lugar”. Por ello, si no se
llega a inscribir aquella situación jurídica que modifica algún aspecto de la persona jurídica, esto no
puede afectar al o los terceros que de buena fe y onerosamente contrataron con la persona
jurídica.

Y lo mismo se evidencia del artículo 2038 del Código Civil, en donde se establece que “el
tercero que de buena fe y a título oneroso ha contratado sobre la base de mandato o poder inscrito
en el registro del lugar de celebración del contrato, no será perjudicado por mandato, poder,
modificaciones o extinciones de estos no inscritos”. Es decir, que esta última situación al no ser
publicitada en el registro, no puede afectar al o los terceros que contrataron de buena fe sobre la
base de un mandato o poder sí inscrito.

Con todo lo señalado, hemos evidenciado que en nuestro Código Civil, el derecho de propiedad
inmueble y la oponibilidad erga omnes no son instituciones que se vinculan exclusivamente, pues
existen otras situaciones, que son oponibles erga omnes y que, como hemos podido notar,
establecen como requisito para la adquisición de la oponibilidad, la inscripción en Registros
Públicos.

Todo lo dicho, aplicado al derecho de propiedad inmueble, nos lleva a suponer que este
derecho para que sea oponible erga omnes requiere de un requisito adicional, la inscripción
registral; no bastando su condición de derecho real.

Asimismo, de las situaciones normativas ya referidas, Avendaño Arana adiciona señalando

varias otras disposiciones que consagran el criterio de la registrabilidad (11) para la adquisición de la
oponibilidad. “Ejemplo de ellos son el artículo 912, que dispone que la presunción de la propiedad
(el poseedor es reputado propietario) no se puede oponer al propietario con derecho inscrito; o el
artículo 914 que establece que la presunción de buena fe no favorece al poseedor de bien inscrito
a nombre de otra persona. Lo mismo puede decirse (…) del artículo 926, según el cual las
restricciones de la propiedad establecidas por pacto deben inscribirse en el registro respectivo para
que surtan efectos frente a terceros; del artículo 923 que señala que el pacto de indivisión debe
inscribirse para producir efectos contra terceros” (Avendaño 2004, p. 702).

Por ello reiteramos, en realidad “los códigos recogen la distinción tradicional llena de parches y
retoques (…) con transferencias de propiedad no oponibles a nadie, con arrendamientos oponibles
a todos” (Bullard 1990, p. 256) y en donde se otorga oponibilidad erga omnes a relaciones jurídicas
diferentes a las reales.

Por otro lado, el Código Civil hace referencia al artículo 2022 del Código Civil; el mismo que se
encuentra ubicado en el Libro de Registros Públicos y que hace alusión a la oponibilidad y a los
derechos reales sobre inmuebles. Este artículo prescribe:

“Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales
sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de
aquel a quien se opone.

Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho

común”.

De una primera lectura, podemos analizar y concluimos lo siguiente:

- El artículo en mención al señalar la frase, “para oponer derechos reales sobre

inmuebles”; pareciera dar a entender que la oponibilidad erga omnes es ajena al contenido de los
derechos reales sobre inmuebles, pues se refiere a un derecho real sobre inmueble, ya constituido,
que pretende ser oponible erga omnes. Ello, contradice lo afirmado por la teoría clásica, que los
derechos reales su característica es la oponibilidad erga omnes; pues si nuestro Código Civil
reconociera esta característica, la simple constitución del derecho de propiedad inmueble bastaría
para que se le considerara oponible erga omnes.

- Lo mismo se puede concluir si observamos lo que a continuación señala el artículo: “Es

preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone”.
Lo cual nos da a entender que el derecho real sobre inmueble para ser oponible erga
omnes necesita de un requisito especial, pues al parecer su simple condición de derecho real no
basta para oponerse erga omnes.

- El segundo párrafo del artículo 2022, asimismo, nos da a entender que la oponibilidad erga
omnes es atribuible a toda situación jurídica, al margen de la clasificación que se haga de estas
(reales u obligacionales).

A pesar de las conclusiones arribadas, la exposición de motivos del citado artículo sostiene que
el derecho de propiedad tiene preferencia frente a un derecho personal, porque goza de la
oponibilidad erga omnes(12).

No obstante, la doctrina ha señalado que “tal razonamiento revela un grave desconocimiento de

las categorías fundamentales y básicas del Derecho, ya que la oponibilidad no está en función a la
naturaleza del derecho, sino al signo de recognoscibilidad social que se le otorgue al mismo”
(Actualidad Jurídica virtual 2011).

Es decir, que una situación jurídica es oponible erga omnes, siempre y cuando sea
exteriorizada, mas no si constituye derecho real o no. En otras palabras, “tomando en cuenta la
predictibilidad exigida por el sistema, [la oponibilidad erga omnes] no debe ser producto de la
etiqueta de derecho real, sino de la existencia de signos externos de recognoscibilidad,
normativamente determinados, que permitan al sujeto diligente reconocer objetivamente la
existencia de la relación jurídica” (Bullard 1990, p. 277).

Igualmente, “es importante destacar cómo atribuye el carácter “erga omnes” y la energía
persecutoria a la relación real sin que el sistema positivo se las haya dado expresamente” (Bullard
1990, p. 269); como hemos podido observar.

Por ello consideramos que la posición del legislador en la exposición de motivos del Código
Civil resulta preocupante, pues el derecho real parecería tener la oponibilidad erga omnes por el
simple hecho de recibir ese nombre(13).

Finalmente, al margen de lo señalado en la exposición de motivos del Código Civil, nosotros

consideramos, por todo lo expuesto, que este cuerpo normativo no acoge el criterio diferenciador
propuesto por la teoría clásica, revalidándose que la oponibilidad erga omnes del derecho de
propiedad inmueble, no es más que una idea de contenido vacío y carente de fundamento en
nuestro sistema.

III. Tercer Cuestionamiento: El artículo 949 del Código Civil y su imposibilidad de

constituir derechos de propiedad inmueble oponibles erga omnes

Como hemos visto, la exposición de motivos del Código Civil señala expresamente que los
derechos reales gozan de oponibilidad erga omnes, lo cual extiende sus efectos al derecho de
propiedad inmueble. Sin embargo, debemos preguntarnos cómo regula nuestro Código Civil la
constitución de este derecho y si ello contribuye a la atribución de dicha característica.

Veamos, en materia inmobiliaria el derecho civil peruano tiene una regla que dice que la sola
obligación de dar una cosa determinada hace al acreedor propietario de ella; disposición recogida
por el artículo 949 del Código Civil; “es decir, es suficiente la voluntad de transferir de un sujeto
para que el otro adquiera la propiedad” (Delgado 2008, p. 278).

Esta disposición recoge la teoría espiritualista de origen francés, de esta manera, “basta que
entre vendedor y comprador haya un acuerdo sobre cosa y precio (…) para que se entienda que el
acreedor de esa obligación (…) se ha convertido en propietario de esa cosa, sin ninguna otra
formalidad” (Avendaño 2000, p. 100).

Se dice que con este sistema “no se requiere de la inscripción registral de la transferencia para
transmitir el dominio, pues (…) el derecho de propiedad se adquiere fuera del registro, no siendo
este constitutivo de derechos reales, con excepción de la hipoteca” (Delgado 2008, p. 278).

No podemos negar que mientras siga vigente el artículo 949 del Código Civil la constitución del
derecho de propiedad inmueble se dará a través del consenso; ello no obsta para que existan
serias objeciones al otorgamiento de oponibilidad erga omnes a través de esta forma de
constitución.

Por ello se dice que a pesar de que la oponibilidad erga omnes es uno de los caracteres
aceptados por la doctrina y los Códigos para configurar los derechos reales (14), “(…) existen
relaciones jurídicas llamadas reales que no cumplen con este perfil esencial” (Pizarro 1994, p.
212), es decir que no son oponibles erga omnes; señalando como ejemplo al derecho de propiedad
inmueble, pues “quien celebra un contrato de compraventa sobre un inmueble adquiere el derecho
de propiedad sin necesidad de entrar en posesión o de inscribir su título en un registro; sin
embargo, este derecho no puede ser opuesto a terceros, quienes inclusive (¡qué curioso!) pueden
ser “también” propietarios, si el original vendedor los transfiere y se cumple con la inscripción
registral” (ídem).

Cuando se hace referencia a “terceros” pueden ser también propietarios si el original vendedor
los transfiere y se cumple con la inscripción registral; se hace alusión al artículo 1135 del Código
Civil(15), el cual permite la existencia de dos “propietarios” sobre un mismo bien inmueble, producido
por la celebración de dos contratos diferentes con el propietario original.

A pesar de que podría decirse que el segundo contrato celebrado no tiene valor, porque el
propietario originario ya no ostenta dicha condición, este artículo da lugar a esa posibilidad
reconociendo preferencia del derecho a aquel acreedor que de buena fe haya inscrito
primeramente su título. Con lo cual, el derecho de propiedad deja de ser oponible erga omnes,
pues se permite que existan dos “propietarios” sobre un mismo bien inmueble, válidamente
constituidos.

Asimismo, el propio Tribunal Constitucional reconoce esta situación en la sentencia de fecha 12

de noviembre de 2007 dictada en el proceso de amparo Nº 3866-2006-AA/TC, al expresar lo
siguiente: “si bien la propiedad se transmite por la sola obligación de enajenar un bien, en la
práctica, esto solo da derecho a lo que se ha venido a denominar la propiedad relativa de un
inmueble, puesto que si bien el objeto de la obligación ha sido cumplido en virtud a la transmisión
de la propiedad, esto no garantiza que esta pueda ser opuesta a un adquiriente, aunque sea
posterior, que haya inscrito la propiedad del referido bien en los Registros Públicos. De esta
manera, aunque una persona tenga el crédito para adquirir un inmueble y de hecho lo adquiera,
podría no oponer dicho derecho, si se encuentra en una posición de desventaja respecto a otro
adquirente con un derecho con mayor, o anterior, publicidad”.

En igual sentido se dice, “el código refiere de una relación jurídica a la que llama “propiedad”,
que aparece en el momento en que se celebra el contrato. Pero esta “propiedad” es una propiedad
relativa (lo que en sí mismo es un contrasentido), pues no permite excluir a todos. Tan es así, que
un “adquiriente” posterior, pero que inscribe su derecho con anterioridad, no podrá ser excluido. En
realidad, nadie es un auténtico propietario al celebrar un simple contrato” (Bullard 2009, p. 172).

Después de dejar en claro que el artículo 949 del Código Civil no garantiza la oponibilidad erga
omnes del derecho de propiedad inmueble, y añadiendo que nuestro Código Civil reconoce a
ciertas situaciones jurídicas, diferentes a las reales, oponibilidad erga omnes(16); podemos afirmar
que existen “relaciones jurídicas llamadas reales no oponibles y relaciones jurídicas personales
oponibles (…) todo un caos” (Pizarro 1994, p. 212).

Por otro lado, se ha señalado que con relación al artículo 949 del Código Civil, el derecho de
propiedad inmueble no puede ser oponible erga omnes¸ ya que la constitución del mismo solo es
conocida por los partícipes de la relación, permaneciendo oculta a los terceros. Por ello se afirma
que el artículo 949 del Código Civil “es completamente incoherente con la función social(17), que la
propiedad debe desarrollar. El contrato es un acto que, de ordinario, permanece oculto al
conocimiento de terceros. Ello quiere decir que carece de la cualidad de ser un signo de
cognoscibilidad y, por tanto, de la posibilidad de informar a terceros sobre quién goza de la
titularidad para efectuar la trasferencia de la propiedad” (Bullard 2009, p. 171). Y también sobre
quién se constituye en nuevo titular del derecho de propiedad inmueble, después de celebrada la
transferencia.

A la par, Avendaño se pregunta: “¿La propiedad es un derecho exclusivo en el Perú? En

materia inmobiliaria la respuesta es negativa. Como se sabe, el artículo 949 del Código Civil señala
que la sola obligación de enajenar un inmueble hace al acreedor propietario del bien. Esto significa
que el simple acuerdo de voluntades es suficiente para que la propiedad se transfiera. No hay
ningún mecanismo de publicidad. Los terceros no tienen pues cómo saber que se ha trasferido un
bien. En estas condiciones el derecho de propiedad que se adquiere por el simple consentimiento
no se puede oponer a todos. No es oponible erga omnes. (Avendaño 2004, p. 707).

Arias-Schreiber y Cárdenas concuerdan con lo antes dicho y exponen, “cuando se mira este
derecho como una relación meramente privada se puede concebir que se transmita por el efecto
de la simple voluntad; pero cuando se le considera como una función social, como una relación
pública que interesa a todos, entonces se comprende la necesidad de que en su nacimiento, en su
transmisión y extinción intervenga el Estado en su carácter de representante de la colectividad, a
fin de prestarle las condiciones necesarias para el cumplimiento de su fin” (1998, pp. 302 y 303).

Reforzando lo hasta ahora manifestado y con una visión general de la situación Bullard
considera que “para lograr tutelar ciertos intereses, no bastará exigir comportamientos a una o dos
personas determinadas, sino a todas las demás. (…) [A]nte esto debemos entender que la
exigibilidad de un comportamiento jurídicamente establecido, por un elemental principio de
seguridad, debe hacerse solo a aquellos sujetos que hayan estado en la posibilidad objetiva de
tener conocimiento de la existencia y contenido de la realidad jurídica en cuestión. Nadie puede ser
llamado a respetar una relación que le es desconocida” (1990, pp. 118 y 119). “[N]o interesa que el
Código Civil diga que uno es propietario con facultad de excluir a los demás, por el simple
consenso. Las personas se sienten propietarios no cuando el Código lo dice, sino cuando sientan
que su propiedad es segura (…) (Bullard 2004, p. 93).

“Si la eficacia de los derechos reales se produce frente a todos, es un corolario de estricta
lógica que todos deban conocer la existencia de los derechos reales. Derechos reales “ocultos”,
derechos reales “clandestinos” son figuras contradictorias que no deben admitir su existencia”
(Villegas 2001, p. 83). De modo que, “un sistema basado en el mero consenso para excluir a todos
los demás es absurdo, (…) y por tanto indeseable” (Bullard 2009, p. 165).

Finalmente y para perfilar la idea; nosotros consideramos que mientras nuestro Código Civil
tenga vigente al artículo 949, la constitución del derecho de propiedad inmueble será consensual,
sin embargo ello no quita que la oponibilidad erga omnes, en el contexto del referido artículo y en
general de nuestro Código Civil, no constituya una característica exclusiva del derecho de
propiedad inmueble. En otras palabras, el derecho de propiedad se constituye a través del artículo
949, pero a este derecho la oponibilidad erga omnes le es ajena.

Aclarando que lo antes indicado, no desconoce que la oponibilidad erga omnes se encuentre
reconocida por el Código Civil y atribuida a situaciones jurídicas específicas diferentes.

IV. Redondeando la idea La oponibilidad erga omnes al margen del derecho de

propiedad inmueble

Después de todo lo señalado consideramos que nuestra normativa no reconoce como criterio
de distinción entre derechos reales y derechos personales, a la oponibilidad erga omnes. Y esto es
reconocido por Bullard quien alega que la oponibilidad erga omnes debe ser graduada de acuerdo
a la función social que desarrollen las relaciones jurídicas patrimoniales y no en función a su
carácter de real u obligacional. Por ello, él plantea, desde una visión económica, la necesidad de
cumplir dos premisas que otorgarán a nuestro sistema jurídico patrimonial coherencia interna (18):

a) La primera de ellas es que el grado de oponibilidad debe estar en relación directa con
el grado de recognoscibilidad que la relación jurídica haya generado por diversos
mecanismos de conocimiento objetivo o subjetivo. De lo contrario, los efectos jurídicos de
nuestras acciones pueden quedar sujetas al azar, y este es un elemento irracional a partir de la
visión económica que caracteriza a nuestro modelo de Derecho, impidiendo una efectiva
maximización de intereses.

b) La segunda, íntimamente relacionada con la anterior, es que el sistema establezca

prelaciones claras en cuanto que [la] relación jurídica prima cuando tenemos dos o más de
ellas en conflicto. Esto dependerá, en mucho, del grado de oponibilidad, y con ello, del grado de
recognoscibilidad que tenga la relación jurídica como tal. (…) Así se dotará de mayor protección al
enajenante o al adquiriente, se admitirá o no las adquisiciones a non domino, y la justicia estará del
lado del diligente comerciante o del descuidado propietario (19).

Nos dice el autor, “logrando que estas dos premisas se plasmen en el sistema jurídico poco
importará si una relación jurídica es real, obligatoria, comparte ambas naturalezas o no es ninguna
de las anteriores” (1990, pp. 257 y 258); y más aún se dejará de lado, el criterio de diferenciación
que identifica a la oponibilidad erga omnes con el derecho de propiedad inmueble, pasando aquel
a ser una característica atribuible a cualquier relación jurídica.

Para finalizar, consideramos que con todo lo expuesto el argumento que identifica a la
oponibilidad erga omnes con el derecho de propiedad inmueble y que le otorga preferencia
respecto a cualquier derecho de crédito, ha sido desvirtuado; debiéndose hacer una reevaluación
del argumento jurisprudencial que afirma que el derecho de propiedad tiene como característica
exclusiva a la oponibilidad erga omnes.

CONCLUSIONES

- La vinculación del derecho de propiedad inmueble y la oponibilidad erga omnes tiene su

origen en la teoría clásica, la misma que constituye una de las teorías que mayor influencia ha
tenido en la estructuración de los sistemas jurídicos modernos y que es reconocida por nuestros
jueces, al momento de resolver conflictos; ello no obsta para que existan cuestionamientos a dicha
vinculación.

- El primer cuestionamiento establece que el origen de la distinción entre derechos reales y

obligacionales, ubicada en el Derecho Romano, es producto de una interpretación errada de
instituciones procesales romanas que han sido trasladadas al campo sustantivo. Desvirtuándose
que exista sustento de origen histórico que fundamente la oponibilidad erga omnes del derecho de
propiedad inmueble.

- El segundo cuestionamiento considera que el Código Civil no acoge el criterio diferenciador

propuesto por la teoría clásica, no existiendo dispositivo normativo que lo ampare. No obstante
nuestro Código Civil regula la figura de la oponibilidad pero como atributo de otras situaciones
jurídicas, que al margen de su condición de derechos reales o no, se les ha otorgado
oponibilidad erga omnes.

- El tercer cuestionamiento afirma que el artículo 949 del Código Civil regula la constitución
del derecho de propiedad inmueble por el mero consenso, sin embargo imposibilita que este
derecho sea oponible erga omnes; pues el propio código, a través de su artículo 1135, permite la
posibilidad de que existan dos “propietarios” de un mismo bien, válidamente constituidos.
Asimismo, la constitución del derecho de propiedad, al amparo del artículo 949, genera un derecho
clandestino ajeno al conocimiento de los terceros, quienes no tienen la posibilidad de saber que se
ha constituido un derecho de propiedad inmueble sobre un bien, por lo que dicho derecho no
puede ser oponible erga omnes.

- Debemos ver a la oponibilidad erga omnes como una característica ajena al derecho de
propiedad inmueble, debiendo existir una atribución de oponibilidad erga omnes graduada de
acuerdo a la función social que desarrollen las relaciones jurídicas patrimoniales y no en función a
su carácter de real u obligacional.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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un derecho real y uno personal. Comentario a la Casación Nº 2674-2003-Arequipa. Extraída el 22
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 VILLEGAS POMA, Edwin Julio. La seguridad jurídica en el régimen registral constitutivo. Folio
Real Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. Año II, Nº 4 (marzo). 67-100. Palestra
Editores, Lima, 2001.

NOTAS:

(1) Así, Mejorada Chauca afirma: “En todos los textos de derechos reales encontramos que
una de las características principales de estos derechos es el ser oponibles erga omnes, lo cual los
diferencia de los llamados derechos personales o de crédito donde no se presenta tal condición”
(1999, p. 29).

(2) Tal y como lo explican Planiol y Ripert. (Mejorada 1999, p. 29).

(3) Véase Casación N° 1928-2006-Ayacucho, Casación N° 4703-2009-Lima, Casación N°

3902-2007-Lambayeque, Casación Nº 3194-2002-La Libertad, Casación Nº 1038-2006-
Lambayeque, Casación Nº 1218-2002-Ica y Casación Nº 1784-2006-La Libertad, Casación Nº
1776-2009-La Libertad, Casación Nº 1277-2006-Lambayeque, Casación Nº 403-2001-Piura,
Casación Nº 1880-2006-Cusco.

(4) Conclusión del Pleno Jurisdiccional Nacional Civil Lima 2008. El resaltado es nuestro.

(5) Véase Bullard (1990, 189).

(6) Para ello, tomaremos como base los estudios realizados por Bullard González (1990),
sobre las relaciones jurídico-reales y obligacionales.

(7) En este sentido, es la conclusión a la que llega Bullard sobre el origen de la clasificación y
el criterio de distinción entre los derechos reales y los derechos personales (véase 1990, p. 188).

(8) Como lo hace Aldo Topasio Ferretti al afirmar que “ello no quita que esta categoría
(derechos reales) y aquella de los derechos de crédito o de obligación provengan en esencia del
Derecho Romano y represente particularmente para los juristas clásicos uno de los puntos
cardinales del sistema del Derecho Privado” (1992, p. 14).

(9) “El pacto de retroventa es oponible a terceros cuando aparece inscrito en el

correspondiente registro”.

(10) Ello puede ser expresado en otras palabras: la oponibilidad del derecho del arrendatario
frente al derecho del nuevo adquiriente, sobre el bien arrendado. De cualquier manera que se
exprese, debe considerarse la oponibilidad que la publicidad registral ha otorgado.

(11) Término que se adapta a las consideraciones de la publicidad otorgada por el Registro.

(12) Así se señala: “(…) si se tratara de un enfrentamiento entre un derecho personal y uno
real, y a esto alude la segunda parte del artículo, tendrá preferencia el titular del derecho real,
porque goza de la oponibilidad erga omnes, que no tiene el derecho personal y además porque
el real goza de lo que se llama energía persecutoria, de la que también carece el derecho personal
(…)” (Exposición de Motivos del Código Civil 2004, p. 255). El resaltado es nuestro.

(13) En este sentido Bullard hace una crítica, tomando además en cuenta que la oponibilidad
se da por la función social que la relación jurídica patrimonial desarrolla (1990, p. 269).
 (14) Pizarro agrega la “absolutez” y el “poder directo e inmediato” (1994, p. 212).

(15) Artículo que dispone: “Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a
quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo
título haya sido primeramente inscrito o, en su defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de
fecha anterior. Se prefiere en este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta
más antiguo”.

(16) “Baste mencionar como ejemplo, el caso que se inscriban en un registro público
relaciones jurídicas de arrendamiento, embargo o comodato, las cuales adquieren el rasgo de
oponibilidad frente a terceros” (Pizarro 1994, p. 212).

(17) Sobre esta función social debemos tomar en cuenta lo que de manera general señala
Pizarro: “(…) esta constante abstracción que sufre nuestro Libro de Derechos Reales, parte de
considerar, tácitamente, un concepto de Derecho inadecuado, que se basa en la sobrevaloración
de los conceptos jurídicos y de las normas legales, olvidando que estos son solo instrumentos
destinados a lograr fines mayores en las sociedades”.
(1994, p. 208).

(18) Véase Bullard (1990, pp. 257 y 258).

(19) El resaltado es nuestro.

ENTRE CORCHETES COMENTARIOS Y ANOTACIONES

Establecen presupuestos para la inscripción de más de un reglamento interno

en una edificación

RES. Nº 2141-2011-SUNARP-TR-L

TRIBUNAL REGISTRAL
INTERESADO Jonathan Alburqueque Romero
ASUNTO Reglamento Interno
FECHA 24 de noviembre de 2011
Para que proceda la inscripción de más de un reglamento interno, se requiere que en el
general se delimiten bloques o sectores al interior de la edificación. En caso contrario, las
secciones de propiedad exclusiva integrarán directamente la unidad matriz.

BASE LEGAL:

Código Civil: art. 2011.

Reglamento General de los Registros Públicos: art. V.

Ley N° 27157: art. 45.

T.U.O. del Reglamento de la Ley N° 27157 (D.S. N° 035-2006-VIVIENDA): arts. Décima

Segunda Disposición Transitoria.
 Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios: arts. 53 y 54.

Directiva sobre el Régimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común: num. 5.10.

TRIBUNAL REGISTRAL

RESOLUCIÓN Nº 2141-2011-SUNARP-TR-L

Lima, 24 de noviembre de 2011

APELANTE : Jonathan Alburqueque Romero.

TÍTULO : Nº 495571 del 13/6/2011.

RECURSO : HTD. Nº 67051 del 8/9/2011.

REGISTRO : Propiedad Inmueble de Lima.

ACTO (s) : Reglamento Interno.

SUMILLA

FORMALIDAD DEL REGLAMENTO INTERNO

“Para la adecuación del Reglamento Interno, así como su modificación, se requiere la utilización
de una de los dos alternativas recogidas por la normativa sobre la materia: escritura pública o
documento privado con firma legalizada que contenga el texto aprobado por la Junta de
Propietarios”.

ASUNTOS COMPRENDIDOS EN LA AGENDA

“Cuando en la convocatoria se señala como materia a tratar la modificación del reglamento

interno, se encuentra comprendida la modificación de porcentajes de participación sobre los bienes
comunes”.

PLURALIDAD DE REGLAMENTOS INTERNOS

“Solo puede existir pluralidad de reglamentos internos cuando en el reglamento interno general
se delimitan bloques o sectores al interior de la edificación”.

I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA

Con el presente título se solicita la acumulación de los Reglamentos Internos de las unidades
inmobiliarias levantadas sobre el quinto piso, cuarto piso, tercer piso y la edificación de la matriz,
inscritas en las fichas N° 320912 (40205756), N° 320902 (40205721), N° 320892 (49075763) y
asiento 14 fojas 319 del tomo 595 (07033084); además de su modificación y adecuación a la Ley
Nº 27157 y elección de la directiva de la junta de propietarios.

El título presentado está conformado por los siguientes documentos:

- Copia de la Junta de Propietarios del 18/11/2010, certificada ante notario Jorge E. Velarde
Sussoni del 09/08/2011.

- Declaración jurada de convocatoria suscrita por Alfredo Máximo Soria Salazar, con firma
certificada ante notario Jorge E. Valverde Sussoni el 03/08/2011.
 - Declaración jurada de convocatoria suscrita por Josefina Aurelia Obregón Vega, con firma
certificada ante notario Rocío Calmet Fritz el 18/03/2011.

- Copia de la Junta de Propietarios del 18/11/2010, certificada ante notario Jorge E. Velarde
Sussoni el 11/06/2011.

II. DECISIÓN IMPUGNADA

El título fue materia de observación por la Registradora Pública del Registro de Predios Lima
Emelina Nelly Alarcón Cama, por los siguientes motivos:

FORMALIDAD DEL ACTA DE FECHA 18/11/2010

1. Si bien se aclara en la agenda de la mencionada junta de propietarios que en el punto 1 se

solicita la acumulación del Reglamento Interno del quinto piso, el Reglamento Interno del cuarto
piso, el Reglamento Interno del tercer piso con el Reglamento Interno de la edificación; se advierte:

a) Los artículos 6 y 7 del nuevo Reglamento Interno referente a los porcentajes de

participación en las áreas y bienes comunes y en los gastos comunes, respectivamente; están
siendo sumados alcanzando una totalidad del 186.11% debiendo ser el resultado final del 100% de
porcentajes de participación.

b) En tal sentido, se deberá especificar como punto de agenda, entre otros, la modificación
de porcentajes.

2. Asimismo, deberá especificarse si los Reglamentos Internos correspondientes al tercer,

cuarto y quinto piso se mantendrán aún como reglamentos particulares a la vez que estos se han
acumulado al Reglamento inscrito en la partida matriz; o de lo contrario, se tendrían que extinguir
dichos reglamentos particulares, mediante actas de junta de propietarios por cada uno de los pisos
mencionados, solicitando la respectiva extinción de sus Reglamentos Internos como punto
de agenda.

3. El numeral 5.15 de la Directiva sobre el Régimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común

dispone que, “el Reglamento Interno o su modificación se inscribe en mérito de escritura pública o
documento privado con firmas legalizadas del presidente de la Junta (...). En tal sentido, sírvase
adjuntar el Reglamento Interno, bajo cualquiera de las modalidades citadas”.

CONVOCATORIA

4. Si bien se adjunta declaración jurada del presidente de la Junta de Propietarios, Alfredo

Máximo Soria Salazar, debidamente certificada notarialmente, donde se afirma que todos los
propietarios de la edificación fueron debidamente convocados conforme al Reglamento Interno de
la edificación; en dicho documento no consta la agenda conformada con los puntos de los temas
que se trataron en la asamblea.

Sírvase aclarar al respecto.

Se deja constancia que toda subsanación, deberá efectuarse mediante otro documento que
revista la misma formalidad del documento que contiene el acto materia de subsanación, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 1413 del Código Civil.

Base legal: Ley N° 27157, TUO del Reglamento de la Ley N° 27157 aprobado por D.S. N° 035-
2006-VIVIENDA, Ley N° 27333, artículos 311 y 2011 del Código Civil, Reglamento Nacional de
Edificaciones, artículos 32 y 40 del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos,
Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios.
 III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El recurrente JONATHAN ALBURQUEQUE ROMERO interpone recurso de apelación, bajo los

siguientes fundamentos:

1. Mediante el título N° 495571 del 13/06/2011, se solicitó inscribir la acumulación, adecuación,

modificación de Reglamento Interno de la edificación ubicada entre la Av. Abancay N° 291, esquina
con el Jr. Huallaga, y otros actos.

2. El título fue observado con fecha 04/07/2011, razón por la que se subsanó todas las
observaciones formuladas conforme a lo señalado por el Registrador Público, no obstante ello
trasgrediendo lo dispuesto por los artículos 31 y 32 del Texto Único Ordenado del Reglamento
General de los Registros Públicos, que establecen que en el marco de la calificación registral el
Registrador debe propiciar y facilitar la inscripción de los títulos y que el Registrador no podrá
formular nuevas observaciones a los documentos ya calificados, se volvió a observar.

3. Los puntos 1 y 2 de la observación formulada deben revocarse de plano, por cuanto la

agenda y acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios del 18/11/2010 son de acumulación,
adecuación y modificación del Reglamento Interno de la edificación, así como elección del
presidente de la Junta de Propietarios y de la Directiva; por lo que de dichos acuerdos adoptados
fluye de manera clara y meridiana, la sola existencia de un reglamento al ser una sola edificación.
Por tanto el exigir que se convoque a Junta de Propietarios para extinguir los reglamentos
particulares, linda con lo absurdo por cuanto no tiene amparo legal.

4. La observación formulada a la declaración jurada de convocatoria no se ajusta a lo dispuesto

por el artículo 54 del Reglamento de Inscripciones del Registros de Predios, que establece que la
declaración jurada debe señalar que todos los propietarios fueron convocados conforme al
Reglamento Interno, no estableciéndose en ningún extremo que se debe señalar además, la
agenda o temas tratados; por tanto debe revocarse este extremo de la observación formulada.

IV. ANTECEDENTE REGISTRAL

Los inmuebles materia de acumulación, adecuación y modificación de Reglamentos Internos, se

encuentran inscritos en las siguientes partidas registrales:

- Ficha N° 320912: inmueble ubicado en el quinto piso de la Av. Abancay N° 291, distrito de
Lima, reducido a zonas comunes y servicios comunes, en virtud de la inscripción del Reglamento
Interno de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común e independización de secciones exclusivas
(asientos 4-B y 5-B).

- Ficha N° 320902: inmueble ubicado en el cuarto piso de la Av. Abancay 291, distrito de
Lima, reducido a zonas comunes y servicios comunes, en virtud de la inscripción del Reglamento
Interno de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común e independización de secciones exclusivas
(asientos 4-B y 5-B).

- Ficha N° 320892: inmueble ubicado en el tercer piso de la Av. Abancay N° 291, distrito de
Lima, reducido a zonas comunes y servicios comunes, en virtud de la inscripción del Reglamento
Interno de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común e independización de secciones exclusivas
(asientos 5-B y 6-B).

- Tomo 595 fojas 319 asiento 14 con continuación en la partida electrónica N° 07033084,
constituido por el inmueble ubicado entre el Jr. Huallaga y Av. Abancay, distrito de Lima, reducido a
zonas comunes y servicios comunes, en virtud de la inscripción del Reglamento Interno de
Propiedad Exclusiva y Propiedad Común e independización de secciones exclusivas (asientos 14 y
15 fojas 319-320 del tomo 595).
 V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como ponente la Vocal Nora Mariella Mana Durán.

De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala las cuestiones a determinar son
las siguientes:

a) ¿Cuál es la formalidad prevista en la normativa para inscribir la adecuación y modificación

del Reglamento Interno?

b) Cuando en la convocatoria se señala como materia a tratar la modificación del Reglamento

Interno: ¿se encuentra comprendida la modificación de porcentajes de participación sobre los
bienes comunes?

c) ¿Puede existir pluralidad de reglamentos internos cuando en el reglamento interno de la

edificación no se delimitan bloques o sectores al interior de la misma?

VI. ANÁLISIS

1. La calificación registral constituye el examen minucioso y riguroso que efectúa el Registrador

y en su caso el Tribunal
Registral como órgano de segunda instancia en el procedimiento registral, a fin de establecer si los
títulos presentados cumplen con los requisitos exigidos por el primer párrafo del artículo 2011 del
Código Civil para acceder al Registro; esto es, la legalidad de los documentos en cuya virtud se
solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, todo ello en atención a lo
que resulte del contenido de los documentos presentados, de sus antecedentes y de los asientos
de los Registros Públicos.

2. En el mismo sentido, el segundo párrafo del artículo V del Título Preliminar del Reglamento
General de los Registros Públicos establece que, la calificación comprende la verificación del
cumplimiento de las formalidades propias del título y la capacidad de los otorgantes, así como la
validez del acto que, contenido en el título, constituye la causa directa e inmediata de la inscripción.
Seguidamente, precisa la mencionada norma que la calificación también comprende la verificación
de los obstáculos que pudieran emanar de las partidas registrales y la condición de inscribible del
acto o derecho y que dicha calificación se realiza sobre la base del título presentado, de la partida
o partidas vinculadas directamente al título presentado y complementariamente, de los
antecedentes que obran en el Registro.

Asimismo, el artículo 32 del mismo Reglamento indica que la calificación registral comprende
entre otros, el siguiente aspecto: a) confrontar la adecuación de los títulos con los asientos de
inscripción de la partida registral en la que se habrá de practicar la inscripción, y
complementariamente, con los antecedentes registrales referidos a la misma, sin perjuicio de la
legitimación de aquellos (....).

3. Con el presente título, se pretende inscribir la acumulación en un Único Reglamento Interno

de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común de la unidades inmobiliarias independizadas y
levantadas sobre el quinto piso, cuarto piso, tercer piso y la edificación de la matriz, registradas en
las fichas N° 320912 (40205756), N° 320902 (40205721), N° 320892 (49075763) y asiento 14 fojas
319 del tomo 595 (07033084); además de su modificación y adecuación a la Ley Nº 27157 y
elección de la directiva de la junta de propietarios.

La Registradora Pública ha denegado la inscripción, señalando que vistos los artículos 6 y 7 del
nuevo Reglamento Interno presentado, los porcentajes de participación en los bienes y servicios
comunes superan el 100%, además que en la convocatoria se omitió indicar como punto de
agenda la modificación de los porcentajes. Asimismo, se indica que se deberá aclarar si los
Reglamentos Internos correspondientes al tercer, cuarto y quinto piso, por haberse acumulado al
inmueble matriz, se mantendrán como reglamentos particulares o se extinguirán; y que el
Reglamento Interno deberá ser presentado mediante escritura pública o documento privado con
firma legalizada.

Agrega, la Registradora Pública, que en la declaración jurada del presidente de la Junta de

Propietarios, no consta la agenda con los puntos tratados en la asamblea.

4. Respecto al punto 3 de la observación, esto es, de la necesidad del cumplimiento de la

formalidad requerida para la inscripción del Reglamento Interno de Propiedad Exclusiva y
Propiedad Común, su adecuación y/o modificación, se señala lo siguiente:

La Decimosegunda Disposición Transitoria del Reglamento1 de la Ley N° 27157 estableció:

“La adecuación del Reglamento Interno a que se refiere la tercera disposición final de la ley,
podrá efectuarse mediante escritura pública o documento privado con firma legalizada que
contenga el otorgado por la Junta de Propietarios o el Modelo de Reglamento Interno que aprobará
el Viceministerio de Vivienda y Construcción en un plazo no mayor de 30 días hábiles desde la
publicación del presente Reglamento”.

La citada norma contiene dos opciones para el otorgamiento del Reglamento Interno:

a) La regla general de la escritura pública (art. 2010 del CC), que contenga el Reglamento
Interno otorgado por la Junta de Propietarios o el Modelo que aprobó el Viceministerio de Vivienda
y Construcción; o,

b) Documento privado con firma legalizada (excepción al art. 2010 del CC), que contenga el
Reglamento Interno otorgado por la Junta de Propietarios o el Modelo que aprobó el Viceministerio
de Vivienda y Construcción.

5. El Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios aprobado por Resolución N° 248-

2008-SUNARP/SN, que entró en vigor el 29 de setiembre de 2008 establece:

“Art. 53.- Formalidad del reglamento interno

El reglamento interno se inscribirá en mérito a escritura pública o documento privado con

firma certificada por notario, otorgado por los propietarios o por el presidente de la junta de
propietarios. Cuando es otorgado por este último, se insertará o acompañará copia certificada del
acta de la sesión de junta de propietarios en la que se aprobó el reglamento interno y las
respectivas esquelas de convocatoria o la declaración jurada otorgada conforme a lo dispuesto en
el último párrafo del artículo siguiente.

A ello debe agregarse, que conforme al numeral 5.15 de la Directiva sobre el Régimen de
Propiedad Exclusiva y Común2, “el Reglamento Interno o su modificación se inscriben en mérito de
escritura o documento privado con firmas legalizadas del presidente de la Junta. Cuando solo
interviene el presidente bastará la copia certificada del acta de la junta de propietarios en la que se
adopta el acuerdo, sin requerirse la trascripción del texto del reglamento o su modificación”.

6. En el título que nos convoca, se advierte que no se acompaña la escritura pública o

documento privado con firma certificada ante notario, sino solo copia certificada del Acta de la
Junta de Propietarios del 18/11/2010.

Como se señaló línea atrás, la normativa especial sobre adecuación u otorgamiento de

Reglamento Interno, permite la utilización indistinta de la escritura pública o del documento privado
con firmas certificadas; apreciándose que en ambos supuestos se requiere de intervención notarial,
requisito que garantiza, cuando menos, la autenticidad de las firmas de los otorgantes 3.
 De acuerdo a lo expuesto, es claro que no resulta admisible una formalidad distinta como la
utilizada en el presente caso mediante la copia certificada de la sesión de Junta de Propietarios.

En consecuencia, procede confirmar el tercer extremo de la observación formulada.

7. De acuerdo a los artículos 53 y 54 del Reglamento de Inscripciones del Registros de Predios,

en el supuesto que el Reglamento Interno sea otorgado por el presidente de la Junta de
Propietarios, debe acompañarse, entre otros, las respectivas esquelas de convocatoria o
declaración jurada correspondiente. En este último caso, en la declaración jurada de convocatoria
se deberá consignar los datos de identificación del declarante, domicilio, firma certificada ante
notario, así como su declaración en el sentido que todos los propietarios fueron convocados
conforme al Reglamento Interno.

Asimismo el numeral 5.10 de la Directiva sobre el Régimen de Propiedad Exclusiva y Común,

indica: “La convocatoria a cualquier junta de propietarios se acredita, facultativamente a elección
del interesado, por el mecanismo previsto en la directiva de regularización de consejos directivos
de asociaciones civiles. La formalización por escritura pública o las declaraciones juradas son
otorgadas, indistintamente, ya sea por el presidente de la junta o por la persona designada en la
propia asamblea”.

8. Si bien el artículo 53 del Reglamento de Inscripciones del Registros de Predios no exige

como parte de la declaración jurada que se mencione la agenda a tratar en la asamblea respectiva,
no es menos cierto que toda convocatoria debe garantizar los derechos de cada uno de los
convocados, y uno de ellos es precisamente, los derechos de cada uno de los propietarios de las
unidades exclusivas a saber con anticipación a la realización de la asamblea, los puntos o agenda
a tratar.

Al respecto debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 146 del reglamento de la Ley Nº
27157, la convocatoria a junta de propietarios contendrá, además del día, hora y lugar de la
reunión, las materias a tratarse.

9. El numeral 5.10 de la Directiva antes citada, ha previsto que la convocatoria a Junta de

Propietarios se acredita por el mecanismo previsto en la directiva de regularización de consejos
directivos de las asociaciones civiles.

En la medida que los procedimientos de regularización de consejos directivos de asociaciones

civiles han sido derogados conforme se aprecia de la tercera disposición complementaria y final del
Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas No Societarias 4; la normatividad
aplicable se encontraría constituida por el propio Reglamento de Inscripciones antes mencionado,
que en su artículo 53 señala lo siguiente:

Requisitos de la constancia relativa a la convocatoria.

La constancia sobre convocatoria deberá indicar lo siguiente:

(…)

d) La reproducción de los términos de la convocatoria.

10. Por tanto, en aplicación de las normas citadas, las declaraciones juradas que formulen los
presidentes de la Juntas de Propietarios, no solo deben dar cuenta que todos los propietarios
fueron convocados, sino que también deben trascribirse los puntos de agenda de la esquela de
convocatoria.

Así, vista la Declaración Jurada formulada por el presidente de la Junta de Propietarios Alfredo
Máximo Soria Salazar, con firma certificada ante notario Jorge Velarde Sussoni el 3/8/2011, se
constata que en ella no constan los puntos de la agenda.

Por lo expuesto debe confirmarse el cuarto extremo de la observación.

11. Revisada el acta de la Junta de Propietarios del 18/11/2010, efectivamente se modificaron

los porcentajes de participación de las unidades exclusivas sobre los bienes comunes.

Del acta de la Junta de Propietarios del 18/11/2010 se advierte expresamente que la agenda
tratada comprendió la adecuación y modificación del Reglamento Interno. La “modificación” de
reglamento interno comprende el reconocimiento de nuevas unidades inmobiliarias, la modificación
de porcentajes sobre las zonas comunes, etc.

Por lo tanto, si la agenda comprendió la modificación del Reglamento Interno, se encuentra

comprendida la posibilidad de modificar los porcentajes de participación en los bienes comunes,
por lo que no es necesario que la agenda señale expresamente, que se tratará la modificación de
porcentajes. Asimismo, en dicho caso se requiere mayoría calificada de 2/3 de las participaciones.

Por tales motivos, debe revocarse el numeral b) del primer extremo de la observación.

12. En lo que respecta al numeral a) del punto primero de la observación, esto es, que la suma
de los porcentajes de participación de las unidades exclusivas en las zonas comunes y gastos
comunes, superan el 100%, señalamos:

Conforme al artículo 130 del Reglamento de la Ley Nº 27157, la participación en los

bienes comunes, es un derecho accesorio a cada unidad o sección de uso exclusivo y
corresponde ejercerlo al propietario de la misma. El porcentaje es determinado en el
Reglamento Interno, y se establecerá atendiendo a criterios razonables, como el área
ocupada de las secciones exclusivas, la ubicación de estas, los usos a los que están
destinadas, etc. De la misma manera de acuerdo al segundo y tercer párrafo del artículo 142 del
mismo reglamento, en caso de producirse variaciones en el área de las unidades
inmobiliarias de uso exclusivo, podrán recomponerse los porcentajes en la forma en que
esté prevista en dicho Reglamento o, en su defecto, por acuerdo de la Junta de Propietarios.
En caso de acumulación, división o independización, la recomposición de los porcentajes
de participación se hará sumando o distribuyendo los porcentajes que correspondía a las
unidades originales en la misma forma y proporción en que estas fueron acumuladas,
subdivididas o independizadas, según sea el caso. En estos casos, el interesado solicitará a
la Junta de Propietarios que proceda a la modificación del Reglamento Interno asumiendo
los gastos que esta demande.

13. Por otro lado, de acuerdo al modelo de Reglamento Interno del régimen de unidades
inmobiliarias con secciones de propiedad exclusiva y área de propiedad común, aprobado por
Resolución Viceministerial N° 004-2000-MTC-15.04 del 29/09/2000, respecto a los porcentajes de
participación en los bienes comunes y gastos comunes, en los artículos 6 y 7 se señala que
sumados los mismos deben dar un total del 100%.

Revisada el Acta de la Junta de Propietarios del 18/11/2010, en los artículos 6 y 7 se ha

señalado el porcentaje de participación de cada una de las secciones exclusivas en los bienes
comunes y gastos comunes. Sumados cada uno de los porcentajes de participación, se aprecia
efectivamente, tanto en lo que respecta a los bienes comunes como a los gastos comunes, que se
ha excedido del 100%.

En consecuencia, debe confirmarse el numeral a) del primer extremo de la observación.

14. Respecto a si los Reglamentos Internos del tercer, cuarto y quinto piso se mantendrán
vigentes o no, expresamos lo siguiente:
 De acuerdo a los documentos presentados en el presente título, se está solicitando la
acumulación de los Reglamentos Internos de la unidades inmobiliarias levantadas sobre el quinto
piso, cuarto piso, tercer piso y la edificación de la matriz, inscritas en las fichas N° 320912
(40205756), N° 320902 (40205721), N° 320892 (49075763) y asiento 14 fojas 319 del tomo 595
(07033084), además de su modificación y adecuación a la Ley Nº 27157.

En virtud de la acumulación acordada por unanimidad de los propietarios asistentes, para la

unidad inmobiliaria matriz conformada por el sótano, primer piso, mezzanine, segundo piso, tercer
piso, cuarto piso, quinto piso, sexto piso y sétimo piso se constituye un nuevo y único Reglamento
Interno. Así, si subsistieran los reglamentos internos del tercer, cuarto y quinto piso, deberían
haberse delimitado en el reglamento interno general dichos pisos como sectores o bloques al
interior de la edificación. Sin embargo, revisado el reglamento interno cuya inscripción se solicita,
se aprecia que no se ha establecido ningún bloque o sector, por lo que todas las secciones de
propiedad exclusiva, incluyendo las del tercer, cuarto y quinto piso, integran directamente la unidad
matriz (edificio en su conjunto).

Debe añadirse que en el acta expresamente se señala que “(...) no cualquier edificación puede
acogerse a lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley Nº 27157, como en el presente caso, ya que la
edificación es una sola fábrica con varios pisos donde necesariamente debe haber un solo
reglamento interno”.

Por lo expuesto, debe revocarlo, el segundo extremo de la observación.

De conformidad con el artículo 156 del Reglamento General de los Registros Públicos cuando el
Tribunal Registral confirma o revoca una observación, también deberá pronunciarse sobre los
derechos registrales. Sin embargo en este caso no es posible determinar los derechos por el
momento, dado que se requiere la presentación de nueva documentación.

Estando a lo acordado por unanimidad;

VII. RESOLUCIÓN

REVOCAR las observaciones formuladas por la Registradora Pública del Registro de Predios
de la Zona Registral N° IX Sede Lima al título venido en grado en los puntos 1 extremo b) y
2, CONFIRMAR las observaciones contenidas en los puntos 1 extremo a), 3 y 4, de conformidad
con los fundamentos vertidos en la presente resolución.

Regístrese y comuníquese.

FERNANDO TARAZONA ALVARADO

Presidente de la Primera Sala del Tribunal Registral

LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA

Vocal del Tribunal Registral

NORA MARIELLA ALDANA DURÁN

Vocal del Tribunal Registral

NOTAS
 1 D.S. Nº 35-2006-VIVIENDA del 06/11/2006, Texto Único Ordenado del Reglamento de la
Ley Nº 27157, Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de
Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común.

2 Aprobado por Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N° 340-
2008-SUNARP/SN del 23/12/2008, publicado en el diario oficial El Peruano el 26/12/2008.

3 Artículo 106 del Decreto Legislativo del Notariado N° 1049.-

Definición

El notario certificará firmas en documentos privados cuando le hayan sido suscritas en su

presencia o cuando le conste de modo indubitable su autenticidad.

Carece de validez la certificación de firma en cuyo texto se señale que la misma se ha

efectuado por vía indirecta o por simple comparación con el documento nacional de identidad o los
documentos de identidad para extranjeros.

4 Aprobado por Resolución de la Superintendente Nacional de los Registros Públicos N”

086-2009-SUNARP/SN del 30/3/2009, publicada en el diario oficial El Peruano el 01/04/2009.

NUESTRA OPINIÓN

El artículo 45 de la Ley N° 27157, admite que en una edificación sujeta al régimen de propiedad
exclusiva y propiedad común haya una pluralidad de reglamentos internos, siempre que estén
delimitadas las áreas que comprendan un conjunto de unidades. Es así que el 154 del Reglamento
N°27157, ha precisado que a efectos de que proceda la inscripción se requiere que exista una
delimitación en sectores o bloques.

Es decir, en aplicación de estas normas es factible que cada edificio o blocs de los condominios
o grupos habitacionales que forman parte de una edificación sujeta al régimen de propiedad
exclusiva y propiedad común contenga un reglamento interno que regule la convivencia de los
residentes de cada edificio o blocs.

Como se puede advertir, las normas señaladas no regulan los requisitos de carácter objetivo o
características que deben reunir los sectores que se delimitan, por el contrario si establecen que a
efectos de que proceda la inscripción de tales reglamentos es necesario que existan:

- Un Reglamento interno general, en el cual se establezca la conformación, funciones,

mecanismos de coordinación entre juntas de propietarios y demás aspectos concernientes a la
edificación en su conjunto.

- Secciones de propiedad exclusiva, agrupadas en sectores.

- Bienes y/o servicios comunes de cada sector.

- Bienes y/o servicios comunes de la edificación en su conjunto.

Finalmente, cabe mencionar que en aplicación del principio de especialidad registral el

reglamento interno general se tendrá que inscribir en la partida matriz de la edificación, y los
reglamentos de los sectores o subsectores se inscribirán en la partida de cada uno de ellos.
 FALLO ANTERIOR

“La Ley N° 27157 y su Reglamento no han establecido expresamente que la junta de

propietarios tenga la obligación de aprobar un reglamento interno general que rija a varios sectores
que conforman la edificación”. (Res. Nº 658-C-2008-SUNARP-TR-L).

ACUERDOS PLENARIOS

DISPONEN PUBLICACIÓN EN LA PÁGINA WEB DE LA SUNARP DE LOS

ACUERDOS PLENARIOS ADOPTADOS POR EL TRIBUNAL REGISTRAL

Disponer la publicación en la página web de la Sunarp, de los acuerdos del LXXX Pleno del
Tribunal Registral realizado los días 15 y 16 de diciembre de 2011, con la finalidad de lograr su
adecuada difusión y conocimiento por parte de los usuarios del registro.

(El Peruano, 5 de enero de 2012)

RESOLUCIÓN DEL SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE LOS REGISTROS PÚBLICOS Nº

003-2012-SUNARP-SA.- Disponen la publicación de los acuerdos del LXXX Pleno del
Tribunal Registral en la página web de la SUNARP

RESOLUCIÓN DEL SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE LOS REGISTROS PÚBLICOS Nº

003-2012-SUNARP/SA

3 de enero de 2011

VISTOS, el Oficio N° 2152-2011-SUNARP-TR-PT de la Presidenta del Tribunal Registral de la

Sunarp de fecha 21 de
diciembre de 2011 y;

CONSIDERANDO:

Que, la Sunarp es un organismo público técnico especializado, creado por la Ley Nº 26366, que
tiene por finalidad mantener y preservar la unidad y coherencia del ejercicio de la función registral
en todo el país, orientado a la especialización, simplificación, integración y modernización de la
función, procedimientos y gestión de todos los registros que la integran.

Que, la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo en General, establece los principios
de Simplicidad y Predictibilidad en el procedimiento administrativo, a través del cual los trámites
establecidos por la autoridad administrativa deberán ser sencillos, debiendo eliminarse toda
complejidad innecesaria, además de brindar a los administrados información veraz, completa y
confiable sobre cada trámite.

Que, en esa misma línea el Tribunal Constitucional mediante Sentencia recaída en el

Expediente N° 0016-2002-AI/TC, desarrolla la seguridad jurídica como un principio consubstancial
al Estado Constitucional de Derecho, que busca garantizar la predictibilidad de la actuación de los
poderes públicos, frente a los supuestos previamente determinados por el derecho, consolidando
la interdicción de la arbitrariedad. Que, conforme a la Resolución N° 049-2011-SUNARP/SA
publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de octubre de 2011, resulta necesario fortalecer las
jornadas destinadas al desarrollo de plenos registrales, a fin de que constituyan un espacio oficial
para la difusión y debate de los distintos pronunciamientos emitidos en materia registral;
 Que, en el marco de la calificación registral, el Tribunal Registral es el órgano de la Sunarp, que
se encarga de conocer y resolver en segunda y última instancia administrativa las apelaciones
contra las observaciones y otras decisiones de los Registradores, emitidas en el ámbito de su
función registral.

Que, el Tribunal Registral en aplicación de los principios de predictibilidad y simplicidad

administrativa, ha establecido una relación de acuerdos en el LXXX Pleno Registral, que busca
minimizar las observaciones más comunes en determinados actos rogados durante el
procedimiento registral, lo que para tal objetivo requiere de una adecuada difusión. Que, la Sunarp
como ente rector del Sistema Nacional de los Registros Públicos, debe velar por la calidad de los
servicios de inscripción y publicidad registral para brindar un mejor servicio al usuario, en ese
sentido, pone a conocimiento de la ciudadanía los acuerdos adoptados por el LXXX Pleno
Registral, a través de su publicación en el diario oficial El Peruano.

De conformidad, con las Leyes N°s 27594 y 26366, el literal a) del artículo 12 del Reglamento
de Organización y Funciones de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos -Sunarp,
aprobado por Resolución Suprema N° 139-2002-JUS y el artículo 13 del Estatuto, aprobado por
Resolución Suprema N° 135-2002-JUS; que disponen que el Superintendente Adjunto debe
supervisar el cumplimiento de las políticas y estrategias institucionales; así como de emitir
resoluciones de su competencia, las que se publicarán en el diario oficial El Peruano.

SE RESUELVE:

Artículo Único.- Disponer la publicación en la página web de la Sunarp, de los acuerdos del
LXXX Pleno del Tribunal Registral realizado los días 15 y 16 de diciembre de 2011, con la finalidad
de lograr su adecuada difusión y conocimiento por parte de los usuarios del registro.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

JORGE ORTIZ PASCO

Superintendente Adjunto de los Registros Públicos Sunarp

LXXX PLENO

Sesión ordinaria y presencial realizada los días 15 y 16 de diciembre de 2011.

1.- EMPLAZAMIENTO EN PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO

“A efectos de confrontar la adecuación del título de prescripción adquisitiva de dominio con la

partida registral en la que se ha de inscribir, no se requiere verificar el emplazamiento a los
sucesores del titular registral que obren registrados en otras partidas registrales”.

2.- FUNCIONES DE INTEGRANTES DE ÓRGANOS COLEGIADOS

“No será objeto de observación que no se haya consignado en el estatuto las funciones de cada
uno de los cargos conformantes de los órganos colegiados de las personas jurídicas”.

3.- RECTIFICACIÓN DE ESTADO CIVIL DE LOS TITULARES

“La rectificación del estado civil en mérito al segundo párrafo del artículo 15 del RIRP, conlleva a
que en una posterior transferencia del bien deban intervenir ambos cónyuges, salvo que se
acredite que el bien fue adquirido con la calidad de propio”.

4.- PERSONAS JURÍDICAS INSCRITAS EN REGISTROS QUE NO INTEGRAN EL SISTEMA

NACIONAL DE LOS REGISTROS PÚBLICOS
 - “Procede registrar los actos de personas jurídicas inscritas en registros administrativos,
salvo prohibición legal expresa”.

- “Constituye requisito previo para inscribir actos de personas jurídicas inscritas en registros
administrativos el reconocimiento o aprobación de la autoridad competente”.

- “La calificación de actos de personas jurídicas que, según ley, se realiza por el solo mérito
de la resolución administrativa que los tiene por aprobados o reconocidos, recae solo en dicha
resolución”.

5. AMPLIACIÓN DE FÁBRICA CON APROBACIÓN MUNICIPAL

“Para la inscripción de la ampliación de declaratoria de fábrica sobre secciones de propiedad

exclusiva, aun cuando altere la volumetría, estilo arquitectónico o el aspecto exterior de la
edificación, no se requiere acreditar ante el Registro la autorización de la junta de propietarios si se
cuenta con licencia de edificación, salvo que afecte zonas comunes”.

6. CONVOCATORIA A JUNTA DE PROPIETARIOS

“La convocatoria a sesión de junta de propietarios solamente puede ser efectuada por el
Presidente o por el designado por el Reglamento Interno.

Excepcionalmente pueden convocar los propietarios que representen al menos 25% de

participaciones cuando se acredite ante el Registro la acefalía o ausencia definitiva del designado
para ello”.

7. PROPUESTA QUE SE DIRIGIRÁ A LA ALTA DIRECCIÓN DE LA SUNARP

“Con el fin de brindar seguridad, se propone un sistema de empadronamiento de los árbitros en

la Sunarp, teniendo como antecedente el artículo 62 del Reglamento de Inscripciones del Registro
Vehicular”.

8. CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA DURANTE LA VIGENCIA DE LA ANOTACIÓN

PREVENTIVA DE APROBACIÓN DE HABILITACIÓN URBANA

“Mientras se encuentre vigente la anotación preventiva de aprobación de habilitación urbana, no

procede la inscripción de constitución de hipotecas sobre lotes individuales en las partidas
preindependizadas.

Sin perjuicio de lo indicado y estando vigentes las partidas preindependizadas, es procedente la

inscripción de la hipoteca sobre la totalidad del predio matriz, la misma que será trasladada
simultáneamente a las partidas preindependizadas, siempre que se trate del mismo propietario”.

NUESTRA OPINIÓN

Consideramos acertado que la Sunarp esté publicando en su página web los acuerdos
adoptados en los Plenos del Tribunal Registral, por cuanto en diversas resoluciones de este
colegiado se hacía referencia a los criterios adoptados en sus sesiones los cuales no se
publicaban.

Debe precisarse que estos acuerdos plenarios no constituyen precedentes de observancia

obligatoria, por cuanto no se ha cumplido con la formalidad de publicarlos en el diario oficial El
Peruano. No obstante, creemos que pese a dicho defecto, en la práctica tales criterios sí serían
obligatorios, pues en el interior de los Registros Públicos los operadores registrales sí estarían
obligados a aplicarlos.

Ahora bien, en cuanto al fondo de los acuerdos plenarios creemos pertinente pronunciarnos
sobre algunos de ellos.

Así estimamos que es correcto que se haya precisado que para confrontar el título de
prescripción adquisitiva con los antecedentes registrales, solo se deba verificar el emplazamiento a
los sucesores del titular registral que obran en la partida del inmueble sobre el cual recae la
decisión notarial, esto debido a que el notario como el poseedor en mérito al principio de
legitimación registral, solo tienen la obligación de emplazar a quienes aparecen como propietarios
en la partida del inmueble a prescribir.

Por otra parte, no estamos de acuerdo con que para inscribir la ampliación de fábrica sobre
secciones de propiedad exclusiva que altere la volumetría, estilo arquitectónico o el aspecto
exterior de la edificación no se requiera la autorización de la junta de propietarios si es que se
cuenta con autorización municipal, ya que en dicho supuesto se estaría contraviniendo lo dispuesto
en el artículo 133 del Reglamento de la Ley N° 27157 aprobado por D.S. Nº 035-2006-VIVIENDA,
que tiene como finalidad que todos los propietarios de la edificación decidan respecto al cambio del
estilo o aspecto exterior de la edificación, por lo que consideramos que pese a que exista
autorización municipal para realizar tales obras siempre la junta de propietarios debe autorizarlo
por mayoría simple.

Por último, convenimos que el Tribunal haya cubierto un vacío legal en cuanto a la convocatoria
de junta de propietarios en aquellos supuestos en que no haya presidente o directiva con cargo
vigente o ausencia definitiva de estos, señalando que podrán realizarla los propietarios que
representen al menos 25% de participaciones sobre áreas y bienes comunes, tal como lo dispone
el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios en su artículo 54, norma que regula la
convocatoria a junta de propietarios que tenga como finalidad la elección del primer presidente o
junta directiva.

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

TENDENCIAS INTERPRETATIVAS DEL PRINCIPIO DE INFORMALISMO EN LOS

PROCESOS DE SELECCIÓN. A propósito de la Resolución Nº 1800-2011-TC-
S1 (José-Manuel MARTIN CORONADO(*))

La observancia de las formalidades en el ámbito de las contrataciones con el Estado es una

obligación de los sujetos que participan en los procesos de selección. En el presente artículo,
sobre la base del análisis realizado a la Resolución Nº 1800-2011-TC-S1, el autor refiere que en
determinados casos la aplicación del principio de informalidad del Derecho Administrativo permite
la continuación de los procesos y los dota de mayor dinamismo. En este sentido, precisa que una
interpretación más literal que finalista del referido prinicipio por parte de la Administración puede
generar abusos sobre los derechos de los administrados.

RESOLUCIÓN
 RESOLUCIÓN Nº 1800-2011-TC-S1

Lima, 20 de diciembre de 2011

Visto en sesión de fecha 20 de diciembre de 2011 la Primera Sala del Tribunal de

Contrataciones del Estado el Expediente N° 1619-2011-TC; sobre el recurso de apelación
interpuesto por el Consorcio Progreso, integrado por las empresas Codimsur S.R.L. y M.L.E.
Contratistas Generales S.A., contra la descalificación de su propuesta técnica en el proceso de
Licitación Pública Nº 007-2011-INPE-OIP (PRIMERA CONVOCATORIA), para la ejecución de la
obra “Remodelación integral y ampliación de la capacidad de Albergue del Establecimiento
Penitenciario de Tambopata - Puerto Maldonado”, y en atención a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 22 de setiembre de 2011, la OFICINA DE INFRAESTRUCTURA PENITENCIARIA -

INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO, en adelante la Entidad, convocó la Licitación Pública Nº
007-2011-INPE-OIP (PRIMERA CONVOCATORIA), para la ejecución de la obra “Remodelación
integral y ampliación de la capacidad de Albergue del Establecimiento Penitenciario de Tambopata
- Puerto Maldonado”, con un valor referencial ascendente a S/. 9’508,674.51 (Nueve millones
quinientos ocho mil seiscientos setenta y cuatro con 51/100 nuevos soles).

2. Con fecha 26 de octubre de 2011 se realizó la etapa de presentación de propuestas, en la

cual se presentó como postor el CONSORCIO PROGRESO integrado por las EMPRESAS
CODIMSUR S.R.L. Y M.L.E. CONTRATISTAS GENERALES S.A., en adelante el Consorcio.

3. Con fecha 3 de noviembre se llevó a cabo el acto de apertura de propuestas económicas y

otorgamiento de la Buena Pro, en la cual se descalificó la propuesta del Consorcio, por lo
siguiente:

“CONSORCIO PROGRESO, INTEGRADO POR LAS EMPRESAS CODIMSUR S.R.L. Y

M.L.E. CONTRATISTAS GENERALES S.A. EL COMITÉ ESPECIAL PROCEDIÓ A
DESCALIFICAR LA PROPUESTA EN VIRTUD DE QUE EN LA CARTA FIANZA NO HA SIDO
CORRECTAMENTE CONSIGNADA LA DENOMINACIÓN SOCIAL DE UNA DE LAS EMPRESAS
CONSORCIADAS LA DENOMINACIÓN CORRECTA Y COMPLETA ES M.L.E CONTRATISTAS
GENERALES S.A., SIENDO QUE EN LA CARTA FIANZA APARECE LA DENOMINACIÓN M.L.E
CONTRATISTAS GENERALES)”.

4. A través de los escritos presentados el 15 y 17 de noviembre de 2011, respectivamente,

ante la Oficina Desconcentrada del OSCE, ubicada en la ciudad de Arequipa, y remitidas a Mesa
de Partes del Tribunal el 21 de noviembre de 2011, el Consorcio interpuso recurso de apelación
contra la descalificación de su propuesta técnica en la Licitación Pública Nº 007-2011-INPE-OIP
(PRIMERA CONVOCATORIA), por lo siguiente:

a) La Entidad de manera arbitraria ha declarado que la carta fianza que garantiza la seriedad
de su oferta es irregular, al supuestamente no cumplir con los requisitos de ley para ser admitida,
toda vez que la fianza presentada ha sido emitida por una Entidad Financiera, es decir el Banco
Continental, que se encuentra bajo el ámbito de la Superintendencia de Banca, Seguros y
Administración Privada de Fondos de Pensiones.

b) Asimismo, señaló que si bien es cierto ha omitido en la razón social de una de las
empresas consorciadas el término S.A., no es menos cierto que dicha omisión no acarrea ni la
nulidad de su propuesta económica ni la inejecutabilidad de dicha carta, tal como lo señaló el
Banco Continental en la Carta de fecha 10 de noviembre de 2011, al afirmar que la misma surte
todos sus efectos, es decir es ejecutable en caso de incumplimiento.

5. El 22 de noviembre de 2011, se admite a trámite el Recurso de Apelación y se emplazó a

la Entidad para que remita los antecedentes administrativos relativos al proceso de selección.

6. A través del Oficio Nº 1001-2011-INPE/11 presentado el 29 de noviembre de 2011, la

Entidad adjuntó el Informe Técnico Legal Nº 001-2011-INPE/11 presentado el 25 de noviembre de
2011, en el cual señaló que el Comité Especial ha actuado conforme a los lineamientos y
procedimientos establecidos en la Ley de Contrataciones del Estado, al tenerse en cuenta que en
la Carta Fianza presentada por el Consorcio, se ha omitido precisar el tipo de empresa que
constituye, por lo que, teniendo en cuenta que no cabe subsanación alguna por omisiones o
errores de la propuesta económica, conforme lo establece el literal b) del numeral 2 del artículo 42
del Reglamento, el Comité Especial procedió a la descalificación de la propuesta económica del
Consorcio.

7. Con decreto de fecha 30 de noviembre de 2011, se remitió el expediente a la Primera Sala

del Tribunal.

8. A través del decreto de fecha 15 de diciembre de 2011, se declaró el expediente listo para
resolver.

FUNDAMENTACIÓN:

1. Es materia del presente análisis el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante

contra la descalificación de su oferta económica de la Licitación Pública Nº 007-2011-INPE-OIP
(PRIMERA CONVOCATORIA), para la ejecución de la obra “Remodelación integral y ampliación
de la capacidad de Albergue del Establecimiento Penitenciario de Tambopata - Puerto Maldonado”.

2. Como fluye de los antecedentes expuestos, el punto controvertido planteado por el

Impugnante es determinar si debe ser descalificado por haber adjuntado la Carta Fianza Nº 0011-
0239-9800109784-13, en la cual se garantizó al CONSORCIO PROGRESO (CODIMSUR S.R.L. -
M.L.E. CONTRATISTAS GENERALES), cuando debió haberse garantizado al CONSORCIO
PROGRESO (CODIMSUR S.R.L. - M.L.E. CONTRATISTAS GENERALES S.A.), o si debe ser
reincorporado como postor hábil en la Licitación Pública Nº 007-2011-INPE-OIP (PRIMERA
CONVOCATORIA).

3. Sobre el particular, el Impugnante sostiene que si bien era cierto que ha omitido en la
razón social de una de las empresas consorciadas el término S.A., no es menos cierto que dicha
omisión no acarrea ni la nulidad de su propuesta económica ni la inejecutabilidad de dicha carta, tal
como lo señaló el Banco Continental en la Carta de fecha 10 de noviembre de 2011, al afirmar
que la misma surte todos sus efectos, es decir es ejecutable en caso de incumplimiento.

4. Por su parte, la Entidad indicó que la descalificación de la propuesta económica del

Impugnante se ha realizado conforme a los lineamientos y procedimientos establecidos en la Ley
de Contrataciones del Estado y su Reglamento, toda vez que al consignarse en la carta fianza de
seriedad de oferta a la empresa M.L.E. CONTRATISTAS GENERALES, sin señalar su sigla
comercial, lo cual para efectos tributarios es de suma relevancia, se desvirtuaría la naturaleza de la
persona jurídica que se presenta y delimita los alcances de la misma, por lo cual, al considerarse
que la carta fianza es eminentemente formal y se rige por el principio de Literalidad, por
consiguiente, no procede subsanación alguna por omisiones o errores de la propuesta económica,
de acuerdo al literal b) del numeral 2 del artículo 42 del Reglamento, que establece que la Garantía
de seriedad de oferta es parte integrante del sobre que contiene la misma.

5. A fin de dilucidar la controversia es necesario indicar que las Bases Integradas de la

Licitación Públicala Licitación Pública Nº 0011-2010-BN requirieron lo siguiente:

(…)

3.4.1. GARANTÍA DE SERIEDAD DE OFERTA

 Los postores deberán presentar la garantía de seriedad de oferta a efectos de garantizar la
vigencia de su oferta, según el monto establecido en las presentes Bases.

El postor que resulte ganador de la Buena Pro y el que ocupó el segundo lugar están
obligados a mantener su vigencia hasta la suscripción del contrato.

Luego de consentida la Buena Pro la Entidad devolverá las garantías presentadas por los
postores que no resultaron ganadores de la Buena Pro, con excepción del que ocupó el segundo
lugar y de aquellos que decidan mantenerlas vigentes hasta la suscripción del contrato.

El plazo de vigencia de la garantía de seriedad de oferta no podrá ser menor a dos (2)
meses computados a partir del día siguiente de la presentación de las propuestas. Esta garantía
puede ser renovada.

(…)

(…).

2.5.2. SOBRE Nº 2 - PROPUESTA ECONÓMICA1

El Sobre N° 2 deberá contener la siguiente información obligatoria:

i) Oferta económica en letras y números, el cual deberá incluir todos los impuestos, tributos,
gastos generales, utilidad, seguros, transporte, inspecciones, pruebas, o cualquier otro concepto,
de acuerdo al anexo Nº 11, el que no podrá tener borradura alguna, enmendadura o corrección,
caso contrario se considerará como no presentada. Por ser una obra a contratarse por la
modalidad de SUMA ALZADA, la propuesta económica debe estar dada por un valor único,
incluyendo el IGV.

ii) Carta Fianza por garantía de seriedad de oferta por un monto de S/. 142,630.12 (Ciento
cuarenta y dos mil seiscientos treinta con 12/100 nuevos soles) equivalente al 1.5% del Valor
Referencial.

Nota: La Carta Fianza deberá precisar el objeto de la fianza, deberá ser dirigida a nombre
de la Dirección General de Infraestructura - INPE, en el caso de propuestas presentadas en
CONSORCIO, deberá indicar el nombre de los consorciados, también podría darse la figura, que la
entidad financiera emita la fianza a nombre de una de las personas jurídicas avalando al
CONSORCIO y detallando cada uno de los consorciados. Así mismo, la fianza, deberá precisar el
periodo de vigencia desde …., hasta …… lo cual no deberá ser menor a 2 meses, contados a partir
del día siguiente de la presentación de la propuesta técnica

(…).

6. Por otra parte, el numeral 2 del artículo 42 del Reglamento establece lo siguiente:

(…)

“2. Propuesta Económica:

a) Oferta económica y el detalle de precios unitarios cuando este sistema haya sido
establecido en las Bases.

b) Garantía de seriedad de oferta, cuando corresponda”.

7. Asimismo, la parte in fine del artículo 68 del Reglamento establece que no cabe
subsanación alguna por omisiones o errores en la propuesta económica, salvo defectos de
foliación y de rúbrica de cada uno de los folios que componen la oferta, sin perjuicio de lo dispuesto
en el inciso 5) del artículo 71.

8. Ahora bien, el artículo 157 del Reglamento indica lo siguiente:

“En los procesos de Licitación Pública, Concurso Público y Adjudicación Directa, los postores
deberán presentar la garantía de seriedad de oferta, la misma que tiene por finalidad garantizar la
vigencia de la oferta. El postor que resulte ganador de la buena pro y el segundo lugar están
obligados a mantener su vigencia hasta la suscripción del contrato.

Luego de consentida la Buena Pro, la Entidad devolverá las garantías presentadas por los
postores que no resultaron ganadores de la Buena Pro, con excepción del que ocupó el segundo
lugar y de aquellos que decidan mantenerlas vigentes hasta la suscripción del contrato.

El monto de la garantía de seriedad de oferta será establecido en las Bases, en ningún caso
será menor al uno por ciento (1%) ni mayor al dos por ciento (2%) del valor referencial. En el caso
de proceso de selección con valor referencial reservado, dicho monto se efectuará en función a la
oferta económica.

En las adjudicaciones de Menor Cuantía o en los procesos de selección según relación de

ítems cuando el valor referencial del ítem corresponda a una Adjudicación de Menor Cuantía,
bastará que el postor presente en su propuesta técnica una declaración jurada donde se
comprometa a mantener vigente su oferta hasta la suscripción del contrato.

La falta de renovación de la garantía genera la descalificación de la oferta económica o, en

su caso, que se deje sin efecto la Buena Pro otorgada.

El plazo de vigencia de la garantía de seriedad de la oferta no podrá ser menor a dos

(2) meses, computados a partir del día siguiente a la presentación de propuestas. Estas
garantías pueden ser renovadas.

Si, una vez otorgada la buena pro, el postor adjudicatario no cumple con renovar su garantía
se ejecutará en su totalidad. Una vez suscrito el contrato el monto de la garantía será devuelto al
postor, sin dar lugar al pago de intereses.

(…)”.

9. Con relación a lo expresado en el párrafo anterior, se advierte claramente que la norma

dispone que los postores deberán presentar una garantía de seriedad de oferta, la misma que tiene
por finalidad garantizar la vigencia de la oferta. Asimismo, las Bases Integradas han establecido
que la Carta Fianza que garantiza la vigencia de la oferta de los postores, debe señalar
expresamente que corresponde a la Garantía de Seriedad de la Oferta, denominación y número
del proceso de selección.

10. En el caso que nos convoca, se aprecia que el Impugnante presentó como parte de su
propuesta económica, la Carta Fianza Nº 0011-0239-9800109784-13 emitida por el Banco
Continental, en la que se consignó lo siguiente:

(…)

Por la presente afianzamos ante Ud./s al/a los señor/es CONSORCIO PROGRESO
(CODIMSUR S.R.L. - M.L.E. CONTRATISTAS GENERALES) en forma solidaria, irrevocable,
incondicionada y de realización automática, hasta por la suma de S/. 142,630.12 (CIENTO
CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA CON 12/100 NUEVOS SOLES) a fin de
garantizar la SERIDAD DE OFERTA PARA LA EJECUCIÓN DE LA OBRA: “REMODELACIÓN
INTEGRAL Y AMPLIACIÓN DE LA CAPACIDAD DE ALBERGUE DEL ESTABLECIMIENTO
PENITENCIARIO DE TAMBOPATA - PUERTO MALDONADO” LICITACIÓN PÚBLICA Nº 007-
2011-INPE-OIP.

(…).

11. Teniendo en cuenta ello, corresponde indicar que el artículo 39 de la Ley dispone que las
garantías que acepten las Entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de
realización automática en el país a solo requerimiento de la respectiva Entidad. Tomando en
consideración el artículo antes citado puede colegirse entonces que es obligación del Comité
Especial verificar, de manera exhaustiva, que las Cartas Fianzas presentadas por los postores
cuenten con todas las características y atributos que garanticen que la misma podrá ser ejecutada
de ser el caso, en ese sentido, en los casos en los cuales se adviertan defectos trascendentes en
las Cartas Fianzas que pongan en duda la idoneidad de las mismas o el cumplimiento de las
características establecidas en el artículo 39 de la Ley, el Comité Especial en salvaguarda de los
intereses de la Entidad no deberá considerar dichos documentos.

12. No obstante lo señalado anteriormente, se puede advertir que la Carta Fianza

cuestionada, además de cumplir con las condiciones establecidas en el artículo 39 de la Ley, toda
vez que ha sido emitida de manera incondicional, solidaria, irrevocable, de realización automática y
con renuncia expresa al beneficio de excusión; también cumplen con las condiciones propias de
las garantías de seriedad de oferta, establecidas en el artículo 157 del Reglamento, toda vez que
formó parte de la propuesta económica presentada por el Impugnante, el monto de dicha garantía
asciende a S/. 142,630.12 (Ciento cuarenta y dos mil seiscientos treinta con 12/100 nuevos soles)
equivalente al 1.5% del Valor Referencial y sus plazos de vigencia es mayor a dos (2) meses,
computados a partir del día siguiente a la presentación de propuestas.

13. Nótese entonces, que si bien es cierto en la Carta Fianza Nº 0011-0239-980109784-13,

presentada a fin de garantizar la seriedad de oferta del Impugnante, se ha omitido consignar el tipo
de sociedad de una de las empresas integrantes del Consorcio, es decir la empresa M.L.E.
CONTRATISTAS GENERALES S.A., no es menos cierto que en aplicación del Principio de
informalismo consagrado en la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, según
el cual, las normas de todo procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión
y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no
sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del
procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público, se
debe verificar que dicha garantía sea eficaz y no presente dificultades al momento de su ejecución.

14. En ese sentido, en el trámite del presente recurso de apelación, el Impugnante presentó
la Carta de fecha 10 de noviembre de 2011, emitida por el Banco Continental, en el cual se informó
lo siguiente:

“Por medio de la presente y en atención a lo solicitado por nuestro cliente los Srs
CODIMSUR SRL, le informamos que, respecto de la Carta Fianza Nº 0011-0239-9800109784-13,
se señaló como entidad garantizada por el Banco a “CONSORCIO PROGRESO (CODIMSUR
S.R.L. - M.L.E. CONTRATISTAS GENERALES)” debiendo ser “CONSORCIO PROGRESO
(CODIMSUR S.R.L. - M.L.E CONTRATISTAS GENERALES S.A.)”.

En este sentido, cabe señalar que se consignó dicha denominación en el referido documento
debido a una instrucción errónea por parte de nuestro cliente CODIMSUR S.R.L.

Sin perjuicio de ello, les informamos que la Carta Fianza Nº 0011-0239-9800109784-13

emitida por nuestra entidad con fecha 24/10/2011, surte todos sus efectos”.

15. Resulta, evidente entonces que la Carta Fianza Nº 0011-0239-980109784-13 respalda la

garantía de seriedad de oferta del Consorcio Progreso (CODIMSUR S.R.L. - M.L.E
CONTRATISTAS GENERALES S.A.)”; por lo que no existirían mayores inconvenientes ante una
eventual ejecución, de ser el caso.

16. Por lo tanto, conforme a los fundamentos expuestos, este Colegiado considera entonces
que la propuesta económica del Impugnante debe ser admitida y, por tanto, su descalificación
llevada a cabo por el Comité Especial debe ser revocada, debiéndose otorgar la Buena Pro al
Impugnante al ser la única propuesta válida en la Licitación Pública Nº 007-2011-INPE-OIP
(PRIMERA CONVOCATORIA). En ese sentido, el recurso de apelación presentado por el
Impugnante debe ser declarado FUNDADO.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dra. Ada Basulto
Liewald y la intervención de los Vocales Dra. Patricia Seminario Zavala y Dra. Wina Isasi Berrospi,
atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado,
según lo dispuesto en la Resolución Nº 589-2011-OSCE/PRE, expedida el 21 de setiembre de
2011; y, en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 51 y 63 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento, aprobado
por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y
Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2009-EF, analizados los
antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO PROGRESO

integrado por las EMPRESAS CODIMSUR S.R.L. Y M.L.E. CONTRATISTAS GENERALES S.A. y,
por su efecto, corresponde revocar la descalificación de su propuesta de la Licitación Pública Nº
007-2011-INPE-OIP (PRIMERA CONVOCATORIA), para la “Remodelación integral y ampliación
de la capacidad de Albergue del Establecimiento Penitenciario de Tambopata - Puerto Maldonado”,
por los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

2. Otorgar la buena pro al CONSORCIO PROGRESO integrado por las EMPRESAS

CODIMSUR S.R.L. Y M.L.E. CONTRATISTAS GENERALES S.A., al ser la única propuesta válida
en la Licitación Pública Nº 007-2011-INPE-OIP (PRIMERA CONVOCATORIA), para la
Remodelación integral y ampliación de la capacidad de Albergue del Establecimiento Penitenciario
de Tambopata - Puerto Maldonado”, por los argumentos expuestos en la parte considerativa de la
presente Resolución.

3. Devolver la garantía presentada por el CONSORCIO PROGRESO integrado por las

EMPRESAS CODIMSUR S.R.L. Y M.L.E. CONTRATISTAS GENERALES S.A. para la
interposición del presente recurso de apelación.

4. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a La Entidad, la cual deberá

recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la
presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En
caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de OSCE para
su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la
Nación, bajo responsabilidad.

5. Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS. BASULTO LIEWALD; SEMINARIO ZAVALA; ISASI BERROSPI.

 ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

INTRODUCCIÓN

Los principios del procedimiento administrativo se han creado esencialmente para la protección
y garantía de los administrados ante posibles excesos por parte de la Administración Pública así
como para que esta pueda resolver de manera más justa sus decisiones tomando en cuenta los
efectos mediatos e inmediatos de estas, así como los riesgos y posibilidades de resarcimiento en
caso de afectaciones a terceros.

No obstante que se tratan de premisas que se encuentran distribuidas implícitamente a lo largo

de toda la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG) y en
las normas administrativas especiales, por ejemplo las de contrataciones estatales, algunas veces
se olvida su importancia debido a que son relativamente abstractas y requieren un proceso
interpretativo finalista y sistemático, a diferencia de otras disposiciones, con supuestos de hecho y
efectos jurídicos concretos.

Aún recuerdo hace muchos años, en mis inicios en el derecho administrativo, cuando unos
colegas me comentaban lo difícil que era entonces interponer recursos administrativos basados en
principios del procedimiento administrativo, y que las instancias y los Tribunales practicamente no
valoraban este tipo de argumentaciones. Y es que la literalidad de la norma y la fe acérrima al
principio de legalidad pueden generar que el campo visual normativo, por ende su interpretación y
aplicación, sea reducido o limitado, por no decir mecanizado o automatizado.

Ahora el mundo administrativo ha cambiado sustancialmente y los principios del procedimiento

han cobrado fuerza en los Tribunales revisores, aunque aún existe trabajo pendiente en las
instancias dentro de las Administraciones Públicas, en particular en los Comités Especiales de
Contrataciones (en adelante, los Comités).

En efecto, los procedimientos de contrataciones estatales pueden llegar a ser muy formalistas y
los comités, valga la crítica en un buen número de casos, pueden ser bastante improvisados. Esto
último tal vez se deba a que los miembros de Comité no se dedican exclusivamente a esto, y que
la tarea de un Comité en la regularidad de los casos es eminentemente de trámite. Ello en el
sentido de que no requiere un razonamiento jurídico complejo para determinar una decisión de
adjudicación de bueno pro, sino la aplicación de las metodologías previstas de evaluación de
propuestas contenidas en las normas de contrataciones.

Sin perjuicio de lo anterior, los Comités también se encuentran en situaciones en las que deben,
o deberían, evaluar más allá de los parámetros mecánicos impuestos por el Decreto Legislativo Nº
1017 - Ley de Contratataciones del Estado (en adelante, LCE) y su Reglamento (RLCE), las bases
administrativas y disposiciones complementarias.

¿Cómo equilibrar dinamismo en la evaluación, usualmente mediante mecanización, con

evaluación razonable y paciente? Definitivamente puede no ser una tarea fácil, máxime si los
miembros de Comité, o la autoridad administrativa en segunda instancia, no se encuentran
familiarizados con los diversos componentes objeto de evaluación; en particular, respecto de
aquellos cuya naturaleza escapa del ámbito administrativo, hacia el ámbito económico-financiero,
rozando el mundo mercantil, tributario o registral.

En este sentido, un enfoque administrativo clásico, en puridad, no deja de ser importante y

trascendental en el mundo de la interacción Administrado-Administración Pública; no obstante, al
momento de evaluar los innegables y necesarios elementos económicos, financieros y bancarios
que rodean la parte económica de las contrataciones estatales, pueden existir algunas limitaciones
cuya solución más práctica, aunque errónea, suele ser la automatización y la literalidad de la
norma administrativa.
 En la Res. Nº 1800-2011-TC-S1 del Tribunal del OSCE revoca una decisión de una autoridad
administrativa del Instituto Nacional Penitenciario (INPE), donde la manzana de la discordia se
centra en la interpretación del grado de formalidad en los requisitos que debe tener uno de los
componentes de la propuesta económica: la carta fianza. Dicho de otro modo, los conceptos
controvertidos son el principio de informalidad y la carta fianza, cuya interpretación y aplicación
aquí es distinta entre el postor (y su fiador), la Administración Contratante y el Tribunal.

En dicho contexto, la bastante bien pensada y ordenada LPAG prevé explicitamente el principio
de informalismo en el numeral 1.6. del artículo IV del Título Preliminar y consiste en que “(...) las
normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final
de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean
afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del
procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público” (1).

Asimismo, cabe recordar que el principio de informalismo, así como todos los principios del
procedimiento incluidos en la LPAG, forma parte del sustento y base jurídica de todos los
procedimientos administrativos, incluso para fines de interpretación (2).

Por tales motivos, en el presente comentario jurisprudencial, se realizará una breve revisión al
principio de informalismo, con la ayuda de la experiencia comparada; para luego abordar la
problemática de la Res. Nº 1800-2011-TC-S1 cuyo resultado, aunque justo, contiene algunos
elementos que conviene criticar con la finalidad de identificar las tendencias interpretativas
recientes del principio de informalismo en los proceso de selección.

I. ¿QUÉ ES EL PRINCIPIO DE INFORMALISMO? LOS PRINCIPIOS ADMINISTRATIVOS

HÍBRIDOS O MIXTOS. UNA VISIÓN COMPARADA

Afortunadamente, la LPAG ha delimitado con bastante detalle los elementos que componen al
principio de informalismo, entre los cuales destaca:

Una acción: Interpretación de las normas de procedimiento:

- De forma favorable a la admisión de las pretensiones de los administrados.

- De forma favorable a la decisión final de tales pretensiones.

Una finalidad: Con el objetivo que los derechos e intereses no se vean afectados:

- Por las exigencias de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del
procedimiento.

- Con la excepción de que tal excusa-objetivo no afecte derechos de terceros o el interés

público.

A veces se olvida que el principio de informalismo es una norma de acción interpretativa, por lo
que no necesariamente se considerará opuesta normativamente a otra mediante un análisis literal
de supuestos de hecho y efectos jurídicos.

No obstante, la doctrina comparada se encuentra en constante evolución y reinterpretación del

propio principio de informalismo, entre un formalismo moderado y un informalismo pro-
administrado. Particularmente las corrientes argentinas y españolas se han interrelacionado
obteniéndose variados resultados de interpretación. Dicha heterogeneidad interpretativa también
se observará en las diversas resoluciones del Tribunal del OSCE sobre la materia.

1. Fuentes doctrinarias: el caso argentino y español

 Por un lado Dromi resulta favorable a un principio de informalismo activista o material, vale decir
que la entidad puede subsanar motu proprio los escritos presentados por el administrado:

“Por consiguiente en virtud a ese principio de informalismo, la autoridad administrativa podrá

interpretar el recurso, no de acuerdo a la letra del escrito, sino conforme a la intención del
recurrente, corrigiendo equivocaciones formales de los administrados” (3).

Desde otro enfoque, Linares considera que el principio de informalismo debe ser pasivo para la
Administración, por ejemplo, omitiéndo razonadamente el error o la omisión o bien permitiéndose
que el propio administrado subsane posteriormente el escrito:

“(...) Que, el principio de informalismo consiste en la excusación de la observancia de

exigencias formales no esenciales y que pueden cumplirse después, por ejemplo la errónea
calificación del recurso”(4).

Curiosamente, Gordillo realiza un análisis un poco más exhaustivo del principio de informalismo,
particularmente por su tendencia pro-defensa de los usuarios y administrador, acercándose a un
informalismo significativo.

En términos generales, considera que no existe razón alguna para el rechazo de un escrito,
básicamente que la calificación corresponderá después de su recepción por el destinatario
competente.

“(...) Queda con lo expuesto dicho que en modo alguno pueden los escritos presentados por
terceros ser rechazados por una mesa de entradas de la repartición, o por la oficina a la cual sean
presentados. El rechazo de los escritos, en cuanto no admisibilidad física o material de su
presentación, es totalmente inaceptable en el trámite administrativo. Corresponde pues recibirlos,
tramitarlos y resolverlos según su contenido” (5).

Asimismo, precisa que debe existir concordancia entre el principio de informalismo con las
normas de procedimiento(6). Del mismo modo, puede existir casos particulares relativamente
extremos, en los cuales el principio de informalismo siempre debería ser la solución interpretativa
por parte de la Administración Pública (por ejemplo, los escritos con expresiones lesivas (7) o color o
tipo de la tinta del escrito(8)).

Finalmente, Gordillo reconoce implícitamente la existencia de algunas interpretaciones híbridas

comparadas, dicho de otro modo, la “confusión” entre diversos principios del procedimiento
administrativo, cuya interpretación goza de un particular dinamismo:

“(...) Existe una segunda forma de comprender el informalismo y es la que proviene del
derecho español y ha sido recibida en el derecho argentino y comparado. El Tribunal Supremo
español declaró ya en 1922 que: “Las reclamaciones producidas en vía gubernativa no (...) están
sometidas a formalidades precisas, debiendo interpretarse su contenido con espíritu de
benignidad”, pudiéndose afirmar que: “Esta doctrina se ha venido aplicando en beneficio de los
recurrentes, evitando que por defecto de forma dejen de tramitarse recursos erróneamente
calificados”(9).

En efecto, el autor reitera que no existe forma estándar de entender el propio principio de
informalismo, indicando la aparente existencia de una gradualidad en las interpretaciones del
mismo:

“En verdad, este criterio ha existido y existe, en mayor o menor medida, en otros países;
pero el mérito del derecho español y argentino reside en haberlo erigido en principio fundamental
del procedimiento administrativo. Nuestro país siempre se caracterizó por una evolución pendular,
en que la CSJN a veces restringía la tutela y en cambio las instancias de grado la ampliaban;
también alguna doctrina hizo lo propio para desandar el camino, prefiriendo hablar de un
formalismo moderado en lugar de un informalismo a favor del administrado. Todo lo contrario
sucedió recientemente con la actual conformación de la CSJN (...)”(10).

2. Fuentes legales

Desde un enfoque estrictamente literal de la norma, es conveniente recordar la función de los

principios del procedimiento administrativo los cuales, de una u otra manera, reflejan la tendencia
de la doctrina en un momento determinado.

En argentina, el procedimiento administrativo se encuentra regulado por la Ley Nº 19.549, Ley

del Procedimiento Administrativo(11) y su Reglamento aprobado mediante Decreto 1883/91 del 1 de
noviembre de 1991(12):

La Regla general de estos principios es la siguiente: “Las normas del procedimiento que se
aplicará ante la Administración Pública Nacional centralizada y descentralizada, inclusive entes
autárquicos, con excepción de los organismos militares y de defensa y seguridad, se ajustarán a
las propias de la presente ley y a los siguientes requisitos: (...) (13).

Asimismo, el Principio de Informalismo tal cual lo concibe la norma argentina se condice con un
informalismo pasivo es decir, con la “[e]xcusación de la inobservancia por los interesados de
exigencias formales no esenciales y que puedan ser cumplidas posteriormente (...)” (14).

Por su parte, en España el procedimiento se ampara en la Ley Nº 30/1992 del 26 de noviembre

de 1992 - Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo
Común.

La Regla general de aplicación de los principios recae en lo siguiente:

“1. Las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de
acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y
coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho” (15).

No obstante, la norma española ya no habla de principio de informalismo en su sentido puro y

autónomo, sino de una serie de principios de manera sucinta y aplicables según el caso:

“1. Las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de
acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y
coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho.

Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza

legítima.

2. Las Administraciones públicas, en sus relaciones, se rigen por el principio de

cooperación y colaboración, y en su actuación por los criterios de eficiencia y servicio a los
ciudadanos.

3. Bajo la dirección del Gobierno de la Nación, de los órganos de gobierno de las

Comunidades Autónomas y de los correspondientes de las Entidades que integran la
Administración Local, la actuación de la Administración pública respectiva se desarrolla para
alcanzar los objetivos que establecen las leyes y el resto del ordenamiento jurídico.

(...)

5. En sus relaciones con los ciudadanos las Administraciones públicas actúan de

conformidad con los principios de transparencia y de participación”(16) (resaltado agregado).
 Si bien no existe un principio de informalismo español, el espirítu del artículo 3 de la Ley Nº
30/1992 sugiere que la Administración pública debe actuar con buena fe, con cooperación,
colaboración, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con lo cual se podría hablar de un principio de
informalismo implícito. Lamentablemente, no habría una disposición que permita confirmar el grado
de informalismo en los procedimientos administrativos españoles para saber si es material activo,
moderado o pasivo.

II. PROBLEMÁTICA DE LA RES. Nº 1800-2011-TC-S1 DEL TRIBUNAL DEL OSCE

1. Antecedentes de la Res. Nº 1800-2011-TC-S1: ¿Interpretaciones restrictivas y

literales del principio de informalismo o prevaricación?

En los precedentes administrativos del OSCE se observa últimamente una interpretación literal
de los principios del procedimiento administrativo, incluso la literalidad puede exagerarse llegando
a extremos contradictorios que no forman parte de la finalidad de tal principio.

1.1. Requisitos documentales formales aplicables a los postores

“Asimismo, sobre ambos alegatos del impugnante también debe tenerse en cuenta que el
Principio de Informalismo, establece que se deben evitar formalismos excesivos que puedan
afectar los derechos de los administrados; por lo que no cabe descalificar a ningún postor por no
presentar el índice de documentos ni la Declaración de ser Micro o Pequeña empresa. Al respecto,
este principio impone la obligación de interpretar las normas en forma favorable a los administrados
subsanando posibles omisiones o errores formales dentro del procedimiento, en este sentido la
exigencia de un “orden” en la preparación de la propuesta técnica no constituye siquiera un
error en algún aspecto formal, por lo cual el argumento que se debe aplicar el principio de
Informalismo para subsanar este hecho no es compartido por este Colegiado, toda vez que
el mismo no sería de aplicación para el presente caso”(17) (resaltado agregado).

Segun el ilustre tribunal, dado que el orden de una propuesta no se constituiría como una
omisión o un error subsanable, ya que aparentemente no se trata de “un documento subsanable”
sino de un “hecho subsanable”, en consecuencia, no corresponde la aplicación del principio de
informalismo. Dicho de otro modo, las propuestas económicas presentadas en desorden de
compaginación no son susceptibles de subsanación.

Al respecto debe recordarse que el principio de informalismo, tal como se encuentra redactado,
no hace distinción a documentos o a hechos, por lo que sería de aplicación el histórico principio de
“donde la ley no distingue, no hay por qué distinguir.” (Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere
debemus), con lo cual lo antedicho por la Sala 2 del Tribunal del OSCE carece de sustento y roza
la arbitrariedad, o por lo menos de una interpretación no favorable al administrado (formalismo
calificado) basado en una distinción sin sustento jurídico.

1.2. Documento dirigido a otro órgano de la entidad

“(...) Al respecto, cabe precisar que de conformidad con el Principio de Informalismo e

Impulso de Oficio, la Entidad, a través de sus diversas oficinas, debe encausar o reconducir los
trámites y/o documentos que hayan presentado los administrados al área u oficina que
corresponda.

En el presente caso, el postor, por equivocación o error presentó el Oficio mediante el cual
indicó su deseo de ser registrado como participante en la mesa de partes de la entidad; por lo que
dicha oficina debió remitir el citado documento a la Oficina correspondiente con la finalidad de que
se registre tal participación (...)”(18).

Por el contrario, esta resolución de la Sala Primera del Tribunal del OSCE no considera que el
objeto de subsanación deba ser exclusivamente el documento en sí mismo o su composición, sino
el trámite como tal; y en virtud de ello, por iniciativa propia lo encausará hacia el órgano
correspondiente.

En este aspecto, puede notarse el vínculo del principio de informalismo (activo o material) con el
principio de celeridad(19). Esta fusión de principios permite que el administrado no sea el que
subsane el error u omisión (Destinatario del documento), sino que sea la Administración que lleva
el trámite que le ayude a tal finalidad(20).

1.3. Verificación de hechos

“En consecuencia, tanto por aplicación del principio de privilegios de controles posteriores,
como en mérito a las facultades del Comité Especial para realizar todas las acciones tendientes a
obtener un proceso de evaluación técnica de mayor certeza y calidad, resulta perfectamente válido
y ceñido a derecho que dicho colegiado disponga la realización de una inspección a las
instalaciones de los postores con el fin de verificar el cumplimiento de lo declarado por estos en
sus propuestas; en nuestro caso particular, con la manifestación respecto a contar con
el stock ofertado”(21).

De modo similar, el principio de privilegio de controles posteriores (y el de presunción de

veracidad) también se complementa con el de informalismo, en el extremo que la literalidad de los
aspectos formales podría exigir la presentación de extensa documentación probatoria de unos
hechos. Asimismo, no debe olvidarse que el principio de informalismo no se encuentra limitado por
errores u omisiones relacionados con aspectos formales, sino con cualquier aspecto formal en
general que pudiera ser subsanado.

2. Aspectos resaltantes de la Res. Nº 1800-2011-TC-S1

2.1. Análisis crítico de los argumentos de la Administración y el Comité Especial

En la fecha del acto de apertura de propuestas económicas, el Comité descalificó al postor

porque en la propuesta económica, el documento de la Carta Fianza que garantizaba la propuesta
de dicho postor, denominado CONSORCIO PROGRESO (compuesto por EMPRESAS
COMDIMSUR S.R.L. y M.L.E. CONTRATISTAS GENERALES S.A.), omitió especificar la forma
societaria (“tipo de empresa”) de uno de los miembros del Consorcio (M.L.E. CONTRATISTAS
GENERALES S.A.).

El Comité, y posteriormente el Informe Técnico de la INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO

(en adelante INPE) sustenta su observancia basado en una interpretación literal del literal b) del
numeral 2 del artículo 42 del Reglamento de Contrataciones del Estado, mediante la cual los
errores u omisiones en la propuesta económica no son subsanables. Asimismo, añade que la
descripción de la forma societaria es de suma importancia desde un punto de vista tributario.

A continuación se enuncian los diversos aspectos discutibles relativos a los argumentos del
Comité y del INPE:

A. De las formalidades de la Carta Fianza según la legislación civil y financiera

El único requisito bajo sanción de nulidad que prevé el Código Civil es el del artículo 1872,
mediante el cual las fianzas (o cartas fianzas) deben constar por escrito.

La ejecutabilidad de la misma, vale decir su eficacia, dependería de la adecuada identificación

de las partes del contrato de fianza, entre otras disposiciones, sobre todo la verificación de que el
fiador se encuentre incluido en los alcances del Comunicado Nº 007-2009/OSCE-PRE, así como
coherencia con la definición prevista por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (22).

B. Los fundamentos de la identificación de los deudores en la Carta Fianza

 b.1. Aspecto tributario

“al consignarse en la carta fianza de seriedad de oferta a la empresa M.L.E.

CONTRATISTAS GENERALES, sin señalar su sigla comercial, lo cual para efectos tributarios es
de suma relevancia, se desvirtuaría la naturaleza de la persona jurídica que se presenta y delimita
los alcances de la misma” (F. 4).

Dichos fundamentos poco o nada tendrán que ver con el aspecto tributario, en el extremo que la
no consistencia con las normas tributarias no es un impedimento durante el proceso de
contrataciones estatales, máxime si dicho requisito forma parte de un Reglamento de
comprobantes de Pago(23) específico en dicho ámbito y no es constitutivo de personalidad jurídica,
sino de personalidad tributaria, cuya autonomía jurídica es más que reconocida.

b.2. Aspecto registral

Desde un enfoque registrar, es posible suponer que la omisión de la forma societaria podría
tener alguna inconsistencia en la identificación del deudor, en el extremo que hubieren otro
CONSORCIO PROGRESO, compuesto por CONDIMSUR S.R.L. y M.L.E. CONTRATISTAS
GENERALES S.R.L. por ejemplo.

No obstante, dicho escenario no es jurídicamente posible, por cuanto la Superintendencia

Nacional de Registros Públicos (SUNARP) mantiene desde hace muchos años el sistema de
búsqueda y reserva de nombre con la finalidad de minimizar, por no decir eliminar, el riesgo de que
dos empresas con la misma denominación social posean formas societarias diferentes. En tal
sentido, no existen riesgos en la identificación incorrecta.

b.3. Aspecto civil

Existe un artículo escondido en el Libro de Acto Jurídico del Código Civil, el 209 mediante el
cual se indica que: “el error en la declaración sobre la identidad o la denominación de la persona,
del objeto o de la naturaleza del acto, no vicia el acto jurídico, cuando por su texto o las
circunstancias se puede identificar a la persona, al objeto o al acto designado”.

Si bien es cierto, el Tribunal de Contrataciones no debería abusar de la aplicación de la

normativa civil, tampoco puede acudir al extremo opuesto, y desconocerlo en aras de aplicar una
norma administrativa literalmente, aunque no sea la más adecuada al caso concreto y existiendo
una norma común que pueda aportar en la resolución del caso concreto.

b.4. Aspecto mercantil (títulos valores)

“(...) al considerarse que la carta fianza es eminentemente formal y se rige por el principio de
literalidad, por consiguiente, no procede subsanación alguna por omisiones o errores de la
propuesta económica, de acuerdo al literal b) del numeral 2 del artículo 42 del Reglamento, que
establece que la garantía de seriedad de oferta es parte integrante del sobre que contiene la
misma” (f .j. 4).

La Entidad contratante se remite al principio de literalidad, entendiéndolo como formalidad literal

exacta y no como tangibilidad literal, que sería una interpretación sistemática y en el espíritu del
artículo 4.1 de la Ley de Títulos Valores (Ley Nº 27287, en adelante LTV) (24) y acorde con las
formas de “subsanación” de los títulos valores emitidos de manera incompleta (artículo 10 de la
LTV) o de la existencia de requisitos formales no esenciales, entre otros.

Aunque, dicha estrategia resultó riesgosa, dado que, en principio, el mundo de los títulos
valores no necesariamente se encuentra cercano a los administrativistas dentro de la
Administración Pública. Curiosamente, el Tribunal no se pronunció al respecto.
 b.5. ¿Aspecto administrativo aplicable por analogía en materia de contrataciones?

El artículo 109 del RLCE prevé que en los recursos de impugnación ante el Tribunal, el
impugnante se identifique no solo con su nombre sino también con su número oficial de identidad,
o su denominación o razón social.

¿Por qué no amparó el Tribunal sus fundamentos en esta disposición especial? ¿Cómo
interpretarla? Lo más razonable sería que para personas naturales la identificación sea mediante
nombre y número oficial de identidad, en tanto que para personas jurídicas su denominación o
razón social, prescindiendo esta última de código o numeración identificatoria (ya sea RUC, partida
registral o cualquiera análoga).

Efectivamente, la única referencia que hace la LCE y su reglamento de númeración o código

identificatorio de una persona jurídica, es la referida a las propias entidades públicas contratantes
al momento de la convocatoria (artículo 50 del RLCE).

C. La irregularidad de la oferta y ejecutabilidad de la Carta Fianza

Las disposiciones que podrían regular las formalidades de la Carta Fianza no se encuentran en
el artículo 42 del Reglamento, sino en el artículo 68 de dicho cuerpo normativo (25).

Tanto la “irregularidad” de la oferta como la ejecutabilidad son dos elementos distintos, que se
espera que coincidan, pero no por ello representan un mismo concepto. En otras palabras, la
irregularidad de la oferta se relaciona con la adecuación de la misma a las disposiciones literales
de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento; en tanto que la ejecutabilidad de la
misma dependerá de las normas de la Ley Nº 26702 - Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y orgánica de la SBS y normas complementarias.

Dicho de otro modo, el Comité y la Entidad se sintieron expertos en materia financiera e

identificaron un presunto riesgo de inejecutabilidad de la Carta Fianza presentada, pero en lugar de
analizarlo desde el enfoque que les generó tales suspicacias, lo hicieron a través de las normas
administrativas cuya interpretación literal convenientemente apoyaba su postura.

D. Absolutismo de la literalidad y el artículo 68 del Reglamento de la Ley de

Contrataciones del Estado

El problema del segundo párrafo del artículo 68 es que no precisa si es aplicable solo a la
Oferta Económica en sí misma o a esta y a la Garantía de Seriedad de la Oferta, en el extremo
radical de la imposibilidad de susbasnar errores u omisiones.

Ahora bien, parece claro que la imposibilidad de subsanar la cuantía de la oferta económica
resulta razonable pues podría generar situaciones tan graves como adjudicaciones a postores por
error en la presentación del precio (íntegro del valor referencial), el cual es un elemento
fundamental en este tipo de contrataciones.

¿Pero cuál es la razón para aplicarlo también a las garantías de seriedad de la oferta? Podría
ser un motivo similar, tal como evitar que no existan postores que presenten garantías de seriedad
de manera ficticia mediante cartas fianzas que no puedan ser ejecutables.

No obstante, debe recordarse que la finalidad de esta garantía de seriedad (artículo 157 del
RLCE) en realidad sirve como un complemento de la capacidad adquisitiva y de contratación del
postor, asegurando la vigencia de la oferta y no cubre una obligacion pecuniaria preexistente ni
mucho menos el valor referencial en su íntegridad o un importe que se le acerque.

De ello se deduce claramente, la razón por la cual dichas garantías sean devueltas a los
postores no adjudicatarios, si es que lo desean antes de la suscripción final del contrato estatal.
Del mismo modo, el porcentaje reducido respecto del valor referencial sugiere que se trata de una
garantía que busca cubrir los costos del proceso de selección en caso el postor demuestre poca
seriedad y no desee firmar el contrato, con lo cual tendría que reiniciarse el proceso de
selección(26).

Sin embargo, es muy probable que este razonamiento doctrinario no pueda ir en contra de un
párrafo tan directo y cuasi imperativo en su redacción. Por lo cual, el único medio válido para
regularlo serían otras normas de Contrataciones estatales, del procedimiento administrativo y en
particular el principio de informalismo.

E. Ni el comité ni la entidad evaluaron el principio de informalismo como criterio

interpretativo

Antes de verificar si el principio de informalismo goza de la fuerza suficiente para contravenir lo

indicado por el segundo párrafo del artículo 68, conviene apreciar que ni el comité ni la entidad han
realizado semejante evaluación comparativa. Esta evaluación comparativa requiere la presentación
de un conflicto positivo de disposiciones normativas en las cuales se debería evaluar la prevalencia
de una de ellas, o la adecuación interpretativa hacia una finalidad superior o en concordancia con
todo el cuerpo normativo. En suma, no basta decir que se aplica por la simple existencia de una
formalidad en discusión.

En otras palabras, debieron evaluar razonadamente el citado principio y su potencial conflicto

con la norma alegada. Inclusive, podría alegarse que tales decisiones no han cumplido los
requisitos de validez del Acto Administrativo de objeto, contenido y motivación indicados en el
artículo 3 de la LPAG. Aunque un pronunciamiento de nulidad es definitivamente más drástico que
una revocación, así como goza de diferentes consecuencias respecto de la responsabilidad de la
entidad contratante.

2.2. Análisis crítico de los argumentos del Tribunal del OSCE

La ordenada Res. Nº 1800-2011-TC-S1 del Tribunal del OSCE comienza explicando los
antecedentes del caso en cuestión, para luego exponer los fundamentos de ambas partes (la
entidad contratante y el postor) y posterioremente indicar el marco normativo aplicable.

Luego de dicha etapa expositiva, se procede a la etapa de análisis con lo cual concluye lo
siguiente:

A. Rol verificador del Comité Especial

“(...) es obligación del Comité Especial verificar, de manera exhaustiva, que las Cartas
Fianzas presentadas por los postores cuenten con todas las características y atributos que
garanticen que la misma podrá ser ejecutada de ser el caso, en ese sentido, en los cuales se
adviertan defectos trascendentes en las Cartas Fianzas que pongan en duda la idoneidad de las
mismas o el cumplimiento de las características establecidas en el artículo 39 de la Ley, el Comité
Especial en salvaguarda de los intereses de la Entidad no deberá considerar dichos documentos”.
(f. j. 11)

No existe duda de la existencia de un rol evaluador del Comité Especial, tal como lo indica el
artículo 31 del RLCE; y el método de evaluación se consigna en el artículo 43 de dicho reglamento,
el cual se enfoca en factores de evaluación. Particularmente, en el caso de la propuesta
económica, el artículo 44 indica que el factor de evaluación solo será el monto total indicado en la
misma, excluyéndose claramente las garantías de seriedad de la oferta como factor de evaluación.

¿Ello quiere decir que su rol verificador-evaluador se centra en la propuesta técnica y solo en la
oferta económica de la propuesta económica? En realidad, el artículo 31 es númerus apertus en
tanto que le otorga competencias al Comité Especial a todo acto necesario para el desarrollo del
proceso de selección. En todo caso, el acto que ejerza podría ser considerado como “evaluaciones
complementarias”, aunque tal interpretación atentaría contra muchos principios del procedimiento
administrativo.

De otro lado, ¿tienen el mismo tratamiento normativo las garantías presentadas en la propuesta
técnica que las garantías que forman parte de la propuesta económica? En tema específico de las
garantías, la LCE y su Reglamento diferencian claramente los componentes de la propuesta
técnica como los de la propuesta económica, en la cual se indica explícitamente que lo único que
podrá evaluarse de la propuesta económica es el monto total de la oferta. Inclusive, la contratación
de obras goza de un artículo especial, que reitera tal disposición (artículo 47 del RLCE).

B. Amparo normativo del objeto de verificación del Comité Especial

“(...) la carta fianza cuestionada, además de cumplir con las condiciones establecidas en el
artículo 39 de la Ley, toda vez que ha sido emitida de manera incondicional, solidaria, irrevocable,
de realización automática y con renuncia expresa al beneficio de excusión; también cumplen con
las condiciones propias de las garantías de seriedad de oferta, establecidas en el artículo 157 del
Reglamento” (f. j. 12).

En este punto, el Tribunal responde a la interpretación literal y restrictiva de la entidad

contratante, con dos otras interpretaciones literales, la del artículo 39 de la LCE y la del artículo
157 del RLCE. Dicho de otro modo, dado que cumple las características generales de las garantías
y en particular las de la garantia de seriedad de la oferta, dado por sentado que no existen otros
requisitos normativos que pudieran afectar tal interpretación.

Ahora bien, de un lado el artículo 39 de la LCE establece los requisitos de la garantía en sí

misma, vale decir, los requisitos de la obligación que se generaría en caso de que el contratista no
cumpliera las disposiciones de la LCE y su reglamento. El exacto detalle de las formalidades en la
identificación de las partes no es descrito en dicho artículo, tan solo en el extremo de precisar que
el fiador debe ser una entidad financiera reconocida por la SBS. Lo mismo ocurre con el artículo
157, el cual agrega el procedimiento de dicha constitución de garantía, así como algunas
condiciones necesarias.

En efecto, solo en la bases integradas aplicables al referido proceso de selección se indica que
la: “la carta fianza deberá precisar el objeto de la fianza, deberá ser dirigida a nombre de la
Dirección General de Infraestructura, (...) deberá indicar el nombre de los consorciados, [o]
detallando cada uno de los consorciados”.

¿Por qué el Tribunal no evalúo estas precisiones ad-hoc realizadas por la entidad contratante
en el ámbito de la Carta Fianza? ¿No le pareció relevante que dichas precisiones giraran en torno,
curiosamente, de la denominación de los afianzados-deudores?

No obstante, la interpretación literal de la norma hubiera podido jugar en favor del Tribunal, por
cuanto las precisión realizada en las bases se refiere al “nombre” de los consorciados, sin
diferenciar entre nombre comercial, razón social o denominación social. En otras palabras, la
incorporación de las siglas S.A. era totalmente irrelevante, a menos que existieran elementos de
juicio comprobados que permitan afirmar que existe otra empresa con dicho nombre, dentro de un
consorcio de igual nombre, acto complementario que jamás fue realizado ni por el Comité ni por el
Tribunal.

C. ¿Cómo debe interpretarse realmente el principio de informalismo? La visión parcial

del Tribunal del OSCE

“(...) si bien es cierto en la Carta Fianza Nº 0011-0239-980109784-13, presentada a fin de

garantizar la seriedad de oferta del Impugnante, se ha omitido consignar el tipo de sociedad de una
de las empresas integrantes (...) no es menos cierto que en aplicación del Principio de informalismo
(...), según el cual, las normas de todo procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a
la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e
intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados
dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés
público, se debe verificar que dicha garantía sea eficaz y no presente dificultades al momento de
su ejecución” (f. j. 13).

El problema de “copiar y pegar” un artículo es que se corre el riesgo de entender y aceptar solo
una parte de él.

En términos sencillos, el principio de informalismo no es absoluto, tiene una exepción la cual

recae en los derechos de terceros o el interés público. Este es el caso de las contrataciones
estatales. Cabe señalar que no debe entenderse que las normas de contrataciones pueden obviar
el límite que el principio de informalismo les impone, sino que debe adecuarse a la existencia o no
de una afectación al interés público o derechos de terceros. Por lo tanto, el Tribunal consideró que
una manera de verificar la inexistencia de afectación al interés público o a los derechos de
terceros, era mediante una evaluación de la eficacia y ejecutabilidad dicha carta fianza.

Empero, el principio de informalismo tampoco es omnipotente, se encuentra referido

especialmente a procedimientos en curso en el cual se pueda subsanar esos aspectos formales
exigidos pero no cumplidos. Otra interpretación literal sugeriría que dado que el procedimiendo de
adjudicación de buena pro es cuasi inmediato, no existiría momento de subsanación, por lo cual no
sería de aplicación el principio de informalismo. Sin embargo, dicha interpretación es contraria al
propio artículo 68 del RLCE que sí admite subsanaciones, aunque en un periodo brevísimo, pero
son admisibles y pueden perfectamente alterar el resultado de la buena pro. En consecuencia,
siempre que existe la posibilidad de subsanar los aspectos formales, será de aplicación el principio
de informalismo.

D. ¿Cuándo deben subsanarse los aspectos formales? ¿Ocurrió una subsanación?

“(...) el Impugnante presentó la Carta de fecha 10 de noviembre de 2011, emitida por el

Banco Continental, en el cual se informó” (f. j.14) que da cuenta de la omisión, pero confirma todos
los efectos de la Carta Fianza.

“Resulta, evidente entonces que la Carta Fianza (...) respalda la garantía de seriedad de
oferta del Consorcio Progreso (CODIMSUR S.R.L. - M.L.E. CONTRATISTAS GENERALES S.A.)”;
por lo que no existirían mayores inconvenientes ante una eventual ejecución, de ser el caso” (f. j.
15).

En sentido estricto, de haber sido exigible, la subsanación de la Carta Fianza en cuestión, se

debería haber realizado mediante la emisión de una nueva Carta en la cual conste adecuadamente
el nombre del segundo integrante del Consorcio.

Por el contrario, el Tribunal consideró suficiente la Carta del Banco, indicando que dicho
documento aseguraba la eficacia de dicha garantía, con lo cual no habría afectación a los derechos
de terceros o del interés público, y el principio de informalismo resultaría plenamente aplicable.

Como puede observarse, la subsanación ocurre en sede del Tribunal, en lugar de ocurrir en
sede de la entidad contratante, con lo cual se estaría adoptando una posición de principio de
informalismo activo y en varias instancias del procedimiento.

CONCLUSIONES

1. El principio de informalismo es una medida de protección para el administrado ante

formalidades no esenciales que pudieran ser subsanables en el trascurso de un procedimiento, sin
que este, ni su finalidad, ni terceros o el interés público, se vean afectados.

2. La doctrina comparada, así como la legislación comparada sugiere que no hay una
interpretación única del principio de informalismo, el cual a su vez, es una herramienta
interpretativa.

3. En ese sentido, el principio de informalismo puede gozar de diversos grados: informalismo

material o activo (en primera o segunda instancia), informalismo pasivo pro-administrativo,
informalismo moderado, formalismo calificado.

4. Las recientes resoluciones del Tribunal del OSCE revelan la heterogenidad interpretativa
que gira en torno al principio de informalismo; en particular la Res. Nº 1800-2011-TC-S1 que pone
a prueba los peligros de una interpretación más literal que finalista y sistemática del propio principio
interpretativo.

5. Finalmente, no debe perderse el rumbo de que la finalidad de este principio es seguir

adelante con el procedimiento administrativo dado que el aspecto formal no cumplido no tiene
repercusiones materiales ni jurídicas en este.

6. Asimismo, el principio de informalismo se encuentra en constante evolución y fusión con

los demás principios, particularmente con los de eficacia, privilegio de controles posteriores, verdad
material, presunción de veracidad, entre otros.

7. En buena cuenta, los principios forman una unidad interpretativa reguladora de la

discrecionalidad de la Administración y limitativa de los riesgos de arbitrariedad de esta.

8. Sin perjuicio de todo lo anterior, no puede esperarse que el principio de informalismo sea
igual de eficaz fuera del ámbito administrativo, máxime si las partes de un proceso de selección
pueden utilizar argumentos de naturaleza tributaria, civil, mercantil, registral o financiera, donde el
citado principio pierde poder ante la inmensidad de disposiciones que pueden complementarle,
ayudarle u oponérsele.

9. Es deseable que el principio de informalismo evolucione hacia una mayor protección frente
a los abusos de la Administración Pública, sin embargo, no debe cometerse el error de exagerar en
este noble propósito, facilitando el abuso por parte de los administrados, con un formalismo activo,
de doble instancia y sobreprotector, más aún si los argumentos que sustenten tal postura
provienen de una interpretación literal y no de un razonamiento finalista y sistemático.

NOTAS

(1) Ley Nº 27744, Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo IV, numeral. 1.6.

(2) Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo IV. numeral 1.

“Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes

principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
(...)”.

(3) DROMI, Roberto. El Procedimiento Administrativo. Ciudad Argentina, pp. 78 y 79. DROMI,
Roberto. Derecho Administrativo. Ciudad Argentina, p. 846.
 (4) LINARES, Juan Francisco. Derecho Administrativo. Astrea, p. 348.

(5) GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo IV - El Procedimiento

Administrativo. p. 7. Vide: <http://www.gordillo.com/tomos_pdf/4/capitulo2.pdf>.

(6) GORDILLO, Agustín. Ídem.

“Sin embargo, en algunos casos la norma pone obstáculos a la petición de los particulares,
lo cual provoca altercados con los empleados de las mesas de entradas que se niegan a recibir
sus peticiones”.

(7) Ídem.

“Lo dicho es aplicable incluso aunque los escritos tengan expresiones lesivas a la dignidad
de los funcionarios, pues en tales casos, ya se ha resuelto, no corresponde sino que la autoridad
competente para decidir sobre el fondo ordene testar las expresiones pertinentes (...)”.

(8) GORDILLO, Agustin A. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 4 - El Procedimiento

Administrativo. Los Recursos Administrativos P. III-27. Vide:
<http://www.gordillo.com/tomos_pdf/4/capitulo3.pdf>.

“(...) El color de la cinta de máquina, o de la tinta, puede ser cualquiera; en cuanto a la

escritura a mano, si bien la norma se refiere como giro de lenguaje al empleo de “tinta,” pensamos
que ello es una formalidad totalmente prescindible: entendemos que ha de interpretarse, por el
principio de informalismo consagrado en el artículo 1 del decreto-ley, que puede emplearse
también cualquier medio más o menos normal de escritura: lapicera, bolígrafo, marcador fino, etc
(...)”.

(9) GORDILLO, Agustin A. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 4 - La defensa del

usuario y del administrado. Capítulo X - El procedimiento administrativo. Concepto y principios
generales. p. 27.

(10) GORDILLO, Agustin A. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2 - La defensa del

usuario del administrado. “El Procedimiento Administrativo, Concepto y Principios Generales”. P.
IX-27. Vide: <http://www.gordillo.com/tomos_pdf/2/capitulo9.pdf>.

(11) Vide:
<http://www.aladi.org/nsfaladi/legislacioncompraspublicas.nsf/df5c1e9aeacc9dd30325766300644d
9e/02afa39dcc3d97ce032576640068889a?OpenDocument>.

(12) Vide:
<http://www.aladi.org/nsfaladi/legislacioncompraspublicas.nsf/df5c1e9aeacc9dd30325766300644d
9e/a6d5a29bb47806d1032576640067e27d?OpenDocument>.

(13) Ley Nº 19.549, Ley del Procedimiento Administrativo: Artículo 1. Vide:

< http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/20000-24999/22363/texact.htm>.

A su vez, debe considerarse el Decreto Nacional Nº 1759/72. Texto Ordenado 1883/1991.

Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo. Vide: <http://www.defensor-
alejo.com.ar/legis_web/nac/19549_dec_1759.htm>.

(14) Ley Nº 19.549, Ley del Procedimiento Administrativo: Artículo 1.c). (Con modificatorias
hasta el año 2011).

(15) Ley Nº 30/1992 - Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento

Administrativo Común. Vide: <http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l30-1992.html>.

(16) Ley Nº 30/1992, artículo 3 Principios Generales.

(17) Res. Nº 227.2008.TC-S2.

(18) Res. Nº 1355/2007.TC-S1.Vide:

<http://www.osce.gob.pe/tribunal/ResTrib2007/RES1355-2007-TC-S1.htm#_ftn3>.

(19) Artículo IV LPAG. Numeral 1.9. “Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su
actuación de tal modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones
procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar
una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido
procedimiento o vulnere el ordenamiento”.

(20) En el caso particular de una ambigüedad en el trámite, más que un error u omisión,
también la “jurisprudencia” comparada ha aplicado en tal situación el principio indubio pro actione a
favor del administrado.

Por ejemplo: Tribunal Constitucional de Bolivia. Sentencia: 0642/2003-R:

(...) la excusación referida, debe ser interpretada siempre a favor del interesado o
administrado, pues traduce la regla jurídica in dubio pro actione, o sea, de la interpretación más
favorable al ejercicio al derecho a la acción, para asegurar, más allá de las dificultades de índole
formal, una decisión sobre el fondo de la cuestión objeto del procedimiento (...)”. Vide:
< http://www.tribunalconstitucional.gob.bo/gpwtc.php?name=jurisprudencia&file=indicesentencia&id
=6767>.

(21) Res. Nº 379.2007.TC-S2.

<http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/cap2_m1_a.pdf>.

(22) “Carta fianza / fianza:

Contrato de garantía del cumplimiento de pago de una obligación ajena, suscrito entre el
fiador y el deudor, y que se materializa en un documento valorado emitido por un fiador [banco o
entidad financiera] a favor de un acreedor [entidad contratante] garantizando las obligaciones del
deudor [solicitante] en caso de incumplimiento del deudor, el fiador asume la obligación. Fianza es
una garantía personal donde el fiador [persona natural o jurídica] garantiza el cumplimiento de una
obligación del fiado.”
Vide: <http://www.sbs.gob.pe/0/modulos/JER/JER_Interna.aspx?ARE=0&PFL=1&JER=336>.

(23) Vide: <http://www.sunat.gob.pe/legislacion/comprob/regla/index.html>.

(24) “El texto del documento determina los alcances y modalidad de los derechos y
obligaciones contenidos en el título valor, o en su caso, en hoja adherida a él”.

(25) Se hace mención a una excepción, la del inciso 5) del artículo 71, aunque esta es
aplicable a procesos de selección convocados bajo el sistema de precios unitarios, tarifas o
porcentajes y sugiere una metodología para el cálculo del puntaje a cargo del Comité Especial.

(26) Curiosamente, este tipo de garantías generarían un escándalo jurídico si se pretendieron

aplicar en los procesos de selección laborales, tanto privados como públicos. No obstante, los
costos de tales procesos no son inexistentes.
 ENTRE CORCHETES COMENTARIOS Y ANOTACIONES

PARA LA PRESENTACIÓN DE PROPUESTA DE UN CONSORCIO SOLO SE

REQUIERE QUE SUS INTEGRANTES SE INSCRIBAN EN EL REGISTRO NACIONAL
DE PROVEEDORES

RES. N° 1815-2011-TC-S2

TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

DEMANDANTES Bisonte Ingenieros Contratistas S.R.L. y los señores Néstor Iván
Enríquez Perales y Doris Isabel Sempértegui Almonte, integrantes del Consorcio Kasani
ENTIDAD Municipalidad Provincial de Yunguyo
ASUNTO Procedimiento administrativo sancionador
FECHA 27 de diciembre de 2011
La inscripción en el Registro Nacional de Proveedores solo es exigible a efectos de ser
participante o postor en un proceso de selección, bajo los conceptos que establece la
normativa, y no así para otros momentos anteriores o posteriores, actuaciones en las que
de exigirse esta inscripción se forzaría un condicionamiento no exigido y se propiciaría
una distinción donde la ley no la hace.

BASE LEGAL:

Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 (11/04/2011): art. 230.

Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017

(04/06/2008): art. 9.

Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Decreto Supremo

Nº 184-2008-EF (01/01/2009): arts. 53 y 265.

Resolución Nº 1815-2011-TC-S2

Lima, 27 de diciembre de 2011

Visto en sesión de fecha 26 de diciembre de 2011 de la Segunda Sala del Tribunal de

Contrataciones del Estado el Expediente N° 424.2011.TC sobre el procedimiento de aplicación de
sanción iniciado contra la empresa Bisonte Ingenieros Contratistas S.R.L. y los señores Néstor Iván
Enríquez Perales y Doris Isabel Sempertegui Almonte, integrantes del Consorcio KASANI (1), por
supuesta responsabilidad por haber participado, sin contar con inscripción vigente en el Registro
Nacional de Proveedores, en la Adjudicación Directa Pública Nº 001-2011-MPY/CE, convocada por
la Municipalidad Provincial de Yunguyo, para la supervisión de la obra: “Rehabilitación de la
carretera Chachaca - Yunguyo - Kasani, distrito de Yunguyo, Provincia de Yunguyo - Puno”; y,
atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:
 1. El 15 de febrero de 2011, la Municipalidad Provincial de Yunguyo, en adelante la Entidad,
convocó la Adjudicación Directa Pública Nº 001-2011-MPY/CE, efectuada para la supervisión de
la obra: “Rehabilitación de la carretera Chachaca - Yunguyo - Kasani, distrito de Yunguyo,
Provincia de Yunguyo - Puno”, con un valor referencial de S/. 270 000,00 (doscientos setenta mil
con 00/100 nuevos soles).

En el aviso de convocatoria se señaló que el registro de participantes se realizaría desde el

16 de febrero hasta el 1 de marzo de 2011.

2. El 7 de marzo de 2011, se llevó a cabo el acto de presentación de propuestas y apertura

de sobres, determinándose la participación de los siguientes postores:

a. Consorcio Kasani (1), representado por el Sr. Ronald Lanza Murillo

b. Consorcio Vial Khapia, representado por el Sr. Edy Salazar Quispe

c. Consorcio Kasani (2), representado por el Sr. Gilmer Sardón Sánchez

3. El 8 de marzo de 2011, se llevó a cabo el acto de otorgamiento de la buena pro a favor del
Consorcio KASANI (1), conformado por la empresa Bisonte Ingenieros Contratistas S.R.L. y los
señores Néstor Iván Enríquez Perales y Doris Isabel Sempértegui Almonte.

Dicha adjudicación fue cuestionada por el postor representando por el Sr. Gilmer Sardón
Sánchez, indicándose la existencia de un error material en el cálculo del puntaje total.

4. Con Resolución de Alcaldía Nº 115-2011/MPY/A, informado en el SEACE el 16 de marzo

de 2011, se dispuso declarar nulo de oficio el otorgamiento de la buena pro, y retrotraer el proceso
a la etapa de calificación y evaluación de propuestas.

5. El 23 de marzo de 2011, se dispuso otorgar la buena pro al Consorcio KASANI (1), en

adelante el Contratista. Dicho acto fue publicado en el SEACE el 29 de marzo de 2011.

6. El 14 de abril de 2011, la Entidad y el Contratista suscribieron el Contrato Nº 001-2011-

MPY.

7. El 30 de marzo de 2011, la señorita Maritza Valencia Vargas, en adelante la denunciante,

comunicó a este Tribunal que el 23 de marzo de 2011, la empresa consorciada Bizonte Ingenieros
Contratistas S.R.L. no contaba con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores
(RNP).

8. De manera previa al inicio del procedimiento administrativo sancionador, con decreto de

fecha 6 de abril de 2011, se corrió traslado a la Entidad, de la denuncia formulada por la señorita
Maritza Valencia Vargas, para que cumpla con remitir su informe técnico legal sobre la supuesta
responsabilidad de los integrantes del Consorcio KASANI (1), debiendo adjuntar copia legible de su
propuesta técnica debidamente ordenada y foliada cronológicamente, así como del contrato
suscrito con los supuestos infractores, si lo hubiere, dentro del plazo de diez (10) días hábiles.

9. Mediante Memorando Nº 172-2011/DSF/SPG recibido el 15 de abril de 2011, la Dirección

de Supervisión, Fiscalización y Estudios del OSCE remitió a este Tribunal la denuncia que presentó
la señorita Maritza Valencia Vargas.

10. Con Oficio Nº 036-2011-MPY/A de fecha 21 de junio de 2011, la Entidad remitió la

información requerida y adjuntó el Informe Nº 03-2011-MPY/OAJ en el cual se indicó lo siguiente:
“(…) el Comité ha verificado en fecha 7 de febrero de 2011, con ocasión del acto público de la
presentación de propuestas y apertura de sobres técnicos con presencia de Notario Público, se ha
verificado la vigencia en el registro de proveedores del OSCE, todos los postores contaban con
habilidad para participar. Asimismo, con ocasión de la publicación en el SEACE la buena pro en
fecha 29 de marzo de 2011, el Comité Especial ha vuelto a verificar la vigencia en el Registro
Nacional de Proveedores, constatando que todos los postores contaban con habilidad para
participar. Por las consideraciones expuestas, no debe iniciarse proceso sancionador a la empresa
adjudicataria”.

11. Con decreto de fecha 24 de junio de 2011, se dispuso remitir el expediente a la Primera
Sala del Tribunal a fin que evalúe la procedencia del inicio del procedimiento administrativo
sancionador.

12. Mediante decreto de fecha 27 de junio de 2011, se solicitó información adicional a la

Subdirección de Registros, a efectos que informe respecto a la vigencia de inscripción de las
empresas consorciadas.

13. Con Memorando Nº 803-2011/SREG/HCS de fecha 4 de julio de 2011, la Subdirección de

Registros remitió la información requerida.

14. Mediante Acuerdo Nº 435/2011.TC-S1 de fecha 6 de julio de 2011, la Primera Sala

acordó iniciar procedimiento administrativo sancionador contra el Consorcio Consorcio KASANI (1)
conformado por las empresas Bisonte Ingenieros Contratistas S.R.L., Néstor Iván Enríquez Perales
y Doris Isabel Sempértegui Almonte, por su supuesta responsabilidad en haber participado en la
Adjudicación Directa Pública Nº 001-2011-MPY/CE, sin contar con inscripción vigente en el
Registro Nacional de Proveedores, supuesto de infracción tipificada en el literal e) del numeral 51.1
del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, así como en el numeral
1 literal e) del artículo 237 de su Reglamento.

Esta decisión se fundamentó en que se habría verificado que los consorciados BISONTE
INGENIEROS CONTRATISTAS S.R.L. y NÉSTOR IVÁN ENRÍQUEZ PERALES, tenían vigente su
inscripción en el Registro Nacional de Proveedores al momento de registrarse como participantes,
presentar su propuesta y suscribir el contrato respectivo; sin embargo, la consorciada DORIS
ISABEL SEMPÉRTEGUI ALMONTE, al momento de registrare como participante, es decir
desde el 16 de febrero al 1 de marzo de 2011, no contaba con inscripción vigente ni provisional
para tales fines, pues según lo indicado en el Memorando Nº 803-2011/SREG/HCS, su habilidad
se inició a partir del 4 de marzo de 2011, es decir, de manera posterior al registro de participantes.

15. Por decreto del 8 de julio de 2011, este Tribunal inició procedimiento administrativo
sancionador contra los integrantes del Consorcio KASANI (1) por supuesta responsabilidad al
haber participado en el proceso de selección sin contar con inscripción vigente en el RNP.
Asimismo, se les notificó individualmente para que formulen sus descargos en el plazo de diez (10)
días, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el
expediente.

16. Con escrito presentado el 6 de agosto de 2011 ante la Oficina Desconcentrada del
OSCE, con sede en la Ciudad de Arequipa, recibido por este Tribunal el 10 del mismo mes y año,
la empresa Bisonte Ingenieros Contratistas S.R.L. se apersonó a la instancia y formuló sus
descargos en los que expuso:

i. La consorciada Doris Sempértegui Almonte tenía vigencia para ser participante, postor y
Contratista desde el 31 de marzo de 2011 hasta el 31 de marzo de 2012; suscribiéndose el
contrato de consultoría el 14 de abril de 2011, fecha posterior a haberse generado su habilidad
para contratar. En tal virtud se desprende que cuando se presentó al proceso se encontraban
hábiles y cuando se firmó el contrato todos se encontraban hábiles también, quedando desvirtuada
la denuncia.

ii. Si bien es cierto lo incoado en el Acuerdo Nº 435/2011.TC-S1 respecto a que la

consorciada Doris Isabel Sempertegui Almonte, quien estuvo hábil desde el 4 de marzo de 2011;
también lo es que dicha consorciada no fue la que se inscribió en el Registro de Participantes de la
Entidad, sino que fue Bisonte Ingenieros Contratistas S.R.L., tal como se puede apreciar en el acto
público de entrega de propuestas técnica y económica al Comité Especial, al amparo del artículo
53 del Reglamento, en cuya virtud se entiende que para el caso de propuestas presentadas por un
consorcio, bastará que se registre uno (1) de sus integrantes, situación que sucedió en el presente
caso y de lo cual se desprende que nunca se faltó a la verdad.

iii. Recién el 5 de marzo de 2011 decidió participar en consorcio con la señora Doris Isabel
Sempértegui Almonte, para cuyo momento ya estaba habilitada para ser postor, en estricto
cumplimiento del numeral 3 del artículo 265 del Reglamento. Es así que dicha consorciada sí podía
tener la calidad de postor y presentar propuestas en el proceso de selección.

iv. En la fecha en la que se realizó el acto de presentación de propuestas (7 de marzo de

2011), cuando la consorciada Doris Isabel Sempértegui Almonte ya estaba habilitada como se
reconoce en el Acuerdo Nº 435/2011.TC-S1.

v. El 29 de marzo de 2011 se les otorgó la buena pro, lo cual fue publicado en el SEACE.
Esta publicación fue posible debido a que el sistema permitió registrar esta información.
Adicionalmente, el Comité Especial verificó nuevamente que todos los consorciados estaban
hábiles.

vi. Es temeraria la afirmación que hace la denunciante al cuestionar de forma subjetiva que la
actuación del Comité Especial y de la Entidad de declarar la nulidad de oficio y modificar el
cronograma del proceso de selección, ya que estas son actuaciones que están dentro de sus
funciones.

17. Con escrito presentado el 19 de agosto de 2011 ante la Oficina Desconcentrada del
OSCE, con sede en la Ciudad de Arequipa, recibido por este Tribunal el 22 del mismo mes y año,
la señora Doris Isabel Sempértegui Almonte se apersonó a la instancia y planteó sus descargos en
los términos siguientes:

i. No participó en el registro de participantes, sino que fue Bisonte Ingenieros Contratistas

S.R.L. quien se inscribió como se aprecia en el acta de presentación de propuestas, al amparo de
lo establecido en el artículo 53 del Reglamento.

ii. Según lo previsto en el numeral 3 del artículo 265 del Reglamento, al día siguiente de
recibida la solicitud con la documentación que acredite los requisitos indicados en el TUPA del
OSCE, el proveedor accederá en forma electrónica a su constancia de inscripción en el RNP, la
cual tendrá una vigencia máxima de treinta (30) días hábiles, periodo en el que podrá participar y
ser postor en los distintos procesos de selección que se convoquen pero no podrá suscribir
contratos. Es en ese contexto que decidió participar en calidad de postor y presentar propuesta en
consorcio.

iii. Nunca faltó a la verdad puesto que no engañó a la Entidad al participar en el proceso de
selección ya que se encontraba hábil para participar en calidad de postor. Al suscribir el contrato ya
se encontraba hábil para ser contratista.

18. Mediante escrito presentado el 22 de agosto de 2011 ante la Oficina Desconcentrada del
OSCE, con sede en la Ciudad de Puno, recibido por este Tribunal el 24 del mismo mes y año, el
consorciado Néstor Iván Enríquez Perales se apersonó a la instancia y formuló sus descargos en
el sentido siguiente:

i. La consorciada Doris Sempértegui no fue la que se inscribió en el registro de participantes,

sino fue Bisonte Ingenieros Contratistas S.R.L., tal como puede apreciarse en el acto público de
presentación de propuestas, al amparo del artículo 53 del Reglamento, en cuya virtud se entiende
que para el caso de propuestas presentadas por un consorcio, bastará que se registre uno (1) de
sus integrantes, situación que sucedió en el presente caso y de lo cual se desprende que nunca se
faltó a la verdad.

ii. Según lo previsto en el numeral 3 del artículo 265 del Reglamento, al día siguiente de
recibida la solicitud con la documentación que acredite los requisitos indicados en el TUPA del
OSCE, el proveedor accederá en forma electrónica a su constancia de inscripción en el RNP, la
cual tendrá una vigencia máxima de treinta (30) días hábiles, periodo en el que podrá participar y
ser postor en los distintos procesos de selección que se convoquen pero no podrá suscribir
contratos. Es en ese contexto que decidió participar en calidad de postor y presentar propuesta en
consorcio.

19. Por decreto del 31 de agosto de 2011 se tuvo por apersonados a los consorciados, por
presentados sus descargos y se remitió el expediente a la Primera Sala del Tribunal para que
resuelva.

20. Conforme al estado del procedimiento y considerando que mediante Resolución Nº 589-
2011-OSCE/PRE de fecha 21 de setiembre de 2011, publicado en el diario oficial El Peruano el 23
de setiembre de 2011, se dispuso la reconformación de las Salas del Tribunal de Contrataciones
del Estado, por decreto del 23 de setiembre de 2011 se reasignó y remitió el expediente a la
Segunda Sala del Tribunal, continuándose el procedimiento según su estado.

21. Por decreto del 25 de noviembre de 2011, la Segunda Sala del Tribunal solicitó a la
Entidad que informe si la empresa Bisonte Ingenieros Contratistas S.R.L., el señor Néstor Iván
Enríquez Perales y la señora Doris Isabel Sempertegui Almonte se registraron como participantes
en el marco de la Adjudicación Directa Pública Nº 001-2011-MPY/CE, efectuada para la
supervisión de la obra: “Rehabilitación de la carretera Chachaca - Yunguyo - Kasani, distrito de
Yunguyo, Provincia de Yunguyo- Puno”; debiendo precisar la fecha de su registro como
participantes y adjuntar la documentación sustentatoria correspondiente.

22. Mediante Oficio Nº 449-2011-MPY/A, presentado el 12 de diciembre de 2011 ante la

Oficina Desconcentrada del OSCE, con sede en la Ciudad de Puno, recibido por este Tribunal el
14 de diciembre de 2011, la Entidad remitió la información requerida.

FUNDAMENTACIÓN:

1. El presente caso ha sido iniciado para determinar si la empresa Bisonte Ingenieros

Contratistas S.R.L. y los señores Néstor Iván Enríquez Perales y Doris Isabel Sempértegui
Almonte, integrantes del Consorcio Kasani (1), han incurrido en responsabilidad por haber
participado en la Adjudicación Directa Pública Nº 001-2011-MPY/CE, sin contar con inscripción
vigente en el RNP, infracción tipificada en el literal e) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, en adelante la Ley,
norma vigente al momento de suscitado el hecho imputado.

2. Al respecto, cabe destacar que el artículo 9 de la Ley dispone que para ser participante,
postor y/o contratista, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores, lo que
a su vez debe entenderse en el marco de lo previsto por el numeral 36 del Anexo de
Definiciones del Reglamento, que define al participante como “el proveedor que puede intervenir
en el proceso de selección, por haberse registrado conforme a las reglas establecidas en las
Bases” y el numeral 38 que conceptualiza como postor a “la persona natural o jurídica legalmente
capacitada que participa en un proceso de selección desde el momento que presenta su
propuesta o su sobre para la calificación previa”.

Del análisis conjunto del marco normativo descrito, se colige válidamente que la inscripción
en el RNP solo es exigible a efectos de ser participante o postor en un proceso de selección, bajo
los conceptos que establece la normativa, y no así para otros momentos anteriores o posteriores,
actuaciones en las que de exigirse esta inscripción se forzaría un condicionamiento no exigido y se
propiciaría una distinción donde la Ley no la hace.

3. A partir de lo desarrollado precedentemente, resulta relevante reiterar que la normativa

aplicable ha previsto dos supuestos de hecho distintos para la configuración de la infracción que
nos ocupa, con temporalidad de ocurrencia disímil. Así tenemos, de un lado, la participación en
un proceso de selección, entendida esta como el momento del registro de participantes y la
presentación de las propuestas, conforme hemos precisado en líneas anteriores, y del otro, la
suscripción de un contrato, etapas que suponen estadios distintos e independientes durante el
desarrollo de un proceso de selección, y por ende, poseen plazos y formalidades propios, habiendo
sido este criterio adoptado por este Tribunal en anteriores pronunciamientos, justamente para
hacer calzar con precisión a los sujetos de la infracción con los supuestos infraccionales, en
salvaguarda del Principio de Tipicidad y de Causalidad, regulados en los numerales 4 y 8 del
artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444.

4. Realizadas las precisiones del caso, y teniéndose en consideración que no se llegó a

suscribir el contrato, para efectos de determinar la configuración de la infracción imputada,
corresponde esclarecer si los consorciados en la fecha del registro de participantes y presentación
de propuestas, contaban o no con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores.

5. Al respecto, de acuerdo a la información que obra en el Sistema Electrónico del SEACE:

- El proceso de selección se convocó el día 15 de febrero del 2011.

- La inscripción como participantes se realizó del 16 de febrero al 1 de marzo de 2011; y,

- La presentación de propuesta del Consorcio se realizó el 7 de marzo de 2011.

- La suscripción del Contrato se realizó el 14 de abril de 2011.

6. Por otro lado, de acuerdo a lo indicado en el Acuerdo Nº 435/2011.TC-S1 del 6 de julio de

2011, en virtud a la información contenida en el Memorando Nº 803-2011/SREG-HCS de fecha 1
de julio de 2011, emitido por la Subdirección de Registro del Organismo Supervisor de
Contrataciones del Estado (OSCE), el mismo que obra en el presente expediente, se advierte lo
siguiente:

a. DORIS ISABEL SEMPÉRTEGUI ALMONTE

(Con inscripción en el Registro de Proveedores de Servicios y Consultores de Obras)

Vigencia para ser Participante y Postor:

Desde el 04/03/2011 hasta el 14/04/2011

Vigencia para ser Participante, Postor y Contratista:

Desde el 03/12/2009 hasta el 03/12/2010

Desde el 31/03/2011 hasta el 31/03/2012

b. NÉSTOR IVÁN ENRÍQUEZ PERALES

(Con inscripción en el Registro de Proveedores de Servicios y Consultores de Obras)

Vigencia para ser Participante y Postor:

Desde el 13/03/2011 hasta el 13/04/2011

 Vigencia para ser Participante, Postor y Contratista:

Desde el 12/03/2010 hasta el 12/03/2011

Desde el 24/03/2011 hasta el 24/03/2012

c. BISONTE INGENIEROS CONTRATISTAS S.R.L.

(Con inscripción en el Registro de Consultores de Obras)

Vigencia para ser Participante y Postor:

Desde el 02/02/2011 hasta el 16/03/2011

Vigencia para ser Participante, Postor y Contratista:

Desde el 26/03/2011 hasta el 26/03/2012

7. Se aprecia, entonces, que los consorciados Bisonte Ingenieros Contratistas

S.R.L. y Néstor Iván Enríquez Perales tenían vigente su inscripción en el Registro Nacional de
Proveedores al momento de registrarse como participante, presentar su propuesta y suscribir el
contrato respectivo; sin embargo, la consorciada Doris Isabel Sempértegui Almonte, al momento
de registrare como participante, es decir desde el 16 de febrero al 1 de marzo de 2011, no
contaba con inscripción vigente ni provisional para tales fines, pues según lo indicado en
el Memorando Nº 803-2011/SREG/HCS, su habilidad se inició a partir del 4 de marzo de 2011,
esto es, de manera posterior al registro de participantes.

8. En ejercicio de su derecho de defensa, la empresa Bisonte Ingenieros Contratistas S.R.L.

manifestó que la consorciada Doris Sempértegui Almonte tenía vigencia para ser participante,
postor y Contratista desde el 31 de marzo de 2011 hasta el 31 de marzo de 2012; suscribiéndose
el contrato de consultoría el 14 de abril de 2011, fecha posterior a haberse generado su habilidad
para contratar. Por tanto, consideró que cuando se presentó al proceso se encontraban hábiles y
cuando se firmó el contrato todos se encontraban hábiles también, quedando desvirtuada la
denuncia.

En ese sentido, alegó que si bien es cierto lo incoado en el Acuerdo Nº 435/2011.TC-S1

respecto a que la consorciada Doris Isabel Sempértegui Almonte, quien estuvo hábil desde el 4 de
marzo de 2011; también lo es que dicha consorciada no fue la que se inscribió en el Registro de
Participantes de la Entidad, sino que fue Bisonte Ingenieros Contratistas S.R.L., tal como se puede
apreciar en el acto público de entrega de propuestas técnica y económica al Comité Especial, al
amparo del artículo 53 del Reglamento, en cuya virtud se entiende que para el caso de propuestas
presentadas por un consorcio, bastará que se registre uno (1) de sus integrantes, situación que
sucedió en el presente caso y de lo cual se desprende que nunca se faltó a la verdad.

Según refirió, recién el 5 de marzo de 2011 decidió participar en consorcio con la señora
Doris Isabel Sempertegui Almonte, para cuyo momento ya estaba habilitada para ser postor, en
estricto cumplimiento del numeral 3 del artículo 265 del Reglamento. Es así que dicha consorciada
sí podía tener la calidad de postor y presentar propuestas en el proceso de selección.

De acuerdo a lo señalado, en la fecha en la que se realizó el acto de presentación de

propuestas (7 de marzo de 2011), cuando la consorciada Doris Isabel Sempértegui Almonte ya
estaba habilitada como se reconoce en el Acuerdo Nº 435/2011.TC-S1. El 29 de marzo de 2011 se
les otorgó la buena pro, lo cual fue publicado en el SEACE. Esta publicación fue posible debido a
que el sistema permitió registrar esta información. Adicionalmente, el Comité Especial verificó
nuevamente que todos los consorciados estaban hábiles.
 Asimismo, consideró que es temeraria la afirmación que hace la denunciante al cuestionar
de forma subjetiva que la actuación del Comité Especial y de la Entidad de declarar la nulidad de
oficio y modificar el cronograma del proceso de selección, ya que estas son actuaciones que están
dentro de sus funciones.

9. A su turno, la señora Doris Isabel Sempertegui Almonte manifestó que no participó en el

registro de participantes, sino que fue Bisonte Ingenieros Contratistas S.R.L. quien se inscribió
como se aprecia en el acta de presentación de propuestas, al amparo de lo establecido en el
artículo 53 del Reglamento.

Indicó que, según lo previsto en el numeral 3 del artículo 265 del Reglamento, al día
siguiente de recibida la solicitud con la documentación que acredite los requisitos indicados en el
TUPA del OSCE, el proveedor accederá en forma electrónica a su constancia de inscripción en el
RNP, la cual tendrá una vigencia máxima de treinta (30) días hábiles, periodo en el que podrá
participar y ser postor en los distintos procesos de selección que se convoquen pero no podrá
suscribir contratos. Es en ese contexto que decidió participar en calidad de postor y presentar
propuesta en consorcio.

Por estas razones, sostuvo que nunca faltó a la verdad puesto que no engañó a la Entidad al
participar en el proceso de selección ya que se encontraba hábil para participar en calidad de
postor y precisó también que al suscribir el contrato ya se encontraba hábil para ser contratista.

10. En el mismo sentido, el consorciado Néstor Iván Enríquez Perales aseveró que la
consorciada Doris Sempértegui no fue la que se inscribió en el registro de participantes, sino fue
Bisonte Ingenieros Contratistas S.R.L., tal como puede apreciarse en el acto público de
presentación de propuestas, al amparo del artículo 53[1] del Reglamento, en cuya virtud se
entiende que para el caso de propuestas presentadas por un consorcio, bastará que se registre
uno (1) de sus integrantes, situación que sucedió en el presente caso y de lo cual se desprende
que nunca se faltó a la verdad.

También refirió que según lo previsto en el numeral 3 del artículo 265 del Reglamento, al día
siguiente de recibida la solicitud con la documentación que acredite los requisitos indicados en el
TUPA del OSCE, el proveedor accederá en forma electrónica a su constancia de inscripción en el
RNP, la cual tendrá una vigencia máxima de treinta (30) días hábiles, periodo en el que podrá
participar y ser postor en los distintos procesos de selección que se convoquen pero no podrá
suscribir contratos. Es en ese contexto que decidió participar en calidad de postor y presentar
propuesta en consorcio.

11. Con la finalidad de verificar plenamente los hechos que motiven su decisión, en
aplicación del Principio de Verdad Material, contemplado en el numeral 1.11 del artículo IV del
Título Preliminar de la Ley Nº 27444, esta Sala solicitó a la Entidad que informe si la empresa
Bisonte Ingenieros Contratistas S.R.L., el señor Néstor Iván Enríquez Perales y la señora Doris
Isabel Sempertegui Almonte se registraron como participantes en el marco de la Adjudicación
Directa Pública Nº 001-2011-MPY/CE, efectuada para la supervisión de la obra: “Rehabilitación de
la carretera Chachaca - Yunguyo - Kasani, distrito de Yunguyo, Provincia de Yunguyo - Puno”;
debiendo precisar la fecha de su registro como participantes y adjuntar la documentación
sustentatoria correspondiente.

12. En respuesta, la Entidad remitió el Oficio Nº 449-2011-MPY/A, a través del cual el alcalde
provincial, señor Walker Chalco Rondón, informó lo siguiente:

“(…) detallamos la nómina de participantes inscritos en el proceso de selección mencionado

en el siguiente cuadro:
 En el registro de participantes no se ha encontrado los nombres de Doris Isabel
Sempértegui Almonte ni de Néstor Iván Enríquez Perales como participantes; se adjunta copia
fedateada del recibo de caja y registro del participante” (énfasis nuestro).

13. En virtud a dicha información, concordante con lo indicado en el acta de presentación de

propuestas (orden en el que se llamó a quienes se registraron como participantes en el proceso de
selección), se advierte que la señora Doris Isabel Sempértegui Almonte no habría ostentado la
calidad de participante, de acuerdo con la definición reglamentaria ya señalada, por lo que resulta
válido adicionar a lo ya manifestado, que no puede atribuirse responsabilidad administrativa a
quien no resulta ser sujeto activo del supuesto infraccional establecido en la normativa aplicable.

14. Lo indicado tiene estricta relación con la no afectación al Principio de Tipicidad que debe
ser observado por este Colegiado en el presente procedimiento, ya que de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, la
potestad sancionadora de todas las entidades está regida por diversas principios especiales,
dentro de los cuales cabe mencionar el principio de tipicidad, cuya tenor es el que sigue “Solo
constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente
en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva
o analogía (…)”.

15. La aplicación del citado Principio de Tipicidad al Derecho Administrativo ha sido

reconocido expresamente en nuestro ordenamiento por el Tribunal Constitucional en la sentencia
del 10 de agosto de 1999 (Exp. 274-99-AAlTC), en el cual indica que: “El Tribunal ha de recordar
que la prohibición constitucional de no ser procesado ni condenado por acto u omisión que al
tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca,
como infracción punible, así como la prohibición de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de
las normas que restrinjan derechos, reconocidos en el literal “d” del inciso 24) del artículo 2 y en el
inciso 9) del artículo 139 de la Constitución respectivamente; no constituyen garantías procesales
constitucionalmente reconocidas que puedan resultar aplicables únicamente en el ámbito de los
procesos de naturaleza penal, sino que por extensión, constituyen también garantías que deben
observarse en el ámbito de un procedimiento administrativo disciplinario y, en general, de todo
procedimiento de orden administrativo –público o privado– que se puede articular contra una
persona”.

16. Asimismo, Juan Carlos Morón Urbina, respecto al mencionado Principio de Tipicidad,
señala que en “materia sancionadora (comprensivo de las vertientes penal y administrativa) ha sido
constitucionalizado en el artículo 2 literal 24) de la Constitución política del Estado de 1993.
Conforme a este precepto constitucional toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personales, en consecuencia, “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al
tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca,
como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la Ley” 1.

Dicho autor añade que “este principio exige el cumplimiento de tres aspectos concurrentes: i)
La reserva de ley para la descripción de aquellas conductas pasibles de sanción por la
administración, ii) La exigencia de certeza exhaustiva suficiente en la descripción de las conductas
sancionables constitutivas de las infracciones administrativas; iii) La interdicción de la analogía y la
interpretación extensiva en la aplicación de los supuestos descritos como ilícitos (desde el punto de
vista concreto, la tipificación es de interpretación restrictiva y correcta)” 2.

17. Consecuentemente, este Colegiado considera que no se ha configurado el presupuesto

necesario para la infracción prevista en el literal e) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley y, por
su efecto, tampoco existe mérito para sancionar a los consorciados respecto de los hechos
imputados en su contra.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos Fonseca
Oliveira y la intervención de las Vocales Dra. Ada Basulto Liewald y Dra. Patricia Seminario Zavala,
y atendiendo a la reconformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado,
según lo dispuesto en la Resolución Nº 589-2011-OSCE/PRE del 21 de setiembre de 2011, y en
ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 51 y 63 de la Ley de Contrataciones del
Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo
Nº 184-2008-EF, y los artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE,
aprobado por Decreto Supremo Nº 789-2011-EF/10, analizados los antecedentes y luego de
agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar no ha lugar la imposición de sanción administrativa a la empresa Bisonte

Ingenieros Contratistas S.R.L. y los señores Néstor Iván Enríquez Perales y Doris Isabel
Sempértegui Almonte, integrantes del Consorcio Kasani (1) por su supuesta responsabilidad en
haber participado en la Adjudicación Directa Pública Nº 001-2011-MPY/CE, sin contar con
inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores, supuesto de infracción tipificada en el
literal e) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, debiendo
archivarse el presente expediente.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS: SEMINARIO ZAVALA, FONSECA OLIVEIRA, BASULTO LIEWALD.

NOTAS

1 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del procedimiento Administrativo

General. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 652.

2 Ob. cit.

ANOTACIONES
 [1] Artículo 53.- Oportunidad del registro

El registro de participantes se efectuará desde el día siguiente de la convocatoria y hasta un

(1) día hábil después de haber quedado integradas las Bases. En el caso de propuestas
presentadas por un consorcio, bastará que se registre uno (1) de sus integrantes.
En el caso de Adjudicaciones de Menor Cuantía para bienes y servicios, el registro de participantes
deberá hacerse efectivo antes de la presentación de propuestas.

NUESTRA OPINIÓN

La Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento establecen cuáles son los límites en las
actuaciones de los sujetos involucrados en los procesos de selección. En este sentido, los
proveedores, participantes, postores y contratistas deben observar los procedimientos y
formalidades que se requieren para contratar con el Estado. La exigencia por el respeto de ciertas
formalidades reside en que las contrataciones públicas inciden no solo en la satisfacción de las
necesidades de la entidad, sino también en la satisfacción de la colectividad.

Considerando la trascendencia de los procesos de contratación en el interés general, es

importante que estos se realicen en el marco de lo dispuesto por la normativa pertinente. En este
sentido, el cumplimiento de lo establecido en las normas tiene la finalidad de prevenir algún tipo de
conflicto jurídico futuro entre las partes participantes. Por ello, desde el inicio del proceso de
selección los proveedores deben cumplir con los lineamientos que la entidad ha establecido para
realizar la contratación. De esta manera, tendrán mayores posibilidades de continuar participando
en el proceso de selección y no correrán el riesgo de incurrir en infracción y ser sancionados por el
Tribunal del OSCE.

En el presente caso, la situación es particular, pues la entidad pretende que se le imponga al

contratista sanción administrativa aduciendo que uno de los miembros del consorcio no contaba
con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), durante la inscripción como
participante. Tal denuncia, de acuerdo a lo establecido por el Tribunal Constitucional resulta fuera
de lugar pues se pretende sancionar al postor por una falta inexistente y no contemplada por el
ordenamiento jurídico. En este sentido, consideramos correcta la interpretación del Tribunal
Constitucional al referir que el artículo 53 del reglamento señala en forma expresa que para el caso
de propuestas presentadas por un consorcio, bastará que uno de sus integrantes se registre. Por
ello, si bien la denunciada no contaba con RNP vigente durante la inscripción de participantes, el
miembro que se inscribió sí contaba con el referido documento.

Considerando que el respeto de la normativa es exigible a todos los sujetos involucrados en el

proceso de contratación, las entidades no deben soslayar el cumplimiento de esta y debe regir su
conducta bajo el principio de legalidad, es decir, que sus actuaciones se realicen dentro de los
límites que la ley le impone. En este sentido, la realización de una denuncia no puede justificarse
en la inexistencia de una infracción, ya que la entidad estaría extralimitándose en sus facultades y
generando perjuicios en la esfera de los administrados.

FALLO ANTERIOR

“El denunciante no puede pretender que se sancione al Consorcio denunciado por un hecho
absolutamente incierto, debido a que no es posible determinar si el Consorcio iba a ganar los dos
procesos de selección, más aún si las Bases Administrativas determinaban en la ejecución de
contrato que se permitía cambiar al personal, por otro, siempre que cumpla las mismas
características” (Res Nº 572-2011-TC-S4, f. j. 8).

NO SE CONFIGURA LA INFRACCIÓN DE NO MANTENER LA OFERTA HASTA LA

SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO SI LAS CAUSAS SON JUSTIFICADAS

RES. N° 1760-2011-TC-S1

TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

DENUNCIADO Héctor Wilfredo Calle Ruíz
ENTIDAD Petróleos del Perú S.A. - Petroperú
ASUNTO Procedimiento administrativo sancionador
FECHA 30 de noviembre de 2011
Para la configuración del supuesto de hecho contenido en la infracción imputada, se
requiere que el postor no mantenga su oferta hasta el consentimiento de la buena pro
y el retiro de su oferta sea por razones injustificadas, toda vez que si se acredita alguna
causa justificante para no retirar su oferta estaremos ante hechos que no merecerían
sanción administrativa.

BASE LEGAL:

Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017

(04/06/2008): art. 51.1.

Resolución Nº 1760-2011-TC-S1

Lima, 30 de noviembre de 2011

Visto, en sesión del 30 de noviembre 2011, de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones
del Estado el Expediente Nº 725-2011-TC, sobre la aplicación de sanción contra el señor HÉCTOR
WILFREDO CALLE RUÍZ, por su supuesta responsabilidad al no haber mantenido su oferta, en el
marco del proceso de selección. Competencia Menor Nº CME-0364-2010-OTL/PETROPERÚ
(Primera Convocatoria) y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES

1. El 18 de noviembre de 2010, PETRÓLEOS DEL PERÚ S.A. - PETROPERÚ, en adelante la

Entidad, convocó el proceso por Competencia Menor Nº CME-0364-2010-OTL/PETROPERÚ
(Primera Convocatoria), según relación de ítems, para la “Adquisición de Sensores, Regulador y
Transmisor - Refinería Talara”, cuyo valor referencial fue reservado.

2. Con fecha 30 de noviembre de 2010, se publicó la integración de las Bases en la página

web de SEACE.

3. Con fecha 21 de diciembre de 2010, se llevó a cabo el otorgamiento de la Buena Pro,

resultando adjudicado el señor HÉCTOR WILFREDO CALLE RUÍZ, en adelante el Postor, respecto
a los ítems Nº 1 y 2 del proceso por Competencia Menor Nº CME-0364-2010-OTL/PETROPERÚ
(Primera Convocatoria), el Acta de otorgamiento de la Buena Pro fue publicada en la misma fecha
en la página web del SEACE.
 4. Con fecha 29 de diciembre de 2010, se otorgó la Buena Pro de los ítems Nº 1 y 2 al postor
que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación, debido al desistimiento del Postor (HÉCTOR
WILFREDO CALLE RUÍZ).

5. Con Carta TL-ULOG-218-2010 de fecha 29 de diciembre de 2010, la Entidad comunicó al

Postor el retiro de la Buena Pro a su favor.

6. Con Carta Nº TL-SPAD-ULOG-AD-062-2011 presentada el 31 de mayo de 2011 en la

Oficina Desconcentrada de Piura e ingresada por Mesa de Partes del Tribunal el 6 de junio de
2010, la Entidad comunicó el desistimiento del Postor, a fin de que se evalúe la aplicación de
sanción correspondiente, para lo cual adjuntó entre otros el Informe Legal Nº 019-2011 de fecha 8
de abril de 2011, en el cual señaló lo siguiente:

i. Con fecha 21/12/2010 comunicaron el otorgamiento de la Buena Pro a los postores, siendo
que los ítems 1 y 2 fueron adjudicados al Postor.

ii. El Postor, mediante correo electrónico de fecha 21/12/2010 manifestó su no aceptación a

la Buena Pro otorgada, señalando que su cotización la realizó en soles cuando debió
presentarla en dólares, y en consecuencia el 29/12/2010 comunicaron al postor INTERNACIONAL
TOOL & SUPLY DEL PERÚ S.A. el otorgamiento de la Buena Pro a su favor, al haber ocupado el
segundo lugar de acuerdo al orden de prelación, quien confirmó su aceptación de la Buena Pro de
los ítems 1 y 2.

iii. En virtud a ello, determinaron poner en conocimiento del Tribunal del OSCE la infracción
incurrida por el Postor, para que de acuerdo a sus atribuciones inicie el procedimiento
administrativo sancionador.

7. Mediante decreto de fecha 9 de junio de 2011, previo al inicio del procedimiento

administrativo sancionador se requirió a la Entidad cumpla con subsanar su comunicación
debiendo remitir la Carta debidamente recepcionada, mediante la cual se citó al señor HÉCTOR
WILFREDO CALLE RUÍZ a la suscripción del contrato o, de ser el caso, remitir copia del
documento mediante el cual el referido señor autorizó la notificación por cualquier otro medio
distinto a la notificación personal; otorgándole para tal efecto el plazo de cinco (5) días hábiles,
bajo responsabilidad y apercibimiento de poner en conocimiento del Órgano de Control
Institucional en el supuesto caso de incumplimiento del requerimiento.

8. Mediante decreto de fecha 5 de agosto de 2011, vista la razón expuesta por Secretaría se
reiteró a la Entidad para que cumpla con remitir la información y documentación requerida
mediante Cédula de Notificación Nº 17627/2011.TC, otorgándole el plazo de cinco (5) días; bajo
responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos. Asimismo, se
dispuso comunicar al Órgano de Control Institucional de la Entidad la presente reiteración para los
fines de Ley.

9. Con Carta TL-ULOG-CG-138-2011 presentada en la Oficina Desconcentrada de Piura el 9

de agosto de 2011 e ingresada por Mesa de Partes el 12 de agosto de 2011, la Entidad cumplió
con remitir la documentación requerida.

10. Mediante decreto de fecha 17 de agosto de 2011, se dispuso el inicio del procedimiento
administrativo sancionador contra el Postor (HÉCTOR WILFREDO CALLE RUÍZ) por su supuesta
responsabilidad al no haber mantenido su oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro, a pesar
de haber resultado adjudicado en los ítems Nº 1 y 2 del proceso de selección por Competencia
Menor Nº CME-0364-2010-OTL/PETROPERÚ - Primera Convocatoria, efectuado por la Entidad
(PETRÓLEOS DEL PERÚ S.A - PETROPERÚ) para la “Adquisición de Sensores, Regulador y
Transmisor - Refinería Talara”, otorgándole al Postor el plazo de diez (10) días hábiles a fin de que
cumpla con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la
documentación obrante en el expediente.

11. Con Carta TL-ULOG-CG-148-2011 presentada el 18 de agosto de 2011, la Entidad

señaló que con fecha 05/08/2011 cumplieron con subsanar su escrito de fecha 31/05/2010.

12. Mediante decreto de fecha 23 de agosto de 2011, se tuvo por presentado el escrito de la
Entidad.

13. Con escrito presentado el 4 de octubre de 2011, el Postor se apersonó al procedimiento y

señaló lo siguiente:

i. Que, luego de haber participado en el proceso de selección por Competencia Menor Nº

CME-0364-2010-OTL/PETROPERÚ (Primera Convocatoria), le comunicaron el otorgamiento de la
Buena Pro de los ítems 1 y 2 por el importe de S/. 1,760.00, sin embargo se dieron cuenta que
incurrieron en un error material al haber consignado un tipo de moneda distinto.

ii. Habiendo percibido el error cometido en la cotización del producto, siendo que consignaron
nuevos soles, cuando en realidad su valor pecuniario debió ser en dólares americanos,
comunicaron de inmediato tal hecho a la Entidad.

iii. Ante lo expuesto, no se pudo dar asentimiento a la Buena Pro que se le otorgó. Precisó,
que dicho error fue comunicado inmediatamente a la Entidad, a través de una Carta de no
aceptación de la Buena Pro, circunstancia que permitió que se comunicara a la empresa
INTERNACIONAL TOOL & SUPLY DEL PERÚ el otorgamiento de la Buena Pro a su favor al haber
ocupado el segundo lugar en el orden de prelación, quien confirmó su aceptación.

iv. Indicó que, aceptaban su error pero negaron intencionalidad en ello y mucho menos en
causarle un perjuicio.

v. Solicitaron se aplique, el criterio de razonabilidad al momento de imponer la sanción. SIC.

14. Con escrito presentado el 4 de octubre de 2011, el Postor indicó que no cuenta con
domicilio procesal en la ciudad de Lima.

15. Mediante decreto de fecha 10 de octubre de 2011, se tuvo por apersonado al Postor, por
presentados sus descargos y por señalado su domicilio procesal, y se dispuso la remisión del
expediente a la Primera Sala del Tribunal a fin que resuelva.

16. Con decreto de fecha se señaló fecha para Audiencia Pública para el 22 de noviembre de
2011.

17. Con fecha 22 de noviembre de 2011, se frustró la Audiencia Pública ante la inasistencia
del Postor.

18. Con escrito presentado el 22 de noviembre de 2011, la Entidad remitió el Informe Técnico
Legal - CME-364-2010 OTL/PETROPERÚ de fecha 18 de noviembre de 2011, en el cual señaló lo
siguiente:

i. Con fecha 21/12/2010 comunicaron el otorgamiento de la Buena Pro a los postores, para el
Ítems 1 y 2: Postor HÉCTOR CALLE RUÍZ por el importe de S/. 1,760.00.

ii. Mediante correo electrónico de fecha 21/12/2010 remitido a la Entidad, el Postor manifestó
su voluntad de no aceptar la Buena Pro otorgada a su favor, indicando que su cotización la realizó
en soles, cuando debió haber sido en dólares.

iii. Al ser notificados con la manifestación de voluntad del postor Héctor Calle Ruíz, dentro del
plazo de ley, dispusieron el otorgamiento de la Buena Pro del proceso, ante lo cual otorgaron la
Buena Pro al postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación.

iv. Ante tales hechos, conforme lo establecido en su Reglamento, pusieron en conocimiento

del Tribunal, la presunta infracción del Postor. SIC.

FUNDAMENTACIÓN

1. El numeral 1 del artículo 235 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General, establece que el procedimiento administrativo sancionador se inicia siempre de oficio,
bien por propia iniciativa o como consecuencia de una orden superior, petición motivada de otros
órganos o entidades o por denuncia.

2. El presente procedimiento administrativo sancionador está referido a la supuesta

responsabilidad del Postor (HÉCTOR WILFREDO CALLE RUÍZ), por su supuesta responsabilidad
en no mantener su oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro en el marco del proceso por
Competencia Menor Nº CME-0364-2010-OTL/PETROPERÚ (Primera Convocatoria); infracción
tipificada en el literal a) numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, concordante con lo establecido en
su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en adelante el Reglamento.

3. Siendo que el proceso de contratación en cuestión deriva de una Competencia Menor,

resulta pertinente evaluar el marco normativo que rige el citado proceso, a fin de determinar la
competencia de este Tribunal para conocer la denuncia presentada por PETROPERÚ S.A.

4. Por Ley Nº 288401 se declaró de interés nacional el fortalecimiento y modernización de

PETROPERÚ, estableciéndose que sus actividades debían desarrollarse en el marco de dicha
Ley, su Ley Orgánica, el Decreto Legislativo Nº 43 y su modificatoria, la Ley Nº 26224, su Estatuto
Social, y supletoriamente por las disposiciones de la Ley General de Sociedades.

5. La Segunda Disposición Complementaria de la Ley Nº 28840 refiere que las adquisiciones

y contrataciones de PETROPERÚ se rigen por su Reglamento, propuesto por su Directorio y
aprobado por el CONSUCODE (en la actualidad, OSCE). Asimismo, establece que las
modalidades de adquisiciones y contrataciones de PETROPERÚ serán definidas en su
Reglamento y se regirán por los principios de eficiencia, economía, transparencia y auditabilidad,
así como los demás principios contenidos en la legislación de la materia.

6. En esa línea, mediante Resolución Nº 456-2006-CONSUCODE/PRE2 se aprobó el

Reglamento de Adquisiciones y Contrataciones de Petróleos del Perú S.A. - PETROPERÚ S.A., en
adelante el Reglamento de PETROPERÚ, el cual tiene como objetivo regular de manera integral y
uniforme los procedimientos de adquisiciones de bienes y contrataciones de servicios y obras
necesarios para el cumplimiento del objeto social de PETROPERÚ.

7. Precisamente, en el numeral 4 del Reglamento de PETROPERÚ se prevé que el Texto

Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado3, su Reglamento y sus
modificatorias, le son aplicables, en lo que resulte, en los aspectos referidos al Registro Nacional
de Proveedores (RNP), Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado
(SEACE), recursos de impugnación y procedimientos administrativos sancionadores que se
tramitan ante el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

8. En el marco del anotado precepto legal, el Tribunal es el órgano que tiene a su cargo el
conocimiento y resolución de los procedimientos de imposición de sanción de inhabilitación
temporal o definitiva para contratar con el Estado, en los casos expresamente tipificados en el
artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado 4, en lo sucesivo la Ley, norma aplicable al
presente caso; sin perjuicio de las acciones legales que corresponda adoptar a PETROPERÚ,
dentro de sus respectivas atribuciones, en salvaguarda de sus intereses.
 9. Al respecto, para la configuración del supuesto de hecho contenido en la infracción
imputada, se requiere que el Postor no mantenga su oferta hasta el consentimiento de la Buena
Pro y que el retiro de su oferta sea por razones injustificadas, toda vez que si se acredita alguna
causa justificante para no haber mantenido su oferta estaremos ante hechos que no merecerían
sanción administrativa.

10. Al respecto, resulta preciso indicar que es criterio de este Tribunal que el señalamiento
expreso, por parte de los postores adjudicatarios, en el caso que la infracción sea la de no
mantener su oferta, no obliga a la Entidad a continuar con el trámite formal de citación para la
suscripción del contrato, ello obedece a la naturaleza de los procesos de selección, en los que la
oportunidad de la adquisición es determinante, teniendo en cuenta que a través de estos se busca
satisfacer una necesidad real de la Administración Pública o de los usuarios de sus servicios y
prestaciones de modo tal que, conforme al Principio de Economía que rige para estos casos,
deben evitarse formalidades innecesarias, no pudiendo exigirse a la Entidad que pese a la
conducta del Postor que obtuvo la Buena Pro, deba emplazarlo para la suscripción del contrato.

11. Hecha esta precisión, de la documentación obrante en autos, se aprecia el Anexo Nº 01-
Declaración Jurada del Postor de fecha 21 de diciembre de 2010, el Postor comunicó a la Entidad
que no aceptaría la Buena Pro del proceso debido a que debió haber cotizado en dólares
americanos, ya que los precios ofertados están muy por debajo del valor del mercado.

12. En ese sentido, este Colegiado estima que en el presente caso se ha materializado el
supuesto de hecho que configuran la infracción imputada, siendo necesario determinar si el Postor
se desistió de mantener su oferta por motivos justificados.

13. Al respecto, el Postor ha señalado en su escrito de descargos que no mantuvo su oferta

debido a que cotizaron en nuevos soles, debiendo haberlo hecho en dólares americanos, siendo
que el precio ofertado se encuentra muy por debajo del valor del mercado y que una vez que se
percató del error incurrido informó a la Entidad los hechos ocurridos a fin de que no se
perjudicara y pueda suscribir el contrato con el postor que quedó en segundo lugar en el orden de
prelación.

14. Ahora bien, de la revisión del Acta de otorgamiento de la Buena Pro, se obtuvo la
siguiente información:

15. Como se puede observar, el monto referencial del ítem Nº 1 era de 2853.96 nuevos soles,
lo cual difiere en gran cantidad del monto ofertado por el Postor para este ítem el cual fue S/. 820
nuevos soles. Más aún, se evidencia que los montos ofertados por los otros postores en el referido
ítem, se encuentran muy por el doble del monto ofertado por el Postor. Asimismo, respecto al ítem
Nº 2 el monto referencial considerado por la Entidad fue de S/. 1980 nuevos soles, siendo que el
Postor ofertó el monto de S/. 940 nuevos soles, monto que no solo difiere en gran medida de dicho
valor referencial sino de las propuestas de los demás postores.

16. En mérito a lo expuesto, se evidencia de sobre manera que el Postor cometió un error al
momento de ofertar su propuesta para los ítems 1 y 2, no solo porque lo ha señalado el propio
Postor, sino porque es una situación notoria y evidente, de modo que el error en el cual incurrió el
Postor, adquiere veracidad.

17. Por lo demás, no puede olvidarse que los errores materiales, por su naturaleza, no exigen
para su corrección operaciones de calificación jurídica y distintas apreciaciones de la prueba, ni
supone resolver cuestiones discutibles u opinables por evidenciarse el error directamente al
deducirse, con toda certeza, del texto del documento, sin necesidad de elaborar hipótesis alguna.

18. Ahora bien, se tienen que el Postor no cumplió con mantener su oferta hasta el
otorgamiento de la Buena Pro, sin embargo, se ha evidenciado que existe una causa justificada
para tal hecho, y es que, debido a haber incurrido en un error en su propuesta económica ha
ofertado un precio que no encuentra acorde con el precio real del producto ofertado, lo cual ha
quedado probado con la revisión del Acta de otorgamiento de la Buena Pro, razón por la cual los
hechos descritos sí pueden ser considerados como causas justificantes para no mantener su oferta
en el proceso de selección de la referencia.

19. Consecuentemente, habiéndose acreditado que el Postor no mantuvo su oferta por causa
justificada, situación que fue comunicada oportunamente a la Entidad, no corresponde imponerle
sanción administrativa, debiendo archivarse el presente expediente.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Dra. Wina Isasi
Berrospi y la intervención de los Señores Vocales Dra. Ada Basulto Liewald y Dra. Patricia
Seminario Zavala atendiendo a la conformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones
del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 589-2011-OSCE/PRE de fecha 21 de setiembre
de 2011, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63 de la Ley de Contrataciones
del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017, y su segunda disposición complementaria
transitoria, así como los artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE,
aprobado por Resolución Ministerial Nº 789-2011-EF/10 de fecha 8 de noviembre de 2011;
analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar NO HA LUGAR a la aplicación de sanción contra el señor HÉCTOR WILFREDO

CALLE RUÍZ por la comisión de la infracción tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo
51 de la Ley de Contrataciones, conforme a los fundamentos expuestos; debiéndose archivar el
expediente.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS. BASULTO LIEWALD, SEMINARIO ZAVALA, ISASI BERROSPI.

NOTAS:

1 Publicada el 23 de julio de 2006.

2 Publicada el 29 de octubre de 2006 y modificada por la Resolución Nº 171-2008-

CONSUCODE/PRE.

3 Derogado por el Decreto Legislativo Nº 1017.

4 Ley aprobada por el Decreto Legislativo Nº 1017.

ANOTACIONES
 [1] Artículo 51.- Infracciones y sanciones administrativas

51.1. Infracciones

Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o

contratistas que:

a) No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la buena pro o, de resultar ganadores

hasta la suscripción del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban
injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor.

NUESTRA OPINIÓN

Los procesos de contratación estatal se realizan sobre la base de determinados principios, entre
ellos el de eficiencia, el cual implica que las contrataciones que realicen las entidades del Estado
deben efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio, plazos de ejecución y entrega,
con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. La aplicación de este principio
se manifiesta en las diferentes etapas del proceso de selección; en el caso particular de la elección
del postor ganador de la buena pro, pues la entidad analiza con detalle la conveniencia de
contratar con el postor que presente una oferta económica razonable y que en la mayoría de los
casos suele ser la del monto menor. Sin embargo, la entidad tiene la obligación de realizar un
análisis detallado de las propuestas económicas de los participantes, pues en muchos casos, los
montos propuestos por los postores pueden generar la falsa imagen de que se está contratando
con eficiencia y a la larga pueden generar perjuicios para la entidad.

Para evitar el riesgo de inejecución contractual es importante que la entidad realice un

adecuado estudio de mercado y establezca un monto referencial que garantice que la contratación
del bien, servicio u obra no esté supeditada a la incertidumbre de su no ejecución. En este sentido,
las propuestas que están por debajo de valor referencial, acrecientan el riesgo de que las
prestaciones que asuma el futuro contratista no puedan realizarse de conformidad a los
requerimientos realizados por la entidad. Por lo señalado, consideramos que los postores deben
asumir un rol responsable al presentar sus propuestas económicas, ya que no solo se pone en
riesgo el cumplimiento de los objetivos institucionales de la entidad , sino que ante la inejecución
contractual estos serán sancionados con inhabilitación para contratar con el Estado.

Pero, ¿qué ocurre en situaciones generadas como en el presente caso? ¿Corresponde que el
Tribunal sancione al contratista? De acuerdo a los fundamentos expuestos en la resolución, el
hecho de que el postor haya contemplado una propuesta económica, cuyo monto es menor al valor
referencial lo exime de responsabilidad. Tal fallo se sustenta en que el retiro de la propuesta
obedeció a razones completamente justificadas, ya que la propuesta económica fue producto del
error involuntario del postor. En este sentido, el Tribunal precisa que este error debe ser evidente
para no generar responsabilidad. En el presente caso, este se evidenció porque el monto
propuesto no resultaba razonable con relación al valor referencial establecido para la adquisición
del objeto de contratación.

Por lo señalado en las líneas anteriores y por los argumentos vertidos en la resolución bajo
comentario, estamos de acuerdo con la absolución del postor, ya que tal como se ha señalado, su
propuesta no fue producto de una acción temeraria e intencionada para obtener el otorgamiento de
la buena pro.

FALLO ANTERIOR

“En relación a lo establecido en dicho numeral, este hace referencia al procedimiento general
para la calificación y evaluación que debe hacer el Comité Especial al monto de la oferta
económica que formulan los postores y no respecto al contenido total del sobre de la propuesta
económica (propuesta económica en sí misma y la garantía de seriedad de oferta), de tal manera
que el Comité Especial debe verificar que el monto de la oferta económica de los postores no sea
contrario a los límites establecidos en el artículo 33 de la Ley y 39 del Reglamento” (Res. Nº 1331-
2011-TC-S2, f. j. 24).

ORDENANZAS REGIONALES NO PUEDEN INAPLICAR NORMAS DICTADAS POR

EL PODER EJECUTIVO

EXP. Nº 00025-2010-PI/TC-LIMA

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
DEMANDANTE Procuradora Pública Especializada en Materia Constitucional
ASUNTO Proceso de inconstitucionalidad
FECHA 20 de diciembre de 2011
En el marco de la política de descentralización, los gobiernos regionales no están
facultados para dictar ordenanzas que contravengan las competencias asignadas al
Ministerio de Educación en materia de contratación de personal. Asimismo, los referidos
gobiernos no pueden invalidar ni dejar sin efecto normas dictadas por otros niveles de
gobierno, ya que esta es facultad exclusiva del poder jurisdiccional y en determinados
casos de los Tribunales Administrativos.

BASE LEGAL:

Constitución Política del Perú: pássim.

Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley Nº 27444 (11/04/2011): arts. 10 y 48.

Ley N° 28044, Ley General de Educación, (09/07/2003): art. 10.

EXP. Nº 00025-2010-PI/TC-LIMA

PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 19 días del mes de diciembre de 2011, el Tribunal Constitucional en sesión de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Álvarez Miranda,
Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la República contra la

Ordenanza Regional Nº 004-2010-GRA/CR, emitida por el Gobierno Regional de Ayacucho.

A) ANTECEDENTES

1. De los fundamentos de la demanda

Con fecha 14 de setiembre de 2010, la Procuradora Pública Especializada en Materia

Constitucional interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Regional Nº 004-
2010-GRA/CR, emitida por el Gobierno Regional de Ayacucho, por considerar que el artículo 1 de
dicha Ordenanza Regional contraviene el artículo 138 de la Constitución Política, al declarar
“inaplicable” el artículo 1 del Decreto Supremo N° 002-
2010-ED.

Por otro lado, alega que el artículo 2 de dicha Ordenanza Regional constituye una infracción de
los artículos 15, 16, 191 y 192 de la Constitución, pues encarga a la Dirección Regional de
Educación de Ayacucho la implementación de un procedimiento distinto al llevado a cabo por el
Ministerio de Educación [Prueba Única Nacional] para la contratación de personal docente en la
Región Ayacucho; cuando su regulación es una potestad que le corresponde al Ministerio de
Educación.

2. De los fundamentos de la contestación de la demanda

Con fecha 10 de febrero de 2011, la Oficina Regional de Asesoría Jurídica del Gobierno
Regional de Ayacucho contesta la demanda solicitando que esta se desestime, expresando que el
artículo 1 del Decreto Supremo N° 002-2010-ED vulnera el derecho al acceso al empleo público en
condiciones de igualdad. Refiere, igualmente, que dicho precepto reglamentario transgrede el
principio de legalidad, al no tener rango legal, además de ser irrazonable y desproporcionado.

B) FUNDAMENTOS

§1. Delimitación del petitorio de la demanda

1. El objeto de la demanda es que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza

Regional N° 004-2010-GRA/CR, emitida por el Gobierno Regional de Ayacucho, por considerar
que: (a) su artículo 1 viola el artículo 138 de la Constitución; y, (b) su artículo 2 viola los artículos
15, 16, 191 y 192 de la Constitución.

§2. Inexistencia de sustracción de la materia

2. Son dos las cuestiones que se han presentado a este Tribunal: por un lado, si una
ordenanza regional puede inaplicar, por inconstitucional, un decreto supremo y, de otro, si
mediante dicha ordenanza regional se puede encargar a una dirección regional implementar un
proceso de contratación de docentes que originalmente se encontraba regulado por el decreto
supremo, que previamente se declaró inaplicable.

3. Aparentemente se tratan de dos temas distintos y es, en ese sentido, que deberían
resolverse autónomamente. Sin embargo, el Tribunal toma nota de que en el escrito presentado el
23 de mayo de 2011, el Procurador Público Regional en cierta forma acepta que la competencia
para dirigir y normar lo concerniente a los procesos de contratación y nombramiento del personal
de la educación pública corresponde al Ministerio de Educación y no al Gobierno Regional;
dejando entrever que si el Gobierno Regional de Ayacucho encargó a su Dirección Regional de
Educación implementar un proceso de contratación de docentes, lo que fue porque las reglas que
establecía el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 002-2010-ED [inaplicado por el artículo 1 de la
Ordenanza Regional cuestionada], eran incompatibles con el contenido constitucionalmente
protegido del derecho de acceso a un cargo público en igualdad de condiciones.

Según se afirma en el referido escrito del 23 de mayo de 2011:

“Si bien es cierto que el Ministerio de Educación ostenta la competencia para dirigir y normar
las políticas concernientes a los procesos de contratación y nombramiento del personal docente y,
por ende, la facultad de establecer los requisitos o impedimentos de acceso a la función pública
docente, no está dentro de sus facultades atentar contra la capacidad e idoneidad de los
profesionales de la educación, por ello, las acciones de personal deben de ejecutarse de
conformidad a los principios constitucionales que rige el ordenamiento legal, respetando el derecho
a la igualdad de condiciones (…)”.

Por ello es que –sigue afirmando– en ejercicio de su potestad

“Del control difuso activo administrativo, en defensa de la supremacía normativa de la

Constitución (…), en el entendido, de que los fines esenciales de los procesos constitucionales, es
garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

El Consejo Regional del Gobierno Regional de Ayacucho, ente fiscalizador y legislativo, en

aplicación al control difuso activo administrativo, tomando en cuenta uno de los fines primordiales
de la Constitución, que es PROMOVER EL BIENESTAR GENERAL QUE SE FUNDAMENTA EN
LA JUSTICIA Y EN EL DESARROLLO INTEGRAL Y EQUILIBRADO DE LA NACIÓN,
RESPETANDO LOS FINES Y OBJETIVOS DE LOS PROCESOS DE DESCENTRALIZACIÓN Y
REGIONALIZACIÓN, Y DE CONFORMIDAD A LA LEY ORGÁNICA DE LOS GOBIERNOS
REGIONALES, RESPETANDO LA POLÍTICA EDUCACIONAL PROMOVIENDO UNA CULTURA
DE DERECHOS, PROTEGIENDO LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS DOCENTES,
EN EL ÁMBITO REGIONAL DE AYACUCHO, ha emitido la Ordenanza Regional Nº 004-201 (sic),
generándose con ello, un CONFLICTO COMPETENCIAL (énfasis del original)”.

4. Evidentemente, en un proceso de inconstitucionalidad, en el que se evalúa si en abstracto

una norma con rango de ley es (o no) compatible con la Constitución, una afirmación en el sentido
antes anotado no tiene el efecto de eliminar (algún extremo de) la controversia, pues entre tanto la
disposición impugnada se mantenga vigente y subsista una pretensión de aplicabilidad, el objeto
del control abstracto aún persistirá.

5. Sin embargo, el Procurador Público del Gobierno Regional de Ayacucho ha sostenido que
el encargo realizado a la Dirección Regional de Educación de Ayacucho para que implemente un
procedimiento de contratación de docentes en instituciones educativas públicas en el ámbito de la
región de Ayacucho dispuesto por el artículo 2 de la Ordenanza Regional– cuestionada– ya agotó
todos sus efectos, pues solo estuvo vigente para el año 2010. Y que actualmente, superadas las
objeciones que el Gobierno Regional de Ayacucho formuló al artículo 1 del Decreto Supremo Nº
002-2010-ED, las “normas para la contratación de personal docente en instituciones educativas
públicas de educación básica y técnico productiva” se encuentran contempladas en el Decreto
Supremo Nº 001-2011-ED, cuya disposición complementaria derogatoria única ha dejado sin efecto
todas aquellas disposiciones que se opongan a lo allí establecido, entre las que debe
comprenderse las que regulaban los requisitos y condiciones para la contratación del año 2010.

6. Sobre dicha base, el Procurador Público Regional ha dejado entrever que en el caso se
habría producido la sustracción de la materia, al haber cesado la vigencia y aplicabilidad de los
artículos 1 y 2 de la Ordenanza Regional Nº 004-2010-GRA/CR. En sus palabras:

“Además cabe destacar que por el transcurso del tiempo y por el propio periodo de vigencia
de la Ordenanza Regional Nº 004-2010-GRA/CR que declaró inaplicable el artículo 1 del Decreto
Supremo Nº 002-2010-ED solo para la contratación del personal para el año 2010, esta
circunstancia fue superada, toda vez, que actualmente el Ministerio de Educación a efecto de
corregir esta falencia para el presente año, ha realizado dos evaluaciones diferentes: para
nombramiento y para contratación, debiendo, por tanto, declarar infundada la demanda
interpuesta” [escrito de fecha 27 de abril de 2011].

7. El Tribunal no comparte dicho criterio. El artículo 1 del Decreto Supremo Nº 002-2010-ED

establecía las “normas para contratación del personal docente en instituciones educativas públicas
de Educación básica regular para el año ”2010”. Dicha norma fue inaplicada por el artículo 1 de la
Ordenanza Regional cuestionada, en tanto que su artículo 2, ante el vacío generado por la
inaplicación antes aludida, dispuso que su Dirección Regional de Educación implemente un
proceso de contratación de docentes. Dicho artículo 2 no precisa que el aludido “encargo” de
implementar un proceso de contratación de docentes en las instituciones educativas públicas por
su Dirección Regional de Educación esté circunscrito al año 2010. La carencia de un límite
temporal de cesación de sus efectos y la posibilidad interpretativa de entenderse que sus efectos
sobrepasan al año 2010, impiden considerar que en el caso se haya producido la sustracción de la
materia; siendo así, este Tribunal tiene competencia para analizar el fondo de la controversia.

§3. Gobiernos regionales e inaplicación de normas reglamentarias

a) Alegatos del demandante

8. La primera objeción de constitucionalidad contra la Ordenanza Regional se origina en su

artículo 1. Según se expresa en la demanda, dicho precepto es inconstitucional porque inaplica el
artículo 1 del Decreto Supremo N° 002-2010-ED, arrogándose una competencia que únicamente
corresponde a los jueces del Poder Judicial. El artículo 1 de la ordenanza regional cuestionada
establece:

“Artículo Primero.- DECLARAR la inaplicabilidad del artículo 1 del Decreto Supremo Nº 002-
2010-ED, en la Jurisdicción de la Región Ayacucho, competencia del Gobierno Regional de
Ayacucho, por resultar una norma anticonstitucional, que vulnera el inciso 2) del artículo 2, que
establece la igualdad ante la ley; asimismo los incisos 1) y 2) del artículo 25, referente a la igualdad
de oportunidades sin discriminación, derechos fundamentales reconocidos por la Constitución
Política del Estado, y que en este caso afecta el derecho al acceso al empleo público en
condiciones de igualdad”.

A su juicio,

“(…) únicamente los jueces del Poder Judicial, pueden inaplicar una norma legal, cuando en
esta, se observa vicios de inconstitucionalidad, y según el precedente vinculante de este honorable
Tribunal también son competentes los tribunales administrativos pero con ciertos límites [Exp. Nº
3741-2004-AA/TC]” [Folios 12 y 13].

b) Alegatos del Gobierno Regional de Ayacucho

9. En la contestación de la demanda, el apoderado del Gobierno Regional de Ayacucho, sin

justificar si tiene o no la competencia para realizar lo que se cuestiona, se limitó a expresar las
razones por las que se tomó la decisión de inaplicar el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 002-
2010-ED en el ámbito de la Región de Ayacucho. A su juicio, dicho artículo 1 del Decreto Supremo
Nº 002-2010-ED era inconstitucional porque violaba el derecho de acceso a la función pública en
igualdad de condiciones.

Posteriormente, en escrito fechado el 23 de mayo de 2011, el Procurador Público Regional

sostuvo que tal inaplicación se efectuó en ejercicio de su potestad

“Del control difuso activo administrativo, en defensa de la supremacía normativa de la

Constitución (…)”.

c) Consideraciones del Tribunal Constitucional

10. Con la expresión “inaplicación” habitualmente se hace referencia a la acción de un

operador jurídico consistente en “no aplicar” una norma jurídica a un supuesto determinado. La
base de este efecto negativo en el proceso de determinación de la norma aplicable puede
obedecer a diversas circunstancias, no siempre semejantes. Puede ser corolario de un problema
de desuetudo –cuando este es tolerado en un ordenamiento jurídico en particular, que no es el
caso peruano–; obedecer a una vacatio legis; constituir el efecto de la aplicación de ciertos criterios
de solución de antinomias normativas [vgr. lex posteriori derogat lex priori; lex speciale derogat lex
generale] o, entre otras variables, ser el resultado o efecto de una declaración de invalidez previa,
esto es, de una constatación de ilegalidad/inconstitucionalidad, en caso se advierta la no
conformidad de la norma controlada con otra de rango superior, o la afectación del principio de
competencia como criterio de articulación de las fuentes en un sistema normativo.

11. Por lo general, la decisión de no aplicar una norma a un supuesto determinado no está
asociada en calidad de potestas a ningún órgano del Estado en particular. Así sucedería cuando se
determina que una norma no se aplica por desuetudo; cuando la inaplicación se debe a
una vacatio legis, o esta es efecto de la utilización de los criterios de lex specialis derogat lex
generali o lex posteriori derogat lex priori (particularmente, en los casos de derogación tácita) al
resolverse una antinomia normativa. En cualquiera de estos casos, cualquier órgano o sujeto de
aplicación del derecho puede determinar la inaplicabilidad de la norma, no requiriendo que se le
reconozca una competencia jurídica-estatal para ello.

12. No (siempre) acontece lo mismo cuando la antinomia deba ser resuelta apelándose al
principio de jerarquía o el de competencia. Por lo general, dada la gravedad de los efectos que
ocasionan una declaración de invalidez en el ordenamiento jurídico, la solución de conflictos
normativos bajo tales principios está sujeto a una reserva de jurisdicción, pues solo pueden ser
resueltas por órganos jurisdiccionales (art. 138 CP).

13. (a) Esto es lo que sucede, por ejemplo, tratándose de antinomias cuya dilucidación deba
efectuarse conforme al principio de competencia, en cuyo caso el ordenamiento establece que
estas deban resolverse exclusivamente por determinados órganos jurisdiccionales. En algunos
casos, tal regla es implícita a formulaciones como la que contiene el artículo 36 de la Ley Nº 27867,
Orgánica de Gobiernos Regionales, según el cual

“Las normas y disposiciones del Gobierno Regional se adecuan al ordenamiento jurídico

nacional, no pueden invalidar ni dejar sin efecto normas de otro Gobierno Regional ni de los
otros niveles de gobierno”.

En otros, es una regla expresamente formulada, como la que ofrece el artículo 127 de la Ley
Nº 27972, Orgánica de Municipalidades, según el cual

“Los conflictos de competencia que surjan entre las municipalidades, sean distritales o
provinciales, y entre ellas y los gobiernos regionales o con organismos del gobierno nacional con
rango constitucional son resueltos por el Tribunal Constitucional de acuerdo a su ley orgánica.

Los conflictos no comprendidos en el primer párrafo son resueltos en la vía judicial”.

14. (b) De manera parcialmente semejante acaece cuando el conflicto normativo presupone,
exclusivamente, la aplicación del principio de jerarquía.

15. (i) En particular, cuando el conflicto involucra a una ley (o a una norma de su mismo
rango) y a la Constitución y, por tanto, la antinomia deba resolverse en base al principio lex
superior derogat lex inferiorem (principio de jerarquía). En tal supuesto, su resolución
esencialmente es una competencia reservada a los órganos jurisdiccionales [y, por excepción, de
determinados tribunales administrativos (STC Nº 03741-2004-AA/TC y resolución aclaratoria)]. Así
se expresó en la STC Exp.Nº 0007-2001-AI/TC [en criterio que luego se reiteró en la STC Exp. Nº
0001-2002-AI/TC], donde se declaró contrario a la Ley Fundamental que mediante una ordenanza
municipal se inaplicara, a su vez, una ordenanza de otra municipalidad, pues “(…) la facultad de
declarar inaplicables normas jurídicas, conforme a lo que establece el artículo 138 de nuestra
Constitución Política, solo se encuentra reservada para aquellos órganos constitucionales que,
como el Poder Judicial, el Jurado Nacional de Elecciones o el propio Tribunal Constitucional,
ejercen funciones jurisdiccionales en las materias que les corresponden y no para los órganos de
naturaleza o competencias eminentemente administrativas. Por consiguiente, si bien resulta
inobjetable que cualquier poder público u organismo descentralizado tiene facultad para interpretar
la Constitución y, por ende, para aplicarla en los casos que corresponda, no pueden, en cambio,
arrogarse una potestad, como la de declarar inaplicables normas infraconstitucionales, que la
Constitución no les ha conferido de modo expreso e inobjetable”.

16. (ii) Una situación distinta es la que ocurre en aquellos casos en los que el conflicto de
normas se presentan entre ley preconstitucional y Constitución nueva, ya que, además de
resolverse con base en el principio lex superior derogat lex inferiorem, la antinomia también puede
solucionarse bajo la aplicación del criterio lex posteriori derogat lex priori. En tal hipótesis, además
de norma superior, la Constitución nueva también es una norma posterior, de modo que la
inaplicación de la ley, como consecuencia de su derogación tácita, puede realizarla cualquier
órgano estatal.

Eso fue lo que se expresó en la STC Exp.Nº 0010-2001-AI/TC [que luego se ha reiterado en
la STC Exp. Nº 0017-2003-AI/TC], en la que después de afirmar también la competencia del
Tribunal para controlar la validez constitucional de las leyes anteriores a la Constitución de 1993,
se destacó que ello era sin perjuicio de reconocer:

“Que eventualmente esa misma legislación pueda considerarse derogada tácitamente, en

aplicación del principio lex posterior derogat priori. Este último criterio, que sirve para resolver una
antinomia entre dos normas en el tiempo, es una manifestación de los efectos derogatorios que
tiene una Constitución, que es una auténtica norma jurídica suprema” [Cfr. fundamento 24],
precisando, en la STC Exp.Nº 0011-2004-AA/TC, que “La observación de que una ley
preconstitucional ha(ya) quedado derogada tácitamente por la entrada en vigencia de una
Constitución nueva es un asunto que incluso puede efectuarse en sede administrativa, (a
diferencia de) la inaplicación de una ley por ser contraria a la Constitución (que) es una
competencia que solo pueden ejercer los jueces (artículo 138) [fundamento 4].

17. (iii) La competencia para “inaplicar” una norma difiere si la antinomia se presenta entre
una norma reglamentaria (v. gr. un decreto supremo) y la ley, para cuyo caso el ordenamiento ha
previsto formas distintas de solución:

a) Por un lado, la Constitución ha previsto un proceso constitucional, de conocimiento

exclusivo del Poder Judicial, denominado “acción popular”, para que en su seno se realice un
control abstracto de validez legal y/o constitucional de los reglamentos, normas administrativas y
resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen [art.
200.5 CP y art. 76 del CPConst]. Según el tercer párrafo del artículo 81 del CPConst., declarada la
ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma, resolución, reglamento o decreto de carácter general,
el órgano jurisdiccional podrá declarar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas
impugnadas, precisando sus alcances en el tiempo, además de contar la decisión con alcances
generales. La inaplicación, en este caso, no tiene que ver con los alcances generales de la
sentencia que declara la invalidez de la norma, sino con los efectos retroactivos que se le pueda
atribuir, luego de determinarse su nulidad.

b) Pero, de otro lado, el ordenamiento ha previsto la posibilidad de que la inaplicación de una

norma reglamentaria pueda realizarla un funcionario en el seno de un procedimiento administrativo.
Piénsese, por ejemplo, en la competencia para declarar la nulidad de pleno derecho de un acto
administrativo que, siendo reglamentariamente válido, sin embargo, contravenga a la ley o a la
Constitución (art. 10 de la Ley Nº 27444). En un contexto semejante, la declaración de nulidad del
acto administrativo presupone, con carácter previo, que en base al principio de jerarquía el
funcionario administrativo “inaplique” la norma reglamentaria a cuyo amparo se dictó el acto
administrativo nulo de pleno derecho. La inaplicación, en este contexto, se realiza dentro de un
procedimiento administrativo y con carácter declarativo.

No es, por cierto, el único supuesto en el que órganos de la administración pública puedan
resolver antinomias bajo el principio jerárquico y, en ese contexto, inaplicar normas reglamentarias.
Idéntica competencia se ha reconocido a favor de determinados órganos administrativos, como
pueden ser el Tribunal Fiscal [art. 102 del Código Tributario] o la Comisión de Acceso al Mercado
de Indecopi [art. 48 de la Ley N º 27444, modificado por el art. 3 de la Ley Nº 28996].

18. En definitiva, en cualquiera de los supuestos en que algún órgano de la Administración

esté autorizado para inaplicar una norma reglamentaria por su incompatibilidad con una norma
superior, esta actividad solo se puede realizar en un procedimiento administrativo y, por tanto, será
consecuencia de encontrarse ejerciendo funciones administrativas.

No se les ha conferido la potestad de realizar un control abstracto de normas reglamentarias,

pues esta es una competencia exclusiva confiada al Poder Judicial mediante el proceso de acción
popular (art. 200.5 de la CP y artículo 85 del Código Procesal Constitucional). Precisamente por
ello, el control de legalidad siempre deberá realizarse respecto de una norma reglamentaria
relevante para decidir la cuestión que se debata en el procedimiento administrativo [v. gr. por el
Tribunal Fiscal o la Comisión de Acceso al Mercado], o en base a la cual se dictó un acto
administrativo [tratándose de un supuesto de nulidad de pleno derecho].

Igualmente, conforme al principio de competencia, los gobiernos regionales carecen de la

competencia para declarar la invalidez de una norma expedida por otros niveles de gobierno
(central, regional o municipal), aun encontrándose en ejercicio de funciones administrativas (art. 36
de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales).

19. En el caso del artículo 1 de la ordenanza regional cuestionada, el Tribunal observa que la
inaplicación efectuada por su artículo 1 se realizó en abstracto. Y es que, luego de considerar que
el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 002-2010-ED afectaba el derecho de acceso a la función
pública [al condicionar la contratación de profesores al orden de méritos obtenido en la “prueba
única nacional”“aplicada” el 15 de diciembre de 2009], el Gobierno Regional de Ayacucho,
mediante el artículo 1 de la Ordenanza Regional cuestionada declaró su inaplicabilidad, por ser
inconstitucional, en todo el ámbito territorial de su jurisdicción.

Con prescindencia de que tal inaplicación se hiciera fuera de un procedimiento

administrativo, o como consecuencia de que se declarase la nulidad de pleno derecho de un acto
administrativo [que, en sí mismos considerados, son límites y condiciones legales a la
competencia para inaplicar disposiciones reglamentarias en ejercicio de la función administrativa],
la realización de un juicio abstracto de validez constitucional por el artículo 1 de la ordenanza
regional cuestionada configura una violación directa del artículo 85 del Código Procesal
Constitucional, y una transgresión indirecta del primer párrafo del artículo 200.5 de la Constitución.

20. A estos efectos, de conformidad con el artículo 79 del Código Procesal Constitucional, el
Tribunal recuerda que al apreciar la validez constitucional de las normas sometidas al control
abstracto, debe considerar dentro del bloque de constitucionalidad, además de la Ley
Fundamental, a las disposiciones de las leyes orgánicas que se hayan dictado con el objeto de
determinar la competencia o las atribuciones de los órganos constitucionales o de relevancia
constitucional.

En opinión de este Tribunal, esa es la función que cumple el artículo 85 del Código Procesal
Constitucional, pues con independencia de tener el carácter formal de una ley orgánica, ex artículo
200 in fine de la Constitución, su primer párrafo dota de una competencia específica al Poder
Judicial, en cuanto órgano constitucional, para el conocimiento del proceso constitucional
denominado acción popular, en el seno del cual algunos de los órganos que lo conforman pueden
controlar en abstracto la validez legal y/o constitucional de las normas generales de rango
infralegal.

El artículo 1 de la ordenanza regional cuestionada precisamente transgrede el artículo 85 del

Código Procesal Constitucional, porque pese a que la declaración de invalidez abstracta de una
norma reglamentaria solo se puede efectuar mediante una acción popular, y por determinados
órganos que conforman el Poder Judicial, esta fue realizada por dicho precepto de rango legal, y
por un órgano [el Gobierno Regional de Ayacucho] que carece de competencia para tal efecto.

21. Por otro lado, el Tribunal es de la opinión que también el artículo 1 de la ordenanza
regional cuestionada viola directamente el artículo 36 de la Ley Nº 27867, Orgánica de Gobiernos
Regionales, e indirectamente los incisos 6) y 10) del artículo 192 de la Constitución.

Estos últimos preceptos constitucionales confieren a los gobiernos regionales, de cara a la

autonomía política con que cuentan, la potestad para dictar normas inherentes a su gestión y
regular las funciones que constitucionalmente se les ha asignado. Sin embargo, el ejercicio de tal
potestad no confiere a los gobiernos regionales de la capacidad para dictar normas o disposiciones
que puedan afectar el carácter unitario y descentralizado, mediante la regionalización, del Estado
peruano (art. 43 de la CP). En este no hay espacio para que estas instancias horizontales de poder
puedan crear subordenamientos autárquicos, sino solo para la existencia de una pluralidad de
órganos con competencias normativas, cuyas normas se encuentran delimitadas formal, material y
competencialmente entre sí.

22. En nuestro ordenamiento, la determinación de esos límites formales, materiales y

competenciales de las fuentes de origen regional se encuentran, primariamente, en la Ley de
Bases de la Descentralización y en la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, además de la propia
Constitución.

En diversas oportunidades, el Tribunal ha precisado que las normas que en el ordenamiento

cumplen la función de delimitar el ámbito de normación de otras fuentes son las denominadas
“normas sobre la producción jurídica”. Así, por ejemplo, en la STC Exp. Nº 00020-2005-AI/TC, se
afirmó que tal función puede realizarse en “un doble sentido”:

“Por un lado, como ‘normas sobre la forma de la producción jurídica’, esto es, cuando se les
encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen
su mismo rango; y, por otro, como ‘normas sobre el contenido de la normación’, es decir, cuando
por encargo de la Constitución’ pueden limitar su contenido” [fundamento 27, con referencia a la
STC Exp.’ Nº 0007-2002-PI/TC, fundamento 5].

23. Precisamente, el artículo 36 de la Ley Nº 27867 es una “norma sobre la producción

jurídica” de las fuentes del derecho regional y, en ese sentido, forma parte del bloque de
constitucionalidad. Este, en particular, delimita negativamente el ámbito material de competencia
regulativa que puedan tener las ordenanzas regionales, al precisar que estas “no pueden invalidar
ni dejar sin efecto normas de otro Gobierno Regional ni de los otros niveles de gobierno”.

No obstante tal prohibición, el Tribunal observa que el artículo 1 de la Ordenanza Regional

cuestionada inaplicó el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 002-2010-ED, tras considerar que este
era inconstitucional. En opinión del Tribunal, tal declaración de invalidez comporta un ejercicio
inválido de la potestad normativa que el artículo 192, incisos 6 y 10), de la Constitución han
conferido a los gobiernos regionales. Y así debe declararse.

§4. Competencia para regular la contratación de docentes en las instituciones educativas

públicas

a) Alegatos del demandante

24. La procuradora en asuntos constitucionales del Poder Ejecutivo alega que el artículo 2 de
la Ordenanza Regional Nº 004-2010-GRA/CR es inconstitucional porque transgrede el literal h) del
artículo 80 de la Ley N° 28044 [Ley General de Educación], que establece como función del
Ministerio de Educación “definir las políticas sectoriales de personal, programas de mejoramiento
del personal directivo, docente y administrativo del sector e implementar la carrera pública
magisterial”. Igualmente, considera que vulnera el artículo 15 de la Constitución pues, según esta
disposición, corresponde a la ley establecer “los requisitos para desempeñarse como director o
profesor de un centro educativo”, y no a la ordenanza regional, la que de conformidad con el primer
párrafo del inciso 7) del artículo 192, y el artículo 191 de la Constitución, solo tiene competencia
para promover y regular actividades y/o servicios en materia de educación “en armonía con las
políticas y planes nacionales y locales de desarrollo”.

b) Alegatos del Gobierno Regional de Ayacucho

25. El Procurador Público del Gobierno Regional de Ayacucho expresa que luego de declararse
la inconstitucionalidad del artículo 1 del Decreto Supremo Nº 002-2010-ED, en ejercicio de su
autonomía política, económica y administrativa, el Gobierno Regional de Ayacucho encargó a la
Dirección Regional de Educación de Ayacucho la implementación de un procedimiento que
garantice el derecho de acceso al empleo público en condiciones de igualdad con alcances
circunscritos a la jurisdicción de Ayacucho.

26. Por su parte, en su escrito del 23 de mayo de 2011, el mismo Procurador ha afirmado que
“Si bien es cierto que el Ministerio de Educación ostenta la competencia para dirigir y normar las
políticas concernientes a los procesos de contratación y nombramiento del personal docente y, por
ende la facultad de establecer los requisitos o impedimentos de acceso a la función pública
docente, no está dentro de sus facultades atentar contra la capacidad e idoneidad de los
profesionales de la educación, por ello, las acciones de personal deben de ejecutarse de
conformidad a los principios constitucionales que rige el ordenamiento legal, respetando el derecho
a la igualdad de oportunidades (…)”.

c) Consideraciones del Tribunal Constitucional

27. El artículo 2 de la Ordenanza Regional Nº 004-2010-GRA/CR emitida por el Gobierno

Regional de Ayacucho, establece lo siguiente:

“Artículo Segundo.- ENCARGAR a la Dirección Regional de Educación de Ayacucho la

implementación de un procedimiento que garantice el derecho al acceso para el empleo público en
condiciones de igualdad, previa aprobación de la Directiva correspondiente, la misma que tendrá
alcances para la Jurisdicción de la región Ayacucho”.

28. El Tribunal observa que, a diferencia de la inaplicación por inconstitucional del artículo 1
del Decreto Supremo Nº 002-2010-ED, que hasta el final el Gobierno Regional de Ayacucho ha
entendido que es una potestad con que cuenta [y que por cierto este Tribunal ha negado en los
fundamentos precedentes], en el caso del artículo 2 de la Ordenanza Regional Nº 004-2010-
GRA/CR, el Procurador Público Regional ha admitido que es competencia del Ministerio de
Educación dirigir y normar las políticas concernientes a los procesos de contratación y
nombramiento del personal docente y, por ende, la facultad de establecer los requisitos o
impedimentos de acceso a la función pública docente. Y así es, en efecto, pues de conformidad
con el artículo 15 de la Constitución, corresponde a la Ley establecer los requisitos para
desempeñarse como director o profesor de un centro educativo; en tanto que conforme con el
inciso h) del artículo 80[1] de la Ley General de Educación, es competencia del Ministerio de
Educación “Definir las políticas sectoriales de personal, programas de mejoramiento del personal
directivo, docente y administrativo del sector e implementar la carrera pública magisterial”].

El rango de ley que ostenta una ordenanza regional no autoriza a que ella pueda regular una
materia sobre la cual el artículo 15 de la Constitución ha establecido una reserva de acto
legislativo. El respeto de esta garantía normativa es la única forma de asegurar que las
condiciones y requisitos para que pueda ejercerse la docencia en las instituciones públicas
educativas sean generales en todo el territorio nacional, lo que no se logra ni se respeta con una
norma, como la ordenanza regional, cuya aplicabilidad está delimitada al ámbito territorial del
gobierno regional que la expide.

En ese sentido, en la medida que el artículo 2 de la ordenanza regional cuestionada ha

regulado un aspecto que está reservado en su desarrollo a la ley parlamentaria y, de otro, que este
mismo precepto ha encargado la implementación de un procedimiento relacionado con los
requisitos que deben observarse en el acceso a la función docente aplicable en su ámbito territorial
–cuya determinación es de competencia del Ministerio de Educación–, el Tribunal considera que
dicho artículo 2 de la ordenanza regional impugnada es inconstitucional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda interpuesta contra la Ordenanza Regional N° 004-2010-

GRA/CR, emitida por el Gobierno Regional de Ayacucho; en consecuencia, declara
inconstitucionales sus artículos 1 y 2.

Publíquese y notifíquese.

SS. MESÍA RAMÍREZ, ÁLVAREZ MIRANDA, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE HAYEN, ETO
CRUZ, URVIOLA HANI

ANOTACIONES

[1] Artículo 80.- Funciones

Son funciones del Ministerio de Educación:

a) Definir, dirigir, regular y evaluar, en coordinación con las regiones, la política educativa y
pedagógica nacional y establecer políticas específicas de equidad.

b) Formular, aprobar, ejecutar y evaluar, de manera concertada, el Proyecto Educativo

Nacional y conducir el proceso de planificación de la educación.

c) Elaborar los diseños curriculares básicos de los niveles y modalidades del sistema
educativo, y establecer los lineamientos técnicos para su diversificación.

d) Diseñar programas nacionales de aprovechamiento de nuevas tecnologías de

información y comunicación, coordinando su implementación con los órganos intermedios del
sector.

e) Organizar programas especiales de apoyo al servicio educativo que sirvan para

compensar las desigualdades y lograr equidad en el acceso, procesos y resultados educativos. Se
crean en función de la dinámica y necesidades sociales específicas.

f) Dirigir el Programa Nacional de Formación y Capacitación Permanente del magisterio en

coordinación con las instancias regionales y locales.

g) Dirigir el Programa Nacional de Investigación Educativa en articulación con las

instituciones especializadas en la materia y con las Direcciones Regionales de Educación.

h) Definir las políticas sectoriales de personal, programas de mejoramiento del personal

directivo, docente y administrativo del sector e implementar la carrera pública magisterial.

i) Liderar la gestión para conseguir el incremento de la inversión educativa y consolidar el

presupuesto nacional de educación, así como los planes de inversión e infraestructura educativa.

j) Establecer un plan nacional de transparencia en la gestión que consolide una ética

pública.

k) Implementar un sistema de información para la toma de decisiones estratégicas.

l) Coordinar con los organismos encargados de operar el Sistema Nacional de Evaluación,

Acreditación y Certificación de la Calidad Educativa, los procesos de medición y evaluación de
logros de aprendizaje en los términos establecidos por ley, así como su difusión.

m) Promover una evaluación formativa que motive el desarrollo integral del estudiante, de
acuerdo a los principios y fines de la educación establecidos por la presente ley.

n) Asegurar, desde una perspectiva intersectorial en una acción conjunta con los demás
sectores del Gobierno Nacional, la atención integral de los estudiantes para garantizar su
desarrollo equilibrado.

o) Fortalecer el funcionamiento de los Organismos Públicos Descentralizados y regular la

relación de estos con el Ministerio de Educación.

p) Establecer los lineamientos básicos para garantizar la participación de la sociedad civil en

la orientación y mejoramiento de la educación.

q) Concertar y promover la cooperación nacional e internacional técnica y financiera para el

mejoramiento de la educación.

r) Las demás establecidas por ley, así como las que sean necesarias para el mejor
cumplimiento de sus fines y no hayan sido asignadas a otras instancias o entidades.

NUESTRA OPINIÓN

En el marco de los procesos de inconstitucionalidad resueltos por el Tribunal Constitucional,

uno de los tópicos más frecuentes es el iniciado en contra de ordenanzas regionales y ordenanzas
municipales. Tal situación, desde nuestro punto de vista, revela que la articulación entre los niveles
de gobierno para la ejecución de las políticas y planes nacionales en nuestro país no es sólida.

En el presente caso, la ordenanza regional cuestionada incurrió en vicios que confirmaron su

inconstitucionalidad, pues por un lado dispuso la inaplicación del Decreto Supremo Nº 002-2010-
ED y, por el otro, reguló una materia que no era de su competencia. Como se puede apreciar de la
lectura de la sentencia, el Tribunal refiere que el control en abstracto de los reglamentos no es
facultad de los gobiernos regionales y que esta corresponde exclusivamente a órganos
jurisdiccionales.

Por lo señalado, consideramos que el tema de la competencia adquiere protagonismo en la

resolución bajo comentario, pues tal como sucedió en este y otros casos, el Gobierno Regional de
Ayacucho se atribuyó facultades que no le fueron concedidas por la Constitución. En este sentido,
resulta fundamental que las autoridades de los diferentes niveles de gobierno realicen sus
funciones en el marco de las competencias que el ordenamiento les ha conferido. Sin embargo, tal
ejercicio no implica que estén imposibilitadas a cuestionar normas que consideren
inconstitucionales, sino que deben utilizar los mecanismos legales correspondientes. No obstante,
esto no ocurrió en el presente caso, ya que en lugar de iniciar un proceso de acción popular, el
Gobierno Regional de Ayacucho no solo decidió inaplicar el Decreto Supremo Nº 002-2010-ED,
sino atribuirse la potestad para nombrar y contratar docentes durante el periodo 2010.

Asimismo, consideramos que resulta necesario establecer canales de comunicación y de

coordinación idóneos entre los gobiernos locales, los gobiernos regionales y el gobierno nacional
en el tema referido a la política educativa, en especial el referido a un tema muy sensible como el
de la contratación de los docentes. Si bien pueden existir discrepancias con relación a los criterios
adoptados para la evaluación en los procesos de contratación, no resulta conveniente que vía
ordenanzas estos sean inaplicados o modificados. En este sentido, el ordenamiento legal vigente
concede a los referidos gobiernos los mecanismos legales adecuados para cuestionar las normas
que se dictan en contravención al ordenamiento jurídico.

Finalmente, creemos que esta sentencia ha sido lo suficientemente ilustrativa al precisar que la
inaplicación de un Reglamento dictado por el Ejecutivo no puede ser objeto de control
administrativo difuso por un gobierno regional.

FALLO ANTERIOR

“No debe confundirse autonomía con autarquía, pues desde el mismo momento en que el
ordenamiento constitucional lo establece, su desarrollo debe realizarse respetando a ese
ordenamiento jurídico. Ello permite concluir que la autonomía no supone una autarquía funcional, o
que alguna de sus competencias pueda desvincularse total o parcialmente del sistema político, o
del propio orden jurídico en el que se encuentra comprendido todo gobierno municipal” (STC Exp.
Nº 0010-2003-AI/TC, f. j. 5).

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES

TENDENCIA COMERCIAL

CANCELACIÓN DE LA MARCA POR FALTA DE USO

Miriam Mabel TOMAYLLA ROJAS(*)

Ideas preliminares

Nuestro actual régimen de la propiedad industrial, integrado por la Decisión 486 - Régimen
Común sobre Propiedad Industrial y el Decreto Legislativo Nº 1075 - Disposiciones
Complementarias a la Decisión 486, establece que el derecho al uso exclusivo de una marca se
adquiere a través de su registro ante la autoridad competente (Dirección de Signos Distintivos) del
Indecopi, no siendo exigible para ello que se acredite su uso previo; a excepción de las marcas
notorias y renombradas que son merecedoras de una protección reforzada por el solo hecho de
poseer dicha calidad, independientemente de que estén o no registradas.

En virtud al registro de una marca, el Estado confiere a su titular el derecho a usarla

exclusivamente para distinguir los productos o servicios que comercialice en el mercado
(dimensión positiva) y, por ende, los terceros no podrían utilizarla para los mismos fines. Asimismo,
el titular está facultado para impedir, a través del ejercicio de las acciones legales que
correspondan, que terceros utilicen y/o registren sin su autorización una marca similar o idéntica a
la que tiene registrada (dimensión negativa).

Ahora bien, en atención a los importantes efectos que genera el registro de una marca, y
considerándose que el pedido para ello –por lo general– se fundamenta en el interés del solicitante
porque el signo pretendido distinga sus productos o servicios, se justifica plenamente que nuestro
régimen marcario imponga al titular la carga del uso, esto es, le exija el uso real (verdadero) y
efectivo (continuo) de la marca para que el registro se mantenga vigente.

Tanto a nivel de doctrina como de jurisprudencia se ha establecido que la exigencia de uso de

la marca tiene por objetivo contribuir a la consolidación de la marca como bien inmaterial mediante
la asociación de signo y producto en la mente de los consumidores (finalidad esencial) 1, así como
sanear el registro marcario de todas aquellas “inscripciones ociosas” de marcas que no son
utilizadas (finalidad funcional), esto a fin de que sus titulares no monopolicen indefinidamente estos
signos e impidan que otras personas que sí están interesadas en utilizarlos puedan registrarlos a
su nombre.

En tal sentido, el titular de una marca registrada que no la utilice estará expuesto a la amenaza
de que un tercero interesado inicie un procedimiento de cancelación por falta de uso, por cuanto
ella no estaría cumpliendo con la finalidad específica para la cual fue registrada: distinguir sus
productos o servicios (especificados en la solicitud y ratificados en el título de registro) de aquellos
que comercializan los otros agentes que participan en el mercado.

Tal posibilidad está reconocida expresamente en el artículo 165 de la Decisión 486, el cual
establece que: “A solicitud de persona interesada, la Oficina Nacional Competente cancelará el
registro de una marca que sin motivo justificado no hubiese sido usada por su titular, por un
licenciatario o por otra persona autorizada para ello en al menos uno de los Países Miembros,
durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha en que se inició la acción de
cancelación”.

De lo señalado podemos inferir claramente que la cancelación de la marca por falta de uso es
un importante mecanismo de extinción del derecho de exclusividad que otorga el registro marcario
y, por ende, es preciso conocer sus principales características. Para ello revisaremos los criterios
interpretativos que han venido estableciendo el Tribunal del Indecopi y el Tribunal Andino de
Justicia respecto a esta institución.

Alcances

El Tribunal del Indecopi ha señalado en reiteradas oportunidades que el artículo 165 de la

Decisión 486 establece que, a solicitud de persona interesada, la Oficina Nacional Competente
cancelará el registro de una marca que sin motivo justificado no hubiese sido usada por su titular,
por un licenciatario o por otra persona autorizada para ello en al menos uno de los Países
Miembros, durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha en que se inició la acción de
cancelación. [Asimismo,] la norma dispone que la acción de cancelación solo podrá iniciarse una
vez que hayan transcurrido tres años contados a partir de la fecha de notificación de la resolución
que agote el procedimiento de registro de la marca respectiva en la vía administrativa.
Adicionalmente, dispone que la cancelación de un registro por falta de uso de la marca también
podrá solicitarse como defensa en un procedimiento de oposición interpuesto con base [sic] en la
marca no usada (Res. N° 1183-2005/TPI-INDECOPI, 08/11/2005, Precedente de Observancia
Obligatoria).

Asimismo, precisó que el hecho de que la autoridad tenga actualmente mayores opciones al
momento de resolver las acciones de cancelación no significa que esta figura haya variado o que
se hayan creado nuevas figuras dentro de ella. En efecto, la Decisión 486 (…) no prevé la
posibilidad de que el interesado opte entre solicitar la cancelación del registro en forma total (figura
tradicional de la cancelación) o la cancelación de aquellos productos o servicios cuyo uso en el
mercado no ha sido acreditado (cancelación parcial) (Res. N° 3256-2008/TPI-INDECOPI,
29/12/2008).

En relación a la posibilidad de cancelarse parcialmente el registro de una marca, el Tribunal del

Indecopi señaló que de acuerdo al tercer párrafo del artículo 165 de la Decisión 486, en aquellos
casos en los que el titular de una marca registrada no demuestre el uso de todos los productos o
servicios para los cuales se encuentra registrada, la autoridad ordenará la reducción o limitación
del registro de forma tal que identifique única y exclusivamente los productos o servicios que
efectivamente distingue en el mercado. Según sea el caso, la autoridad deberá decidir si dispone
que la marca mantenga su vigencia para todos los productos o servicios que distinguirá la marca
en el futuro a los efectivamente utilizados en el mercado; todo en función a las pruebas que se
aporten en el respectivo procedimiento. Esto último es lo que se conoce como cancelación parcial
del registro (Res. N° 3256-2008/TPI-INDECOPI, 29/12/2008).

En tal sentido, si bien la posibilidad de cancelar parcialmente un registro determina que el titular
de la marca deba asumir una carga probatoria mayor a la que tenía bajo el régimen anterior, esta
figura constituye una herramienta útil que contribuye a que la cancelación cumpla de mejor manera
con las finalidades para las cuales fue creada. A manera de ilustración, conviene señalar que la
posibilidad de cancelar parcialmente un registro por falta de uso es una figura ya aplicada por otros
ordenamientos jurídicos como el español y el sistema comunitario europeo (Res. N° 3256-
2008/TPI-INDECOPI, 29/12/2008).

La intención de la norma [tercer párrafo del artículo 167 de la Decisión 486] no es mantener el
registro de una marca para los productos o servicios cuyo uso se acredite y, además, para sus
similares, como ha considerado [la autoridad competente]. La figura de la cancelación de la marca
tiene por objeto reflejar del modo más preciso la realidad del uso de la marca en el registro que la
respalda. En este contexto, si se mantuviera el registro de una marca respecto de los productos o
servicios para los cuales efectivamente se acredita el uso en el mercado y, además, para “sus
similares”, se estaría contraviniendo la finalidad de la acción de cancelación, así como ampliando
la lista de productos o servicios del registro de la marca, generando ello una contravención a lo
dispuesto en el artículo 139 inciso f) de la Decisión 486. Consecuentemente, si únicamente se
acredita el uso de la marca para distinguir un producto o servicio que no se encuentra comprendido
en alguno de los supuestos antes descritos, se procederá a la cancelación de su registro, tal como
sucede en los casos en los que no se presenta prueba alguna que acredite el uso de la
marca (Res. N° 0554-2011/TPI-INDECOPI, 14/03/2011).

Finalmente, cabe precisar que por el hecho de que se cancele parcialmente el registro de una
marca no determina que un tercero pueda acceder de forma automática al registro de una marca
idéntica o similar para distinguir los productos o servicios que fueron materia de cancelación, ya
que dicha circunstancia deberá ser evaluada por la Autoridad en el respectivo procedimiento de
registro de marca (Res. N° 0554-2011/TPI-INDECOPI, 14/03/2011).

Requisitos

La cancelación del registro de una marca requiere cumplir con determinados requisitos
establecidos por nuestro régimen marcario, uno de los cuales es que sea solicitada por una
persona interesada, y no de oficio. Al respecto, el Tribunal Andino señaló que de conformidad con
el artículo 165 de la Decisión 486, el trámite se inicia a solicitud de parte, es decir, que no puede
adelantarse de manera oficiosa por la Oficina Nacional Competente. Cualquier persona interesada
puede adelantar el trámite. Lo anterior quiere decir que para poder adelantar el trámite el solicitante
deberá demostrar un interés en la cancelación de la marca respectiva. Este interés deberá ser
evaluado por la Oficina Nacional Competente (Proceso N° 180-IP-2006. Interpretación Prejudicial
del Tribunal Andino de Justicia, 04/12/2006).

Posteriormente, dicho Tribunal manifestó que la legitimación para solicitar la cancelación por
falta de uso hace necesario acreditar un interés legítimo o un derecho subjetivo, es decir, la
persona interesada que pretenda accionar frente al acto administrativo de cancelación de registro
previamente deberá demostrar un interés tal que la procedencia de su intervención como parte
procesal le produzca un beneficio de cualquier tipo a su favor, además, este interés debe ser actual
no eventual o potencial. Por lo tanto, para que opere la acción de cancelación de registro por falta
de uso, el artículo 165 exige la presencia de parte interesada, lo que según el Tribunal significa que
esta ha de tener un derecho subjetivo o al menos un interés legítimo los que deberán ser
acreditados en la vía administrativa o judicial (Proceso N° 131-IP-2007. Interpretación Prejudicial
del Tribunal Andino de Justicia, 26/10/2007).

En relación a este primer requisito, el Tribunal del Indecopi estableció que se puede concluir
que el hecho de que una persona inicie un procedimiento de cancelación de un registro marcario
específico, supone que dicha accionante es una persona interesada, en los términos a los que se
refiere el artículo 165 de la Decisión 486. Cabe agregar que es razonable suponer que dicha
accionante conoce de la existencia de la marca, se ha interesado en ella, ha averiguado que no
viene siendo utilizada en el mercado y, como consecuencia de dicha averiguación, solicita que se
cancele el registro correspondiente a dicha marca (Res. N° 0706-2009/TPI-INDECOPI,
30/03/2009).

Por otro lado, para que proceda la cancelación también es necesario que la marca no haya sido
utilizada durante los tres años consecutivos anteriores a la fecha en que se presenta la solicitud.
Así, la jurisprudencia del Tribunal Andino señaló que para que opere la cancelación del registro de
marca, de conformidad con el artículo 165 de la Decisión 486, es necesario que la marca no haya
sido utilizada por su titular, por el licenciatario de este, o por otra persona autorizada para ello en al
menos uno de los Países Miembros, durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha en
que se inicie la acción de cancelación. Para determinar si una marca ha sido usada o no, se hace
necesario delimitar qué se entiende por uso de la marca. El concepto de uso de la marca, para
estos efectos, se soporta en uno de los principios que inspira el derecho de marcas: el principio de
uso real y efectivo de la marca. Dicho principio consagra que una marca se encuentra en uso si los
productos o servicios que ampara se encuentran disponibles en el mercado bajo esa marca y en
las cantidades pertinentes de conformidad con su naturaleza y la forma de su
comercialización (Proceso N° 180-IP-2006. Interpretación Prejudicial del Tribunal Andino de
Justicia, 04/12/2006).

Finalmente, con relación a la oportunidad en que puede iniciarse la acción de cancelación, el

Tribunal Andino señaló que el segundo párrafo del artículo 165 de la Decisión 486 establece la
oportunidad para iniciar el trámite de la acción de cancelación por no uso. Dispone que dicha
acción solo puede iniciarse después de tres años contados a partir de la notificación de la
resolución que agota la vía gubernativa en el trámite de concesión de registro de marca (Proceso
N° 180-IP-2006. Interpretación Prejudicial del Tribunal Andino de Justicia, 04/12/2006).

Precisándose además que la condición para declarar cancelado el registro de una marca por
falta de uso, radica en que esta no haya sido utilizada durante los tres años consecutivos
anteriores a la fecha en que se inicie la acción de cancelación. En consecuencia, si el uso de la
marca no ha sido justificado dentro de los tres años anteriores a la acción de cancelación, de
manera consecutiva y, por tanto, si se ha hecho uso de ella a partir del inicio de la respectiva
acción, procede la cancelación del registro por la Oficina Nacional Competente (Proceso N° 132-
IP-2009. Interpretación Prejudicial del Tribunal Andino de Justicia, 02/12/2009).
 Carga de la prueba

En vista de que sería muy difícil que el solicitante de la cancelación sea quien acredite que la
marca no ha sido utilizada, nuestro régimen marcario ha optado por trasladar al titular la carga de
la prueba, pues él está en mejores condiciones para probar que la marca ha sido utilizada real y
efectivamente en el mercado o, en todo caso, que la falta de uso se debió a situaciones ajenas a
su voluntad (como por ejemplo, el caso fortuito o la fuerza mayor) y así impedir que prospere la
petición de cancelación del registro respectivo. En tal sentido, el Tribunal Andino manifestó que la
carga de la prueba en el trámite de cancelación de la marca por no uso corresponde al titular del
registro y no al solicitante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 de la Decisión 486.
Es decir, corresponde al titular de la marca probar su uso real y efectivo, so pena que se cancele
dicha marca (Proceso N° 180-IP-2006. Interpretación Prejudicial del Tribunal Andino de Justicia,
04/12/2006).

Ahora bien, a fin de determinar cuándo y cómo se cumple con la obligación de uso de la marca,
el Tribunal Andino en reiterada jurisprudencia –que también resulta aplicable a la Decisión 486 ha
interpretado lo siguiente:

- En cuanto a la forma: el uso de la marca debe ser real y efectivo de manera que no basta
con la mera intención de usarla o con la publicidad de esta, sino que el uso debe manifestarse
externa y públicamente, para que sea real y no simplemente formal o simbólico.

- En cuanto al elemento cuantitativo: la determinación del uso de la marca es relativa y ha de

relacionarse con el producto o servicio de que se trate y con las características de la empresa que
utiliza la marca. Así, si una marca distingue bienes de capital, podría ser suficiente para acreditar
su uso la demostración de que en un año se han efectuado dos o tres ventas pues su naturaleza,
complejidad y elevado precio hacen que el número de operaciones tenga nivel comercial. En
cambio, no podría decirse que existe comercialización real de un producto, como el maíz, porque
en un año solo se haya colocado en el mercado tres bultos del grano.

(Res. N° 0554-2011/TPI-INDECOPI, 14/03/2011).

Asimismo, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Andino, el uso de una marca puede
acreditarse mediante facturas comerciales, documentos contables o certificaciones de auditoría,
así como anuncios publicitarios, que demuestren la regularidad y la cantidad de la comercialización
de los productos o servicios identificados con dicho signo distintivo. Así, a tenor de lo establecido
en el artículo 167 de la Decisión 486, constituyen medios de prueba de uso de la marca, las
facturas comerciales, documentos contables o certificaciones de auditoría que demuestren la
regularidad y la cantidad de la comercialización de las mercancías identificadas con la marca, entre
otros. Como es un listado enunciativo y no taxativo, el uso de la marca se podrá probar con todos
los medios de prueba permitidos en la legislación nacional. Por tal motivo, la Oficina Nacional
Competente o el Juez Nacional, en su caso, deberá evaluar todas las pruebas aportadas de
conformidad con el régimen probatorio aplicable (Proceso N° 180-IP-2006. Interpretación
Prejudicial del Tribunal Andino de Justicia, 04/12/2006).

En relación al uso efectivo de la marca, el referido Tribunal señaló que así como el uso
exclusivo de la marca, que se adquiere por el registro de esta, constituye un derecho para su
titular, en forma correlativa a ese derecho existe la obligación de utilizar efectivamente la marca en
el mercado. A fin de determinar cuando se cumple con la obligación del uso de la marca, es
preciso acudir a la doctrina y a la jurisprudencia que en forma prolija se han pronunciado sobre
este punto. El Tribunal ha dado alcance al concepto de uso de la marca, medido en términos de su
forma, su intensidad, su temporalidad y la persona a través de la cual se ejercita su uso. Al
referirse a la forma ha interpretado que el uso de la marca deberá ser real y efectivo, de manera
que no basta con la mera intención de usarla, para que aquel sea real y no simplemente formal o
simbólico. En el régimen andino se considera que dada la finalidad identificadora de la marca, su
uso deberá materializarse mediante la prueba de la venta o de la disposición de los bienes o
servicios a título oneroso, como verdaderos actos de comercio. Por ello (…) establece la
presunción de que “una marca se encuentra en uso cuando los productos o servicios que ella
distingue han sido puestos en el comercio o se encuentran disponibles en el mercado”(Proceso N°
22-IP-2005. Interpretación Prejudicial del Tribunal Andino de Justicia, 28/04/ 2005).

Finalmente, el Tribunal del Indecopi señaló que las finalidades del uso obligatorio de la marca
son de dos tipos: una de índole esencial y otra de índole funcional. Entre las finalidades esenciales
está la de contribuir a que la marca se consolide como bien inmaterial mediante la asociación entre
signo y producto en la mente de los consumidores. Si bien esto depende de factores ajenos a la
actividad del titular, un uso adecuado de la marca es importante para que esa asociación se haga
realidad. Otra finalidad esencial del uso obligatorio es aproximar el contenido formal del registro a
la realidad concreta de la utilización de las marcas en el mercado. Tal aproximación puede
contribuir a resolver los problemas que se presentan al determinar si un nuevo signo solicitado y
una marca anteriormente registrada son o no confundibles. La finalidad funcional del uso
obligatorio tiene por objeto descongestionar el registro de marcas en el mercado abriendo el
abanico de posibilidades que no están siendo usadas para facilitar que nuevos solicitantes puedan
acceder a estas (Res. N° 0554-2011/TPI-INDECOPI, 14/03/2011).

Objetivo

A decir del Tribunal Andino, el objetivo de solicitar el registro de un signo como marca es
utilizarla para distinguir en el mercado los productos o servicios que pretende proteger, si esa
finalidad no existe o no se demuestra que ha existido, será razón valedera para cancelar su
registro. La cancelación produce la extinción del derecho de la marca por desuso de esta, esta
figura es uno de los mecanismos que contribuyen a garantizar el uso efectivo de las marcas,
obligando a sus titulares a usarlas en productos o servicios para las cuales han sido destinadas. En
este sentido, “la falta de uso de la marca es, sin duda alguna, la causa de caducidad que tiene un
mayor relieve desde una perspectiva funcional así como en la esfera práctica. En efecto, la
caducidad motivada por la falta de uso es la medida que más eficazmente garantiza la consecución
de las finalidades perseguidas por el principio del uso obligatorio de la marca” (Proceso N° 132-IP-
2009. Interpretación Prejudicial del Tribunal Andino de Justicia,02/12/2009).

Por su parte, el Tribunal del Indecopi ha manifestado en reiteradas oportunidades que la figura
de la cancelación de la marca tiene por objeto reflejar del modo más preciso la realidad del uso de
la marca en el registro que la respalda (Res. N° 1183-2005/TPI-INDECOPI, 08/11/2005,
Precedente de Observancia Obligatoria).
Efectos

Los efectos de la cancelación de la marca por no uso son: i) depurar el registro marcario,
sacando aquellas marcas que no son usadas de una manera real y efectiva; y, ii) permitir que otras
personas puedan registrar esa marca, otorgándole, de conformidad con el artículo 168 de la
Decisión 486, un derecho de preferencia a la persona que obtuvo la decisión favorable, que podrá
invocarse a partir de la presentación de la solicitud de cancelación, y hasta dentro del plazo de tres
meses siguientes a la fecha en la que quede firme la resolución de cancelación (Proceso N° 180-
IP-2006. Interpretación Prejudicial del Tribunal Andino de Justicia, 04/12/2006).

No obstante, debe mencionarse que la cancelación de la marca por falta de uso también genera
un importante efecto para quien solicitó la referida cancelación: el derecho preferente. Sobre el
particular, el Tribunal del Indecopi estableció que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo
168 de la Decisión 486, la persona que obtenga una resolución favorable en un procedimiento de
cancelación tendrá derecho preferente al registro, Dicho derecho podrá invocarse a partir de la
presentación de la solicitud de cancelación y hasta dentro de los tres meses siguientes de la fecha
en que la resolución de cancelación quede firme en la vía administrativa. Cabe precisar que, (…),
el derecho preferente se refiere al trato privilegiado que se concede a quien ha obtenido la
cancelación de una marca para que registre la misma sin ninguna variación y puede invocarse a
partir de la presentación de la solicitud de cancelación y hasta dentro de los tres meses siguientes
a la fecha en que la resolución de cancelación quede firme en la vía administrativa (Res. N° 1992-
2008/TPI-INDECOPI,12/08/2008).

Finalmente, el Tribunal del Indecopi precisó que el derecho preferente produce la ficción legal
de considerar la fecha de presentación de la solicitud de cancelación como la fecha de
presentación de la solicitud de registro del signo que el accionante de la cancelación pretende
registrar. Conviene mencionar que el derecho preferente al registro no invalida el derecho de
prelación que corresponde a una solicitud de registro que se haya presentado con anterioridad a la
presentación de la acción de cancelación (Res. N° 1992-2008/TPI-INDECOPI, 12/08/2008).

NOTAS:

(1)FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos. Tratado sobre Derechos de Marcas. 1ª edición, Marcial Pons,

Madrid, 2001, p. 453.

TENDENCIA ADMINISTRATIVA

EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

SANCIONADOR ANTE EL TRIBUNAL DEL OSCE

Olivia Blanca CAPCHA REYMUNDO(*)

La imposición de una sanción de inhabilitación para contratar con el Estado es un hecho que
genera consecuencias en la esfera jurídica del proveedor sancionado, ya que este se verá
imposibilitado para contratar con el Estado por un determinado periodo de tiempo. No obstante
ello, existe la posibilidad de que este periodo de inhabilitación sea rebajado o en su defecto que se
declare la nulidad de la resolución sancionatoria que la impuso. Tales posibilidades son viables
mediante la interposición del recurso de reconsideración(1). A continuación, precisaremos cuáles
son sus características generales y las particularidades que presenta en el marco del
procedimiento administrativo-sancionador llevado a cabo ante el Tribunal del OSCE.

ASPECTOS GENERALES

I. Conceptualización

La interposición de los recursos impugnativos por parte de los administrados representa la

concretización de su derecho a impugnar las decisiones administrativas. En este sentido, el
Tribunal Constitucional ha señalado que este debe ser entendido como un derecho
constitucionalmente reconocido, pues el debido procedimiento administrativo comprende, entre
otros aspectos, el derecho a impugnar las decisiones de la administración, bien mediante los
mecanismos que provea el propio procedimiento administrativo o, llegado el caso, a través de la
vía judicial, bien mediante el contencioso-administrativo o el propio proceso de amparo. En este
último supuesto, el derecho de impugnar las decisiones de la administración confluye con el
derecho de acceso a la jurisdicción cuando no existan vías propias dentro del propio procedimiento
administrativo, o cuando estas se hayan agotado y causado estado en la decisión final de la
administración (STC. Exp. N° 3741-2004-AA/TC, f. j. 19).

II. Naturaleza

La Ley del Procedimiento Administrativo General, establece la posibilidad de interponer tres

tipos de recursos: reconsideración, apelación y revisión. Con relación al primero de ellos establece
lo siguiente:

Artículo 208.- Recurso de reconsideración

El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto
que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos
administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba.
Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación.

De la lectura del citado artículo se desprende que el recurso de reconsideración, a diferencia de

los demás recursos consignados en la Ley del Procedimiento Administrativo General, es de
carácter optativo, motivo por el cual su ejercicio se constituye en una facultad que el administrado
puede o no realizar. No obstante ello, este recurso reviste especial importancia porque permitirá
que sobre la base de una nueva prueba presentada por el impugnante, la autoridad administrativa
evalúe nuevamente su decisión y en caso de encontrar alguna falencia en su primer fallo pueda
modificarlo.

El maestro Morón Urbina refiere que(2): “cuando el ciudadano interpone un recurso actúa como
un colaborador de la Administración permitiéndole –por defecto– volver a conocer de aquellas
decisiones primarias que ha emitido, y controlarlas en su legalidad o mérito. De este modo, cuando
el administrado interpone un recurso de reconsideración, lo que está haciendo es permitir que el
propio funcionario autocontrole el mérito de su decisión, a partir de una nueva prueba sobre los
hechos controvertidos en el procedimiento”.

En el marco del desarrollo de un procedimiento administrativo de cualquier índole se parte de la

idea que la Administración actúa con diligencia, es decir, que esta realiza un trabajo serio que le
permite otorgar la certeza y la confianza de que su accionar ha sido idóneo; y, por ende la
resolución que emita representa una decisión tomada sobre la base de la aplicación de los
principios básicos que orientan y ponen límites a su actuación. Por ello, la interposición del recurso
de reconsideración implica que la Administración realice un nuevo análisis de sus actuaciones y
sobre la base una nueva prueba, modifique la resolución inicial que emitió.

Sobre el particular, Morón Urbina señala que(3): “para nuestro legislador no cabe la posibilidad
de que la autoridad instructora pueda cambiar el sentido de su decisión, con solo pedírselo, pues
se estima que dentro de una línea de actuación responsable el instructor ha emitido la mejor
decisión que a su criterio cabe en el caso concreto y ha aplicado la regla jurídica que estima
idónea. Por ello, perdería seriedad pretender que pueda modificarlo con tan solo un nuevo pedido
o una nueva argumentación sobre los mismos hechos. Para habilitar la posibilidad del cambio de
criterio, la ley exige que se presente a la autoridad un hecho tangible y no evaluado con
anterioridad, que amerite la reconsideración”.

Frente a la interposición del recurso de reconsideración, la Administración tiene el deber de

valorar la nueva prueba presentada por el impugnante, ya que esta puede resultar determinante
para mantener la decisión inicialmente adoptada o en su defecto pronunciarse a favor del
administrado4. Sobre al particular, Morón Urbina refiere que es deber de la Administración cautelar
el derecho a la recurrencia de los administrados: “(…) amerita advertir acerca de la inveterada
práctica de nuestra Administración por declarar, de plano, improcedente o inadmisible una
reconsideración cuando no se apareja la prueba, olvidando su deber de cautelar el derecho a la
recurrencia. De acuerdo a los principios procedimentales expuestos y recogidos en disposiciones
legales, lo correcto es advertir previamente al administrado acerca de la carencia de la nueva
prueba requerida y otorgar un plazo prudencial para la subsanación, teniendo en cuenta que solo si
a su término persiste la omisión podrá negarse el recurso”.

En el caso particular de las contrataciones con el Estado no existe en el ordenamiento jurídico

peruano la posibilidad de plantear una solicitud, pedido o recurso de nulidad de una resolución
emitida por el Tribunal, porque en la Ley de Contrataciones del Estado solo se encuentra previsto
el recurso de reconsideración contra lo resuelto por este en un procedimiento sancionador, es
decir, que las solicitudes de nulidad formuladas por los interesados al amparo de los artículos 10 y
11 de la Ley Nº 27444, solo pueden ser planteadas en sede administrativa a través del recurso de
reconsideración ante el Tribunal de Contrataciones del Estado previsto en el artículo 249 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (Res. Nº 1805-2011-TC-S2, f. j. 5).

CARACTERÍSTICAS

La resolución sancionatoria emitida por el Tribunal puede en algunos casos obviar hechos que
resultan fundamentales para determinar la existencia de una sanción, Tal situación se evidencia en
las múltiples decisiones que viene adoptando el Tribunal al resolver este recurso. En este sentido,
se evidencia que en algunas oportunidades el Colegiado ha identificado irregularidades en la
aplicación de la sanción, llegando incluso a declarar la nulidad de la resolución sancionatoria.

La interposición de este recurso supone que el impugnante debe realizar una serie de
actuaciones procurando así, cumplir con todos los requerimientos señalados expresamente en el
artículo 249 del Reglamento. Considerando que esta es una oportunidad para continuar
participando como proveedor en los procesos de contratación convocados por el Estado, el
proveedor debe ser muy cuidadoso en el cumplimiento de los requisitos referidos para la
admisibilidad y la procedencia.

La regulación de este recurso en el RLCE tiene características particulares, pues como se ha

señalado, este establece un plazo de cinco días para su interposición y la presentación de
garantías. Asimismo, se establece que en el caso de que el recurso sea declarado improcedente,
el sancionado tiene habilitado su derecho a interponer su demanda en la vía contencioso-
administrativa:

Considerando la singularidad de este recurso en el ámbito de las contrataciones del Estado,

estableceremos sus características:

I. Ser impuesto ante el Tribunal

Si bien en el caso del recurso de apelación, el órgano ante el cual se interpone el recurso de
reconsideración, la interposición de este recurso solo es competencia del Tribunal, ya que es este
el que determinará si la sanción impuesta se mantiene, se modifica o se declara no ha lugar
(Res. Nº 1113-2011-TC-S4, f. j. 2).

II. Es de carácter optativo

El proveedor sancionado, tiene la facultad de interponer o no el recurso, ya que tiene la

posibilidad de impugnar directamente la resolución sancionatoria, vía proceso contencioso-
administrativo. En este sentido, el artículo 250 del RLCE ha sido claro en establecer dos
alternativas para impugnar la decisión emitida por el Tribunal.

III. Debe incluir una garantía equivalente a una UIT

El RLCE establece que como requisito de admisibilidad del recurso de reconsideración deberá
acompañarse una garantía equivalente a una Unidad Impositiva Tributaria (1 UIT) vigente, que
deberá cumplir con las características indicadas en el artículo 39 de la Ley y tener una vigencia
mínima de treinta días calendario, la cual podrá consistir en un depósito en cuenta bancaria del
OSCE. De no presentarse este requisito de admisibilidad, la Mesa de Partes del Tribunal o las
oficinas desconcentradas del OSCE otorgarán al impugnante el plazo máximo de dos (2) días
hábiles para su subsanación. Transcurrido dicho plazo sin que se produzca dicha subsanación, el
recurso de reconsideración se considerará automáticamente como no presentado.

En este sentido, el criterio adoptado para considerar como requisito la presentación de la

referida garantía se sustenta en la necesidad de evitar impugnaciones injustificadas que
simplemente se realicen con la finalidad de demorar el proceso y que los postores sancionados
puedan continuar contratando con el Estado por no existir una resolución que tenga la calidad de
firme.

IV. Debe ser interpuesto por el sujeto que tiene legitimidad

El proveedor que considera que la resolución sancionatoria afecta sus derechos es el indicado
para interponer el recurso de reconsideración. Asimismo, considerando que el procedimiento
administrativo sancionador es uno de carácter bilateral y que las partes son la entidad y el postor,
solo este último está facultado para interponer el referido recurso. Por ejemplo, tal como lo ha
señalado el Tribunal del OSCE en las últimas sentencias que ha emitido, resulta improcedente un
recurso de reconsideración que es interpuesto por la entidad que convocó el proceso de selección.

El Tribunal ha referido que en el marco de un procedimiento administrativo sancionador los

recursos administrativos constituyen, por definición, una manifestación de la voluntad de los
administrados, quienes ante una decisión emanada de la Administración Pública que lesiona sus
derechos o intereses, se encuentran facultados para contradecir tal pronunciamiento, con la
finalidad de revocarlo o modificarlo, según lo establecido en los artículos 109 y 206 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 (Res. Nº 1155-2011-TC-S2, f. j. 6).

Asimismo ha precisado que: “si bien las entidades están obligadas a poner en conocimiento del
Tribunal los hechos que puedan dar lugar a la aplicación de sanciones de inhabilitación a
proveedores, participantes, postores, contratistas y expertos independientes, debiendo sustentar
las imputaciones que formulan, ellas no son parte del procedimiento administrativo sancionador
que pudiera iniciarse a consecuencia de su petición, habida cuenta que, en dicho procedimiento no
existen derechos o intereses de la Entidad que puedan verse afectados. Por tanto, en el caso
materia de autos, la Entidad carece de legitimidad para interponer el recurso de reconsideración
presentado, el mismo que, consecuentemente, debe ser declarado improcedente”(Res. N° 2115-
2010-TC-S2, f. j. 9).

V. Ser interpuesto en un plazo determinado

La diligencia para la interposición de un recurso impugnativo supone la observancia de los

plazos que la ley establece para su interposición, pues en caso estos no se cumplan con
rigurosidad, el recurso será declarado improcedente por el Tribunal. En este sentido, resulta
importante que el impugnante observe cuidadosamente el plazo concedido, pues podría perder la
posibilidad de contratar con el Estado, pese a no haber incurrido en infracción.

A tenor de lo establecido en el artículo 249 del Reglamento, el recurso de reconsideración debe

ser interpuesto dentro de los cinco días hábiles siguientes de la notificación o la publicación de la
resolución que impone la sanción y resuelto en el término de quince días hábiles improrrogables
desde su presentación, sin observaciones o subsanado el recurso (Res. Nº 024-2012-TC-S1, f. j.
3).

VI. La presentación de nuevos elementos de juicio adquieren relevancia

Los elementos probatorios que puede aportar el proveedor durante el desarrollo del
procedimiento sancionador adquieren vital importancia, ya que estos determinarán la existencia o
no de responsabilidad en la comisión de la infracción que pesa contra el impugnante. Sin embargo,
considerando lo establecido en el artículo 208 de la Ley Nº 27444 al señalar que en los casos de
actos administrativos emitidos por órgano administrativos que constituyen única instancia, no se
requiere la presentación de nuevas pruebas por parte del impugnante, ya que es el propio Tribunal
el que emite la resolución sancionatoria y resuelve el recurso.

Si bien no es obligatoria la presentación de nuevos medios probatorios, las resoluciones

emitidas por el Tribunal, revelan que los nuevos elementos de juicio sí adquieren relevancia en la
resolución del caso concreto. En este sentido, consideramos conveniente citar los siguientes
extractos jurisprudenciales, a fin de conocer la posición que el Tribunal ha asumido en relación a
este recurso:

Sobre el particular el Tribunal ha señalado que: “los recursos de reconsideración, llamados en la

doctrina recursos impropios, debido a que es el mismo órgano o autoridad que se pronunció
originalmente, la encargada de resolver la impugnación, otorga a la autoridad administrativa la
oportunidad de revisar sus pronunciamientos, así como de analizar nuevos hechos o
pruebas, aportados por el recurrente, las mismas que en este caso han sido determinantes para
lograr probar su posición frente a las circunstancias alegadas por la Entidad, quien no se ha
pronunciado al respecto”(Res. Nº 052-2011-TC-S2, f. j. 22).

VII. Su interposición suspende la vigencia de las sanciones

De acuerdo a lo establecido en el artículo 248 del Reglamento la vigencia de las sanciones se

suspende por medida cautelar dictada en un proceso judicial; así como también por la interposición
del recurso de reconsideración, mientras este no sea resuelto por el Tribunal.

PRECISIONES CON RELACIÓN AL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

- El recurso de reconsideración consiste en que se concede al postor la posibilidad de que el

Tribunal evalúe nuevamente su decisión y de ser el caso, proceda a modificarla, ya que en varias
oportunidades el Tribunal ha rebajado la sanción impuesta al postor, e incluso ha declarado la
nulidad de la resolución sancionatoria.

- La nominación de “gracioso” al recurso de reconsideración no es la más feliz desde nuestro

punto de vista, pues este se constituye en una oportunidad tanto para la entidad sancionadora
como para el administrado. En este sentido, el Tribunal tendrá la posibilidad de corregir sus
actuaciones, y el proveedor, la posibilidad de seguir contratando con el Estado.

- Si bien el Tribunal del OSCE tiene el deber de defender el interés público, su accionar no
debe ser lesivo a los derechos de los proveedores. Con ello no pretendemos afirmar que la
Administración está obligada a modificar su decisión, sino que en el caso de que evidencie la
aplicación irrazonable y desproporcional de una sanción, esta emita una nueva resolución para
corregir los errores que se presentaron en la resolución sancionatoria.

NOTAS

(1) Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

 Artículo 249.- Recurso de reconsideración

Contra lo resuelto por el Tribunal en un procedimiento sancionador podrá interponerse

recurso de reconsideración dentro de los cinco (5) días hábiles de notificada o publicada la
respectiva resolución.

Como requisito de admisibilidad del recurso de reconsideración deberá acompañarse una

garantía equivalente a una Unidad Impositiva Tributaria (1 UIT) vigente, que deberá cumplir con las
características indicadas en el artículo 39 de la Ley y tener una vigencia mínima de treinta (30) días
calendario, la cual podrá consistir en un depósito en cuenta bancaria del OSCE. De no presentarse
este requisito de admisibilidad, la Mesa de Partes del Tribunal o las oficinas desconcentradas del
OSCE otorgarán al impugnante el plazo máximo de dos (2) días hábiles para su subsanación.
Transcurrido dicho plazo sin que se produzca dicha subsanación, el recurso de reconsideración se
considerará automáticamente como no presentado, sin necesidad de pronunciamiento alguno, y
los recaudos se pondrán a disposición del impugnante para que los recabe en la Mesa de Partes
del Tribunal o las oficinas desconcentradas del OSCE.

Cuando se declare fundado, en todo o en parte, el recurso de reconsideración o se declare

nulo el procedimiento administrativo sancionador, se devolverá la garantía presentada. De
declararse infundado o improcedente el recurso, se ejecutará la garantía.

El Tribunal resolverá dentro del plazo de quince (15) días hábiles improrrogables de
presentado sin observaciones o subsanado el recurso de reconsideración.

(2) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo
General. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 604.

(3) Ibídem, p. 620.

(4) Ibídem, p. 621.