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HUGO E. KAPLAN
CARLOS G. KAPLAN
I - LA LEY SANCIONADA
El 15/11/2017 el Poder Ejecutivo Nacional envió al Congreso un amplio proyecto de reforma tributaria(1) en cuyo Título II se
plantean modificaciones a la ley del impuesto al valor agregado. El 27/12/2017 fue sancionada la ley 27430 finalmente publicada el 29
del mismo mes.
Básicamente los objetivos perseguidos en esta materia se orientan a los siguientes ámbitos:
a) Otorgar mayor neutralidad al tributo gravando los servicios digitales prestados por residentes en el exterior cuando son utilizados
en el país por consumidores finales y otros sujetos actualmente no alcanzados por el IVA en la importación de servicios.
b) Jerarquizar normas reglamentarias dándoles status legal. Es el caso del recupero del IVA en la exportación de servicios.
c) Precisar el concepto de utilización o explotación efectiva en la importación y exportación de servicios.
d) Incentivar la inversión atenuando la incidencia financiera del IVA en la realización de nuevos proyectos o en la ampliación de los
existentes en tanto requieren la importación, adquisición o construcción de bienes de capital.
e) Permitir recuperar en tiempos razonables los saldos a favor técnicos que se les producen a las empresas de servicios públicos
cuando estas están subsidiadas por el Estado, al generar ingresos que, si bien no están alcanzados por el impuesto, permiten el
recupero de los créditos fiscales derivados de la adquisición de los insumos necesarios para desarrollar sus actividades.
La actual ley del impuesto al valor agregado es el producto de la tijera y la goma de pegar. Es una sucesión de parches estructurada
sobre la base de una redacción original a la cual se le fue ampliando el objeto, sea sumando nuevos hechos imponibles, sea
eliminando exenciones.
Para lograr la mayor neutralidad, el IVA debe alcanzar todas las ventas, las prestaciones de servicios y las importaciones de bienes y
servicios a una tasa general. Asimismo, todos los operadores que intervienen en la cadena de producción-distribución deben ser
sujetos gravados. Las excepciones constituidas por las exenciones de carácter objetivo o subjetivo deben ser mínimas, e incluir las
exportaciones, lo que implica en este caso aplicar el principio país de destino.
La ley del IVA fue sancionada en 1973 y aplicada a partir de 1975 como un impuesto general sobre las ventas de cosas muebles por
el cual todas estaban gravadas pero con muchas exenciones taxativamente dispuestas, y como un impuesto selectivo solo sobre
ciertos servicios prescindibles y prestados en el mercado interior.
La reticencia a gravar los servicios en forma amplia derivaba de las dificultades que presenta su fiscalización, por ello se eligió
imponer solo (i) a aquellos que representan la satisfacción de necesidades secundarias cuyo consumo de alguna manera implica una
manifestación de capacidad contributiva diferencial, (ii) a los servicios prestados a las empresas, sobre todo cuando resultan
complementarios de ventas gravadas (transporte, financiamiento o seguro).
Con el tiempo, la decisión política fue la de generalizar los hechos imponibles. En materia de ventas de cosas muebles se logró el
objetivo eliminando exenciones, pero en lo que hace a las locaciones, obras y prestaciones de servicios, la generalización se obtuvo
mediante el actual apartado 21 del inciso e) del artículo 3, que grava “las restantes prestaciones de servicios no realizadas en relación
de dependencia”, quedando solo eximidas las taxativamente enunciadas por razones de índole social, económica, política, etc.
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Esta técnica basada en mantener la vieja estructura del gravamen -para preservar la doctrina y jurisprudencia existentes a la fecha-,
en la que solo se gravaban ciertos servicios y a la que se le agregaron con la reforma todos los demás, no es racional y dio y da lugar
a dudas respecto de las cesiones de derecho puras y las contraprestaciones por obligaciones de no hacer, cuestiones que no son
resueltas satisfactoriamente por las aclaraciones que pretende hacer el artículo 8 del decreto reglamentario de la ley del IVA.
En el Capítulo XXXIV de “Lineamientos y Propuestas para la Reforma Fiscal Argentina”(2), el autor propone adoptar para el IVA el
formato de la Sexta Directiva de la Comunidad Económica Europea con el fin de simplificar y sistematizar el análisis y aplicación del
tributo. Remitimos al lector dicha obra para ampliar y profundizar en el tema.
e-commerce
Indirecto Directo
Prestatario
En los casos de comercio indirecto (1) y (2), donde se transan bienes materiales, el hecho imponible se concreta con la entrega física
de bienes adquiridos en el extranjero por vía electrónica, en oportunidad del cruce de frontera, resultando aplicables las reglas
generales de imposición. Las ventas internas quedan alcanzadas con la entrega de la cosa vendida.
El problema se suscita con la caracterización y tratamiento de las prestaciones transfronterizas de servicios y de bienes intangibles.
El envío de bienes digitalizados (comercio directo) vía electrónica: música, software, suministro de fórmulas o informaciones, libros o
películas, es considerado una prestación de servicios y recibe similar tratamiento.
3. La actual ley del IVA
La actual ley del IVA prevé el tratamiento del caso (3) en el artículo 1, inciso d), gravando “las prestaciones comprendidas en el
inciso e) del art. 3, realizadas en el exterior cuya utilización o explotación efectiva se lleve a cabo en el país, cuando los prestatarios
sean sujetos del impuesto por otros hechos imponibles y revistan la calidad de responsables inscriptos”. El citado artículo 3, inciso e),
refiere a “las locaciones y prestaciones de servicios que se indican a continuación en cuanto no estuvieren incluidas en los incisos
precedentes”. Asimismo, designa en el artículo 4, inciso g), como responsables del impuesto a tales prestatarios.
Sin embargo, no todas las prestaciones de servicios quedan alcanzadas por el gravamen. Aun cuando el prestatario sea un sujeto del
impuesto por otros hechos imponibles y revista la calidad de responsable inscripto (operaciones B2B), en la medida que la prestación
sea un insumo de una actividad exenta no quedará alcanzada por el gravamen.(6)
Es aquí donde la norma reglamentaria incorporó una exención por destino que aparentemente carece de sustento legal, pero que en
definitiva nunca fue impugnada. Ello implica que un operador mixto (exportador impuro; farmacia vendedora de productos gravados y
exentos; prepago médico que atiende a pacientes derivados por obras sociales y privados) no verificará el hecho imponible en la
medida de la proporción imputable a sus operaciones exentas.
Pero no existía en la norma vigente hasta febrero de 2018 previsión legal para el caso (4) en el que el prestatario del servicio resulta
ser básicamente un consumidor final. Este aspecto, para el caso de los servicios digitales, es el que viene a alcanzar la modificación
legal.
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En el mensaje de elevación, el PEN denota preocupación pues entiende que la forma en la que se han estructurado estas operaciones
-cuando son prestadas por sujetos del exterior- ha llevado a que, en la situación actual, la inversión en el país se vea desalentada en
detrimento de la actividad de los sujetos prestadores domiciliados fronteras adentro. Por los motivos expuestos, la ley pretende poner
en un plano de igualdad a los prestadores locales respecto del prestador residente o domiciliado en el exterior.
4. La ampliación del objeto
La reforma de la ley plantea imponer [art. 1, inc. e)] los servicios digitales prestados por un sujeto residente o domiciliado en el
exterior cuya utilización o explotación efectiva se lleve a cabo en el país, en tanto el prestatario no resulte comprendido en las
operaciones B2B [caso (3) gravadas mencionadas anteriormente y designa como sujetos a quienes sean los prestatarios: art. 4, inc.
i)].
¿Qué operaciones quedan por lo tanto alcanzadas por la ampliación del objeto? Los servicios digitales cuyos prestatarios no estén
comprendidos en el artículo 4, inciso d), a saber: (i) los consumidores finales; (ii) los “no responsables”, que solo desarrollan
actividades exentas o no gravadas, y (iii) los monotributistas.
5. El lugar de prestación del servicio
La ley precisa que los servicios digitales prestados por un sujeto residente o domiciliado en el exterior se entenderán, en todos los
casos, realizados en el exterior [art. 1, inc. e)].
6. La utilización “inmediata”
6.1. La cuestión genérica
Una discusión ya tradicional en la exportación de servicios es la definición del lugar donde estos son utilizados o explotados
efectivamente. Fallos recaídos en las causa “Tecnopel SA”(7) (con allanamiento del Fisco) y “Uniquim SA”(8) dieron la razón a los
contribuyentes que sostenían que su actividad de intermediación era calificable como “exportación de servicios”. Sin embargo,
dictámenes posteriores de la AFIP retacearon tal interpretación generando una situación de incertidumbre jurídica que la ley vendría a
resolver.
En ese sentido, tanto para la exportación [art. 1, inc. b), segundo párr.] como para la importación de servicios [incs. d) y e)], se
precisa que se considerará que existe utilización o explotación efectiva en la jurisdicción en que se verifique la utilización inmediata o
el primer acto de disposición del servicio por parte del prestatario aun cuando, de corresponder, este último lo destine para su
consumo.
Adquiere así jerarquía legal la jurisprudencia sentada en la causa “Taylor y Cía. SRL”(9) en la que el vocal preopinante, Juan P.
Castro, sostuvo “que, a efectos de considerar si se trata de servicios que se incorporan a una actividad foránea, que permite articular
en el exterior la toma de decisiones, se interpreta que solo en estos casos procedería la calificación como exportación de servicios.
Para determinar la efectiva utilización económica resultaría necesario considerar el lugar de aplicación inmediata, y no
los efectos potenciales o remotos de los servicios exportados, máxime cuando, de acuerdo con las disposiciones vigentes, un
servicio que se presta a un sujeto del exterior, que lo integra a otro servicio que luego ese sujeto del exterior exporta a nuestro país,
se encuentra gravado por calificar como una importación de servicios”.
Un ejemplo permitiría aclarar el sentido de la norma: un asesor tributario argentino es consultado por una firma de Londres sobre la
reforma tributaria que se está implementando en Argentina a efectos de decidir si se realiza una inversión que había sido
anteriormente postergada. El profesional emite su informe al cual adjunta la factura de sus honorarios sin adicionarle el IVA. Y no lo
hace porque se trata de una exportación de servicios donde lo relevante no es el tema que se analiza sino el lugar (Londres) donde
habrá de tomarse la decisión sobre la base de la respuesta originada en la consulta, sea que la decisión fuere de invertir, o de no
invertir, o de seguir aguardando a que se aclare más la situación del país. Lo relevante es dónde se toma la decisión, y ese lugar en el
ejemplo es en el exterior.
6.2. El caso especial de los servicios digitales
La reforma legal incorpora presunciones específicas para el caso de exportación o importación de servicios digitales.
En caso de sujetos del impuesto que revistan calidad de responsables inscriptos [inc. d)], se presume -salvo prueba en contrario-
que la utilización o explotación efectiva se lleva a cabo en la jurisdicción que se identifique en el código de la tarjeta SIM del teléfono
móvil o en el país de la dirección IP del dispositivo electrónico o del proveedor del servicio de internet.
Para el caso de consumidores finales, exentos, no responsables o monotributistas [inc. e)], se suman a las presunciones anteriores -
país de tarjeta SIM o dirección IP- y sin admitir prueba en contrario: la dirección de facturación o los medios de pago utilizados por el
cliente, la cuenta bancaria, la dirección de facturación de la tarjeta de crédito o débito con que se realice el pago.
7. El concepto de servicios digitales
La ley establece una definición amplia y enunciativa de los “servicios digitales” [art. 3, inc. e), ap. 21, inc. m)], excluyendo su
tratamiento como licencia o compraventa, en los que el carácter fundamental resulta la prestación de un servicio mediante una red, la
automatización y la mínima intervención humana. Se incorpora terminología de la industria como software en la “nube”, aunque no se
lo define.
De tal forma se establece que la definición comprende los servicios equivalentes a los listados, independientemente del dispositivo
(smartphone, computadora, tablet), la forma de uso (descarga, visualización o utilización), cualquiera sea la red, tecnología, protocolo
o plataforma mediante la cual se transmita.
El listado incluye una descripción general de ciertos usos actuales de internet con algunas redundancias, a los que agregamos
ejemplos concretos a fin de clarificar su interpretación:
1. El suministro y alojamiento de sitios informáticos y páginas web, así como cualquier otro servicio consistente en ofrecer o facilitar
la presencia de empresas o particulares en una red electrónica (servicios de hosting, como Amazon Web Services, Wix, etc.).
2. El suministro de productos digitalizados en general, incluidos, entre otros, los programas informáticos, sus modificaciones y sus
actualizaciones (sistemas operativos Mac, Windows, Linux u Office), así como el acceso y/o la descarga de libros digitales (Kindle en
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Amazon; luego se verá que está exento), diseños (de páginas web), componentes, patrones y similares (librerías con catálogos y
diseños de gráficos, etc.), informes, análisis financiero o datos y guías de mercado (Bloomberg).
3. El mantenimiento a distancia, en forma automatizada, de programas y de equipos (Amazon Web Services, Microsoft .NET, etc.).
4. La administración de sistemas remotos y el soporte técnico en línea (.NET, Linux o Amadeus).
5. Los servicios web, comprendiendo, entre otros, el almacenamiento de datos con acceso de forma remota o en línea, servicios de
memoria y publicidad en línea (webmail, Google Drive o Gmail).
6. Los servicios de software, incluyendo, entre otros, los servicios de software prestados en internet [“software como servicio” o
“SaaS (software as a service)”] a través de descargas basadas en la nube.
7. El acceso y/o la descarga a imágenes, texto, información, video, música, juegos -incluyendo los juegos de azar-. Este apartado
comprende, entre otros servicios, la descarga de películas (Netflix y HBO online) y otros contenidos audiovisuales a dispositivos
conectados a internet, la descarga en línea de juegos -incluyendo aquellos con múltiples jugadores conectados de forma remota-, la
difusión de música, películas, apuestas o cualquier contenido digital -aunque se realice a través de tecnología de streaming, sin
necesidad de descarga a un dispositivo de almacenamiento-, la obtención de jingles, tonos de móviles y música, la visualización de
noticias en línea (New York Times o Bloomberg), información sobre el tráfico y pronósticos meteorológicos -incluso a través de
prestaciones satelitales-(servicios para el agro), weblogs y estadísticas de sitios web (Google Analytics).
8. La puesta a disposición de bases de datos y cualquier servicio generado automáticamente desde un ordenador, a través de
internet o de una red electrónica, en respuesta a una introducción de datos específicos efectuada por el cliente (Amazon Web
Services).
9. Los servicios de clubes en línea o webs de citas (Tinder).
10. El servicio brindado por blogs (Wordpress.com), revistas o periódicos en línea.
11. La provisión de servicios de internet.
12. La enseñanza a distancia o de test o ejercicios, realizados o corregidos de forma automatizada (Udemy, Coursera y Edx).
13. La concesión, a título oneroso, del derecho a comercializar un bien o servicio en un sitio de internet que funcione como un
mercado en línea, incluyendo los servicios de subastas en línea (Mercado Libre, Ali Baba o Ali Express).
14. La manipulación y cálculo de datos a través de internet u otras redes electrónicas (cálculo de estructuras)”.
8. El perfeccionamiento del hecho imponible
Se incorpora el inciso i) al artículo 5 disponiendo que en el caso de las prestaciones de servicios digitales comprendidas en el inciso
e) del artículo 1, el hecho imponible se perfeccionará en el momento en que se finaliza la prestación o en el del pago total o parcial del
precio por parte del prestatario, el que fuere anterior.
9. La exención [art. 7, inc. h), ap. 29]
Como se mencionó anteriormente, se establece la exención para el acceso y/o la descarga de libros digitales.
10. La base imponible (art. 26.1)
Se extiende a las importaciones de servicios digitales el criterio legal que dispone que la alícuota se aplica sobre el precio neto de la
operación que resulte de la factura o documento equivalente extendido por el prestador del exterior, siendo de empleo en estas
circunstancias las disposiciones previstas en el primer párrafo del artículo 10.
11. La modalidad de ingreso del gravamen a los servicios digitales
El impuesto resultante será ingresado por el prestatario. De mediar un intermediario local que intervenga en el pago, generalmente
una tarjeta de crédito o débito, asumirá el carácter de agente de percepción. En el caso de tarjetas emitidas en el exterior o débitos
automáticos sobre cuentas allí ubicadas, no debe ser olvidado que desde el blanqueo y el intercambio internacional de información
tributaria estas cuentas pueden ser fiscalizadas.
El impuesto deberá liquidarse y abonarse en la forma, plazos y condiciones que establezca la AFIP.
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Se presentan para estos casos tratamientos alternativos: la aplicación de un régimen de impuesto en suspenso para este tipo de
bienes o el financiamiento a tasas blandas del tributo que grava sus compras. La segunda opción permite mantener la estructura del
impuesto sin afectar la cadena de débitos y créditos fiscales y no genera una carga de control adicional para la administración fiscal.
En la implementación del sistema se incorpora como intermediarios a las entidades financieras, cuya función es la de otorgar los
préstamos que financien el impuesto, pudiendo percibir su retribución imputándola directamente contra el impuesto que por su
actividad deben pagar al Fisco. Este fue el método adoptado por la ley 24402 (BO: 9/12/1994).
Otra opción es permitir, transcurrido o no un lapso determinado, la libre disponibilidad de los saldos a favor que subsistan, limitada
su utilización a fines determinados. Por ejemplo, acreditación contra otros impuestos del mismo contribuyente, o la simple y llana
devolución anticipada, criterio seguido, por caso, en la ley 26190 (BO: 2/1/2007) -modif. por la L. 27191 (BO: 21/10/2015)-, que
sancionó el Régimen de Fomento Nacional para el uso de fuentes Renovables de Energía Destinada a la Producción de Energía
Eléctrica.
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21 Gran Córdoba 1,90% 1,45% 0,95% 0,50% 0,00%
56 Río Negro Sur hasta Paralelo 42 8,65% 6,50% 4,30% 2,15% 0,00%
75 Ciudad de Sgo. del Estero y La Banda 10,75% 8,05% 5,40% 2,70% 0,00%
76 Sgo. del Estero - Ojo de Agua 7,60% 5,70% 3,80% 1,90% 0,00%
79 Tierra del Fuego - Río Grande 8,65% 6,50% 4,30% 2,15% 0,00%
Notas:
(1) Proyecto N° MEN-2017-126-APN-PTE, presentado en la Cámara de Diputados de la Nación, en trámite bajo Expediente 0020-PE-2017
(2) Kaplan, Hugo E.: “Homenaje de la AAEF a la República en el bicentenario de su independencia” - AAEF - Bs. As. - 2016
(3) “Consumption tax aspects of electronic commerce. Report from working party Nº 9 on consumption taxes to the Committee on Fiscal
Affairs” - OECD - feb./2001 - pág. 11
(4) Organization for Economic Co-operation and Development (OECD) - Department of Fiscal Affairs: “Electronic Commerce: Taxation
Framework Conditions” a report by the Committee on Fiscal Affairs, as presented to Ministers at the OECD Ministerial Conference “A Borderless
World: Realising the Potential of Electronic Commerce” - Ottawa - 8/10/1998
(5) La Acción 1 del proyecto BEPS estudia los desafíos de la imposición a la economía digital. La nota explicativa a los informes finales del año
2015 plantea que “se han descrito y analizado diversas opciones técnicas para tratar con los desafíos fiscales generalizados que plantea la
economía digital, como los relativos al nexo y a los datos. Tanto los desafíos como sus posibles soluciones tocan pilares fundamentales del
actual régimen fiscal de actividades transfronterizas y además requieren un trabajo adicional que excede del alcance de BEPS, y es por ello que
los países de la OCDE y del G20 han decidido hacer un seguimiento de los avances y revisar y analizar la información que, con el tiempo, vaya
haciéndose pública”
(6) Art. 65.1, DR IVA
(7) TFN - Sala A - 6/12/1999
(8) TFN - Sala A - 15/3/2002
(9) TFN - Sala B - 3/3/2005
(10) Shoup, Carl S.: “Hacienda pública” - Instituto de Estudios Fiscales - Madrid - 1980 - pág. 345
(11) Shoup, Carl S.: “Hacienda pública” - Instituto de Estudios Fiscales - Madrid - 1980 - pág. 345
(12) Consultas vinculantes: R. (SDG TLI) 19/2006, entre otras. Se concluyó que atento a que el IVA no alcanza a los subsidios, los importes
que le abone el Estado provincial a los efectos de solventar los mayores costos del servicio de provisión de agua potable, se encontrarán fuera
del objeto del gravamen, ya que por sus características tienen la naturaleza de monto compensatorio de la tarifa sin que por ellos se efectúe
contraprestación alguna. Asimismo, no corresponderá la aplicación del prorrateo del art. 13 de la ley del tributo
(13) “Art. 317 - Las disposiciones de esta ley entrarán en vigencia el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial y surtirán efecto de
conformidad con lo previsto en cada uno de los Títulos que la componen”
(14) “Art. 97 - Lo establecido en este Título surtirá efectos para los hechos imponibles que se perfeccionen a partir del primer día del segundo
mes inmediato siguiente al de la entrada en vigencia de esta ley.
Las disposiciones de los arts. 92 y 93 serán de aplicación respecto del saldo acumulado que tenga como origen los importes cuyo derecho a
cómputo, de conformidad con las condiciones que allí se establecen, se genere a partir del primer día del mes siguiente al de la entrada en
vigencia de esta ley”
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