03 - Estudios de La Constitucion Politica de 1993 - Marcial Rubio Correa - Vol. 3 1

ESTUDIO DE LA CONSTITUCION DE 1993
MARCIAL RUBIO CORREA
ESTUDIO DE LA CONSTITUCION
POLITICA DE 1993
TOMO III
z
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PER
FONDO EDITORIAL 1999
Primera edici n febrero de 1999
Cubierta AVA Diseæos
Cuidado de la edici n Miguel Angel Rodr guez Rea
Estudio de la Constituci n Pol tica de 1993 Tomo 111
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del

Copyright por
Perœ Av Universitazia cuadra 18 San Miguel Lima Perœ 0872
460
Tlfs
2291 y460
460 2870 Anexo 220 y 356
Derechas reservados
ISBN 9972
1
120
42 Colecci n
ISBN 9972
3
124
42 III
T
Prohibida la reproducci n de este libro por cualquier medio total o

parcial
mente sin permiso expreso de los editores
el Perœ Printed in Peru

Impreso en
INDICE
83 TITULO II ESTADO Y NACION 11
1 El tema de la naci n
83 11
2 La idea del Estado

83 20
84 TITULO II CAPITULO I ESTADO NACION Y

TERRITORIO 26
85 Art culo 43 30
86 Art culo 44 48
87 Art culo 45 60
88 Art culo 46 69
89 Art culo 47 76
90 Art culo 48 78
91 Art culo 49 80
92 Art culo 50 85
93 Art culo 51 91
93 El Plano Nacional
1 94
1 La
93 Supremac a Constitucional 94
2 Las
1
93 normas con rango de ley 97
2 La
1
93 ley 97
2 El Decreto
1
93 Legislativo
delegaci n de atribuci n
legislativa por el Congreso
en el 101
Ejecutivo
3 Los tratados
2
1
93 102
7
4 Los decretos de
2
1
93 104
urgencia
3
1
93 Los decretos y resoluciones 105
4
1
93 constitucionales
Organos con
potestad de dictar normas
generales 105
2El plano local
93 106
94 Art culo 52 109
95 Art culo 53 120
96 Art culo 54 126
97 TITULO II CAPITULO II TRATADOS 141
98 Art culo 55 146
1 El concepto de tratado
98 147
98 La incorporaci n de los tratados al
2
Derecho peruano 151
1 Dualismo y monismo
2
98 151
98 Las
2 normas constitucionales
sobre de tratados 153

incorporaci n
98 El art culo 55 de la
1
2
Constituci n 153
98 El art culo 3 de la
2
Constituci n 161
98 La colisi n entre el Tratado y la

3 norma con rango de ley 162
99 Art cu 56
o 166
100 Art culo 57 171
101 TITULO III R GIMEN ECONOMICO 177
02 TITULO III CAPITULO L PRINCIPIOS GENERALES 195

103 Art culo 58 197
103 La iniciativa privada libre 199
2 La econom a social de mercado
103 202
3 El ro del Estado
103 en la econom a social de mercado 213
4
103 Leyes sobre liberalizaci n del mercado 217
5 Una propuesta de reforma del tratamiento constitucional

103
de la econom a de mercado en Italia 220
104 Art culo 59 222
105 Art culo 60 232
106 Art culo 6 239

1 La libre 242
106 competencia
del mercado
2 Las
106 posiciones dominantes o
monop licas
son combatidas por el Estado en pro de la libre com
250
petencia
8
3 Las
106 restrictivas de la competencia 265
prÆcticas
272
4
106 Reglas competencia desleal
sobre
5
106 La prohibici n de monopolio exclusividad o
274
acaparamiento en los medios de comunicaci n
6
106 Normas de rango de ley que se refieren espec ficamente
a la creaci n de condiciones de competencia en el Perœ 275
7 El INDECOPI
106 276
107 Art culo 62 279

1 Las
107 vÆlidamente segœn las
partes pueden pactar normas
280
vigentes
2 La
107 del de los derechos
aplicaci n principio adquiridos
a las clÆusulas contractuales 282
3 Soluci n
107 de los conflictos de naturaleza
jurisdiccional
contractual 289
4 Los contratos
107 ley 292
108 Art culo 63 298
de trato la inversi n nacional y

1
108 La igualdad a
extranjera 301
2
108 La libertad de comercio exterior 304
3
108 El sometimiento de los contratos
jurisdiccional
firmados por el Estado y otras personas de Derecho
Pœblico 310
con
extranjeros
109 Art culo 64 313
110 Art culo 65 316
111 TITULO III CAPITULO II AMBIENTE Y RECURSOS

NATURALES 325
112 Art culo 66 327
113 Art culo 67 332
114 Art culo 68 347
115 Art culo 69 352
116 TITULO III CAPITULO III PROPIEDAD 359

117 Art culo 70 364
118 Art culo 71 375
119 Art culo 72 379
120 Art culo 73 385
121 TITULO III CAPITULO IV REGIMEN TRIBUTARIO

Y PRESUPUESTAL 395
122 Art culo 74 399

123 Art culo 75 425
9
124 Art culo 76 429
125 Art culo 77 432
126 Art culo 78 440
127 Art culo 79 445
128 Art culo 80 450
129 Art culo 81 458
130 Art culo 82 462
131 T˝TULO III CAP˝TULO V MONEDA Y BANCA 475
132 Art culo 83 477
133 Art culo 84 480
134 Art culo 85 486
135 Art culo 86 488
136 Artfculo 87 493
1 El fomento y
136 garant a del ahorro 495
2 La
136 Superintendencia de Banca y Seguros 501
137 TITULO III CAPITULO VI REGIlvIEN AGRARIO Y DE
COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS 507

138 Art culo 88 510
139 Art culo 89 518
10
TITULO II
ESTADO Y NACION
83 TITULO II ESTADO Y NACION
Este t tulo tiene que los fundamentos de la

ver con organizaci n
de la sociedad peruana y trata sobre dos elementos esenciales del
pol tica
pensamiento constitucional contemporÆneo naci n y Estado
1 El tema de la naci n
83
El concepto de naci n el Derecho Constitucional la

irrumpe en con
Revoluci n Francesa de la mano de SieyØs y colabora decisivamente a
moldear la idea de la democracia representativa que hoy existe
Rousseau hab a desarrollado modelo de democracia ba

un
populaz
sada la de todos los miembros de la sociedad
en participaci n
Supongamos que un Estado tiene diez mil ciudadanos El so

berano no puede considerarse sino colectivamente y en cuerpo
pero cada particular en su calidad de sœbdito es considerado indi
vidualmente As el soberano es al sœbdito como diez mil a es

uno
decir cada miembro del Estado le la
que a
corresponde
diezmilØsima parte de la autoridad soberana aunque estØ sometido
ella Si el compone de cien mil hombres
enteramente a
pueblo se
la condici n de los sœbditos no cambia pues cada uno soporta

igualmente todo el imperio de las leyes en tanto que su sufragio
reducido a una cienmilØsima tiene diez veces menos influencia en
la redacci n de E sœbdito permanece pues siendo uno

aquØllas
pero la relaci n del soberano aumenta en raz n del nœmero de indi
viduos de donde se deduce que mientras mÆs el Estado crece en
poblaci n mas la libertad disminuye 1
Estaconcepci n llamaba al voto universal y el desarrollo de la re

voluci n urg a mÆs bien a una restricci n de los derechos ciudadanos
efectivos para aquellos que eran considerados los mÆs capaces de inter
pretar los intereses pœblicos De otro lado la dimensi n de un pa s como

Francia con casi treinta millones de habitantes en aquellos tiempos ha
c a imposible pensar en una asamblea de ciudadanos como la
roussoniana La representaci n a travØs de una asamblea con poderes es
pec ficos ten a que ser sustentada para hacer viable el inicio de las reglas
democrÆticas
La forma de fue recurrir al concepto de naci n

lograrlo Sieyes
dice
QuØ es una naci n Un cuerpo de asociados que viven bajo una
ley comœn y representados por la misma legislatura 2
Los elementos de esta caracterizaci n de Naci n son tres
Un cuerpo de asociados que en la tradici n del contrato social que

viene desde mÆs de un
siglo antes que Øl significa un conjunto de
personas que afines entre s se reœnen a formar una sociedad pol

tica Es cierta identidad que decide darse
un pueblo con una
organi
zaci n para el uso del poder comœn
Una ley comœn el de la norma

que es
equivalente aprobada por la
voluntad de todos los asociados Rousseau la llamar a la voluntad
general pero Sieyes no es un roussoniano en estos aspectos y la

hace aprobar por los representantes en la legislatura
1 ROUSSEAU Juan Jacobo El Contrato Social Madrid Taurus Ediciones

A 1966 Libro III Cap I pp 62
S 61
2 EYES
S QuØ es el Tercer Estada Madrid Ed Aguilar 1973 Cap 1 p
13
12
de asociados dentro de la legislatura
La representaci n del pueblo
que da la ley comœn
Pueblo norma y representaci n son los elementos que definen la

naci n en una unidad inseparable N tese que s lo el pueblo no basta y
que pueblo y naci n no son equivalentes Por el contrario s lo un pueblo
orden jur dico

con y representaci n pol tica pueden ser llamados naci n
La naci n al Para ello siendo libre y

constituye poder no
pudiendo
serlo da Constituci n las la sociedad
no se una con
reglas que regirÆn a
pol tica
En toda naci n libre y toda naci n debe ser libre no hay sino una
de terminar las diferencias que respecto a

manera con se
produzcan con
la naci n
la Constituci n No es a notables a
quien hay que recurrir es a
misma Si carecemos de Constituci n hay que hacer una solo la naci n

tiene derecho a ello 3
tiene l mite que

Al aprobar la Constituci n la naci n no ningœn no
sea el Derecho natural Por consiguiente puede establecer las normas que
estime pertinentes y ellas serÆn el Derecho bÆsico de la sociedad
Pero que se nos

diga segœn quØ criterios segœn quØ interØs hubie
darse Constituci n la naci n misma La naci n existe
ra podido una a
todo el de todo Su voluntad la ley

ante es origen es siempre legal es
misma Antes que ella y por encima de ella solo existe el derecho natu
ral 4
la naci n existe
Hay una diferencia pues entre naci n y gobierno
por s misma basada en el derecho natural en tanto que el gobierno es
las la Constituci n
instituido segœn que la naci n le da en
reglas
La naci n se forma por el solo derecho natural El gobierno por el
3 SIEYES el Tercer Estado Madrid Ed 1973 Cap V

QuØ es Aguilar p
69
4 SIEYES QuØ es el Tercer Estado Madrid Ed Aguilar 1973 Cap V p

75
13
contrario solo puede pertenecer al derecho La naci n
positivo es
todo lo que por e solo hecho de que es No

puede ser
depende de
su voluntad atribuirse mÆs derechos de los que tiene En su primera
tiene todos los de naci n En la los

Øpoca una
segunda Øpoca ejer
la tercera hace todo lo que
ce en
ejercer por sus
representantes es
necesario para la conservaci n y el buen orden de la comunidad Si
se sale de esta serie de ideas solo se

puede caer de absurdidades en
absurdidades 5
Y por ello mismo mientras la voluntad de la naci n es el origen

de toda legalidad el
gobierno no puede sino conducirse por las reglas
que la naci n le impone
El gobierno no
ejerce un
poder real sino en tanto que es
constitucional legal
no es sino en tanto
que es fiel las
leyes que
a
le han sido impuestas La voluntad nacional por el contrario no

tiene necesidad sino de realidad para
su ser
siempre legal ella es el
de toda
origen legalidad
No solamente la naci n no estÆ sometida a una Constituci n

sino que no puede estarlo sino que no debe estarlo lo que equivale
a decir que no lo estÆ
No estarlo De
puede quiØn en efecto hubiera podido reci
bir una norma positiva Hay una autoridad anterior que haya po
dido decir multitud de individuos Yo reœno
a una os bajo tales le
naci n las condiciones que yo
formarØis
yes una en os prescribo
No hablamos de ni dominaci n sino de asociaci n
aqu bandidaje
leg tima es decir voluntaria y libre
dirÆ que
Se una
puede por un primer acto de su vo
naci n
la verdad
luntad a
independiente de toda forma comprometerse a
no querer en el porvenir sino de una manera determinada Ante
todo una naci n no puede ni alienar ni prohibirse el derecho de
querer y cualquiera que sea su voluntad no

puede perder el dere
5 SIEYES QuØ es el Tercer Estado Madrid Ed Aguilar 1973 Cap V p

78
14
cho cambiarla el momento interØs lo
a en
exija En se
en que su
habr a
gundo lugar con quiØn comprometido esta naci n Con
se
cibo c mo puede obligar a sus mandatarios y todo lo que le perte
nece pero puede en ningœn sentido imponerse deberes hacia s

misma Siendo los dos tØrminos la misma voluntad puede siempre
desprenderse del pretendido compromiso
Aun cuando pudiera una naci n no deber a encerrarse en las

trabas de una forma Ser a exponerse
positiva a
perder su libertad
sin vuelta pues no har a falta sino un momento de Øxito a la tiran a
para entregar los pueblos so pretexto de Constituci n a una forma
tal que no les ser a posible ya expresar voluntad y por consi

su
sacudir las cadenas del despotismo Debe concebirse las

guiente
naciones sobre la tierra como individuos fuera del lazo social o se
gœn dice el estado de naturaleza E de voluntad

se en
ejercicio su
libre de todas as formas civiles No existiendo

es e
independiente
mÆs que el orden natural su voluntad para surtir todo su efecto no
tiene necesidad de llevar los caracteres naturales de la voluntad De
cualquier que una naci n quiera basta que quiera todas las
manera
formas buenas y su voluntad es siempre la ley suprema Pues

son
to que para imaginar una sociedad

leg tima hemos supuesto a las
voluntades individuales puramente naturales la potencia moral de
formar la asociaci n c mo nos negar amos a reconocer una fuer
voluntad comœn natura Una

za
semejante en una igualmente na
ci n no sale jamÆs del estado de naturaleza y en medio de tantos
peligros nunca son demasiadas todas las maneras posibles de ex
presar su voluntad RepitÆmoslo una naci n es independiente de

toda y de
forma cualquier manera que quiera basta que su volun
tad aparezca para que todo derecho positivo cese ante ella como
ante la fuente y el dueæo supremo de todo derecho positivo 6
Es bastante evidente que la idea de naci n que utiliza Sieyes no es
universal y mÆs bien corresponde a ciertas realidades hist ricas como la

Francia de unido por vida y
Øpoca
su un pueblo tradiciones por una un
mercado comœn con misma

una
lengua y diferente en la mayor a si no
6 SIEYES QuØ es el Tercer Estado Madrid Ed Aguilar 1973 Cap V

pp 78
R1
15
los que lo rodeaban En realidad tØrmi
en
en todas estas cosas a
pueblos
cartesianos claro y distinta
nos un pueblo
Cuando intentamos aplicar este concepto de naci n a realidades

como la peruana algunas cosas quedan fuera de lugar a pesar de que en
el transcurso de los aæos efectivamente se produce un mestizaje un
acercamiento cultural de las diferentes sociedades que conviven en el
f sica travØs de las v as y medios de

mismo territorio integraci n
una a
el establecimiento
comunicaci n una participaci n comœn creciente con
del voto universal a partir de 1980 etc
Es indudable que existe una idea de comunidad y que Østa crece
constantemente pero al mismo tiempo tambiØn diferencias y distan

hay
cias internas que debemos limar para ser mÆs homogØneos dentro de las
diferencias que tenemos y que debemos tambiØn respetar
La naci n requiere por definici n que cada ser humano que la

compone sea
igual a los demÆs al menos en los aspectos esenciales de la
vida humana social y pol tica Si esto no ocurre no tenemos verdadera
mente ciudadanos iguales y el concepto de naci n se corrompe porque
hay personas de diferentes categorfas Este puede no ser un fen meno

lo formal serÆ mÆs fÆcil
formal pero s un fen meno real que influya en
evadir la sanci n de la ley a ciertas personas que a otras habrÆ quienes

de lo esencial virtud de contactos mien
tengan posibilidad acceso a en
tras los que no los tienen tampoco tienen acceso a nada etc
Cuando estas diferencias asumen rasgos culturales raciales de len
naci n mÆs grave

gua etc la dificultad de constituir propiamente una es
y la urgencia del esfuerzo es mayor
la Colonia de
Este es el caso del Perœ dividido desde en
Repœblica
los resultados bene
Indios y Repœblica de
espaæoles que no supo lograr
ficiosos que de ello hubiera podido devengar y mÆs bien obtuvo lo malo
de la dominaci n de los segundos sobre los primeros de la distinci n en
tre
pobres y ricos asociada en general al color de la piel de la ignominia
del tributo de raza en una sociedad formalmente liberal e igualitaria
dedicado este tema

Dice Enrique Bernales en un
trabajo a
16
Sucede como seæala M
HernÆndez que con la conquista y
colonizaci n
sefiltr modo de relaci n que engendraba arcogan
un
cia en unos resentimiento otros y la de identidades
en
adopci n
negativas en los mÆs Es decir identidades basadas el
en
repudio
de las cazacter sticas valores y tradiciones propias a las que se tra
t con menos aprecio Es obvio que de esta manera qued en
gran
parte anulado el esfuerzo colectivo para descubrir la propia identi
dad
En efecto ganada laindependencia el pa s debi ser ordena

do segœn las pautas que
impon a la doctrina jur dica de corte repu
blicano liberal Como dice Basadte se construy una realidad
que
mÆs allÆ de sus defectos y l mites impuso su Æmbito
jurisdiccional
sobre un Æmbito tercitorial libre y soberano A partir de ello se re
solvi por lo menos esta cuesti n el Perœ pod a plantearse como
problema y posibilidad pero en modo alguno pensarse y mucho

menos aceptarse su disoluci n En cambio lo que qued como ta
fue la construcci n de
rea
planteada una identidad nacional
que
abarcase por igual a
gobernantes y gobernados a blancos indios y
mestizos 7
Sin tambiØn
embazgo hay avances significativos en la construcci n
de la naci n comœn y en la
aceptaci n y respeto de las diferencias aun
cuando falta mucho para la

llegar a
plena comunidad e
igualdad ciudada
la urbanizaci n del
na
pa s ha colaborado decisivamente a ello De otro
lado las obras de infraestructura vial y el desarrollo
vertiginoso de las
comunicaciones hacen que peruanos que antes ten an un contacto muy le
jano con las ciudades y con otros peruanos puedan

ahora comunicarse
con limitaciones es cierto y sentirse mÆs integrados al Perœ El mercado
interno tambiØn ha crecido los œltimos aæos al punto que muchas de
en
las comunidades de las que antes se dec a se autoabastec an en la sierra

y
selva ahora estÆn integradas a la vida econ mica nacional en posici n
7 BERNALES BALLESTEROS
Enrique Cultura identidad y violencia en
el Perœ contemporÆneo En VARIOS AUTORES Violencia en la
regi n
andina caso Perœ Lima Asociaci n Peruana de Estudios e
Investigaci n
para la Paz 1993 p 50
17
al fin y al cabo
desmejorada y como satØlites marginales pero integradas
y con perspectivas de tener cada vez mayor participaci n
La construcci n de naci n exige al Perœ un esfuerzo especial por

las diferencias y la escasez de riqueza Es de especia importancia el es
fuerzo en educaci n que permitirÆ que los peruanos nos reconozcamos

de desarrollo y
mejor entre nosotros potenciemos nuestras posibilidades
futuro comœn
forjemos colectiva e individualmente el proyecto de
un
de sobre violencia y pacificaci n que dur

Luego una investigaci n
extendi varios decfan as conclusiones deltra
varios aæos y se a
pa ses
lo que ahora tratamos
para el
caso en
bajo peruano
As entonces en plano cultural encontramos

el al mismo
de pa
tiempo elementos positivos que pueden conducir procesos
a
cificaci n La cultura en resistencia de los sectores dominados par

frente la
ticularmente la raza ind gena es una reacci n positiva a
violencia de dominaci n que sufren En s mismos dominaci n y

lucha se traban en relaciones violentas pero no se puede dejar de
ver que la resistencia prolongada indica tambiØn vitalidad y
autoestima colectiva entre quienes resisten Por consiguiente la po
en lo que le toca tiene recursos
blaci n india peruana y la chola
sociedad
como para participar el proceso de construcci n de una
en
mÆs pac fica El respeto a la pluralidad y la interacci n creativa en
culturas en el Perœ De hecho la informalidad no

tre son
posibles
es s lo fen meno econ mico y social TambiØn tiene expresio
un
nes culturales que abarcan a millones de personas sobre todo en

Si
bien esas expresiones fue
las zonas populares de las ciudades
ron
marginadas durante largo tiempo hoy se han abierto paso hacia
los medios de comunicaci n masiva y es probable que por los
br os de los sectores emergentes se produzca una coexistencia de
Esta coexistencia y de ser el
expresiones culturales en el pa s
interrelaci n no debe ser un fen meno dete
caso su progresiva
nido sino estimulado
segundo factor positivo consiste en que los sectores

mar
Un
sino han cons
ginados quieren segregaci n
no integraci n y que
al pun
truido su propio espacio para lograr dicha integraci n Esto
18
to de que lo informal y lo formal e distintas mani
en Perœ en sus
festaciones son cada vez menos

separables uno de otro 8
Sobre la naci n habrÆ de posarse un Estado como institucionalidad

el
pol tica que poder Existe as una vinculaci n entre el Esta
organiza
do y la naci n que condujo al concepto de Estado
naci n Øste no es
sino el aparato de manejo de poder sobre una naci n
Fue el constitucionalismo francØs el que estatiz a la naci n

el que fundament la teor a de que la naci n asume forma
y perso
nalidad pol tica en el Estado El Estado fue definido as como
una vestidura orgÆnica y pol tica de la naci n como una armaz n
colocada sobre la naci n preexistente en cuanto persona moral
Consecuentemente la doctrina constitucional francesa descubre en
el Estado una metamorfosis nacional La naci n dice Hauriou es
el grupo considerado como materia social mientras que el Estado

es este mismo grupo revestido de una determinada forma pol tica
O sea que la naci n misma se hace Estado se convierte Estado
en
el Estado es la naci n organizada Tal es tambiØn el pensamiento

de CarrØ de el Estado y la naci n as dos
Malberg son caras de un
mismo ente de derecho en cuanto persona la naci n se llama Esta

do 9
Los Estados que pretenden posarse sobre dos o mÆs naciones dis
tintas hanperdido peso en la historia reciente Uni n SoviØtica Yugosla

via de nacionalidades que
yBØlgica son ejemplos exigen tambiØn auto
nom a pol tica
En el peruano el Estado
caso
independiente se pos sobre una so
ciedad fracturada y llena de diferencias internas Esta ha sido una carga
8 MAC GREGOR S l Felipe y RUBIO CORREA Marcial S ntesis sobre

la violencia ea el Perœ y estrategias de pacificaci n En VARIOS AUTO
RES Violencia en la regi n andina caso Perœ Lima Asociaci n Peruana
de Estudios e
Investigaci n para la Paz 1993 pp 262
261
9 BIDART CAMPOS GermÆn J Derecho Constitucional Buenos Aires
Ediar Sociedad An nima Editora Comercial Industrial y Financiera 1968
t I pp 300
301
19
fuerte y costosa para el Perœ sobre todo porque hasta no hace muchos
aæos el proyecto pol tico fue el de la dominaci n de un grupo sobre otro

La historia peruana llena de de facto es reveladora tanto del no
gobiernos
reconocimiento de la y de su derecho a deci
igualdad de los ciudadanos
como de la dominaci n de ciertos sectores sociales sobre otros Esta
dir
dominaci n se halla ahora en retirada o por lo menos en transforma
ci n con e inmenso proceso de urbanizaci n del pa s en treinta aæos
de 35 a 70 de poblaci n urbana muchos espacios tanto f sicos

pas
como sociales y econ micos han tenido que abrirse para recibir a perso
de los mÆs distintos Se produce as la convivencia de se
nas
or genes
res humanos que antes no se hubieran ni encontrado casualmente en las
calles por las distancias sociales y f sicas que exist an entre ellos
La naci n peruana se seguirÆ construyendo como

proceso humano
la inspiren sean la uni
y social Es preciso que los grandes valores que
de el las diferencias como maneras distintas
dad los peruanos y respeto a
de el mundo entre seres humanos que se consideran uno al otro

apreciar
ciudadanos lo esencial
como
iguales en
2 La idea del Estado

83
Muchos definen al Estado como un

objeto yue existe que tiene
Esta forma
componentes partes funciones procedimientos etc es una
de comprender al Estado pero en nuestro criterio es artificialmente fija e
insuficiente
Si buscamos los grandes procesos que llevan al Estado contempo

bien entre faccio
rÆneo veremos que siempre fueron pugnas de poder
nes bien entre pueblos o entre reyes
sino inmenso
Lo que llamamos Estado contemporÆneo no es un
esfuerzo hist rico y acumulativo de la humanidad por regular el ejercicio

del poder por ponerle l mites y reglas Las Constituciones han sido el
instrumento que se ha utilizado sistemÆticamente para ello mediante dos
aspectos complementarios
Las declaraciones de derechos que como vimos fueron reafirma
ciones de Æreas que el poder no pod a tocar porque estaban mÆs

allÆ de sus alcances
20
Entre todos los l mites impuestos al poder del Estado se considera
que el mÆs eficaz es el reconocimiento jur dico de determinados

Æmbitos de autodeterminaci n individual en los que el LeviatÆn no
puede penetrar El acceso a estas zonas

prohibidas estÆ cerrado a
todos los detentadores del al
poder gobierno al parlamento y dado
que los derechos fundamentales son inalienables tambiØn el
electorado Estas esferas privadas dentro de la cuales los destina
tarios del poder estÆn libres de la intervenci n estatal coinciden

con lo que se ha venido a llamar desde hace trescientos aæos los
derechos del hombre o libertades fundamentales Siempre que

estos derechos se refieren a la familia al la
matrimonio a religi n
y a la educaci n se trata mÆs que de libertades individuales de ins
tituciones bÆsicas del orden social liberal occidental siendo ante
riores acualquier Constituci n cualquier alusi n constitucional tie
ne pues tan s lo un valor declarativo Otros derechos especial

mente los que hacen referencia a la vida a la libertad
personal y a
la propiedad estÆn establecidos en las diferentes constituciones
derechos
como legalmente protegidos y exigibles Aunque estÆn
sometidas intetpretaci n variable debido a la diferencia del
a una
ambiente donde estÆn en vigor estas garant as fundamentales son

el nœcleo inviolable del sistema pol tico de la democracia constitu
cional rigiendo como principios superiores al orden jur dico positi

vo aœn cuando no estØn formulados en normas constitucionales ex
presas En sutotalidad estas libertades fundamentales encarnan la

del hombre 10
dignidad
Las de
reglas origen del poder de sus atribuciones y sus l mites
consolidadas en la de los
separaci n poderes Dice al respecto
Lucas Verdœ
La doctrina de laseparaci n de poderes que junto a la garant a de

los derechos componen la columna vertebral del Estado
liberal res
pondi como vimos a la idea de la limitaci n del poder Sobre la

libertad la igualdad y los derechos del hombre gravit una conste
0 LOEWENSTEIN Karl Teor a de a Constituci n Barcelona Editorial

Ariel 976 Tercera Parte Cap XI
21
laci n de principios interpretaciones ydoctrinas filos ficas y eco
incidencia fue en el caso de la sepa

n micas en cambio su menor
raci n de poderes Aqu predominaron y predominan las tØcnicas

garantistas otro importante invento de la burgues a liberal QuØ es
el garantismo Insistimos analizando y ampliando ideas antes ex
puestas
El garantismo a no es un valor b tampoco es un producto que

merezca por sf solo introducirse en el firmamento de la imaginer a
constitucional c es una mera tØcnica puesta al servicio de los con
tenidos del Estado de Derecho Segœn esto la libertad la

igualdad
los derechos del hombre emblemas del Estado liberal serÆn
operativos mediante la tØcnica de la separaci n de poderes me
diante su respeto por la administraci n y por la interpretaci n del
derecho positivo cumplida por los jueces 11
el
Lo esencial de las Constituciones fue y manejo del poder en
es
la sociedad es decir una tarea de organizaci n pol tica El hecho que ac

tualmente se reconozca a la Constituci n una posici n jur dica de supre
mac a estructuralmente establecida dentro del Derecho no aminora tam
poco su
significaci n pol tica aunque s la matiza
Dice Alberto Borea al respecto
La ciencia del Derecho Constitucional explica jur dicamente

el fen meno del poder cualquiera sea la ideolog a que sustente a
Øste y la forma de gobierno que se lleve a cabo en un estado deter
de Derecho Es
minado pero la condici n es que exista algœn tipo
decir algœn barrunto cuando menos de un sistema normativo que
puede ser escrito y codificado o simplemente consuetudinario que
haga hasta cierto punto de vista previsibles los comportamientos
de los actores pol ticos y las de los sœbditos frente a la organiza
ci n pol tica 12
11 LUCAS VERDU Pablo y LUCAS MURILLO DE LA CUEVA Pablo

A 1987 p 269
Manual de Derecho Pol tico Madrid Ed tor al Tecnos S
12 BOREA ODRIA Alberto Los elementos del Estado Moderno Lima Cen
tro de Estudios Legislativos Econ micos y Sociales CELES 1994 p 21
22
Por otra parte el Estado contemporÆneo no solamente se organiz
estableciderechos y puso limite al poder de las autoridades que lo ri
gen TambiØn se democratiz y esto signific establecer reglas de juego
sobre el origen popular del poder en la sociedad
Las normas vinculan al Estado la naci n el

correspondientes con
poder del Estado se ejercita mediante representantes y Østos son elegidos

por la naci n
No hemos dicho que la historia del Estado fue el el que

en
pueblo
eligi a los representantes porque ello hubiera democracia
requerido una
popular roussoniana que no fue la que se implant con las revoluciones

liberales MÆs sistema mediante el cual votaban
bien se
impuso un
algu
nos cuyo voto era funcionalmente equivalente al voto de la naci n Se
consideraba que los que votaban eran los mÆs capaces
y que la naci n les
encomendaba tal tarea en beneficio de todos La naci n fue as colecti
vamente hablando un centro de imputaci n de derechos pol ticos que en

la prÆctica condujo a que el poder estuviera en pocas manos si compazÆ
bamos los votantes existentes con los que deber an haber existido si el
rØgimen hubiera sido de democracia real
Es en estos œltimos aæos que al voto universal En el Perœ

se
llega
votamos todos por primera vez en 1980 cuando tambiØn se reconoci
ciudadan a los analfabetos Desde entonces y con una
pequeæa inte
a
rcupci n desde el OS de abril hasta el 31 de diciembre de 1992 el pa s ha
visto desarrollarse la democracia representativa y tambiØn ha visto con

tiendas electorales de las que finalmente sal a un ganador que recib a el
poder y gobernaba
La democracia se ha unido as a la esencia misma del Estado con
temporÆneo yforma parte de los aspectos positivos de su definici n ac
tual
TambiØn el Estado evoluciona

significativamente en su rol dentro
de la econom a Tratamos el tema con mÆs detenimiento en la introduc
ci n a la parte correspondiente de la Constituci n pero aqu es preciso

decir que contemporÆneamente desarrolla todo
se un gran y especializado
aparato de supervigilancia del cumplimiento de las reglas de juego en la
23
de control como
sociedad particularmente a travØs de entidades pœblicas
el mismo
superintendencias yotros rganos que existen con
prop sito
Esta no es una misi n que el Estado contemporÆneo siempre haya

tenido Por el contrario hasta hace pocas dØcadas la idea fue que asu
miera cada vez mayor importancia en la gesti n de la vida econ mica
misma y en la provisi n de empleo a travØs de empresas pœblicas y otros
organismos similazes
de dimensi n y de recursos
Sin embargo los problemas drenaje
que tuvieron los Estados en buena parte del mundo obligaron a rediseæar
los sistemas y a llamar a mayor actividad e iniciativa al sector privado
pero siempre bajo vigilancia
El Estado tiene diversas facetas y todas las

cumple simultÆneamen
del
te teniendo como base fundamental el ejercicio poder Por eso deci
mos que el Estado no es nada que pueda ser definido en un momento
dado porque es un proceso y por consiguiente estÆ en constante evolu

ci n
Podemos congelar un momento del Estado para estudiarlo o i

ana
zarlo peroeso no serÆ El Estado sino parte una en un momento deter
minado ycon todos los l mites que tiene estudiar estÆticamente conside
rado un objeto cuya mejor definici n supone que estÆ siempre en movi
miento
aparato conformado por entes de gobierno y de

El Estado tiene un
administraci n ministerios instituciones juzgados etc Muchos tienden

confundir al Estado La esencia del Estado
a con su
aparato Es un error
del As lo entenderemos el trabajo

es el manejo poder pol tico en que
desarrollamos
Finalmente es
importante seæalar que el Estado no existe aislado
el mundo Por el Estados y organis
en contrario interactœa con otros con
mos internacionales en un mundo crecientemente comunicado complejo

El Estado vive s lo para el interior de su territorio y para
globalizado no
las personas que componen su pueblo TambiØn se relaciona en la socie
dad internacional de naciones Dice Lucas Verdœ
24
Por œltimo conviene aæadir que siendo por ahora el Estado insti
tuci n del derecho constitucional aunque la œnica ni exclusiva

capital no
es l gico que su correspondiente teorizaci n important sima tanto en

sea
el orden interno como en el internacional cuanto

en
sujeto principal simo
tampoco el œnico y exclusivo de su correspondiente comunidad 13
Es el que este t tulo II de la Constituci n trata

en
esp ritu seæalado
al Estado y la naci n
Al Estado organizaci n pol tica de la sociedad que

como
cumple
finalidades relacionadas el del poder
espec ficas con
ejercicio
Ala democracia entendida el sistema el que el
como en
poder se
el democrÆtica
origina en
pueblo y se
organiza yrepresentativa
mente
Ala naci n rico de personas culturas idiomas

como un
conjunto
religiones y tradiciones
Ala nacionalidad como la de las personas al Estado
pertenencia
Alas relaciones internacionales travØs de la
a regulaci n de los tra
tados
13 LUCAS VERDU Pablo y LUCAS MURILLO DE LA CUEVA Pablo

Manea de Derecho Pol tico Madrid Editorial Tecnos S
A 1987 p 34
25
TITULO II
CAPITULO I
ESTADO NACION Y TERRITORIO
84 TITULO II CAPITULO IESTADO NACION Y TERRITO

RIO
El Estado el proceso de
es
organizaci n de la sociedad para el ejer
cicio del poder pol tico a
que el poder es un elemento esencial
Debido
mente activo y dinÆmico que en s mismo no tiene l mites ni en
objeti
vos ni en medios es preciso
regularlo Hasta bien entrada la segunda mi
tad del siglo XVIII el poder no estaba formalmente regulado en los pa
ses mayores de
Europa salvo probablemente en Inglaterra AmØrica
como se sabe era aœn colonia europea
es cierto que el Antiguo RØgimen ten a ciertas reglas mora

Si bien
les de ejercicio del poder absoluto del monarca ellas eran a menudo re
basadas y la inseguridad general de las personas por el carÆcter arbitrario
del poder pol tico era muy grande
Las Constituciones la segunda mitad del siglo

aparecieron en
XVIII primero en los Estados Unidos de NorteamØrica y luego en Euro
pa comenzando por Francia para regular el ejercicio del poder para po

nerle tasa y medidas para establecer sus l mites Parte esencial de esta
contornos las caracter sticas de Estado
tarea era
dibujar en sus
grandes
En este capitulo se dan las grandes definiciones que luego serÆn

detalladas el tratamiento de los distintos
en
rganos inmediatamente a
continuaci n
26
al Estado
Los grandes parÆmetros que constitucionalmente se fijan
en los
estÆn art culos 43 y 44
El carÆcter republicano
social y soberano uno
Sus principios democrÆtico independiente e
indivisible
El rØgimen de gobierno unitario representativo descentralizado
organizado segœn el principio de separaci n de poderes
TambiØn se establecen sus deberes primordiales que serÆn las ta

alas que los dedicarse con
reas gobiernos a cargo del Estado deberÆn
mayor esfuerzo
Las reglas sobre el origen y ejercicio del poder se hallan estableci
das en los art culos 45 y 46 Los rasgos mÆs saltantes son
Que el poder pueblo y que se ejerce por quienes estÆn

emana del
llamados a ello bajo cumplimiento de la legalidad Nadie puede
attogazse el poder porque ello constituirÆ delito

Las personas no estÆn obligadas a obedecer al gobierno usurpador
constitucio
y existe el derecho de insurgencia en defensa del orden
nal
nulos
Los actos de quienes usurpan funciones pœblicas son
Se configura as republicana y representativa de gobier

una forma
no con Estado de Derecho Forma

republicana porque las autoridades son
elegidas y rotan en el ejercicio del cargo Representativa porque el go
bierno elegido tiene la representaci n del pueblo que lo elige El Estado
es de Derecho en el sentido que el
poder no se ejerce a libre arbitrio sino
que estÆ sometido a las reglas que la Constituci n y las leyes establecen
Pero no hay que olvidar que el objeto de establecer una sociedad

definitiva
pol tica con estas regulaciones es en
organizar las cosas para
el mayor bienestar de los seres humanos que habitan en el territorio del
Estado y que por se someten a la autoridad de su gobierno

consiguiente
de humanos que confor

E pueblo del Estado es el agregado seres
man la sociedad sin que pueda hablarse de nada distinto que la suma de
todos ellos Sin al desarrollo de la idea liberal en

embargo paralelamente
27
el mundo moderno tambiØn se desarroll la idea de naci n que consiste
institucionalidad la que el de personas que pertenecen
en una en
conjunto
al unidad cualitativamente distinta la suma de
pueblo adquieren una a
seres humanos La naci n es un ente unitario que resulta ser mÆs que las
personas que la componen tiene un

pasado un presente y un futuro El
pasado porque fue forjada

por los antecesores de quienes hoy conforman
el grupo humano El presente porque odas las personas que conforman
el grupo humano pertenecen a ella y el futuro porque el grupo humano

presente tiene la conciencia de que legarÆ la pertenencia a Øl a sus
hijos
La naci n no es un puro fen meno demogrÆfico Por el contrario

la desde el pasado y hacia el futuro la formaci n de una his
proyecci n
toria comœn que se proyecta dan a la naci n caracter sticas culturales
distintas a las de los demÆs grupos humanos A la naci n pertenecen tra
diciones hØroes episodios relaciones humanas y econ micas maneras
de ser e inclusive caracter sticas raciales propias La naci n es as un
fen meno sociol gico e hist rico complejo que constituye la base de una
organizaci n pol tica
Entre los rasgos nacionales que la Constituci n recoge en esta parte

estÆn
La determinaci n de los idiomas dentro del Estado El

aceptados
idioma es de naci n
un rasgo t pico
Los s mbolos de la patria que constituyen emblemas de la naciona
lidad
El reconocimiento de la Iglesia Cat lica para la formaci n del
Perœ
La determinaci n de la nacionalidad peruana que es el v nculo jur

dico entre los miembros de la naci n y el Estado que entre otras
cosas os convierte ciudadanos es decir personas con derechos c

vicos la sociedad
ypol ticos en
Finalmente para la adecuada

organizaci n de la sociedad pol tica
tiene que existir un territorio que
el espacio geogrÆfico en el cual vi
es
ven las personas sometidas al gobierno y tambiØn en el cual tienen

plena
validez las decisiones soberanas que se toman ContemporÆneamente no
puede existir un Estado sin territorio aunque s pueden haber naciones y

gobiernos sin Øl
28
En este dictan las
cap tulo entonces se
reglas bÆsicas de definici n
del Estado de la naci n y del territorio
En relaci n al tratamiento al tema daba la Constituci n de

que
existen dos modificaciones
1979 dignas de mencionar en la Constituci n
de 1993 Son las
siguientes
El art culo 88 de la Constituci n de 1979 establec a El Estado re
chaza todaforma de imperialismo colonialismo neocolonialismo y

discriminaci n racial Es solidario con los
pueblos oprimidos del
mundo Es una norma declarativa pero que contiene vÆ
principios
lidos por s mismos y educativos de la solidaridad y la cooperaci n
entre los
pueblos De todo ello tal vez lo œnico que permanece en
la Constituci n de 1993 es el rechazo a la discriminaci n racial por
la de igualdad ante la
norma
ley que consigna el art culo 2 inciso 2
Creemos que la mayor a constituyente elimin este art culo por el
afÆn que se puso de dar una Constituci n

pragmÆtica y tØcnica has
tadonde fuera posible AdemÆs una f rmula como a del art culo
88 fue considerada por ciertos sectores de pensamiento como de
masiado teæida ideol gicamente No obstante pensamos que no o
es que lo que all se rechaza es rechazable y que la solidaridad con
los pueblos oprimidos es un valor humano vÆlido por s mismo

Por consiguiente somos partidarios de
que una norma de esta natu
raleza exista en la Constituci n como una
gu a de principios para la
actuaci n internacional del gobierno que estØ a cargo del Estado
peruano
El segundo aspecto el trato disminuido que se ha dado en la

es
Constituci n a las reglas de la nacionalidad Consideramos que el

tratamiento que hac a la Constituci n de sobre todo los
1979 en
art culos 91 a 93 ahora suprimidos deber a haber quedado en el

rango constitucional y que se refieren a la adquisici n de la nacio
nalidad peruana por extranjeros en diversas hip tesis Si se preten
d a bastar a
ampliar estas posibilidades con haberlo dicho en la
propia Constituci n Las normas sobre nacionalidad son trascen
dentales porque el v nculo de las personas

regulan jur dico con la
sociedad pol tica y les dan la condici n de ciudadanas Si las deja
libradas la
mos a
ley algœn determinado gobierno puede cometer
arbitrariedades inaceptables y eso no es bueno en asuntos de im

Øste
portancia como
29
S hay que decir en cambio que el tema de la pØrdida de a nacio
nalidad peruana estÆ mejor tratado en la Constituci n de 1993 que
en la de 1979 tanto en precisi n como en contenido
85 Art culo 43
Art culo 43 La Repœblica del Perœ es democrÆtica so
cial independiente y soberana
El Estado es uno e indivisible
Su es unitario representativo y descentralizado

gobierno
y se organiza segœn el principio de la separaci n de po
N
deres
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
Los elementos de la definici n del Estado peruana son numerosos
y han figurado como antecedente en todas las Constituciones republica

nas del Perœ como no
pod a ser de otra manera
La Constituci n de 1823 inaugurando la vida republicana e inde

art culos en el que define a la
pendiente establece un complejo de siete
naci n art culo 1 establece su independencia hasta de familias forma
curiosa para los tiempos actuales art culo 2 incorpora las reglas clÆsi
cas de la
configuraci n del pacto social y del significado de sus clÆusulas
para quienes componen la sociedad art culo 4 establece la condici n
trascendental de los derechos individuales propia del iusnaturalismo de la
Øpoca que como se sabe los consagr como reconocibles pero no

otorgables por la organizaci n pol tica art culo 5 ordena el carÆcter po
francesa de fi
pular yrepresentativo del gobierno en la mejor tradici n
nes del
siglo XVIII Art culo 27 y formula una transparente separaci n
de los poderes claramente centrada en la divisi n de funciones antes que
en los pesos y contrapesos que luego han predominado en la teor a
constitucional contemporÆnea y que ya pod a leerse en los clÆsicos norte

americanos de ese entonces art culos 28 y 29 Aqu las normas
30
Constituci n de 1823 art culo 1 Todas las provincias del Perœ
reunidas en un solo cuerpo forman la Naci n Peruana
Constituci n de 1823 art culo 2 Esta es

independiente de la Mo
narqu a Espaæola y de toda dominaci n extranjera y no puede ser patri
monio de persona ni familia
ninguna
Constituci n de 1823 art culo 4 Si la Naci n no conserva o pro
tege los derechos leg timos de todos los individuos que la componen ata
el pacto social as extrae de la de este pacto

ca como se
salvaguardia
cualquiera que viole alguna de las leyes fundamentales
Constituci n 1823 art culo 5 La naci n no tiene facultad para

decretar los derechos individuales
leyes que atenten a
Constituci n 1823 art culo 27 El Gobierno del Perœ es popular

representativo
Constituci n de 1823 art culo 28 Consiste ejercicio en la ad

su
ministraci n de los tres poderes legislativo ejecutivo y judiciario en que

quedan divididas las principales funciones del poder nacional
Constituci n de 1823 articulo 29 de los tres

Ninguno poderes
de las atribuciones de los otros dos
podrÆ ejercer jamÆs ninguna
Los art culos 1 2 7 9 y 10 de la Constituci n de 1826 siguieron

los rasgos esenciales de esta propuesta aœn cuando el art culo 9 indicaba
que El poder supremo se divide para su ejercicio en cuatro secciones

Electoral Legislativa Ejecutiva y Judicial
TambiØn sigue el mismo normativo la Constituci n de 1828

patr n
en sus art culos 1 2 7 8 y 9 Sin embargo hay que resaltar el rechazo a
las formas de unificaci n estatal propuestas inmediatamente antes de ella
y que luego se concretar an por breve plazo en la Confederaci n Perœ

Boliviana El azt culo fue el 2 parte final
pertinente en su
Constituci n de 1828 art culo 2 La naci n peruana es para
siempre libre Ø independiente de toda potencia extranjera No serÆ jamÆs

de persona
patrimonio familia alguna ni admitirÆ con otro Estado
uni n federaci n que se oponga a su independencia
31
Tampoco sale del patr n establecido por la Constituci n de 1823
dentro de los tØrminos globales en que es aplicable la comparaci n de
Constituciones en esta parte de antecedentes la normatividad que la
Constituci n de 1834 contiene en sus art culos 1 7 8 y 9
La Constituci n de 1837 que estableci la Confederaci n Perœ

Bo
liviana es œnica dentro de la historia nacional Las normas generales que
corta forma de Estado fueron las siguientes
regir an esta
de Bolivia y la de
Constituci n de 1837 articulo 1 La Repœblica
Nor y Sud del Perœ se confederan entre s Esta confederaci n se deno
minazÆ Confederaci n Perœ
Boliviana
Constituci n de 1837 art culo 2 El objeto de la confederaci n

Boliviana es el mantenimiento de la
Perœ seguridad interior y exterior de
las repœblicas confederadas y de su rec proca independencia en los tØr
minos acordados en este pacto
Constituci n de 1837 art culo 3 El presente pacto es la ley fun
damental de la confederaci n y las tres repœblicas confederadas se obli
gan asostenerlo
1837 art culo 6 Cada de las

Constituci n de una repœblicas ten
drÆ un Gobierno propio arreglo

con leyes
a sus fundamentales y a este
Gobierno gene
tratado MÆs las repœblicas confederadas tendrÆn
tres un
ral con las atribuciones seæaladas por este mismo tratado
Constituci n de 1837 art culo 7 El Gobierno de la Confedera
ci n Perœ
Boliviana residirÆ en el Poder Legislativo General en el Ejecu
tivo General y en el Poder Judicial General de la Confederaci n
1839 que sigui a la corta vida de la Confede

La Constituci n de
raci n Boliviana defini nuevamente al Perœ en los tØrminos gene

Perœ
rales en que lo hab a hecho ya la Constituci n de 1823 Sin embargo
contiene dos normas que vale la pena comentar brevemente
Constituci n de 1839 art culo 2 La naci n peruana es libre Ø in
dependiente no
puede patrimonio de ninguna persona ni familia ni
ser
hacer con otro Estado pacto alguno que se oponga a su independencia y
unidad
32
El rechazo de el azt culo 2 establece frente
principio que a una nue
va posible confederaci n es claro y tajante Como en la Constituci n de

1828 la posibilidad de perder la identidad y autonom a es rechazada
frontalmente No serÆ hasta bien entrado el siglo XX en que las Consti
tuciones abandonen esta l nea de pensamiento y empiecen a sostener la
necesidad de la integraci n
La otra norma interesante es el art culo 12 que a las caracter sticas

de popular representativo y unitario del gobierno aæade las de responsa
bilidad y alternatividad s ntoma de bœsqueda que la historia demostrar a

aœn infructuosa durante muchos aæos de un gobierno verdaderamente
democrÆtico El texto dijo
Constituci n de 1839 art culo 12 El gobierno de la naci n pe
la
ruana es
popular representativo consolidado en unidad responsable y
alternativo
TambiØn la Constituci n de 1856 la l nea trazada por la

sigue
Constituci n de 1823 en sus rasgos generales Como en las Constitucio
nes de 1828 y 1839 rechaza cualquier posible recorte a su soberan a
Constituci n de 1856 art culo 2 La naci n es libre Ø indepen
diente puede celebrar pacto que se oponga a su

y no
independencia in
afecte de algœn modo su soberan a
tegridad que
Luego de definir la naci n como la asociaci n de todos

a
pol tica
los peruanos de repetir lo esencial de las normas sobre sepazaci n de po
deres y de rechazar cualquier pacto que se oponga de alguna manera a la
soberan a formas declazativas que como hemos ven an ya utili
visto se
zando en las Constituciones anteriores la Constituci n de 1860 da una
caracterizaci n del gobierno que salvo el importante rasgo descentralista

actualmente presente ya estÆ configurada en su esencia como hoy lo en
tendemos
Constituci n de 1860 azt culo 42 El Gobierno del Perœ es repu

blicano democrÆtico representativo fundado en la unidad
Las Constituciones de 1867 y 1920 ponen ni

no
quitan nada esen
cial materia de normas de cazacterizaci n del Perœ como
en
organizaci n
pol tica
33
De la Constituci n de 1933 es
pertinente transcribir el art culo 1
que sin embargo corresponde mÆs propiamente a la materia del art culo
45 de la Constituci n de 1993
Constituci n de 1933 art culo 1 El Perœ es Repœblica democrÆti
ca
El Poder del Estado emana del pueblo ejerce

y se por los funcio
narios con las limitaciones que la Constituci n Æs leyes
y establecen
Antecedentes en la Constituci n de 1979
El antecedente de este azt culo en la Constituci n de 1979 es el si
gu ente
Art culo 79 El Perœ es una

Repœblica democrÆtica y social in
basada el trabajo Su gobierno unitario
dependiente ysoberana en es
representativo y descentralizada
Ambas Constituciones coinciden en seæalar que el Perœ es Repœbli

cademocrÆtica social independiente y soberana y en que su gobierno es
unitario representativo y descentralizado
La Constituci n de 1979 establec a que el Perœ era una Repœblica

el Constituyentes de 1993 consideraron
basada en trabajo Los pertinen
te quitar esta norma del texto de la Carta A nosotros nos parece un error
porque el trabajo es la fuente principal de la riqueza cosa reconocida por
las mÆs diversas teor as de pol tica y econom a pol tica Mantener dicha
declaraci n es c vicamente instructivo Deber a recuperarse para el cons
titucionalismo nacional
La Constituci n de 1993 por su parte trae dos declaraciones la

primera quØ el Estado es indivisible lo que resulta innecesario des
uno e
de que el gobierno es unitario y el territorio del Estado inalienable ver

art culo 54 de la misma Constituci n La segunda que el gobierno se or
ganiza por el principio de separaci n de poderes La declaraci n es vÆli
da aunque para ser verdadera realidad tendrÆn que confluir dos cosas
una normatividad que efectivamente realice la separaci n de los poderes
voluntad de que los rganos
y una
pol tica avancen
independientemente
34
bien de la democracia y de la seriedad de la
en
organizaci n constitucio
nal Estos simultÆneamente presentes
requisitos no
siempre
estÆn
AnÆlisis exegØtico
Hasta Maquiavelo sigui utilizando la clasificaci n

y despuØs se
recibida de Arist teles paza las formas de

gobierno monarqu a azistocra
cia ydemocracia Sin embargo aquØl plante por primera vez hasta don
de sabemos la dicotom a
monarqu a repœblica en la forma moderna en
que hoy la manejamos
Todos los estados todas las soberan as que tienen o que han teni
do autoridad sobre los hombres han sido y son o
repœblicas o principa
dos 14
Paza Maquiavelo la Repœblica por antonomasia fue Roma y ten a el

valor de haber hecho descansar el poder en el pueblo tambiØn en haber
fortalecido ciertos aspectos de la vida pœblica entre ellos
La libertad que encuentra consustancial a la noci n de repœblica y

la pone e poder en manos del
como
pueblo Dice
Los que organizan prudentemente una repœblica consideran entre

as mÆs
cosas
importantes la instituci n de una gazant a de la liber
tad ysegœn sea mÆs o menos acertada durarÆ mÆs o menos el vi
vir libre Y como en todas las repœblicas hay magnates y pueblo
existen dudas acerca de en quØ manos estar a mejor colocada esa
vigilancia Los lacedemonios y en nuestros d as los venecianos la

ponen en manos de los nobles en cambio los romanos la confiaron
a la plebe 15
Una forma inicial de Estado de Derecho que puede resumirse en la
obligatoriedad de todos de observar la ley en Øpoca en la cual se

supon a que el gobernante estaba mÆs allÆ de ella Dice
14 MAQUTAVELO NicolÆs El Pr ncipe Madrid Editorial EDAF A

1989 Cap I p 5
15 MAQUTAVELO NicolÆs Discursos sobre la primera dØcada de Tito

Livio Madrid Alianza Editorial 1987 Libro I p 41
35
Porque no creo que exista cosa de peor ejemplo en una repœblica
la obser
y no observarla sobre todo si el que
no
que hacer una ley
la ha hecho 16
va es quien
La virtud de la conducta ciudadana leal al bien comœn y al respeto

de los derechos de los demÆs
Por esto entre las instituciones de una repœblica debe existir algu
na que vele porque los ciudadanos no puedan hacer el mal bajo la
sombra del bien y que adquieran una reputaci n que beneficie y
la libertad como diremos en su lugan 17
no
perjudique a
El poder en la repœblica debe estaz compartido entre diversos rga

nos que coexisten unos con otros
Maquiavelo no se refiere aqu a
mÆs
poderes tema que se conocerÆ en la historia
la divisi n de los
de un siglo y medio despuØs sino al Estado de Magistraturas ro

debe estar distri
mano pero la idea que subyace es que el poder
buido Sus palabras son
ha de notarse debe ordenar una ciudad

AdemÆs aqu que nunca se
de modo que unos pocos puedan tomar una decisi n de las que or
dinariamente son necesarias para mantener la repœblica Por ejem
plo si le das poder a un consejo para que efectœe una distribuci n

de honores y gratificaciones o a un magistrado para que administre
un
negocio conviene o imponerle una obligaci n para que tenga
ha
que cumplirla en cualquier caso o disponer que si no lo quiere
cer as otro lo en su lugar de otro modo esta medida ser a
haga
defectuosa y peligrosa como hubiera sucedido en Roma si a la
obstinaci n de los c nsules no se hubiera podido oponer la autori
dad de los tribunos 18
16 MAQU NicolÆs Discursos sobre a primera dØcada de Tito

AVELO
Livio Madrid Alianza Editorial 1987 Libro 1 p 138
NicolÆs Discursos sobre la dØcada de Tito
17 MAQUTAVELO primera
Givio Madrid Alianza Editorial 1987 Libro I p 141

36
En las repœblicas la regla debe ser la igualdad como es ladesigual
dad las dos
en
monarqu
i
T ene as textos que son muy significati
vos
Hasta conducen los acontecimientos mÆs facili

quØ punto se con
dad las ciudades que estÆn

en no
corrompidas y que donde existe igual
dad un principado y donde no la hay no se
no se
puede establecer puede
establecer una
repœblica 19
Conviene pues fundar donde existe ha insti

una
repœblica o se
tuido una gran igualdad y en cambio establecer un

principado donde la
de otro modo se harÆ
desigualdad sea
grande pues algo despropor
cionado ypoco duradero 20
Citamos estas fuentes clÆsicas

para mostrar que desde su primera
concepci n al abrir la teor a del Estado moderno la Repœblica ha tenido
estos rasgos esenciales que con las mutaciones correspondientes al paso
del la evoluci n de las sociedades se mantienen
tiempo y a
consiguiente
en lo que les es esencial
Repœblica contemporÆneamente en el Perœ es una sociedad orga

nizada pol ticamente bajo la forma de la democracia representativa en a
que el poder pertenece al pueblo con libertad e igualdad y el gobierno
lo ejercen representantes elegidos por dicho pueblo dentro de una con
cepci n de separaci n de poderes Tiene diferencias con la concepci n de

Maquiavelo sobre todo en la separaci n de poderes y en la idea de re
presentaci n pero los principios que seæal entonces dicho autor en sus
obras todav a estÆn presentes hoy
En el sentido
contemporÆneo que el Perœ sea una Repœblica quie
decir que no
re
monarqu a Sabemos que en los or genes de nues
es una
tra
independencia se
especul con la posibilidad de hacer del Perœ una
la idea
monarqu a pero no
prosper y es un hecho la concepci n del
Perœ como organizaci n pol tica fue y seguirÆ siendo la de una repœblica
19 MAQUTAVELO NicolÆs Discursos sobre la primera dØcada de Tilo


37
de mo
Hay quienes piensan que el establecimiento o restablecimiento
narqu as es un anacronismo pero estÆn
equivocados siglo durante este
muchos Estados hicieron plebiscitos para saber si ser an monarqu as o re

pœblicas Brasil eligi ser repœblica pero Espaæa en 1978 eligi ser mo
narqu a constitucional Todo ello depende de la historia las tradiciones y
la imagen colectiva que el pueblo tiene de s mismo
Dice la Constituci n que el Perœ es una repœblica democrÆtica y
por ello hacer distinci n entre ambos conceptos la repœbli

es
importante
determinada del los aspectos estructura
ca es una
organizaci n poder en
les Es lo que la diferencia de la monarqu a La democracia es una forma
de generar el poder a partir de las decisiones del pueblo La democracia
no es unaorganizaci n sino un procedimiento De esto puede fÆcilmente

deducirse que habrÆ repœblicas no democrÆticas es el caso del Perœ
cuando vive bajo gobierno tirÆnico originado en un golpe de Estado
de la de
pero tambiØn habrÆ monarqu as constitucionales con ejercicio
mocraciamuchas de las europeas destacando la del Reino Unido y tam
biØn modernamente la de Espaæa
La esencia de lo democrÆtico en el mundo moderno que viene des

hasta hace poco
de las revoluciones liberales consisti en dos cosas y en
la actualidad decirse que tres

puede en
Siempre tuvo el componente de la representaci n entendida como
un
gobierno elegido periÆdicamente por el pueblo
Siempre separaci n de poderes en el sentido de que no hay

tuvo
reuni n de todas laspotestades en una sola persona o en un solo

organismo salvo situaciones extraordinarias ybreves conocidas
como de dictadura constitucional en nuestro caso el rØgimen de
excepci n del art culo 137 de la Constituci n que no es exactamen

te
poner todo el en una sola mano pero s concentrarlo gran
poder
demente en el Poder Ejecutivo
la conciencia de que en adici nalos

ContemporÆneamente crece
elementos anteriores hay que aæadir mecanismos de democracia

directa tales como el referendum la revocaci n y remoci n la de
manda de rendici n de cuentas etc De todo ello hemos tratado a
de los comentarios a los art culos 2 inciso 17 y 31 de la

prop sito
Constituci n
38
Entonces el Perœ serÆ una repœblica porque tiene organizaci n ba
sada autoridades todas emergentes de la sociedad
en sinprivilegio algu
no de carÆcter monÆrquico guiado por los principios antedichos y serÆ
democrÆtico porque la manera de asignar el poder es la de decisi n del
pueblo a travØs de elecciones peri dicas y con posibilidad de participa

ci n mediante de democracia directa
procedimientos
Dice la Constituci n que el Perœ social y esto no

es una
repœblica
debe ser entendido en el sentido que contiene o conforma una sociedad
la definici n de todo Estado ya estÆ supuesto MÆs

pol tica porque en eso
bien es una calificaci n una forma de ser de ese Estado y consiste en
que la vida de las personas no debe tomar en cueata s lo las dimensiones
individuales sino tambiØn las que interesan al todo Hay interØs

un
priva
do leg timo pero tambiØn existe un interØs comœn que en muchos casos
es fraseado como bien comœn pero tambiØn como interØs social Es lo
que conviene a todos lo que se

comparte lo que unos hacemos por los
otros a travØs de la solidaridad Concuerda con el art culo 14 de la Cons
tituci n que contiene tambiØn la solidaridad al decir que la educaci n la
fomenta
El Perœ repœblica independiente y soberana En realidad es

es una
tos dos atributos inseparables en la teorfa pol tica clÆsica y significan

son
que el Estado como organizaci n pol tica no tiene ataduras con ningœn
otro ente rgano o Estado que exista y que a su vez es la voluntad su
prema al interior de su territorio y por ende del pueblo que vive en Øl
La soberan a tuvo dos aspectos que son Østos que hemos
siempre men
cionado supremac a al interior

independencia frente a los pares en el
e
exterior Juan Bodino desarrolla por

es
quien primera vez el concepto de
soberan a de manera sistemÆtica en el œltimo cuarto del siglo XVI Co
mienza diciendo
La soberan a el absoluto y perpetuo de

es
poder una
repœblica
Es necesario definir la soberan a porque pese a
que constituye el tema
principal y que requiere ser mejor comprendido al tratar de la
repœblica
ningœn jurisconsulto ni fil sofo pol tico la ha definido todav a 21
21 BODINO Los seis libros de la Repœblica Madrid Editorial Aguilar S

A
de Ediciones 1973 I8 p 46
39
En el punto que tratamos nos interesa el concepto de poder absolu
to Dice de Øl
Examinemos ahora la otra parte de nuestra definici n y vea
mos palabras poder absoluto El pueblo o los se

quØ significan las
æores de repœblica pueden conferir pura y simplemente el po
una
der soberano y perpetuo a alguien para disponer de sus bienes de
sus personas y de todo e estado a su placer as como de su suce
si n del mismo modo que e propietario puede donar sus bienes

Io que cons
pura y simplemente sin otra causa que su liberalidad
tituye la verdadera donaci n
As a soberan a dada a pr ncipe con

un cargas y condiciones
ni poder absoluto salvo si las
no constituye propiamente soberan a
condiciones al nombrar al pr ncipe derivan de las
impuestas leyes
divina o natural 22
La soberan a s lo puede tener las cargas de las leyes divina o natu
ral porque provienen de Dios y el

pr ncipe estÆ sometido a Øl Sobre la
tierra sinembargo no habrÆ poder igual o superior a Øl dentro de su or
ganizaci n pol tica Esto es parte de la definici n Lo dice mÆs claro aœn
cuando trata del atributo soberano de dictar las leyes
atributo del soberano el de dar le

El primer pr ncipe es
poder
cada Con esto
yes acodos en general y a uno en
particular no se
dice bastante sino que aæadir sin consentimiento de su

es
preciso
perior igual o inferior 23
Y que el soberano estÆ sometido s lo a Dios y por tanto a nadie
mÆs sobre la tierra de manera que tampoco lo estazÆ a sus pares de la so

ciedad internacional lo que tiene que ver con el concepto de independen
cia se dice en el siguiente pasaje
22 BODINO Los seis libros de la Repœblica Madrid Editorial Aguilar S

A
de Ediciones 1973 I 8 p 50
23 BODINO Los seis libros de la Repœblica Madrid Editorial Aguilar A
S
de Ediciones 1973 I 0 p 66
40
consiguiente que hay dos clases de mando
en
Diremos por
el ejercicio del poder pœblico uno s berang que es absoluto infi
los parti
nito yque estÆ por encima de las leyes los magistrados y
culares otro legal sometido a las leyes y al soberano que
es pro
extraordinario de
pio de los mag strados y de quienes tienen poder
mando en tanto no sean revocados o su comisi n no haya expirado
El pr ncipe soberano no reconoce despuØs de Dios a nadie por su

siem
perior El magistrado recibe del pr ncipe soberano su poder y
pre queda sometido a Øl y a
sus
leyes 24
or genes la formulaci n del concepto de

De manera que desde sus
soberanfa contiene ya la idea de independencia exterior ysupremac a in

de los atributos de independiente y sobe
terna Estos son significados
los
el art culo que comentamos
rana que tiene la Repœblica del Perœ en
el
Los instrumentos internacionales han reconocido a los pueblos
a la autodeterminaci n Dicen con el mismo texto el Pacto In
derecho
ternacional de Derechos Civiles y Polfticos y el Pacto Internacional de
Derechos Econ micos Sociales y Culturales
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos y el Pacto In
ternacional de Derechos Econ micos Sociales y Culturales art culo 1
l Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinaci n En virtud

de este derecho establecen libremente su condici n pol tica y proveen
asimismo a su desarrollo econ mico socia y cultural
libre
2 Para el logro de sus fines todos los pueblos pueden disponer
sin de las
mente de sus
riquezas y recursos naturales perjuicio obligacio
nes que derivan de la cooperaci n econ mica internacional basada en el
En
principio de beneficio rec proco as como del derecho internacional
pueblo de sus propios medios de subsis
ningœn caso podrÆ privarse a un
tencia
incluso los que tienen la

presente Pacto
res
3 Los Estados Partes en el
os seis libros de la Editorial Aguilar A

S
24 BOD1N0 L Repœblica Madrid
de Ediciones 1973 III 5 p 1 9
4
de administrar territorios
ponsabilidad no aut nomos y territorios en fi
deicomiso promoverÆn el ejercicio del derecho de libre determinaci n y
respetarÆn este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta

de las Naciones Unidas
El carÆcter unitario indivisible del Estado que todos sus

e
significa
elementos estÆn indesligablemente unidos y forman un solo ente
El pueblo es unos lo Ser peruano es formar una sociedad total

con cada unode los demÆs nacionales y cada uno tiene con los
otros comœn
algo
El territorio es uno s lo Puede distribuido para fines de

ser mejor
gobierno y administraci n en regiones y municipios u otras repar
ticiones pero nada de ello afecta su unidad esencial como territorio
del Estado
El Gobierno puede tener tambiØn reparticiones puede tener niveles

regionales y locales puede ejercitarse descentralizadamente pero
de todas formas hay un v nculo de poder que afecta unitariamente
en un cuerpo de rganos centrales a todo el territorio y a todo el
pueblo
El del Perœ la
gobierno es
unitario representativo y descen
a vez
tralizado organizÆndose segœn el

principio de separaci n de poderes Es
tas caracter sticas s lo pueden ser separadas anal ticamente desde el pun
to de vista de la exposici n pero el gobierno los tiene a todos simultÆ
neamente yunos se
explican y conforman en funci n de los otros
El gobierno unitario estÆ representado por lo que conocemos como
Gobierno Central que estÆ constituido por todos los rganos nacionales
que ejercen soberan a en
particular por el Poder Legislativo el Ejecutivo
y el Judicial TambiØn forman parte de este gobierno unitario sin embar
go otros rganos especializados como el Tribunal Constitucional el
Banco Central de Reserva etc
El unitario el que
gobierno es
ejerce el poder global y mantiene
unido al Estado Es supremo sometido s lo a la Constituci n y sus
prin
cipios
42
El gobierno equivale a decir que de acuerdo a la
descentralizado
Constituci n y a las leyes el poder se distribuye en diversos niveles de
tal manera que si bien hay un gobierno unitazio ciertas responsabilidades
no serÆn de Øl sino de gobiernos regionales y locales que actuarÆn

aut nomamente en dichos campos autorizados por la Constituci n y la
ley a las que los rganos del gobierno central deben obedecer tanto
como cualquier otra entidad o persona
r
La descentralizaci n significa que el poder de decidir estÆ en el
gano inferior y que el superior no

puede intervenir porque una norma su
perior alos dos se lo impide En el Perœ deberÆ haber descentralizaci n

la que estÆmejor definida en el caso de las municipalidades que en el de
los
las regiones En las paztes respectivas de este comentario explicamos
detalles que nos llevan a esta conclusi n
lo ejercen
gobierno debe ser representativo esto es que quienes
El
Es la forma
actœan en representaci n de otros que los eligen en que
de la demo
contemporÆneamente se ha solucionado el viejo problema
cracia que consist a en que todos los miembros de la comunidad tomaran
todas las decisiones trascendentales Ello pudo ser posible en ciertos Es
ciudad
tados o en unidades territoriales y humanas pequeæas de otra na
de ejecutarse en las
turaleza Sin embargo tiene ninguna posibilidad
no
grandes naciones contemporÆneas
Francia fue la que impuls decididamente la democracia represen

tativa SieyØs tiene un rol preponderante en ello y comienza diciendo
Pero como hace falta ser claro y no se lo es discu

siempre
rriendo sin al menos al lector que considere
principios rogaremos
en la formaci n de las sociedades pol ticas tres Øpocas cuya distin
ci n necesarias aclazaciones
prepazazÆ a
En la se concibe un nœmero mÆs o menos considera

primera
ble de individuos aislados que quieren reunirse Por ese solo hecho
forman ya una naci n tienen todos los derechos de esta ya no se
trata mÆs que de ejercerlos Esta primera Øpoca estÆ caracterizada

la asocia
por el juego de las voluntades individuales Su obra
es
ci n Ellas son el origen de todo poder
La estÆ caracterizada por la acci n de la vo

segunda Øpoca
43
untad comœn Los asociados quieren dar consistencia a su uni n
quieren cumplir su fin Discuten pues entre s y convienen res
pecto alas necesidades pœblicas y al medio de proveerlas Se ve

el
que aqu poder pertenece al pœblico El origen son siempre vo
luntades individuales y ellas forman sus esenciales elementos
pero consideradas separadamente su poder ser a nulo No reside
sino el Le hace falta la comunidad

en
conjunto a una voluntad co
mœn sin la unidad de voluntad no

llegar a a formar un todo capaz
de querer y de actuar Ciertamente tambiØn este todo no tiene nin
gœn derecho que no pertenezca a la voluntad comœn Pero fran
queemos los intervalos de tiempo Los asociados son demasiado

numerosos y estÆn dispersos en una superficie demasiado extensa
para ejercitar fÆcilmente ellos mismos su voluntad comœn QuØ
hacen Separan todo lo que es necesario para velar y proveer a las
atenciones pœblicas y conf an el ejercicio de esta porci n de volun

tad nacional y por consiguiente de poder a algunos de entre ellos
Tal es el origen de un gobierno ejercido por procuraci n Notemos
sobre esto varias verdades 1 La comunidad no se despoja del de

recho de querer Es propiedad su inalienable No puede sino encar
gar su
ejercicio Este principio se examina en otra parte 2 E cuer
po de los delegados no puede ni siquiera tener la plenitud de este
ejercicio La comunidad no ha podido confiarle en su poder total

sino esa porci n que es necesaria para mantener el buen orden No
se da lo
superfluo en este gØnero 3 No corresponde pues al cuer
de los
po delegados alterar los l mites del poder que le ha sido con
fiado Se concibe que esta facultad ser a contradictoria consigo
misma
Distingo la tercera Øpoca de la segunda en que no es ya la

voluntad comœn real la que obra es una voluntad comœn represen
tativa Dos caracteres indelebles le pertenecen hay que 1

repetirlo
Esta voluntad no plena e ilimitada en el cuerpo de los represen
es
no es sino una
tantes porci n de la gran voluntad comœn nacional
2 Los delegados no la ejercen como un derecho propio es el dere
cho de otro la voluntad comœn no estÆ ah sino en comisi n
25 SIEYES QuØ es el Tercer Estado Madrid A de Ediciones

S
Aguilar
1973 Cap V pp 73
71
44
Actualmente dejo una multitud de reflexiones a las que esta
conducir a con ami

bastante naturalidad y marcho
exposici n nos
meta Se trata de saber lo que debe entenderse por la Constituci n

de una sociedad y de observaz sus justas relaciones con la
pol tica
naci n misma 25
Rousseau ha
SieyØs indiscutiblemente estÆ dialogando con
quien
b a dicho que la voluntad soberana era indelegable y que por lo tanto no
pod a haber representaci n Ante la imposibilidad de conformar la asam
el conflicto del
blea universal de ciudadanos de Francia y en
pol tico
la reuni n de los Estados Generales y la nece
que consist a
momento en
sidad del Tercero de convertirse en Asamblea Nacional es que desarrolla

la
esta idea de las tres etapas La f rmula de Rousseau ser a la segunda y
la tercera En todo caso la

que SieyØs propon a como soluci n prÆctica
idea que subyace es las decisiones las tomarÆn los representantes en
que
de los si fueran ellos mismos Por eso es
nombre representados como
su momento convertir a la Asamblea del Tercer

que puede proponer en
Estado en la Asamblea Nacional de Francia
La teor a de la representaci n estÆ aœn mÆs elaborada por SieyØs en
la cita que transcribimos a continuaci n
de estos esclarecimientos podemos responderÆ a

Con ayuda
la que nos hemos hecho Es notorio que las partes de lo
pregunta
la Constituci n francesa estÆn de acuerdo entre s
que creØis ser no
A quiØn pues corresponde decidir

Ala naci n independiente
como necesariamente lo es de toda forma positiva Aun cuando la
naci n tuviera esos Estados generales regulazes no ser a ese cuerpo
constituido hubiera de pronunciarse sobre una diferencia que
quien
a su Constituci n Habr a en ello una petici n de principios
toca
un c rculo vicioso
Los representantes ordinarios de un pueblo estÆn encargados

de la
de ejercer en las formas constitucionales toda esta porci n
voluntad comœn que es necesaria para el mantenimiento de una
buena administraci n Su poder estÆ limitado a los asuntos del go
bierno
tal
Representantes extraordinarios tendrÆn poder
un nuevo
45
como plazca a la naci n dÆrselo Puesto que una gran naci n no
reunirse ella misma
puede en realidad todas las veces
que circuns
tancias fuera del orden comœn pudieran exigirlo es menester que
conf e a
representantes extraordinarios los poderes necesarios en
esas ocasiones Si pudiera reunirse ante vosotros y expresar su vo
luntad osar ais disputÆrsela porque no la ejerce en una forma mÆs
bien que otra
en
Aqu la realidad es todo y la forma Æada
Un cuerpo de representantes extraordinazios la

suple a asam
blea de esta naci n No tiene necesidad sin duda de estar encarga

do de la plenitud de la voluntad nacional no necesita mÆs que un
poder especial casos raros pero reemplaza a la naci n en su

y en
independencia de toda clase de formas constitucionales No hay ne

cesidad aqu de tomar tantas precauciones para impedir el abuso de
poder estos representantes no son diputados sino para un solo

asunto y por un
tiempo solamente Digo que no estÆn constreæidos
a las formas constitucionales sobre las cuales tienen que decidir 1
Eso ser a contradictorio pues esas formas estÆn indecisas y ellos
tienen que regularlas 2 Ellos no tienen nada que decir en el gØne
de asuntos para el quese hab an

ro
fijado las formas positivas 3
EstÆn puestos lugar de la naci n misma que tiene que regulaz la
en
Constituci n Son independientes de esta como ella Les basta que

rer como
quieren los individuos en el estado de naturaleza De
cualquier manera que sean diputados que se reœnan y que delibe
ren con tal que no se pueda ignorar y c mo lo ignorar a la na
ci n que los comisiona que obran en virtud de una comisi n ex
traordinaria de los pueblos su voluntad comœn valdrÆ por la de la

naci n misma 26
Los representantes todos

no son
iguales Algunos actœan con el po
der de constituir al Estado es esta
representaci n extraordinazia que per
mite la Constituci n Una
aprobar vez
cumplida dicha misi n los repre
sentantes estarÆn sometidos a la norma mÆxima y en consecuencia s lo
tendrÆn poderes ordinarios Puede verse que la distinci n entre poderes
26 SIEYES QuØ es el Tercer Estado Madrid A de Ediciones

S
Aguilar
1973 Cap V pp 84
82
46
constituyente y constituido estÆ ya aqu y que emana siempre de la base
popular del poder que lo encarga de una u otra manera
sin embargo
SieyØs no considera que a representaci n s lo vincu
le al elector y al representante en el acto electoral Lejos de ello el repre
sentante debe consultar permanentemente con el representado para que su
relaci n sea fluida y correcta en tØrminos de interpretaci n de la volun
tad Dice
los intØrpretes de una voluntad estÆnobligados a consultar a

sus comitentes sea para hacer explicar procuraci n sea para darles
su
aviso de las circunstancias que exigir an nuevos poderes 27
Esta es la teor a original de la representaci n aplicada a la pol tica

y que da inicio precisamente en la coyuntura en la que aparece esta obra
a la gran representaci n nacional que se convierte en lo que hoy conside
ramos la democracia representativa
Finalmente gobierno se organiza segœn la separaci n de pode

el
res Esta es una

concepci n que tiene como base la experiencia hist rica
del gobierno inglØs transmitida luego al continente europeo por Montes
quieu ydesarrollada a paztir de la revoluci n liberal
La caracterizaci n de Montesquieu fue la siguiente
Hay en cada Estado tres clases de poderes el poder legislati

vo el poder ejecutivo de los asuntos que dependen del derecho de
de los que derecho civil

gentes y el poder ejecutivo dependen del
Por el
poder legislativo el pr ncipe o el magistrado promu
ga leyes para cierto tiempo o para siempre y enmienda o deroga
las existentes Por el segundo poder dispone de la guerra y de la
paz env a o recibe embajadores establece la seguridad previene
las invasiones Por el tercero castiga los delitos o juzga las diferen
27 SIEYES QuØ es el Tercer Estado Madrid Aguilar S

A de Ediciones
1973 Cap V pp 91
90
47
c as entre Llamaremos Øste
particulares poder judicial y aI otro
a
simplemente poder ejecutivo del Estado 28
De esta versi n original la teor a constitucional ha logrado elabo

rar una gran cantidad de modelos y mecanismos de separaci n que es la
que ha llegado hasta nosotros y que hemos reseæado en la introducci n
general a esta parte
Lo evidente
es que la separaci n de poderes significa muy clara
mente que el poder del Estado debe ser ejercitado por diferentes rga
nos cada uno de los cuales tiene su propio grupo de atribuciones que
realizar al tiempo que controla a los demÆs en la manera como

ejecutan
las suyas
86 Art culo 44
Art culo 44 Son deberes primordiales del Estado de

la soberan a
fender nacional garantizar la plena vigen
cia de los derechos humanos proteger a la poblaci n de
las amenazas contra su seguridad y promover el bienes
tar general que se fundamenta en la justicia y en e de

sarrollo integral y equilibrado de la Naci n
Asimismo es deber del Estado establecer y ejecutar la

de
pol tica y promover la integraci n particu
fronteras
larmente latinoamericana as como el desarrollo y la co
hesi n de las zonas concordancia la
fronterizas en con
pol tica exterior
De las Constituciones que tratamos en esta parte s lo la de 1920

estableci norma que pueda ser considerada antecedente
28 MONTESQUIEU Det esp ritu de las leyes Madrid Editorial Tecnos S

A
1972 Libro XI cap Vl p 151
48
Constituci n de 1920 azt culo 4 El Estado tiene por fin mante
la
ner
independencia e
integridad
de la Naci n garantizar
la libertad y
los derechos de los habitantes conservar el orden pœblico y atender al
progreso moral e intelectual material y econ mico del pa s
Los art culos de la Constituci n de 1979 que constituyen antece
dentes del que ahora comentamos los

son
siguientes
Art culo 80 Son deberes del Estado defender

primordiales la so
beran a nacional garantizar la plena vigencia de los derechos humanos
promover el bienestar general basado en la justicia y en el desarrollo in

del
tegral yequilibrado pa s y eliminar toda forma de explotaci n del
hombre por el hombre y del hombre por el Estado
Art culo 100 El Perœ promueve la

integraci n econ mica pol ti
social y cultural de los de AmØrica Latina
ca pueblos con miras a la
formaci n de una comunidad latinoamericana de naciones
Ambas Constituciones coinciden que son deberes

en
primordiales
del Estado los
siguientes
Defender la soberan a nacional

Gazantizar la plena vigencia de los derechos humanos
Promover el bienestaz
general que se basa o fundamenta en la justi
cia y en el desarrollo integral y equilibrado del pa s
La Constituci n de 1979 aæad a como deber del Estado

primordial
eliminar toda forma de
explotaci n del hombre por el hombre y del hom
bre por el Estado E Constituyente de 1993 ha cre do correcto eliminar
esta finalidad de entre las que la Constituci n debe atribuir al

primordial
Estado
A la inversa la Constituci n de 1993 aæade deber

como primordial
del Estado proteger la de las amenazas contra
a
poblaci n su
seguridad
La conecta y lo fue todav a mÆs del
norma es en
tiempo trabajo constitu
yente cuando las sombras del poder del terrorismo aœn no hab an des
aparecido el que ha ocurrido la actualidad
en
grado en en
49
El segundo pÆrrafo del art culo 44 de la Constituci n de 1993 esta
blece los siguientes deberes adicionales del Estado
Establecer y de fronteras No figuraba

ejecutaz una pol tica expre
samente en la Constituci n de 1979
la latinoamericana Esta
Promover la integraci n particularmente
norma encuentra antecedente en el art culo 100 de la Constituci n
de 1979 aunque Østa ten a dos matices importantes de diferencia

ci n con la de 1993 en el punto hablaba de la integraci n latinoa
mericana de manera exclusiva y pon a la mira en la formaci n de
una comunidad latinoamericana de naciones Esto œltimo no estÆ
la Constituci n de 1993
planteado en
Buscaz el desarrollo y la cohesi n de las zonas fronterizas en con
cordancia con la exterior Es un tema que no fue abordado

polftica
totalmente para el
por la Constituci n de 1979 y que es pertinente
rango constitucional
El Estado existe paza servir a las personas que componen a socie
del mÆximo que se le ha encomendado

dad atravØs del manejo poder
como vØrtice de laorganizaci n pol tica Por ello debe tener ciertos de
beres alos que dedica la primera prioridad La Constituci n los establece
en este articulo y son en buena cuenta las finalidades mÆs importantes
paza las que debe existir de acuerdo al constituyente
el comentario del
La soberan a ha sido definida por nosotros en ar
t culo anterior referencia los textos del autor que la dise

con
especial a
æ Juan Bodino Corresponde al Estado defender los dos aspectos que

descubrfamos en ella la supremac a interior y la paridad en la sociedad
internacional
del Estado esto

Laprimac a interior debe ser para el eje polftico
El tiene
es el gobierno constitucionalmente establecido el encargo del
debe constituir la autoridad suprema Ni grupos
pueblo de gobernar y
econ micos sociales o pol ticos ni organismos del mismo Estado deben
sobreponerse a la autoridad elegida democrÆticamente
50
defiende de vo
La equiparidad exterior se impidiendo injerencia
luntades extraæas en los asuntos internos Desde luego en el mundo ac
tual existen cuando menos dos situaciones de relevancia jur dica en las
que esta afirmaci n de rechazaz voluntades extraæas de los asuntos inter
nos merece mayor explicaci n
La los los que e Estado

primera son casos en
negocia con otros
Estados dichas conversacio

o con
organismos internac onales y en
nes sus
gobernantes empeæan palabras que luego deberÆn ser cum
Las relaciones internacionales se realizan base la

plidas en a con
fianza mutua y es deber de todo gobernante respetar las promesas

siempre que hayan sido hechas con adecuada formulaci n de la de
claraci n de voluntad pœblica
La segunda son los tratados y otros acuerdos con formalidad jur di

elaboran e mundo En ellos hay s lo
ca que se en no
palabra em
peæada luego de una
negociaci n sino que existen documentos for
malizados y en los que la adhesi n del Estado ha sido expresa En
estos casos existe una norma
jur dica internacional aceptada por el
Estado y que debe ser cumplida
En estos casos los dei Estado y

compromisos su
cumplimiento no
considerados renuncia la soberan a nacional sino asunci n

pueden ser a
de responsabilidades que han sido libremente tomadas precisamente en
ejercicio de la soberan a No vemos inconveniente en obedecerlas al
tiempo que se defiende la soberanfa nacional
A continuaci n el texto establece como deber del Estado el gazan
tizar a plena vigencia de los derechos humanos De ellos hemos hablado

extensamente en las pÆginas anteriores y hemos indicado que merced al
art culo 3 de la Constituci n as como a un conjunto de otras reglas los
derechos no reconocidos en el texto constitucional pero s existentes en
los instrumentos internacionales particularmente si han sido ratificados

debidamente por el Perœ tienen rango constitucional Aestos derechos es
a los que la sociedad internacional se refiere como derechos humanos y
los que debe el Estado el texto que comentamos

son
gazantizar segœn
Para hacerlo tiene varias tareas
La educaz derechos humanos a los peruanos para que

primera es en
51
sepamos respetarlos y defenderlos Dice el art culo 14 de la misma
Constituci n que La formaci n Øtica y c vica y la enseæanza de la
Constituci n y de los derechos humanos son obligatorias en todo
militar
proceso educativo civil o
La las condiciones institucionales paza que la pro

segunda es crear
tecci n de los derechos humanos pueda ser reclamada y atendida

En este sentido es de destacar en
primer lugar a creaci n de la
Defensor a del Pueblo que tiene mucho que ver con esta problemÆ
tica
Pero tambiØn importante que el aparato Ejecutivo del Estado

es
el desattollo de los derechos hu

tenga organismos que velen por
manos En este sentido se ha establecido en el Perœ el Consejo Na
cional de Derechos Humanos dentro del Sector Justicia Su regla

mento es el Decreto JUS del
Supremo OS
95 3 de abril de 1995 cu
mÆs las
yas normas importantes son
siguientes
Art culo 2 El Consejo Nacional de Derechos Humanos es el en
cargado de promover coordinar difundir y asesorar al Poder Eje

cutivo para la tutela y vigencia de los derechos fundamentales de la
persona
Art culo 4 Son del Nacional de Derechos Hu

objetivos Consejo
manos
a Contribuir a la creaci n de una s lida conciencia de respeto a los

derechos fundamentales de la persona la Constitu
consagrados en
ci n P l tica del Perœ y demÆs normas pertinentes
b Coadyuvar a la consolidaci n del Estado de Derecho como ga

rant a para la vigencia plena y efectiva de los Derechos Humanos
c Consolidar el deber fundamental del Estado de garantizar el
irrestricto respeto a los Derechos Humanos
Bien conducido el Consejo puede ser un aparato œtil para el desa

rrollo del conocimiento de los derechos humanos
52
el tercer deber que tiene el Estado protege a a po
Segœn asignado
blaci n de las amenazas contra su seguridad Hemos ya discutido exten
samente el concepto de seguridad a

prop sito del encabezamiento del ar
t culo 2 inciso 24 de la Constituci n All remitimos pero im

aqu nos es
portante seæalar que el concepto de seguridad involucra mucho mÆs que

la seguridad f sica hay una seguridad emocional otra espiritual y otra
cultural que no pueden ser dejadas de lado cuando tratamos el tema
Por lo tanto el deber de proteger a las personas frente a las amena
zas contra bastante mÆs amplio que darles

su
seguridad es
protecci n
contra el terrorismo o la delincuencia
Incluye estos aspectos pero va mu
cho mÆs allÆ La Coordinadora de Derechos Humanos luego de utilizar
instrumentos de averiguaci n de la opini n pœblica hace notar los si
guientes problemas respecto de la seguridad en el Pen
La fuente de y de violencia
desigualdad es una
inseguridades
La desigualdad envuelve la vida de las personas pero de

lejos en
contrar que las preocupaciones se deslizaron hacia un discurso clÆ

sico de derechos sociales ellas recalaron en una dramÆtica descrip
ci n de la de la ausencia de
desigualdad como
expresi n normas y
de autoridad 29
El Estado tiene un rol privilegiado en la supresi n o atenuaci n de

fuente
esta inseguridad desde que Øl es important sima y preponde
de
rante normas
jur dicas
La ausencia de protecci n policial frentela delincuencia comœn y

a
la necesidad terrible socialmente hablando por cierto de hacer

justicia por mano
propia
El tema de la autoridad se hizo mÆs expl cito cuando se trat so
bre los linchamientos E punto es conocido generalmente por ex
directa pero ademÆs los d as de los focus hac an noti

periencia en
29 COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS A a in
temperie Percepciones sobre derechos humanos Lima Coordinadora Na

cional de Derechos Humanos 1996 p 23
53
cia al saberse que en los barrios marginales se produc an violacio
nes de niæos en medio de la inoperancia total de la polic a El con
texto acud a frecuentemente a la conversaci n
Los linchamientos fueron casi sin discusi n admitidos como me
didas leg timas de la gente Hubieron rØplicas pero comprensivas

hacia los ovos
argumentos MÆs aœn en algunos casos esa legiti
midad remit a expresamente a un derecho de las personas a defen
la
der su vida o a
justicia Pero hay que tomar en cuenta que los
linchamienos tienen una peculiaridad

y que producen a partir es se
de la identificaci n sin duda del delincuente Se los coge general

la y el de m nimo
mente con las manos en masa
riesgo error es 0
estÆ ausente 30
La necesidad de orden particularmente paza los mÆs pobres
Podr a decirse que si demanda estructuraba las conversa

alguna
de orden entendida
ciones era una
vigencia de patrones de
como la
social basados en la
regulaci n igualdad que la ley formalmente re
conoce La pobreza aparec a ah el mundo de la justicia y de or
den era el de los otros se necesitaba dinero o poder para acceder a

Øl Si no se lo tiene de nad vale ser inocente la vida misma pen
de de un hilo 31
El de la ubicaci n inocente la lucha entre la subver

problema en
si n y la contrasubversi n
Los derechos humanos extensi n de sus

aparecieron como una as
pectos mÆs pœblicos yconocidos las desapaziciones los costos so

ciales de la guerra etc hacia una reivindicaci n contra el maltrato
la vida la
y el abuso en todas sus formas Ese era el derecho a
30 COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS A la in

sobre derechos humanos Lima Coordinadora Na
temperie Percepciones

54
preocupaci n por la integridad f sica y moral de las personas recla
madas casi siempre con el dramatismo de relatos que proven an de
experiencias directas o cercanas El nexo con las narraciones pre

vias era transparente esos son por l gica consecuencia los dere
chos humanos o mÆs exactamente sus derechos humanos Tienen
que ver con temas como el terrorismo o la lucha antisubversiva
pero los desbordan La guerra estÆ en descenso y sin embargo el

problema entendido asf sigue o es aœn mÆs grave 32
Como podemos apreciar existen varios aspectos tanto de corto
como de largo plazo en los que la seguridad tiene que ser mejor protegi
da por el Estado
La parte final primer pÆrrafo establece que es deber del

del Estado
promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado de la Naci n
El bienestaz ha sido definido por el Centro de Altos Estu

general
dios Militares
El Bienestar General es una situaci n en la cual las necesidades
y materias de la persona humana se satisfacen en forma ade

espirituales
cuada yoportuna 33
Consideramos correcto establecer como se hace aqu que el bien

la satisfacci n adecuada de las necesida
estar general tiene que ver con
des mÆs importantes del ser humano pero tambiØn con el crecimiento y la
distribuci n de la riqueza a la que hace referencia el llamado a la justicia
en el texto de la Carta Son dos elementos vinculados
el texto el llamado al desa

Aspecto tambiØn muy importante en es

33 CENTRO DE ALTOS ESTUDIOS MILITARES Planteamientos

doctrinarios y metodol gicos de a Defensa Nacional Lima Centro de Al
tos Estudios Militares CAEM 1990 p 22
55
Hollo de la Naci n especialmente
integral y equilibrado cuando la des
centralizaci n estÆ tan pobremente atendida en el tØxto constitucional
El desarrollo integral supone que se pongan en movimiento todos

los recursos para el mayor nœmero de personas posible y en todo el tem
torio que cubrir Contradice el desarrollo
sea
posible hipertrofiado del
centro en perjuicio de la periferia
E desarrollo equilibrado busca compensar las diferencias que exis

el
ten en acceso a la riqueza de sectores sociales o de espacios temtoria
les Es deber del Estado precisamente promover el desarrollo de los sec
tores mÆs atrasados para el

lograr equilibrio mandado
TambiØn ordena deber del Estado establecer y la po

como
ejecutar
l tica de fronteras y buscar a cohesi n de las zonas fronterizas que cons
tituye un complejo de decisiones destinado tanto a vigilar y defender el

espacio territorial nacional como a buscar el desarrollo y la integraci n
de sus espacios con el pats y tambiØn para buscar la paz que
permitirÆ el
progreso tanto del pa s como de sus vecinos
Sobre la constituci n del mercado nacional como elemento de la
integraci n econ mica peruana dice Pezo
el de que la historia de as
Sigue vigente hoy planteamiento
naciones modernas pasa por procesos decisivos en la constituci n
de mercados nacionales dentro de una dinÆmica e integradora
internacionalizadora Parece que s Las razones son las siguien
tes
a Porque no se
puede entender Naci n sin pasar de la reproduc
ci n la
simple reproducci n ampliada
a de capital Y ello s lo es
posible construyendo mercado nacional
b Porque no se puede entender Naci n moderna sin propios proce

sosde industrializaci n diversificaci n yespecializaci n producti
va alto contenido y desarrollo de innovaci n

con
tecnol gica
c Porque no se
puede entender la construcci n de la Naci n sin
una adecuada y justa asignaci n de os recursos de las fuentes de
56
valor Y esto pasa hoy por la redistribuci n de dichas fuentes de
El dicha
valor mejor lugar para asignaci n de recursos es eviden
el mercado entendido como el
temente
origen el plasmador y rea
lizador de la producci n
d Porque entender Naci n moderna sin adecuados

no se
puede
cionamientos territoriales que la ubicaci n de las
acondi junto a
fuentes de los procesos de industrializaci n y a la fluida re

valor a
el mundo exterior e internacional las condicio

laci n con permita
nes adecuadas y c modas paza la realizaci n plena del ser humano
asumir de construcci n de Na
e Porque no se puede una tazea una
ci n moderna sino se tiene cultura

productiva y empresarial
una
Naci n de peruanos elevados

a la
Es decir una
categor a de pro
ductores en esencia Y ello implica contar principalmente con pro
gramas proyectos y pol ticas de generaci n y consolidaci n pro

ductiva empresarial y de empleo que justamente se han de plas
mar en los mercados internos nacionales que vaya
construyendo
34
Y luego pregunta si dicho mercado existe ya el

se en
pa s
mercado nacional el Perœ Parece que no Como

Existe en
se ha seæalado en la introducci n s lo existe un mercado y una
ciudad Lima Metropolitana
Debemos entonces el mercado

retomar preocupaci n
como
de construcci n comœn de todas las

y tarea posiciones en el Perœ
La internacional de la que tanto se habla
titividad
compe hoy pasa
necesariamente por el entorno y la institucionalidad de mercado
sociedad y Estado La de Naci n
competitividad requiere una con
base material y Østa es el mercado
34 PEZO PAREDES Alfredo Agenda Regional Naci n regiones y

competitividad Lima Fundaci n Friedrich Ebert 1994 pp 18
19
57
Uno de los elementos de esta materialidad lo constituye la in
fraestructura vial de transporte y comunicaciones Su incipiente y
atrasado desarrollo hace

competitivos como localidades
no nos
As por
como
regiones pa s
y como
ejemplo entre el 30 0 40 de
la producci n agrope
cuaria pierde y
se
o deteriora por dicha raz n
asimismo el arroz de Tarapoto se hace mÆs caro frente al de
Tailandia u otro pa s pese a tener rendimiento y calidad iguales o
mejores Muchos casos como estos son una realidad establecida en

nuestro pa s desde la fundaci n de la Primera Repœblica que hasta
hoy nos rige
Se puede seguir analizando uno por uno los elementos de la

base material de la Naci n que se llama mercado y all se encon
trazÆ mÆs que suficientes razones para entender una buena parte de
los problemas de crecimiento desarrollo viabilidad y goberna

bilidad del pa s
Hay que construir mercado en el Perœ Se puede iniciar do

tÆndolo de esa infraestructura ytejido domØstico esencial que nos
internacionalmente
integre nacional regional e 35
Puede verse
pertinencia de la
la norma que manda el promover el
desarrollo equilibrado del pa s lo que necesariamente supone construc
ci n de mercado nacional base de nuestra inserci n en la econom a in
ternacional
Y precisamente en vinculaci n con ello se ordena promover la in

la latinoamericana Es Æmbito en el que la
tegraci n y particulazmente un
Constituci n de 1979 puso mayor Ønfasis de los ante

como
puede verse
cedentes
realidad el mundo del presente y

En con mayor raz n del futuro
estarÆ conformado por bloques
que negocian entre ellos y estrechan sus
v nculos econ micos y sociales buscando influir en un mundo de gran
des conglomerados de intereses

competitividad Lima Fundaci n Friedrich Ebert 1994 pp 19
20
58
El Perœ tiene una interesante posici n dentro de AmØrica del Sur
los extremos TambiØn tiene ubicaci n intere

por su equidistancia a una
sante en la cuenca del Pac fico que lo vincula con Asia Al propio tiem
po tiene gran cantidad de recursos naturales y en especial de biodi
versidad
TendrÆ que buscar las ubicaciones que le gazanticen alianzas mejo

res paza sus intereses dentro de un concepto de pol tica internacional que
combine la de la el progreso econ mico
bœsqueda seguridad con
La vinculaci n de todos estos œltimos temas con la pol tica exterior

ha sido expresamente establecida en el texto constitucional y sobre este
œltimo concepto nos dice Juan Miguel BÆkula
claro entonces que el proceso de toma

Esta de decisiones de
exterior ha experimentado cambios no s lo el sentido

pol tica en
vertical toma la decisi n sino el sentido horizontal

quiØn en
c mo la decisi n pues ha
se adopta se
ampliado y sigue ampliÆn
dose en la base del proceso el nœmero de interesados que a la pos
tre resulta y as debe serel conjunto de la sociedad civil
consideraciones la de un
Si se reducen estas a simplicidad es
quema debemos entender
Que la acci n del Estado frente al entorno exterior debe ser
entendida como una diplomacia global
Que hay que aceptar inexcusablemente que la institucionali

zaci n de la pol tica exterior debe sustituir a la improvisa
ci n la el entusiasmo
ignorancia o
la
Que aplicaci n de criterios de modernidad supone el senti
do de la organizaci n de la racionalidad en el esfuerzo de la
aceptaci n del riesgo y de la necesidad de la competitividad
Que por la de las relaciones de todo orden in

multiplicaci n
ternas einternacionales no s lo ha aumentado el nœmero de
ha
los agentes internacionales sino profundizado
se
que y
diversificado el interØs legitimo de las personas y de los gru
59
pos en el estudio orientaci n y decisi n de los temas de la
agenda internacional y que por lo mismo el Estado debe
Satisfacer las demandas de una estructura democrÆtica
Tener en cuenta los egftimos intereses de los diferentes gru

pos concernidos
Promover el estudio de la realidad interna e internacional de

las posibilidades propias y de las oportunidades externas para
formar una masa critica que permita una participaci n res
ponsable
Orientara os medios de comunicaci n sobre las direcciones

de la pol tica exterior
Tomar conciencia de las demandas y de su atenci n en el
mediano y en el lazgo plazo
Y buscar el exterior
consenso que requiere una
pol tica res
ponsable 36
87 Art culo 45
KArt culo 45 El poder del Estado emana del pueblo

lo ejercen lo hacen las limitaciones y
Quienes con res
ponsabilidades que la Constituci n y las leyes establecen
Ninguna persona organizaci n Fuerza Armada Polic a

Nacional sector de la arrogarse el
o
poblaci n puede
ejercicio de ese
poder Hacerlo constituye rebeli n o se
dici n
36 BAKULA Juan Miguel La institucionalizaci n de la Pol tica Exterior

VARIOS AUTORES Hacia una agenda nacional de pol tica exterior
Lima Centro Peruano de Estudios Internacionales CEPEI 1995 pp 63

64
60
El Perœ el del
en poder pol tico siempre se consider una or
uso
ganizaci n pol tica representativa fundada en la naci n peruana como la

titular del poder que se transmite a representantes Las normas de las
Constituciones de 1823 y 1826 son claras al respecto
Constituci n de 1823 art culo 3 La soberan a reside esencial

la Naci n los
mente en y su
ejercicio en magistrados a quienes ella ha
delegado sus poderes
Constituci n de 1826 art culo 8 La soberan a emana del pueblo

y su
ejercicio reside en los poderes que establece esta Constituci n
La Constituci n de 1828 fue mÆs los l mites y

expl cita en prohibi
ciones para arrogarse el poder del pueblo
Constituci n de 1828 art culo 169 Ningœn individuo ni reuni n

de individuos ni hacer
corporaci n legal puede peticiones a nombre del
pueblo y menos arrogarse el t tulo de Pueblo Soberano La contraven
ci n aeste y al anterior art culo es un atentado contra la
seguridad pœbli
ca
Es el texto la declaraci n que sobre la materia hizo la

enØrgica en
Constituci n de 1834
Constituci n de 1834 art culo 173 No se conocen otros medios

leg timos de obtener el mando supremo de la
Repœblica que los designa
dos en esta Constituci n Si alguno usurpare el ejercicio del Poder Eje
cutivo por medio de la fuerza
pœblica de alguna sedici n popular por
el solo hecho
pierde los derechos pol ticos sin poder ser rehabilitado
Todo lo que obrare serÆ nulo y las cosas volverÆn al estado en que se ha
llaban antes de la
usurpaci n luego que se restablezca el orden
Las Constituciones de 1839 1856 1860 1867 1920 y 1933 en
nuestro criterio no aæaden nada sustantivo a lo ya seæalado
61
El antecedente de este azticulo en la Constituci n de 1979 es el si
guiente
Art culo 81 El poder emana delpueblo Quienes lo ejercen lo

hacen en su representaci n y con las limitaciones y responsabilidades
seæaladas por la Constituci n y la ley
Ninguna persona organizaci n fuerza armada o fuerza policial o
sector del
pueblo puede arrogarse su ejercicio Hacerlo es sedici n
El sentido de las normas de las dos Constituciones es el

genera
mismo aunque pueden percibirse estas tres diferencias de mediana im
portancia porque si bien no alteran la hermenØutica s introducen mati

ces adestacar
La Constituci n de 1979 dec a que el poder emana del pueblo La

de 1993 hace la precisi n pertinente de que se trata del poder del
Estado En el contexto de la Constituci n de 1979 se entend a que

del Estado pero la aclaraci n es
la referencia era al poder positiva
La Constituci n de 1979 dec a que quienes ejercen el poder lo ha
cen en representaci n del pueblo La Constituci n de 1993 ha su
primido esa parte Sin embazgo como el gobierno es representativo

segœn el art culo 43 esta supresi n no produce cambios significati
vos para la interpretaci n de la Constituci n
La Constituci n de 1979 dec a que arrogarse el poder constitu a se
dici n La de 1993 nuevamente de manera correcta dice que es re
beli n osedici n atendiendo a la diferencia que cada uno de esos
tiene el Derecho Penal

tipos en
El Perœ es
repœblica democrÆtica segœn el
una art culo 43 de la
rol
Constituci n y en tal corresponde al pueblo un
tanto importante en
as decisiones pol ticas
62
Esto se halla reconocido expresamente en la Declazaci n Universal
de Derechos Humanos que establece
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 21
3 La voluntad del pueblo es a base de la autoridad del poder pœblico

voluntad
esta
expresazÆ mediante elecciones autØnticas que habrÆn de
se
celebrarse peri dicamente por sufragio universal e igual y por voto se
creto uotro procedimiento

equivalente que garantice la libertad del
voto
Estas ideas desde la

nos
llegan antig edad clÆsica Modernamente
fueron desarrolladas por Rousseau quien dijo a prop sito del contrato so
cial acto de asociaci n lo llama aqu y la posterior significaci n del es
tablecimiento del
pueblo
Este acto de asociaci n convierte al instante la persona

particulaz
de cada contratante en un cuerpo normal y colectivo
compuesto
de tantos miembros como votos tiene la
asamblea la cual recibe de
este mismo acto unidad
su yo comœn su vida y su voluntad La
su
persona pœblica que se

constituye as por la uni n de todas las de
tomaba
mÆs en otro
tiempo el nombre de Ciudad y hoy de Repœ
blica oCuerpo polftico el cual es denominado Estado cuando es
activo Potencia en comparaci n con sus semejantes Cuanto a los
asociados Østos toman colectivamente el nombre de Pueblo y parti
cularmente el de ciudadanos como part cipes de la autoridad sobe
rana ysœbditos por estar sometidos a las leyes del Estado Pero es
tos tØrminos se confunden a menudo siendo tomados e uno por el
otro basta saber distinguirlos cuando son empleados con toda pre
cisi n 37
37 ROUSSEAU Juan Jacobo E Contrato Social Madrid Taurus Ediciones

A 966 Libro I Cap VI pp 20
S 2
63
Es claro que el de ciudadanos forman el el que es
conjunto pueblo
soberano y sœbdito soberano porque ejerce la autoridad mÆxima y sœbdi
to por estar sometido a las leyes del Estado Cuando se reœne a decidir
se torna soberano y toma decisiones por ejercicio de la voluntad general

que el pueblo no puede entregaz en representaci n a nadie
pues que no siendo la soberan a sino el de la

Afirmo ejercicio
voluntad general jamÆs deber a enajenarse y que el soberano que no es
mÆs que un ser colectivo no puede ser representado sino por Øl mismo
el poder se trasmite pero no la voluntad 38
La Declaraci n francesa estableci que el de toda sobera

principio
n a resid a en la Naci n
Declaraci n de Derechos del Hombre y del Ciudadano art culo

3 El de toda soberan a reside esencialmente la Naci n
principio en
individuo ni
Ningœn corporaci n puede ejercitar autoridad que no emane
expresamente de ella
La absoluta de Rousseau fue suavizada por los proce

concepci n
la de la representa
sos revolucionarios liberales y se lleg a concepci n
y que hemos referido del comentario
ci n aque alude SieyØs a prop sito
al art culo 43
Es as que el azt culo 45 establece que El poder del Estado emana

del pueblo Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsa
bilidades que a Constituci n y las leyes establecen
Los no son los titulares del

representantes poder y esto se aplica al
Presidente de la Repœblica a los congresistas y a los otros altos cargos
de elecci n Lo ejercen en representaci n del colectivo que los elige el
pueblo en el caso de las autoridades nacionales y el conjunto de electores
en los otros casos
38 ROUSSEAU Juan Jacobo El Contrato Socia Madrid Taurus Ediciones

A 1966 Libro 11 Cap 1 p 29
S
64
De otro lado ya hemos visto antes el s lo actœa
como
pueblo no a
travØs de representantes sino directamente el la remo

referØndum
ejerce
ci n la revocaci n la iniciativa de reforma constitucional y legislativa y
la demanda de rendici n de cuentas todos ellos derechos establecidos en
los art culos 2 inciso 17 31 y 206 de la Constituci n De manera que

desde ese punto de vista el art culo estÆ deficientemente construido no
basta con que diga que el poder emana del pueblo

ejerce y se por repre
sentantes Habr a que normar que el poder pueblo y Øste lo
reside en el
ejerce directamente o por medio de representantes segœn lo establecido

en la Constituci n y las leyes Esta manera de expresarlo va mÆs de
acuerdo con la normatividad existente
Se exige que quienes ejerzan el poder lo hagan con las limitaciones

y responsabilidades normadas Esta disposici n es muy importante por
que contribuye a configurar el Estado de Derecho en el sentido de que el
poder que se ejercita dentro de la democracia no es ilimitado ni queda a

criterio exclusivo del gobernante Por el contrario existirÆn normas que
lo regulen y limiten y deberÆ obedecerlas para no caer en la ilegitimidad
No pens as Muchos grandes te ricos que aœn hoy

siempre
se
leemos y que cierto fueron los grandes sustentadores te ricos de la

es
monarqu a absoluta sostuvieron que el gobernante estaba mÆs allÆ de

todo la tierra Bodino
poder en
dijo
Si decimos que tiene poder absoluto estÆ sujeto las le

quien no a
yes no se hallazÆ en el mundo pr ncipe soberano puesto que todos

los de la tierra estÆn las leyes de Dios y de la
pr ncipes sujetos a
naturaleza y ciertas humanas comunes todos los

a
leyes a
pueblos
Y al contrazio suceder que uno de los sœbditos estØ
puede dispen
sado yexento de todas las leyes ordenanzas y costumbres de su re
pœblica y no por ello serÆ pr ncipe ni soberano El sœbdito que
estÆ exento de la autoridad de las la obe

leyes siempre queda bajo
diencia la soberan a Es necesario
ysujeci n de quienes ostentan
que quienes son soberanos no estØn de ningœn modo sometidos al

imperio de otro y puedan dar ley a los sœbditos y anular o enmen
daz las leyes inœtiles esto no puede ser hecho por quien estÆ sujeto
a las leyes o a otra persona Por esto se dice que el

pr ncipe estÆ
65
exento de la autoridad de ias leyes El propio tØrmino latino ley im
plica el mandato de quien tiene la soberan a 39
Es claro del texto del autor que considera que el

gobernante s lo
estÆ las de las de la naturaleza
sujeto a leyes Dios a
que en su visi n
del mundo son tambiØn dadas por Dios pero conocidas de manera parti
culaz y al llamado entonces Derecho de Gentes con el significado roma

no del tØrmino las reglas reconocidas para el trato entre pueblos Por
consiguiente no hay norma sobre la tierra a la que se someta el gober

nante soberano La idea de una Constituci n que establezca
poderes
constituidos no cabe en este tipo de conceptualizaci n
TambiØn Bossuet seæal
El pr ncipe no tiene que dar cuentas a nadie de lo que orde
na Guarda el mandato del rey como el juramento hecho a Dios
No te apresures alejarte de su presencia ni persistas en cosas que

a
le desagraden porque puede hacer cuanto quiere pues la palabra

del rey es eficaz y quiØn podrÆ decirle QuØ es o que haces El
que guarda los mandamientos no tendrÆ mal Ecl VIII
6
4
2
Sin la autoridad absoluta no puede ni obrar el bien ni repri

mir el mal Su poder debe ser tal que nadie
pueda pensar en elu
dirlo de los ciudadanos contra los po
Finalmente la œnica defensa
deres su inocencia 40
pœblicos debe ser
Tampoco en Bossuet el
gobernante tiene ataduras en la tierra Rin
de cuenta s lo a Dios de quien tiene su poder
Fue pues la teor a democrÆtica comenzando por la

monarqu a
la que consolid
constitucional inglesa principio de que el gobernante
el
s debe obedecer las leyes y sobre todo que siempre estarÆ por debajo
de la norma de rango supremo que no puede ser cuestionada por Øl Es lo
39 BODINO Los seis libras de la Repœblica Madrid Editorial Aguilar S

A
de Ediciones 1973 I 8 pp 52
51
40 BOSSUET J B Pol tica sacada de las Sagradas Escrituras Madrid Edi

torial Tecnos 1974 L bro IV art 1 p 72
66
que dio paso en buena cuenta a la posibilidad de que existieran Consti
tuciones en los Estados
E segundo pÆrrafo establece que nadie puede arrogarse el ejercicio

del poder del pueblo y que hacerlo es rebeli n o sedici n ambos delitos
tipificados en el C digo Penal
La rebeli n tiene el texto

siguiente
art culo 346 El que alza paza vaziaz la

C digo Penal se en armas
forma de gobierno deponer al gobierno legalmente constituido o

supri
mir omodificar el rØgimen constitucional serÆ reprimido con pena priva
tiva de libertad no menor de diez ni mayor de veinte aæos y expatria
ci n
Es un delito doloso que consiste en utilizaz la fuerza de las ammas
paza alterar el rØgimen constitucional establecido El agravio estÆ encami

nado contra la Constituci n o los centrales del Estado para elimi
poderes
narlos osustituirlos
S lo cuando de
se
produce deponer al gobierno legalmente
se trata
constituido o se busca modificar el

rØgimen constitucional En caso que
el levantamiento fuera contra un gobierno tirÆnico estaz amos en el su
puesto de la insurgencia que prevØ el art culo 46
Como obvio la suerte Final de la

es aplicaci n de estas normas pe
nales de vencedores y
depende perdedores en la justa pol tica En rigor
este delito fue cometido por los autores del golpe de Estado del 5 de
abril de 1992 pero ellos fueron legitimados primero por el voto
popular
y luego por una ley constitucional promulgada el 6 de Enero de 1993
que estableci en su art culo 3 que El Presidente de la Repœblica elegi

do en 1990 en actual ejercicio es el Jefe Constitucional del Estado y per
sonifica a la Naci n
Dice respecto de este punto Bemales

Enrique
El diseæo de la Constituci n es sin lugar a dudas adecuado
Pero juzgamos oportuno comentaz un hecho que sin duda quedazÆ

impregnado en la memoria de los peruanos por muchos aæos y que
67
se produjo cuando el art culo bajo comentario gozaba de plena vi
gencia con la Constituci n de 1979 Nos referimos a las imÆgenes
que registraron el ingreso del EjØrcito en el recinto del Congreso y
la detenci n domiciliaria de os presidentes del Senado Doctor Fe
lipe Osterling Pazodi y de la CÆmara de Diputados Doctor Roberto

Ram rez del Villar cuando el golpe del 5 de abril En esa fecha
como se recuerda el Presidente Fujimori orden centre otras me
didas inconstitucionales el cierre del Parlamento el ocupamiento

de Øste por las Fuerzas Armadas la revisi n por parte de los servi
cios secretos del Estado de toda la documentaci n encontrada en
las allanadas oficinas y el arbitrario de muchos

parlamentarias cese
funcionazios legislativos 41
Y aæade Chirinos Soto
El 5 de abril de 1992 el Presidente de la Repœblica disolvi

el Congreso a saber disolvi la CÆmara de Diputados fuera de la
previsi n constitucional ydisolvi tambiØn el Senado que en nin
gœn caso pod a disolver Pero el Congreso Constituyente elegido
en noviembre de 1992 devolvi al Presidente de la Repœblica su
calidad de mandatario constitucional con lo cual le extendi un bill
de indemnidad respecto del referido de Estado de abril de

golpe
1992 42
Es nuestra opini n que por Øtica ciudadana el aprobar esta Consti
tuci n con estos contenidos deber a haber tenido gesto de reconoci

un
miento de la democracia y de renuncia a las medidas de fuerza como la

del 5 de abril de 1992 Cuando se aprueba un texto antigolpista y al pro
de Estado reciente realidad lo que se
pio tiempo se apoya un
golpe en
seriedad la Constituci n des

estÆ haciendo es quitar apoyo y a propia no
de el punto de vista formal pero s como instrumento jur dico y supremo
del Estado La Øtica ciudadana puede ser visitada por el Derecho pero es
41 BERNALES BALLESTEROS Enrique La Constituci n de 1993 AnÆlisis
comparado Lima Konrad Adenauer Stif

ung y Ciedla 1996 p 403
42 CHIRINOS SOTO Enrique Lectura y comentario Constituci n de 1993
Lima Perœ Empresa Edi

ora Piedul SL 995 p 235
R
68
realidad parte de la cultura Y los los que deben
en son
gobernantes
fortalecerla principalmente con ejemplo
su
E delito de sedici n estÆ el art culo

en siguiente
C digo Penal art culo 347 El que sin desconocer al gobierno

legalmente constituido se alza en armas para impedir que la autoridad
ejerza libremente sus funciones o para evitar el cumplimiento de las le
yes oresoluciones oimpedir las elecciones generales pazlamentarias re
gionales olocales serÆ reprimido con pena privativa de libertad no me

nor de cinco ni mayor de diez aæos
En este el estÆ directamente contra los po

caso
agravio no
dirigido
deres del Estado contra la Constituci n sino contra el de la
o
ejercicio
autoridad Es una desobediencia activa TambiØn ocurre cuando se pre
tende sabotear las elecciones que realidad sino el
en no son
procedi
miento democrÆtico para determinar quiØn ejercerÆ el poder leg tima
mente
88 Art culo 46
Artfculo 46 Nadie debe obediencia a un

gobierno
ni
usurpador a
quienes asumen funciones pœblicas en
violaci n de la Constituci n y de las leyes
La poblaci n civil tiene el derecho de insurgencia en de
fensa del orden constitucional
Son nulos los actos de quienes usurpan funciones pœ

blicas
La Constituci n de 1834 estableci una norma enØrgica contra la
usurpaci n del poder que prefigura ya las disposiciones de las Constitu
ciones posteriores
Constituci n de 1834 art culo 173 No se conocen otros medios
69
de obtener el mando supremo de la
Repœblica que los designa
leg timos
dos en alguno usurpaze el ejercicio del Poder Eje
esta Constituci n Si
cutivo por medio de la fuerza pœblica de alguna sedici n popular por
el solo hecho pierde los derechos pol ticos sin poder ser rehabilitado
Todo lo que obrare serÆ nulo y las cosas volverÆn al estado en que se ha
llaban antes de la usurpaci n luego que se restablezca el orden
TambiØn aæadi una

disposici n no
repetida en textos
posteriores y
que aunque alude a un fen meno de relativa frecuencia en la vida pol ti
ca universal llama la atenci n dentro de un texto constitucional
Constituci n de 1834 azt culo 174 Es nula de derecho toda reso

de de sus CÆmaras del Poder
luci n del Congreso alguna Ejecutivo
con acuerdo sin Øl delConsejo de Estado en que interviniere coacci n
ocasionada por la fuerza pœblica por el pueblo en tumulto
La Constituci n de 1839 estableci la nulidad de los actos prove
nientes de del el fondo fueran concordes

usurpaci n poder aunque en
con el Derecho
Constituci n de 1839 azt culo 153 S n nulos todos los actos del
que usurpe el Poder Supremo aunque sean conformes a la Constituci n y
las
a
leyes
Los art culos 10 tanto de la Constituci n de 1860 como de la de
1867 as como el 13 de la Constituci n de 1920 y el 19 de la Constitu
ci n de 1933 al art culo 10 de la Constituci n de 1856 en la

repitieron
parte que estableci
Constituci n de 1856 art culo 10 Son nulos los actos
de los que usurpen funciones pœblicas y los empleos conferidos sin los
requisitos prescritos por la Constituci n y las leyes
La Constituci n de 1867 por pazte contiene la

su
siguiente dispo
sici n
Constituci n de 1867 art culo 9 La Naci n no es responsable de
lasobligaciones que contraigan de los pactos que celebren los Gobier

nos de hecho aœn cuando imperen en la Capital de la Repœblica a no ser
70
que esas
obligaciones y esos
pactos fuesen aprobados por un
Congreso
Nacional
La Constituci n de 1979 trae como antecedente del art culo que co
mentamos la siguiente disposici n
Nadie debe obediencia

Art culo 82 a un gobierno usurpador ni a
quienes asuman
funciones o empleos pœblicos en violaci n de los proce
dimientos que la Constituci n y las leyes establecen
Son nulos los actos de toda autoridad usurpada El pueblo tiene
derecho de del orden constitucionaP

insurgir en defensa
idØnticas las dos Constituciones

Las normas son
prÆcticamente en
La diferencia mÆs saltante consiste que mientras la Constituci n de

en
1979 dec a que son nulos los actos de toda autoridad usurpada la de
1993 dice son nulos los actos de quienes usurpan funciones pœblicas
Probablemente la frase utilizada por la Constituci n de 1993 es mejor
porque refleja el hecho de que hay personas que usurpan las funciones
La tiran a tiene que ver con dos aspectos que generalmente conflu
es la asunci n del poder pol tico por procedimientos ve

yen el primero
dados segundo es el ejercicio arbitrario de la decisi n De los tiranos
el
habla la primera parte del art culo 46 cuando se refiere a quienes asumen
funciones pœblicas en violaci n de la Constituci n y de las leyes
En la organizaci n del Estado peruano la Constituci n desarrollada
luego por diversas establece la forma en

poder se
que se accede al
leyes
trata de un sistema de democracia
representativa en el que los represen
tantes deben ser elegidos mediante procedimientos predeterminados
Cuando se violenta estos procedimientos es decir cuando se hace pre
sente la tiran a entonces las personas quedan relevadas del deber de obe
diencia al gobierno usurpador
N tese que no se sanciona la obediencia a dicho gobierno lo que
71
por lo demÆs tendr a graves y daæinas consecuencias en la medida que la
tiran a suele venir acompaæada de la coacci n a obedecer Pero sf se per
mite que las personas desobedezcan Muchas veces cuando dicha des
obediencia se hace generalizada el poder se paraliza y eso lo mella de
ra z pues el valor de todo
precisamente poder estÆ en que pueda ordenaz
conductas Puede verse de aqu que la autorizaci n a la desobediencia es
tambiØn un arma para la destrucci n del tirano porque lo paraliza en lo
que le es caracter stico por definici n
La desobediencia al tirano tiene tradici n la teor a

larga en
pol tica
inclusive previa a las primeras constituciones modernas Dice Bodino
Afirmo pues que e sœbdito jamÆs estÆ autorizado a atentar

contra su pr ncipe soberano por perverso y cruel tirano que sea Es
l cito no obedecerle nada contrazio la de Dios de la natu

en a
ley o
tal caso evitar los

raleza y en huir esconderse castigos sufrir la
vida o honor
muerte antes que atentar contra su su CuÆntos tira
nos habr a si fuese l cito matarlos Para el vulgo ser a tirano quien
impusiera excesivos subsidios quien mandase contra el gusto del

pueblo tuviese escolta para su
quien una propia seguridad o
hiciese matar los estado C mo po
quien a
conjurados contra su
dr an estar seguros de sus vidas los buenos 43

pr ncipes
Las terminantes si trata de ir contra la

reglas propuestas son se
ley
de Dios o de la naturaleza desobediencia y huida para no recibir casti
gos Es claro que no autoriza a una

insurgencia activa
Pero no solamente estÆ el derecho a no obedecer a la resistencia

sino que el segundo pÆrrafo contiene el derecho de insurgencia en defen
sa del orden constitucional Quiere esto decir que el pueblo no s lo pue
de hacer resistencia pasiva ante la tiran a sino que ademÆs puede

insurgir es decir luchar por deponer a quien ejerce la tiran a y as resta
blecer el orden constitucional que es el objetivo del derecho de
ha dado
insurgencia que se
43 BODINO Los seis libros de la Repœblica Madrid Editorial Aguilar A

S
Ediciones 1973 Il 5 p 92
72
TambiØn el derecho de insurgencia tiene antigua data en el Derecho
moderno Dice Naef utilizando resistencia por insurgencia
La doctrina de la resistencia hunde sus ra ces en el mundo de

del orden
ideas del Estado dualista en la constelaci n jur dica
estamentol En su base se encuentra la idea de un contrato de sobe
ran a concluido entre elpueblo actuante y capaz de actuaci n a
travØs de sus pr ncipe En virtud de este contrato
estamentos y el
ambas partes quedan vinculadas el pueblo se obliga a la obedien
cia y adeterminadas prestaciones y el pr ncipe se obliga a respetar
las barreras establecidas por el Derecho as como a reconocer la
intervenci n en el gobierno del Estado de determinados cuerpos

llamados a o por derecho
el propio TambiØn el
pueblo por tanto
demanda como
parte posici n jur dicamente asegu
contratante una
rada en el Estado Si el pr ncipe viola las obligaciones derivadas
del contrato nace paza el pueblo el derecho a la no obediencia a la
resistencia De cien maneras se refleja esta concepci n en las insti
jur dico de la Øpoca lo mismo en la Joyeuse

tuciones positivas
EntrØe es decir el contrato de 1354 entre los estamentos
brabantinos y el condicionado de los

duque
su
juramento
que en
estamentos de Arag n desde 1216 o en el derecho de los esta

mentos daneses
anegar el reconocimiento al
adquirido en 1466
sucesor de la corona si no garantizaba las libertades del pa s MÆs
tarde en el siglo XVI asistimos a la constituci n de la teor a del

derecho de resistencia en sentido propio La Institutio de Calvino
significa un primer paso en esta direcci n mientras que la parte de

cisiva corre a cazgo de los monazc manos hugonotes
Ahora bien quØ entend an los te ricos del derecho de resis

tencia por el tØrmino pueblo nada en absoluto de lo que noso
tros entendemos hoy con esta palabra no el pueblo en el sentido
individualista El derecho de resistencia el derecho de
democrÆtico
soberan a no es ejercido por el individuo aislado Derecho de
resistencia s lo lo poseen los estamentos y las llamadas autorida
des autoridades
inferiores es decir corporaciones municipales
instancias cuyos titulares hallaban espe
pol ticas intermedias se
cialmente cualificados por el nacimiento por la posici n social o
por privilegio
73
En el Estado monista y absoluto la doctrina del derecho de
resistencia pierde significaci n en su forma originaria se le

priva
de de confirmaci n por el derecho
su fundamento su positivo vi
gente y el poder monÆrquico absoluto se
impone definitivamente
44
Naef nos propone las siguientes ideas
La resistencia se la Edad Media el Estado dualista y

origina en en
se fortalece con los pactos de soberan a

Se fortalece los monarc manos
con
hugonotes
Autoriza al
no
pueblo llano sino a los estratos que lo dirigen a le
vantarse contra el cuando
pr ncipe incumple los pactos de sobera
n a alos que ha dado la palabra
La instituci n de la resistencia as considerada pierde significaci n
en el absolutismo
Por parte Locke dice lo

su
siguiente
En segundo lugar con respecto a la limitaci n de que un in
ferior no puede castigar a un

superior es cierta hablando en tØr
minos generales mientras el superior sigue siØndolo Pero como el
resistir a la fuerza con la fuerza supone un estado de guerra que
los dos adversarios anula por eso mismo toda
iguala a relaci n an
terior de reverencia respeto y superioridad y entonces la situaci n
respectiva es Østa que quien resiste a un agresor injusto tiene sobre

Øste una ventaja a saber que si triunfa tiene derecho a castigar al
culpable por haber roto la paz y por todos los mates que han se
guido aesa ruptura
45
44 NAEF W La idea del Estado en la edad moderna Madrid Aguilar A

S
de Ediciones 973 Cap I pp 22
21
45 LOCKE John Two Treatises ojgovernment Great Britain Cambridge
University Press 1992 Cap XIX p 422 par 235 La traducci n al espa
æol estÆ tomada de LOCKE John Ensayo sobre el gobierno civil Barcelo
na Ediciones Orbis SA 1983 Traducci n del inglØs de Armando LÆzaro
Ros
74
En laconceptualizaci n de Locke el estado de naturaleza es la
de
guerra unos con al pasaz al estado de sociedad se coloca la au
otros y
toridad en manos de un gobernante que da orden y permite el progreso

Pero cuando el gobernante se pone en estado de guerra con el pueblo
tiranizÆndolo entonces regresa al estado de naturaleza y permite que los

demÆs se defiendan Aqu estÆ plasmada la insurgencia por ella misma
como derecho defenderse del tirano
determinazÆ tirano Locke contesta que el

QuiØn quiØn es
pueblo
Esprobable que al llegaz aqu se me plantee la cuesti n habi

tual QuiØn serÆ juez para sentenciar si el monazca o el poder le
gislativo obran en contra de la misi n que se les ha confiado Es
posible que personas desafectas o facciosas hagan correr esa idea
entre el
pueblo precisamente cuando el pr ncipe s lo hace uso de
su legftima
prerrogativa A lo cual contesto que es el pueblo quien
ha de juzgar QuiØn puede juzgaz en efecto si el mandatario o el
apoderado actœa bien y de acuerdo con la misi n que se le ha con

fiado sino la persona que le da el mandato o el poder y que por
eso mismo tiene la facultad de retirÆrselos cuando no la cumple Si
esto parece razonable tratÆndose de asuntos privados por quØ no
habr a de serlo tambiØn en asunto de tanta trascendencia en que se
juega el interØs de millones de personas y en que el mal si no se

previene a tiempo es mucho mayor y much simo mÆs dif cil cos
toso ypeligroso el remedio
AdemÆs pregunta de QuiØn ha de ser el juez No pue

esta
de significar que no existe ningœn juez Cuando en este mundo no
hay juez que sentencie las disputas entre los hombres hay siempre
un juez en el cielo que es Dios Es cierto que El es œnicamente
Juez de Derecho pero en este caso como en todos los demÆs cada
cual debe por s mismo cuando se ha colocado

juzgar alguien en
estado de guerra Øl Y debe al Juez lo

con
apelar Supremo como
hizo JeftØ 46
46 LOCKE John Two Treatises of government Great Britain Cambridge

University Press 1992 Cap XIX pp 426
427 par 240241 La traduc
75
Se puede ver que para Locke quien juzga es el
propio pueblo y
todo este que el derecho de
desarrollo muestra
insurgencia es clÆsico en
la teor a moderna y que es atribuido al
pol tica pueblo mismo Desde lue
go ocurre en muy contadas ocasiones en la historia
Hay que resaltar que no todos los te ricos modernos del Estado
han compartido la idea de la insurgencia Bossuet por ejemplo dijo
Los sœbditos deben oponer la violencia de los mÆs

no a
pr ncipes
que respetuosas amonestaciones sin motines ni murmuraciones y han de
limitarse a rezar para su conversi n
Las amonestaciones llenas de acritud y de protestas son la antesala
de la sedici n que nunca estÆ permitida 47
Finalmente el art culo quita todo valor a los actos de quienes usur
pan funciones pœblicas Sin embargo existen varias excepciones la pri

mera de las cuales es la obediencia que se presta a los decretos leyes de
de fuerza Son las contradicciones entre la Constituci n

los gobiernos
formal y a real En verdad la gran paradoja de la vigencia de los decre
tos leyes la produjo el Congreso Constituyente de 1993 que en su prime
ra
ley constitucional del 06 de Enero de 1993 dijo que mantenfa su vi
gencia la Constituci n de 1979 pero respetando la vigencia de los decre
tos
leyes dictados por el Gobierno de Emergencia y Reconstrucci n Na
cional ogobierno de facto entre abril y diciembre de 1992
89 Art culo 47
Art culo 47 La de los intereses del Estado estÆ

defensa
a cargo de los Procuradores Pœblicos conforme a ey El
Estado estÆ exonerado del pago de gastos judiciales
ci n al espaæol estÆ tomada de LOCKE John Ensayo sobre elgobierno

civil Barcelona Ediciones Orbis S
A 1983 Traducci n del inglØs de Ar
mando LÆzaro Ros
47 BOSSUET J B Pol tica sacada de las Sagradas Escrituras Madrid Edi

torial Tecnos 1974 Libro Vl art 2 pp 140
14
76
La norma que mejor puede pasar como antecedente de Østa que co
mentamos aœn cuando en realidad s lo de manera muy referencial y
metaf rica la
es
siguiente
Constituci n de 1867 art culo 97 HabrÆ un Fiscal General admi
nistrativo como consultor del Gobierno y defensor de los intereses fisca

les
El Fiscal General administrativo serÆ nombrado por el Gobierno
La norma antecedente en la Constituci n de 1979 para la que ahora
comentamos es la siguiente
Art culo 147 La defensa de los intereses del Estado estÆ a cargo
de Procuradores Pœblicos permanentes o eventuales que dependen del
Poder Ejecutivo Son libremente nombrados y removidos por Øste
La sobre
norma
procuradores judiciales del Estado es la misma La
Constituci n de 1979 hac a la especificaci n de que pod an ser perma
nentes oeventuales pero esto no queda impedido porque se haya borrado
del texto en la Carta de 1993
la menci n a que los procuradores son libremente

Tampoco no
nombrados y removidos en la Constituci n de 1993 impide que en efec
lo vÆlidamente establecido la ley de la

porque ello
to en
sean
podrÆ ser
materia
La Constituci n de 1993 aæade s la norma de que el Estado estÆ
exonerado del pago de gastos judiciales No aparec a en el texto de la
El Estado necesita de abogados que defiendan sus

posiciones en los
juicios que se promueven contra Øl por las mÆs variadas razones daæos
77
incumplimientos parte civil en los juicios penales etc Estos abogados
del Estado son llamados procuradores pœblicos
Hay procuradores que son funcionarios del Estado trabajan en el

sector pœblico tiempo completo
a y tienen un sueldo mensual fijo como
cualquier otro trabajador profesional Pero al mismo tiempo existen los
procuradores ad hoc que son abogados cuyos servicios profesionales
contrata el Estado pero para un caso determinado de importancia o de
gran volumen Inclusive de acuerdo a la Constituci n recibir an el nom
los del
bre de procuradores abogados extranjero que defienden al gobier
no peruano ante sus tribunales
La mÆs que constitucional de rango

norma es
legislativo pero tanto
la Constituci n de T979 como la actual la han mantenido en sus textos
La parte final del art culo al Estado del pago de gastos

exonera
ju
diciales Entiende la sf mismo y que
norma que se pagar a a es
mejor
evitarlo El razonamiento es correcto mientras el Poder Judicial sea un
aparato burocrÆtico el que no se hacen anÆlisis de costos Cuando se

en
establezcan mecanismos mÆs modernos de

gesti n pœblica es probable
que cada repartici n del Estado deba pagar a las otras todo lo que se esti
la finalidad de
ma que debe con no
descapitalizarlas En ese contexto
de exoneraci n de gastos
una norma
judiciales al Estado mismo no ten
dr a mucho sentido y menos en la Constituci n
90 Art culo 48
Art culo 48 Son idiomas oficiales el castellano y en

las zonas donde predominen tambiØn lo son el quechua
el aimara y las demÆs lenguas abor genes segœn la ley

dentes del que comentamos los
son
siguientes
Art culo 35 El Estado promueve el estudio y conocimiento de las
lenguas abor genes Garantiza el derecho de las comunidades quechua
78
aymara y demÆs comunidades nativas a recibir educaci n primaria tam
biØn idioma
en su
propio o
lengua
Art culo 83 El castellana es el idioma oficial

Repœblica de la
TambiØn son de uso oficial el
quechua y el aymarazonas y la for
en las
ma que a ley establece Las demÆs lenguas abor genes integran as mis
mo el patrimonio cultural de la Naci n
Ambas Constituciones establecen el castellano como idioma oficial
de la de validez TambiØn las dos Constituciones dan

Repœblica general
validez de oficial al
lengua quechua y al aymara pero de manera distin
ta la Constituci n de 1979 se los reconoc a en las zonas y forma que la
ley establece en tanto que la de 1993 se los reconoce en las zonas donde
En realidad si parecer que el trata

predominen segœn ley pudiera
miento del tema por la Constituci n de 1993 es mÆs restringido
territorialmente recordar que segœn art culo 2 inciso 19 todo
hay que su
peruano tiene el derecho a utilizar su

propio idioma ante las autoridades
De otro la Constitucibn de 1993 mi

lado permite que las lenguas
noritarias que no sean aymara tambiØn puedan ser lenguas ofi
quechua y
ciales en sus territorios de uso en tanto que a Constituci n de 1979 no
preve a tal posibilidad pues dec a que las demÆs lenguas abor genes inte
gran as mismo el patrimonio cultural de la Naci n
Y sobre lenguas seæalar que la Constituci n de 1979

es preciso
tra a la parte de art culo 35 de las mi
en
primera su normas
protectivas
noritarias han sido la Constituci n de 1993 En
que no
incorporadas en
nuestro criterio debieran haber sido incluidas para lograr mayor equidad
en el trato de las distintas culturas que coexisten en el Pen
Idioma oficia aquel en el que cada persona puede comunicarse

es
dentro de un determinadopa s o territorio Es tambiØn el idioma que

utilizan las autoridades para el cumplimiento de sus funciones y la aten
ci n alas personas Quien no conoce dicho idioma tendrÆ derecho a un
traductor para expresarse y entender en actividades oficiales como por
ejemplo gestiones ante autoridades o juicios penales ver nuestro comen
tario al inciso 19 del art culo 2 de la Constituci n
79
En el Perœ el idioma oficial en todo el territorio nacional es el cas
tellano Sin existen zonas las cuales len otras

embargo predominan
en
guas minoritarias pero no por importantes

eso menos La parte final del
art culo abre la posibilidad de que la ley establezca como lenguas oficia
les en las zonas donde predominen al quechua al aymara y las demÆs
lenguas abor genes Es una disposici n de justicia y que concuerda con

aquella del inciso 19 del art culo 2 que da derecho a la identidad cultural
En nuestra legislaci n existe normatividad referida a traductores
pœblicos juramentados Son el Decreto Ley 18092 modificado por el De

creto legislativo 712 del 7 de noviembre de 1991 y su reglamento apro
bado por Decreto Supremo 021RE de118 de setiembre de 1992

92
Las las
normas
principales son
siguientes
El traductor pœblico juramentado cumple la funci n de efectuar tra
ducciones oficiales escritas de documentos de idioma

un
extranjero
al idioma castellano y del idioma castellano a un idioma
extranjero
Las traducciones que realicen los traductores pœblicos juramentados
funciones fe y tienen plena
en ejercicio de sus merecen pœblica va
lidez legal pero ello el reconocimiento de la autenti

no
significa
cidad del documento traducido
El nœmero de traductores ilimitado y los

pœblicos juramentados es
honorarios por el libre

se
rigen juego de la oferta y la demanda
91 Art culo 49
Art culo 49 La capita de la Repœblica del Perœ es la

ciudad de Lima Sucapital hist rica es a ciudad de
Cusco
Son s mbolos de a la bandera de tres

patria franjas ver
ticales los colores rojo blanco y y el escudo y

con rojo
el himno nacional establecidos por ley
80
Dos normas de las Constituciones de las que nos este

ocupamos en
acÆpite pueden ser consideradas antecedentes de este art culo
Constituci n de 1837 articulo 37 La bandera de la confedera

ci n serÆ de color punz por ser comœn a las tres
Repœblicas En su
centro se verÆn las de la

armas
confederaci n que son las de las tres Re
pœblicas entrelazadas por un laurel e diseæo o darÆ e Protecton
Constituci n de 1933 articulo 184 La ciudad de Lima es la Ca
pital de la Repœblica
Los textos de la Constituci n de 1979 que

constituyen antecedentes
del que aqu tratamos son los siguientes
Art culo 84 La Capital de la Repœblica del Perœ es la ciudad de

Lima
Art culo 85 La bandera de franjas verticales con los colores
rojo blanco y rojo el escudo y el himno nacional establecidos por ley

son s mbolos de la Patria
Ambas Constituciones son equivalentes normativamente en estos
aspectos mÆs allÆ de pequeæas diferencias de redacci n La de 1993 aæa

de la declaraci n del Cusco como capital hist rica del Perœ Reconoci
miento largamente merecido
La ciudad capital es el asiento territorial de los rganos centrales

del Estado Poderes Legislativo Ejecutivo y Judicial Desde el punto de
vista y econ mico suele tener tambiØn un desarrollo signifi
sociol gico
cativo y muchas veces como en el caso del Perœ se convierte en la me
tr poli que centraliza no s lo el poder del ado sino tambiØn

Es el econ
mico Esto genera un fen meno no formal pero s real llamado centralis
mo que atenta contra el desarrollo equilibrado de todo el territorio nacio

nal El centralismo es un al que
problema hay que combatir
81
El Cusco ciudad de inmenso valor hist rico para el Perœ y
es una
la humanidad Su reconocimiento como capital hist rica es correcto
En relaci n a nuestra bandera de tres franjas verticales con los co
lores rojo blanco y rojo referidos en el sØgundo pÆrrafo del art culo 49
dice Chirinos Soto citando a Jorge Baladre
Sobre la bandera no hay discusi n uEl rojo blanco y rojo

verticales ha escrito Baladre n tidos como una cifra pintores
cos como un cuadro emocionantes como un
poema hondos como
oraci n y mÆs aœn el fr o de

extranjeros cie
una subyugantes
bajo
los son en suma sobre lomas y valles picachos y pampas bosques
y punas barrancos y quebradas palacios y chozas batallones y na

v os muchedumbres y paisajes cadÆveres y niæos la esencia o la
emanaci n del Perœ 48
En el Perœ tenemos la Ley 11323 de S mbolos del Estado promul

el 31 de Marzo de 1950 Sus normas se refieren al escudo al gran
gada
sello del Estado y a la bandera en sus diversas formas Transcribimos las
mÆs importantes
Ley 11323 art culo 1 De conformidad dispuesto en el art

con lo
1 de la Ley de 25 de febrero de 1825 el Escudo Nacional que

constituye
el Gran Sello del Estado se usarÆ siempre completo es decir con su
timbre y acompaæado en cada lado por una bandera y un estandarte de
los colores nacionales aboliØndose el uso del escudo con las ramas de
menciona el art culo
palma y laurel con a excepci n que se en
siguien
te
Ley 11323 articulo 2 De conformidad con lo prescrito en el art

3 de la Ley de 25 de febrero de 1825 el Pabell n Nacional llevarÆ el es
de la derecha y otra de
cudo con su timbre y dos ramas una
palma a
entrelazadas la abrazando al
laurel a la izquierda en
parte inferior y es
cudo

Lima Empresa Editora Piedul R
S 1995 p 90
L
82
Ley 11323 articulo 3 El timbre del Escudo Nacional es una co
rona c vica de encima vista de plano tal como se ostenta en el anverso

de las monedas metÆlicas de Un Sol y Cincuenta Centavos en actual cir
culaci n asf como los timbres fiscales y sellado

en
papel
Art culo 4 El Gran Sello del Estado estarÆ constituido por el Es
cudo Nacional con la

inscripcibn circular Repœblica del Perœ y su uso
serÆ todas las del Estado la modifi
obligatorio en
reparticiones segœn
caci n establecida por la ley 24615 del 19 de diciembre de 1986
TambiØn dictan otras sobre tamaæos y

se normas
proporciones de
los s mbolos de la Naci n
art culo 8 Se
Ley 11323 adoptarÆn las siguientes denominacio
nes como lØxico oficial para las enseæas de la Naci n
Escudo Nacional Escudo de armas con las anota

especificaciones
das en el azt 1 de a de 25 de febrero de 1825
Ley
Gran Sello del Estado Escudo de Armas la

con inscripci n circu
lar Repœblica Peruana cuyo uso s lo estÆ facultado a las reparticiones
estatales
Bandera Nacional paza izaz De forma rectangulaz con los colores

nacionales sin escudo de armas de uso obligatorio en los edificios ca
sas fÆbricas campamentos barcos etc de propiedad particular en los
d as de fiestas patrias o cuando se ordene porley o decreto especial
Pabell n Nacional paza izar De forma los colores

rectangular con
nacionales en cuyo centro llevarÆ el Escudo Nacional tal como se

dispo
el Art 2 del presente de
ne en
Ley
Decreto uso
obligatorio en los edifi
cios campamentos barcos etc del Estado en los d as feriados o cuan
do ordene por decreto

se
ley o
especial
Estandazte PortÆtil de forma rectangular con los colores naciona

les cuyo centro llevarÆ el Escudo Nacional completo o tal como se
en
prescribe en el art 2 de este Decreto

Ley de uso obligatorio en las uni
dades de las Fuerzas Armadas de la Guardia Civil y movili
o Polic a
zables conforme las
ycolegios a
prescripciones vigentes
83
Escarapela Nacional Divisa de cintas con los colores rojo y blan
co interpolados en forma de disco roseta o lazo distintivo de nuestra
nacionalidad cuyo uso serÆ materia de disposiciones concretas paza cada
caso
Sobre el Himno Nacional dice Domingo Gazc a Belaunde
El himno nacional se crea en 1821 y son los autores de su le
JosØ Bernazdo Alcedo y JosØ de la Torre Ugarte

traymœsica res
Esta versi n sufri vazias modificaciones

pectivamente original
La mœsica fue arreglada en 1901 por Claudio Rebagliati so
bre la base de instrucciones del propio Alcedo
En este mismo aæo se convoca tambiØn a un concurso con el
fin de elaborar un nuevo himno nacional El poeta JosØ Santos
Chocano fue ungido ganador por un Jurado presidido por el cØlebre

Ricazdo Palma introduciØndose como consecuencia cambios en al
gunas de estrofas
sus
Esta nueva versi n del himno fue cantada durante varios
aæos hasta que durante la dØcada de los aæos 10 surge un movi

miento que busca restaurar el viejo himno nacional As se hizo
por la ley 1801 de 1913 y es el que existe hasta ahora aun cuan
do hay discusiones en cuanto a la autenticidad de la primera es
trofa que se considera ap crifa 49
25246 del 14 de de 1990 cuyo

Finalmente tenemos la Ley junio
art culo 1 manda
articulo 1 La Bandera Peruana el Escudo y el Him

Ley 25246
sfmbolos las ceremonias y actos ofi
no Nacional como patrios preceden
ciales
49 GARCIA BELAUNDE Domingo Esquema de a Constituci n peruana
Lima Ediciones Justo Valenzuela E

L
R
I 1992 p 9
84
92 Art culo 50
Art culo 50
Dentro de un
rØgimen de
independencia y
autonomfa el Estado reconoce a la
Iglesia Cat lica
elemento la formaci n hist rica
como importante en
cultural y moral del Perœ y le presta su colaboraci n
E Estado respeta otras confesiones y puede establecer

formas de colaboraci n con ellas
La Repœblica comenz profesando institucionalmente la religi n

cat lica comprometiØndole apoyo y excluyendo el ejercicio de cualquier
otra Se trataba de un Estado confesionalmente cat lico
Constituci n de 1823 art culo 8 La religi n de la Repœblica es

la Cat lica Apost lica Romana con exclusi n del ejercicio de cualquier
otra
Constituci n de 1823 art culo 9 Es un deber de la Naci n prote
gerla constantemente por todos los medios conformes al esp ritu del
Evangelio y de cualquier habitante del Estado respetazla inviolablemen
te
Confesi n institucional cat lica y protecci n estatal de la Iglesia

fueron los rasgos con los que las Constituciones siguientes continuaron la
l nea establecida por la Constituci n de 1823 Podemos ver este trata
miento en el art culo 6 de la Constituci n de 1826 en el 3 de la Consti

tuci n de 1828 2 de la Constituci n de 1834 3 de la Constituci n de
1839 y 4 de la Constituci n de 1856 que tambiØn prohibieron otras con
fesiones El art culo 5 de la Constituci n de 1837 declar
Constituci n de 1837 art culo 5 La religi n de la confederaci n

es la Cat lica Apost lica Romana
La Constituci n de 1860 sufri una modificaci n Originalmente

estableci la misma norma que hemos visto ya desde la Constituci n de
85
1823 Sin embazgo en 1915 se elimin la exclusi n de otras religiones
que no fueran la Catblica El texto original dijo
Constituci n de 1860 art culo 4 La naci n profesa la Relig n

Romana el Estado la
Cat lica Apost lica protege y no permite el ejer
cicio de otra
pœblico alguna
La modificaci n fue establecida por la 2193 de 1

de Noviem
ley
bre de 1915 que estableci as el art culo 4 La Naci n profesa la Reli
gi n Cat lica Apost lica y Romana y el Estado la protege
La Constituci n de 1867 la tradici n iniciada por la Consti

sigui
tuci n de 1823 esto es contuvo en su art culo 3 la misma norma que
leemos en el art culo 4 de la Constituci n de 1860
La Constituci n de 1920 adopt la versi n que cinco aæos antes
se hab a hecho del art culo 4 de la Constituci n de 1860
Constituci n de 1920 art culo 5 La Naci n profesa la religi n

Cat lica Apost lica Romana El Estado la protege
El cambio se consolida en la Constituci n de 1933 que reconoce a
la religi n cat lica y la protege al tiempo consagra la libertad de

que
culto
Constituci n de 1933 art culo 232 Respetando los sentimientos

de lamayor a nacional el Estado protege la Religi n Cat lica Apost li
ca
yRomana Las demÆs religiones gozan de libertad para el ejercicio
de sus respectivos cultos
Otros tres art culos de la Constituci n de 1933 233 234 y 235 se
refieren tambiØn la relaci n entre Estado pero tratan funda

a e
Iglesia
mentalmente del Patronato de los concordatos y de la condici n de los
obispos
La Constituci n de 1979 conten a el siguiente art culo que es an
tecedente de este numeral 50 de la Constituci n de 1993 que comenta

mos
86
Articulo 86 Dentro de un rØgimen de independencia y autono
ma el Estado reconoce a la Iglesia Cat lica como elemento importante
la formaci hist rica cultural y moral de Perœ Le presta cola
en n su
boraci n
El Estadopuede tambiØn establecer formas de colaboraci n con
otras confesiones
En relaci nala Iglesia Cat lica la norma es idØntica en ambas
Constituciones con una muy pequeæa modificaci n de redacci n que no
altera en absoluto el sentido hermenØutico
En relaci n a otras confesiones ambas Constituciones establecen
que el Estado podrÆ entablar formas de colaboraci n pero la Constitu

ci n de 1993 indica adicionalmente que el Estado las respeta aclaraci n
importante y pertinente
Con ocasi n de realizarse la Asamblea Constituyente de 1978
1979 la Conferencia Peruana propuso un art culo para la parte

Episcopal
concerniente a la libertad religiosa y a la relaci n entre la Iglesia Cat lica
y el Perœ
El Estado reconoce la libertad religiosa y garantiza los dere

chos individuales y sociales que de ella se derivan
pudiendo esta
blecer formas de colaboraci n con las confesiones religiosas
Teniendo cuenta las creencias de la

en
mayor a nacional el
Estado presta la
a
Iglesia Cat lica la cooperaci n que corresponde
a esa situaci n para el mejor servicio a la comunidad 50
50 CONFERENCIA EPISCOPAL PERUANA RelØgi n e Iglesia en la Nueva

Constituci n En BERNALES B E y RUBIO C M Constituci n fuen
A 1988 Anexo II
tes einterpretaci n Lima Mesa Redonda Editores S
p 134
87
La Conferencia Episcopal fundament esta posici n de la siguiente
manera
La que la Iglesia presta con la colaboraci n econ mica

ayuda
del Estado debidamente comprendida y apreciada por la comu
es
nidad nacional Las autoridades y los polfticos conocen la insisten

cia la cual los mÆs abandonados reclaman esta acci n
con
pueblos
coordinada
Tal sin embargo debe establecerse ahora con

cooperaci n
formas modernas As a instituci n colonial del Patronato
vieja
hoy convertido en mera f rmula debe dar paso al reconocimiento
de la independencia de la Iglesia contraparte del respeto de Østa
por la autonom a de lo temporal y de los Estados La idea de pro
tecci n t pica de una
nalista superada
concepci n pater debe ce
der auna interrelaci n sin otro fin que el mejor servicio a la co
munidad nacional diferente pero coincidente del Estado y de

tarea
la beneficio de un mismo pueblo El regalismo que im

Iglesia en
pregna art culos de la Constituci n que ahora se reemplaza debe

dejar paso a un Estado que celoso de su autonom a respeta la de
las instituciones y las personas libre de totalmente
privilegios hoy
desaparecidos de las cartas fundamentales del mundo La idea de
separaci n que algunos creen un progreso significa una realidad

individualista del siglo pasado cuando hoy comunitariamente to
das las instituciones deben coordinar su acci n social propia
Concretamente es de desear no s lo un reconocimiento gene

ral de la libertad religiosa sino tambiØn la de los derechos
garant a
individuales y sociales que se derivan de aquØlla
Esigualmente fundado que teniendo en cuenta las creencias

de a mayor a nacional as como tomando en consideraci n el apor
te que la Iglesia Cat lica ha dado hist ricamente a la Patria y la
significaci n del mismo en la formaci n de la realidad nacional el

Estado preste a la Iglesia cat lica la cooperaci n conveniente para
un
mejor servicio de la comunidad servicio Øste que como el bien
comœn es la raz n de ser y de actuar del Estado
Tales principios se
podr an concretar en el siguiente enuncia
do
88
El Estado reconoce la libertad garantiza los dere
religiosa y
chos individuales y sociales quede ella se derivan pudiendo esta
blecer formas de colaboraci n con las confesiones religiosas
Teniendo las creencias de la el

en cuenta
mayorfa nacional
Estado presta a la Iglesia cat lica la cooperaci n que corresponde a
esa situaci n para el mejor servicio a la comunidad 51
La tradici n de confesionalidad declarada de la Naci n por la

larga
Iglesia Cat lica cambi hacia el principio de la libertad religiosa con re
conocimiento ycolaboraci n para con la Iglesia Cat lica a instancia de
la misma Conferencia Episcopal peruana como puede apreciarse Por lo
demÆs todo lo sustancial de la propuesta ha sido incorporado tanto en el
art culo 2 inciso 3 como en el 50 de la Constituci n
Queda claro entonces que las relaciones entre el Estado peruano y

la Cat lica por las
Iglesia se rigen siguientes reglas
Independencia y colaboraci n
Reconocimiento de la importancia de la Iglesia para la formaci n

del Perœ 52
51 CONFERENCIA EPISCOPAL PERUANA Religi n e Iglesia en la Nueva

Constituci n En BERNALES B E y RUBIO C M Constituci n fuen
tes einterpretaci n Lima Mesa Redonda Editores S
A 988 Anexo II
p 134
52 Monseæor JosØ Dammert Bellido un da
nos cont la siguiente anØcdota
significativa de esta vinculaci n de la

Iglesia con la formaci n del Perœ
Hac a Monseæor gestiones en nombre del Episcopado y un funcionario pœ
blico se negaba a aceptarlas hasta que se le demostrara la personer a jur di
ca de la Iglesia en una norma jur dica vÆlida Cansado de argumentar
Monseæor le dijo Que cuÆl es el reconocimiento jur dico del Estado a la

Iglesia Lo œnico que tiene que hacer Ud es mirar el Ac
a de Declaraci n
de la Independencia que crea al Perœ como Repœblica independiente y dar
se cuenta
que allf estÆ la firma del Arzobispo de Lima Es el Perœ el que
existe por la participaci n de la Iglesia en su nacimiento El argumento
era como dir a la teor a del contrato social de Estado de Naturaleza a
Estado de Sociedad En todo caso bast y la gesti n procedi
89
El Estado podrÆ establecer colaboraci n con otras confesiones
El Decreto Ley 23211 del 24 de Julio de 1980 aprueba el Acuerdo
Entre la Santa Sede y la Repœblica del Perœ suscrito en la ciudad de
Lima el 19 de Julio de 1980 Sus normas principales son las siguientes
La Cat lica de la de carÆcter pœ

Iglesia gozarÆ personer a jur dica
blico que se le ha reconocido con
plena capacidad y libertad para
la adquisici n y disposici n de bienes asf como para recibir ayuda
del exterior art culo 2
Tienen y capacidad jur dica la Conferencia Episcopal

personer a
Peruana los Arzobispados Obispados Prelaturas y Vicariatos
Apost licos existentes y los que posteriormente pueda crear la
Santa Sede art culo 3
parte del territorio peruano de di cesis cuya

Ninguna dependerÆ
sede estØ el y las di cesis establecidas en territorio
en
extranjero
peruano no se extenderÆn mÆs allÆ de las fronteras art culo 5
Nombrado un eclesiÆstico por la Santa Sede para ocupar algœn caz
go de Arzobispo Obispo o Coadjutor con derecho a sucesi n

u
Prelado o Vicario Apost lico o para regir alguna di cesis tempo

ralmente la Nunciatura Apost lica comunicarÆ el nombre del mis
mo al presidente de la Repœblica antes de su publicaci n produci
da Østa el gobierno le darÆ el correspondiente reconocimiento para
los efectos civiles Los Arzobispos y Obispos residenciales serÆn

ciudadanos peruanos art culo 7
Se continuarÆ el sistema de subvenci n estatal para las personas
obras y servicios de la Iglesia Cat lica Las asignaciones persona

les no tienen carÆcter de remuneraci n y no constituyen renta suje
ta atribulaci n art culo 8
El Estado garantiza que el Vicariato Castrense continuarÆ prestando

asistencia los miembros de las Fuerzas Armadas y de la
religiosa a
Polic a Nacional as como a los servidores civiles de dichas insti
tuciones que sean cat licos art culo 11 En los art culos 12 a 17
se regulan diversos aspectos del vicariato castrense
90
Se da la libertad para establecer centros educaciona
a
Iglesia plena
les de nivel
todo de conformidad la el
con
egislaci n nacional en
Æmbito de la educaci n particular art culo 19
93 Art culo 51
Art culo 51 La Constituci n prevalece sobre toda nor

la sobre las de inferiorjerarqula y
ma legal ley normas
ast sucesivamente La publicidad es esencial para la vi

de toda del Estado
gencia norma
Existen de
supremac a constitucional entre 1823 y 1856
normas
aœn cuando teleolog a es ligeramente distinta a la que el art culo 51

su
tiene actualmente en nuestro sistema jur dico Eso se ve claramente a
del azt culo 121 de la Constituci n de 1823 que estÆ destinado

partir a
convalidar la colonial la Re
legislaci n en tanto no incompatible
sea con
pœblica ymientras no se dicten los grandes c digos que ya Napole n

hab a establecido pocos aæos antes en la Francia de la revoluci n liberal
El texto fue el siguiente
Constituci n de 1823 art culo 121 Todas las leyes anteriores a
esta Constituci n que no se opongan a sistema de la independencia y a
los establecen quedan en su vigor y fuerza hasta

aqu
principios que se
la organizaci n de los c digos civil criminal militar y de comercio
La la cual quedan en vigor las leyes que no se

disposici n segœn
opongan a la
Constituci n se mantiene en el art culo 131 de la Constitu
ci n de 1828 en el art culo 177 de la Constituci n de 1834 y en el aztt
culo 182 de la Constituci n de 1839 La Constituci n de 1856 vaz a su
significado modernizÆndolo primera parte de su art culo 10 estable

en la
ce la
supremac a constitucional por s misma y en su segunda parte com
plementa el significado declarando nulos los actos de quienes usurpen
funciones pœblicas EstÆ claro que considera a la Constituci n como una
norma suprema emanada del poder constituyente y que en adelante la

autoridad del Estado s lo podrÆ tener fundamento en dicha Constituci n
91
En e
realidad es
viraje del concepto Hasta all ha servido para proteger
de la
se
legislaci n colonial contraria a los
principios de la Repœblica A
partir de ahora este hilo normativo se refiere indiscutiblemente a la su
premac a constitucional en e sentido moderno del tØrmino
Constituci n de 1856 art culo 0 Es nula y sin efecto cualquier
ley en cuanto se oponga a la Constituci n Son nulos igualmente os ac
de los que usurpen funciones

tos pœblicas y los empleos conferidos sin
los requisitos prescritos por la Constituci n y las leyes
Luego la referencia la supremac a constitucional

a desaparece de
los textos constitucionales los de rango
aunque existirÆ en
siguiente
hasta que la Constituci n de 1979 retoma el principio
La Constituci n de 1979 trae el art culo anteceden

siguiente como
te del que ahora comentamos
Art culo 87 La Constituci n prevalece sobre toda otra norma le

La sobre toda de inferior categor a y as
gal ley otra norma sucesiva
de acuerdo
mente a su jerarqu a jur dica
La publicidad es esencial para la existencia de toda norma del Es
tado La seæala la forma de publicaci n y los medios de su difusi n

ley
oficiar
En cuanto los rangos

a
legislativos las dos Constituciones traen la
misma norma con
prÆcticamente la misma redacci n
La publicidad era esencial para la vigencia de la norma segœn la

Constituci n de 1979 Para a de 1993 es esencial para su existencia
Esto decir que criterio de la Constituci n
quiere en
vigente la norma no
es
perfecta mientras no
haya sido publicada La norma es correcta aun
que el efecto pretendido con ella es a la larga el mismo que obten a la
redacci n de la Constituci n de 1979 al respecto
Aæade la Constituci n de 1993 que la ley seæalarÆ las formas de
publicaci n y los medios de difusi n oficial Es una disposici n correcta
92
aunque innecesaria porque podrÆ darse una ley sobre la materia sin que
la
regla aparezca en el texto constitucional
Este art culo dicta las normas esenciales del ordenamiento del siste
ma jur dico estableciendo las l neas generales de su jerazqu a y el princi
pio de la publicidad como requisito indispensable para la vigencia de las
normas de Derecho
El sistema jur dico peruano comienza con una Constituci n escrita

descendentemente varios de de los cuales s lo
y sigue con tipos normas
es citada la
ley en este art culo 51 Vale la pena hacer una revisi n del
sistema jur dico peruano a
prop sito del comentario que hacemos con la
finalidad de definir lo mÆs perfectamente posible los rangos y cazacter s
ticas de las principales normas jur dicas existentes 53
El sistema legislativo peruano tiene en la Constituci n de 1993 un

nivel nacional que
corresponde al Gobierno Central y una dimensi n o
cal que corresponde a los gobiernos locales En la Constituci n de 1979
aparec a el nivel
regional correspondiente alos gobiernos regionales La
actual Constituci n prÆcticamente no trata de ellos y ha dejado su desa
rrollo auna
ley orgÆnica 54
53 El texto que presentamos a continuaci n es obra nuestra publicada origi

nalmente como El sistema legislativo en la Constituci n de 1993 En VA
RIOS AUTORES la Constituci n de 1993 AnÆlisis y comentarios Lima
Comisi n Andina de Juristas Serie Lecturas sobre Temas Constituciona
les 0 1994 pp 165 177 Luego de una revisi n hemos considerado que
no requiere cambios
54 Durante el debate constitucional la mayor a del Congreso Constituyente se
neg sistemÆticamente aestablecer gobiemos regionales Sin embargo al
final de la discusi n sorpresivamente volvi sobre sus pasos y dej s lo
unas normas generales ar fculos 197 a 199 de la Constituci n que serÆn
desarrolladas prioritariamente en las leyes de desarrollo constitucional dis
posici n transitoria octava inciso 1 Como œnico rastro de la funci n le

gislativa de los gobiernos locales ha quedado una menci nalas normas
regionales de carÆcter general al tratarse la Acci n de Inconstituciona
lidad en el inciso 4 del art culo 200
93
1 El Plano Nacional
93
plano legislativo nacional corresponde a los rganos del Gobier

El
no Central cuyascompetencias se centran en los poderes Legislativo y

Ejecutivo y a algunos otros rganos constitucionales aut nomos parti
cularmente al Banco Central de Reserva del Perœ y a la Oficina Nacio
nal de Procesos Electorales
1
93 La Supremac a Constitucional
Como Pol tica tiene la

no
pod a ser de otra manera la Constituci n
mÆs alta jerarqu a dentro del ordenamiento positivo del Estado Lo dice
textualmente el art culo 51 que comentamos al establecer uLa Constitu
ci n prevalece sobre toda norma legal
A fin de garantizar esta supremac a el art culo 200 de la Constitu
ci n ha establecido un esquema amplio garant as Constitu

y diverso de
cionales Las que corresponden supremac a constitucio
al cuidado de la
nal son la acci n de HÆbeas Corpus la Acci n de Amparo la Acci n de
HÆbeas Data la Acci n de Inconstitucionalidad y la Acci n Popular Su
descripci n estÆ hecha en el art culo que transcribimos
Art culo 200 Son gazant as constitucionales
Sin embargo en el momento de escribir este trabajo y que es antes de que
sehaya aprobado la ley de desarrollo constitucional en materia de descen

tralizaci n es imposible decir si la menci n de este art culo a las normas
regionales es un error o la intenci n de darles reconocimiento constitucio
nal Pensamos que puede ser un error porque cuando la Constituci n habla
de las mÆximas autoridades de la Regi n menciona al Consejo de Coordi
naci n regional art culo 198 que cuando menos por el nombre parece un
rgano de concertaci n y no uno con atribuci n legislativa Por lo demÆs

a menci n que comentamos parece mecÆnicamente copiada del inciso 1
del arfculo 298 de la Constituci n de 1979 En cualquier caso la duda se
despejarÆ en cuanto tengamos las normas sobre regionalizaci n alas que

da prioridad el inciso primero de la octava disposici n transitoria de la
94
La Acci n de HÆbeas ante el hecho omi
Corpus que procede u
si n por parte de cualquier autoridad funcionario o persona que

vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucio
nales conexos
2 La Acci n de Ampazo que procede contra el hecho u omisi n por

parte de cualquier autoridad funcionario o persona que vulnera o
amenaza los demÆs derechos reconocidos por la Constituci n con
de los seæalados el art culo

excepci n en
siguiente
No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales

emanadas de procedimiento regular
3 La Acci n de HÆbeas Data que contra el hecho omisi n

procede u
por parte de cualquier autoridad funcionario persona que vulne

o
ra oamenaza los derechos a se refiere el art culo 2 incisos 5 y

que
6 de la Constituci n
4 la Acci n de Inconstitucionalidadprocede contra las normas

que
que tienen rango deley leyes decretos

legislativos decretos de ur
del Congreso normas regionales de
gencia tratados reglamentos
carÆcter general y ordenanzas municipales que contravengan la
Constituci n en la forma o en el fondo
5 La Acci n Popular procede por infracci n de la Constituci n

que
y de la ley contra
reglamentos normas administrativas y reso
los
luciones ydecretos de carÆcter general cualquiera sea la autoridad
de la que emanen
Los cambios mÆs importantes que trae este art culo en relaci n a
las garant as constitucionales de la Constituci n de 1979 son los siguien

tes
la introducci n del HÆbeas Data referido a los derechos de recibir
y administrar informaci n 55
55 Desde antes de aprobada la Constituci n la prensa peruana luch frontal

mente contra la Acci n de HÆbeas Data alegando que recortaba sus liberta
95
La inclusi n de los decretos de entre las
urgencia normas
suscepti
bles de ser invalidadas por la Acci n de Inconstitucionalidad Por
la forrnaen
que el tema fue legislado en la Constituci n de 1979
la
en
prÆctica se hizo imposible impugnar los decretos de urgencia
durante su vigencia
La reforma de la Constituci n sustantivamente la misma que

es en
la Constituci n de 1979 salvo tres novedades
La iniciativapopular para proponer modificaciones constitucionales

requer a en la Constituci n de 1979 cincuenta mil firmas y ahora
requiere el 0
o dei padr n electoral 56
3
No dos ordina
se
requiere ya aprobaci n en
primeras legislaturas
rias que en la sistemÆtica de la Constituci n anterior eran las que
comenzaban el 28 de Julio y culminaban el 15 de Diciembre de
cada aæo sino en dos legislaturas sucesivas y
Se requiere referØndum ratificatorio de ØI tratan los art culos 32

inciso 1 y 206 salvo la excepci n contenida en eI art culo perti
nente que transcribimos
Articulo 206 Toda reforma constitucional debe ser

aprobada por
el absoluta del nœmero de miem
Congreso con mayor a legal sus
bros yratificada mediante referendum Puede omitirse eI referen

dum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas
ordinarias sucesivas con una votaci n favorable en cada caso su
La
perior alos dos tercios del nœmero legal de congresistas ley de
des particularmente la de informaci n La Ley 26470 del 09 de junio de

1995 estableci reformas constitucionales en el sentido que las ped an los
medios de comunicaci n y en consecuencia a estas disposiciones
dejaron
con los contenidos
aqu expresados
56 En 1979 el padr n electoral era gruesamente hablando de seis millones
quinientos Hoy el padrbn es aproximadamente de doce mi
mil electores
llones Por lo tanto la exigencia se ha reducido considerablemente desde
que las firmas actualmente requeridas estÆn en el orden de las reintiseis

mil
96
reforma constitucional observada por el Presidente de
no
puede ser
la Repœblica
La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente

de la del
Repœblica con
aprobaci n Consejo de Ministros a los
un nœmero de ciudadanos
congresistas y a equivalente al cero pun
to tres por ciento o de la poblaci n electoral con firmas com
3
0
probadas por la autoridad electoral
2 Las
1
93 normas con rango de ley
Las normas con rango de

ley son el segundo rango dentro de la le
gislaci n nacional correspondiente al Gobierno Central inmediatamente
debajo de la Constituci n Ingresan aqu un conjunto vaziado de disposi
ciones encabezadas por la ley aprobada por el Congreso y Promulgada
por el Poder Ejecutivo
Existe la 26889 del 09 de Diciembre de 1997 que establece

ley
lineamientos para la elaboraci n denominaci n y publicaci n de las le
yes Comprende a las leyes resoluciones legislativas decretos legislati
de carÆcter general y decretos de urgencia
vos normas
regionales
1
2
93La ley
La Constituci n ha mantenido el principio tradicional en el Perœ de

de rango de Ley corresponde al Congreso
que la producci n normas con
As se establece en el art culo 102 inciso 1
Artfculo 102 Son atribuciones del Congreso
Dar leyes y resoluciones as modifi

legislativas como
interpretar
las existentes
car o
derogaz
La de la la Comisi n Perma
aprobaci n ley puede ser
delegada a
nente con las limitaciones que establece el inciso 4 del artfculo 101 Ade
mÆs hay que tener en cuenta que como en la Constituci n de 1979 el

Øste tiene fuerza de
Reglamento del Congreso aprobado por ley art culo
94
97
TambiØn como en la Constituci n de 1979 el azt culo 51 que co
mentamos establece la primac a de la ley sobre todas las normas de infe
rior la Constituci n naturalmente

categor a excepto
Sobre el tratamiento de la ley la Constituci n trae las siguientes

modificaciones en relaci nala de 1979
La iniciativa la formaci n de las ha El art

en
leyes se ampliado
culo 107 dice
Art culo 107 El Presidente de la Repœblica y los congresis

tas 57 tienen derecho de iniciativa en la formacibn de las
leyes
TambiØn tienen el mismo derecho en las materias que les son

los otros del las instituciones pœbli
propias poderes Estado
cas aut nomas los municipios y loscolegios profesionales
Asimismo lo tienen los ciudadanos que ejercen el derecho de
iniciativa conforme a ley
Las normas establecidas concuerdan

aqu con
La iniciativa de la ciudadan a que

a
legislativa se
regula
rÆ por ley y que estÆ consagrada tambiØn en el inciso
17 del art culo 2 y en el azt culo 31
b La iniciativa que al Ministerio Pœblico

corresponde se
gœn el inciso 7 del art culo 159
c La niciativa que corresponde al Defensor del Pueblo
segœn el art culo 162
57 Hay que tener en cuenta sin embargo que el art culo 79 de la Constitu
ci n establece este l mite Los representantes ante el Congreso no tienen
iniciativa paracrear ni aumentar gastos pœblicos salvo en lo que se refie
re a supresupuesto E Congreso no puede aprobar tributos con fines pre

determinados salvo por solicitud del Poder Ejecutivo J
98
d La que corcesponde al Jurado Nacional de elecciones
en materia electoral segœn el art culo 178
el art culo la
Segœn ley no puede ser aprobada por el Pleno
105
del Congreso si el proyectorespectivo no fue aprobado previamen
te por la respectiva Comisi n dictaminadora salvo las
excepciones
que seæale el Reglamento del Congreso 58
La entrarÆ al dfa de
ley en
vigencia siguiente
publicaci n en el su
diario oficial salvo que ella misma postergue aœn mÆssu vigencia
art culo 109 En la Constituci n de 1979 la ley entraba en vigen

cia como regla general al dØcimosexto d a posterior a la publica
ci n
La retroactividad benigna s lo estÆ autorizada materia

en
penal
cuando favorece al reo La Constituci n de 1979 la extend a al Æm
bito laboral cuando favorec a al trabajador y al Æmbito tributario

cuando favorec a al contribuyente
Se ha constitucionalizado la norma
previamente existente s lo en
los t tulos preliminazes de los C digos Civiles que dice L
u ley se
deroga s lo por otra ley art culo 103
Se ha aæadido corcectamente que la TambiØn sin

ley queda
efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad
Se ha distinguido con mayor precisi n las leyes ordinarias de las

leyes orgÆnicas Estas œltimas han sido definidas en el art culo 106
Articulo 106 Mediante leyes orgÆnicas se

regulan la estructura y
el funcionamiento de las entidades del Estado la Cons
previstas en
58 Esta norma sin embargo fue incumplida al aprobarse la ley 26291 del 9
de Febrero de 1994 que estableci una regla temporal para resolver con
flictos de competencia entre los tribunales civiles y militares y que estuvo
enderezada a transferir a la jurisdicci n militar el caso de los desapareci
dos en la Universidad la Cantuta
99
tituci n as como tambiØn las otras materias cuya regulaci n por
estÆ establecida en la Constituci n
ley orgÆnica
Los proyectos ley orgÆnica se tramitan como cualquiera otra ley

de
Para su
aprobaci n o modificaci n se requiere el voto de mÆs de la
mitad del nœmero legal de miembros del Congreso
AdemÆs sobre ellas se ha establecido que su

aprobaci n no es
a la Comisi n Permanente art culo 101 inciso 4

delegable y por
tanto tampoco son delegables al Poder Ejecutivo paza ser dictadas

v a decreto legislativo art culo 04
En la octava final ha establecido que las leyes que

disposici n se
desarrollan los contenidos constitucionales se llamarÆn leyes de de
sarrollo constitucional que sin embazgo tendrÆn los mismos requi

sitos que las sea el caso
leyes orgÆnicas o comunes segœn
Se ha establecido la posibilidad de que ciertas leyes sean ratifica
das por referendum popular
Art culo 32 Pueden ser sometidas a referendum
2 La aprobaci n de normas con rango de ley
la disminuci n
No pueden someterse a referendum la supresi n o
de los derechos fundamentales de la persona ni las normas de ca
rÆcter tributario y ni los tratados internacionales en

presupuestal
vigor
La Constituci n no dice si estas leyes ratificadas por referendum

acuerdo ordinazio del
podrÆn luego ser modificadas por un Congre
so opor otra norma equivalente Esto hazÆ necesaria una norma ex
presa para solucionaz esta interrogante en la ley de desarrollo cons
titucional respectiva
Cabe aæadir finalmente que el art culo 74 de la Constituci n ha

establecido el de reserva en materia tributaria con las si
principio legal
guientes caracter sticas
l00
Art culo 74 Los tributos se crean modifican o
derogan o se es
tablece exoneraci n exclusivamente por ley decreto
una o
legislativo en
caso dedelegaci n de facultades salvo ˝os aranceles y tasas los cuales
se
regulan mediante decreto supremo
Los locales
gobiernos pueden creaz modificar y suprimir contribu
de Østas dentro de
ciones ytasas o exoneraz su
jurisdicci n y con los l
mites que seæala la ley El Estado al ejercer a potestad tributaria debe
respetar los principios de reserva de la ley y los de igualdad y respeto de
los derechos fundamentales de la persona Ningœn tributo puede tener
efecto confiscatorio
Los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria las

relativas tributos de
leyes a
periodicidad anual rigen a paztir del primero
de del aæo
enero
siguiente a su promulgaci n Las leyes de presupuesto
no pueden contener normas sobre materia tributaria
No surten efecto las normas tributazias dictadas en violaci n de lo

que establece el presente art culo
2
1
93El Decreto Legislativo delegaci n de atribuci n legislativa
por el Congreso en el Ejecutivo
El la funci n legislativa e
Congreso puede delegar en
Ejecutivo
Lo dice el art culo 104
Art culo 104 El Congreso puede delegaz en el Poder Ejecutivo la

facultad de mediante decretos
legislar legislativos sobre la materia espe
el en la
c fica ypor plazo determinado establecidos ley autoritativa
No las materias que la Comi

pueden delegarse son
indelegables a
si n Permanente
Los decretos
legislativos estÆn sometidos en cuanto a su promul
gaci n publicaci n vigencia y efectos a as mismas normas que rigen
paza la ley
El Presidente de la Repœblica da cuenta al Congreso o a la C mi

si n Permanente de cada decreto legislativo
101
Las modificaciones que este art culo establece en relaci n a su co
rrelativo 188 de la Constituci n de 1979 son
que la materia delegada lo que no fue as

Exige sea
especificada
en la Constituci n anterior
Exige que el plazo de la delegaci n sea determinado La Constitu

ci n anterior hablaba de una
delegaci n por tØrmino que es ex
presi n un poco mÆs genØrica
la
Excluye de la delegaci n las normas que no pueden delegarse a
Comisi n permanente seæaladas en el inciso 4 del art culo 101 an
tes citado La Constituci n de 1979 no establec a limitaci n alguna

en este aspecto
Se ece
estab que el Presidente de la Repœblica da cuenta al rgano
legislativo de los Decretos que dicta La Constituci n anterior no

dec a nada al respecto
AdemÆs el art culo 125 inciso 2 establece que el Consejo de Mi

nistros debe aprobar los Decretos Legislativos y el inciso 3 del art culo
123 indica que refrendados por el Presidente del de Minis

son
Consejo
tros
Segœn el art culo 74 los decretos legislativos pueden contener nor
mas sobre materia tributaria
93 Los tratados
3
2
1
La sistemÆtica de esta parte de la Constituci n ha sido totalmente
cambiada En la de 1979 las normas fundamentales eran las siguientes
Los tratados que versaban sobre Derechos Humanos ten an jerar

constitucional y modificados sino por el proce
qu a no
pod an ser
dimiento que para la reforma de la Constituci n Art culo

reg a
Los tratados eran

aprobados por el Congreso y ratificados por el
Presidente de la Repœblica Formaban parte del Derecho Nacional
102
En de conflicto entre el tratado y la
caso
ley primaba el tratado
Art culos 101 y 102 de la Constituci n de 1979
Los tratados de integraci n con Estados latinoamericanos prevale

c an sobre os demÆs tratados multilaterales celebrados entre las
mismas partes art culo 106
El Presidente de la celebrar convenios internacio

Repœblica pod a
nales sobre materia de exclusiva dando
su
competencia cuenta al
Congreso art culo 104
Se produc a una situaci n en la cual hab a tratados con rango de
ley y convenios con rango de decreto segœn fueran aprobados por eI

Congreso o por el Poder Ejecutivo A su vez de entre los de rango de
ley la primac a la ten an los de integraci n con Estados latinoamericanos
y luego todos los tratados sobre la ley interna cuando entraban en con
flicto con ella
La Constituci n de 1993 establece una nueva sistemÆtica en estos
tØrminos
Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser
aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de a

Constituci n antes de ser ratificado por el Presidente de la Repœ
blica art culo 57 En otras palabras adquiere la fuerza normativa
de una reforma constitucional
El s lo los tratados que versen sobre las si

Congreso aprobarÆ
guientes materias
a Derechos Humanos
b Soberan a dominio o integridad del Estado

c Defensa Nacional
d financieras del Estado
Obligaciones
e creaci n modificaci n o
supresi n de tributos
f Aquellos exigen modificaci n o
derogaci n de
que alguna
ley
g Aquellos que requieren medidas egislativas para su
ejecu
ci n Art culo 56
103
Todo tratado cuya materia estØ reservada a la
no
aprobaci n del
Congreso serÆ
aprobado por el Presidente de la Repœblica dando
al
cuenta Congreso art culo 57
Los tratados forman del Derecho nacional art 55

parte
En otras palabras se creaq tres rangos de tratados segœn la aproba

ci n que reciben unos tendrÆn rango constitucional otros de ley y los
el Presidente lo tendrÆn de decretos supremos y por tanto
que aprueba
rectamente entendidas las cosas sometidos a las leyes internas Sin em
bazgo la Ley 26435 establece que todos los tratados hayan o no requeri
do la aprobaci n del Congreso son impugnados mediante la acci n de
Inconstitucionalidad de las Leyes
Al propio tiempo se cancela la primac a del tratado sobre la ley en
caso de conflicto Ahora sus relaciones se regirÆn por las que correspon
den ados normas dictadas en distintos momentos y eventualmente en
distintos rangos
4
2
1
93 Los decretos de urgencia
El inciso 20 del art culo 211 de la Constituci n de 1979 hab a dado

al Presidente de la Repœblica la atribuci n de Administrar la Hacienda
Pœblica negociar emprØstitos y dictar medidas extraordinarias en
los
materia econ mica y financiera cuando as lo requiere el interØs nacional

y con cargo de dar cuenta al Congreso En virtud de la parte final de
este inciso todos los
gobiernos constitucionales bajo la Constituci n de
1979 dictaron decretos de urgencia a los que de hecho dieron fuerza de
ley Mucha de la legislaci n mÆs importante del per odo fue dictada a
travØs de este mecanismo legislativo AdemÆs como los decretos de ur
gencia no figuraban en a lista de las normas susceptib

es de ser impug
nadas por la Acci n de Inconstitucionalidad en la prÆctica los decretos
de urgencia devinieron en normas inatacables
La Constituci n de 1993 ha mayor detalle y precisi n

legislado con
los decretos de Las normas fundamentales que contiene respec

urgencia
to de ellos son
Los decretos de urgencia son medidas extraordinarias dictadas por
104
el Poder Ejecutivo con fuerza de ley en materia econ mica y fi
nanciera articulo 118 inciso 19
Los decretos de urgencia sonaprobados por e Consejo de Minis

tros art culo 125 inciso 2y deben ser refrendados por el Presi
dente del de Ministros Art 123 inciso 3
Consejo
Debe darse cuenta de ellos al el que los puede modificar

Congreso
o derogar Art culo 118 inciso 19
Los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria az

t culo 74
3 Los decretos y resoluciones

1
43
Por debajo de las normas con rango de ley en el sistema legislativo

de nivel nacional se hallan los decretos y resoluciones que no
pueden
transgredir ni desnaturalizar la ley Son regulados como funci n del Po
der Ejecutivo la
en
siguiente norma
Art culo 118 Corresponde al Presidente de la Repœblica
8 Ejercer la potestad de reglamentar as leyes sin transgredirlas ni

desnaturalizarlas y dentro de tales l mites dictaz decretos y reso
luciones
El tratamiento de estas normas las dos Constitu

es
equivalente en
ciones
4
1
93 constitucionales de dictar
Organos con
potestad normas
generales
Algunos rganos del Estado tienen la atribuci n de dictaz normas
generales dentro de una espec fica

esfera muy de competencias que al
estar asignadas constitucionalmente no pueden ser interferidas por nin
105
gœn del Estado Esto los hace
otro rgano compartir con
igual poder
pero con menos extensi n de materia la soberan a del Estado La Consti
tuci n trata ados de estos
espec ficamente rganos
Uno es el Banco Central de Reserva que dicta resoluciones sobre
las materias que caen en su esfera de competencia la norma es
Art culo 84 La finalidad del Banco Central es preservar la

estabilidad monetaria Sus funciones son regular la moneda y el
crØdito del sistema financiero administraz las reservas internacio

nales a su
cargo y las demÆs funciones que seæala su ley orgÆni
ca
El otro la Oficina Nacional de Procesos Electorales que

rgano es
dicta normas para los comicios nacionales funci n que ya era reco
nocida antes al Jurado Nacional de Elecciones encargado de las
mismas tareas antes de la actual Constituci n La norma es
Art culo 186 La Oficina Nacional de Procesos Electorales dicta
las instrucciones y disposiciones necesarias para el mantenimiento
del orden y la protecci n de la libertad personal durante los comi

cios Estas disposiciones son de cumplimiento obligatorio para las
Fuerzas Armadas y la Polic a Nacional
2 El
93 local
plano
El plano local es el que corresponde a los gobiernos locales encar

nados en los Concejos Municipales provinciales y distritales del pa s
La producci n legislativa de este de

organizaci n del Estado
plano
detalladamente la
se
regula en
Ley OrgÆnica Municipalidades A par
de
tir de la Constituci n por tanto no se puede dar una imagen completa
de ella
Sin la Constituci n habla de las ordenanzas

embargo municipales
las normas
que son
generales que aprueban los Concejos respectivos De
ellas se dice que son impugnables v a la Acci n de Inconstitucionalidad
art culo 200 inciso 4 y que pueden ser sometidas a referendum art cu
lo 32 inciso 3
106
No es mucho pero s lo suficiente como para reconocerles rango
constituciona y eso desde luego tiene trascendencia
menci n concreta la atribuci n de los

Finalmente una a
legislativa
e del art culo 74 que dice Los go
concejos municipales es pÆrrafo
biernos locales pueden crear modificar y suprimir contr buc ones y ta
de Østas dentro de
sas oexonerar su
jurisdicci n y con los l mites que
seæala la ley
Cabe aæadir que 1996 han dictado dos normas

en se importantes en
relaci n al sistema legislativo peruano
La primera es la 26463 del 07 de Junio de 1995 segœn la cual

ley
en las ediciones oficiales de la Constituci n se debe consignaz a pie
de del texto reformado el nœmero y fecha de promulgaci n

pÆgina
de la ley as como el texto que ten a el art culo antes de la refor
ma Es una norma saludable para preservar la memoria de las dis
constitucioæales peruanas
posiciones
la ley 26633 del 21 de Junio de 1996 que

La segunda es dispone
que el Ministerio de Justicia edite la Compilaci n de la Legislaci n
Peruana que comprenda todas las normas con rango de ley vigentes
y reglamentos Se ha criticado
sus a esta
ley que pueda ser inter
el Ministerio de Justicia el
pretada en el sentido que deposita en
determinar la normatividad de rango de ley que permanece vigente

habrÆ de recibir
Se supone que esta recopilaci n una
aprobaci n
formal del Congreso para que as cancele lo anterior y nadie pue
da pretender encontrar leyes vigentes en el pasado
Por otro lado se ha emitido el Decreto Supremo 018

PCM del
97
18 de Abril de 1997 fundamentalmente referido a los aspectos econ mi
cos de la publicaci n de las normas jur dicas en el Diario Oficial Su azt
culo Idice lo siguiente
Decreto PCM art culo 1

Supremo OI8
97 Corresponde al Diazio
Oficial El Peruano publicar en forma gratuita y bajo responsabilidad œni
camente lo siguiente
La Constituci n y sus modificatorias
107
Leyes las Resoluciones los Decretos
2 Las Legislativas Legislativos
los Decretos de Urgencia los Tratados aprobados por el Congreso
y los del
Reglamentos Congreso
3 Los Decretos Supremos
4 Los Tratados aprobados por el Presidente de la Repœblica
5 Las Resoluciones Supremas
6 Las Resoluciones del Tribunal Constitucional que ponen fin a los
procesos interpuestos al ampazo del Art culo 203 de la Constituci n

Pol tica del Perœ y las Resoluciones de los Tribunales Judiciales y
Administrativos cuando sienten precedente de observancia obliga
as declarado expresamente
toria en a
propia Resoluci n y de
acuerdo a
ley
7 Las Resoluciones emitidas por el Organo Electoral con relaci n a
las autoridades elegidas por sufragio popular
8 Los siguientes dispositivos cuando tengan cazÆcter general
a Las normas que expida el Banco Central de Reserva en vir
tud de la autorizaci n otorgada por el segundo pÆrrafo del
Art culo 84 de la Constituci n relativas a la regulaci n de la

moneda y el crØdito del sistema financiero
b Las la Oficina Nacional de Procesos Elec
normas que expida
torales relativas a las instrucciones y
disposiciones necesazias
el mantenimiento del orden y la
para protecci n de la libertad
personal durante los comicios
a Reglamentos y normas que se aprueben a travØs de Resolu
ciones Ministeriales Viceministeriales Directorales Jefatu
rales salvo los reglamentos de carÆcter interno referidos a la
Organizaci n y Funci n
d Acuerdos de Sala Plena de la Corte de Justicia
Suprema
e Resoluciones del Tribunal Constitucional Poder Judicial y
del Ministerio Pœblico de sus Comisiones Ejecutivas del
de Coordinaci n Judicial de los entes que
Consejo o
ejerzan
la titularidad de sus
pliegos
f Directivas y Resoluciones de organismos descentralizados y
aut nomos de Æmbito nacional siempre y cuando sean dicta
das en ejercicio de sus facultades previstas en sus leyes de
creaci n o normas complementarias
g Los emitidos por la Municipalidad de Lima Metropolitana
9 Las exposiciones de motivos de las normas con rango de Ley has
ta un l mite equivalente al doble de la extensi n de la norma que
108
las El lo que establece el Art culo
origina exceso quedarÆ sujeto a
2
Acuerdo del Pleno del de la Comi
10 La publicaci n con Congreso o
del de Ministros segœn corresponda de

si n Permanente o Consejo
de Decretos
los proyectos Ley Legislativos y Decretos Supremos
3 Los ndices y estad sticas nacionales aprobadas por el Instituto Na
cional de Estad stica e InformÆtica INEI
94 Art culo 52
Art culo 52 Son peruanos por nacimiento los nacidos

en el territorio de la Repœblica TambiØn lo son los naci
dos en el exterior de padre o madre peruanos inscritos
en e registro correspondiente durante su minor a de
edad
Son asimismo peruanos los que adquieren la nacionali

dad por naturalizaci n o por opci n siempre que tengan
residencia en el Perœ
La Constituci n de 1823 estableci tres tipos de vinculaci n a la
nacionalidad peruana el nacimiento en el territorio el nacimiento de pa
dre omadre peruano y la naturalizaci n
Constituci n de 1823 art culo 0 Son Peruanos
1 Todos los hombres libres nacidos en el territorio del Perœ
de madre peruanos aunque nacido fuera del

2 Los hijos padre o hayan
territorio luego que manifiesten legalmente su voluntad de domiciliazse
en el
pa s
3 Los naturalizados en Øl o por carta de naturaleza o por vecindad de
cinco aæos de la
ganada segœn ley en
cualquier lugar Repœblica
La Constituci n de 1826 aæadi conceptos interesantes

algunos
109
Constituci n de 1826 art culo 11 Son Peruanos
1 Todos los nacidos en el temtorio de la Repœblica

2 Los hijos padre madre peruanos nacidos fuera del territorio lue
de
go que manifiesten legalmente su voluntad de domiciliarse en el Perœ

3 Los libertadores de la Repœblica declarados tales por la ley de 12 de
Febrero de 1825
4 Los extranjeros que obtengan carta de naturaleza tengan tres aæos
de vecindad el territorio de la
en Repœblica
TambiØn la Constituci n de 1828 trajo innovaciones interesantes en
relaci nalo previo
Constituci n de 1828 art culo 4 Son ciudadanos de la naci n
peruana
1 Todos los hombres libres nacidos en el territorio de la Repœblica
2 Los padre madre peruanos nacidos fuera del temtorio des

hijos de
de que manifiesten legalmente su voluntad de domiciliarse en el Perœ
3 Los extranjeros que hayan servido sirvieren en el ejØrcito y armada
de la Repœblica
4 Los extranjeros avecindados en la Repœblica desde antes del aæo
veinte primero de la independencia con tal que prueben conforme a la

ley haber vivido pac ficamente en ella y se inscriban en el registro na
cional
5 Los extranjeros posteriormente en la Repœblica que se estable

obteniendo carta de ciudadan a conforme a la
cieren ley
6 Los ciudadanos de las demÆs secciones de AmØrica que desde antes
del aæo veinte se hallan establecidos en el Perœ gozarÆn de la ciudada
na tal que inscriban el nacional y los que adelante

con se en
registro en
se establecieren arreglo las convenciones cele

con a
rec procas que se
bren
Las Constituciones de 1834 articulo 3 y de 1837 art culo 4 no
mayores novedades respecto del tema La Constituci n de 1839

trajeron
hizo una clara diferenciaci n por primera vez entre peruanos por naci
miento ypor naturalizaci n
Constituci n de 1839 art culo 5 Son Peruanos por nacimiento
110
1 Los hombres libres nacidos en el temtorio del Perœ
2 Los nacidos en pa s extranjero de padres peruanos que estØn al servi
cio de la naci n
3 Los de
hijos padre madre peruanos nacidos en el extranjero siem
pre que desde el lugar de su residencia los manden inscribir en el registro
c vico de la capital de la Repœblica
Constituci n de 1839 art culo 6 Son Peruanos por naturaliza

ci n
1 Los admitidos al servicio de la conforme al

extranjeros Repœblica ar
t culo 88 restricci n 5 de esta Constituci n

2 Los extranjeros que hayan servido fielmente en el ejØrcito armada
3 Los extranjeros avecindados en el territorio antes del aæo veinte ins
critos en el registro c vico
4 Los extranjeros establecidos posteriormente que siendo profesores de
alguna ciencia arte industria œtil y teniendo cuatro aæos de residencia

se inscriban en el
registro c vico se casen con peruana
5 Los espaæoles desde que manifiesten su voluntad de domiciliarse en
el pa s y se inscriban en el
registro c vico
6 Los que son ciudadanos por nacimiento en las demÆs
Repœblicas his
americanas inscribiØndose en el registro c vico
pano
Las Constituciones de 1856 art culos 32 a 34 1860 art culos 33

a 35 y 1867 art culos 32 a 36 siguieron la misma sistemÆtica que la de
1839
En la Carta de 1856 es interesante de notar que se

podrÆ otorgar
naturalizaci n a
extranjeros que ejerzan profesi n o industria La norma
la
es siguiente
Constituci n de 1856 art culo 34 Son Peruanos por naturaliza

ci n los extranjeros mayores de veintiœn aæos que ejerzan alguna profe
si n industria y inscriban
se en el registro c vico en la forma que de
termine la ley
En la Constituci n de 1860 es interesante que se considere perua
por nacimiento las

nos a
siguientes personas
Constituci n de 1860 art culo 34 Son peruanos por nacimiento
3 Los naturales de la AmØrica Espaæola y los espaæoles que se halla

ban en el Perœ cuando se
proclam y jur la independencia y que han
continuado residiendo en Øl posteriormente
TambiØn se pone ciertos requisitos de capacidad laboral a

quienes
sean extranjeros y se naturalicen
Constituci n de 1860 art culo 35 Son peruanos por naturaliza

ci n
Los de veintiœn aæos residentes en el Perœ

extranjeros mayores que
el
ejercen algœn oficio industria profesi n y que se inscriben en regis
tro c vico en la forma determinada por la ley
las
La Constituci n de 1867 sigui la misma l nea trazada por
Constituciones previas S lo tiene la originalidad de haber establecido es
tas disposiciones
Constituci n de 1867 art culo 34 GozarÆn de los derechos de

los peruanos de nacimiento
1 Los extranjeros que se hallaban en el Perœ cuando se proclam y jur

laIndependencia y que han continuado residiendo en Øl posteriormente
2 Los extranjeros que hicieron la campaæa de la Independencia y los
vencedores en Abtao y en el Callao residentes en el pa s
Constituci n de 1867 art culo 35 Para que los extranjeros a
el art culo anterior gocen de los derechos de peruanos

quienes comprende
por nacimiento se inscribirÆn en el c vico de la provincia de su
registro
residencia
hallen de di
Se exceptœan de esta disposici n lo que se gozando
chos derechos en virtud de leyes preexistentes o por encontrarse al servi
cio de la Repœblica
112
La Constituci n de 1920 no transform sustantivamente los requisi
peruano de nacimiento las

tos para ser pero restringi posibilidades
Constituci n de 1920 art culo 59 Son peruanos de nacimiento
1 Los que el territorio de la

nacen en
Repœblica
2 Los de de madre peruana nacidos el extran
hijos padre peruano o en
jero ycuyos nombres se

hayan inscrito en el
registro c vico por la vo
luntad de sus
padres durante su minor a por la suya propia luego
o que
hubiesen llegado a la mayor edad o hubiesen sido emancipados
TambiØn cambi la de los peruanos por naturalizaci n

regulaci n
Constituci n de 1920 art culo 60 Son peruanos por naturaliza

ci n
Los extranjeros mayores de veintiœn aæos residentes en el Perœ por

mÆs de dos aæos y que inscriban el c vico en la forma de
se en
registro
terminada por la ley
Las disposiciones de la Constituci n de 1933 introdujeron algunas

reformas importantes a la tradici n previa
Constituci n de 1933 art culo 4 Son peruanos los nacidos en el
territorio de la Repœblica Lo son tambiØn los hijos de padre o madre pe

ruanos cualquiera que haya sido el lugar de su nacimiento siempre que
se domicilien en la Repœblica o se inscriban en el
Registro C vico o en
el Consulado respectivo Se presume que los menores de edad residen
tes en el territorio nacional

hijos de padres desconocidos han nacido en
el Perœ
Constituci n de 1933 art culo 5 Los extranjeros mayores de

edad domiciliados la mÆs de dos aæos consecutivos y
en
Repœblica por
que renuncien a su nacionalidad pueden nacionalizarse La nacionaliza

ci n se otorga con arreglo a la ley y s lo produce efectos individuales
No nacionalidad de los nacidos territorio espa

pierden su origen en
æol que nacionalicen peruanos los trÆmites y requisitos que

se
previos
fije la ley de conformidad con lo que se establezca en el tratado que so
bre la base de la celebre la
reciprocidad se con Repœblica Espaæola
113
Constituci n de 1933 art culo 6 La extranjera casada con perua
no
adquiere la nacionalidad de su marido La peruana que se casa con
extranjero conserva la nacionalidad peruana salvo renuncia expresa
antecedentes la Constituci n de de la
Las normas en 1979 respecto
las
que aqu comentamos son
siguientes
Art culo 89 Son peruanos de nacimiento los nacidos en el territo

rio de la Lo tambiØn los de madre peruanos
Repœblica son
hijos padre o
inscritos el
nacidos en el exterior siempre que sean en
registro corres
durante minor a de edad manifiesten su deseo de serlo

pondiente su o
hasta despuØs de un aæo de alcanzada la mayor a
Se presume que os menores de edad residentes en el territorio na
cional hijos de padres desconocidos han nacido en el Perœ
Art culo 90 Puede optar por la nacionalidad peruana al llegar a

su mayor a de edad el hijo de extranjero nacido en el exterior siempre
haya vivido la desde los cinco aæos de edad
que en
Repœblica
Art culo 91 Adquiere la nacionalidad peruana el extranjero ma

yor de edad domiciliado en la Repœblica por lo menos dos aæos conse
cutivos que solicita y obtiene carta de naturalizaci n y renuncia a su na
cionalidad de origen
Art culo 93 Ni el matrimonio ni su disoluci n alteran la naciona

lidad de los c nyuges pero el c nyuge extranjero var n o
mujer puede
de
optar por la nacionalidad peruana si tiene dos aæos de matrimonio y
domicilio en el Perœ
Ambas Constituciones consideran peruanos por nacimiento a los
nacidos en el territorio de la y a los nacidos en el exterior hi

Repœblica
jos de padre o madre peruanos inscritos en el registro correspondiente
durante su minor a de edad La Constituci n de 1979 aæad a aqu que
tambiØn pod an ser peruanos de nacimiento los que habiendo nacido en
el exterior de padre o madre peruanos manifiesten su deseo de serlo has
ta de un aæo de alcanzada a mayor a
despuØs
114
Luego genØricamente la Constituci n de 1993 se refiere a los pe
ruanos
llegan a serlo no por nacimiento sino por naturalizaci n u op
que
ci n En los pÆrrafos anteriores se encuentran las normas que establec an
la opci n o la naturalizaci n en la Constituci n de 1979 Como se
puede
apreciar esta Carta trataba el tema con mayor amplitud que la de 1993
TambiØn la Constituci n de 1979 que Se presume que los

preve a
menores de
edad residentes en el territorio nacional hijos de padres
desconocidos han nacido en e Perœ La norma no estÆ
reproducida en
Sin embargo es bastante obvio que la Constituci n de 1993 ha de

cidido la el establecimiento de los detalles
dejar a
ley en referencia a la
nacionalidad La ausencia de mayores detalles en la Constituci n no im
pide que todo o establecido en la Carta de 1979 se repita en la ley de

nacionalidad y naturalizaci n que exista pero desde luego si las normas
estÆn la Constituci n podrÆn
no en
incorporadas en la ley de la
no ser
materia Es un asunto de opci n de pol tica legislativa y el

constituyente
de 1993 ha preferido desatar las manos al
legislador y dejazle la posibili
dad de incluir o eliminar formas de
adquisici n de la nacionalidad perua
mayor libertad que la que daba la Constituci n de 1979
na con
La nacionalidad todo un derecho humano que no puede ser

es ante
negado Al analizar el inciso 21 del Art culo 2 de la

ninguna persona
a
Constituci n cuya concordancia con Øste que comentamos es evidente
dijimos que entre otros se reconoc a tres aspectos de este derecho
En la Constituci n estÆ establecido para cada persona el derecho a
su nacionalidad
En la Declaraci n Universal de Derechos Humanos exist a el dere
cho de toda persona a una nacionalidad que era distinto del ante
rior ytanto omÆs importante que Øl

TambiØn en la Declaraci n Universal exist a el derecho de cambiaz
de nacionalidad
El texto de la Declazaci n Universal que contiene estas

disposicio
nes es el siguiente
115
IToda persona tiene derecho a una nacionalidad
2 A nadie se privazÆ azbitraziamente de su nacionalidad ni del derecho a
cambiar de nacionalidad
La nacionalidad puede ser definida como el v nculo jur dico entre
virtud del cual dicho humano es

persona natural y un Estado
una en ser
reconocido como miembro de la comunidad de personas que pertenecen

el v nculo
a Øl Debemos diferenciarlo de la ciudadan a que es pol tico
entre persona y Estado que la hace pazt cipe del pueblo que toma deci
la ciudadano es siempre nacional
siones pol ticas Segœn Constituci n un
es cierto a la inversa el menor de dieciocho aæos tiene naciona

pero no
lidad peruana pero no es ciudadano peruano
El art culo hace una distinci n entre los peruanos por nacimiento
primer pÆrrafo del art culo y los peruanos que adquieren la nacionalidad
por naturalizaci n o por opci n segundo pÆttafo que por consiguiente
no serÆn peruanos por nacimiento
de estas dos
Para ser peruano por nacimiento se
requiere cualquiera
condiciones
Haber nacido en el territorio de la Repœblica En este caso no im

porta ni la nacionalidad de los padres ni la raz n por la que la per
el hecho
sona naci en eI Perœ Basta con que haya ocurrido
Haber nacido de padre o madre peruanos y haber sido inscrito en el
durante la minor a de edad si se hubiera

registro cottespondiente
nacido en el exterior
26574 del 11 de Enero de 1996 de

En el Perœ tenemos la Ley Ley
dice lo si
la Nacionalidad que respecto de los peruanos por nacimiento
guiente
art culo 2 Son peruanos por nacimiento

Ley 26574
1 Las personas nacidas en el territorio de la Repœblica
116
2 Los menores de edad en estado de abandono que residen en el temto
rio de la Repœblica hijos de padres desconocidos
3 Las personas nacidas en territorio extranjero hijos de padre o madre
peruanos de nacimiento que sean inscritos durante su minor a de edad en
del Estado Civil Secci n Nacimientos de la Ofici

el respectivo Registro
na Consular del Perœ
El derecho el numeral 3 reconocido s lo los des

otorgado en es a
cendientes hasta la tercera generaci n
La ley 26574 aæade dos precisiones importantes al texto constitu
cional
de edad estado de abandono que residen

Que los menores en en te
rritorio peruano y tienen padres desconocidos son peruanos por na
cimiento La norma es protectiva de dichos menores y por s lo esa
consideraci n ya es razonable y coherente con el sistema de dere
chos humanos peruano e internacional Pero ademÆs es una mate

rializaci n del derecho a una nacionalidad que reconoce la Declaza
ci n Universal de Derechos Humanos en el art culo 15 que hemos
transcrito antes Por consiguiente encontramos perfectamente cons
titucional la adici n
Que las personas nacidas en territorio extranjero del inciso 3 del az
t culo 2 de la tambiØn consideradas en la parte final

ley y que son
del primer pÆrrafo del azt culo 52 de la Constituci n s lo pueden

serlo hasta la tercera generaci n Es decir que si un peruano emi
gr antro pa s s lo sus hijos y sus nietos podrÆn ser peruanos de
nacimiento Los bisnietos no estÆn acogidos por el derech Esta es
una disposici n razonable porque lo mÆs probable es que en tres
generaciones la relaci n entre dichas personas y el Perœ ya no

exista ni cultural ni emocionalmente Es a la vez un principio re
conocido en el Derecho comparado el establecer limitaciones de
esta naturaleza al derecho de nacionalidad por

estirpe cuando se
nace en el exterior Por estas consideraciones carencia de v nculo
social real con el Perœ y reconocimiento en el Derecho compara
do as como por el dispositivo del art culo 53 que dice que la ley
las formas en que se adquiere o recupera la nacionalidad es
regula
117
timamos que la limitaci n hasta la tercera razonable
generaci n es
y que no peca de inconstitucionalidad Sin embargo para que la

normatividad quedase completamente claza e
inobjetable ser a ade
cuado pensar en una modificaci n constitucional que estableciera el
mismo l mite en el art culo 52 de la Carta
Luego en el segundo pÆrrafo la Constituci n se establece que los
extranjeros pueden adquirir la nacionalidad peruana por naturalizaci n o
por opc n siempre que se tenga residencia en el Perœ
La 26574 establece los la

Ley casos en que se
puede adquirir na
cionalidad por naturalizaci n Dice
Ley 26574 art culo 3 Son peruanos por naturalizaci n
1 Las personas voluntad de serlo y que

extranjeras que expresan su cum
plen con los siguientes requisitos
a Residir legalmente en el territorio de la Repœblica por lo menos

dos aæos consecutivos
b Ejercer regularmente profesi n arte oficio o actividad empresa
rial
c Carecer de antecedentes penales tener buena conducta y solven
cia moral
2 Las personas extranjeras residentes en el territorio de la Repœblica a
las que por servicios la Naci n peruana propuesta del

distinguidos a a
Poder el
Ejecutivo Congreso de la Repœblica les confiere este honor me
diante Resoluci n Legislativa
El art culo 6 de la ley 26574 establece la formalidad para la natura
lizaci n
Ley 26574 azt culo 6 La naturalizaci n es aprobada o cancelada
segœn corresponda mediante Resoluci n Suprema
TambiØn la ley 26574 establece quiØnes pueden ejercitar el derecho
de opci n para ser peruanos
118
4 Pueden el derecho de
Ley 26574 art culo ejercer opci n para
adquirir la nacionalidad peruana
1 Las personas nacidas fuera del territorio de la Repœblica hijos de pa
dresextranjeros que residen en el Perœ desde los cinco aæos y que al

momento de alcanzar la de edad segœn las leyes ma
mayor a peruanas
niFiestan su voluntad de serlo ante la autoridad competente
unida matrimonio con peruano

2 La persona extranjera en o
peruana y
residente en esta condici n en el territorio de la Repœblica por lo menos
dos aæos que expresa su voluntad de serlo ante la autoridad competente
El c nyuge naturalizado por matrimonio no pierde la nacionalidad

en caso de divorcio o fallecimiento del c nyuge
peruana
3 Las personas nacidas en el territorio extranjero hijos de padre o madre
peruanos que a partir de su mayor a de edad manifiestan su voluntad de

serlo ante la autoridad competente
La naturalizaci n del Estado al que se ha solicitado la

es una
gracia
Estado halla
nacionalidad puede concederla o no pues ningœn se
obliga
do daz nacionalidad no la tiene por nacimiento
a su a
quien
La derecho que el Estado reconoce a ciertas personas

opci n es un
la sociedad peruana de
cercanamente vinculadas a pedir y por ese s lo
hecho mÆs el cumplimiento de los requisitos establecidos obtener la
condici n de peruanos La opci n no es una gracia que pueda concederse
o no es un derecho que debidamente
pedido debe ser reconocido
El art culo 5 de la Ley 26574 establece
Ley 26574 art culo 5 La naturalizaci n o la opci n confieren los
derechos e
imponen las obligaciones inherentes a la nacionalidad por na
cimiento con las limitaciones y reservas que establecen la Constituci n y
las sobre la materia

leyes
Este art culo debe entenderse en el sentido de que el peruano por
naturalizaci n todos los derechos y de la

uopci n adquiere obligaciones
nacionalidad que corresponde a los peruanos por nacimiento salvo las ex
119
cepciones que se
hagan la Constituci n la De otro modo da
en o en
ley
r a la que si
impresi n hay limitaciones y reservas expresas peruanos
no
por nacimiento naturalizaci n u opci n son indistintos
Esto as
no es Tanto lasleyes como la Constituci n establecen que
ciertas situaciones o
relacionesjur dicas s lo pueden ser obtenidas en el
Perœ por peruanos de nacimiento En el caso de la Constituci n las nor
mas que requieren esta condici n son las siguientes
Para ser elegido congresista art culo 90
Para ser
elegido Presidente o
Vicepresidente de la Repœblica art
culos 110 y 111
Para ser Ministro de Estado art culo 124
Para de la Corte de la
ser Magistrado Suprema Repœblica art culo
147 inciso 1
Para miembro del Nacional de la Magistratura art culo

ser
Consejo
156
Para ser Fiscal n de los requisi

Supremo art culo 158 por extensi
de os
tos
magistrados de la Corte Suprema
La 26574 ha sido mediante Decreto

Ley reglamentada Supremo
IN del 23 de mayo de 1997
97
004
95 Art culo 53
KArt culo 53 La ey regula as formas en que se

adquie
re orecupera la nacionalidad
a nacionalidad peruana
Z no se
pierde salvo por renun
cia expresa ante autoridad peruana
120
La del derecho de nacionalidad no siempre estableci

pØrdida se
una clara diferencia en las Constituciones anteriores entre ciudadan a y
nacionalidad tiene antecedentes las

en
siguientes normas que se
explican
por s solas
Constituci n de 1823 art culo 25

Se pierde el derecho de ciuda
dan a œnicamente
1 Por naturalizazse en tierra de gobierno extranjero

2 Por de pena aflictiva infamante si alcanza
imposici n no se
rehabilitac on la que no tendrÆ lugar en los traidores Æ patria sin prue
bas muy circunstanciadas del Congreso

ajuicio
Constituci n de 1826 art culo 19 El derecho de ciudadan a se
pierde
1 Por traici nala causa

pœblica
2 Por natura
izazse en
pa s extranjero
3 Por haber sufrido pena infamatoria aflictiva en virtud de condena
ci n judicial
Constituci n de 1920 art culo 64 El derecho de ciudadan a se
pierde por naturalizarse en otro

pa s pudiendo recobrarse por
reinscripci n en el registro c vico siempre que se estØ domiciliado en a
Repœblica
Constituci n de 1933 art culo 7 La nacionalidad peruana se
pierde
1 Por entrar al servicio de las de sin per

azmas una
potencia extranjera
miso del Congreso o
empleo
por aceptaz de otro Estado que lleve anexo
elejercicio de autoridad o jurisdicci n y

2 Por adquirir nacionalidad extranjera Exceptœase el de
caso reciproci
dad previsto en el segundo pÆrrafo del articulo 5
21
Los artfculos de la Constituci n de 1979 antecedentes del que aho
los
ra comentamos son
siguientes
Art culo 94 La nacionalidad peruana se recupera cuando el que

iuz renunciado ella domicilia el territorio de la decla
a se en
Repœblica
ra su voluntad de reasumirla y renuncia a la anterior
Este art culo toca el tema de la de nacionalidad peruana de

pØrdida
manera indirecta porque indica que para recuperarla tiene que haberse
renunciado a ella En realidad la Constituci n de 1993 tiene una mÆs
clara que la de 1979 sobre la de nacionalidad

regulaci n pØrdida en la
medida que establece que de otra
no se pierde manera que por renuncia
expresa ante autoridad peruana
El de este art culo 53 de la Constituci n de 1993

primer pÆrrafo
que refiere la regulaci n de la adquisici n o recuperaci n de la nacionali
la
dad a
ley corresponde al hecho de que los detalles de la nacionalidad
han sido
no
trabajados dentro del texto de la Carta Por ello esta norma
no tiene antecedente en la Constituci n de 1979 que s legisl en forma
detallada sobre la materia
En nuestro criterio el del art culo 53 deber a

primer pÆrrafo ser el
œltimo del art culo 52 porque en buena cuenta es Øste el que establece
las diversas formas de la nacionalidad Es defecto tØcnico
adquirir un
aunque menor En realidad su contenido ya ha sido cubierto al comentar
dicho art culo 52
En cuanto a la pØrdida de la nacionalidad tenemos en la Constitu

ci n dos normas
importantes
Una dada art culo que consiste la

en este en que no se
pierde salvo
por renuncia expresa ante autoridad peruana
La otra contenida en el inciso 21 del articulo 2 de la Constituci n
de la nacionalidad
que prohibe despojar
122
Evidentemente estas normas deben ser concordadas para una cabal
comprensi n del sustrato normativo constitucional de la materia
La 26574 ha establecido tambiØn respecto de este

ley disposiciones
asunto
Ley 26574 art culo 7 La nacionalidad peruana se

pierde por re
nuncia expresa ante la autoridad competente
El azt culo repite el mandato del segundo pÆrrafo del art culo 53 de
la Constituci n solamente cambiando la referencia constitucional de la

autoridad peruana por la de autoridad competente lo que inclusive es
mÆs adecuado
No obstante la claridad de estas el Reglamento de

disposiciones en
la de Nacionalidad aprobado por Decreto 97del 23
IN
004
Ley Supremo
de mayo de el art culo 27 establece lo siguiente
1997
Decreto Supremo 97004 azt culo 27 La nacionalidad perua

IN
na
adquirida con arreglo al presente Reglamento se pierde por renuncia
expresa ante la Direcci n General de Migraciones o y las Oficinas Con
sulares del Perœ en el
extranjero y por incurrir con SIC las causales a
refiere el Art 12 del presente
que se
Reglamento
Dicho art culo 12 dice lo siguiente
Decreto 004 art culo

Supremo 97
IN 12 La naturalizaci n serÆ
cancelada por las causales siguientes
a Por delitos contra el Estado y la Defensa Nacional

b Por delitos contra la Seguridad Pœblica en la modalidad de trÆfico
il cito de drogas
c Por delitos de terrorismo y traici na la Patria
previstos en los De
N
25475 25659 sus modificatorias
cretos Leyes y
d Por cometer actos que pudieran afectar la Seguridad Nacional y el
interØs del Estado previo informe de los organismos competentes

e Por haber obtenido indebidamente la naturalizaci n transgrediendo
establecidas para concederla

normas como
requisitos
f Por afectar las relaciones internacionales del Perœ con otros Esta
123
Internacionales
dos u Organismos
g Por razones que afecten el interØs pœblico y el interØs nacional
No hacen falta casi conocimientos de interpretaci n jur dica para

comprender que la parte final del art culo 27 y las causales del art culo
12 que acabamos de citar son abiertamente inconstitucionales eilegales
La nacionalidad puede
no retirada sino por renuncia expresa El texto
ser
de la parte final del art culo 53 de la Constituci n es meridianamente cla
ro
ytambiØn lo es la
Ley de Nacionalidad antes citada
59
En referencia a la recuperaci n de la nacionalidad peruana las nor
mas de la Ley de Nacionalizaci n son las siguientes
Ley 26574 azt culo 8 Los peruanos por nacimiento que han re
nunciado expresamente a la nacionalidad peruana tienen el derecho de re
si los siguientes requisitos

cuperarla cumplen con
1 Establecer su domicilio en el territorio de la Repœblica por lo menos
aæo
un
ininterrumpido
2 Declarar expresamente su voluntad de recuperar la nacionalidad perua
n a
arte oficio actividad empresarial

3 Ejercer regulazmente profesi n o o
acreditar la pr xima realizaci n de estas actividades
4 Tener buena conducta y solvencia moral
La autoridad competente evalœa a solicitud expresa del interesado

e de los seæalados los numerales y 3 a fin
cumplimiento requisitos en
de facilitar el
ejercicio de este derecho
Esta norma establece un derecho esto es que cumpliendo los re

la
quisitos establecidos no
puede denegarse recuperaci n de la nacionali
dad No a discreci n del Estado devolverla tiene que hacerlo
queda
59 Ver la nota sobre la privaci n de la nacionalidad al Sr Baruch vcher en
nuestro comentario del articulo 2 inciso 21 de la Constituci n
124
S lo se
aplica a quienes hayan sido previamente peruanos por nacimien
No es
to
aplicable por tanto ni a los peruanos por naturalizaci n ni a
los peruanos por opci n quienes si ya renunciazon y quieren volver a te
ner la nacionalidad peruana tienen que volver a hacer el trÆmite de natu
ralizaci n el
u
opci n
segœn caso
Ley 26574 art culo 9 Los peruanos de nacimiento que adoptan

la nacionalidad de otro pa s no
pierden su nacionalidad salvo que hagan
renuncia expresa de ella ante autoridad competente
el
Este art culo es principio de la renuncia expresa
concordante con
a la nacionalidad peruana Por consiguiente el peruano por nacimiento

que puede tener la nacionalidad de otro Estado es libre de adoptarla de
utilizar sus derechos y documentos sin que ello signifique en caso algu
no raz n de pØrdida de la condici n de peruano o indicio que permita
retirarle la nacionalidad
Contrasta el tambiØn reconocido internacionalmente

con
principio
de que la de la nacionalidad de otro Estado renuncia tÆcita
adquisici n es
a la que se ten a El Perœ ha decidido por

previamente norma expresa
desechar esta regla
Debido a la cercan a hist rica y cultural que existe con otros Esta
dos particularmente con

Espaæa y los demÆs de AmØrica Latina existe
la tradici n de permitir que los peruanos adopten la nacionalidad de uno
de ellos sin la peruana y que los nacionales de dichos Estados

perder
la peruana sin
adopten perderla previa que ten an Inclusive existen va
rios tratados bilaterales que regulan estas situaciones Sobre ello dice la
26574
Ley
Ley 26574 art culo 10 Las personas que gozan de doble nacio
nalidad ejercitan los derechos y obligaciones de la nacionalidad del pa s
donde domicilian
Ley 26574 art culo 11 La doble nacionalidad no confiere a los
naturalicen los derechos de los peruanos

extranjeros que se
privativos
por nacimiento
Los peruanos por nacimiento que gozan de doble nacionalidad no
los derechos privativos que les concede la Constituci n

pierden
125
Consideramos que ten an mayor cuando el Perœ
reglas importancia
no
pØrdida de la nacionalidad peruana s lo
hab a aœn establecido que la
ocurr a por renuncia expresa ya que pod a entenderse que al adquirir la
segunda nacionalidad se hab a renunciado tÆcitamente a la nuestra Aho
ra son solo una

especificaci n del derecho a ejercer otra nacionalidad
junto a la peruana
Y sobre el art culo 10 de la habr a que aclarar su significado

ley
relaci nalo si peruano obtiene la nacionalidad espaæola
en
siguiente un
y la ejerce Espaæa estÆ impedido

en de votar en las elecciones peruanas
como residente en el extranjero
Una lectura a
primera vista parecerfa indicar que s Sin embargo
la ciudadan a es un derecho constitucionalmente establecido y la naciona
lidad pierde
no se Por consiguiente si bien el peruano nacionalizado es
paæol ejerce la nacionalidad espaæola en su vida cotidiana nadie puede

constitucionalmente impedirle que vote en las elecciones peruanas como
ciudadano residente en el exterior Esta ser a una medida incompatible
con la Constituci n Ha habido poco cuidado al redactar el art culo 0 de
la Ley 26574 pues no se ha tomado en cuenta la observaci n que hace
mos yque es evidente por s misma
Finalmente hay que recordar que existe la ley 26174 del 22 de

Marzo de 1993 dictada durante la existencia del Congreso Constituyente
y antes que se diera la Constituci n que ahora comentamos por la cual
se estableci inversi n destinado a facilitar la

el programa de
migraci
naturalizaci n de ciudadanos extranjeros que deseen aportar capital e in
vertir en el Perœ Si bien los procedimientos de naturalizaci n tendrÆn
que hacerse compatibles con la ley 26574 esta norma no ha sido deroga
da y por tanto tiene plena vigencia como una forma especial de naturali
zaci n
96 Art culo 54
KArt culo 54 El territorio de Estado es inalienable e
inviolable Comprende el suelo el subsuelo el dominio

maritimo y el espacio aØreo que los cubre
126
El dominio mar timo del Estado el
comprende mar
adya
lecho y hasta la
cente asus costas as como su subsuelo
distancia de doscientas millas marinas medidas desde las
l neas de base que establece la ley
En su dominio maritimo el Estado ejerce soberan a y ju

risdicci n sin perjuicio de las libertades de comunica
ci n internacional de acuerdo con la ley y con los trata
dos ratificados por el Estado
El Estado ejerce soberan a sobre el espa

y jurisdicci n
cio aØreo que cubre su territorio y el mar adyacente has
ta e l mite de las doscientas millas sin perjuicio de las
libertades de comunicaci n internacional de conformi
dad con la ley y con los tratados ratificados por el Esta
do
En relaci n a normas sobre temtorio los antecedentes de las Cons
tituciones que esta los

trabajamos en parte son
siguientes
Constituci n de 823 art culo 6 El los l mites

Congreso fijarÆ
de la de los Estados lim trofes verificada la
Repœblica inteligencia con
total independencia del Atto y Bajo Perœ
Constituci n de 1826 art culo 5 Por una ley se hazÆ la divisi n
mÆs conveniente y otra fijarÆ sus l mites de acuerdo con los estados li
m trofes
Constituci n de 1933 art culo 3 El territorio del Estado es
inalienable
Los art culos de la Constituci n de 1979 que antece

constituyen
dentes del que ahora comentamos son los siguientes
127
Art culo 97 El Cerritorlo de la inviolable
Repœblica es
Compren
de el suelo el subsuelo el dominio mar timo y el aØreo que los
espacio
cubre
Art culo 98 El dominio mar timo del Estado el

comprende mar
adyacente a s
su costas as echo y subsuelo hasta la distancia
como su
de doscientas millas marinas medidas desde las l neas de base que esta
blece la ley En su dominio mar timo el Perœ ejerce soberan a y juris
dicci n sin perjuicio de as libertades de comunicaci n internacional de

acuerdo con la ley y los convenios internacionales ratificados por la Re
pœblica
Art culo 99 El Estado ejerce soberan a y sobre e

jurisdicci n
espacio aØreo que cubre su territorio y
adyacentemar hasta el l mite de
las doscientas millas de conformidad con la ley y con los convenios in
ternacionales ratificados por la Repœblica
Ambas Constituciones establecen que el territorio de la Repœblica

esinviolable La Constituci n de 1993 aæade que es tambiØn inalienable
Desde una cierta perspectiva jur dica cabr a hacer la aclaraci n porque la
inviolabilidad en una versi n demasiado literal podr a excluirla Sin em

bargo desde la perspectiva de la teor a constitucional y en el plano no
patrimonialista sino de dominio eminente que corresponde a la relaci n
entre el Estado y su territorio inviolabilidad supone inalienabilidad en
nuestro criterio De todas formas la inclusi n de la inalienabilidad por la
Constituci n de 1993 puede ser innecesaria pero no incorrecta
Los Æmbitos comprende el territorio idØntica

geogrÆficos que son
mente enumerados por las dos Constituciones Dicha enumeraci n co
rresponde por lo demÆs a la tradici n de la posici n peruana sobre el

tema
El tratamiento del dominio mar timo y del espacio aØreo desde el
punto de vista del territorio es igual en ambas Constituciones Solamen
te la Constituci n de 1993 ha aæadido a

prop sito de este œltimo que se
ejerce tambiØn sin perjuicio de las libertades de comunicaci n interna
cional La expresi n no figuraba en el texto que en la Constituci n de
1979 se refer a al dominio aØreo del Perœ pero s se hallaba perfecta

mente inscrito en el esp ritu de las normas contenidas en los art culos 98
128
y 99 de dicha Carta La aclazaci n sin embargo es pertinente y no modi
fica el tratamiento constitucional que el Perœ ven a dando a la materia

Como se sabe las Constituciones no se interpretan literalmente sino
institucionalmente y en este œltimo contexto el respeto de la libertad de
comunicaci n internacional en el espacio aØreo fue reconocido formal
mente ycumplido por el Estado peruano desde siempre y tambiØn bajo
El territorio es uno de los elementos constitutivos del Estado con
temporÆneo yconstituye el espacio de la Tierra en el que ejerce su sobe

rana Dentro de Øl rigen sus leyes y tienen derecho a vivir sus naciona
les En Øl se ejecutan sus pol ticas La cultura de un pueblo estÆ tambiØn

relacionada a su entorno f sico aprende a consumir determinados bienes
y elabora sus productos a partir de los recursos con que cuenta Elabora
su arte con los motivos que le muestra la naturaleza Crea diversiones
con el fr o o con el tr pico Si bien el territorio no determina a la socie

dad s es uno de los elementos condicionantes de su desarrollo
Desde el punto de vista pol tico es tal la importancia del

jur dico
territorio que si una naci n tiene una autoridad pero no tiene territorio
se dice que no es Estado
El territorio tiene como base de identificaci n una demazcaci n en
la corteza de la terrestre Los linderos de un Estado in

superficie llegan
clusive amarcarse f sicamente con hitos y otros elementos f sicos de tra
zado sobre el de all extiende hacia el aØreo y

piso A partir se
espacio
hacia el centro de la tierra hasta donde son utilizables para el ser huma
Por para los vuelos de las tiene que

no eso
pedirse permiso al
aeronaves
Estado el que establecer

territorial puede regulaciones para su uso Por
la misma raz n son del Estado las riquezas del subsuelo particularmente
los yacimientos minerales de diverso tipo En realidad el territorio es
una
figura de tres dimensiones con los bordes recortados por las fronteras
en la
cie terrestre y proyectados hacia arriba y hacia abajo en for
supe
ma
perpendicular al plano de la Tierra que como sabemos no es exac
tamente plana sino curvada
Desde luego cuando un Estado tiene costa su territorio abarca paz
129
tedel mar y por ende del espacio aØreo del lecho superficie de la tierra
que sostiene al agua y del subsuelo marino parte de la tierra que estÆ
el lecho del mar Todo esto tiene medidas y caracter sticas que re
bajo
visaremos luego
Por ello la Constituci n dice que el territorio comprende el suelo
el subsuelo el dominio mar timo y el espacio aØreo que los cubre
El territorio del Estado es caracterizado como inalienable e invio

lable La inalienabilidad tiene que la de entregar te
ver con
prohibici n
rritorio que es peruano a otros Estados La inviolabilidad tiene que ver
con la imposibilidad de que potencias extranjeras de alguna manera to

men posesi n o pretendan establecer su soberan a sobre nuestro territorio
De esta manera el territorio debe permanecer inalterado en sus dimensio

de de
nes
ylibre ejercicio poderes extranjeros
Sobre estos temas la Carta de la de los Estados

Organizaci n
Americanos dice lo siguiente
Cazta de la Organizaci n de los Estados Americanos art culo 17
El territorio de un Estado
inviolable no puede ser objeto de ocupa
es
ci n militar ni de otras medidas de fuerza tomadas por otro Estado di
recta oindirectamente cualquiera que fuere el motivo aœn de manera
temporal
Todo esto es tema muy vinculado a la Defensa Nacional a la que

la Constituci n le dedica un apartado especial a partir del art culo 163
All desarrollaremos lo que a ella concierne
Los y tercero del art culo 54 establecen las

pÆrrafos segundo re
sobre el dominio mar timo del Estado peruano Las bÆsicas

glas reglas
son
Se trata de espacio de dominio mar timo el que

un en se
ejerce so
beran a yjurisdicci n
Sin embargo en este dominio mar timo se respetan las libertades
de comunicaci n internacional de acuerdo a la ley y a los tratados
El dominio mar timo tiene doscientas millas marinas medidas des

de las l neas de base que establece la ley y que estÆn vinculadas a
130
las l neas del agua a
en
playa segœn las mareas
el dominio mar timo comprende e mar adyacente a las costas el
lecho y el subsuelo Como veremos luego tambiØn comprende el

aØreo sobre tierra y mar
espacio
El Perœ tuvo un papel pionero en la determinaci n de la soberan a

sobre las doscientas millas de mar a partir de 1947 Hasta
y jurisdicci n
ese entonces lo que se hab a reconocido era la existencia de un mar terri
torial de entre tres y doce millas que era una

especie de proyecci n del
territorio terrestre del Estado La raz n de establecer el maz territorial ha

b a sido la de la costa contra las armadas y la dis
protecci n enemigas
tancia de la costa hasta la que le med a estuvo durante mucho
se
tiempo
determinada por el alcance de los caæones
Sin desdeæar la existencia de un mar territorial de esas dimensio

el Perœ propuso soberan a y
nes ampliaz su
jurisdicci n al mar adyacente
hasta las doscientas millas la finalidad de proteger las
con
riquezas natu
rales existentes Diego Gazc a dice al respecto
SayÆn
El punto de partida del tema era y es por cierto el Decreto 781

de 1947 que estableci que
La soberan a y tambiØn sobre el

jurisdicci n nacionales se
ejercen
mar
adyacente para preservar proteger conservar y utilizar los recur
naturales de toda clase que de dicho

sos
yriquezas en o
debajo mar se
encuentren art culo 2
El l mite de 200 millas se fij como consecuencia de que
el Estado se reserva el derecho de establecer la demarcaci n
de las de control y protecci

zonas
n de las riquezas nacionales en los
continentales e insulares que
mares
quedan bajo control del Perœ art
culo 3
La letra y del Decreto claros

esp ritu eran en que su
prop sito era
la de los naturales Por lo demÆs esa fue
protecci n recursos
siempre la
tesis de quien formul el Decreto Enrique Gazc a SayÆn y al menos
hasta 1955 la del ex
Presidente JosØ Luis Bustamante y Rivero No se
cre pues un mar territorial de 200 millas sino que se innov jur dica
131
sentando las bases de lo que ser a la Zona Econ mi
y conceptualmente
ca Exclusiva tal cual se encuentra formulada en la Convenci n 60
SayÆn
Garc a polemiza aqu con quienes sostienen que la posici n
peruana original fue la de establecer un mar territorial de doscientas mi
llas posici n defendida en el Perœ hace unos aæos por un grupo de juris
tas distinguidos que entre otras cosas condujo a que el Perœ no firmara
el aæo 1982 la Convenci n del Derecho del Mar que fue producida por la
III Conferencia de Naciones Unidas sobre Derecho del Maz
Comentando el desarrollo del tema en la Constituci n de 1979 que

al
para efectos del dominio mar timo y del mar territorial equivalente
es
texto de 1993 dice el mismo Gazc a

SayÆn
Aslo que la Asamblea Constituyente aprob fue una redac

ci n que sustitu a expresamente la de mar territorial que se consi
der inconveniente Se el concepto mÆs flexible de do

introdujo
minio mar timo dentro del cual el de la soberan a y la ju
ejercicio
risdicci n se regulan tanto por la
ley interna como por los tratados
internacionales Determinante redacci n ademÆs pues los vocablos
soberan a y jurisdicci m coinciden tanto con lo expresado en el
Decreto de 1947 como en los atributos de la Zona Econ mica Ex
clusiva AdemÆs dicha soberan a y jurisdicci n de acuerdo al mis

mo azt culo 98 se ejerce sin perjuicio de las libertades de comuni
caci n internacional concepto bastante mÆs amplio que el de
paso inocente aplicado al maz territorial 61
Arias Schreiber es de la misma opini n al decir
Baste recordaz que la Asamblea Constituyente de la Carta Po

l tica de 1979 cuyos art culos al respecto fueron recogidos en la
Constituci n de 1993 suprimi la referencia al mar territorial ini
60 SAYAN Diego Constituci n peruana y poUtica exterior VA

IA
GARC
OS AUTORES La Constituci n diez aæos despuØs Lima Constituci n
y
Sociedad y Fundaci n Friedrich Naumann 1989 p 203
61 SAYAN Diego Constituci n peruana
GARCIA y pol tica exterior VA
RIOS AUTORES La Constituci n diez aæos despuØs Lima Constituci n

y Sociedad y Fundaci n Friedrich Naumann 1989 p 204
132
cialmente el anteproyecto y la por la de
propuesta en
sustituy
dominio mar timo no incluy el rØgimen de paso inocente que
tipifica a la instituci n del maz territorial sino el de las libertades
de comunicaci n internacional que rigen en la zona econ mica
exclusiva agreg que en aquel dominio el Perœ ejerce soberan a
y
y jurisdicci n de acuerdo con la ley y con los tratados internacio

nes ratificados por la
Repœblica 62
Tratan ambos autores de os conceptos de mar terzitorial zona eco
n mica exclusiva paso inocente y libertad de comunicaciones internacio

nales aclaraci n
Requieren
Sobre mar territorial ya hemos dicho que

se trata de una
franja de
entre tres y doce millas que prolongaci n del territorio del Estado En
es
Øl rigen plenamente sus leyes y se ejerce la soberan a en el pleno sentido

de la como en la pazte continental del territorio Las estÆn
palabra naves
dentro del territorial al paso inocente esto es sometidas a

sujetas mar
de las autoridades del Estado y en forma tal que las naves

supervigilancia
de guerra no adopten en forma alguna actitud hostil o aut noma de ma
nera que
pueda sugerir una agresi n o la posibilidad de ella
La Convenci n sobre e Derecho del Mar aprobada el 30 de abril
de 1982 el undØcimo de sesiones de la Tercera Conferencia

en
per odo
de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar dice lo sobre
siguiente
el mar territorial
Convenci n sobre el Derecho del Mar art culo 2
1 La soberan a del Estado ribereæo se extiende mÆs allÆ de su territorio
y de aguas interiores y en el caso del Estado archipelÆgico de sus

sus
aguas archipelÆgicas a la franja de maz adyacente designada con el nom

bre de maz temtorial
2 Esta soberan a extiende al aØreo sobre el territorial as

se
espacio mar
como al lecho y al subsuelo de ese mar
62 ARIAS SCHREIBER Alfonso Retos del Derecho del Mar VARIOS AU

TORES Hacia una agenda nacional de pol tica exterior Lima Centro Pe
ruano de Estudios Internacionales CEPEI 995 p 70
133
3 La soberan a sobre el territorial esta Con
mar se
ejerce con arreglo a
venci n yotras normas de derecho internacional
Convenci n sobre el Derecho del Mar articulo 3 Todo Estado

tiene derecho a establecer la anchura de su mar territorial hasta un l mite
que no exceda de 12 millas marinas medidas a partir de l neas de base
determinadas de conformidad con esta Convenci n
Segœn el art culo 17 de la Convenci n los buques de todos los Es

tados tienen derecho de paso inocente a travØs del mar territorial
El art culo 19 de la Convenci n sobre el Derecho del Mar estable
las de del paso inocente

ce
reglas significado
Art culo 19
1 El paso es inocente mientras no sea perjudicial para la paz el buen or
deno la seguridad del Estado ribereæo Ese paso se efectuarÆ con arreglo
a esta Convenci n y otras normas de derecho internacional

2 Se considerarÆ que el paso de buque extranjero es perjudicial para
un
la paz el buen orden o la seguridad del Estado ribereæo si ese buque rea
liza en el mar territorial alguna de las actividades que se indican a con
tinuaci n
de la fuerza contra la soberan a la

a Cualquier amenaza o uso
territorial la
integridad independencia pol tica del Estado
o
ribereæo o que de
cualquier otra forma viole los principios de
derecho internacional incorporados en la Carta de las Nacio
nes Unidas
b Cualquier ejercicio o
prÆctica con azmas de cualquier clase
c Cualquier acto destinado a obtener informaci n en
perjuicio
de la defensa seguridad del Estado ribereæo
o la
d Cualquier actopropaganda destinado a atentar contra la

de
la
defensa o
seguridad del Estado ribereæo
El lanzamiento recepci n o embarque de aeronaves
e
f El lanzamiento recepci n o embazque de dispositivos milita
res
g El embarco o desembarco de cualquier producto moneda o
persona en contra de las leyes y reglamentos aduaneros fis
134
cales de inmigraci n o sanitazios del Estado ribereæo
intencional y grave contra
h Cualquier acto de contaminaci n
rio aesta Convenci n
i actividades de pesca
Cualesquiera
j La realizaci n de actividades de investigaci n o levantamien
tos
hidrogrÆficos
k Cualquier acto dirigido a perturbar los sistemas de comunica
ciones ocualesquiera otros servicios o instalaciones del Esta
do ribereæo
actividades que estØn directamente re

1 Cualesquiera otras no
lacionadas el
con
paso
Por otro lado la zona econ mica exclusivaes una

franja de mar le
cho ysubsuelo en la cual el Estado Costero
ejerce soberan a y jurisdic
ci n expresi n que quiere decir que no ejerce su plena soberan a como

en tierra y en el mar territorial sino un conjunto de derechos que estÆn
vinculados centralmente con el control la preservaci n y la utilizaci n de
las riquezas naturales existentes en ese espacio y que son determinados
por los tratados internacionales ylas leyes internas Dentro de la zona

econ mica exclusiva existe libertad de comunicaciones internacionales
lo que quiere decir que tanto las naves como los sistemas de comunica
ci n pueden circular libremente para cumplir su cometido el Estado
costero no
puede impedirlos ni tiene jurisdicci n sobre ellos
Puede as que desde el punto de vista jur dico el maz territo

verse
rial es un
espacio plena soberan a del Estado costero en tanto que la
de
Zona econ mica exclusiva recibe soberan a y s lo lo que
jurisdicci n en
se refiere al control y explotaci n de los recursos naturales El mar terri
esencialmente
torial es
pol tico la zona econ mica exclusiva como su
nombre lo indica es
preponderantemente econ mica y productiva
extensi n de la costa el
Desde el punto de vista de su a partir mar
territorial comienza la l nea de extiende afuera hasta

en playa y se mar
las doce millas de la l nea de marea A partir de esta l nea y hasta la mi
lla doscientos se extiende la zona econ mica exclusiva que as tendrÆ
una anchura de ciento ochentiocho millas Desde luego si el maz temto

rial es considerado s lo de tres millas la zona econ mica exclusiva ten
drÆ ciento noventisiete millas adyacentes al mar territorial
135
La Convenci n sobre el Derecho del Mar lama esta Zona
a pazte
Econ mica Exclusiva y la cazacteriza as
Convenci n sobre el Derecho del Mar art culo 55 La zona eco
n mica exclusiva es un Ærea situada mÆs allÆ del mar territorial y adya
al
cente aØste rØgimen jur dico espec fico establecido en esta par
sujeta
te de acuerdo el cual
los derechos y la jurisdicci n del Estado
con
ribereæo y los derechos y libertades de los demÆs Estados se rigen por las
disposiciones pertinentes a esta Convenci n
Convenci n sobre e Derecho del Mar art culo 56
1 En la zona econ mica exclusiva el Estado ribereæo tiene
a Derechos de soberanfa para los fines de exploraci n y explo

taci n conservaci n y administraci n de los recursos natura
les tanto vivos como no vivos del lecho y el subsuelo del
mar y de las aguas y con respecto a otras acti

suprayacentes
vidades miras la
con a
exploraci n y explotaci n econ micas
de la zona tal la
como
producci n de energ a derivada del
agua de las comentes y de los vientos
b Jurisdicci n con arreglo a las disposiciones pertinentes de

esta Convenci n con respecto a
i El establecimiento y la utilizaci n de islas artificiales

instalaciones y estructuras
ii La investigaci n cient fica marina
iii La del medio mazino

protecci n y preservaci n
c Otros derechos y deberes esta Convenci n

previstos en
2 En el de sus derechos y el de deberes

ejercicio en
cumplimiento sus en
la zona econ mica exclusiva en virtud de esta Convenci n el Estado
ribereæo tendrÆ debidamente en cuenta los derechos y deberes de los de
mÆs Estados y actuarÆ de manera compatible con las disposiciones de

esta Convenci n
del
3 Los derechos enunciados en este art culo con respecto al lecho mar
y su subsuelo se ejercerÆn de conformidad con la Parte VI
136
Art culo 57 La zona econ mica exclusiva no se extenderÆ mÆs
allÆ de 200 millas marinas contadas desde las l neas de base a partir de
as cuales se mide la anchura del mar territorial
La zona econ mica exclusiva tambiØn se ha denominado de mu
chas otras maneras destacando las de

adyacente y de dominio mar
mar
timo La soberan a y jurisdicci n que se ejercen en ella algunas veces ha
recibido el nombre de soberan a restringida porque s lo se refiere a os
aspectos econ micos y productivos de la riqueza natural existente
La Convenci n sobre Derecho del Mar establece multitud de otras

normas que no
pueden ser referidas aqu por la extensi n que tomar an y
porque son detalles que ya no

competen directamente a este comentario
Entre ellas vale la pena revisar la de Zona establecida el art
contigua en
culo 33
E tercer pÆrrafo del art culo 54 seæala que en su dominio mar timo
el estado ejerce soberanea y jurisdicci n sin perjuicio de las libertades de
comunicaci n internacional que ya hemos comentado y de acuerdo con
la ley y con los tratados ratificados por el Estado
Se pone la Constituci n aqu en la hip tesis de que el Perœ regule

sus derechos en las doscientas millas segœn tratados internacionales y
esta referencia s lo puede ser hecha a la Convenci n del Derecho del
Mar de 1982 que el Perœ contribuy a elaborar pero que finalmente no
firm por la discusi n interna se que present a prop sito de si la tesis
peruana era de dominio mar timo o de mar territorial como hemos ya

reseæado
Arias Schreiber el tema considera fir

especialista en
importante
maz la Convenci n del Derecho del Maz de 1982 Dice
no hay obstÆculo alguno paza que nuestro pa s adhiera a
la Convenci n sobre el derecho del Mar y acompaæe al hacerlo una
declazaci n formal en el sentido de que mantendrÆ sin cambios tan

to el art culo pertinente de su Constituci n cuanto las leyes y regla
137
mentos sobre la materia y los aplicarÆ de manera compatible con
establecidas el Tratado 63
las disposiciones en
La impresi n generalizada que existe en medios diplomÆticos y po

l ticos es que cuanto mÆs tarde firme Perœ dicha Convenci n menos be
neficios obtendrÆ y permanecerÆ mÆs del concierto in
tiempo marginado
ternacional que se estÆ formando en torno a ella Inclusive es tanto mÆs
importante cuanto que ya se estÆn produciendo ataques contra sus nor

mas
por parte de las grandes potencias que pescan en los mares del mun
do
Ante a gravedad de los problemas resultantes de la pesca in

la de
tensivajunto a zonas
jurisdicci n nacional de varios Estados
las Naciones Unidas convocaron a una Conferencia sobre las po
blaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces alta
mente migratorias que ya ha celebrado cuatro sesiones durante las

cuales se ha
producido una abierta confrontaci n de posiciones en
tre los Estados pesqueros y los costeros Los primeros rehusan que
alta medidas las adoptadas por los
se apliquen en mar
semejantes a
segundos en sus zonas de jurisdicci n nacional y pretenden que se
establezcan normas voluntarias para toda el Ærea de distribuci n de

las poblaciones de peces prescindiØndose de los derechos de sobe
ran a reconocidos por la Convenci n de 1982 dentro del l mite de
las 200 millas 64
Consideramos que los peligros que aqu se muestran son ciertos e
inminentes y que ningœn beneficio obtiene el Perœ de estar fuera de la
Convenci n sobre el Derecho del Maz Coincidimos con los autores cita
dos que el Perœ se ella y se mantenga dentro de la
en creer positivo una a
corriente de institucionalizaci n de las doscientas millas en el mundo
63 ARIAS SCHREIBER Alfonso Retos del Derecha del Mar VARIOS AU

una agenda nacional de pol tica exterior Lima Centro Pe
TORES Hacia
ruanode Estudios Internacionales CEPE 1995 p 71
64 ARIAS SCHREIBER Alfonso Retos de Derecho de Mar VARIOS AU

TORES Hacia una agenda nacional de pol tica exterior Lima Centro Pe
ruano de Estudios Internacionales CEPEI 1995 p 72
138
Finalmente la Constituci n establece que se ejerce soberan a y ju
risdicci nsobre el espacioaØreo
que cubre el territorio y el mar adyacen
te hasta las doscientas millas Esto se hace con respeto de las libertades
de comunicaci n y de conformidad con leyes y tratados La norma no
hace sino comprender en esta disposici n al espacio aØreo que cobre la
superficie del territorio y de la zona econ mica exclusiva para darles el

tratamiento acoda
correspondiente espacio
Se ha dicho que al extender el espacio aØreo hasta las doscientas

millas se estÆ considerando un
espacio aØreo territorial sobre dichas dos
cientas millas lo que har a pensar en que dicha extensi n mar tima es te
rritorial Esto no es sino una nueva

azgumentaci n dentro de la discusi n
entre mar territorial y zona econ mica exclusiva
Sin
embargo consideramos que esta opini n es equivocada porque
en una
comprensi n de las cosas el Estado peruano no podrÆ recla
recta
mar mayor derecho por el espacio aØreo de la zona econ mica exclusiva
que el que reclama en las aguas lecho y subsuelo Esto es completamen

te razonable y la forma sistemÆtica de
interpretar las diversas disposicio
nes que por lo demÆs estÆn en la misma parte de la Constituci n y en la
de el mismo art culo No

1993 en nos
queda duda que el espacio aØreo
la suerte y las condiciones de de poder
seguirÆ ejercicio que correspon
den la tierra la parte de tiene
a o a
jur dica mar que
debajo
139
TITiJLO II
CAPITULO II
TRATADOS
97 TITULO II CAPITULO II TRATADOS
Los tratados son acuerdos internacionales que toma el Estado con
los otros Estados pares los internacionales Como

organismos
o con
pala
bra formalmente empeæada son disposiciones obligatorias y por lo tanto
deben ser
cumplidas Esto les da fuerza jur dica y plantea por consiguien
te el problema de c mo se insertan dentro del sistema de Derecho
Si los tratados eran antes fen menos relativamente escasos en rela
ci n a la normatividad interna de cada Estado y de importancia compa

rativamente ella el mundo de gran
menor con en
interdependencia ac
tual los tratados han devenido en instrumentos jurfdicos cuantitativa y
cualitativamente trascendentales para la gran mayor a de pa ses Tal vez
el mÆs el de la Uni n
caso
importante sea
Europea y sus œltimos desarro
llos del siglo XX
En el necesarias las si
plano constitucional por consiguiente son
sobre los tratados

guientes normas
Cual inserci n dentro del sistema decir c mo lle

es su
jur dico es
gan aformar parte de Øl y en quØ rangos normativos
QuØ los tratados que al

rganos aprueban y perfeccionan obligazÆn
Estado
C mo serÆ desligado el Estado de los tratados es decir c mo de
41
de tener validez Es lo que denomina la denuncia del trata
jarÆn se
do
El nudo de todo este problema es como aparece evidente la ins

tancia de aprobaci n pues el rgano del Estado que intervenga darÆ ran
go alas normas contenidas en el tratado y
generarÆ os requisitos para la
denuncia
El cap tulo que tratamos genera as tres rangos
El constitucional que produce cuando el tratado afecta

se
disposi
debe utili
ciones constitucionales En tal caso para su aprobaci n
el de reforma de la Constituci n contenido en
zarse
procedimiento
el art culo 206 a norma se halla en el segundo pÆrrafo del art culo
El rango de ley que se

produce en los casos en que los tratados de
ben aprobados
ser por el Congreso en ejercicio de su potestad le
gislativa La normatividad se halla contenida en el art culo 56 de la
Constituci n
El rango de e de los tratados

norma administrativa que es caso
que puede aprobar por s mismo el Presidente de a Repœblica dan

do cuenta al Congreso La potestad del Presidente es ejecutiva y
las de los tratados as

por consiguiente normas aprobados pasan al
rango correspondiente art culo 57 primer pÆrrafo de la Constitu
ci n Sin embargo la ley 26435 ha dicho que todos los tratados son
impugnados mediante Acci n de Inconstitucionalidad de las Le

yes
El œltimo pÆrrafo del art culo 57 establece que la denuncia requiere

acuerdo de aquØl rgano al que corresponde la aprobaci n aunque la ini
ciativa para ella corresponde al Presidente de la Repœblica
Hay que seæalar que estos criterios provienen de la interpretaci n

que hacemos del conjunto de las normas de este cap tulo aœn cuando en
los textos mismos los asuntos no
quedan tan claros En este sentido con
sideramos que existe un defecto de tØcnica legislativa que debiera ser so

lucionado con una sistemÆtica distinta a la elegida la Constituci n regula
142
el tema segœn sus consideraciones sobre quiØn y c mo debe aprobar los
diversos posibles tratados Nosotros opinamos que el constituyente debe
inicialmente preguntarse cuÆl serÆ el rango de cada tipo de tratado que el
Estado firme paza luego acomodaz las atribuciones de cada rgano para
cada caso De esta manera se evitarla la falta de claridad sobre a manera
c mo los tratados se insertan en el Derecho interno asunto de trascen

dental la materia
importancia en
En relaci nala Constituci n de 1979 la de 1993 trae cuatro cam
bios muy los textos no necesariamente en la

importantes en
significaci n
normativa que son
En la Constituci n de 1979 el
principio general consist a en que los
tratados son
aprobados por el Congreso Excepcionalmente pod a
aprobazlos el Presidente de la Repœblica y sobre materias de su ex
clusiva competencia En la Constituci n de 1993 es a la inversa la
regla general es que los tratados los aprueba el Presidente de la Re

pœblica salvo las materias espec ficamente establecidas en el art
culo 56 que deben ser aprobadas por el Congreso La atribuci n
presidencial frente a la aprobaci n de tratados ha crecido

significativamente de una Constituci n a otra
La Constituci n de 1979 establec a toda de validez

una gradaci n
de los tratados y en todo caso indicaba que en caso de conflicto
entretratado y ley prevalec a el tratado La norma ha sido elimina

da de la Constituci n de 1993
El art culo 105 de a Constituci n de 1979 establec a

que Los pre
ceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos tie
nenjerarqu a constitucional No pueden ser modificados sino por el
procedimiento que rige para la reforma de la Constituci n Este
texto ha
desaparecido de la Constituci n de 1979 aunque como he
mos sostenido la
interpretaci n sistemÆtica correcta de la Constitu
ci n consiste en que siguen teniendo d cho rango Hemos funda
mentado esta afirmaci n al analizar la parte introductoria de los de
rechos constitucionales
Sobre este asunto ha dicho Novak
143
La eliminaci n del art culo 105 en nuestro nuevo texto constitu
cional no ninguna justificaci n constituyendo su derogaci n

tiene
no s lo un retroceso a niveljur dico sino tambiØn una verdadera
en la que nues
torpeza pol tica si se considera la actual coyuntura
tro pa s enfrenta una serie de cuestionamientos fundados o no en
materia de respeto a los Derechos Humanos 65
El artfculo 106 de la Constituci n de 1979 establec a Los trata
Estados latinoamericanos sobre

dos de integraci n con prevalecen
los demÆs tratados multilaterales celebrados entre las mismas par
tes Esta preferencia que tambiØn estaba dada en otras normas a

la integraci n latinoamericana ha sido si no borrada s seriamente
disminuida en la Constituci n de 1993 La decisi n corresponde
probablemente a un intento de integraci n algo distinto o tal vez

a falta de claridad respecto del tema el Perœ en los œltimos aæos ha
los
esfuerzos por buscar lazos econ micos con
hecho significativos
pa ses asiÆticos dula probablemente
cuenca del Pac fico y en una
concepci n muy simplista de las cosas la mayor a del Congreso

Constituyente haya pensado que un Ønfasis en la integraci n lati
noamericana estorbaba esos otros esfuerzos En nuestro criterio el
tema de laintegraci n no es tanto de principios como de estrategias

y de oportunidades No hay que forzar ni negar ninguna de las po
sibilidades abiertas Sin embargo la integraci n con otros pa ses de
AmØrica Latina es una necesidad incontrovertible por la proximi

dad geogrÆfica y la identidad de cultura Por ello consideramos un
la
error haber disminuido la importancia integraci n
de esta en
Constituci n Al consideramos acertados nin

propio tiempo y en
gœn casos excluyentes los intentos de aproximaci n al grupo asiÆ

tico de pa ses del Pac fico Tal vez una norma constitucional con
Ønfasis en la integraci n latinoamericana pero al mismo tiempo
dejando abierta la posibilidad a otras formas de integraci n hubie

ra sido mÆs sabia que las que finalmente quedaron en las dos œlti
mas Constituciones peruanas
65 NOVAK TALAVERA FabiÆn Los Tratados y la Constituci n Peruana

de 1993 En Agenda Internacional Aæo I N 2 Lima Pontificia Univer
sidad Cat lica del Perœ Instituto de Estudios Internacionales IDEI julio
diciembre 1994 p 91
144
Ciurlizza hace la siguiente evaluaci n sobre los cambios entre la
Constituci n de 1979 y la de 1993 en materia de tratados
Las modificaciones producidas ett la regulaci n constitucio

nal de los tratados tienen como la mayor parte de las reformas pro
ducidas puntos Estos
positivos se
refieren principalmente a
asuntos de forma Los retrocesos lamentablemente no son de for
ma sino de contenido
I Modificaciones de forma que aclazan el texto constitucional
a Uniformizaci n del tØrmino tratados al eliminarse sin
nimos como acuerdos o

convenios que se prestaban a confu
si n
b Eliminaci n del adjetivo internacionales pues todo tra

tado es internacional de por s
c Ampliaci n del concepto tratados a los acuerdos reali

zados con otros sujetos del derecho internacional que no sean los
estados como las organizaciones internacionales
d Eliminaci n de lasupremac a de cierto tipo de tratados de

integraci n situaci n que generaba confusi n en su aplicaci n
e Separaci n del cap tulo correspondiente al tratamiento del
asilo y la extradici n ubicÆndolos correctamente en el de

capitulo
derechos fundamentales
II Modificaciones sustantivas
a Mejor sistema de definici n de las competencias del Con
greso al momento de aprobaz los tratados Esto travØs

se
logra a
de enumeraci n
una
taxativa quedando todos los temas restantes
en man s de los llamados convenios
ejecutivos
b Establecimiento expl cito de un control sobre la

validad de los tratados mediante la acci n
constitucio
correspon
diente ante el Tribunal Constitucional
145
III Modificaciones que implican retrocesos
a Extensi n de las facultades presidenciales de aprobar y

denunciaz tratados sin necesidad de aprobaci n previa del Congre
so Esto genera una limitaci n de las funciones fiscalizadoras del
Congreso lo que se ha demostrado recientemente con el tema de la

deuda externa
de la del tratado sobre la ley

b Eliminaci n supremac a
c Eliminaci n del rango constitucional otorgado a los pre

humanos 66
ceptos contenidos en tratados sobre derechos
98 Art culo 55
Art culo 55 Los tratados celebrados por el Estado y en
vigor forman parte del derecho nacionaLr
El art culo de la Constituci n de 1979 que antecede al art culo bajo

el
comentazio es
siguiente
Art culo 101 Los tratados internacionales celebrados por el

En de
Perœ con otros Estados forman parte del derecho nacional caso
el
conflicto entre el tratado y la ley prevalece primero
la
El art culo 55 de la Constituci n de 1993 contiene ntegramente
primera parte del art culo Ol de la Constituci n de 1979 Sin embargo
no establece expresamente que en caso de conflicto entre tratado y ley
el tratado La Constituci n de 1979 s lo establec a
prevalezca
66 CIURLIZZA Javier La inserci n y jerarqu a de los tratados en la Consti

tuci n de 1993 retrocesos y conflictos La Constituci n de 1993 AnÆlisis
68
y comentarios I Lima Comisi n Andina de Juristas 1995 p
l46
1El concepto de tratado

98
La Constituci n se refiere a los tratados en el art culo 55 y en ver
dad ha uniformizado dicha palabra para todos los casos en los que se re
fiere aellos Con la Constituci n de 1979 se hab a generado el problema

de que los textos utilizaban diversos vocablos tales como
tratados conve
nios internacionales yacuerdos internacionales Sobre ello hab a dicho
Gazc a
SayÆn
Como se ve la Constituci n utiliza indistintamente los tØrmi
nos tratado y convenio No podemos encontrar all el criterio
para establecerla frontera entre las atribuciones de y otro Aœn

uno
en el caso no se hiciera ese uso indiferenciado de dichos tØrmi

que
nos ello ser a de todas formas irrelevante pues paza la Convenci n
de Viena los tØrminos tratado convenio acuerdo y otros
mÆs expresan el mismo concepto un acuerdo internacional cele

brado por escrito entre Estados y
regido por el derecho internado
nal 67
Novak de la misma
es
opini n que Garc a
SayÆn
Existe consenso publicistas en entender por tratado

entre los
el acuerdo de voluntades realizado entre
sujetos de Derecho Inter
nacional dirigido a producir efectos jurfdicos y regulado por dicho
ordenamiento decir se entiende que el vocablo tratado abarca
es
todo acuerdo de voluntades complejo o simplificado cualquiera

sea su
procedimiento de celebraci n modalidad o nomenclatura
El tØrmino tratado comprende entonces otros vocablos como
acuerdos pactos protocolos y demÆs distinciones que reali

actos
zaba la doctrina clÆsica en el derecho convencional 68
67 SAYAN Diego Constituci n peruana y pol tica exterior En

GARCIA
VARIOS AUTORES La Constituci n diez aæos despuØs Lima Constitu
ci n ySociedad yFundaci n Friedrich Naumann 1989 p 207
68 NOVAK TALAVERA FabiÆn Los Tratados y a Constituci n Peruana
147
Sin embazgo FernÆndez Maldonado comentando aœn el texto de la
Constituci n de 1979 consideraba importante la distinci n que se hac a
en los Estados Unidos de NorteamØrica entre instrumentos internaciona
por el el De
les segœn la forma de aprobaci n Legislativo o Ejecutivo
cfa
La justicia norteamericana no dud entender que las pala

en
bras convenio y pacto no pod an interpretarse en el mismo sentido

que la palabra tratado utilizada para designar a los acuerdos que
precisaban la aprobaci n senatorial En otras palabras no todos los
convenios contrafdos por los Estados Unidos tienen que ser consi
derados como tratados en el sentido constitucional Ast a lo lazgo

de la historia norteamericana se ha reconocido que el Presidente ha
tenido capacidad para acordar convenios que no ten an que ser so

metidos al Senado Hacia 1940 el Departamento de Estado norte
americano calcul que hab an sido contra dos cerca de 1

200 acuer
dos ejecutivos desde la adopci n de la Constituci n Desde dicha
fecha el nœmero no ha hecho mÆs que incrementarse de modo que
la forma materializada los convenios ejecutivos se

simplificada en
ha convertido en una Øpoca caracterizada por la inestabilidad y di

namismo de las relaciones internacionales en el instrumento princi
de la iniciativa materia de las relaciones exte
pal presidencial en
riores
La idoneidad de la forma s mplificada como medio de rela

ci n entre los estados que paulatinamente fuese adoptada
propici
por la prÆctica internacional de los pa ses del orbe En el Perœ
que la Constituci n de 1933 establece excepciones

a no en
pese
de los tratados por el Con
torno a la necesaria aprobaci n previa
greso la de la vfa simplificada se incorpora hacia el primer
prÆctica
tercio del presente siglo 69
de 1993 En Agenda Internacional Aæo I N 2 Lima Pontificia Universi

dad Cat lica del Perœ Instituto de Estudios In
ernac onales IDEI julio
diciembre 1994 p 72
69 FERN`NDEZ MALDONADO CASTRO Guillermo El control parla

mentario sobre las tratados internacionales En VARIOS AUTORES
Lecturas sobre temas constitucionales 7 Lima Comisi n Andina de Juris
tas 1991 p 147
148
Y aæad a unas l neas despuØs
De esta forma para a sistemÆtica constitucional peruana la
categor a de tratado y convenio no es

equivalente aunque para el
derecho internacional la denominaci n sea irrelevante Existe clazi

de acuerdos internacionales que
dad que se trata siguen procedi
mientos diversos suponen un mayor o menor
grado de participa
ci n de las cÆmazas y pueden suponer una diferente
posici n frente
la jerarqu normativa nacional 70
a a
Podemos reconoce que los tØr

apreciar que FernÆndez Maldonado
minos tratado y convenio son sin nimos en el Æmbito del Derecho Inter
nacional pero que en la Constituci n de 1979 que era la que Øl comentÆ
ba en el trabajo que hemos citado produc a

se una diferencia
importante
porque e texto llamaba tratado al aprobado por el Congreso y convenio
al aprobado por el Poder Ejecutivo Esto marcaba dos diferencias como
Øl mismo dice
Una de procedimiento de perfeccionamiento del pacto internacio

nal lo que compete determinar a la legislaci n interna de cada Es
tado No era poca cosa que la aprobaci n viniera del Congreso 0
del Ejecutivo
Como corolario de lo anterior emerg a de inmediato el problema de

jerarqu a desde que el Congreso aprueba normas con potestad le
que el Presidente de a o hace con po
gislativa en tanto Repœblica
testad ejecutiva Este es un aspecto que era aœn mÆs claro en la
Constituci n de 1979 que en la actual Lo discutimos l neas abajo
Sin embargo y a pesar de que en el Æmbito internacional efectiva
mente los tØrminos son sin nimos por las dos consecuencias internas
hacer di
que hemos reseæado nos parece que ser a muy importante
una
ferenciaci n entre los pactos internacionales del pa s segœn la forma de
70 FERN`NDEZ MALDONADO CASTRO Guillermo El control parla

mentario sobre los tratados internacionales En VARIOS AUTORES
Lecturas sobre temas corzrtitucionales 7 Lima Comisi n Andina de Juris
tas 1991 p 149
149
En este sentido compartimos el criterio establecido
aprobaci n prÆctico
por FernÆndez Maldonado y creemos pertinente una diferenciaci n entre
tratados en el art culo 56 y convenios en el art culo 57 Esta diferen
cia por supuesto requerir a de una modificaci n constitucional
A prop sito de las precisiones terminol gicas Donnell nos

O re
cuerda una muy pertinente entre tratado y declaraci n Como Øl mismo
dice si bien era clara y distinta hace medio siglo hoy por la prÆctica in
ternacional en materia de derechos humanos tiende a tratar como sin ni
mos aambos conceptos
Una de las mÆximas del Derecho Internacional clÆsico que
se
aplica al Derecho Internacional de los Derechos Humanos con
la distinci n hermØtica entre los tratados

importantes reservas es
como instrumentos obligatorios y las declaraciones como no obli

Declaraciones de 1948
gatorias En primer lugar las grandes aun
que no fueron consideradas vinculantes en la Øpoca de su
han ese carÆcter con el correr de los aæos

promulgaci n adquirido
porque los Estados como veremos mÆs adelante paulatinamente
han pasado a atribuirles esa calidad Podemos afirmar incluso
cierta forma la usual entre las declaraciones y los
que en
jerarqu a
tratados ha invertido el caso de los instrumentos de
se en
grandes
derechos humanos en nuestro hemisferio pues las gran
aplicables
des Declaraciones de 1948 de de
en vez carecer
obligatoriedad
de fundamental al vinculantes para todo pa s
son
importancia ser
del continente 71
En definitiva lo que ataæe la parte del tema de tra

en a
conceptual
tados diremos lo siguiente
Entendemos por tratado en los tØrminos del art culo 55 y tambiØn

del 56 y del 57 de la Constituci n la definici n planteada por FabiÆn
Novak que hemos citado l neas arriba acuerdo de voluntades realizado
entre sujetos de Derecho Internacional dirigido a
producir efectos jur di
entiende que el voca
cos
yregulado por dicho ordenamiento es decir se
71 O
D ONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos
Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 16
150
blo tratado abarca todo acuerdo de voluntades complejo o simplificado
de celebraci n modalidad nomencla
cualquiera sea su procedimiento o
tura
Consideramos que es muy importante por razones de Derecho in

terno diferenciar inclusive en el nombre a los pactos internacionales que
aprueba el Congreso de los que aprueba el Ejecutivo Esto tiene justifi

caci n en
que se
producen procedimientos distintos que influyen en la
interna de cada instrumento como veremos posteriormente
jerarqu a
Reconocemos la afirmaci n clÆsica del Derecho Internacional en el
sentido de que los tratados son

obligatorios y las declaraciones no pero
al mismo debemos tomar cuenta que las declaraciones sobre
tiempo en
derechos humanos han devenido en

obligatorias en la prÆctica interna
cional del œltimo medio cierta medida y como dice
siglo y que en
ha
O
D onnell se producido una inversi segœn la cual la primac a nor
n
mativa la tienen ahora indudablemente grandes declazaciones de de
las
rechos establecidas internacionalmente particularmente en AmØrica Lati

na
2 La
98 incorporaci n de los tratados al Derecho peruano
El azt culo 55 seæala que los tratados celebrados por el Estado y en
vigor forman parte del derecho nacional Esta norma completa tiene
la c mo las normas de los tratados al
que ver con manera se
incorporan
Derecho interno peruano Sobre ello existen en el plano del Derecho In
ternacional dos grandes concepciones el dualismo y el monismo Admi
ten posiciones intermedias
1 Dualismo y monismo
2
98
Sobre el dualismo dice O

Donnell citando a Rousseau
Segœn Rousseau la concepci n dualista considera el dere

cho internacional y el derecho interno como dos sistemas de dere
cho iguales independientes y separados que no se confunden ja
mÆs Segœn esa teor a agrega este autor no puede haber en
ninguno de los dos sistemas una norma obligatoria que emana del
otro para ser vÆlida en el derecho interno una norma de dere
IS
cho internacional debe transformazse previamente en regla de dere
cho interno y no vale sino como tal El constitucionalista brasile
æo A Arinos de Mello Franco observa para los dualistas el trata
do internacional aunque producto de la voluntad del Estado no

crea propiamente derecho interno sino que constituye una suerte
de invitaci n a la creaci n de derecho interno que s lo se realiza

cuando el Estado legisla consecuentemente aprobando altratado
lo que constituye un acto espec fico y decisivo de su voluntad dis
tinto de aquØl
que lo lev a celebrar el tratado en el plano interna
cional 72
Ciurlizza aæade sobre el dualismo
La corriente dualista los estudios de

se origina en Triepel
1899 sostuvo que derecho interno y derecho internacional
quien en
tienen dos tipos de fuentes sustancialmente distintas y regulan dos
clases de relaciones tambiØn diferentes Por tanto conclu a Trie
pel derecho internacional y derecho interno son rdenes sepazados

seæala que la tesis de hace que
e
independientes Nogueira Triepel
el derecho internacional conviva actualmente con tantos rdenes
normativos como estados existentes Nosotros sostendr amos que
el dualismo absolutamente impracticable en las rela

triepeliano es
ciones internacionales contemporÆneas 73
Por su
parte las teorias monistas sostienen
Los monistas rechazan la separaci n radical entre el Derecho Inter

nacional y el Derecho interno postulada por los dualistas afirmando que
ambos aspectos del derecho se entrelazan y forman dos componentes o
aspectos de un ordenamiento jur dico œnico Existen interpretaciones dis

tintas sobre la naturaleza exacta de la relaci n entre el Derecho Interna
cional y el interno dentro de este marco œnico pero la mayoria de los au
72 DONNELL Daniel Protecci n internacional de os derechos humanos

O
73 CIURLIZZA Javier La inserci n y jerarqu a de los tratados en a Consti
tuci n de 1993 retrocesos y conflictos La Constituci n de 1993 AnÆlisis
y comentarios 1 Lima Comisi n Andina de Juristas 1995 p 70
152
tores modernos reconocen
alguna forma de prevalencia o
superioridad
del Derecho Internacional 74
Por su parte Ciurlizza considera lo siguiente
Verdross afirmaba la existencia de un monismo radical y otro

moderado Mientras que el primero postula que el derecho interna
cional siempre es superior al derecho interno y que por tanto toda
norma estatal contraria el derecho internacional es nula los
monistas moderados seæalan que la del derecho interna

jerarqu a
cional s lo calificada por el derecho interno de cada Es
puede ser
tado Ambas tendencias reafirman la incorporaci n del derecho in
ternacional en el derecho interno en lo que var an es en su ubica
ci n interna 75
yorganizaci n
2 Las
98 normas constitucionales sobre incorporaci n de tratados
Luego de revisar los comentarios hechos por estos autores sobre e
dualismo y el monismo consideramos que nuestra Constituci n no tiene

una
posici n œnica respecto de la relaci n entre los tratados y el Derecho
interno existe el art culo 55 de la Carta y otra en el art
una
posici n en
culo 3 para el caso de los derechos humanos internacionalmente recono
cidos en declaraciones y en tratados de los que el Perœ sea o no parte
98 El art culo 55 de la Constituci n

1
2
El art culo 55 de la Constituci n requiere que para que los tratados

formen parte del derecho nacional hayan sido celebrados por el Estado y
estØn en
vigor
La celebraci n por el Estado supone necesariamente una aproba
ci n legislativa interna De otro modo no existirÆ manifestaci n de vo
74 DONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos

O
75 CIURLIZZA Javier IJa inserci n y jerarqu a de los tratados en la Cons
tituci n de 1993 retrocesos y conflictos La Constituci n de 1993 AnÆlisis
y comentarios Lima Comisi n Andina de Juristas 1995 p 72
153
Juntad paza suscribirlo Existe el Perœ la 26647 del 26 de Junio de
en
ley
1996 relativa al perfeccionamiento de los tratados del Perœ cuyo art culo
1 fija los alcances de sus normas
Ley 26647 art culo 1 La presente Ley establece las normas y re

los actos relativos al
gula perfeccionamiento nacional de los tratados ce
lebrados por el Estado Peruano comprendiendo las normas de
aproba
ci n interna de los tratados la publicaci n del texto ntegro de los mis
mos y la difusi n de su entrada en vigencia e incorporaci n al derecho

nacional
Puede notarse de la enumeraci n de elementos al

correspondientes
contenido de la ley que se
sigue un proceso sucesivo que va desde la
aprobaci n interna de los tratados y publicaci n hasta su incorpora
su
ci n al Derecho nacional Desde el primer momento se establece en el

mismo de la norma que
esp ritu no
hay una incorporaci n automÆtica del
Derecho Internacional al Derecho interno
El sistema de de los tratados

aprobaci n que tiene que ver con lo
establece
que se
luego en los art culos 56 y 57 es el siguiente
Ley 26647 articulo 2 La aprobaci n legislativa de los tratados a
que se refiere el Art culo 56 de la Constituci n Pol tica corresponde al

de la Repœblica mediante Resoluci n
Congreso Legislativa y su ratifiica
ci n al Presidente de la Repœblica mediante Decreto Supremo
Cuando los tratadosno

requieran la aprobaci n legislativa el Presi
dente de la Repœblica los ratifica directamente mediante Decreto Supre
mo de acuerdo a o previsto en el art culo 57 de la Constituci n
En ambos casos el Presidente de la el

Repœblica emite ademÆs
respectivo instrumento de ratificaci n
Hay el de
que notar que en
procedimiento perfeccionamiento de los
tratados las normas que debe utilizarse son las resoluciones legislativas y
los decretos supremos
En el que la
caso
aprobaci n esponda
con al Congreso de la Repœ
blica tiene que ser unaresoluci n legislativa En el Perœ se ha presenta
do adiscusi n en
quØ consiste tal resoluci n legislativa
154
En este punto cabr a recordar que la aprobaci n previa del
Congreso tiene por c mpr b la c mpatibilidad y concor

r
bjeto
dancia del tratado con los compromisos intemacionales contra dos
conanterioridad por el Pa s y con la legislaci n interna del Estado

Asimismo que dicha aprobaci n se da a travØs de Resoluciones
las que se numeran correlativamente alas leyes
Legislativas
Sobre la naturaleza jur dica de Østas existi gran polØmica

Algunos como Miguel de la Lama pese a la indicada numeraci n
correlativa entend an que no eran leyes sino actos administrativos
del Congreso Otros consideraban que si bien Østas no recib an la
ni esta
formalidad de la promulgaci n caracter stica de las leyes
ban sujetas a los mismos procedimientos parlamentarios para su
la aprobaci n del Congreso era lo
adopci n deb a entenderse que
que brindaba legitimidad a los tratados para que pudieran imponer
se alas leyes en caso de colisi n normativa debiendo entenderse
en este sentido que tales resoluciones eran en realidad leyes
punto la actual Constituci n descarta definitivamente

En este
la posibilidad de entender las Resoluciones Legislativas como le
yes al no incluir a Østas en la lista de normas que atribuye rango

de ley art culo 200 76
dice
Es cierto que la Constituci n no quØ consiste la
en resoluci n
aquellas disposiciones contra las

legislativa y que tampoco figura entre
cuales procede interponer Acci n de Inconstitucionalidad Estos y parti

cularmente la no definici n de en quØ consiste la resoluci n legislativa
son defectos tØcnicos que debieran ser corregidos en el texto constitucio
nal
Sin embargo se puede ahondar un poco mÆs las cosas y tratar de
obtener el real valor de una resoluci n legislativa en el ordenamiento ju

r dico peruano
1
76 NOVAK TALAVERA FabiSn Los Tratados y la Constituci n Peruana

dad Cat lica del Perœ Instituto de Estudios Internacionales
DEIjulio di
ciembre 1994 p 83
155
El Congreso toma acuerdos emite leyes y resoluciones legislativas
Los acuerdos decisiones que no forman parte de la legislaci n
son
pero
que s tienen obligatoriedad Por ejemplo es acuerdo la declaraci n aæa
dida a la Constituci n sobre la AntÆrtida TambiØn son acuerdos los de
interpelaz o censuraz ministros y los de acusar mediante el procedimien

to del antejuicio Ninguno de ellos es norma legal pero son de cumpli
miento obligatorio
Las leyes son normas generales del Estado con rango de ey De su

naturaleza no
corresponde debatir aqu porque paza los efectos de esta
discusi n no
hay oscuridades en ellas
Las resoluciones
legislativas son utilizadas si
aprecia bien parase
dar decisiones de carÆcter individual que corresponden al Con

cauce a
greso Como su nombre lo dice resuelven situaciones La palabra resolu

ci n segœn el Diccionario de la Real Academia s gnifica acci n y efec
de resolver 4
to Decreto providencia auto o fallo de autoridad
gubernativa judicial Resolver significa tomar determinaci n fija y
o
decisiva 2 Resumir epilogar recapitular 3 Desataz una dificultad o

dar soluci n a una duda 4 Hallar la soluci n de un
problema
Puede que la palabra resoluci n tiene que ver claramente

verse
sobre el que
con
problema
un
hay que emitir una decisi n Por ello es de
carÆcter individual Las resoluciones
legislativas
por ejemplo aprueban
el otorgamiento de pensiones de TambiØn las utiliza paza apro
gracia se
bar el trÆmite de tratado internacional por quØ es as En nuestro

un
Y
entender hay una respuesta muy sencilla la
aprobaci n del Congreso no
es sino una etapa intermedia del
perfeccionamiento del tratado porque
vendrÆ la ratificaci n atribuci n del Ejecutivo podrÆ o
luego que como
no ocurrir en funci n de las consideraciones

pol ticas que dicho rgano
realice En este sentido ser a el tratado
impropio que se
aprobaza por ley
en la medida la
que ley es vinculatoria y debe ser promulgada y obedeci
da salvo observaci n
presidencial e imposibilidad de superarla en el
Podr a
Congreso perfectamente suceder que aprobado un Tratado el
decida ratificarlo por alguna circunstancia pol tica imprevis
Ejecutivo no
ta opor el cambio de cierta situaci n internacional En realidad no estarÆ

obligado a tal ratificaci n porque no es atribuci n de otros sino suya pro
pia
156
Como vemos paza que el tratado
hay razones no sea
aprobado por
ley Pero todav a podemos hacernos otra de las funcio

pregunta CuÆl
nes
opotestades del Estado utiliza el Congreso para aprobar tratados la
ejecutiva o la legislativa
Para responder esta pregunta hay que preguntarse antes otra por
quØ tienen que ser los tratados o mejor dicho ciertos tratados en la
Constituci n de 1979 aprobados por el Congreso
Si leemos el art culo 56 de la Constituci n nos damos cuenta que
las materias reservadas al relaci nalos tratados

Congreso en son preci
samente las que tienen que ver con las normas legislativas de rango de
ley que es precisamente el conjunto de disposiciones que deben dictarse

con ejercicio de la potestad legislativa No hay que olvidar la primera
de la cita que hemos transcrito para abrir la discusi n de este punto

parte
Dice cabr a recordar que la aprobaci n previa del Congreso tiene
la
por objeto comprobar compatibilidad y concordancia del tratado con
loscompromisos internacionales contra dos con anterioridad por el Pa s y
con la legislaci n interna del Estado Al hablar de la legislaci n interna
n nos estamos refiriendo obviamente a los decretos y resoluciones que
emiten el Poder Ejecutivo y otros rganos de la administraci n sino pre

cisamente alas normas con rango de ley
EstÆ claro entonces que el Congreso aprueba los tratados que caen
Es obvio por consi

en el Æmbito de aprobaci n con potestad legislativa
guiente que al aprobarlos estÆ ejercitando dicha potestad Es decir aI
aprobar un tratado mediante resoluci n legislativa se estÆ utilizando la
la
potestad legislativa no ejecutiva
Dos argumentos mÆs nos hacen considerar que en realidad la reso
luci n tiene rango de ley y otro inferior

legislativa no
El primero que el propio nombre que tiene denota que es norma

legislativa Se denomina resoluci n legislativa El Congreso s lo
legisla con normas de rango de Ley porque se le reconoce la potes
tad legislativa del Estado
La segunda es de Derecho positivo y consiste en que el Reglamen

to del Congreso dice que cuando se dictan resoluciones legislativas
157
se utiliza la
potestad legislativa Este azgumento por s mismo se
r a insuficiente porque bien podr an estar confundidos los congre
sistas que aprobaron el Reglamento pero luego de los argumentos
anteriores es perfectamente coherente Dice el art culo 4 del Regla
mento del Congreso
Reglamento del Congreso de la Repœblica art culo 4 La funci n

legislativa comprende el debate y la aprobaci n de reformas de la
Constituci n de leyes y resoluciones legislativas as como su in
terpretaci n modificaci n y derogaci n de acuerdo con los proce
dimientos establecidos por la Constituci n Pol tica y el
presente
Reglamento
AdemÆs e tiene atribuci n

Congreso no ejecutiva dentro del Esta
do S la tiene para sus asuntos internos pero eso no lo decide el Pleno

sino la Mesa Directiva y mediante acuerdos Dice el Reglamento del
Congreso
Reglamento del Congreso art culo 33 La Mesa Directiva tiene a
su cazgo la direcci n administrativa del Congreso y de los debates que se

realizan en el Pleno del mismo de la Comisi n Permanente y del Conse
as como a oficial del

jo Directivo representaci n Congreso en los actos
pr tocolazes EstÆ compuesta por el Presidente y tres vicepresidentes
La Mesa Directiva la administraci n del

supervisa Congreso bajo
las administrativas
pol ticas yfinancieras que establece de acuerdo con
los lineamientos adoptados por el Pleno y el Consejo Directivo del Con
greso
Acuerda el nombramiento de los funcionarios de mÆs alto nivel del
Congreso a propuesta del Oficia Mayor dando cuenta al Consejo Direc

tivo TambiØn autoriza la contrataci n de servicios y la realizaci n de
concursos y el nombramiento y contrato de los profesionales tØcnicos y

auxiliares que se
requieran para el normal desarrollo de las actividades
parlamentarias Aprueba el Presupuesto y la Cuenta General del Congre

so antes de presentaci n al Pleno del por el Presidente
su
Congreso
Queda finalmente el argumento de que las resoluciones legislati

vas no
pueden ser impugnadas mediante la Acci n de Inconstituciona
158
lidad de las el texto del inciso 4 del art culo
leyes porque no
figuran en
200
Sobre esto habr a que decir lo siguiente
No todo lo que figura dispositivo es norma con rango de

en dicho
ley estrictamente hablando las regionales de carÆcter gene

normas
ral ylas ordenanzas municipales no son

leyes no al menos en el
la Puede decirse
sentido nacional de palabra que son ley para su
aœn as deberÆn ser consistentes no s lo con
circunscripci n pero
las sino tambiØn los Decretos vÆlidamente
leyes nacionales con
emitidos por el Gobierno Central que como

gobierno unitario estÆ
por encima de ellas siempre que actœe leg timamente
No consideramos que sea exacto decir que si una disposici n no
estÆ en la lista del inciso 4 del art culo 200 la acci n de incons
titucionalidad puede serle aplicada Esta es una concepci n de

no
masiado positivista y literalista que excluye elementos esenciales

de la interpretaci n constitucional como son la sistemÆtica y la na
turaleza de las instituciones Supongamos que el Congreso aprueba
por resoluci n legislativa una norma de carÆcter general que es

abiertamente inconstitucional Pensamos que en ese caso la
discrecionalidad del Tribunal Constitucional puede perfectamente

admitir la acci n si la norma existe si fue dictada en
ejercicio de
si estÆ vigente pretende hacerla cumplir
la potestad legislativa y se
y sobre todo esto es inconstitucional entonces no vemos objeci n

a que se de trÆmite a la acci n En realidad fue la situaci n de los
Decretos de durante la Constituci n de 1979 que debie

Urgencia
ron por silencio de la Constituci n ser sometidos a control consti
tucional Desde existencia de tribunales consti

luego eso exige la
la
tucionales de y de adaptar las normas rea
con
capacidad crear a
lidad sobre todo cuando como en este caso estÆn defectuosamente
concebidas el constituyente no supo determinaz la naturaleza de la
resoluci n legislativa de manera expresa
Finalmente hay una buena raz n para considerar que las resolucio
nes
legislativas no sean susceptibles de someterse a la acci n de
inconstitucionalidad a menos en la generalidad de los casos tratan
de asuntos individuales y no tiene sentido habilitar una acci n
159
esencialmente ciudadana para ellos Cabr a decir que podr an ser
impugnadas cuando aprueben tratados pero Østos ya estÆn conside
rados el texto Es raz n
en una pragmÆtica pero perfectamente
entendible
En pensamos que la aprobaci n de tratados

definitiva por Resolu
ci n de la
Legislativa ejercicio
es
potestad legislativa del Estado
residente en el Congreso Por consiguiente los tratados que aprue
be el Congreso tendrÆn rango de ley en el Derecho interno Mien
tras no tengan esta aprobaci n no serÆn incorporados a la legisla

ci n interna Todo ello hace ver que este art culo es dualista de
acuerdo a los elementos discutidos anteriormente
conceptuales
Cuando la aprobaci n de los tratados corresponde al Presidente de

la Repœblica dice el articulo 57 que este magistrado los celebra o ratifica
y la ley 26647 establece que debe hacerlo tambiØn por Decreto Supremo
que es la norma legislativa de mayor rango jerÆrquico que dicta el Presi

dente de la Repœblica es verdad en ejercicio de la potestad ejecutiva
No cabe duda entonces que tambiØn la aprobaci n que dØ el Presidente
de la Repœblica incorpora con norma legislativa interna al tratado En
consecuencia hay dualismo
Desde que el debe

Congreso aprobar todos los tratados que requie
ran
disposiciones de rango de ley bien como modificatorias bien para su
desarrollo es bastante claro que sin decirlo los art culos 56 y 57 han es
tablecido que los tratados que apruebe el Presidente sin intervenci n del
Congreso serÆn aquellos que corresponden a sus atribuciones constitu

cionales de carÆcter el art culo 118 de la
ejecutivo ver Constituci n Es
la misma que exist a la Constituci n de
en otras palabras norma en
1979 otra forma de

pero con
expresi n
Precisamente por lo que acabamos de decir tratado

un
aprobado
por Decreto Supremo deber a estar sometido a la Acci n Popular estable
cida en el inciso 5 del art culo 200 de la Constituci n Sin
embargo el
art culo 20 inciso 4 de la Ley 26435 del 06 de Enero de 1995 Ley OrgÆ
nica del Tribunal Constitucional establece que tambiØn estos tratados es
tÆn sometidos a la acci n de inconstitucionalidad de las normas con ran
go de ley Desde el punto de vista interno del Derecho es una norma in

coherente Sin embargo podemos decir que
no sea incompatible con la
160
Constituci n No obstante esto no a los tratados
convierte aprobados por
el Presidente en normas de rango de ley como tampoco lo tienen las or
denanzas que a su vez son impugnadas por la misma acci n
Finalmente el art culo 3 de la ley 26647 ratifica que los tratados

se incorporan luego de su aprobaci n mediante los procedimientos ante
dichos esto es mediante la emisi n de una norma de rango de Ley o de
Decreto los casos que hemos analizado
Supremo segœn
art culo 3 Los Tratados celebrados y

perfeccionados
Ley 26647
por el Estado Peruano entran vigencia y se incorporan al derecho na
en
cional en la fecha en que se cumplan las condiciones establecidas en los

instrumentos internacionales respectivos de acuerdo al art culo preceden
te La incorporaci n de los tratados al derecho nacional se sujeta a lo que
establezcan los propios tratados sobre el particular
Hay que notar que el art culo condiciona la entrada en vigencia a

las establezca el tratado pero s lo despuØs de perfeccionado
reglas que
de las normas que lo
en el Perœ lo que exige la vigencia legislativas
aprueben Es por estas razones que consideramos que el art culo 55 toma
la posici n dualista de incorporaci n de tratados a la legislaci n interna
98 El art culo 3 de la Constituci n

2
En el caso de los derechos humanos sin embargo el art culo 3 de
la Constituci n reconoce como tales a otros de naturaleza anÆloga a los

el texto constitucional o fundenen la digni
que existan en se
que
dad del hombre o en los principios de soberan a del pueblo del Estado
DemocrÆtico de Derecho y de la forma de Gobierno
Republicana
Esto equivale a decir que los derechos reconocidos en instrumentos

o tratados y en este œltimo caso hayan o
internacionales declaraciones
no sido ratificados por el Perœ pueden ser considerados derechos consti
tucionales protegibles por las garant as establecidas De hecho al anali
zar los derechos anteriores hemos indicado en muchos casos cuÆntas
de aporta el Derecho
normas adicionales generalmente especificaci n
Internacional a los derechos establecidos positivamente en el Pen
En este caso hay un claro monismo por eI hecho de existir esos
161
derechos forman parte del Derecho peruano No hace falta norma
jur dica
interna para que ello suceda serÆn invocados y de
alguna cumplir los re
quisitos deberÆn quedar amparados
Como es obvio esta

disposici n no funciona en relaci nalo que
no sea establecimiento de derechos humanos AsI si en un tratado hay

reglas de jurisdicci n de organismos internacionales ellas no podrÆn ser
entendidas como aplicables en el Perœ a menos que haya perfecciona

miento del tratado
3 La colisi n entre el Tratado y la

98 norma con rango de ley
El presenta cuando devienen

problema se en
incompatibles la nor
contenida tratado y la existente
ma en un en una
ley interna cuÆl debe
primar
Hubo la Constituci n de 1979 que dentro de

norma en
propio
su
esquema de normatividad sobre tratados hab a dispuesto expresamente

de conflicto tratado y
que en caso entre ley primaba e primero Dice
Novak al respecto
La actual Constituci n si bien no deja dudas respecto al ran

go normativo de los tratados al otorgarles el art culo 200 jerarqu a
de nada dice respecto
ley a un
posible caso de colisi n Esta omi
si n resulta coloca ante situa
particularmente grave pues nos una
ci n de indefinici n de presentarse este supuesto de hecho
Pero CuÆles fueron las

poderosas razones que impulsaron a
nuestros
legisladores a
suprimir esta f rmula Las razones pazecen
ser de lo mas ins litas
Se sabe que el Congresista

Enrique Chirinos Soto propuso al
interior de la Comisi n de Relaciones Exteriores que se consagrara
la primac a del tratado sobre la ley pero bajo reserva de que el
mismo principio fuera aceptado por la otra o las otras partes con
tratantes
Propuesta semejante fue de consulta al IDEI por inter

objeto
medio del Presidente de a Comisi n de Relaciones Exteriores del
162
CCD Ingeniero V ctor instituci n que de inmediato
Joy Way ma
nifest su parecer emcontrario
La del Derecho Internacional sobre el Derecho in

primac a
terno ha sido defendida por los tribunales internacionales en diver
sas ocasiones as como por la mayor a de los publicistas
En cuanto a la jurisprudencia internacional tanto arbitral

como judicial son diversos los fallos que confirman esta primac a
77
Hay una
respuesta desde el Derecho Internacional que correcta
mente ha ya indicado Novak al final del pÆrrafo previo que hemos
transcrito la del tratado sobre la

primac a ley Dice Ciurlizza
A nivel del derecho internacional la discusi n bÆsica sobre

si una norma de derecho interno puede derogar un tratado o ser
utilizada para ha sido definitivamente resuelta al
no cumplirlo ser
1969 la Convenci n de Viena sobre el Derecho de

adoptada en
que afirma el
Tratados Pacta Sunt Servanda
los principio en su
art culo 26
Todo tratado en vigor obliga a la partes y debe ser cumplido

por ellas de buena fe
Y el art culo 27
Una parte no podrÆ invocar las disposiciones de su derecho

interno como del de un tratado 78
justificaci n incumplimiento

dad Cat lica del Perœ Instituto de Estudios Internacionales IDEI julio
diciembre 1994 p 77
78 CIURLIZZA Javier La inserci n y jerarqu a de los tratados en la Consti

tuci n de 1993 retrocesos y conflictos En La Constituci n de 1993 Anb
lisis ycomentarios Lima Comisi n Andina de Juristas 1995 p 74
163
Maœrtua ratifica esta opini n
Debo seæalar sin embargo que en caso de conflicto entre

una
ley interna y la disposici n de un tratado que no sea resuelto
de esa manera ante los tribunales nacionales es decir prevalencia
de norma contenida en un tratado debe entenderse que estar amos
ante un caso de una violaci n al Derecho Internacional AI respec
to debe destacarse que los tribunales internacionales resuelven este

de conflictos reconociendo la del Derecho Internacio
tipo primac a
nal sobre la norma de Derecho interno nacional cuando media un
tratado vigente 79
En cuanto a nosotros consideramos que

hay que determinar el ran
go al que pertenece el tratado dentro del Derecho interno
Los tratados que versan sobre derechos humanos tienen rango
constitucional segœn el art culo 3 de la Constituci n y la

segœn
cuarta
disposici n final Hemos fundamentado esta afirmaci n al
introducir a los derechos en este comentario
TambiØn tienen rango constitucional los tratados que afectan dispo

siciones constitucionales y por tanto deben aprobados por el
ser
procedimiento de reforma constitucional segœn el segundo pÆrrafo

del art culo 57
Tienen de resoluci n le
rango ley los tratados aprobados mediante
del Hemos visto las anteriores que
gislativa Congreso en
pÆginas
realiza esta
el Congreso aprobaci n en ejercicio de la potestad le
gislativa
Tienen rango de norma administrativa los aprobados mediante De

creto Supremo pues una norma de este tipo no puede ascender al
rango constitucional y debe ser dictada en observancia del art culo
79 MAURTUA DE ROMA A Oscar Constituci n y pol tica exterior En

Agenda Internacional Lima Pontificia Universidad Cat lica del Perœ
Julio 1995 p
Instituto de Estudios Internacionales Aæo 11 N 3 Enero
21
164
118 inciso 8 de la Constituci n que dice que al Presi
corresponde
dente de la Ejercer la
Repœblica potestad de reglamentar las leyes
sin transgredirlas ni desnaturalizarlas y dentro de tales l mites
dictar decretos y resoluciones
Si la Constituci n hubiera pensado que los tratados que aprueba el

Presidente deb an tener rango de ley hubiera o bien dicho esto ex
presamente obien autorizado a que los apruebe mediante decreto
sin del
legislativo delegaci n Congreso cosa que s lo ocurre en la
Constituci n en los art culos 80 y 81 Como no hizo ni o uno ni
lo otro y como son aprobados por Decreto Supremo en la sistemÆ
tica del orden jur dico interno del Perœ es
imposible darles rango
de ley
Es mÆs el Presidente de la deberÆ

Repœblica no
aprobar nunca me
diante Decreto Supremo un tratado que requiera modificar o dero
gar leyes porque lo

prohibe expresamente la parte final det art culo
56 de la Constituci n Por consiguiente si contraviene esta norma
estar a acto un Decreto
produciendo un Supremo en este caso
abiertamente inconstitucional
Hechas estas aclaraciones nos aparece evidente que las reglas que
que observar esta materia las
hay en son
siguientes
Los tratados que tienen rango constitucional sobre la ley

priman
por ser de rango superior
Los tratados que tienen rango de sobre las ante

ley primarÆn leyes
riores sin duda Queda resolverse quØ el
ninguna a pasa en caso en
que una ley posterior venga a ser incompatible con un tratado ante
rior En nuestro concepto
aqu habrÆ que hacer primar el tratado
es un compromiso con
porque potencias extranjeras o con organis
mos internacionales y la palabra empeæada en ese Æmbito debe ser
cumplida AdemÆs apoya en esto la Convenci n de Viena que es
un instrumento internacional de peso en la materia Sin

embargo
positivistamente desde el punto de vista del Derecho interno la so
luci n podr a ser la contraria aunque tambiØn ser a de corta mirada
conceptual en nuestro criterio
165
tiene el control del
Todo esto hace ver la importancia que Congre
so sobre los Tratados inclusive sobre los que aprueba directamente
el Presidente y que le deben ser puestos en conocimiento segœn la
del art culo 57

parte final del primer pÆrrafo
TambiØn exige mesura en el Congreso paza no aprobar o paza mo

dificar oportunamente las leyes que vayan contra tratados existen
tes En esto desde luego el sentido pol tico es mÆs importante que
las reglas puramente jur dicas
Si el tratado fue aprobado por el Presidente de la Repœblica no po

drÆ primar sobre las leyes internas porque tiene rango normativo
inferior a ellas desde que es aprobado por Decreto Supremo y Øste
no puede transgredir ni desnaturalizar el rango de ley aunque sean
impugnables por v a de la acci n de inconstitucionalidad Hemos
fundamentado esta posici n unos pÆrrafos antes Aqu poco importa
la palabra empeæada ante otras potencias u organismos internacio
nales el orden interno y el respeto a las competencias debe ser la
regla vÆlida Desde luego que el Congreso podrÆ allanar el camino

corrigiendo la legislaci n interna pero en buen gobierno ello debe
hacerse antes y no despuØs que el Presidente apruebe el tratado del
caso
99 Art culo 56
Art culo 56 Los tratados deben ser aprobados por el
Congreso antes de su
ratificaci n por el Presidente de la
Repœblica siempre que versen sobre las siguientes mate
rias
1 Derechos Humanos
2 Soberan a dominio o
integridad del Estado
3 Nacional
Defensa
4 Obligaciones financieras del Estado
166
TambiØn deben ser aprobados por el Congreso los trata
dos que crean modifican o suprimen tribu s los que

exigen modificaci n o derogaci n de alguna ley y os
que requieren medidas legislativas para su ejecuci n
S lo hemos encontrado como antecedente de regulaci n de los con
venios internacionales la siguiente norma
Constituci n de 1839 art culo 151 La naci n no reconoce pacto

estipulaci n alguna celebrada con las potencias extranjeras que no sea
aprobada por el Poder Legislativo
La norma antecedente de la Constituci n de 1979 en relaci n a este

art culo es la siguiente
Art culo 102 Todo tratado internacional debe ser aprobado por
el Congreso antes de su ratificaci n por el Presidente de la Repœblica
Obviamente la sistemÆtica que siguen ambas Constituciones res
la de tratados distinta La de 1979 establec a

pecto a aprobaci n es como
regla general que todo tratado deb a ser aprobado por el Congreso antes
de su ratificaci n presidencial La excepci n era que un convenio fuera
firmado por el Presidente de la Repœblica y ello s lo ocurr a sobre mate

rias de su competencia exclusiva
La Constituci n de 1993 en este art culo establece que s lo los
tratados sobre ciertas materias serÆn aprobados por el Congreso y que

todos los demÆs lo serÆn por el Presidente de la Repœblica La norma
general se ha invertido todo lo aprueba el Presidente salvo lo que taxati

vamente se ha encargado al Congreso en este art culo 56
Este art culo estÆ sistemÆticamente enlazado al numeral 57 de ma
167
del
nera que los dos conforman el tratamiento procesal perfeccionamien
to de los tratados en el Perœ
En este art culo trata los que tienen que la

se a ver con
aprobaci n
del antes de la ratificaci n
Congreso presidencial
Los cuatro incisos del art culo son bastante claros como para re
querir un comentario especial Puede haber circunstancias en las cuales

de que el tratado caiga o no dentro de una de estas
no se tenga seguridad
categor as En ese caso lo razonable serÆ una coordinaci n entre Ejecuti
vo yLegislativo para resolver a duda En todo caso siempre el Poder
Legislativo podrÆ enmendar los errores de apreciaci n del Ejecutivo des

de que aœn los tratados aprobados directamente por Øste le deben ser
puestos en conocimiento dando cuenta como dice la parte final del pri
mer pÆrrafo del art culo 57
Sin
embargo hay que tener en cuenta que tambiØn los tratados con
en el œltimo
siderados pÆrrafo de este art culo deben ser aprobados por el
Es bastante claro el caso de los que crean modifican o supri
Congreso
men tributos Sin embargo cuÆles son los tratados que exigen modifica
ci n oderogaci n de alguna ley y los que requieren medidas legislativas

para su ejecuci n Sobre todo en este œltimo supuesto cabe elaborar las
mÆs diversas posibilidades y alternativas porque en œltima instancia
prÆcticamente todo puede ser materia de una ley
Es la f rmula que utilizan tambiØn otras legislaciones Por ejemplo

el art culo 80 de la Constituci n italiana que dice
Constituci n italiana art culo 80 Las CÆmaras autorizan median

te
ley la ratificaci n de los tratados internacionales que tienen naturaleza
pol tica o prevØn arbitrajes o reglas judiciales o contienen variaciones
del territorio o cargas a las finanzas o suponen modificaciones a las le
yes
seæala
El art culo 94 de la Constituci n de Espaæa tambiØn
1La
Art culo 94 presentaci n del consentimiento del Estado
para obligarse por medio de tratados o convenios requerirÆ la previa au
torizaci n de las Cortes Generales en los siguientes casos
I68
a Tratados de carÆcter pol tico
b Tratados o convenios de carÆcter militar
la del Es
c Tratados o convenios que afecten a integridad territorial
tado o alos derechos y deberes fundamentales establecidos en el
Tftulo I
financieras para
d Tratados o convenios que impliquen obligaciones
a Hacienda Pœblica
e Tratados o convenios que supongan modificaci n o derogaci n de
medidas
alguna ley o exijan legislativas para su
ejecuci n
las œnicas materias que indiscutiblemente no

En nuestra opini n
requieren norma con leyrango de constituyen competencias
son las que
del Poder Ejecutivo Por consiguiente con una redacci n distinta a la de

1979 estar amos llegando esencialmente a la misma regla que ella esta
blec a los tratados que puede aprobar directamente el Presidente son los
que correspondan a su exclusiva competencia
Sin embargo tal podr a haber otra circunstancia en la que se

vez
considerara que ley para un tratado cuando el Presidente y

no se necesita
el Congreso luego de un intercambio de opiniones lleguen a la misma
conclusi n Esta hip tesis s ser a una ampliaci n el nœmero de tratados

en relaci nala Constitu
que podr a aprobar directamente el Presidente
ci n de 1979 y nos parece razonable
En de Novak s ha habido una clarificaci n de los supues

opini n
tos normativos y mejor distribuci n en favor de una mayor cantidad de
directas por eI Presidente de la Dice
aprobaciones Repœblica
Este art culo concordado primer pÆrrafo del art culo 57

con el
realiza una clara distinci n una lista positiva entre los

a travØs de
denominados acuerdos simplificados o convenios ejecutivos y los

acuerdos complejos o solemnes atendiendo al procedimiento de
conclusi n de los mismos As los primeros ser an potestativos
del Presidente de la Repœblica es decir celebrados a sola firma
Los segundos por la importancia de las materias que regulan re
querir an de un control parlamentario previo
La necesidad de esta distinci n y de establecer dos procedi

mientos de celebraci n segœn la materia data de muy antiguo
169
Locke Rousseau reconoc an
y Tocqueville en su tiempo que
la acci n exterior del Estado de libertad

precisaba mayor y flexibi
lidad para el Poder Ejecutivo por lo que el Parlamento debido al
nœmero de representantes su inestabilidad y
heterogeneidad
ade
mÆs de su tradicional deb a abstenerse de
lentitud participar salvo
en aspectos puntuales y de importancia sustantiva
Precisamente la actual Constituci n busca dejar clara esta
distinci n 80
TambiØn Enrique Bemales de indudable experiencia pazlamentazia

considera que el texto de 1993 mejora al de 1979
La de este criterio resuelve los

adopci n problemas que crea
ba la f rmula demasiado general de la Constituci n de 1979 para

que fuera el Congreso el que aprobara los tratados internacionales
En efecto esto era lo que dispon a el art culo 101 mientras que el
104 autorizaba por excepci n al Presidente de la Repœblica a cele

brar convenios internacionales sobre materias de su exclusiva
sin el
competencia requisito de la aprobaci n del Congreso y s lo
dÆndole cuenta inmediata CuÆles eran esas materias de exclusiva
competencia del Presidente de la Repœblica En la dØcada del
ochenta fue Øste discusiones
un asunto que provoc entre parla
mentarios que sosten an que no habiendo strictu sensu ningœn asun
to de exclusiva del todos los tratados inter
competencia Presidente
nacionales deb an ser aprobados por el
Congreso pues se trataba
de acuerdos expresivos de la soberan a Pero en el mismo Parla
mento y en el Ejecutivo no faltaron opiniones que sostuvieron que
cuando los asuntos del tratado no eran materia que a nivel interno
requiriesen ley eso era asunto de la exclusiva competencia del
Presidente de la Repœblica 81
80 NOVAK TALAVERA FabiÆn Lis Trntndos y la Constituci n Peruana

de 1993 En
Agenda lnternociona Aæo I N 2 Lima Pontificia Universi
dad Cat lica del Perœ Instituto de Estudios emacionales
In
IDEI di
julio
ciembre 1994 p 81
81 BERNALES BALLESTEROS Enrique La Constituci n de 1993 AnÆlisis
comparado Lima Konrad Adenauer Stiftung y Ciedla 1996 p 299
170
los del Perœ
En œltima instancia y estando en juego compromisos
la sociedad internacional es importante que en estos asuntos
en muy
haya una colaboraci n estrecha Ejecutivo y Legislativo de manera

entre
que cuando
se haya dado la aprobaci n al tratado no surja luego una dis
crepancia interna que haga incumplir los compromisos internacionales
el art culo 2 de la ley 26647 el Con

Hay que recordar que segœn
los tratados que son de su competencia mediante resolu
greso aprueba
ci n legislativa
Finalmente el art culo 5 de la ley 26647 establece lo siguiente
del texto de los tratados se

Ley 26647 art culo 5 La publicaci n
de la
realizazÆ en un plazo mÆximo de treinta d as œtiles contados a
partir
el Diario Oficial
fecha que sean recibidos
en en
100 Art culo 57
Art culo 57 El Presidente de la Repœblica puede cele

brar oratificar tratados o adherir aØstos sin e requisito
aprobaci n previa del Congreso en materias

no
de la
contempladas en eL artfculo precedente En todos

esos
casos debe dar cuenta al Congreso
Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales

debe aprobado por el mismo procedimiento que rige
ser
la reforma de la Constituci n antes de ser ratificado por

el Presidente de la Repœblica
de Presidente de
La denuncia de los tratados es potestad
la Repœblica con Congreso En
cargo de dar cuenta al
el caso de os tratadossujetos aprobaci n del Congre

a
so la denuncia requiere aprobaci n previa de Øste
dentes del que venimos comentando son los siguientes
17
Art culo 03 Cuando un tratado internacional contiene una esti
pulaci n que afectauna

disposici n constitucional debe ser aprobado
por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constituci n an
tes de ser
ratificado por el Presidente de la Repœblica
Art culo 104 El Presidente de la

Repœblica puede sobre mate
rias de exclusiva competencia celebrar o ratificar convenios interna
su
cionales con Estados extranjeros u organizaciones internacionales o ad

herir aellos sin el requisito previo de la
aprobaci n del Congreso En
todo caso debe dar cuenta inmediata a Øste
Art culo 107 L

a denuncia de os tratados del Presi
es
potestad
dente de la del
Repœblica con
aprobaci n Congreso
El primer pÆrrafo del art culo 57 de la Constituci n de 1993 esta

blece que salvo os casos taxativamente enumerados en el art culo
prece
dente todos los demÆs tratados son
aprobados por el Presidente de la Re
pœblica Debe sin embargo dar cuenta al

Congreso se entiende que para
que dicho rgano pueda modificar la decisi n presidencial De otro
modo informar al Congreso carecer a de sentido Convierte en regla ge
neral lo que en el art culo 104 de la Constituci n de 1979 era la
excep
ci n
El segundo pÆrrafo del art culo 57 de la Constituci n de 1993 es
esencialmente la misma norma que exist a ya en el art culo 103 de la

Constituci n de 1979 Las pequeæas variaciones textuales no afectan el
sentido de la norma que es igual en ambas
La aprobaci n de la denuncia de los tratados tambiØn es distinta en
ambas Constituciones ydepende de quien los serÆ

aprueba que tambiØn
quien aprobarÆ la denunciarespectiva Esto es
completamente coherente
el nuevo sistema
con
elegido
La celebraci n de tratado consiste todos los pasos de

un en
seguir
negociaci n aprobaci n y ratificaci n que son necesarios para perfeccio
narlo
172
Sobre los tØrminos ratificar o adherir que menciona el primer pÆ
rrafo del 57
art culo dice Novak
Sobre los tØrminos ratificar o adherir cabe precisar lo
siguiente
Cuando el Presidente celebra tratados Østos surten efectosju

la fecha de la El Presidente ratifica un tra
r dicos en suscripci n
de reexaminar los efectos del mismo
tado cuando luego generales
sobre los intereses nacionales decide finalmente asumir las obliga
all Y finalmente el Presidente se
ciones yderechos consagrados
tratado cuando el Estado no ha participado en la etapa
adhiere a un
Øl
de formaci n del mismo pero quiere incorporarse a
posterior
mente 82
los que s lo el
El origen de estos tratados en
participa Ejecutivo es
relatado as por FernÆndez Maldonado
Estos acuerdos tienen como referente hist rico los denomina

convenios del sistema norte
dos executive agreements o ejecutivos
americano En efecto estos convenios han sido contra dos por el
Presidente desde el gobierno de Washington hasta nuestros d as

basados en la interpretaci n efectuada sobre la diferenciaci n que
la Constituci n norteamericana hace entre acuerdos ejecutivos
executive agreements y tratados treaties 83
de
Sobre la forma como se efectœa el proceso de perfeccionamiento
estos tratados en los que s lo participa el Poder Ejecutivo dice Novak

de 1993 En Agenda Internacional Aæo I N 2 Lima Pontificia Univer
sidad Cat lica del Perœ Instituto de Estudios Internacionales IDEI julio
diciembre 1994 p 86
83 FERN`NDEZ MALDONADO CASTRO Guillermo El control par u
mentario labre las tratados internacionales En VARIOS AUTORES
Lecturas sobre temas constitucionales 7 Lima Comisi n Andina de Juris
tas 1991 p 146
173
La consagra el proceso de celebraci n de
norma en
cuesti n
los tratados simplificados Estos acuerdos son celebrados y con
cluidos directa y œnicamente por el Poder Ejecutivo Generalmente

se celebran por
canje de notas minuta aprobada memorÆndum de
entendimiento etc En nuestro pa s suelen ratificarse por el Presi
dente de a Repœblica mediante Resoluci n Suprema siendo cada
vez mayor el nœmero de tratados concertados en virtud de este pro
cedimiento Ægil y menos formal 84
S lo cabe aclarar que si bien antes los tratados se

aprobaban por
resoluci n suprema desde la daci n de la Ley 26647 del 26 de junio de
1996 fecha posterior a la publicaci n del art culo de Novak que cita
mos el Poder Ejecutivo debe
aprobar estos tratados por Decreto Supre
mo ver el art culo 2 de la 26647 citado
Ley a
prop sito del comentario
del art culo 55 de este trabajo
El segundo pÆrrafo del art culo 57 establece que los tratados que
afecten disposiciones constitucionales sean aprobados por el procedi
miento de reforma de la Constituci n establecido en el art culo 206 de la
Carta
Esta norma razonable y tiene por finalidad evitar que

es posterior
mente la vigencia del tratado
objetada por incompatible con la Cons
sea
tituci n De esta manera se habrÆ

cumplido todos los requisitos para que
la norma del tratado sea
perfectamente vÆlida
Podr a sostenerse lo hemos hecho

as previamente nosotros en al
gunos trabajos escritos que en realidad lo que ocurr a con este procedi
miento era directamente la reforma de la Constituci n Materialmente eso
es cierto pero formalmente no ocurre exactamente as el tratado serÆ vÆ

lido pero la norma constitucional siendo
seguirÆ aplicada en tanto no re
sulte Øl No habrÆ
incompatible con sido por tanto derogada

de 1993 En Agenda nternacionol Aæo 1 N 2 Lima Pontificia Universi
dad Cat lica del Perœ Instituto de Estudios Internacionales IDEI
julio
diciembre 1994 p 86
174
Novak indica un asunto prÆctico importante en relaci n a este
tema
La la actual Constituci n presenta conse

postura adoptada por
cuentemente algunas ventajas
1 En caso de denuncia o expiraci n del plazo del tratado la plena entra
necesazio
da en vigor de la norma constitucional es automÆtica No es
volver a
incorporar la norma constitucional al sistema jur dico 85
La denuncia de los tratados es la decisi n de un Estado de liberaz
se de los compromisos que le impone un tratado celebrado El œltimo pÆ

rrafo del art culo establece que la denuncia potestad del Presidente de
es
la Repœblica con cargo de dar cuenta al Congreso salvo en los tratados

sujetos a aprobaci n del Congreso cuya denuncia debe ser tambiØn pre
viamente aprobada por Øste Las normas son razonables y adecuadas
Estas disposiciones son ratificadas por el art culo 7 de la Ley

26647 que en su
primer pÆrrafo s lo aæade una
disposici n evidente por
s misma la de someter la denuncia no s lo a la decisi n del Estado pe
ruano sino a las normas que sobre ello traiga el propio tratado
Art culo 7 Los tratados celebrados y perfeccionados por el Esta
do Peruano conforme a lo seæalado en los art culos anteriores s lo po

lo las
drÆn ser denunciados modificados o
suspendidos segœn estipulen
de los mismos o en su defecto de acuerdo con las normas
disposiciones
generales del derecho internacional
La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la Repœ

En el de los tratados
blica con cazgo a dar cuenta al Congreso caso
suje
la denuncia
tos aaprobaci n del Congreso requiere su aprobaci n pre
via

de 1993 En Agenda nternaciona Aæo 1 N 2 Lima Pontificia Universi
dad Cat lica del Perœ Instituto de Estudios Internacionales IDEI julio
diciembre 1994 p 88
175
TITULO III
R GIMEN ECONOMICO
101 TITULO III R GIMEN ECONOMICO
Hasta fines de la dØcada de 1920 los Estados ten an relativamente

poco que hacer en la econom a establec an las reglas de juego proteg an
empresas mediante sistemas de restricci n de
a sus
importaciones donde
lo cre an conveniente regulaban a moneda hasta donde les era posible y
trataban de capear las crisis recesivas cuando ellas
con pol ticas eran ne
cesarias La econom a ocurr a bajo la forma de un ciclo inexorable con

momentos de desarrollo los picos de la onda y momentos de depresi n
los valles de la El subir y bajar de la econom a se convirti en la
onda
teor a del ciclo econ mico Sosten a ella
que a cada nuevo crecimiento
de la demanda un crecimiento de la oferta hasta
segu a que llegaba
un
el que la demanda
momento en
paraba de crecer Se produc a una sobre
oferta y un almacenamiento de
productos no vendidos Entonces deb a
disminuir la oferta lo que
significaba despedir trabajadores lo que a su
turno influ a en una menor demanda ya que exist an menores
ingresos en
la sociedad Este era el fen meno descendente del ciclo hasta en
que
cierto nivelbajo volv an
nivelarse oferta y demanda y Østa empezaba a
a
incrementarse Daba la impresi n de que en esto no hab a mÆs forma de

intervenci n que la regulaci n del ciclo para que las
reglas
no se desor
denazan artificialmente
A ra z de la gran iniciada eI aæo 1929 y de la consi

depresi n
guiente bœsqueda de soluciones surgi una nueva manera de ver la
econom a Lord
macro Keynes hab a ya antes sostenido que si en el mo
mento en yue empezaba el ciclo descendente de la econom a el Estado
177
inducia a la demanda esta
podfa crecer y equipazazse nuevamente con la
hiciera presente o en todo caso fue
oferta de manera que la crisis no se
ra menos grave que con las medidas recesivas tradicionales El

en el mundo casi cuazenta aæos y produjo creci
keynesianismo rein un
miento sin precedentes
la activi
Paza llevarlo a la realidad el Estado tuvo que irrumpir en
El proceso fue
dad econ mica de muchas y diversas maneras no
igual en
todo momento ni en todos los lugares pero se extendi a
prÆcticamente
todos los pa ses
TambiØn ello ocurri el Perœ En realidad la Constituci n de

en
1979 fue una expresi n completa y un poco tard a de todo este proceso
Sus rasgos principales fueron los siguientes
La estrategia de desarrollo econ mico consisti en desarrollar el
agro y la industria propios mediante la protecci n contra los pro

ductores externos y la incentivaci n de la inversi n en el pa s
Guiados en AmØrica Latina por la polftica de sustituci n de impor
taciones promovida por la CEPAL los gobiernos se
incorporaron
durante varias dØcadas en esta tendencia
Este de desarrollo conllevaba la necesidad de tener una unidad

tipo
los rumbos que deb a
nacional de planificaci que determinaza
se
n
que orientara o menor coac
guir la inversi n pœblica y con mayor
ci n la inversi n privada
El art culo 111 de a Constituci n de 1979 decfa
Constituci n de 1979 articulo 1 1 El Estado formula la polftica

econ mica y social mediante planes de desarrollo que regulan la
actividad del Sector Pœblico y orientan en forma concertada la acti
vidad de los demÆs sectores La planificaci n una vez concertada
es de cumplimiento obligatorid
As hab a sectores de la actividad econ mica en los que el capital

invertir y otros en los que s En algunos deb a
privado no
pod a
coinvertir con el Estado
178
La inversi n extranjera era supervisada y controlada Las inversio
nes deb an ser autorizadas previamente cumpliendo diversos requi
sitos que establecfan las leyes y los reglamentos
La Constituci n de 1979 dec a al respecto
Constituci n de 1979 articulo 137 El Estado autoriza registra y

supervisa la inversi n extranjera directa y la transferencia de terno
logia forÆnea como complementazias de las nacionales siempre que
estimulen el empleo la capitalizaci n del pa s la participaci n del
capital nacional y contribuyan al desarrollo en concordancia con

los planes econ micos y la pol tica de integraci n
El Estado se reservaba para propia gesti n ciertas Æreas estratØ

su
de inversi n Esto variaba

gicas segœn cada pa s pero en general
las industrias bÆsicas la explotaci n de los recursos
comprendfa
naturales la provisi n de servicios esenciales como energ a telØfo
nos
ycomunicaciones etc Todo ello se llevaba adelante a travØs
de empresas pœblicas de propiedad ntegra del Estado o de empre
sas mixtas en las que el Estado ten a participaci n determinante
El art culo 113 de la Constituci n de 1979 dec a
Constituci n de 1979 art culo 113 El Estado ejerce su actividad

el fin de promover la econom a del pa
empresarial con
s prestar
servicios pœblicos y alcanzar los objetivos de desarrollo
En el art culo 114 establecfa a de reservar activida

se
posibilidad
des econ micas al Estado
Constituci n de 1979 art culo 114 Por causa de interØs social o
seguridad nacional la ley puede reservaz para el Estado actividades

productivas o de servicios Por iguales causas puede tambiØn e Es
tado establecer reserva de dichas actividades en favor de los perua
nos
Y en el articulo 127 se establec a la posibilidad de poner l mites a
la circulaci n de bienes en virtud del interØs nacional
179
Constituci n de 1979 art culo 127 La ley puede por raz n de
interØs nacional establecer restricciones y prohibiciones especiales
para la adquisici n posesi n explotaci n y transferencia de deter
minados bienes por su naturaleza condici n o ubicaci n
La de empresas para transferir al Esta

expropiaci n su
propiedad
do y la nacionalizaci n de sectores amplios de la actividad econ
mica como la actividad bancazia o de seguros o el comercio exte
rior o de la comercializaci n de carburantes etc era una posibili

dad abierta las de interØs social En
siempre en
leyes por razones
del pago
algunos casos se hac a inclusive excepci n al principio
previo al contado de laindemnizaci n y se autorizaba la emisi n
de bonos La Constituci n de 1979 ten a ese tipo de normas en su
art culo 125
Constituci n de 1979 art culo 125 La propiedad es inviolable

El Estado la garantiza A nadie puede privarse de la suya sino por
de necesidad y utilidad
causa pœblicas o de interØs social declarada
conforme dinero de indemnizaci n justi
a
ley y previo pago en
preciada
La ley establece las normas de procedimiento valorizaci n caduci

dad yabandono
En la expropiaci n por causa de guerra de calamidad pœblica para

reforma agraria o remodelaci n de centros poblados o para aprove
char fuentes de el pago de la indemnizaci n justipreciada
energ a
hacerse efectivo por armadas bonos de aceptaci n
puede en o en
redimibles forzosamente dinero

y libre en
obligatoria disposici n
seæala el monto de la emisi n adecua
En tales casos la ley plazos
dos de pago intereses reajustables peri dicamente as como la par
te de la indemnizaci n que debe pagarse necesariamente en dinero
y en forma previa
Hay que tener en cuenta ademÆs que el sistemaprevisto en este

articulo era mucho mÆs favorable para el propietario expropiado
que el que exist a antes de la Constituci n
El establecimiento de considerables sistemas de seguridad y previ
180
Si n social garantizados por el Estado con edades de jubilaci n
cada vez menores y pensiones que buscaban mejorar de manera
permanente La Constituci n de 1979 no fue ajena a este proceso
Constituci n de 1979 art culo 12 El Estado garantiza el derecho

de todos la social La el
a
seguridad ley regula acceso
progresivo a
ella y su financiaci n
Constituci n de 1979 art culo 13 La seguridad social tiene como
objeto cubrir los riesgos de enfermedad maternidad invalidez des

empleo accidente vejez muerte viudez orfandad y cualquiera
otra contingencia susceptible de ser ampazada conforme a ley
A fines de los setenta el

en
primer mundo y a partir de all exten
diØndose hacia el resto de pa ses empez una ola de neoliberalismo que
cambi drÆsticamente las reglas de juego
El concepto de neoliberalismo tiene que ser precisado con a finali

dad de diferenciarlo del liberalismo
original que inicia su existencia pol
tica hacia el siglo XVIII dependiendo del pa s en el que nos situemos
Los liberales de entonces lucharon contra el Antiguo RØgimen en

pos de una sociedad con libertad y propiedad para todos Part an de otra
realidad y cre an que con su
proyecto pol tico podr an llegar a la socie
dad de propietarios es decir donde todos tuvieran algo y nadie tuviera
demasiado
John Locke que ha trascendido en la historia como uno de los pa
dres de este movimiento el e que da el derecho de

dijo que es
trabajo
la ley natural el Estado de Naturaleza
apropiaci n segœn en
La
ley impuesta al hombre le ordenaba en realidad que se
apropiase de ella Dios le impuso la obligaci n de trabajar y sus
necesidades le obligaban a ello Era pues su trabajo el que creaba
su derecho de
propiedad y no pod a arrebatÆrsele ese derecho una
vez que lo hab a
conseguido Vemos pues que poner la tierra en
labranza cultivarla y adquirir su propiedad constituyen operaciones
unidas entre sf La una daba el t tulo a la otra De modo pues que
al ordenar Dios el cultivo de la al mismo
tierra daba tiempo auto
81
rizaci n para apropiarse de la cultivada La manera de ser de la
vida humana trae necesaziamente como consecuencia la propiedad
particular porque para trabajar hacen falta materiales en

que hacer
lo 86
aæade que el de bienes de

Luego desperdicio en
apropiaci n una
la
misma persona es una
ley natural que merece sanci n
ofensa frente a
porque se ha invadido la parte correspondiente alos demÆs las cosas que

cada persona se apropia deben servirle para llevar adecuadamente su
vida no para malgastarlas
Con anterioridad a la apropiaci n de tierras todo aquel que
recog a la cantidad de frutos selvÆticos que mataba cazaba o do

mesticaba la cantidad de animales que Øl pod a con su
propio es
fuerzo todo aquel que empleaba de ese modo su esfuerzo en cua
de la naturaleza y de
lesquiera de los productos espontÆneos una
manera capaz de alterar el estado en que Østa se los ofrec a a todos
adquir a por ese acto la propiedad de los mismos pero si esos fru
tos oanimales perec an estando en
poder suyo sin que Øl los con
si los frutos
sumiese es decir se
pudr an o la caza se corromp a
antes que Øl la hubiese consumido faltaba con ello a la ley comœn
de la Naturaleza y se hac a reo de un castigo porque de ese modo
privaba a su vecino de la parte que le correspond a ya que su dere

cho de apropiaci n no iba mÆs allÆ de sus necesidades y habr a to
mado mÆs de lo que era necesario para las comodidades de la vida
87

University Press 1992 The Second Treatise Cap V Par 34 p 292 La
traducci n al espaæol estÆ tomada de LOCKE John Ensayo sobre el go
A 1983 Traducci n del

bierno civil Barcelona Ediciones Orbis S inglØs
de Armando LÆzaro Ros

University Press 1992 The Second Treatise Cap V par 37 pp 295
294
La traducci n al espaæol estÆ tomada de LOCKE John Ensayo sobre el
A 1983 Traducci n del in
gobierno civil Barcelona Ediciones Orbis S
glØs de Armando LÆzaro Ros
182
Lo propio sucede con la tierra si los pastos se
pudren por falta de
uso o los frutos se

pierden sin ser cosechados esa tierra deberla ser po
sesi n de otro aunque estØ dentro de los linderos propios
reg a la apropiaci n de la tierra El

Por idØnticas medidas se
hombre ten a un especial a las tierras que Øl cultivaba y

derecho
cosechaba asi como a los productos que recog a y aprovechaba an
tes que se echasen a perder tambiØn le pertenec an pues todo el
era capaz de
ganado y las cosechas y la tierra por Øl cercada y que
cuidar y Pero si la hierba de la tierra de su
aprovechar dejaba que
propiedad pudriese all mismo o que los frutos de su cultivo se
se
echasen perder sin recogerlos y guardarlos esa parcela de tierra

a
a pesar de estar cercada deb a considerazse desierta y pod a otro
apropiarse de ella 88
lo mismo el dinero
En definitiva es el oro y la plata o lo que es
el que corrompe este permite que los seres humanos acumu

principio y
la
len mÆs de Io que pueden usar Esio como se ha dicho y se repite en
larga cita que sigue es deshonesto
el mundo
Pues bien en los tiempos primitivos todo era una
especie de AmØrica condiciones todav a mÆs extremadas que

en
las que Østa ofrece ahora puesto que no se conoc a en parte alguna
nada al dinero Pero que alguien descubra un producto

parecido
del dinero y veremos in
que posea la utilidad para el uso y el valor
mediatamente que el hombre que viv a de ese modo se lanza inme
diatamente aensanchar sus posesiones
Pero puesto que el oro y laplata resultan de poca utilidad

para la subsistencia humana en proporci nala que tienen los ali
mentos las ropas y los medios de tienen ambos metales
transporte
humano aunque valor se
su valor œnicamente por el consenso ese
88 LOCKE John Two Treatises of government Grea Britain Cambridge

Jniversity Press 1992 The Second Treatise Cap V par 38 p 295 La
traducci n al espaæol estÆ tomada de LOCKE John Ensayo sobre el go
bierno civil Barcelona Ediciones Orbis A

S 1983 Traducci n del inglØs
de Armando LÆzaro Ros
183
en gran medida
rige por el trabajo Es evidente por ello mismo
que los hombres estuvieron de acuerdo en que la propiedad de la
tierra se repartiese de una manera desproporcionada ydesigual es
decir independiente de sociedad y de pacto porque all donde

existen gobiernos son las
leyes las que reglamentan esa posesi n
Por un acuerdo comœn los hombres encontraron y aprobaron una
manera de poseer leg timamente y sin daæo paza nadie mayores ex
tensiones de tierras de las que cada cual

puede servirse para s me
diante el azbitrio de recibir oro y metales
plata que pueden perma
necer largo tiempo en manos del hombre sin que se eche a perder
el excedente y tomando el acuerdo de que tengan un determinado
valor
Yo creo que de ese modo no

hay dificultad alguna en con
cebir que eI trabajo empezase por ser un t tulo de propiedad en los
productos corrientes de la naturaleza un t tulo limitado por e em

de los mismos beneficio
pleo en
propio no habla pues entonces
raz n alguna para disputar por un t tulo de propiedad ni dudas
acerca del alcance que ese t tulo daba Se armonizaban el derecho y

la conveniencia Y si un hombre ten a derecho a todo aquello en
que pod a emplear su trabajo tampoco ten a la tentaci n de trabajaz
paza conseguir mÆs de o que pod a consumir Esta situaci n no de
jaba posibilidad para controversias acerca del t tulo ni para intro

misiones en el derecho de los demÆs FÆcilmente se ve a la parte
que cada cual apropiaba y era inœtil al mismo tiempo que frau
se
dulento apropiarse demasiado o tomar en cantidad superior a la

que cada cual necesitaba 89
Para Locke entonces el liberalismo supone una Øtica de la mesura

de la obtenci n de los bienes por el
trabajo de la austeridad de conseguir
o necesario y no sobreacumular porque eso es contrario a la ley natural
tanto en el Estado de Naturaleza como en el Estado de Socie
que rige
89 LOCKE ohn Two Treatises of government Great Britain Cambridge

University Press 1992 The Second Treatise Cap V par 49
51 p 302
La traducci n al espaæol estÆ tomada de LOCKE John Ensayo sobre e
gobierno civil Barcelona Ediciones Orbis S
A 1983 Traducci n del in
glØs de Armando LÆzazo Ros
184
dad En definitiva la sociedad que piensa Locke es una de pequeæos pro
pietazios todos propietarios nadie con demasiado como paza avasallar a
los otros Este pensamiento puede encontrarse tambiØn en otros padres
del liberalismo
El XIX y la
siglo primera mitad del XX demostraron cuan lejano
pod a llegar a estaz este ideal de la realidad con todos los bienes suscep
tibles de sercontratados dejados en libertad a la oferta y la demanda la

fuerza de trabajo era tremendamente perjudicada y no
pod a ser repuesta
con lo que cobraba porque la oferta de mano de obra era mucho mayor
que la demanda
Impl cito en esta afirmaci n se halla un presupuesto Øtico si la

de obra barata y
mano es no puede
reproducirse adecuadamente los due
æos de a mano de obra morirÆn Ante este l mite la sociedad humana re
accion estableciendo ciertas de para el humano
reglas seguridad ser
los derechos
aparecieron sociales que irrumpen en las primeras dØcadas
del siglo XIX en

Inglaterra el pa s mÆs adelantado de entonces y se ex
tienden por el mundo durante la primera mitad del siglo XX
Por otro lado el liberalismo sin mÆs reglas que el

dejar hacer dejar
pasar condujo a una concentraci n inmensa de la riqueza con muchos
sin nada y pocos con casi todo La sociedad de todos pequeæos propieta
rios no fue el resultado hist rico de la revoluci n liberal
Cuando un neoliberal pretende que vuelve al liberalismo porque
defiende el mercado y el libre juego de la oferta y la demanda no se estÆ

convirtiendo en un liberal sino en la caricatura de Øl Y eso ocurre por
que si s lo propone esto que decimos en realidad conduce a una repro
ducci n de las condiciones de discriminaci n y distanciamiento social del
siglo XIX Conduce a una sociedad en la cual habrÆ un conflicto latente

entre mucho y muchos sin nada
pocos con que no permite avizorar ni
paz ni progreso posibles sino conflicto y enfrentamiento
De esto fueron concientes los

padres del liberalismo Y si sus rece
tas fallaron el
en
largo plazo por la acumulaci n y la diferenciaci n so
cial que produjeron fueron exitosas y
justicieras en el corto plazo al des
truir por completo el sistema de
privilegios del Antiguo RØgimen y al
entronizar como valores supremos la libertad y la igualdad aunque s lo
fuera en las formas
185
Esto pone enormes distancias en imaginaci n y tambiØn en Øtica
entre los liberales del siglo XVIII y los neoliberales de fines del siglo
XX Esta digresi n un hist rica y un poco conceptual es sin embar
poco
go indispensable para poder discriminar quØ de bueno y quØ de malo
puede encontrazse en el neoliberalismo yc mo puede llegarse a concep
ciones razonables y positivas entre los dos extremos de este pØndulo his
t rico
En el neoliberalismo ha roto los esquemas del

cualquier caso con
Estado social que se fue configurando durante el siglo XIX y que cuaj a
partir de los aæos cuarenta del siglo XX
la
Estoreplantea necesariamente las funciones del Estado frente a
econom a Hay muchas maneras de enfrentar este reto transformador
Una es puramente ideol gica y consiste en tomar un recetario neoliberal
a la
y copiarlo casi como transcribir las recomendaciones de un libro
Constituci n y a la pol tica No es una buena soluci n
La otra es medir los diversos aspectos a transformar tomar lo de

bueno que trajo la evoluci n del Estado liberal y dejar en el camino sus
errores Claudio Herzka ha hecho un trabajo de esta naturaleza especial
mente dedicado a la realidad peruana contemporÆnea en medio de las
transformaciones que sufre y ha propuesto diversas medidas de las cua
les nos parece importante glosar diez Algunas son de carÆcter netamente
econ mico y otras referidas al marco institucional Una s ntesis reorga

nizada por nosotros en funci n de las conveniencias de una exposici n
como la que hacemos es la siguiente
Es muy resaltar que en las actuales circunstancias la

importante
funci n del Estado no es mÆs la de intervenir en la actividad eco
n mica sino la de regularla garantizando respeto a las reglas de

el
juego que se establecen econom a de mercado oferta y demanda

las sanciones
restricci n de conductas abusivas e
ilegales aplicando
de los agentes sea leg ti
que sean necesarias para que la conducta
ma y as el funcionamiento de la economfa sea lo mÆs estable y
menos distorsionado posible
el marco de pol tica macroecon mica hoy imperante requiere

necesariamente una profunda redefinici n de las responsabilidades
186
del sector Se debe pasar de
y obligaciones pœblico un
papel predo
minantemente interventor del mercado que afectabÆ directÆmente
la asignaci n de los recursos mediante tributos azanceles y siste
mas praarancelarios controles de cambios subsidios y transferen
cias inversi n pœblica organismos pœblicos descentralizados em
presas estatales entre otros instrumentos

a un
papel de adminis
trador del mercado que garantice un marco global con reglas de
juego estables y transpazentes y con un sector privado compitiendo
por los recursos y los consumidores tanto nacionales

como extran
jeros Al Estado le toca actuar como organismo regulador ser un
Ærbitro en la soluci n de controversias paza evitar el abuso de los
que logran posiciones dominantes en el mercado la promoci n de

la equidad social debe ser su otra gran tarea 90
El mercado tiene que funcionar eficientemente en todos los niveles
en que ello es
posible
Paza que el mercado pueda asignaz los recursos naturales trabajo

es necesario que operen las fuerzas del merca
capital tecnolog a
do lo que exige una liberalizaci n de la econom a Se reduce la
funci n interventora del Estado y se deja que la competencia defina
los precios relativos La relaci n del sector pœblico con los merca
dos de bienes y servicios de trabajo de capital nacional y extranje
se redefine
ro ycon el acceso a los conocimientos tecnol gicos
hecho
completamente convirtiØndose la intervenci n en un excep
cional realizado s lo bajo circunstancias bien definidas 91
El mercado no trae automÆticamente la equidad y el progreso para

todos porigual Es necesario compensar sus deficiencias en la asig
naci n de recursos y por ello debe haber una preocupaci n social
intensa especialmente
en de extendida como el
pa ses pobreza
Perœ
90 HERZKA Claudio Elementos pura una reforma de sector pœblico perua

no en el contexto de una econom a de mercado Lima GRADE 1996 p
91 HERZKA Claudio Elementos para una reforma del sector pœblico perua
no en e contexto de una econom a de mercado Lima GRADE 1996 p

14
187
En tanto la del mercado el corto
operaci n en
plazo no necesaria
mente induce equidad en el acceso los
a
disponibles es
recursos
necesario que el sector pœblico se convierta en el principal agente

promotor de la equidad distributiva y el combate contra la pobreza
Para esto puede utilizar la orientaci n del gasto pœblico a es
se
tructura del sistema tributario la

previsi n social y los programas
contra la pobreza Estos mecanismos deben complementar las
pol
ticas de generaci n de empleo productivo y bien remunerado que
son la base para una mayor
equidad en la distribuci n de la rique
za 92
El Estado no puede ser burocrÆtico e ineficiente Tiene que superar

estas limitaciones y modernizarse de tran
disminuyendo sus costos
sacci n para acompaæar el proceso de modernizaci n de la socie

dad yfacilitar la actuaci n de los agentes
privados que son los que
dan movimiento y hacen a la econom a
progresar
El desarrollo institucional consiste en elevar la eficiencia y efica

cia de las ambos marcos el formal y
organizaciones que operan en
e informal reduciendo al mÆximo los costos de transacci n aquØ

llos incurre al realizar
en que se
operaciones econ micas en el mer
cado En el caso de la reforma del sector pœblico se puede distin
guir dosimportantes conceptos relacionados con el desarrollo

institucional El primero consiste en mejorar el marco en el cual
las
operan organizaciones pœblicas y privadas a fin de reducir cos
tos de transacci n lo
que implica afectar el marco normativo y
operativo en
general El segundo consiste en reducir los costos de
transacci n de los
organismos del sector pœblico para que puedan
sus funciones de forma efectiva
cumplir y eficiente Esto se rela
ciona con la normatividad y operatividad espec ficas de la organi
zaci n uorganizaciones afectadas 93
92 HERZKA Claudio Elementos para una

reforma del sector pœblico perua
14
93 HERZKA Claudio Elementos paro una reforma del sector pœblico

perua
13
188
El marco legal tiene que ser modernizado y las autoridades que re
suelven los conflictos sociales tienen que adecuadamente

estar pre
paradas tener procedimientos Ægiles y diversificados para solucio

naz de manera eficaz y los conflictos que se presenten En
oportuna
una sociedad moderna y dinÆmica tiene que haber resoluci n de
conflictos y tiene que tener las caracter sticas antedichas Si ello no
el costo de los conflictos es tan alto que las

ocurre probablemente
oportunidades de inversi n serÆn dirigidas hacia otros lugares con
mayor eficiencia
Para que eI mercado opere los agentes econ micos tienen que
aceptar la validez del marco legal y su sistema administrativo Esto

requiere que tanto la autoridad central sistemas administrativos
centrales tribunales especiales como el Poder Jud c al sean vistos
como centros confiables de soluci n de controversias entre el sec
dos pactes del sector privado

tor
privado y el sector pœblico o entre
Excepcionalmente se pueden introducir mecanismos paralelos de

soluci n de controversias como la mediaci n y el arbitraje 94
La administraci n pœblica tiene que ser profesionalizada Esto sig

nifica seguridad de tener especialistas a cargo de las res
tanto la
ponsabilidades del Estado como eficiencia en el trabajo cotidiano

Debe diferenciarse lo pol tico de lo administrativo y cada nivel
debe respetar el Æmbito del otro S no ocurre as y a menudo en
los subdesarrollados el Æmbito avasalla al adminis

pa ses pol tico
trativo entonces el Estado siempre es
emp rico e ineficiente cuan
do no corrupto por los favoritismos y clientelismos
Es necesario distinguir claramente entre el nivel responsable de la

decisi n pol tica ministros secretarios responsables de institutos
descentralizados y de empresas pœblicas a nivel central as como
oficiales elegidos o nombrados a nivel regional y local y los nive
les que conforman la capacidad de gesti n pœblica permanente

funcionarios de carrera La raz n es que a la administraci n pœ
94 HERZKA Claudio Elementos para unn reforma del sector pœblico perua
15
189
blica le toca velar por el
cumplimiento de la normatividad institu
cional establecida en la legislaci n y los intereses del Estado e
interactuar con el sector privado y la sociedad civil en general a
este nivel es mejor centraz a responsabilidad en un administrador
profesional Un servicio civil profesional le otorga estabilidad y

continuidad a la gesti n y administraci n pœblica Mientras que la
rotaci n de puestos pol ticos puede ser relativamente rÆpida porque
responde a cambios de gobierno y ministros la gesti n de los

miembros de alto nivel del servicio civil debe gozar de estabilidad
y estar libre de interferencia pol tica aunque estos funcionarios po

dr an rotaz entre diferentes instituciones del sector pœblico sin estaz
solo sector 95
ligados a un
Es necesario descentralizar las decisiones en el Estado para hacer
las mÆs eficientes al Gobierno Central instancia

dejar como una
que da unidad al todo que regula nacionalmente y que resuelve en

œltima instancia los conflictos que se considere conveniente lleguen
hasta all Lo demÆs debe serdecidido y realizado por rganos es
pecializados cuando no
por los gobiernos regionales y locales
Es preferible que la mayor a de las funciones de regulaci n y ad

ministraci n del mercado as como la funci n de promoci n se
deleguen a organismos aut nomos o empresas pœblicas o cuando
sea el caso a los
gobiernos regionales o locales De esta forma los
ministerios y secretaz as serian organismos de reducida envergadura
y personal que concentrar an las funciones anal ticas y de defini

ci n estratØgica de direcci n de las entidades aut nomas y empre
sas pœblicas de su circunscripci n y de soluci n de controversias
cuando sea de su incumbencia 96
TambiØn se ve indispensable la existencia de un rgano de pla
95 HERZKA Claudio Elementos para una

reforma del sector pœblico perua
21

35
190
neamiento no burocrÆtico ni determinante pero s
que pueda prever
largo
el plazo y discuta las prioridades y
mejores oportunidades
que tendrÆ el pa s paza su desarrollo futuro
de Planeamiento
La propuesta incorpora un
Consejo EstratØgico
debate a necesidad de que el sector
en un intento de traer a
pœbli
co cuente con un
organismo apropiado para desarrollar dicha fun
ci n Asimismo se considera la existencia de un Gabinete Econ

mico que incorpore los ministros y posiblemente a algunos se
a
cretazios de Estado cuyas carteras estØn vinculadas al Æmbito eco

n mico Dicho gabinete coordinaz a la acci n del Ejecutivo en esta
Ærea un Gabinete Social de similazes cazacterfsticas coordinarla la
polftica social 97
Finalmente el pr blema secular de la corrupci n una sociedad li

beral tiene que combatirla paza poder funcionaz eficientemente
La corrupci n en el sector pœblico puede ser

categorizada por ni
veles El primer nivel es aquØl en el que incursionan pol ticos y
funcionarios de alto rango y estÆ vinculado a la compra de favo
res paza legislar o interpretar de determinada manera una regla
mentaci n Esta situaci n se

registra en casi todos los pa ses y estÆ
relacionada con la funci n de lobby muy comœn en pa ses desazro
llados En ciertas circunstancias el pago se da a travØs del finan
ciamiento apartidos pol ticos o candidaturas Esta venta de in

fluencias se puede remediar parcialmente mediante procesos legis
lativos yadministrativos transparentes as como normas sobre el
financiamiento de campaæas pœblicas
El segundo nivel de corrupci n se relaciona con las compras del

Estado Aqu la magnitud puede variar segœn sean compras de
gran envergadura proyectos de inversi n comercializaci n de ali
mentos oinsumos gastos de defensa equipamiento del Estado 0
las empresas pœblicas o pequeæas adquisiciones Respecto a este
no en el contexto de una econom a de mercado Lima GRADE 1996 pp

3435
191
problema una
legislaci n apropiada sobre el sistema de compras
del Estado puede disminuir la corrupci n al igual que la disminu
ci n de la acci n del Estado mediante la privatizaci n
El tercer nivel es el de la pequeæa corrupci n asociada con los trÆ

mites menores ante el sector La
pœblico desregulaci n simplifica
ci n de procedimientos y creaci n de un servicio civil
profesional
y estable deben disminuir este
tipo de corrupci n
En varios de los pa ses latinoamericanos un factor que ha contri
buido al aumento de la corrupci n ha sido el trÆfico de

drogas
Mientras el margen de comercializaci n de este producto sea tan
elevado a nivel internacional serÆ dif cil reducir la incidencia de la
corrupci n relacionada con este factor 98
De esta breve revisi n posible concluir que las necesidades de

es
conducci n de la econom a los tiempos actuales no se limitan a un

en
neoliberalismo plano e ideologizado Que se requiere pragmatismo es

cierto pero que Øl es mejor si se abarca todos los intereses se combina
las reformas econ micas con las institucionales y se hace una evaluaci n
de todos los elementos necesarios para una vida social de
compensada
paz y progreso incluida la preocupaci n por los que menos tienen y que
deber de la sociedad y del Estado darles la de
es posibilidad equipararse
para competir igualdad de condiciones con los que s tuvieron oportu
en
nidades desde siempre Las sociedades desarrolladas de hoy no se hicie

ron con exclusiones
significativas Por el contrario siempre buscaron no
sin conflicto la integraci n de los intereses de todos Eso les dio estabili
dad y un consenso aprobatorio del modo de vida que ha permanecido
hasta hoy aunque con los grados de pobreza y desempleo que estÆ pro
duciendo el neoliberalismo moderno en ellas ahora se discute si van
tambiØn por el camino correcto de la paz progreso y gobemabilidad
Dentro de estos conceptos que consideramos debe tra

generales es
tarse la parte econ mica de la Constituci n que por otra parte es la que
98 HERZKA Claudio Elemenros para una reforma de sectorpœblico perua

noen el contesto de una econom a de mercado Lima GRADE 1996 pp
26
25
192
mayor transformaci n ha tenido en todo el texto de 1993 en relaci n a
las Cartas anteriores
Para nosotros esta parte tiene el efecto positivo de haber moderni

zado al establecido
pa s reglas de mercado mÆs eficientes que las ante
riores ydesarrollado la conciencia de que es en la iniciativa de las per
sonas en la que estÆ el verdadero progreso
Consideramos asimismo que tiene una visi n limitada del Perœ

existe la
porque para esta parte econ mica pobreza EstÆ pensada
no
como hace doscientos aæos para una sociedad de

pequeæos propietarios
Sin embazgo la realidad peruana no es as los propietarios son pocos y
los que estÆn en pobreza extendida bordean el 40 de la poblaci n A
pesar de esto los derechos sociales han prÆcticamente desaparecido del

texto y sobre todo falta de
se nota
compromiso del Estado con ellos
una
y una ideologizada privatizaci n de los mismos que no necesariamente

va a conducir a su mejor a sistemÆtica
Finalmente ciertas que s lo se deben

reglas a un ideologismo sim
las de los art culos 62 y 64 requieren reformulaci n y
plista como son
por lo menos precisiones adicionales Ya la discusi n sobre si los con

tratos colectivos de trabajo estÆn protegidos por el art culo 62 han de
mostrado cuan deficiente es tØcnicamente hablando Y la posibilidad de

una crisis de divisas que puede ocurrir en cualquier momento podrÆ rÆpi
damente demostrar cuan equivocada estÆ la redacci n del art culo 64 que
si entendida forma literal y fuera de contexto querer decir
es en
puede
que el Perœ se hallar a eventualmente desarmado frente a la necesidad
de establecer formas de control de cambios que todo debe asumir

pa s en
algunos momentos de crisis o especulaci n Particularmente pensamos

que el control en ciertas circunstancias no estÆimpedido pero la redac
ci n del art culo puede querer decir muchas cosas y ser interpretada ten
denciosamente En estas dos normas se
requiere reflexi n y segœn enten
demos modificaci n constitucional La fundamentamos en los comenta
rios correspondientes
En nuestro concepto secta muy reflexi n

importante una serena so
bre el econ mico de la Constituci n la finalidad de mante

rØgimen con
lo que ha
ner se
logrado de positivo con los cambios y de corregir los
errores que pueden ser pies de barro de todo un intento innovador e inte
resante para el progreso del pa s
193
TITULO III
CAPITULO I
PRINCIPIOS GENERALES
102 TITULO III CAPITULO IPRINCIPIOS GENERALES
Los principios generales del rØgimen econ mico son las grandes
normas que luego serÆn desarrolladas en las diferentes dispo
directrices
siciones de rango legislativo e inferior paza organizar econ micamente a
la sociedad Como toda norma constitucional tienen la virtud de adquirir
valor jur dico supremo y de no poder en consecuencia ser alteradas por
disposiciones de menor rango De all su importancia en el contexto de la

organizaci n social
Los principios generales que la Constituci n de 1993 desarrolla es
tÆn vinculados a ciertos temas

espec ficos que interesazon al constituyen
te de manera
particular tanto por su propia aproximaci n ideol gica
como por la manera en que interpreta la historia econ mica del
pa s No
hay as un conjunto de principios generales de carÆcter econ mico que
constituyan un elenco constitucional esencial reconocido y aceptado
s otras Æreas de la normatividad de este
como ocurre en
rango Antes
bien los temas son tratados de distinta manera por diversas constitucio
Los que el peruano ha incluido nuestra Carta

nes constituyente en son
los siguientes
El principio de la libre iniciativa privada ejercitada dentro de una
econom a social de mercado En el contexto de la Constituci n es

este principio el que impulsa a la econom a del pa s art culo 58
La producci n de bienes y servicios y el comercio exterior son li
bres art culo 63 Todo ello ocurre en un sistema de libre compe
195
tencia Se combate toda prÆctica que la restrinja El Estado tiene un
rol de facilitador y de vigilante de la competencia Es por tanto un
Estado Polic a de las relaciones econ micas
AdemÆs el Estado rol orientador del desarrollo ac

adquiere un
tuando en ciertas Æreas de servicios pœblicos esencialesart culo

58 y promoviendo la actividad econ mica mediante las libertades
de trabajo y de empresa art culo 59 El Estado no asume el rol de
la
promotor del desarrollo ni interviene directamente en econom a
sino por y las empresas
excepci n que tienen requisitos
pœblicas
estrictos para su creaci n cumplen una funci n subsidiaria y siem
pre que exista alto interØs pœblico art culo 60 segundo pÆrrafo
La econom a se sustenta en la coexistencia de diversas formas de
propiedad y empresa La inversi n nacional y extranjera estÆn en

igualdad de condiciones art culo 63 Al Estado solamente le estÆ
permitido brindar oportunidades de superaci n a quienes sufren
desigualdad en la competencia dentro del mercado y se darÆ aten
ci n especial a la pequeæa empresa por esta raz n art culo 59
La defensa del consumidor adquiere importancia en este sistema

Existe que encarga al Estado tal protecci n art culo 65
norma
Adicionalmente existen otras normas que como la libertad de con
y la garant a de estabilidad de
trato tØrminos la del
sus
regulaci n some
timiento anorma de los contratos del Estado con

yjurisdicci n extranje
ros y la libre tendencia y disposici n de moneda extranjera que no for
man parte de la estructura misma del orden econ mico porque podr an
ser distintas sin alterar lo esencial del modelo pero que tienen mucha
importancia espec fica
La diferencia en principios entre la Constituci n de 1979 y la de
1993 es significativa no tal vez tanto en los detalles como en la orienta

ci n general la Constituci n de 1979 opt por un Estado que regulaba e
interven a directamente en la econom a Para ello ten a una estructura de
planificaci n que tomaba una amplia gama de decisiones sobre inversi n

y asignaci n de recursos tanto pœblicos como privados Las empresas
pœblicas adquir an un papel trascendental en la dinamizaci n del aparato

productivo y en la producci n y distribuci n mismas
196
La Constituci n de 1993 en cambio opta por un estado neoliberal
y polic a segœn es conocido en la literatura especializada que esencial
mente hace tres cosas
la actividad
Regula privada mediante la daci n de normas
jur dicas
el de las normas y sanciona las infraccio

Supervigila cumplimiento
nes En realidad muchas veces la funci n de sanci n del Estado
Polic a es mÆs drÆstica que la del Estado de Bienestar porque se
supone la funci n del Estado no es intervenir sino controlar Son
las personas las que deben cumplir por s mismas las normas y
para ello las sanciones deben ser
ejemplares
Actœa en los servicios esenciales que normalmente no toma el sec
tor privado fundamentalmente de asistencia en casos de necesidad

y disparidad de condiciones
103 Art culo 58
Art culo 58 La iniciativa privada ejerce en

es libre Se
econom a social de mercado
una
rØgimen el
Bajo este
Estado orienta el desarrollo del pa s y actœa principal
mente en las Æreas de promoci n de empleo salud edu
caci n seguridad servicios pœblicos e infraestructura
El art culo antecedente de la Constituci n de 1979 el

es
siguiente
Art culo IIS La iniciativa privada es libre Se ejerce en una eco
nomta socia de mercado El Estado estimula y reglamenta su ejercicio

para armonizarlo con el interØs social
Ambas Constituciones establecen que la iniciativa privada es libre

econom a social de mercado Sin
y se
ejerce en una embargo mientras la
Constituci n de 1979 establec a que el Estado estimula y reglamenta el
de la iniciativa libre paza armonizarlo el interØs
ejercicio privada con so
197
cial en la Constituci n de 993 se da al Estado el carÆcter de orientador
Æreas de actuaci n que tienen

del desarrollo del pa s y le asigna ciertas
que ver con asuntos sociales esenciales promoci n de empleo salud
educaci n seguridad servicios pœblicos e infraestructura En esta Consti
tuci n el Estado no interviene en la libre iniciativa
Cazlos Torres y Torres Lara fue representante al Congreso de papel

destacado en la elaboraci n de la Constituci n de 1993 Dice de su rØgi
men econ mico
En la actualidad posible pretender una econom a en tØr

no es
minos exclusivos excluyentes porque no es posible producir para

o
cada sino para el mercado mundial Aquel que quiera produ

pa s
cir s lo para estÆ condenado de
un pa s a
que sus productos sean
vendan
baja tecnolog a y alto precio y por lo tanto que no se
siglo XXI los pa ses no estÆn en condiciones

Al iniciarse el
de establecer propio modelo econ mico sino s lo de insertarse

su
en el existente Por eso la nueva Constituci n peruana elige el mo
delo liberal de econom a no porque sea el mejor sino porque hoy

es el œnico posible No es una opci n ideol gica es una visi n
prÆctica 99
De que no existe propiamente elecci n pues no queda otro

manera
remedio la decisi n de la mayor a constituyente no estÆ tratada en tØrmi

sino
nos ideol gicos pragmÆticos
Sin embargo el mismo autor sostiene que el liberalismo elegido no
Sus
es extremo palabras
Una de las caracter sticas que la Constituci n de

tipifican a
93 es que no cae en un liberalismo extremo sino que con criterio

social se
dirige a
proteger a
quienes tienen desigualdades como por
99 TORRES Y TORRES LARA Carlos La Constituci n econ mica en el
Perœ Lima Asesorandina S

L1994 p 11
R
198
ejemplo promoviendo a la pequeæa empresa art 59 o dando apo
ello
yo preferente al sector
agrazio art
88 Por puede ser califica
da como propia de un liberalismo social 100
La Constituci n de 1993 entonces tendr a un liberalismo controla

do por la necesidad de equiparar sectores con
desventajas iniciales tales
la empresa y el sector Cabe destacaz sin embar

como pequeæa agrado
go que el Perœ es un pa s donde no menos del 40 de la poblaci n vive
secularmente bajo la l nea de pobreza y sin embargo los pobres prÆcti
camente no existen para la Constituci n especial por el retiro de la
en
de los derechos sociales que

mayor a pod an asistirlos cosa ya funda
mentada en la parte correspondiente de este trabajo Da la impresi n que
el cazÆcter moderador del liberalismo existente llega a ciertos sectores de
la sociedad en la idea de sus autores pero definitivamente no llega a casi
medio pa s que vive para todos los parÆmetros en la pobreza
En este art culo 9ue ahora comentamos existen tres clara

partes
mente diferenciadas
La primera se refiere a la iniciativa privada libre

La segunda se refiere a la econom a social de mercado
La tercera se refiere al rol del Estado en la econom a orientador
del desarrollo del campos de actividad directa

pa s con
promoci n
de servicios
empleo salud educaci n seguridad pœblicos e infra
estructura
1La iniciativa
103 privada libre
La iniciativa libre es un derecho constitucionalmente esta

privada
blecido que tiene un contenido de libertad y otro de actuaci n econ mi
ca
yquiere decir que las personas son libres de realizar las actividades
econ micas que mejor consideren para obtener los recursos de su vida
cotidiana y de su capitalizaci n Como toda libertad debe ser ejercitada
dentro del marco de las leyes particularmente del literal a del inciso 24
100 TORRES Y TORRES LARA Carlos L

a Constituci n econ mica en el
Pen Lima Asesorandina S
L1994 p 35
R
199
del azt culo 2 de la Constituci n derecho prote
Es por consiguiente un
gido por las garant as constitucionales establecidas
Sobre la iniciativa libre dice Mezzetti

privada
las
TambiØn en concepciones mÆs recientes de la Constitu
ci n ec n mica la libre competencia es considerada como un valor
impl cito en la libre iniciativa en cuanto libertad de todos no
oponible a ella se la considera como ocasi n de ejercicio de la li

bre iniciativa y desarrollo natural que desde
como su luego asume
las consecuencias de las iniciativas de los demÆs 101
Mezzetti en esta cita vincula la libre iniciativa privada con la li

bertad de competencia considerando a Østa dentro de aquØlla porque en
la medida que la iniciativa privada cada uno debe
corresponde a todos
respetar las iniciativas de los otros Asf podemos que el encabeza
ver
miento del art culo 58 se halla estrechamente vinculado al contenido del
art culo 61 y que en realidad tanto la libre iniciativa como la libertad de
competencia se interconectan la una con la otra y se hallan indesligable

mente unidas
Ochoa considera que la libre iniciativa privada y la libertad de em

presa contenida en el art culo 59 son el mismo derecho Luego da su pro
pia definici n de esta instituci n
E1 art culo 58 siguiendo el antecedente del art culo 115 de la
Carta de 1979 declara que la inciativa privada es libre y se

ejerce en una
A este cabe
respecto precisar que la libre iniciativa privada y la li
bertad de empresa comercio industria
e
garantizada en el art culo 59 de
la actual Carta son sin nimos En consecuencia debemos entender por
libre iniciativa privada y libertad de empresa comercio e industria
101 MEZZETTI Luca Costituzione economica e libertd di concorrenza in Ita

lia En VARIOS AUTORES Costituzione economica e libertd di
concorrenza Modelli europei a confronto a cura di Luca Mezzetti

Torino G Giappichelli editore 1994 p 21 L Traducci n nuestra
200
libertad que los ciudadanos para afec
Aquella se reconoce a
tÆr o destinÆr bienes de cualquier tipo principalmente de capital

para la realizaci n de actividades econ micas para la producci n e
intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos
de del mundo econ mico

organizaci n t picas contemporÆneo con
vistas la obtenci n de beneficio

a un o
ganancia 102
Para nosotros la empresa es un mundo que efectivamente se halla

dentro de la libre iniciativa pero tiene ciertas reglas particulares que se
caracterizan por la interacci n del ser humano y la persona
jur dica que
la empresa aunque Østa
constituye unipersonal Siempre hay ciertas
sea
reglas de juego sobre todo en materia patrimonial que son mÆs precisas
y tal vez mÆs rigurosas en la manera de ejercitar el derecho a la liber
tad de empresa Sin embargo la vinculaci n es evidente
De estas reflexiones podemos extraer las siguientes conclusiones

sobre la libre iniciativa privada
Es derecho constitucional
un imparable por las garant as constitu
cionales
Contiene un elemento de libertad y otro de

ejercicio de actividad
econ mica Se rige por tanto por las reglas generales de que nadie
estÆ obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer
lo que ella no prohibe
Tiene vinculaci n conceptual estrecha con la libertad de competen
cia en medida qpe la libre iniciativa de todos

la confluye en el mis
entender la
mo mercado bajo forma competitiva No se puede una
sin la otra
la libertad de
La libre iniciativa tiene entre una de sus especies em
presa aunque esta œltima contiene tambiØn particularidades pues

tiene que ver con la relaci n entre el ser humano y la persona jur
dica que es la empresa
El Decreto Legislativo 757 del 08 de Noviembre de 1991 que con
102 OCHOA CARDICH CØsar Bases fundamentales de la Constituci n eco
n mica de 1993 La Constituci n de 1993 AnÆlisis y comentarios
201
tiene la ley marco para la inversi n privada en el Perœ trae la siguiente
definici n de iniciativa privada
Decreto Legislativo 757 art culo 3 Se entiende por libre iniciati

va privada el derecho que tiene toda persona natural o jur dica a dedicar
a la actividad econ mica de la
se su
preferencia que comprende produc
ci n ocomercializaci n de bienes o la prestaci n de servicios en concor
dancia con lo establecido por la Constituci n los tratados internacionales
suscritos por el Perœ y las leyes
Es definici n genØrica y contiene demasiadas

una no
precisiones
pero permite mantener los elementos que hemos seæalado antes sin con
flicto alguno
2La econom a social de mercado

103
La econom a social de mercado principio de organizaci n de

es un
la vida econ mica del pa s que tiene contenido

jur dico y una signifi
un
caci n hermenØutica dentro de lo que contemporÆneamente se llama
Constituci n econ mica y cuya historia traza en grandes pinceladas
FernÆndez Segado en esta cita
Como entre nosotros recuerda 1932

Lojendio ya en en
Alemania Beckerath en su notable trabajo Politsche und

Wirtschafstverfassung conceb a la constituci n econ mica co
mo ordenaci n de la propiedad del contrato y del trabajo de la
forma y extensi n de la intervenci n del Estado as como de la or
ganizaci n y la tØcnica de la producci n y distribuci n Aunque la

expresi n provoc cierta resistencia por parte de los juristas Carl
Schmitt considerarla
lleg a un concepto aberrante con el paso del
tiempo se
impuso plenamente la necesidad de una ordenaci n jur
dica de la econom a marcada por un intervencionismo estatal en el
Æmbito de una econom a de mercado 103
103 FERN`NDEZ SEGADO Francisco El rØgimen econ

sociomico y
hacend stico
en el ordenamiento constitucional espaæol En Derecho y So
ciedad Lima Asociaci n Civil Derecho y Sociedad N 0 1995 p 84
202
Tratar de precisaz el significado de este concepto es
importante por
el valor hermenØutico que tiene servirÆ luego como criterio para tomar
determinaciones en la soluci n de problemas econ

jur dico micos cuan
do las demÆs variables del problema no
permitan delimitar adecuadamen
te la de la soluci n a dazse
significaci n jur dica
Clapham dice sobre ella
sistema
La Econom a Social de Mercado no constituye un
dogmÆtico o cerrado en cuanto intenta combinar la libertad econ

social la denominamos
mica en el mercado con el equilibrio un
sistema abierto y esto queremos expresar lo siguiente So

con
bre la base de unos pocos principios es decir la libertad la com
petencia mejor rendimiento la justicia social y la segu

atravØs del
ridad social se han establecido reglas e instituciones consistentes
de las cuales esperamos la soluci n ptima de los problemas eco
n micos ysociales de nuestra sociedad Dichas reglase institucio
nes deberÆn ser revisadas siempre de nuevo a la luz de nuevas ex
ciertas circunstancias pero sin

periencias Bajo perjuicio de los
fundamentales deberÆn ser modificadas o ampliadas
principios
Esto significa que el sistema de la Economfa Social de Mercado es
abierto y permite que se encuentren las respuestas adecuadas y ob
jetivas aretos nuevos que se presentan 104
consiguiente es un sistema de
La econom a social de mercado por
libertad econ mica y equilibrio segœn lo entiende este autor Es

social
tambiØn un sistema abierto y no dogmÆtico que analiza los problemas
las nuevas experiencias y en funci n de ellas diseæa
que se presentan
los ele
nuevos equilibrios Desde luego dichos equilibrios ocurren entre
mentos que el propio autor da
Libertad
Competencia
04 CLAPHAM Ronald La economla social de mercado como sistema pol ti

ordenador VARIOS AUTORES Econom a social de mercado Colo
co
AlemÆn Lima CÆmara de Comercio e Industria Peruano
Peruano
quio
Alemana 1979 p 77
203
Justicia social
social
Seguridad
De manera que cuando desde la alemana de la

menos
perspectiva
econom a social de mercado debemos preguntaznos en torno a ella por el
equilibrio que en relaci n a estos cuatro componentes guarda la organi

zaci n econ mica de la sociedad en sus diferentes momentos
Luego nuestro autor continœa de la siguiente manera
Para la econom a de mercado socialmente

comprometida la
dimensi n social parte integrante
es una Es por esto que los obje
tivos sociales y distributivos se ubican en el mismo nivel que la
eficiencia econ mica
Los sociedad
problemas sociales en una
pueden solu
no
cionarse œnicamente con un mercado que funciona bien con un or

den monetario estable o con una
pol tica de estabilidad y creci
miento que estØ acorde con el mercado

Su soluci n precisa igual
mente de medidas complementazias para lograr el equilibrio social
asf como tambiØn de medidas de tipo institucional para propiciaz la
cooperaci n social Si bien es cierto que toda pol tica econ mica
de mercado es al mismo tiempo en el sentido mÆs
amplio una pol
tica de carÆcter social sin
embargo se precisa de normase institu
ciones socio
pol ticas espec ficas que contribuyan a la soluci n del
problema social en la sociedad La combinaci n del mercado con
el equilibrio social es lo que caracteriza la Economfa Social de
Mercado 105
Para que exista econom a social de mercado no basta con el merca
do aunque Øste es un
indispensable Tiene que haber un compo
elemento
neme social que busca el
equilibrio y que contiene medidas institucio
nales para la social El mercado sentido
propiciar cooperaci n es en su
105 CLAPHAM Ronald La econom a social de mercado como sistema ol ti

ca
AlemÆn Lima CÆmara de Comercio
Peruano Industria peruano
quio e
alemana 1979 p 71
204
amplio pol tica social pero requiere ser equilibrado con instituciones
una
fin En otras palabras el mercado

sociopol ticas espec ficas para este
debe ser
corregido en sus extremos
Dentro del concept de orden se parte de la de que

premisa
los resultados del mercado son susceptibles de ser
corregidos Se
reconoce la necesidad de operar correcciones en la distribuci n El
correctivo social debe tan s lo
no ser
interpretado como una reac
ci n sino como un elemento activo Las controversias no se en
cienden en el si de una
pol tica redistributiva sino mÆs bien en el
c mo es decir en especial en sus alcances y en su
Tal el mercado estÆ

implementaci n como
sujeto a un orden as
tambiØn la correcci n distributiva de los resultados del mercado de
berÆ ser ordenada l06
Una de las correcciones importantes del mercado debe ser la distri
buci n Para nuestro autor no estÆ en discusi n si se debe o no hacer
redistribuci n sino c mo debe ser hecha En todo caso es

indispensable
que as como el mercado tiene un orden la correcci n de los defectos de
distribuci n tambiØn sea ordenada Y sobre quØ debe versar esta correc
ci n en la distribuci n
La
pol tica de equilibrio social tiende hacia una distribuci n
mÆs equitativa de ingresos y de bienes Obedece aI principio de
distribuci n justa de acuerdo al rendimiento por ejemplo igual re
muneraci n por ejercer igual actividad no

discriminaci n por sexo
u origen Øtnico AdemÆs se deberÆ procurar del punto de vista de

justicia social que se aumenten las oportunidades para los menos
favorecidos en la vida por ejemplo fomentando la acumulaci n de
patrimonio en manos de las capas pobres de la sociedad facilitando
su acceso a las instituciones educativas La pol tica redistributiva

deberÆ mantenerse del l mite aunque Øste dif cil de
alejada sea
106 CLAPHAM Ronald La econom a social de mercado como sistema politi

ordenador VARIOS AUTORES Econom a socia de mercado Coio
co
quio Peruano
Aiem6n Lima CÆmara de Comercio e Industria Peruano
Alemana 979 p 71
205
precisar donde empieza a ser frenada la voluntad de producir
rendimientos individuales 107
La correcci n de la distribuci n opera sobre el acceso a los bienes
y a ingresos en la sociedad y trata de compensaz a los menos favore

los
cidos dÆndoles lo que necesitan sino tratando de generar las

no tanto
condiciones para que puedan ponerse en pie de igualdad en el mercado

de competencia ejes de la correcci n de distribuci n deberÆn ser no
Los
discriminaci n igual remuneraci n por igual trabajo capitalizaci n de

las capas sociales inferiores acceso a educaci n El limite serÆ no des
truir la voluntad de obtener mayores rendimientos individuales se entien

de en
superiores de los que se extrae la porci n que se
los sectores
redistribuye luego esta redistribuci n deberÆ ser hecha de tal ma

Desde
nera que se estimule el desarrollo

personal y no el carÆcter asistencialista
del proceso En especial hay que cuidar que el Estado no devenga en
una instituci n de beneficencia
Para protegerse de los riesgos en la vida y tomaz previsiones
para el futuro se deberÆn conservar inalteradas lo mÆs que fuera

la iniciativa
posible privada y la auto
ayuda Se trata de ponerle
l mite la del concibe al Estado
a propagaci n pensamiento que
como una oficina de asistencia social y por tanto tambiØn a la ex
tensi n del Estado social Para citarejemplo

un Es
perfectamen
te posible lograr que se
complementen adecuadamente el fomento a
la acumulaci n de patrimonio en manos de los trabajadores con la
seguridad econ mica del individuo que brindan las instituciones del
seguro social 108
El caso interesante porque la Constituci n

espaæol es especialmente
07 CLAPHAM Ronald La econom a social de mercado como sistema pol ti

co
Peruano e Industria Peruano
quio
Alemana 1979 p 73
OS CLAPHAM Ronald La econom a social de mercado como sistema pol ti
co
quio
Alemana 1979 pp 74
73
206
de dicho pa s habla no de una econom a social de mercado sino directa
mente de una econom a de mercado Dice el art culo 38 de la Carta es
paæola
Constituci n artfculo 38 Se la libertad de

Espaæola reconoce
empresa en el marco de la econom a de mercado Los poderes pœblicos

garantizany protegen su ejercicio y la defensa de la productividad de
acuerdo con las exigencias de la econom a
genera y en su caso de la
planificaci n
FernÆndez Segado comenta al respecto
La constitucionalizaci n de la libertad de creaci n y estableci
miento de industria y comercio que no otra cosa

significa la libertad de
sentido la inserci n de libertad
empresa adquiere su peculiar por esa en
el marco de la econom a de mercado
Nuestra norma suprema se

pronuncia de esta forma de modo mÆs
decidido e
inequ voco que la mayor a de los textos de otros pa ses de
nuestro entorno en pro de la econom a de mercado Pensemos que por
ejemplo la Constituci n Italiana art culo 41 sujeta el desarrollo de la
iniciativa econ mica privada a que la misma oponga a la utilidad

no se
social libertad
y a que no cause daæos aseguridad
la la y la dignidad
humanas Yen Alemania la Fundamenta de Bonn
aunque Ley no con
tiene la doctrina generalizadamente entiende que

un precepto anÆlogo
del citado texto se desprende un sistema de econom a social del merca
do ha aœn mÆs al sostener que la Bonner

Nipperdey llegado lejos
Grundgesetz impone a la Repœblica Federal como œnico sistema econ
mico admisible la econom a del mercado en su forma de econom a so
cial de mercado decir contenido social 109

es con un
enØrgico
Y continœa luego
109 FERN`NDEZ SEGADO Francisco El rØgimen socio

econ mico y
hacend stico en el ordenamiento constitucional espaæol En Derecho y So
207
Nuestra Constituci n se limita a aludir a la econom a de mer
cado Aclaremos ante todo que la econom a de mercado no es
derecho ni libertad
un ciudadana simplemente un sistema eco
es
n mico un mazco econ mico el que se ha de ejercitar la liber

en
tad de empresa elemento importante de tal sistema si bien desde

el œnico
luego no
Ahorabien pensar que nuestra Lex Superion ha resucitado

las viejas leyes mecÆnicas de autorregulaci n de la econom a ser a
perder de vista la realidad constitucional y aœn el conjunto normati
Yes que el precepto no
vo de nuestro c digo pol tico puede ais
larse de su contexto normativo Bien por el contrario el art culo
38 se conecta muy directamente con otros de la Constituci n y
seæaladamente con el art culo

128 que reconoce la inicitativa pœ
blica en la actividad econ mica y con el azt culo 131 que se refie
re a la posibilidad de que el Estado pueda planificar la actividad
econ mica general En la interpretaci n conexa con los anteriores
el art culo 38 como ha reconocido el Tribunal Constitucional STC
1981 de 16 de noviembre viene
37 a establecer los l mites dentro
de los que necesariamente han de moverse los poderes constituidos
aladoptar medidas que incidan sobre el sistema econ mico de

nuestra sociedad 110
De tal que aœn la

manera concepci n de econom a de mercado que
tiene Espaæa puede serregulada bien con la intervenci n de la actividad
econ mica del Estado bien mediante mecanismos de planificaci n de na
turaleza indicativa y no centralizada
El art culo 128 de la Constituci n dice

espaæola
Constituci n art culo 128

Espaæola
1 0 FERN`NDEZ SEGADO Francisco E rØgimen socio

econ mico y
hacend stico en el ordenamiento constitucional espaæol En Derecho y So
208
Toda la riqueza del pa s en sus distintas formas y sea cual
su titulazidad estÆ subordinada al interØs

fuere general
2 Se la iniciativa
reconoce
pœblica en la actividad econ mica
Mediante ley se
podrÆ reservar al sector pœblico recursos o
servicios esenciales especialmente en caso de monopolio y

asimismo acordaz la intervenci n de empresas cuando as lo
exigiere el interØs general
Por su parte el art culo 131 seæala
Constituci n Espaæola art culo 131
El Estado mediante ley podrÆ planificar la actividad econ

mica general para atender a las necesidades colectivas equili
brar yarmonizar el desarrollo
regional y sectorial y estimular
el crecimiento de la renta y de la riqueza y su mÆs justa dis
tribuci n
2 El Gobierno elaborarÆ los proyectos de planificaci n de
acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por las

Comunidades Aut nomas y el asesoramiento y colaboraci n
de los sindicatos y otras organizaciones profesionales empre
sariales yecon micas Atal fin se constituirÆ unConsejo
composici n y funciones desarrollarÆn por
cuya se
ley
Y FernÆndez Segado concluye diciendo
En definitiva modo de ver que la Consti

es claro a nuestro
tuci n opta de modo muy rotundo por el marco econ mico

socio
de la econom a de mercado incluso
proclamado con mayor
rontundidad de lo que es habitual en otros textos constitucionales
de la segunda postguerra si bien al unfsono deja abiertos mÆrge
nes lo suficientemente amplios
para canalizar ese carÆcter
como
social que nuestra econom a de mercado indiscutiblemente debe
tener aunque el tØrmino no

haya sido incorporado paraadjetivar el
sistema de econom a de mercado De hecho puede perfecta
209
de econom a
mente hablarse en nuestro c digo constitucional una
social de mercado 111
Podemos apreciar que en la concepci n de econom a de mercado

espaæola no
hay un tinte exclusivamente liberal y decimon nico de re
mano invisible del mercado A la definici n general del art
gulaci n por
culo38 hay que aæadir necesariamente las normas de los art culos 28 y
131 para tener una visi n completa y sistemÆtica del tratamiento del
tema Si bien la econom a de mercado espaæola resalta la competencia y

la iniciativa libre tambiØn aplica instrumentos de control de equilibrio y
de redistribuci n hac a el alemÆn Los princi
ya vimos
como se en caso
elementos espaæoles son los siguientes

pales
El art culo 38 exige que los poderes pœblicos garanticen y protejan

el de la libertad de mercado en defensa de la productivi
ejercicio
dad de acuerdo con las de la econom a
exigencias general y en su
caso de la planificaci n
El art culo 128 establece que toda la del distin

riqueza pa s en sus
tasformas y sea cual fuere su titularidad estÆ subordinada al interØs
general El interØs general tiene una clara tonalidad de considera

ci n de los intereses sociales Es decir a pesar de que la econom a
de mercado el interØs estÆ presenteen la defini
es a secas general
ci n constitucional
Segœn el mismo art culo 128 existe iniciativa pœblica en la activi

dad econ mica es decir la posibilidad de reservar por ley al sector
pœblico determinadas ramas de actividad econ mica Inclusive

puede existir intervenci n de empresas por interØs general
Se puede establecer mecanismos de planificaci n que de forma in

buscarÆn atender a las necesidades colectivas equilibrar y
dicativa
armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el creci
miento de la renta y de la riqueza y su mÆs justa distribuci n
111 FERN`NDEZ SEGADO Francisco E rØgimen socio

econ mico y
en el ordenamiento constitucional espaæol En Derecho y So
hacend stico
210
Esto hace decir Ruiz lo
a siguiente en un
trabajo publicado sobre
lengua italiana
Espaæa pero en
Sin duda a tradicional ausencia del concepto de econom a
de mercado dentro del constitucionalismo espaæol hace dif cil una
precisa delimitaci n del contenido de la formulaci n empleada Por

lado delimitaci n concreta del constitucional
otro una
significado
no ciertamente favorecida por el hecho que pueden considerarse
es
vÆlidas en principio no menos de tres versiones de la expresi n

econom a de mercado entendida bien como econom a libre de
mercado bien como econom a social de mercado o en fin como
econom a planificada de mercado Esta opini n encuentra apoyo

en la
jurisprudencia misma del Tribunal Constitucional espaæol el
que en uno de sus primeros pronunciamientos reconoc a la triple
opci n contenida en el art culo 38 La referencia a la libre empre

sa en el marco de una econom a social de mercado
permite un sis
tema econ mico de econom a una econom a de
plenamente liberal
intervenci n estatal y una econom a planificada por lo menos a tra
vØs de una planificaci n indicativa 112
De esta manera considerar que la econom a social de

podemos
mercado en base los elementos comparados que hemos
a
recogido pue
de ser caracterizada de la siguiente manera
Le esenciales la libre iniciativa privada y la libertad de compe

son
tencia dentro de un mercado abierto
Sus elementos de libertad deben los de

ser
complementados con
social y social
justicia seguridad
Libre social y
iniciativa mercado justicia seguridad social deben
actuar equilibradamente entre s de manera tal que corrigiendo los
112 RUIZ Gerardo y RUIZ Rico La libertÆ di impresa pella costituzione

economice spagnola con
particolare riguardo al principio di libera
concorrenza En VARIOS AUTORES costituzione economice e libertÆ di
concorrenza Modelli europei a di Luca Mezzetti
confronto a cura
Torino G Giappichelli editore 1994 pp 43 42 Tanto el texto de la cita

como la referencia entrecomillada a la sentencia del Tribunal Constitucio
nal espaæol han sido traducidas por nosotros del italiano
211
problemas que se enfrente en la realidad busquen la participaci n
de todos en las condiciones mÆs equitativas posibles tanto en la
generaci n de la riqueza como en su distribuci n
libertad los de
Al equilibrar los elementos de con justicia y seguri
dad el Estado debe ser un
promotor de la iniciativa de los menos
favorecidos antes una entidad de beneficencia

que
La econom a social de mercado admite la posibilidad y en algunos
casos inclusive la necesidad de la planificaci n indicativa de la
participaci n del Estado en la actividad econ mica y eventualmente
de la reserva de ciertas actividades econ micas paza el sector pœbli
co
TambiØn puede admitir la intervenci n excepcional del Estado en

la actividÆd empresarial para corregir problemas que no puedan
solucionarse de olla manera
la
El interØs general es un parÆmetro con el que hay que medir a

En todos estos aspectos lo mÆs importante es evitar los dogma
tismos los correctivos mÆs convenientes a cada mo
yestablecer
mento
La econom a social de mercado por consiguiente tiene una serie

de componentes pol tica pœblica que es
de preciso trataz con cuidado in
no es puro li
tegral yequilibradamente La econom a social de mercado
beralismo ni manejo automÆtico de la econom a por las fuerzas del mer
cado sin correcciones ni ajustes
de Ruiz el propio
Es muyimportante recordar que segœn la cita
Tribunal Constitucional espaæol considera que en su econom a de mer
cado pueden existir bien una econom a plenamente liberal bien una eco
nom a con intervenci n estatal y bien una economfa indicativamente pla
econom a que la pe
nificada Ello serÆ tanto mÆs aplicable a una como
ruana es no s lo de mercado sino tambiØn social de mercado
la
Todas estas ideas son bien resumidas por Clapham en siguiente
cita
del libe
Dicho novedoso concepto se basa en dos principios
ralismo econ mico Estos son el individualismo como punto de
la libertad del hombre y comprende el derecho
partida que postula
212
de disponer libremente de la propiedad privada y el otro principio
el de la
es
que se
competencia al le considera como instrumento
rector Sin embargo se traza una clara l nea divisoria que lo dife
rencia del liberalismo econ mico clÆsico y por consiguiente tam

biØn del sistema econ mico capitalista La diferencia consiste en
primer lugar en que ahora se entiende el orden de la economfa de

mercado como un sistema de reglas e instituciones organizado por
el Estado de manera consciente con un objetivo determinado siste
ma que se construye de acuerdo a los conceptos de un orden liberal
y social Consecuente con esto al Estado liberal se le

asignan fun
ciones ordenadoras y rectoras Estas funciones constituyen y ga
rantizan las condiciones jur dicas bÆsicas de la Econom a Social de
Mercado y contribuyen a que el desarrollo del proceso econ mico
no sea obstaculizado En segundo lugaz la diferencia entre la Eco
nom a Social de Mercado y la econom a capitalista de mercado ra
dica enque la primera ubica los objetivos sociales en el mismo ni

vel que los objetivos econ micos de la eficiencia En este sentido
se trata de encontrar un equilibrio en lo social desde el punto de
vista material igualmente se busca un equilibrio entre las

pero
fuerzas econ micas La participaci n de los trabajadores en los
procesos de generaci n de una voluntad colectiva y de la toma de

decisiones en la econom a que se ejerce dentro del marco de la
cogesti n legalmente garantizada constituye igualmente una de las

caracter sticas de este nuevo modelo de econom a de mercado Y
finalmente hay una tercera diferencia El Estado estÆ obligado a
econ mica activa

practicar una
pol tica yen especial una
pol tica
de estabilidad y de crecimiento empleando necesariamente medios
conformes con la situaci n del mercado 113
3 El rol del Estado

103 en la econom a social de mercado
de lo indicado hasta
Luego aquf puede verse que e Estado no se
halla ausente de la econom a social de mercado y que puede intervenir en
113 CLAPHAM Ronald La econom a social de mercado como sistema pol ti

ordenador VARIOS AUTORES Econom a socia de mercado Colo
co
quio AlemÆn
Peruano Lima CÆmara de Comercio e Industria Peruano
Alemana 1979 p 56
213
ella si bien respetando y estimulando hasta donde sea la libre
posible
iniciativa privada y el derecho a la competencia
tambiØn redis
La econom a de mercado requiere equilibro social
tribuci n ypromoci n de los menos favorecidos paza ponerse en condi
ciones de los demÆs En todos estos aspectos la inter
competencia con
esencial Sin
venci n del Estado es
embargo no debe ser una interven
ci n sesgada desordenada o
dirigida por intereses subalternos Su norte
debe ser buscar la existencia de las leyes del mercado de la iniciativa
particular competencia
de la y dentro de ellas efectuar las correcciones
indispensables Dice Faltlhauser
Donde el Estado entra a actuar esto ya ha sido expuesto por

el seæor Tietmeyer en su
ponencia introductoria Si me permiten
resumirlo brevemente
El esclareci que primeramente al Estado le incumbe

fijar
los parÆmetros del mercado a travØs de las reglamentaciones sobre
la competencia la ley contra las limitaciones a la competencia la
liberalizaci n del comercio internacional las medidas para facilitar
el acceso al mercado a travØs de la promoci n de nuevas empresas
El punto fue la creaci n de todo el sistema de segu

segundo
ridad social
En tercer lugar se trat sobre los incentivos del estado al de

sarrollo regional
En cuarto punto refiri la del proceso econ mico

se
pol tica
a
mediante medidas y coyunturales globales
fun
Finalmente se
podr a agregar la creaci n de condiciones
damentales como por ejemplo para la protecci n del medio am
biente igualmente por parte del Estado 114
114 FALTLHAUSER Kurt La funci n del Estado en la econom a social de

mercado En VARIOS AUTORES Econom a social de mercado Colo
quio
Alemana 1979 p 254
214
Por su
parte Ochoa considera que la planificaci n indicativa es
parte de las posibilidades de la economfa de mercado en el Perœ
rØgimen de econom a social de mercado se re

Dentro del
conoce impl citamente la viabilidad de la planificaci n al declarar

se en la norma que el Estado orienta el desarrollo del pa s Por
tanto se abre la posibilidad de buscar una v a intermedia que conci

lie el a la libre iniciativa con una orientaci n o rector a del
respeto
el desarrollo de que materialice el componente
Estado en pa s so
cial del rØgimen de econom a de mercado 115
Este tema el Perœ porque la Constituci n de 1993

es
importante en
la referencia que la de 1979 hacia a la

suprimi planificaci n de la eco
nom a art culo 1 l 1 Esto fue
en su
interpretado en el Perœ como la pros
cripci n de formas de planeamiento pœblico de la econom a Inclusive el
Sistema Nacional de Planificaci n existente desde 1962 de manera inin
de la dØcada de los noventa

terrumpida fue desactivado a principios
Sin embargo lo dicho hasta aqu muestra que la planificaci n es
posible y deseable en un sistema de econom a social de mercado y como

inclusive econom a de mercado
en el caso espaæol en una a secas
Desde el Perœ tambiØn establecerse empresas

luego en
puede pœ
blicas aunque con las restricciones establecidas en el art culo 60 que co
mentamos en su oportunidad
La parte final del art culo 58 que comentamos permite ademÆs

que el Estado actœe en las Æreas siguientes
Promoci n del empleo es decir realizando actividades y dispo

niendo recursos que generen nuevos puestos de trabajo El Estado
no
puede desentenderse del desempleo que exista en la sociedad ni
tampoco dejar su soluci n al puro ejercici de las fuerzas del mer

cado por sf mismas La generaci n de empleo es una responsabili
n mica de 1993 La Constituci n de 1993 AnÆlisis ycomentarios

215
dad de a tarea de
gobierno Este deber del Estado concuerda con
las normas de derecho al
ejercicio libre del trabajo art culo 2
inciso 15 de la Constituci n y del trabajo como un derecho y
como un deber art culo 22 de la Constituci n
Promoci n de la salud Recordemos en este Æmbito que el art culo
9 de la Constituci n manda que el Estado determine la pol tica na

cional de salud y que el Poder Ejecutivo norme y supervise su
apli
caci n diseæe y
la conduzca en forma plural y descentralizada paza
facilitar a todos el acceso
equitativo a los servicios La aplicaci n
de este art culo 9 y del 58 en la parte que comentamos debe hacer
se concordantemente y por consiguiente emerge con claridad la
responsabilidad del Estado de prestar servicios de salud gaza cum

plir la finalidad de acceso de todos
Promoci n de la educaci n Hemos visto la

importancia que esta
medida tiene paza dar equiparidad
posibilidades a todas las per
de
sonas de la sociedad en un contexto de competencia El Estado ha
asumido la responsabilidad de la educaci n obligatoria

gratuita has
ta el nivel secundario y tambiØn el ofrecer educaci n
gratuita supe
rior alos que no
puedan pagarla Las normas estÆn en e primer pÆ
rrafo del art culo 17 de la Constituci n
Promoci n de la
seguridad que en el Æmbito econ mico debe en
tenderse como la
seguridad social segœn hemos visto en las pÆgi
nas anteriores En este sentido tambiØn corresponde al Estado brin
daz servicios de seguridad social dentro del esp ritu de los azt culos
10 a 2 de la Constituci n el reconocimiento del derecho universa
y progresivo de toda persona a la seguridad social y el acceso a

prestaciones de salud y pensiones a travØs de entidades pœblicas
privadas o mixtas En materia de seguridad social deberÆ existir
por consiguiente actividad estatal donde sea necesaria para lograz
acceso
equitativo
Promoc n de los servicios pœblicos esenciales en los cuales podrÆ

tener la colaboraci n del sector privado No obstante corresponde
al Estado que el sector brin
suplir aquellos privado no asuma o no
de con cobertura adecuada
216
Promoci n de la infraestructura f sica del pa s en la que general
mente a inversi n privada restringida En otras palabras podrÆ
es
facilitar el de las empresas privadas a la infraestructura

ingreso
donde ellas decidan invertir pero tambiØn deberÆ asumir por s
mismo los sectores los que el no entre
en
capital privado y que
sean esenciales Carreteras y caminos puertos y aeropuertos estÆn
entre los de mayor lo ancho del
urgencia a
lazgo y pa s
la Econom a
En definitiva el Estado tiene un papel que cumplir en
Social de Mercado regulando y estableciendo controles para equilibrar

los diversos elementos que intervienen Lo dice Predrieri en este pÆrrafo
El Estado de nuestros d as Estado no es s lo a or

nuestro
ganizaci n necesaria que con el monopolio de su fuerza se sitœa

como gazante de un ordenamiento jur dico sin el cual no
puede ha
ber mercado ocontrato que interviene s lo para asegurar el respeto

a las reglas del juego que el mercado o la sociedad o los grupos
en vfa aut noma en el Æmbito m nimo de los dere
sociales fijan
chos de propiedad del contrato y de la responsabilidad civil sin
los cualesno
puede existir mercado En una Øpoca en la que Esta
do ysociedad yEstado yeconom a se caracterizan por una
compenetraci n continua difusa rec proca es el Estado el que de

termina oconcurre a determinaz aquellas reglas de su interØs con
formando el comportamiento del operador esto es en el interØs del
poder pol tico paza intereses que considera e impone como genera
les Es el Estado quien actœa como regulador como encargado
como operador como promotor directo o indirecto como catali
zador de procesos econ micos 116
4Leyes sobre liberalizaci n del mercado

103
Durante los aæos noventa el Estado peruano ha dictado numerosas
leyes de liberalizaci n del mercado en consonancia con las reglas de

econom a social de mercado libre iniciativa la
y derecho a com
privada
116 PREDRIERI Alberto Estado y Mercado En Revista del Centro de Estu

dios Constitucionales N 17 Madrid Centro de Estudios Constitucionales
abril 1994 p 36
Enero
217
petencia No corresponde en este
trabajo comentarlas sino s lo
consig
nazlas Las las
principales fueron siguientes
DecretoLegislativo 662 del 02

1991
09
Aprueba rØgimen de estabilidad jur dica a la inversi n extranjera
Decreto Legislativo 709 del 05

1991
11
de
Ley promoci nala inversi n privada en
predios para arrenda
miento
Decreto 708 del 06

1991
11
Legislativo
de Promoci n de Inversiones el Sector Minero
Ley en

1991
11
Elimina el procedimiento de inscripci n en el registro œnico de
proveedores del Estado paza facilitar la inversi n privada

1991
11
de Fomento la inversi n la construcci n
Ley a
privada en

08
1991
Dicta normas complementarias sobre la inversi n privada en el sec
tor hidrocarburos

1991
11
Ley de Promoci n de las inversiones en el Sector Pesquero

991
11
la marco para el crecimiento de la Inversi n
Aprueba ley privada

1991
11
la de las inversiones privadas la infraes
normas para promoci n en
tructura de servicios
pœblicos
Decreto EFdel 09 1992

10
Supremo 162
92
de los de garant a a la inversi n
Reglamento reg menes privada
Decreto Ley 25876 del 24

1992
11
Modifica la norma que precisa que con la Ley Marco para el creci
218
las normas pactos
miento de la inversi n privada concluyeron o
clÆusulas de reajuste automÆtico de remuneraciones

1992
12
Modifica las normas que regulan la Promoci n de inversi n priva
da en Telecomunicaciones

1992
12
Aprueba cap tulos complementarios de las normas que regulan la
promoci n de inversi n privada en Telecomunicaciones
Ley 26174 del 03

22
1993
Establece el programa de inversi
migraci n destinado a facilitar
la naturalizaci n de ciudadanos extranjeros que deseen aportar ca
einvertir el Perœ
pital en
Ley 26245 del 11

20
1993
Modifica disposici n transitoria de la Ley Marco para el crecimien
to de la inversi n privada

31
1993
Aprueba beneficios tributarios para la promoci n de la inversi n
privada en las empresas del Estado
Ley 26438 del 01

06
1995
Precisan alcances y modifican art culos del Decreto Legislativo 674
referidos al proceso de de la inversi n privada

promoci n
Decreto Supremo 95 32del 02

EF 23
1995
de la Garant a de Estabilidad Tributaria y de las Nor
Reglamento
mas Tributarias de la Ley OrgÆnica de Hidrocarburos
Ley 26505 del 17

1995
07
Ley de la inversi n el desarrollo de las actividades eco
privada en
n micas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades
campesinas y nativas

1996
08
n privada obras de in
Ley de
promoci n de la inversi en pœblicas
fraestructura yservicios pœblicos
219
5Una propuesta de reforma del tratamiento constitucional de la
103
econom a de mercado en Italia
Como conclusi n del estudio de estos aspectos de a econom a so

cial de mercado es interesante transcribir una propuesta de modificaci n
del art culo 41 de a Constituci n italiana hecha por un grupo importante
de constitucionalistas de dicho el
pa s en Congreso de la Asociaci n de
los Constitucionalistas Italianos sostenido en Ferrara durante el 11 y 12
de octubre de 1991 con la intenci n de
precisar mejor el significado de
la econom a social de mercado Dice
Los artfculos 41 a 47 de la Constituci n son sustituidos por

los siguientes
Art 41 La econom a social de mercado
1 La de bienes y
producci n la asignaci n de los
servicios
recursos y la distribuci n de la
riqueza producida se conforman a
los las
principios y a
exigencias de una econom a social de merca
do
2 El ordenamiento
jur dico reconoce y tutela como instru
mentos institucionales
indispensables para a puesta en prÆctica de
una econom a de mercado la
propiedad privada extendida a los
medios de producci n la libertad de contrato la libertad de
trabajo
y de ejercicio de la profesi n que elegidos y el principio de libre
competencia
3 La regulaci n jur dica de la econom a de mercado prevØ

que ella no se desarrolle de manera que cause daæo a la seguridad
la libertad la salud ni la
a a a
dignidad humana Concilia en s mis
ma las exigencias de desarrollo con aquellas del
respeto al ambien
te y de la conservaci n de los recursos naturales
4 El ordenamiento restriccio
jur dico puede prever nuevas
nes de las instituciones del mercado y nuevos fmites a las

opera
ciones aut nomas del mismo en la medida que ello sea necesario
para la protecci n de otros valores de rango constitucional
220
5 La pol tica Repœblica respetando los
econ mica de la
as como las
principios enunciados en los dos pÆrrafos precedentes
busca lograr
normas de la Constituci n relevantes para la materia
el desarrollo equilibrado de la econom a nacional Cuando sea ne

Esta
cesario las y las medidas econ micas y financieras del
leyes
do y de los demÆs rganos pœblicos territoriales deben contribuir
almantenimiento de la estabilidad de los y a un alto nivel

precios
de ocupaci n El Estado adopta las medidas correctivas necesarias
el desa
cuando aparecen fen menos que amanzan el equilibrio o
rrollo del sistema econ mico 117
El tiene las siguientes caracter sticas

proyecto
Se atiene a una econom a social de mercado
Protege la propiedad privada de los medios de producci n la auto

nom a contractual la libertad de trabajo y la libertad detrabajo as
la
como competencia
la libertad la
La econom a de mercado debe proteger la seguridad
salud y la dignidad humana con lo que se requiere contrapesos al
mercado que equilibren adecuadamente estos aspectos esencialmen
sociales TambiØn se debe el ambiente y la conserva
te proteger
derechos huma
ci n de los recursos aspectos que corresponden a
nos de œltima generaci n totalmente pertinentes
El libre mercado constitucional que se debe prote

es un
principio
ger pero no prevalece sobre principios
otros igual
constitucionales
mente importantes La autoridad pœblica deberÆ intervenir en la
econom a para lograr un equilibrio entre la libertad de mercado y

estos otros principios constitucionales cuando colisiones
La econom a debe buscar el desarrollo equilibrado nacional la es
tabilidad de los precios y una tasa de alta ocupaci n debiendo la

autoridad pœblica buscar los equilibrios necesarios a travØs de sus
decisiones para garantizar estos elementos del proceso econ mico
nacional
117 BOGNETTI Giovanni La costituzione economica italiana Milano

A GiuffrØ Editore 1995 p 183 Traducci n nuestra
Dott
221
Consideramos que estas ideas son sumamente interesantes de dis
cutir sobre todo para evitar que los
yadaptar anuestra realidad sesgos
ideol gicos de extremos lleven a una concepci n de la economfa de
mercado que las clÆsicas fuerzas invisibles sobre todo otro
privilegie
principio por humano y solidario que sea Tal vez reestudiando y discu
tiendo la forma de plasmar la econom a de mercado en la Constituci n
se pueda diseæar un sistema mÆs equilibrado cuando menos que el que
ha puesto
se en
ejecuci n durante los aæos noventa que si bien tiene la
ventaja de liberar las fuerzas de la iniciativa privada y del mercado tiene

la seria desventaja de no buscar equilibrios en un pa s de muchos pobres
y postergados
Pero lo mÆs grave en nuestro entender es que la manera de plas

mar estos principios en la Constituci n de 1993 ha sido la de postergar
en los textos no en el sistema jur dico globalmente considerado las nor
mas que permitan redireccionar ycorregir los defectos de las puras fuer
zas invisibles Ser a mÆs fÆcil hacerlo con una Constituci n mÆs
equili
no s lo en lo
brada que contiene o no como sistema sino en lo que dice
o no dice expresamente
104 Art culo 59
Art culo 59 El Estado estimula la creaci n de

riqueza
ygarantiza la libertad de trabajo y la libertad de empre
sa comercio e industria El ejercicio de estas libertades
no debe ser lesivo a la moral ni a a salud ni a la segu
ridad pœblicas El Estado brinda oportunidades de

superaci n los sectores que
a sufren cualquier desigual
tal
dad sentido promueve las pequeæas empresas
en en
todas sus r
modalidades
La Constituci n de 1823 declar la libertad de empresa de la si

guiente forma
Constituci n de 1823 art culo 193 Sin embargo de estar

consig
222
vados los derechos sociales Ø individuales de los Peruanos en la organi
declazan inviolables
zaci n de esta ley fundamental se
8 La libertad de a agricultura industria comercio y miner a conforme

a las leyes
El texto establecido por la Constituci n de 1828 fue el siguiente
Constituci n de 1828 art culo 166 Es libre todo gØnero de traba
jo industria comercio a no ser que se oponga a las costumbres pœbli

cas a la seguridad y salubridad de los ciudadanos
ubicadas el art culo 169 de la

Normas con este tenor pueden ser en
Constituci n de 1839 y en el art culo 22 de la Constituci n de 1867
La Constituci n de 1920 fue la que estableci una clara diferencia
los tex
entre el derecho al trabajo y las libertades empresariales que en
tos anteriores estaban entremezcladas Probablemente esto se debi a
que con el desarrollo de la econom a nacional las actividades laborales

y las empresariales se empezaron a diferenciar con claridad TambiØn
haber influido desde luego la mentalidad modernista que ostenta
puede
ba el gobierno de entonces Las normas fueron las siguientes
Constituci n de 1920 art culo 45 La Naci n reconoce la libertad
de comercio e industria sometida a los requisitos y a las garant as que

Estas establecer autorizar
para ejercicio prescriban
su leyes laspodrÆn o
al Gobierno para que fije limitaciones y reservas en el ejercicio de las in

dustrias cuando asf lo imponga la seguridad o necesidad pœblica sin que
ni de confisca
en
ningœn caso esas restricciones tengan carÆcter personal
ci n
Constituci n de 1920 art culo 46 La Naci n la libertad

gazantiza
de trabajo pudiendo ejercerse libremente todo oficio industria profe o
si n que no se oponga ala mora a la salud ni a la seguridad pœblica
223
La determinarÆ las
ley profesiones liberales que requieran t tulo
para su
ejercicio las condiciones para obtenerlo y las autoridades
que
han de expedirlo
Originalmente la Constituci n de 1920 prohibi el juego La nor
tuvo el contenido
ma
siguiente
Constituci n de 1920 art culo 52 Se prohibe en lo absoluto el

de envite la
juego en
Repœblica Los locales en que se
practique serÆn
clausurados
Se las apuestas los

permiten en
espectÆculos pœblicos
El texto fue modificado por la 6242 de 10 Setiembre de 1928

Ley
que estableci la siguiente redacci n
Constituci n de 1920 art culo 52 Se permite las apuestas en los
espectÆculos pœblicos
Las prohibiciones y sanciones penales a los

juegos de envite y de
azar
quedan sujetas a las leyes especiales sobre la materia y a las disposi
ciones administrativas que dicte el Poder Ejecutivo
Los art culos 40 y 42 de la Constituci n de 1933

siguieron la nor
matividad que sobre libertades de hab a dictado
empresariales y trabajo
ya la Constituci n de 1920 No estableci norma sobre el alguna juego
de envite y azar pero mÆs bien estableci la censura previa de los es
pectÆculos en su art culo 65 con esta escueta disposici n
Constituci n de 1933 art culo 65 Los espectÆculos

pœblicos es
tÆn sujetos a censura

dente de Øste que comentamos los
son
siguientes
Art culo 110 E rØgimen econ mico de la Repœblica se funda

menta de justicia social orientados
en
principios a la dignifccaci n del
224
trabajo comofuente principal de riqueza y como medio de realizaci n de
persona humana
la
El Estado promueve el desarrollo econ mico y social mediante el

incremento de la producci n y de la productividad la racional utiliza
ci n de los recursos el pleno empleo y la distribuci n equitativa del in
greso Con de la
igual finalidad fomenta los diversos sectores
produc
ci n ydefiende el interØs de los consumidores
Art culo 116 El Estado promueve y protege el libre desarrollo

del cooperativismo y la autonom a de las empresas cooperativas
Asimismo estimula y ampara e desenvolvimiento de las empresas
autogestionarias comunales y demÆs formas asociativas
Art culo 13 El Estado reconoce la libertad de comercio e in
dustria
La y l mites
ley determina sus requisitos garant as obligaciones
Su al interØs social ni lesivo la

ejercicio no
puede ser contrario a
moral la salud o la seguridad pœblicas
Art culo 135 El Estado promueve la pequeæa empresa y la acti

vidad artesanal
Aqu la comparaci n en
paralelo pierde sentido porque lo que es
distinto es el
enfoque global en la Constituci n de 1979 existe un Estado
de
guardiÆn principios que interviene en la econom a promoviendo y re
tanto los
gulando grandes procesos econ micos como a las empresas
casi individualmente consideradas El rol del Estado en la econom a era
activo y participativo
En cambio la Constituci n de 1993 asigna al Estado el rol de

estimulador de la producci n riqueza y de garante de las libertades
de
instrumentadas la iniciativa
que son por privada Los l mites que estable
ce aestas libertades son la moral la salud y la seguridad pœblica como a
su turno lo hacia el art culo 131 de la Constituci n anterior
225
Parte del rol del Estado econom a liberal serÆ la
importante en una
de permitir que los sectores que sufren

desigualdades las superen para
verdadero de
que puedan competir en pie igualdad con los demÆs No se
trata de una promoci n de ciertas empresas por ellas mismas sino porque
sufren una desventaja en la competencia las pequeæas empresas La

Constituci n de 1979 en cambio promovfa ciertas formas de propiedad
por ellas mismas
El articulo 59 establece varios deberes para el Estado en materia
econ mica
Estimula la creaci n de riqueza y esto debe ser entendido como

de los centrales y
uno
objetivos como un
principio que gufa la ac
tuaci n del Estado en materia econ mica no se trata de que el Es

tado distribuya pobreza como se dijo en frase de franco contenido
pol tico hace algunos aæos pero que caricaturizaba bien un concep
to de Estado
puramente asistencialista En el mundo contemporÆ
neo las posibilidades de desarrollo de la producci n son inmensas
gracias a la Æcumulaci n de capital existente al conocimiento tec

nol gico y al desarrollo de los conceptos de conducci n gerencia
empresazial En este sentido el esfuerzo que el Estado ponga en re
gular conducir y si es preciso planificar la econom a debe estar
orientado fundamentalmente aproducir mÆs riqueza Desde luego
nada de o dicho aqu quiere decir que este sea el œnico objetivo de
la pol tica econ mica del Estado ni siquiera que sea el que predo
mine sobre los demÆs Ya hemos hablado del necesario equilibrio
entre la econom a y la
seguridad social a prop sito de la econom a
social de mercado en base a las experiencias alemana y espaæola
S queremos decir en cambio que la creaci n de riqueza es uno de
los extremos indispensables de ese equilibrio de vazias variables
El Estado garantiza la libertad de trabajo que como ya hemos di

cho varias veces tiene dos dimensiones la libertad de elegir el tra
bajo hasta donde es posible en una sociedad pobre como la perua
na pero tambiØn el derecho y deber de trabajar segœn establece
el art culo 22 de la Constituci n A su vez el art culo 58 manda
de
que el Estado actœe principalmente en e Ærea de promoci n em
226
entre otras Todo esto hace que al Estado comprome
pleo veamos
tido lÆ de trabajo en especial el

cree nueva
que
en
provisi n rique
za bien a travØs de sus pol ticas hacia el sector privado o pœblico
productivo bien travØs de programas sociales que estimulen el
a
uso de mano de obra en trabajos œtiles
El Estado la libertad de empresa comercio e industria

garantiza
ciertos l mites
sujeta a impuestos por la misma Constituci n y que
serÆn desarrollados por la ley La libertad de empresa comercio e
industria en realidad son vazias libertades expresadas bajo la forma
de una sola
La libertad de empresa consiste en la posibilidad de manejaz libre

mente la actividad dentro de los de la Consti
empresarial marcos
tuci n y la La empresa es una entidad que toma decisiones li

ley
bremente sin ofender al Derecho Es una libertad especifica porque
la vida empresarial aœn la de la empresa individual tiene cazacte
r sticas requisitos y procedimientos propios que deben ser respeta
dos sobre todo en lo que se refiere a las relaciones socio
empresa
socios entre s empresa con otras empresas Este es un mundo
de relaciones y normas que el inmediatamente
complejo abogado
reconoce
La libertad de comercio tiene que ver con la libre circulaci n de
bienes y servicios incluido el dinero Es una libertad tambiØn es
pec fica puede presentar diversos problemas

porque la circulaci n
de naturaleza jur dica ingreso legal o ilegal de mercanc as de un
pa s a otro problemas tributazios provenientes de las transacciones

problemas de propiedad de los bienes que circulan problemas de
registro responsabilidades por os bienes materia de la transacci n
de daæos y
problemas perjuicios vaziados provenientes de alteracio
nes en el debido
cumplimiento de las obligaciones de unas partes
con otras etc Son asuntos
espec ficos vinculados a esta libertad
que requieren un tratamiento jur dico especial y distinto
La libertad de industria que es la referida a la producci n de bie

nes Nuevamente aqu hay multitud de aspectos jur dicos a revisar
provenientes de la licitud o ilicitud de determinados productos de
las calidades frente al consumidor de la propiedad industrial en sus
227
diversas facetas La de bienes libre pero presenta
etc producci n es
problemas que el Derecho debe tratar de manera sistemÆtica para

no perjudicar ni a los individuos ni a la sociedad
Las libertades de empresa comercio industria tienen mucho que

e
ver con la libre iniciativa

privada que como vimos en el comenta
rio al art culo 58 es el de todas ellas TambiØn tienen que
gØnero
ver con la econom a de mercado porque su verdadera realizaci n
puede suceder dentro de un mercado que con los correctivos del

lo esencial De estos pa
caso funciona en con sus propias reglas
Ruiz del articulo 38 de la Consti
rentescos nos habla a
prop sito
tuci n Espaæola
de la liber
el art culo 38 reœne dos aspectos complementazios
tad de empresa aquel que la reconoce como un Æmbito de autonom a del
individuo y aquel que se refiere sus aspectos institucionales AtravØs del
cada ciudadano un derecho de libertad dotado
primero se confiere a
de un nœcleo que ni siquiera el legislador puede tocar STC 37

1981
del 16 de noviembre y directamente reclamable mediante acci n ante los
abril En la la li
tribunales STC 1982 del 28 de
16 segunda acepci n
bertad de empresa es reconocida en su dimensi n institucional es decir
el aut nomo del
como el objetivo
marco garantiza
en ejercicio
el que se
derecho individual La extensi n del contenido esencial de la libertad de
empresa en su dimensi n puramente estructural la econom a de merca
do tiene la funci n de aseguraz la viabilidad y la consolidaci n del mo
delo econ mico I18
Y tambiØn existe un v nculo innegable entre libertad de empresa y
libertad de competencia dentro del mercado porque como vimos al anali

zar la libre iniciativa en el azt culo anterior la competencia no es sino el
ejercicio de la libre iniciativa de todos o de todos los que quieren parti
Z Rico La libertÆ di impresa pella costituzione

118 RUIZ Gerardo y RU
al di libera
economica a con particolare riguardo
spagno principio
concorrenza En VARIOS AUTORES costituzione economica e libertÆ di
Torino G Giappichelli editore 1994 p 48

47 Traducci n nuestra
228
dentro del mercado Esto ha sido reconocido por el Tribunal Cons
cipar
titucional espaæoL
e Tribunal pone en evidencia el v nculo que existe entre la li
bre competencia y la libertad de empresa y de forma muy

expl cita se
æala la plena legitimidad constitucional de las medidas de orden pœblico
dirigidas a asegurarla Esta orientaci n jurisprudencial dada en la resolu
1986 refuerza la idea del valor integrativo atribuible al principio
ci n 88
de la competencia respecto del contenido esencial del derecho a la liber
tad de empresa con argumentos que subrayan la importancia que todo
ello reviste paza un modelo econ mico de mercado
El reconocimiento de la libertad de empresa y la obligaci n de
proteger su ejercicio por los poderes pœblicos segœn el segundo pÆrrafo
del art culo 38 presupone la necesidad de una acci n especfficamente di
rigida a la defensa de dichos objetivos constitucionales Yuna de las po

sibles decisiones tomar consiste evitar medida que
a en
cualquier pueda
influir o daæar de manera seria a un elemento tan decisivo en la econo
m a de mercado como el de la competencia entre empresas Por o dicho

la defensa de la libre competencia es tal es decir una defensa y no una
restricci n ni de la libertad de empresa ni de la econom a de mercado

119
Las libertades de empresa comercio e industria estÆn cier

sujetas a
tos l mites su ejercicio no debe ser lesivo a la moral ni a la salud
ni a la seguridad pœblicas
La moral puede ser entendida como la que puede apreciarse en el
sentimiento promedio de la poblaci n para distinguir lo malo de lo
bueno y teniendo en cuenta tambiØn los principios asentados del
Derecho particularmente los derechos humanos
9 RUIZ Gerardo y RUIZ Rico La libert di impresa nel

a costituzione
economica spagnola con particolare riguardo a principio di libera
concorrenza En VARIOS AUTORES costituzione economica e libert di
concorrenza Modelli
europei confronta a cura di Luca Mezzetti
a
Torino G Giappichelli editore 1994 p 54 Traducci n nuestra
229
serÆ fÆcil lo moral de lo inmoral En estos
No siempre distinguir
casos la duda deberÆ favorecer a la libertad Desde luego estamos
hablando de una duda real y a la que se

llega con buena fe
Las libertades no ir contra la salud de las personas Hay

pueden as
claramente contrarios ella como el trÆfico de dro

pectos que son a
o e daæo al entorno ambiental Hay otros casos mÆs discuti

gas
bles por lo menos en tØrminos sociales c mo el uso de t xicos to
lerados alcohol y tabaco son tal vez los mejores ejemplos Hay que
recordar que segœn el art culo 8 de la Constituci n el Estado regu
la el uso de t xicos sociales
La seguridad pœblica es la gazant a de que las personas no sufrirÆn

daæos provenientes de su vida cotidiana en la sociedad Los enve
nenamientos ointoxicaciones pœblicos el peligro f sico de ser
muerto o herido etc son atentados contra la seguridad pœblica que
pueden provenir del ejercicio de estas libertades
La existencia de limitaciones al ejercicio de estas libertades no es

exclusiva del Perœ Existe en todos los pa ses Dice FernÆndez Se
gado
la libertad de
el Tribunal s que ha acotado negativamente
empresas del art culo 38 al precisar que en este art culo no se re
conoce el derecho a acometer cualquier empresa sino s lo el de

libertad la actividad ejerci
iniciar y sostener en
empresarial cuyo
de muy distinto orden STC 83
cio estÆ disciplinado por normas
1984 de 24 de julio Este de interØs recor

pronunciamiento es
darlo produjo
se con ocasi n de una cuesti n de inconstituciona
la de la Base XVI de la
lidad promovida contra previsi n Ley de
Bases de la Sanidad Nacional de 1944 en cuanto que dispon a que
queda regulado y limitado en el territorio nacional el estableci
miento de oficinas de fazmacia previsi n constitucionalmente le
g tima segœn nuestro interprete supremo de la Constituci n 120
120 FERN`NDEZ SEGADO Francisco El rØgimen socio

econ mico y
hacend stico en En Derecho y So

el ordenamiento constitucional espaæol
230
Finalmente el Estado debe brindar oportunidades de superaci n a
los sectores que sufren desigualdades y en este sentido promueve

las pequeæas empresas en todas sus modalidades
Como ya hemos visto antes es tarea del Estado velar que todos
tengan las mismas oportunidades en una sociedad de competencia

La tarea brindar educaci n de calidad y suficiente
primera es una
para prepazaz las personas para el trabajo Pero ademÆs debe co

a
laboraz a la capitalizaci n de las pequeæas empresas que son enti
dades econ micas de costo de inversi n por de

bajo puesto trabajo
y que ademÆs permiten canalizar muchos de los esfuerzos y la
creatividad de cada persona en el contexto social
Las el pro
oportunidades que brinde el Estado deben consistir en
pulsar alas personas a seguir su iniciativa y no debe ser un meca
nismo de redistribuci n asistencial que las acostumbre a recibir
la
Sin embargo tan
importante como competencia y la iniciativa li
bre es tambiØn el desarrollo de estas responsabilidades particular
mente en un
pa s del grado de pobreza que tiene el Perœ
Queda por decir en relaci n a este art culo que durante los aæos
ha dictado varias vinculadas al ejercicio de la libertad
noventa se
leyes
de empresa comercio e industriaAlgunas de las reseæadas a prop sito
del comentario al art culo 58 cumplieron tambiØn este papel A ellas de
bemos aæadir las siguientes
Ley 25322 del 10

1991
06
Sustituye el art culo 6 de la Ley 24062 que define a la Pequeæa

Empresa Industrial

07
17
medidas que la inversi n privada el transporte
Dispone permitan en
aØreo
649 del 19
1991
07
Decreto Legislativo
Establece medidas paza la promoci n de inversiones privadas en las
de servicio
empresas regionales pœblico de electricidad
Decreto 655 del 08

07
1991
Legislativo
231
Modifica y dicta sobre la inversi n el sector hi
normas privada en
drocarburos

1991
09
el programa de
Aprueba migraci
inversi n
n
Decreto 674 del 27

1991
09
Legislativo
Aprueba la Ley de Promoci n de la Inversi n Privada en las Em
presas del Estado
Decreto 682 del 20

1991
10
Legislativo
Establece que las medidas de libre comercio no
excluyen el cum
plimiento de las disposiciones destinadas a preservar el patrimonio
genØtico de cultivos y de la flora y fauna silvestres

1991
11
de de inversiones el Sector ElØctrico

Ley promoci n en
Decreto Legislativo 696 de105

1991
11
Ley de Promoci nala inversi n privada en acciones de renovaci n

urbana
Decreto 697 del 05

1991
11
Legislativo
de Promoci nala inversi n el campo de Sanea
Ley privada en
miento

05
1991
Normas que regulan la promoci n de nversi n en telecomunicacio
nes

05
1991
Ley de promoci n de microempresas y pequeæas empresas
105 Art culo 60
aArtfculo 60 El Estado reconoce el pluralismo econ
mico L
a econom a nacional se sustenta en la coexisten
cia de diversas de propiedad y de empresa
formas
232
S lo autorizado por ley expresa el Estado puede realizar
subsidianamente actividad empresÆrial directa o
indirec
tq por raz n de alto interØs pœblico o de manifiesta con
veniencia nacional
a actividad
I empresarial pœblica o no
pœblicq recibe el
mismo tratamiento legal
Las normas de la Constituci n de 1979 que anteceden a a que co
mentamos son las siguientes
Art culo 12 El Estado e pluralismo econ mico La

garantiza
econom a nacional se sustenta en la coexistencia democrÆtica de diver
as empresas estatales privadas

sas
formas de propiedad y de empresa L
cooperativas autogestionar as comunales y de cualquier otra modalidad
actœan con la personer a jur dica que la ley seæala de acuerdo con sus
caracter sticas
Art culo 113 El Estado ejerce su actividad empresarial con el fin

de promover la econom a del pa s prestar servicios pœblicos y alcanzar
los objetivos de desarrollo
Art culo 144 I

a ley las de organizaci n fun
especifica normas
cionamiento control y evaluaci n de las empresas del Estado
Ambas Constituciones reconocen el pluralismo econ mico y lo en
tienden como la coexistencia de diversas formas de propiedad y de em
presa
Sin torno a las empresas pœblicas la diferencia es sig

embargo en
nificativa mientras la Constituci n de 1979 dice que tienen por finalidad

servicios pœblicos y alcanzar objetivos de
promover la econom a prestar
la Constituci n de 1993 es significativamente mÆs restrictiva
desarrollo
al permitir la empresa estatal s lo subsidiariamente y en caso de alto in
terØs pœblico Seæala el pÆrrafo final que la actividad empresarial recibe
igual trato al margen de su naturaleza pœblica o privada
233
Indudablemente la Constituci n de 1979 pretendi convertir a las
empresas pœblicas en piezas claves del proceso econ mico y de desarro

llo La Constituci n de 1993 prefiere la pluralidad con igualdad de trato
y como vimos al comentar el art culo anterior s lo con trato especial a

las empresas que tienen desigualdad para competir con lo que promueve
a las pequeæas empresas
El art culo contiene tres partes la estÆ referida al

primera pluralis
mo econ mico la segunda a la existencia de empresas pœblicas y la ter
la
cera a
igualdad de trato a la empresa pœblica y no
pœblica
El pluralismo econ mico consiste dos

en cosas que resultan com
s
plementarias entre
De lado el reconocimiento que existir distintos

un
pueden tipos de
empresa lo que forma parte de la libertad que sobre este tema ya

hemos analizado a prop sito del art culo anterior Todas las formas
empresariales reconocidas en el Derecho serÆn utilizables a iniciati
va privada de los interesados empresas comerciales de diverso
tipo empresas unipersonales cooperativas empresas pœblicas con
la limitaci n del segundo pÆrrafo etc
De otro lado el principio de que todas ellas recibirÆn trato equitati

vo del Estado segœn su naturaleza y en los mÆs diversos campos
econ mico laboral tributario administrativo etc Trato equitativo
no equivale a decir trato igual pueden establecerse diferencias por
la naturaleza de las cosas como autoriza el art culo 103 Un caso
expresamente nombrado de diferencia es el de la pequeæa empresa

que es promovida por el Estado en todas sus modalidades segœn
establece a œltima parte del art culo 59
El pluralismo econ mico en otras palabras es una forma de los

derechos de libertad y de igualdad sin discriminaci n EstÆ relacionado a
lo incisos 2 y 24 del art culo 2 de a Constituci n y debe ser considerado
derecho constitucional las garant as constitucio

como un amparable por
nales establecidas
234
Sobre este tema ha dicho Ochoa
En la doctrina mercantilista el ha
pluralismo econ mico se
desarrollado el concepto de igualdad los compe

bajo jur dica entre
Øste uno de los
tidores siendo pilares del derecho de la competen
cia Este de la competencia al que se someten
pazidad
rØgimen en
tanto la empresa pœblica como la empresa privada constituye una
garant a para la empresa privada puesto que la empresa pœblica ha

de someterse a las reglas de juego del sector privado para sobrevi
vir en el mercado As el pluralismo y la coexistencia empresazial
se interpretan en armon a con el principio de subsidiariedad del Es
tado 121
Ochoa vincula el pluralismo a tres elementos la igualdad jur dica

la medida que
ya visto antes la competencia en igualdad significa concu
el mercado de condiciones y rol subsidiario del
rrencia en con
igualdad
Estado cuyo significado consiste en que el Estado interviene en la econo
ma apoyando a los demÆs sectores empresariales o realizando las tareas
directamente ellos
que ninguno de ellos realiza pero no compitiendo
con
mediante su actividad empresarial
El Estado s lo rol subsidiario para convertirse en un agente

deja su
mÆs de la econom a cuando reserva para s ciertos Æmbitos de la produc

ci n ylos servicios o empresas a desarrollar ciertos
cuando pone a sus
campos que considere estratØgicos de la actividad econ mica al margen

de la existencia de empresas privadas o del interØs de ellas por asentarse
en dichos Æmbitos
el texto de la Constituci n las ideas dadas so

Compartimos segœn
bre este punto por Ochoa
El Decreto 757 del 08 de noviembre de 1991 que con

Legislativo
e Perœ
tiene la ley marco paza el crecimiento de la inversi n privada en
define as al pluralismo econ mico
n mica de 1993 En La Constituci n de 993 AnÆlisis y comentarios I
235
Decreto art culo 5 El Estado
Legislativo 757 garantiza el plura
lismo econ mico Toda empresa tiene el derecho de organizarse bajo
cualquier forma empresazial en la legislaci n nacional
No limitarse el acceso directo o indirecto de los inversio

puede
nistas olas empresas en que Østos participen a actividades econ micas
espec ficas funci nala forma empresarial que adopten EstÆn excep
en
tuados de esta disposici n el sistema financiero de acuerdo a la ley que

lo regula y las excepciones que en el futuro se establezcan por la Ley
del Congreso Queda derogada toda disposici n legal que contravenga lo
dispuesto en el presente art culo
En los que la establezca que la

casos en
ley explotaci n de los re
la de los servicios
cursos naturales o prestaci n pœblicos deba realizarse
mediante concesiones u otras formas de otorgamiento a los particulares
se
respetarÆ lo dispuesto en el presente decreto legislativo en lo que no
contravenga la legislaci n sectorial
Como podemos apreciar no hay incompatibilidad entre esta norma
y lo dicho anteriormente aunque cabe recordar que el Decreto Legislativo

757 fue elaborado bajo la vigencia de la Constituci n de 1979 y tal vez
requerir a ajustes ahora que la Constituci n es bastante distinta en esta
materia a la anterior
En relaci nala del art culo buena cuenta

segunda parte en se esta
blece restrictiva de a actividad directa
una
concepci n empresarial o in
directa del Estado al requerir que sea subsidiaria de la iniciativa privada

segœn hemos visto en los pÆrrafos inmediatamente anteriores El estable
cimiento de empresas pœblicas requiere ley expresa y alto interØs pœblico
de conveniencia nacional Es Østa una expresi n altisonante
manifiesta
que no tiene significado espec fico en el Derecho Constitucional pero
que carga la intenci n de decir que s lo en casos muy especiales se de
berÆ autorizar la existencia de empresas No
pœblicas es
lenguaje tØcnico
sino en œltima instancia emotivo
Sobre los antecedentes de este art culo nos dice Ochoa
El nœmero 21 del art culo 19 de la Constituci n Chilena de
1980 es el antecedente directo del art culo 60 de a Constituci n de
236
1993 As la norma Chilena declara el Estado y sus organismos
podrÆn actividades empresariales o participar en ellas

desarrollar
s lo si una ley de qu rum calificado las autoriza En tal caso esas
actividades estarÆn sometidas a la legislaci n comœn aplicable a los
particulares sin perjuicio de las excepciones que por razones justi

ficadas establezca la ley la que deberÆ ser asimismo de qu rum
calificado En tanto que el art culo 60 de nuestro texto dispone
que S lo autorizado por ley expresa el Estado puede realizar
subsidiariamente actividad empresarial directa o indirecta por ra
z n de alto interØs pœblico o de manifiesta conveniencia nacional
Asimismo la norma
precisa que la actividad empresarial pœblica o
no pœblica recibe el mismo tratamiento legal 122
Consonante con esta pol tica limitativa de la existencia de empresas

el Decreto
pœblicas el gobierno dict Legislativo 674 del 27 de setiem
bre de 1991 que contiene sobre la
normas
promoci n de la inversi n pri
vada las empresas del Estado Sus
en
disposiciones principales estÆn en
los dos art culos que dicen
primeros
DecretoLegislativo 674 art culo 1 DeclÆrase de interØs nacional

la de la inversi n
promoci n privada en el Æmbito de las empresas que
conforman la Actividad Empresarial del Estado
El significado de este art culo es el lanzamiento del proceso de

privatizaci n de las empresas pœblicas OcurrirÆ de las siguientes mane
ras
Decreto Legislativo 674 art culo 2 Para efectos de la presente
Ley las modalidades bajo las cuales se promueve el crecimiento de la in

versi n en el Æmbito de las empresas que conforman la Actividad Empre
sarial del Estado son las siguientes
La transferencia al sector
a privado del total o de una
parte de las ac
ciones de los activos de las empresas la Activi

o
comprendidas en
dad del Estado

Empresarial
122 OCHOA CARDICH CØsar Basesjundamenta

es de la Constituci n eco
n mica de 1993 En La Constituci n de 1993 AnÆlisis y comeruarios I
Lima Comisi n Andina de Turistas 1995 p 88
237
El aumento de del Estado
b capital de las empresas de propiedad
mediante aportes efectuados por personas naturales personas jur
o
dicas de derecho constituidas el

privado en pa s o personas jur di
oentidades de derecho
cas
pœblico o privado constituidas en el ex
tranjero
La celebraci n de contratos de asociaci n en

c
participaci n presta
ci n de servicios arrendamiento concesi n y otr s simi
gerencia
lares con
jur dicas de derecho privado constituidas en el
personas
pa s o personas jur dicas o entidades de derecho pœblico o privado

constituidas en el extranjero con el objeto de incrementar la efi
ciencia de las empresas que conforman la Actividad Empresarial

del Estado
d La disposici n o venta de los activos de las empresas comprendi

das en la Actividad del Estado cuando ello se haga
Empresarial
con motivo de su disoluci n y liquidaci n
Cuando de acuerdo a lo anterior el Estado resulte en forma direc

ta oindirecta con una participaci n accionaria minoritaria sus derechos y
exclusivamente por la General de Socieda
obligaciones se
regirÆn Ley
des
De acuerdo a estas
reglas existen diversas alternativas para la pri
vatizaci n de las empresas pœblicas Las mÆs directas son la primera y la
cuarta venta de la empresa a los postores interesados o liquidaci n y
venta de sus activos
Las intermedias dos La consiste el incremento de

son
primera en
el Es
capital que significa en la prÆctica una sociedad de capitales entre
tado que ya ten a su parte en la empresa pœblica y los nuevos accionistas
que aportan los recursos frescos En este caso el Estado no tiene otros
derechos que los que la Ley de Sociedades Mercantiles le reconoce como
socio segœn la proporci n de capital que mantenga El Estado no tendrÆ
privilegio alguno por su condici n de tal Para efectos de la empresa es
un socio mÆs
La segunda forma intermedia los contratos de diverso

son
tipo
mencionados en el inciso c del art culo 2 que no alteran en s la propie
238
dad de la empresa salvo en cierta la asociaci n
participaci n
manera en
relaci n
en que espec ficamente pero
de
negocios
alos trate que segura
mente contendrÆn clÆusulas que reconocerÆn derechos especiales a las
contrapartes en a conducci n de la empresa y ta vez en a participa

ci n en los beneficios
En s ntesis el art culo 2 del Decreto legislativo 674 ha tomado en
cuenta prÆcticamente todas las posibilidades de transferencia onerosa de
las empresas pœblicas al sector

privado
El pÆrrafo final del art culo establece que hay diferencias entre
no
el tratamiento de la actividad empresarial pœblica pœblica Esto tiene

o no
que ver con la igualdad de condiciones que las deberÆ hacer competir en
el mercado De esto œltimo trata ampliamente el art culo 61 de la Consti
tuci n siguiente en nuestro comentario
En la de tratamiento la empresa
igualdad a pœblica o no pœblica
hay que tener en cuenta que los art culos 71 y 72 autorizan determinadas
limitaciones que deben ser
incorporadas concordantemente alos princi
pios seæalados en este azt culo 60
Dentro de cincuenta kil metros de las fronteras los extranjeros no

ni poseer por t tulo
pueden adquirir alguno minas tierras bos
ques aguas combustibles ni fuentes de energ a directa ni indirec
tamente individualmente ni sociedad bajo pena de perder en
en
beneficio del Estado el derecho as adquirido exceptuÆndose el
caso de necesidad
pœblica expresamente declarada por Decreto Su
premo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley art
culo 71 de la Constituci n
La ley puede seguridad nacional establecer restricciones y pro

por
hibiciones temporales y espec ficas para la adquisici n posesi n
explotaci n y transferencia de determinados bienes art culo 72 de
la Constituci n
106 Art culo t l
Artfculo 61 El Estado facilita y vigila la libre compe

tencia Combate toda que la limite y el abuso de
prÆctica
239
dominantes ni
posiciones o
monop licas Ninguna ley
concertaci n autorizar ni establecer
puede monopolios
La prensa a radio la televisi n y los demÆs medios de
expresi n y comunicaci n social y en general las em

presas os bienes y servicios relacionados con la libertad
de expresi n y de comunicaci n no pueden ser objeto de
exclusividad monopolio ni acaparamiento directa ni in
directamente por parte del Estado ni de particulares
La Constituci n de 1823 imbuida de aboli los

esp ritu liberal es
tancos
Constituci n de 1823 art culo 155 Quedan abolidos los estancos

el territorio de la
en
Repœblica
Al parecer esta tuvo mÆs bien el de terminar

disposici n objetivo
las restrictivas que hab a establecido el gobierno colonial
con
prÆcticas
existen los mecanismos de
espaæol porque no normas que regulen
concertaci n o de control del mercado para la econom a en general y
serÆ reciØn que las normas sean esta
un
siglo despuØs correspondientes
blecidas en el sentido que se les conoce en el DerechoCompazado
Asf son reciØn las Constituciones de 1920 y 1933 las que traen
normas sobre monopolios Sin embargo como se ve de sus textos consi
deraron pertinente dejar abierta la posibilidad de que la ley estableciera

ciertos monopolios cuando fueran considerados convenientes para el inte
rØs nacional
Constituci n de 920 articulo 50 Se prohiben los monopolios y

industriales y comerciales Las leyes fijarÆn las penas
acaparamientos
para los contraventores
S lo el Estado puede establecer por ley monopolios y estancos en

exclusivo interØs nacional
240
Constituci n de
1933 art culo 16 EstÆn prohibidos los monopo
lios yacapazamientos y comerciales La ley fijarÆ la penas
industriales
que se impongan a los contraventores S lo la ley puede establecer mo
nopolios yestancos del Estado en exclusivo interØs nacional
Las normas de la Constituci n de 1979 que

constituyen anteceden
tes de la que comentamos ahora son las siguientes
Articulo 114 Por causa de interØs social o seguridad nacional

la ley puede reservar para el Estado actividades productivas o de servi
cios Por iguales causas puede tambiØn el Estado establecer reserva de
dichas actividades en favor de los peruanos
Art culo 133 EstÆn prohibidos los monopolios oligopolios aca
paramientos prÆcticas y acuerdos restrictivos en la actividad industrial

y mercantil La ley asegura la normal actividad del mercado y establece
las sanciones correspondientes
Art culo 134 La prensa radio televisi n y demÆs medios de ex
presi n ycomunicaci n social y en general las empresas los bienes y

los servicios relacionados la libertad de
con
expresi n y comunicaci n
no
pueden de exclusividad monopolio
objeto
ser o acaparamiento di
recta ni indirectamente por parte del Estado ui de particulares
Art culo 153 I

a actividad bancaria financiera y de seguros no
puede ser
objeto de monopolio privado directa ni indirectamente I
a ley
seæala los requisitos obligaciones garant as y limitaciones de las em
presas respectivas
Ambas Constituciones destierran el monopolio privado Sin embar

go el art culo 153 de la Constituci n de 1979 permit a a contrario el
del Estado la actividad bancaria financiera
monopolio en
y de seguros
TambiØn la Constituci n de 1979 la reserva de actividades

permit a
de servicios para el Estado y paza los peruanos La Consti
productivas o
tuci n de 1993 en cambio prohibe todo monopolio autorizado por ley
241
El tratamiento a los medios de expresi n y comunicaci n social y
las entidades referidas a ellos es el mismo en las dos Constituciones
El primer pÆrrafo del art culo trata de la libre competencia y esta
blece que el Estado la facilita y vigila Es fÆcil ver que en la medida que
e Estado vigila tambiØn facilita Y tambiØn es cierto a contrario si faci
ella
lita debe vigilar para que no se cometan excesos con que pueden ser
grandes y muy daæinos
La libre competencia no es un concepto que sea sencillo definir
por las relaciones que tiene con muchos aspectos de la econom a y del
Derecho Por ello una primera parte de este comentario estazÆ dedicada a
profundizaz en su
significado
1La libre
106 competencia
Dice Bunte hablando de la libertad de competencia en Alemania
La libre libertad la
contrato de
competencia al igual que es
s lo forma concreta del derecho fundamental de libre actividad

una
econ mica La competencia es libre donde cualquiera puede com
petir con otros sujetos econ micos para realizaz negocios con sus
dentro de un mercado determinado E concepto de li

contrapartes
bre competencia supone la libertad de acci n y de decisi n de to
dos los competidores dentro del proceso de cambio donde la liber
tad de un competidor es relatividad por la libertad de los propios
competidores y compaæeros del mercado La libre competencia

asume un significado doble De un lado cada uno debe tener la po
sibilidad de acceder a un mercado determinado oferente o adqui

rente el mercado debe ser abierto en modo tal que cada potencial
vendedor o adquirente tenga acceso y pueda incrementazse el nœ
cada
mero de
aquellos que ya operan en el mercado De otra parte
libre
operador debe poder adoptar sus propias iniciativas y
actuar
mente en el mercado 123
osef La tutela delta libert di concorrenza in

123 BUNTE Hermann
242
Los elementos que considera como caracter sticos de la libre de
competencia son los siguientes
Es una libertad de la actividad econ mica
Ocurre donde cada uno puede competir en un determinado mercado

econ micos paza realizaz
con otros sujetos negocios
Supone libertad de acci n y de decisi n de todos los competidores
en el proceso de intercambio Sin embazgo la libertad de un com
petidor es relativizada por la libertad de los demÆs

Supone dos lados de la misma medalla cada uno debe poder acce
der a un determinado mercado y el mercado debe estar abierto de
modo tal que todos los que pretendan tengan acceso De otro lado
cada competidor debe poder decidir libremente sus propias iniciati

vas dentro del mercado
Pero a competencia es un fen meno de la realidad que tiene su
propia fisonom a y en buena cuenta es cazente de reglas El Derecho se

ocupa de ella y la legitimiza imponiØndole ciertos l mites que nadie pue
de traspasar La libre competencia como derecho no es el libre juego de
limitada por la
competidores y punto MÆs bien es la competencia ley es
decir la jur dicamente aceptada
La libre competencia es tutelada sblo en el Æmbito del orde

namiento jur dico Una actividad de competencia objeto de prohibi
ciones legislativas no es libre La licitud o no del comportamiento
debe valorizazse no aisladamente sino en el contexto de la Consti
tuci n ordenamiento econ mico vigente

ydel en
particulaz en co
nexi n los contenidos la contra las limitacio

con
principios ley en
de la
nes competencia En tal sentido debe entenderse el principio
segœn el cual la competencia real y consentida es la libre compe
tencia tutelada por la ley contra las limitaciones de ella misma
124
VARIOS AUTORES Cosrituzione economica Ædi

liber
german a e
Modelli di Luca Mezzetti

concorrenza europei confronto a a cura
ore 1994 p 3 Traducci n nuestra

Torino G Giappichelli edi
124 BUNTE Hermann
Josef Lo tutela Bella libertÆ di concorrenza in
VARIOS AUTORES Costituzione economica libertÆ di
german a e
243
consiguiente es claro que son dos cosas distintas la competen
Por
cia que puede estar regida por lo que usualmente se llama la ley de la
selva en la econom a y la libre c mpetencia que estÆ regida tutelada y
limitada por la ley
al fe
Whish y Sufrin nos dan una aproximaci n complementaria
n meno de la competencia
Competencia significa una lucha o enfrentamiento por la su

perioridad y en el mundo comercial significa un esfuerzo por lo
grar la clientela y la realizaci n de los negocios en el mercado El
tema mÆs importante es el efecto que la competencia puede tener
en la actividad econ mica y para comprenderlo uno debe mirar
primero hacia la teor a econ mica De acuerdo a su versi n

neoclÆsica el bienestaz del consumidor es maximizado en condicio
de Para estos fines el bienestar del
nes competencia perfecta con
sumidor no expresa un concepto vago o general sino mÆs bien co
los recursos econ

sas muy concretas
Bajo competencia perfecta
las dimensiones
micos son
asignados a los bienes y servicios en
precisas que los consumidores los desean en la medida que di
en
chos deseos son expresados a travØs del precio que los consumido
res
pretenden pagaz en el mercado Esto es denominado eficiencia
en la asignaci n de recursos AdemÆs de este efecto muchos eco
nomistas y no economistas piensan que la competencia perfecta
permite que los bienes y servicios sean producidos al m nimo costo

posible lo que significa que la sociedad invierte la menor parte po
sible de su riqueza en lo que produce A esto se denomina eficien
cia productiva El efecto combinado de estas dos eficiencias consis
te en maximizar la riqueza total de la sociedad 125
Estos autores nos hablan de la hip tesis de competencia perfecta

la cual tanto la de recursos la eficiencia productiva
en
asignaci n como
son mÆximas El resultado es

mejor y mayor bienestar paza el consumi
concorrenzali
Mode europei a confronto a cura di Luca Mezzetti
Torino G Giappichelli editore 1994 p 4 Traducci n nuestra
125 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law Wil shire
Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 pp 1 2 Traducci n nuestra
244
dor quien contarÆ con los bienes producidos y comprados a menor pre
cio con lo que la riqueza de todos en la sociedad se incrementa a su p
timo
Desde luego la competencia perfecta es s lo una hip tesis de tra
bajo
Competencia perfecta significa muchas cosas simultÆneamen

te que en cada mercado
particular hay un gran nœmero de compra
dores yvendedores todos produciendo cosas idØnticas u
homogØ
neas que los consumidores tienen una informaci n completa sobre
las condiciones del mercado que os recursos

pueden fluir libre
mente de una a otra Ærea de la actividad econ mica que no
hay
barreras de entrada al mercado que
impidan la aparici n de mÆs
competencia que no hay barreras de salida que impidan a las fir
mas que lo desean salir de la actividad Por supuesto una estructu
real de mercado que
ra
satisfaga todas estas condiciones es invero
s mil si en realidad no imposible hasta aqu estamos hablando en
el de la teor a 126
plano
En la realidad las cosas son un

poco distintas y la sociedad suele
hallarse en un punto intermedio entre la competencia perfecta y el mono
polio total Algunos otros elementos aæaden diferencias con el modelo
te rico hay lealtades de ciertos consumidores con ciertos productores y
estÆn dispuestos a pagar algo mÆs por el mismo producto aunque traspa
sado un umbral indudablemente el otro
comprarÆn producto mÆs barato
y de seguro notodos tendrÆn el mismo acceso a informaci n sobre lo
que hay en el mercado Dicen Whish y Sufrin
Entre la
competencia perfecta y el monopolio estructuras po
lares del mercado existen muchos puntos intermedios La
mayor a
de las firmas venderÆn productos que son
ligeramente diferentes a
los de sus rivales o contarÆn con de lealtad
algœn grado
institucional de sus consumidores lo que significa que una eleva
ci n del precio necesariamente
no
significarÆ una pØrdida masiva
126 WHISH Richard y Si1FRIN Brenda Competition Law Wiltshire

Butterworth and Co Publishers Ltd 1995
p 2 Traducci n nuestra
245
de actividad negocial En tal situaci n se dice que existe una
dos ideas por
competencia monop lica concepto que connota
un lado que un producto goza de cierto poder monop lico
en rela
ci n alos productos de los otros y por otro lado que la lealtad del
consumidor a una marca particular no es infinita y que Øste se deci
dirÆ por la marca de la competencia si los precios crecen demasia
do AdemÆs es preciso considerar que es poco probable que un
consumidor tenga una informaci n tan completa del mercado que

estØ en condiciones de saber de inmediato que hay disponible un
Øl re
precio menor en otro lugar determinado para el producto que
el
quiere Ytodo ello sabiendo que la teor a depende de que
con
sumidor tenga informaci n total a su disposici n 127
Por ello existe otro concepto que en

inglØs es denominado wor
ecompetition al que traduciremos
kab como competencia realista Di
cen de Øl nuestros autores
recurrir
Algunos economistas han estado dispuestos
a a una
teor a mÆs prosaica de la competencia realista Reconocen las li

mitaciones de la teor a de la competencia perfecta pero no obstan
te consideran que es vÆlido buscaz el mejor grado de competencia
Concebir lo que pueda ser una competen
que sea posible lograr
cia realista ha causado dificultades te ricas pero sin embargo se
conf a en que una estructura elaborada en base a ella puede tener
efectos benØficos la conducta y las realizaciones y que por lo
en
mismo es vÆlido tratar de lograrla y mantenerla Las autoridades

como en la
en materia de competencia tanto en el Reino Unido
han invocado la idea de una

Comunidad Econ mica sicEuropea
competencia realista en varias ocasiones 128
estamos
De manera que cuando hablamos de libre competencia
tratando de lo siguiente
Law Wiltshire
127 WHISH Richard y SUFRIN Brenda competition
Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 p 4 Traducci n nuestra
128 WHISH Richard y SUFRIN Brenda competition Law Wiltshire

Butterworth Ænd Co Fublishers Ltd 1995 p 11 Traducci n nuestra
246
Una situaci n de libertad en el ejercicio de los negocios tutelada y
limitada por la legislaci n de manera que sin afectar la libertad de
cada uno se corrija los defectos de poder excesivo que pueden pro
ducirse ycuyo resultado ser a el perjuicio para los otros competi

dores y a la larga para el pueblo mismo es decir los consumido
res
La competencia mejora la asignaci n de recursos y la eficiencia

productiva Desde luego el marco ideal es el de competencia per
fecta pero que es s lo una hip tesis de trabajo En la vida cotidia
na diversos condicionantes llevan a hablar no de competencia per

fecta sino de workable competition
La competencia mejora el nivel de riqueza en la sociedad al dar
bienestar al consumidor y los precios menores posibles
Desde la funci n tuitiva de la que cabe al Esta

luego competencia
do es fundamental En caso contrario se desatar an fuerzas poderosas y
acumuladas en pocas manos que convertir an la competencia en un fen
de consecuencias muy daæinas
meno monopol stico u
oligopol stico
Sobre las funciones econ micas que tiene la competencia dice
Clapham
A la le incumben Funciones econ micas imp r

competencia
En el aspecto instrumental teniendo el
tantes en cuenta principio
de vvorkable competition de las
se trata especialmente siguientes
funciones
La funci n rectora
El mecanismo de mercado al existir eficaz

una
competencia
garantiza que el trabajo y el capital sean orientados hacia su utiliza
ci n mÆs productiva desde el punto de vista de la econom a nacio
nal
La funci n impulsora
La competencia es el procedimiento que mejor que todos los

demÆs procedimientos conocidos es capaz de dar una ptima solu
ci n alos problemas tØcnicos y econ micos Es por esto que Von
247
Hayek con toda raz n llama a la
competencia un proceso de des
cubrimiento La iniciativa la flexibilidad ladisposici n de asumir
riesgos y a capacidad de innovaci n pueden resaltar plenamente
La competencia inventiva a las empresas a ganar terreno frente a
sus competidores al ahorrar costos y al convertirse en pioneros
innovadores 129
Nuestros sin
autores reconocen
embargo que la competencia tiene
l mites en ciertos procesos productivos en los que es generalmente reco
nocida como
perjudicial
Puede
llegar a ser necesaria una considerable inversi n de ca
pital producir ciertos bienes y el tamaæo del mercado puede
para
ser pequeæo en relaci nalos costos de
producci n En ciertos mer
cados s lo una firma que cubre un cuarto o un tercio de la produc
ci n total puede lograr utilidades Aœn puede ser posible que la es
cala de operaci n m nima de eficiencia pueda ser lograda solamen
te por una firma cuya

participaci n en el mercado exceda del 50
de manera tal que el monopolio pueda ser tomado como una condi
ci n natural de mercado en dicha actividad En casos como Østos

los que la escala
en es una caractertstica importante del mercado
es absurdopretender un nivel de competencia que pueda destruir la
eficiencia requerida Cuando la escala m nima de eficiencia es muy
grande en relaci nala producci n total una pregunta espec fica
consiste en c mo puede operar una industria de este tipo de manera
que sea beneficiosa para la sociedad en su conjunto La nacionali

zaci n puede ser una soluci n otra puede ser mantenerla en el sec
tor privado pero
sujeta a regulaciones burocrÆticas Una tercera po
sibilidad consiste en que se la pueda someter a concurso para otor
gar una concesi n a plazo determinado concluido el abrirÆ un nue

vo concurso En otras
palabras con esta œltima posibilidad se esta
blecerÆ una competencia peri dica para llevar a cabo esta activi
dad aunque no existirÆ competencia en el ejercicio mismo de ella
29 CLAPHAM Ronald La econom a socia de mercado como sistema pol ti

co
quio AlemÆn Lima CÆmara de Comercio

Alemana 1979 p 59
248
Sea cual la soluci n dada al
sea problema de un monopolio natural
e tema de fondo consiste en que este grado de eficiencia de escala
a la teor a de la competencia perfecta
presenta dificultades serias
130
Y luego aæade sobre la producci n agrazia
TambiØn suceder que consideraciones de carÆcter so

puede
cial conduzcan la conclusi n de que la
competencia es
opol tico a
en ciertos sectores particulares de la actividad econ

inapropiada
mica La agricultura es un ejemplo obvio Los legisladores han ten
dido aconsiderar que la agricultura tiene caracter sticas especiales
que la hacen acreedora a protecci n de ciertos efectos potenciales y

nocivos que sobre ella podr a producir a competencia Una ilus
traci n evidente de esto es la pol tica agr cola comœn de la Comu
nidad Econ mica Europea 131
valor s mismo
De manera
que la libre competencia no es un en
sino que el recurso a sus normas de mercado debe hacerse teniendo en
cuenta general y sobre todo las caracter sticas de

la situaci n econ mica
cada aspecto de la producci n para determinar si en ellos debe o no ha
ber competencia abierta y en que grado
Desde este punto de vista nuestro art culo 61 tiene deficiencias
pues nocontempla la posibilidad de apoyo estatal a la producci n me

lo referente la
diante ciertas limitaciones a la competencia salvo en a
promoci n de pequeæas empresas de que habla el art culo 59 En este œl

timo ciudad el Estado podrÆ establecer reg
caso que inc
uye campo y
de del la inversi n y de la generaci n de
menes
preferenciales promoci n
trabajo
130 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law Wiltshire

Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 pp 6
7 Traducci n nues
tra
Buttenvorth and Co Publishers Ltd 1995 p 7 Traducci n nuestra
249
El Decreto 757 del O8 de noviembre de 1991
Legislativo que con
tiene la Ley marco paza el crecimiento de la inversi n privada trae una
definici n de libre competencia
Decreto art culo 4 La libre

Legislativo 757 competencia implica
que los precios en la econom a resultan de la oferta y la demanda de
acuerdo lo la Constituci n y las

con
dispuesto en
leyes
Los œnicos
precios que pueden fijazse administrativamente son las
tazifas de los servicios
pœblicos conforme a lo que se disponga expresa
mente por Ley del Congreso de la Repœblica
El contraste entre los conceptos de teor a mostrados antes y este az
tfculo es notorio Para la norma la libre

competencia es determinada por
la existencia de precios fijados por la oferta y la demanda La concepci n
es muy simple y en realidad estÆ elaborada a partir de la idea de la
competencia perfecta Es una definici n de manual que no toma en cuen
ta las
complejidades de la organizaci n econ mica contemporÆnea
En la medida que el Decreto 757 fue elaborado antes de

legislativo
la daci n de la Constituci n de 1993 ser a deseable que fuera modifica
do yenriquecido con la normatividad distinta que trae esta Carta
2 Las
106 posiciones dominantes o monop licas del mercado son
combatidas por el Estado en pro de la librecompetencia
La Constituci n establece que el Estado combate toda

prÆctica que
limite a libre competencia as como el abuso de posiciones dominantes
o monop licas TambiØn establece que ninguna ley ni concertaci n
puede
autorizar ni establecer monopolios
Dejando las prÆcticas restrictivas de la libre competencia para un

momento
posterior de este comentario tratemos ahora las posiciones do
minantes omonop licas y en particulaz sobre el monopolio 132
132 Al tratar el tema de las posiciones dominantes o de los monopolios tene
mos que enfrentamos a ciertos tØrminos tØcnicos que tienen matices y de

talles El monopolio es definido como aquella situaci n en la cual una sola
250
dominante una situaci n en la cual uncierto agente
La posici n es
econ mico tiene una influencia sobre el mercado que prevalece sobre la
de los demÆs Dice Pijnacker en relaci n al tema
ECA define
L como posici n dominante la situaci n de hecho
en el mercado de bienes servicios uno o mÆs
o de derecho por la cual o
detentan una influen

propietarios de empresas o profesionales liberales
cia prevalente art 1
2 ECA 133
lo
Whish y Sufrin por su
parte sostienen siguiente
Como hemos visto elmonopolio en estado puro es razo pero

una empresa puede posici n suficientemente dominante
tener una
en relaci n a un
producto o a un determinado mercado geogrÆfica
mente determinable como para gozar de beneficios que s lo pue

den obtenidos por
ser monopolio El problema es sa
un verdadero
ber c mo deben ser determinados los mercados relevantes y desde

sobre dicho mercado que
quØ grado una empresa posee un poder
pueda ser calificado de dominante 134
es la œnica com
empresa realiza toda la demanda del mercado es decir
El es la situaci n en la que una sola empresa realiza
pradora monopsonio
toda la oferta o lo que es lo mismo es la œnica vendedora Oligopolio y
oligopsonio son situaciones anÆlogas a las dos anteriores pero en las cua
les pequeæo grupo de empresas

es un coaligadas el que controla respecti
vamente la demanda o la oferta del producto Posici n dominante en el
mercada es un gØnero al que corresponden todos los anteriores conceptos
En el desartollo de este trabajo iremos dando precisiones sobre todo ello
Esta es una nota introductoria para aclarar el tema que estamos abordando
En general hablaremos de monopolio o de posici n dominante como sin

nimos porque asf se suelen utilizar estas expresiones en la literatura y con
la finalidad de no referirnos permanentemente atodos ycada uno de estos
conceptos
JK Erik H La disciplina della
133 PIJNACKER HORD concorrenza in
olanda VARIOS AUTORES Costituzione economica e libert di
a confronto a di Luca Mezzetti

concorrenza Modelli cura
europei
Tormo G Giappichelli editore 994 p 171 Traducci n nuestra
Wiltshire
SH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law
134 WH
251
El Decreto
Legislativo 701 que contiene las normas de control de
las conductas el
monopol sticas en Perœ dice respecto de las posiciones
dominantes
Decreto
legislativo 701 articulo 4 Se entiende que una o varias
empresas gozan de una posici n de dominio en el mercado cuando pue
den actuar de modo
independiente con prescindencia de sus competido
res compradores clientes o proveedores debido a factores tales como la
participaci n significativa de las empresas en los mercados respectivos

las caracter sticas de la oferta y la demanda de los bienes o servicios el
desarrollo tecnol gico o servicios involucrados el acceso de competido

res afuentes de financiamiento y suministros as como redes de distribu
ci n
En s ntesis podemos decir que una

posici n dominante ocurre en
la forma
siguiente
La empresa tiene un
poder prevalente en el mercado
Este poder le permite actuar de modo independiente y con
prescindencia de
competidores compradores clientes o proveedo
res Es decir que puede
imponerles unilateralmente sus tØrminos
porque tiene dicho poder prevalente
Este poder puede tenerlo por diversos factores
participaci n signi
ficativa en el mercado tecnolog a que le
permite imponer condi
ciones acceso privilegiado a fuentes de financiamiento suminis
tros redes de distribuci n etc
La dominante puede
posici n producirse bien en el mercado cottes
pondiente a un producto determinado o bien a un Ærea geogrÆfica
determinada
La posici n dominante no es una situaci n de hecho simplemente
constatable Por el contrario es una determinaci n de naturaleza
econ mica y jur dica que debe hacerse ponderando diversos ele
No
mentos
siempre serÆ claro y distinto que existe una
posici n
dominante
Sin embargo la posici n dominante como tal no es

perseguible por
el Derecho S lo debe serlo cuando existe abuso de ella
Decreto art culo 5 Se considera que existe abuso

Legislativo 701
252
de posici n de dominio en el mercado cuando una o mÆs empresas que
se enla situaci n descrita
encuentran en el art culo anterior citado por
nosotros l neas arriba actœan de manera indebida con el fin de obtener
beneficios y causar
perjuicios a otros que no hubieran podido ser posi
de existir la
bles no
posici n de dominio
Alfredo Bullard dice al respecto
El actuar de manera indebida debe entenderse referida a utilizar

la el mercado de manera tal que se produzca efecto
participaci n en un
adicional a la simple reducci n de costos de producci n 135
El monopolio es una de las variables de la posici n dominante en

el mercado Dice Cassese sobre la tradici n de la lucha antimonop lica
en las legislaciones antitrusr
Las
legislaciones antitrust han atravesado dos etapas En la
han
primera adoptado una concepci n estÆtica del monopolio en
tendido como la posici n del operador que ocupa una amplia esfera
del mercado En un momento posterior se ha hecho notar que con
confund a la
esta
concepci n se grandura es decir las dimen
siones de la empresa con las prÆcticas monopol sticas consis
tiendo estas œltimas en ofrecer productos a los consumidores a pre
cios superiores a aquellos del mercado competitivo As en este œl
timo caso se afirmaba una concepci n dinÆmica del monopolio en
el sentido de conducta monopol stica conducta de un sujeto que
teniendo una posici n dominante en el mercado abusa de ella
Como consecuencia se abandon tambiØn la idea de la posi
ble existencia de monopolios naturales Con este tØrmino se ha

c a referencia a aquellos sectores en los cuales por razones tØcni
cas no conven a la competencia por ejemplo el transporte ferro
viario donde las inversiones f sicas paza tender los rieles son tan al
conveniente la el l mi
tas que no es
competencia que requerir a en
135 BULLARD GONZ`LEZ Alfredo Estudios de anÆlisis econ mico del De

recho Lima Ara Editores 1996 p 301
253
lo del mismo
te la colocaci n de mÆs L neas ferroviazias a
largo re
corrido
Al afirmarse la concepci n dinÆmica del

monopolio segœn
las leyes actuales resulta necesario demostrar que el
empresazio ha
disfrutado un acuerdo una concentraci n o la propia posici n do
minante causando daæo al consumidor o a otros productores salvo
en el caso de los medios de informaci n y otros anÆlogos en los
que la posici n dominante en sentido estÆtico estÆ prohibida como

tal 136
Lo esencial del de la cita de Cassese consiste en lo si

mensaje
guiente
Hay dos etapas en legislaci n antimonopol stica o antitrust En

la
la primera etapa se sancionaba el
monopolio por la existencia obje
tiva de una empresa que tuviera el control del mercado no impor
tando ni c mo ni porquØ habfa llegado a tal situaci n y menos aœn
si ello era o no perjudicial paza el interØs general y en particular
paz el de los consumidores
Luego se evoluciona a consideraz que el monopolio es la conducta
monopol stica y que por consiguiente no se trata de apreciar la
ubicaci n y la dimensi n de la empresa objetivamente sino de ana

lizar conducta y si beneficia
su ver es
anticompetitivamente
que se
de ubicaci n conductas
su monop lica monopol sticas cuyo
con
no œnico s ntoma consiste en el obtener precios

principal pero
mÆs altos de los que se tendr a en un mercado con competencia
Respecto de este tema dice Bullazd el Perœ

aplicÆndolo en
En a legislaci n comparada son cada vez menos los casos en que

se cuestiona el crecimiento interno de una empresa De hecho en
el sistema norteamericano no se considera bajo ninguna circunstan
36 CASSESE Sabino La nuova costituzione economica Bari Gius Laterza

e Figli 1995 pp 42
254
c a que el crecimiento interno de la empresa sea una prÆctica
pues el
monop lica La raz n es muy sencilla crecimiento interno
consecuencia de una eficiencia de la derrota de los com
es mayor
la lucha por capturar las los consumi
petidores en preferencias de
dores 137
Con esta tendencia a considerar la conducta

monopol stica se ha
eliminado la posibilidad de considerar la existencia de
monopolios
naturales que son aquellas circunstancias de producci n o servi
cios en las que no resulta posible por la naturaleza del trabajo es
tablecer la competencia con as ventajas que suele traer asignaci n
ptima de recursos y eficiencia productiva para obtener los costos

y precios mÆs bajos Seæala el caso de los trenes en los que
no ten
dr a mucho sentido establecer dos redes de rieles paralelas para es

timular la competencia entre sus dueæos por el alt simo costo de di
cha inversi n Sin embargo el monopolio en estos casos no ocurri
s lo no interesa elementos ob
r a porque hay una empresa ya que
sino por el hecho de que esa empresa actœe monopol stica
jetivo
mente obteniendo mayores ganancias de las que le corresponder an
en un mercado abierto Desde luego en estos casos de monopolios
naturales una afirmaci n como Østa mayores ganancias de las que

corresponder an en un mercado abierto es s lo una hip tesis de
trabajo que requiere cuidadosos supuestos y cÆlculos de microeco
nom a porque como viene dicho la competencia no existe por de
finici n en ellos
naturales dice Alfredo Bullazd

Respecto de los monopolios
Desde la perspectiva del consumidor no

siempre el monopolio es
malo En los casos que se conocen como
monopolios naturales el
consumidor puede recibir un beneficio de la existencia de un solo
ofertante en el mercado Frente a las dimensiones de la demanda en
un mercado dado puede que la existencia de una sola empresa

ser
sea necesazia para minimizar los costos de producci n y por consi
guiente el precio Ello es especialmente cierto en industrias como

255
la producci n de energ a elØctrica o los telØfonos donde los costos
fijos son desproporcionalmente altos en relaci nalos costos varia
bles 138 La tecnolog a avÆnza tan rÆpidamente que entre el
momento en que Bullazd escribi esto y hoy ya muchos pa ses tie
nen
competencia en servicio de telØfonos gracias a que el tendido
de las redes se hace por sistema de ondas y no de cables
Todo ello desde luego sin afectaz aquellos casos en los que por
decisi n legislativa estÆ expresamente prohibido no s lo que haya
conductas monopol sticas sino inclusive
posiciones objetivas
monopol sticas o dominantes como es el caso de la prensa que cita
el mismo Cassese y que nosotros podemos ver con claridad en el
segundo pÆrrafo del art culo 61 de nuestra Constituci n que esta

mos comentando Pero en estos casos
y el de la prensa es particu
lazmente sensible la prohibici n del monopolio ocurre no s lo por
razones de la organizaci n econ mica misma sino por otros facto
res concurrentes como por

ejemplo la posibilidad de ejercitaz me
la de
jor libertad expresi n y opini n es mÆs fÆcil hacerlo en un
medio en el que los medios de comunicaci n no sean propiedad de
una sola persona o un solo grupo y ello no tendrÆ nada

que ver con
cuÆn eficiente y lealmente recursos desarrolle su activi
asigne sus
dadproductiva y cobre precios bajos el medio de comunicaci n
monop lico
Alfredo Bullard sostiene las mismas escribiendo des

concepciones
de el Perœ
Prohibiciones a la existencia de de
monopolios o oligopolios
como las contenidas en la Constituci n de fundamentan
1979 se en
la idea que el Estado debe proteger a la empresa sin que

pequeæa
ello implique mayores costos de producci n en perjuicio del consu
midor Simplemente no se quiere una o pocas empresas es decir
se
quiere que el mismo mercado se reparta entre mÆs productores
sin importarnos que ello incremente los costos de producci n por la
v a de duplicar los costos fijos
138 BULLARD CONZALEZ Alfredo Estudios de anÆlisis econ mico de De

256
La nueva Constituci n ha comprendido adecuadamente el fe
n meno
El s lo no
estÆ prohibido
monopolio no sino que mien
tras la
posici n de dominio en el mercado sea por la v a
adquirida
de legal y leg tima competencia estÆ tutelada por el Estado Lo
una
que se prohibe son dos situaciones el abuso de posici n de domi

nio ylas prÆcticas restrictivas o limitativas de la libre competencia
139
Y ratifica
luego
El verdadero objetivo de la legislaci n antimonop lica es
proteger a los consumidores garantizÆndoles opciones adecuadas y

suficientes a la luz del principio de eficiencia econ mica El Estado
no tiene porquØ penalizar a una empresa porque es grande si es
que dichas dimensiones le permiten llegar al consumidor con pro

ductos de buena calidad a menor costo El bienestar social que per
el Estado es eI del consumidor y
sigue no el de empresas pequeæas
condenadas al fracaso por su ineflciencia 140
Hab amos seæalado antes de maneraprovisional que la caracter s

tica principal pero no œnica de los monopolios era la capacidad de fijar
un precio por encima del que corresponder a a un mercado en competen
cia Sin embargo los monopolios tienen otros rasgos igualmente impor
tantes Bullazd los reseæa en esta cita
Dentro de mercado
un
produce un monopolio o un
se
oligopolio monopsonio oligopsonio cuando se cumplen una se

u
rie de condiciones Estas condiciones son las siguientes
a Nœmero de ofertantes el mercado En existe

en
primer lugar no
el nœmero suficiente de ofertantes o demandantes en el mercado
como para impedir que alguno o algunos puedan influir de mane
determinante en el proceso de formaci n de

ra
precios

140 BULLARD GONZ`LEZ Alfredo Estudios de anÆlisis econ mica del De

257
Barreras de
b entrada al mercado Una segunda condici n es que
barreras que impidan la libre entrada de competidores al
existan
mercado siendo el mayor enemigo del monopolio precisamente la

competencia Al poder el monopolista fijar el precio monopol stico
estÆ obteniendo una utilidad superior a la que obtendr a en un mer
cado competitivo S existen barreras que limitan la entrada de
el monopolio subsistirÆ
nuevos productores
bienes sustitutos adecuados Una tercera condi

c Inexistencia de
ci n es que los productos en el mercado monopol stico no tengan
sustitutos adecuados de manera que prÆcticamente la œnica opci n
del consumidor estØ entre consumir o no consumir el bien de la
empresa monopol stica no pudiendo recurrir a un sustituto para sa
tisfacer sus necesidades En este contexto el efecto del monopolio

se da en posibilidades de elecci n de los consu
la reducci n de las
midores quienes se ven obligados a pagar un precio superior al que
determinar a la libre competencia por un producto dado o simple
mente adejar de consumirlo 141
diversos aspec
De que intentando hacer una s ntesis de los
manera
tos que hemos analizado tenemos los siguientes aspectos
Un amplio rubro de a protecci n de la libre competencia concepto

consiste en combatir el
jur dico y no de hecho como hemos visto
abuso de las posiciones monop licas o dominantes
El criterio para determinar si existe una posici n monop lica o do

minante no es objetivo
el fen meno en el mercado si la conducta
monopol stica segœn la cual el agente econ mico que tiene tales
posiciones se beneficia abusando de ellas y obteniendo mayores
beneficios que los que corresponder an en una posici n de compe
tencia La vfa usual es la obtenci n de un precio mayor que e de
bido
Esta concepci n es la que tiene tambiØn la Constituci n peruana vi

recho Lima Ara Editores 996 pp 286
289
258
resultado de evoluci n el
gente y es una en
pensamiento antimono
polista que ha ocurriendo en el mundo en general
En ciertos casos los que la naturaleza de a actividad

en productiva
de servicios no
o justifica existencia paralela de varios proveedores
ello
porque significar a incurrir en excesivos costos de inversi n o
en problemas de eficiencia productiva el precio gue se obtendr a
en una situaci n de
competencia deviene en una hip tesis que se
trabaja con supuestos
y metodolog as especiales pero sigue siendo
una aproximaci n vÆlida para analizar os fen menos de conducta
monopol stica
La existencia de tiene como evidencia œnica la exis

monopolios no
tencia de los del mercado
precios superiores a en
competencia
TambiØn acompaæan a esta consecuencia todos o algunos de estos
otros elementos poco nœmero de agentes econ micos del mismo
lado de la transacci n ofertantes barreras paza el

o
demandantes
al mercado inexistencia de productos sustitutos adecuados
ingreso
Todas estas variables cuidadoso de la situaci n

exigen un examen
La determinaci n de la existencia de conductas monopol sticas es
siempre una decisi n inteligente y nunca algo tan

simple como to
mar una
radiograf a a la realidad
Todo lo que hemos dicho relativizado por Wh sh y Sufrin

aqu es
tratando de losoligopolios porque deben ser tolerados sino porque

no
determinar cuando verdaderamente tienen conductas contrarias a la libre
competencia y cuando no es tarea ardua de definir
Un mercado se caracteriza
oligop lico por la presencia de po
cos de manera tal que ninguno estÆ en posici n indi
abastecedores
vidual de dominar dicho mercado pero al mismo tiempo cada uno
de ellos tiene tamaæo considerable Esta no es una definici n cien

t fica mientras la teor a econ mica describir
en se
puede con preci
si n los atributos del
monopolio en un extremo y los de la compe
tencia perfecta en el otro no es posible hacer lo mismo en el caso
del oligopolio Los mercados oligop licos son muy diferentes uno
de otro algunos se acercan al extremo en el que existe competen
cia mientras que otros se hallan cerca de la estructura monop lica
259
el nœmero
TambiØn presenta el problema de decidir cuÆl bajo
es
se
el cual la cantidad de empresas existentes convierte al mercado en
Ello puede ser medido utili

un oligopolio CuÆn poco es poco
zando ratios de concentraci n pero hacerlo conlleva problemas
Sin de lo dicho la idea de oligopolio
enormes embargo y a
pesar
lo esencial del concepto el contro del mercado por
proporciona
unas pocas empresas grandes 142
Para abordar el problema oligopolios parecen existir tres

de los
v as diversas entre s en depende en gran parte de
las cuales el Derecho
lo que la econom a pueda medir y aportar conceptualmente Esto hace

libre competencia
ver otra vez que los conceptos de monopolio y de
como ant podas del espectro son sustantivamente definiciones legales en
la teor a y sobre todo en la aplicaci n prÆctica
Laprimera forma de control de los oligopolios es denominada una
aproximaci n estructural Whish y Sufrin la explican as
estructural al oligopolio Si la teor a econ

Aproximaci n
mica fuera capaz de demostrar convincentemente que el oligopolio
conduce inevitablemente ysin colusi n al paralelismo de precios

a ausencia de competencia en asuntos distintos al precio y simultÆ
neamente al hecho de que no existe caracter stica alguna

aprovechable de los mercados oligop licos entonces el problema
deber a ser visto y tratado como uno de naturaleza estructural En
este caso Io mÆs importante ser a evitar las estructuras oligop licas
mediante fuertes controles la fusi n de empresas eliminando as
a
la posibilidad de que se saque del mercado a los competidores por
este medio La l gica tambiØn sugerir a que son necesazios mayo
para desconcentrar industrias que hayan devenido en

res poderes
oligop licas Sin embazgo de esta discusi n
parecer a que la teor a
del oligopolio carece de contundencia para justificar una destruc

ci n general de los mercados oligop licos Mientras la estructura
de algunos de ellos podr a ser convertida en mÆs competitiva es
142 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competitfon Law Wil shire

260
equivocado pensar que todo mercado oligop lico puede o debe ser
sometido a desconcentraci n forzosa 143
Como resulta del propio texto esta posibilidad es

jur dicamente
factible siempre que pueda demostrarse que toda posici n oligop
ica
conduce a la manipulaci n del mercado y a acuerdos de carÆcter restricti
de la En
vo
competencia ese caso no hace falta investigar las conductas
cosa bastante dif cil ya sabemos

como y bastar a
que existan tasas con
de
predeterminadas control de ciertos mercados para que dicha situaci n
sea combatida el de la
por ente rector competencia
Sin embazgo la econom a condiciones de afir

no parece estar en
mar que toda situaci n objetiva oligop lica conduce a la manipulaci n

del mercado Las razones inversas tambiØn parecen tener peso es muy
dif cil costoso y tal

inœtil pretender desconcentrar mercados altamente
oligopolizados porque muchas veces han
llegado a dicha situaci n por
la fuerza de los mismos En esa situaci n Whish
negocios y Sufrin des
criben la de conducta al del
aproximaci n problema monopolio
Aproximaci n conductista al oligopolio Una aproximaci n

alternativa consiste en ver el problema como de conducta Segœn
esta el control debe hacerse caso por caso de manera
concepci n
evite que los
que se
oligopolios actœen en forma anticompetitiva
El dilema aqu es decidir cuando
puede decirse que hay conductas
anticompetitivas Algunos se inclinarÆn a convertir en ilegal cual
quier paralelismo de los precios lo que sin embargo parece
inapropiado En algunos mercados la interdependencia oligop lica
es una realidad los
oligopolios tienen una especial sensibilidad en
la percepci n de la conducta de los demÆs lo que significa que se
guirÆn mutuamente las conductas de quienes tomen la iniciativa
para no perder clientela La teor a de la interdependencia oligo
p lica no puede demostrar que en esto haya siempre un actuar

oligop lico algunas veces serÆ cierto pero otras no Es fÆcil verlo
cuando todos los ol gopol os enfrentan un incremento comœn en los

261
precios por ejemplo en materias primas o en salarios es
probable
que sus precios suban mÆs o menos lo mismo
en
momen el mismo
to Hacer ilegal el paralelismo en estas cœcunstancias ser a una sin
raz n en la medida que existe una justificaci n objetiva para la

conducta paralela adoptada 144
deben estudiadas finamente y en

Las conductas oligop licas ser
buena de los casos ello acarrea enormes dificultades para el r

mayor a
gano de control Sobre todo porque muchas veces existen razones
atendibles para que las empresas que conforman la situaci n objetiva de
actœen en idØntica forma Tal es el caso de la variaci n de

monopolio
precio de un insumo comœn a todas ellas que las llevar a a elevar el pre
cio en proporci n igual El estudio de las conductas oligop licas es uno
de los asuntos mÆs dif ciles Bullard dice a respecto
de
Si lo que persigue son las prÆcticas monop licas y restrictivas
se
la competencia y no el monopolio en s mismo existen dos formas de
analizar estas prÆcticas para poder calificarlas como ilegales
a La
regla de la raz n Una primera posibil dad es aceptar las prÆcticas
razonables es decir aquellas que si bienpueden aparecer a primera vista
las circunstancias gene
perjudiciales competencia no
a la pueden dadas
ni proteger ni distorsionar los mecanismos de compe
rar
monopolio
un
tencia Por ejemplo una fusi n entre dos empresas pequeæas en un mer
cado poco concentrado puede no tener ninguna posibilidad de generar un
s
monopolio pero la fusi n entre dos empresas de mayores dimensiones
tener efectos anticompetitivos
podr a
acudir a reglas que consi

b La regla per se Una segunda posibilidad es
deran una prÆctica per se ilegal la perse rule es decir que prohiben ob
de que
jetivamente el desarrollo de ciertas conductas independientemente
en el caso concreto puedan o no generar un monopolio La idea es evitar
incurrir en costos administrativos para determinar la razonabilidad cuan

472 Traducci n
nuestra
262
do de ordinario la nada al desarrollo de
prÆctica no
contribuye en un
mercado competitivo 145
El balance entre los costos administrativos del control y la

rigu
rosidad del escrutinio de las conductas es trascendental cuando se aborda
elproblema de los oligopolios y en general de las posiciones dominantes
habrÆ circunstancias en las que realizar el anÆlisis de las conductas sea
tan alto que no se

justifique y por consiguiente los controles serÆn de
En otros casos
regla per se se podrÆ hacer el estudio y primarÆ la regla
de la raz n Desde la forma de control mÆs equitativa es esta œlti
luego
ma
Todav a existe tercera de control de los

una
posibilidad oligopolios
que involucra necesariamente una forma de control de precios Dicen
Whish y Sufrin
Regulaci n del oligopolio Otra posibilidad es introducir

una
regulaci n pœblica directa de las industrias oligop licas de ma
nera tal que los
precios sean fijados en el nivel que la agencia gu
bernamental encargada pueda considerar como competitivo o
razonable La regulaci n directa es tremendamente dif cil de
manejar y requiere inmensos recursos burocrÆticos TambiØn es di

f cil establecer cuÆl es el precio
competitivo o razonable En la me
dida de lo posible resulta preferible
dejar al mercado determinar
por s mismo estos asuntos que entregarlos a decisi n de un orga
nismo gubernamental 146
Como dicen los propios autores siempre es muy dif cil determinar
un precio por norma
jur dica e involucra costos burocrÆticos y econ mi
cos para la sociedad en su
conjunto enormes Los sistemas de control de
precios en sus diferentes formas precios oficiales control anterior y
posterior de determinaci n etc han sido combatidos como

injustos

recho Lima Ara Editores 1996 pp 293
294
146 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law shire
Wil
473 Traducci n
nuestra
263
ineficientes y sobre todo corruptos en prÆcticamente todos los lugares
Efectivamente tienen suficientes demØritos como para s lo caer en ellos
dentro de circunstancias verdaderamente excepcionales
El Decreto Legislativo 701 establece diversas hip tesis de abuso de
posici n dominante que comentamos brevemente
Art culo 5
Son casos de abuso de de dominio

posici n
de satisfacer las demandas de compra de

a La negativa injustificada
productos del mercado local
b La aplicaci n en las relaciones comerciales de condiciones desigua

les para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competido
res en desventajosa frente a otros no constituye abuso de
situaci n
posici n otorgamiento de descuentos y bonificacio

de dominio el
nes que correspondan a prÆcticas comerciales generalmente acepta
das que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias

compensatorias tales como pago anticipado monto volumen u
o que se otorguen con carÆcter general en todos los casos
otras y
en que existan iguales condiciones
La subordinaci n de la celebraci n de contratos a la aceptaci n de

c
prestaciones suplementarias que por su naturaleza o con
arreglo a
a costumbre mercantil no guarden relaci n con el objeto de tales
contratos
d La aplicaci n en la venta local de materias primas cuyos precios

de venta se rigen en base a cotizaciones internacionales de siste
mas de fijaci n de precio condiciones de venta de entrega o de
financiamiento que impliquen la obtenci n de mayores valores de

venta en e mercado local que los valores de venta ex planta netos
obtenibles en la exportaci n de esas mismas materias primas
e El de los tØrminos concedidos por los Convenios

aprovechamiento
de estabilidad tributaria suscritos con anterioridad a la vigencia del
presente Decreto Legislativo en forma tal que impidan a otras em
264
de bienes similares las de compe
presas productoras posibilidades
tencia equitativa tanto en el mercado nacional como en 1 interna
cional
f Otros de efecto
casos
equivalente que sean
tipificados por decreto
supremo refrendado por el presidente del
Consejo de Ministros y
por los Ministros de Econom a y Finanzas de Justicia y de Indus
tria Comercio Interior Turismo e
Integraci n
Los supuestos coloca este bastante claros

en que se
dispositivo son
y no requieren explicaci n adicional Si consideramos en cambio que es
un error establecer en el inciso fque otros casos no

previstos en la Ley
serÆn tipificados mediante Decreto Supremo En estos casos estamos ha
blando de establec m ento de causales de restricci n de derechos y en
ese
sentido deber an ser determinaciones del rango de ley
3Las
106 prÆcticas restrictivas de la competencia
El art culo 6 del Decreto 701 trata el tema de las

Legislativo prÆcti
cas restrictivas y las describe as
Decreto
Legislativo 701 art culo 6 Se entiende por prÆcticas res
trictivas de la libre
competencia los acuerdos decisiones recomendacio
nes actuaciones paralelas o prÆcticas concertadas entre empresas que
produzcan o puedan producir el efecto de restringir impedir o falsear la

competencia
Dos elementos esenciales para que las restrictivas de

son
prÆcticas
la existan
competencia
Tiene que haber alguna forma de acuerdo entre dos o mÆs

competi
dores dentro del mismo mercado para atentar contra la competen
cia entre ellos
Dichos acuerdos efecto falsean la compe

en
restringen impiden o
tencia
N tese que no basta que existan acuerdos los que desde luego que
se producirÆn y muchas veces sin afectar la competencia Para que sean
265
perseguibles tienen que disminuir el grado de competencia que existe
entre
quienes pactan
Como dice Bullard la prÆctica restrictiva existe entre competidores

que hacen acuerdos horizontales
Debemos destacaz que la concertaci n debe darse a nivel ho

rizontal es decir competidores Las concertaciones verticales
entre
no tienen la posibilidad efectiva de limitar la competencia El he
cho de que un fabricante obligue a su distribuidor a vender a un
precio acordado no evita el funcionamiento del libre mercado el

problema se da cuando la concer
taci n se produce entre dos com
petidores 147
Por su parte Whish y Sufrin se cuestionan quØ significa acuerdo

Sus palabras
para efectos de estas restricciones a la competencia
Acuerdos Las leyes sobre competencia prohiben muchos ti
pos de acuerdos entre empresas independientes Un problema recu

rrente es determinar precisamente que se entiende por un acuerdo
que tenga estas finalidades Los miembros de un cartel de

fijaci n
de necesitarÆn concluir contrato
precios no un
legalmente exigible
para obtener su
prop sito pues bastarÆ con
algœn tipo de entendi
miento informal La ley debe establecer en
quØ medida se ha vuelto
propiamente un acuerdo real la situaci n que parezca tener sabor a
conspiraci n ilegal TambiØn debe establecer cuÆl es el grado de
evidencia que deberÆ ser demostrada para sostener que se ha pro
cartel
ducido un acuerdo ilegal Los miembros de un probablemen
te destruirÆn toda la evidencia escrita que sea posible con lo que
crearÆn complejos problemas prueba a la autoridad de la compe
de
tencia Una cuesti n particularmente interesante es determinar hasta

la autoridad concluir que existe acuerdo
quØ punto puede un ilegal
basada exclusivamente evidencias de carÆcter econ mico por
en
indicadores hist ricos de largo trecho en una actividad

ejemplo

266
econ mica particular o existencia de precios paralelos entre com
petidores en ausencia de evidencias sobre reuniones intercambio

sobre otro de contactos entre los miembros
de informaci n o tipo
del cartel 148
Como puede apreciarse la indagaci n de los acuerdos restrictivos

suele ser tarea dif cil porque normalmente quienes los formulan borran
todas las huellas y actœan de manera que no pueda verse y comprobarse
fÆcilmente concertaci n Por las tendrÆn que
una consiguiente pruebas
ser general indiciarias y con grado de probabilidad solamente Esto
en
llama a la necesidad de revisar la concepci n de las pruebas judiciales
con la finalidad de que pueda sancionar efectivamente los acuerdos

se
restrictivos de la competencia y no s lo en la v a administrativa sino

tambiØn la
en judicial
Aqu el entrenamiento y la constancia del personal de las institu

ciones de supervisi n es de fundamental importancia porque son ellas las
en œltima instancia determinarÆn la posibilidad o no de que haya un
que
verdadero control de a el mercado
competencia en
701 establece ciertos casos de

Nuestro Decreto Legislativo prÆcti
cas restrictivas sancionables
Art culo 6
Son prÆcticas restrictivas de la libre competencia
a La concertaci n injustificada de precios u otras condiciones de
comercializaci n
b El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento
c El reparto de las cuotas de producci n
cuando
d La concertaci n de la calidad de los productos corresponda
a normas tØcnicas nacionales o internacionales

267
e La las relaciones comerciales de condiciones desigua
aplicaci n en
les para prestaciones equivalentes que coloquen a unos

competido
res en situaci n desventajosa frente a otros No constituye prÆctica
restrictiva de la libre competencia el otorgamiento de descuentos y

bonificaciones que correspondan a prÆcticas comerciales general
mente aceptadas que se concedan u otorguen por determinadas
circunstancias compensatorias tales pago anticipado monto
como
volumen u otras
o que se otorguen con cazÆcter general en todos
y
los casos que existan iguales condiciones
f La subordinaci n de la celebraci n de contratos a la aceptaci n de
prestaciones suplementazias que por naturaleza o con arreglo a

su
la costumbre mercantil no
guarden relaci n con el objeto de tales
contratos
Otros de efecto
g casos
equivalente que sean
tipificados por decreto
supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y
por los Ministros de Econom a y Finanzas Justicia e Industria Co
mercio Interior Turismo e
Integraci n
La teor a sin embargo recoge otros casos de acuerdos que pueden

ser
aceptados por la autoridad de vigilancia de la competencia porque le
jos de restringirla protegen una adecuada asignaci n de recursos o la
eficiencia productiva
La homologaci n de caracter sticas de los productos Si bien en un

sentido puede llevar a restricciones en la competencia tambiØn tie
ne enormes beneficios cuando permite compatibilidad entre los di
versos productos y sobre todo posibilidad de comparaci n sobre la
base de equivalencias Un mercado altamente homologado por
ejemplo es el de las computadoras personales en el cual se pueden

comparar casi hasta los m nimos detalles de un productor de
computadoras a otro Al mismo tiempo se puede trabajar indistin

tamente en
cualquier computadora personal con los mismos progra
mas
yefectos Este es un caso evidente de homologaci n favorable
al usuazio Dicen Whish y Sufrin
Aun cuando la competencia entØrminos y condiciones es una paz

te importante del proceso competitivo total tambiØn es correcto de
268
cir que en ciertas circunstancias la uniformizaci n de tØrminos y
ser beneficiosa Por
condiciones puede ejemplo puede tener el
efecto de mejorar la transparencia en los precios con ella el con
sumidor podrÆ comparar de mejor manera el costo real de los
bienes en oferta A la inversa ello se le harÆ mÆs diffcil si debe ha
cerciertas asunciones a no dudar intuitivas sobre las disparidades

existentes entre dos o mÆs bienes disponibles Una asociaci n de
comercio puede lograr el conocimiento y capacidad operativa as
los medios
como legales necesarios paza proponer contratos de ad
hesi n uotras f rmulas de negociaci n que se adapten a as necesi
dades de de
sus miembros mejor manera que si Østos intentaran
hacerlos individualmente Las leyes sobre competencia supervisan
las actividades de las asociaciones de comercio para asegurar que
no actœen como intermediarios para la restricci n de la competen

cia pero normalmente tolerarÆn su funcionamiento 149
Otro Æmbito el del intercambio de informaci n sobre

es
precios
costos tecnolog a etc entre los competidores Si bien puede con
ducir aacuerdos tambiØn es evidente que la competencia no puede
ocurrir si no sabe absolutamente nada sobre lo que hace
uno el
otro Dicen Whish y Sufrin
A menudo los competidores acuerdan intercambiar informaci n
entre sDichos acuerdos presentan considerables problemas a las
autoridades de supervigilancia de la competencia porque en cierto
sentido pueden ser beneficiosos Las empresas no pueden competir
dentro de un vac o de informaci n estad stica mientras mayor sea
la informaci n sobre el mercado o sobre el volumen de demanda

el nivel de y los de inversi n de los ri
capacidad productiva planes
vales serÆ mÆs fÆcil decisiones de producci n y comercia
tomar
lizaci n que sean razonables y eficientes
Sin estos hay que precaver el peligro de que se

embargo en casos
establezcan acuerdos de informaci n La esencia de la

ilegales

269
competencia consiste en que cada productor actœe independiente
mente en el mercado y que no coordine su conducta con la de los
rivales Si los divulgazse

acuerdan entre sf informa
competidores
ci n detallada sobre sus pol ticas precios sobre sus planes de
de
inversi n o sobre sus proyectos de investigaci n o desarrollo se les
hace mÆs fÆcil actuar concertadamente En verdad en ciertas cir
cunstancias que el simple intercambio de informaci n serÆ sufi

ciente para eliminar a competencia que debe existir Como es
usual el problema que enfrentarÆn las leyes de competencia serÆ el

los intercambios de informaci n efecto
distinguir segœn tengan un
neutro benØfico perjudicial para e proceso de competencia La

o
l nea entre estos casos es a menudo dif cil y compleja de precisan
150
TambiØn puede autorizar en ciertos casos los acuerdos para co

se
operaci n investigaci n y desarrollo research and development

en
entre
competidores El defecto que pueden tener es que desalientan
la competencia en investigaci n de largo plazo con lo que dismi
nuye la innovaci n el cambio de modelos o productos y en defini
tiva la competencia El efecto benØfico consiste en que muchas in
vestigaciones ydesarrollos serÆn posibles por la colaboraci n y eso

al consumidor Dicen Whish y Sufr n
tambiØn puede favorecer
La colaboraci n de
en investigaci n y desarrollo puede
proyectos
de
tener desventajas pol tica
para lacompetencia Una de las posi
bles manifestaciones de la competencia es precisamente en las ac
tividades de investigaci n y desarrollo de las empresas Esto es
particularmente cierto en mercados oligop licos paza productos

sofisticados donde la competencia en materia de precios es limita
da En esta situaci n la ganancia de corto plazo que puede obte
nerse del desarrollo de un nuevo

producto puede ser contrapesada
por el menor vigor que se tenga en la competencia por la investiga
ci n de largo plazo En verdad cualquier colaboraci n en investi
gaci n ydesarrollo puede tener e efecto de inhibir la independen

413 Traducci n
nuestra
270
cia en el trabajo de investigaci n de los participantes en otros pro
yectos que pudieran asumir independientemente aœn si no hay un
acuerdo expl cito de restringir la libre iniciativa en este campo el

efecto prÆctico puede ser Øse De igual manera
cualquier forma de
cooperaci n entre empresas rivales puede tener el efecto de amino
rar el
esp ritu competitivo que debe haber en las demÆs actividades
que realizan y que las vinculan entre s Donde los mÆximos direc
tivos de dos empresas se encuentran para discutir su

proyecto de
sentimientos que los inclinarÆn
investigaci n conjunto aparecerÆn
mercados
a
competir menos firmemente en otros 151
Existen ciertas emergencias que no afectan a uno solo de los com

sino toda industrial e inclusive a toda la acti
petidores a una rama
vidad econ mica de Si al libre de oferta y

un
pa s se
deja juego
demanda retornar a la situaci n de normalidad puede ocurrir un
colapso del sistema econ mico hasta que luego recupere se
sanamente En estos casos la autoridad

puede intervenir para bus
car acuerdos de reducci n de producci n o para
regular una salu
dable moratoria de tributos si por ejemplo ha habido un evento in
esperado en el sistema econ mica y se han acumulado deudas in

gentes
existen ciertas circunstancias en las que una industria enfrenta
problemas severos tal por vez una

por de capaci
recesi n o exceso
dad productiva y en las que las autoridades de la competencia de
gœn grado de cooperaci n para su

ben estar dispuestas a aceptar a
la Como
perar situaci n regla general cada operador del mercado
debe tomar sus propias decisiones independientes en relaci n a quØ
y cuÆndo producir Sin embargo la posibilidad de tomar decisiones

racionales en relaci n a cuanto reducir producci n en ciertos secto
donde la inversi n de
res econ micos ejemplo
por capital es alta o
donde existe una integraci n
extensiva vertical puede ser obstacu
lizada si no se entiende lo que los competidores van a decidir
Existe el peligro de que cada competidor tome decisiones de reduc
151 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competirion Law Wiltshire

Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 pp 438 Traducci n nues
tra
271
ci n que hagan pasar al sector de una sobre capacidad a una infra
capacidad que luego sea muy dif cil de revertir Una considera
ci n importante es que reestructurar una industria tiene un costo
social que contiene pØrdida de empleo y daæo potencial a la estruc

tura social de ciertas comunidades locales En estos casos las deci
siones tienen componentes tanto pol ticos como econ micos
152
de Nor
Cuando se
produce el traspaso una empresa a un tercero
Øl
malmente el comprador pedirÆ que el vendedor compita
no con
si
y llegarÆn a un acuerdo Estos acuerdos pueden ser
aprobados
de lo que se trata es de que no sea mÆs extenso que para cubrir di
cha finalidad y desde luego que no
signifique sacar del mercado
al vendedor
Cuando un
negocio es vendido el comprador suele requerir al
vendedor una clÆusula que lo

obligue competir a no con Øl Si el
vendedor continœa compitiendo podr a llevarse a toda la clientela y
en tal circunstancia el valor del
negocio se reducir a considerable
mente Por lo tanto conviene tanto al vendedor como al comprador
que un pacto de no competencia como el seæalado sea jur dicamen

te obligatorio contribuye a dar valor al negocio Las leyes de com
petencia reconocen la relevancia que estos pactos tienen pero de

ben asegurar que no son mÆs restrictivos que lo necesario para la
finalidad perseguida 153
4Reglas sobre
106 competencia desleal
contrarias al abuso de las

Las reglas posiciones dominantes en el
los acuerdos restrictivos
mercado y a complementan en la garant a de
se
la competencia con la disposiciones relacionadas a la

competencia des
leal Tenemos el Decreto Ley 26122 del 30 de diciembre de 1992 que
establece lo siguiente
152 WHISH Richard y SUFR

N Brenda Competition Law Wiltshire Butter
worth and Co Publishers Ltd 1995 pp 457 Traducci n nuestra
272
Decreto Ley 26122 art culo 5 Para la calificaci n del acto
de
competencia desleal no se requerirÆ acreditar un daæo efectivo o un com
portamiento doloso bastando el perjuicio potencial e il cito al competi
dor alos consumidores o al orden pœblico
Sin
perjuicio de lo dispuesto en el pÆrrafo anterior se considerarÆ
acto de competencia desleal grave el que se encuentre
espec ficamente
dirigido a alejar o sustraer il citamente la clientela de un
competidorn
La desleal il cito de resultados

competencia no es un en el sentido
que si Østos no
hay
ocurren no sanci n Basta
segœn art culo el pereste
juicio potencial e il cito Nosotros compartimos este criterio la compe

tencia es un
principio jur dico de las relaciones comerciales y debe ser
obedecido por todos sin cÆlculo de resultados Desde
luego cuando los
daæos son
grandes la sanci n serÆ mayor
Articulo 7 Son actos desleales los destinados a crear confusi n

reproducir imitar engaæar inducir a error denigrar desacreditar la acti
vidad productos prestaciones o establecimientos ajenos efectuar compa
raciones inapropiadas violar secretos de producci n o de
comercio apro
vechar indebidamente la
reputaci n ajena y en general cualquier acto
que por su naturaleza o finalidad pueda considerazse anÆlogo o asimilable
a aquellos
que enunciativamente se seæalan en el presente Cap tulo
En todos estos casos que son enunciativos y en consecuencia no
agotan las posibilidades de

competencia desleal susceptible de ser sancio
nada la autoridad que vigila la competencia dentro del Estado procede
rÆ ahacer las investigaciones del caso e
impartir las sanciones a que
hubiere lugar
del art culo 7 el Decreto

Luego ley 26122 detalla normativamente
cada una de estas posibles
causales de competencia desleal Como en los
otros casos lo mÆs probable es que la deslealtad a la competencia s lo
pueda ser probada por indicios porque serÆ dif cil que se a quien arriesga
ello haga las cosas con
ligereza o con descuido
273
5 La
106 prohibici n de monopolio exclusividad o acaparamiento
en los medios de comunicaci n
de
El segundo pÆrrafo del art culo 61 establece prohibici n posi
ci n dominante y por tanto de monopolizaci n de lo siguiente
La prensa que debe ser entendida como todo medio de informaci n
escrito Es muy importante seæalar actualmente medio escrito y no

medio impreso porque los sistemas de comunicaci n electr nica y
digital permiten que las grandes redes informÆticas transmitan to
dos los instrumentos que antes s lo pod an circular en papel
La radio que no es sino la transmisi n de sonidos por ondas elec
tromagnØticas
La televisi n que es transmisi n de sonido e imagen tambiØn por
ondas electromagnØticas
y comunicaci n social general
en
Otros medios de expresi n que
tienen diversas formas carteles avisos luminosos con informaci n

etc
La de la posici n dominante se extiende a

prohibici n
Las empresas es decir que debe haber pluralismo empresarial en
el mÆs amplio sentido de la palabra en formas empresariales y en
propietarios de las mismas

la
Los bienes y servicios lo que es muy importante porque a veces
existencia de una sola maquinaria con capacidad de producir peri

dicos o de hacer transmisiones o tambiØn la existencia de un s lo
proveedor de insumos esenciales como por ejemplo papel para pe

ri dicos impresos puede determinar toda la actividad informativa
La Constituci n prohibe exclusividad monopolio y acaparamiento

directo o indirecto
las
Bastar a con
que
hubiera dicho que se prohiben prÆcticas res
dominantes
trictivas de la competencia y las posiciones objetivas Hubie
la
ra sido mÆs tØcnico y ademÆs consonante con primera parte del art
culo
La referencia a las formas directa o indirecta equivale a decir que
274
habrÆ que tener en cuenta la realidad y no las formas Por si la
ejemplo
misma persona propietaria mayoritaria de dos empresas que controlan
es
una parte de esta actividad en realidad habrÆ que fijarse en el individuo

que tiene el poder y no en las dos formas empresariales que
aparecen
como distintas pero tienen el mismo dueæo En materia de
opini n e in
formaci n lo esencial es que las personas puedan expresazse y no que
s lo unos sean os que tienen la posibilidad de hacerlo En consecuencia
ir hasta el fondo de las relaciones
hay que personales y traspasar as for
malidades empresaziales
Como resulta obvio esta prohibici n objetiva de posiciones domi

nantes y de prÆcticas restrictivas de la competencia tiene que ver con la
protecci n de lo que la Constituci n de nomina libertades de informa
ci n opini n expresi n y difusi n del pensamiento en e art culo 2
inciso 4 Sobre el contenido de ellas nos remitimos al comentario res
pectivo
6 Normas de rango de
106 ley que se refieren espec ficamente a la
creaci n de condiciones de competencia en el Perœ
Varias de las normas que hemos analizado los art

prop sito se
a
culos inmediatamente anteriores del rØgimen econ mico tienen que ver
con el establecimiento de condiciones de el Perœ Sin

competencia en
ha dictado
embargo se
algunas normas que espec ficamente estÆn dirigi
das aromper monopolios o limitaciones establecidas por el sistema jur
dico previamente Las
principales son las siguientes

1991
07
Elimina todas las restricciones y obstÆculos administrativos
ylegales que
el libre
impidan acceso a las rutas y trÆfico internacional paza las empre
sas navieras nacionales
Decreto 645 del 1991

06
07
Legislativo
Faculta a cooperativas
y empresas paza realizaz labores que son efectua
das en tos Puertos Mar timos Fluviales o Lacustres en las faenas de em
transbordo y movilizaci n de carga en

barque desembarque naves mer
cantes
Decreto 651 del 1991

24
07
Legislativo
275
Establece la libre competencia y acceso de tazifas y rutas respectivamente
del servicio pœblico de transporte urbano e interurbano de pasajeros

1991
11
de toda forma de monopolio acaparamiento
Dispone la prohibici n
prÆcticas y acuerdos restrictivos en el servicio postal
del 28104
Decreto Ley 25457 1992
de la norma que establece la libre competencia
Ratifica la plena vigencia
de tarifas en el transporte pœblico urbano o nter urbano de pasajeros
Ley 26876 del 1997

18
11
Sector ElØctrico
Ley antimonopolio y antioligopolio del
7El IlVDECOPI
106
La legislaci n peruana ha establecido un rgano que entre otras

el Perœ Es el Institu
funciones tiene la de contiol de la competencia en
to Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protecci n de la Pro

piedad Intelectual conocido por su sigla INDECOPI Su ley Decreto Le
establece como funciones de sus
gislativo 807 del 16 de abril de 1996
comisiones u oficinas lo siguiente
Art culo 2 Sin que la presente enumeraci n tenga carÆcter taxa

u Oficina del Indecopi tiene las siguientes faculta
tivo cada Comisi n
des
de todo
a Exigir a las personas naturales o jur dicas la exhibici n
tipo de documentos incluyendo los libros contables y societarios
los comprobantes de pago la correspondencia comercial y los re
fue
gistros magnØticos incluyendo en este caso los programas que
ran necesarios para su lectura as como solicitar informaci n refe
rida a la organizaci los el accionariado y la estructura
n negocios
de de las empresas
propiedad
b Citar e
interrogar a travØs de los funcionarios que se designe para
el efecto a las personas materia de investigaci n o a sus represen
terceros utilizando
tantes empleados funcionarios asesores y a
los medios tØcnicos que considere necesarios para generar un regis
276
tro
completo y fidedigno de sus declaraciones pudiendo para ello
utilizar envideo
magnetof nicas ograbaciones
grabaciones
c Realizar inspecciones con o sin previa notificaci n en los locales
de las personas naturales o
jur dicas y examinar los libros regis
tros documentaci n y bienes pudiendo comprobar el desarrollo de
procesos productivos y tomar la declaraci n de las personas que en

ellos se encuentren En el acto de la
inspecci n podrÆ tomarse co
de os archivos f sicos o
pia magnØticos as como de cualquier do
cumento estime
que se pertinente o tomaz las fotograf as o filma
ciones que se estimen necesarias Para ingresar podrÆ solicitarse el
de la fuerza pœblica De ser necesario el
apoyo descerraje en el
caso de locales que estuvieran cenados serÆ necesario contar con
autorizaci n judicial la que deberÆ ser resuelta en un plazo mÆxi

mo de 24 horas
El INDECOPI tiene las siguientes oficinas y

comisiones estableci
das los art culos 18 y 30 del Decreto 25868 modificado por el
en
Ley
Decreto Legislativo 807
Decreto 25868 segœn modificaci n del Decreto

Ley legislativo
807 art culo 18 El Indecopi tiene siete Comisiones destinadas a la pro
tecci n de la competencia y de los derechos de los consumidores ast

facilitar los agentes econ micos el acceso
como a a
permanencia y sali
da del mercado que son los siguientes
a Comisi n de Libre Competencia

b Comisi n de Fiscalizaci n de Dumping y Subsidios
c Comisi n de Protecci n al Consumidor
d Comisi n de Represi n de la Competencia Desleal
e Comisi n de Reglamentos TØcnicos y Comerciales

f Comisi n de Salida de Mercado y
g Comisi n de Acceso al Mercado
Ley 25868 segœn modificaci n del Decreto legislativo 807 art

culo 30 El Indecopi tiene tres oficinas destinadas a la protecci n de los
derechos de la propiedad intelectual en todas sus manifestaciones que
son las
siguientes
a La Oficina de Signos Distintivos
277
b La Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnolog as y
c La Oficina de Derechos de Autora
Las atribuciones resolutivas de estas oficinas y comisiones estÆn
determinadas la
en
siguiente norma
Ley 25868 segœn modificaci n del Decreto legislativo 807 art cu

lo 43 Las resoluciones de las Comisiones de las oficinas y del Tribunal
de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resol

ver casos pazticulazes interpreten de modo expreso y con carÆcter general
el sentido de la legislaci n constituirÆn precedente de observancia obliga
toria mientras dicha interpretaci n no sea modificada por resoluci n de

bidamente motivada en la propia Comisi n u oficina segœn fuera el caso
o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelec
tual
Indecopi a solicitud de los rganos funcionales

El Directorio de
pertinentes podrÆ ordenarla publicaci n obligatoria de las resoluciones

el Diazio Oficial El Peruano cuando lo consi
que emita la instituci n en
dere necesario por tener dichas resoluciones las caracter sticas mencio
nadas en el pÆrrafo anterior o por considerar que son de importancia para

proteger los derechos de los consumidores
Como segunda instancia administrativa el INDECOPI tiene el Tri
bunal de Defensa de la Competencia y de la propiedad intelectual
Ley 25868 segœn modificaci n legislativo 807 artfcu

del Decreto
l0 11 El Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Inte

lectual estÆ constituido por dos Salas la Sala de Defensa de la Compe
tencia que conocerÆ de las apelaciones interpuestas contra las resolucio

nes de las Comisiones del Indecopi y la Sala de la Propiedad Intelectual
que conocerÆ de las apelaciones interpuestas contra las resoluciones de

las Oficinas del Indecopi
Como rgano de resoluci n administrativa el Tribunal de Defensa

de la Competencia y de la Propiedad Intelectual no tiene jurisdicci n y
por consiguiente sus resoluciones pueden ser impugnadas ante los tribu
nales
278
Ley 25868 segœn modificaci n del Decreto legislativo 807 arti
cul 17 LÆs resoluciones que expida el Tribunal de Defensa de la Com
petencia y de la Propiedad Intelectual podrÆn ser impugnadas en la v a
judicial en primera instancia ante la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia de la refiere el art culo 33 de la
Repœblica a que se
Ley OrgÆnica
del Poder Judicial Las resoluciones que la referida Sala
expida podrÆn
ser
apeladas en segunda instancia ante la Sala de Derecho Constitucio
nal ySocial de la Corte Suprema de Justicia de la Repœblica
El INDECOPI resoluciones mÆs

publica peri dicamente sus
impor
tantes tanto en recopilaciones bajo forma de libro como en el Diario Ofi
cial El Peruano
107 Art culo 62
Art culo 62 La libertad de contratar garantiza que las
partes pueden pactar vÆlidamente segœn las normas vi

gentes a tiempo del contrato Los tØrminos contractuales
no
pueden ser modificados por leyes u otras disposicio
nes de cualquier clase Los conflictos derivados de la re
laci n contractual s lo se solucionan en a v a arbitral o
en la judicial segœn los mecanismos de protecci n pre

el contrato a ley
vistos en o contemplados en
Mediante ley el
contratos Estado puede establecer ga
rant as yotorgar seguridades No pueden ser modifica
dos legislativamente sin perjuicio de a protecci n a que

se
refiere el pÆrrafo precedente
Este art culo carece de antecedente en la Constituci n de 1979
Este art culo trata de cuatro temas distintos que podemos analizar
la de que las partes pactar vÆlidamente
separadamente garant a pueden
279
segœn el Derecho vigente la aplicaci n del principio de los derechos ad
as clÆusulas contractuales la soluci n de los conflictos deri

quiridos a
vados de las relaciones contractuales y el caso de los ley

contratos
1Las partes pueden pactar vÆlidamente

107 segœn las normas
vigentes
Esta sino la ratificaci n del establecido el

norma no es
principio en
art culo 2 inciso 14 de la el sentido que as personas tie

Constituci n en
nen el derecho de contratar libremente con fines l citos y sin contravenir
las normas de orden pœblico Dice De la Puente y Lavalle
El primer concepto contenido en el art culo 62 de la Consti

tuci n es la declaraci n de que la libertad de contratar garantiza
que las partes pueden pactar vÆlidamente segœn las normas vigentes
al del contrato que constituye una nueva versi n de lo dis
tiempo
puesto por el art culo 1354 del C digo Civil de acuerdo con el
cual las partes pueden determinar libremente el contenido del con
contrario de carÆcter
trato siempre que no sea a norma
legal impe
rativo 154
Dice De la Puente y Lavalle que en esta parte del art culo se reco
ge la posici n conocida como teor a normativista en referencia a la auto
nom a de la voluntad
De acuerdo con
explicaci n conocida como teor a
la
normativista la privada es concedida a la persona por

autonom a
expresa delegaci n del ordenamiento jur dico el cual para no en
torpecer el trÆfico jur

econdico mico conf a a los particulares la
autorregulaci n en sus intereses dentro de los cauces que seæala
dicho ordenamiento
Personalmente considero que la tesis normativista responde
154 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la Lo libertad de contratar Texto
mecanografiado de 19
pÆginas p 2 Es un documento al que hemos teni
do acceso por la generosidad del autor que nos lo facilit en copia meca
nografiada
280
mejor naturaleza de la autonom a privada No encuentro raz n
a la
de peso
alguna que justifique que la libertad individual tenga en s
la potencialidad sœficiente para crear relaciones obligatorias por
que precisamente esa misma libertad permitir a al hombre deshacer

lo que cre 155
Debate De la Puente y Lavalle con la denominada teor a indi
vidualista segœn la cual para contratar hace falta e Derecho

no
objetivo
Basta la existencia de intereses propios para realizar los convenios Con
acierto critica a esta posici n porque donde no es necesario el Derecho
objetivo el reino de la voluntad y del interØs propio serÆ el œnico vÆlido
y por consiguiente con el mismo fundamento con el que se podr a con

tratar se podr a romper unilateralmente los contratos Esto no puede ser
el l mite de que los contratos son y deben
obligatorios ser
cumplidos
la diferencia y hace necesaria la existencia del Derecho
marca
objetivo
de contratos que el acuerdo de voluntades dentro de de
permite un marco
sociedad civil dir an los clÆsicos liberales es decir de una sociedad en la
que existe un
poder superior que hace cumplir las normas a todos los de
mÆs En este caso esa coerci n y eventual coacci n estar a destinada a
la
regla general de que los contratos
garantizar una vez
perfeccionados
deben cumplirse
Como contraparte de esta exigencia estÆ la garant a a los contra
vÆlida la voluntad comœn

tantes de considerarsiempre expresada de
al de tal acto Es de
acuerdo a las vigentes
normas momento producirse
cir que no se invalidarÆ posteriormente y desde el principio la voluntad
correctamente dada de acuerdo a a legislaci n que era inmediatamente
aplicable en oportunidad de perfeccionarse el contrato Desde luego si

leyes posteriores pueden o no cambiar los tØrminos contractuales es ma
teria distinta TambiØn estÆ establecido en el art culo 62 pero corresponde
al tema del siguiente parÆgrafo
155 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la La libertad de contratar Texto
mecanografiado 19 pÆginas pp 3
4
281
2La
107 aplicaci n del de los derechos adquiridos a las
principio
clÆusulas contractuales
El congresista Carlos Torres y Torres Lara de prominente partici

la elaboraci n de la Constituci n del 1993 ha escrito sobre este
paci n en
tema
Hay otro concepto fundamental en este cambio Es la visi n

sobre los contratos art 62 Se establece una nueva norma
por la
cual se
prohibe la daci n de disposiciones legales que modifiquen
los contratos porque ha sido usual en el Perœ como en toda
le donde
LatinoamØrica esejusticia generalizada
esp ritu de en un
gislador un d a alquileres estÆn muy altos y enton

piensa que los
ces promueve una ley normando que los alquileres quedan congela
dos y por supuesto muchos aplauden pero no piensan en aquella

anciana que vive con los alquileres de esa casa o en aquel que tra
baj durante 50 aæos y tiene una indemnizaci n que la invirti en

un
pequeæo departamento que le sirve para sobrevivir no se piensa
en el enfermo que con ese arrendamiento estÆ pagando su medici
na Esa justicia general no es justicia La nueva Constituci n
traslada esta funci n a donde debe estar al Poder Judicial All
debe determinarse el equilibrio de la contrataci n en la relaci n
uno a uno y no por decisiones legislativas que a la larga resultan

de la econom a porque
absolutamente demag gicas y paralizadoras
la
la econom a de mercado se basa en contrataci n y si la contrata
ci n no es segura puede producirse
no lo que se llama estabilidad
el Perœ y el externo sea
para que el capital interno permanezca en
convocado al pa s 56
Los casos en los que piensa el autor presentan un lado del proble
ma que es el de los ancianos que buscan mantener una renta invirtiendo
en un bien inmueble que despuØs arriendan Este aspecto es razonable y
conforma nfima parte de la contrataci n social tanto en nœmero de

una
contratos como en volumen econ mico Por encima de ellos existen in
numerables relaciones contractuales que de factores tremenda

dependen
156 TORRES Y TORRES LARA Carlos La Constituci n econ mica en el

L 1994 p 4
R
282
mente m viles como
pueden ser la tasa de cambio la de inflaci n la de
la
interØs evoluci n de
la tecnolog a y de los servicios la aparici n de
de la contrataci n y de las reglas se
nuevos productos etc El problema
materia de
gœn las cuales se
rige enaplicaci n en el tiempo tiene que ser
analizado a la luz de todos los
problemas que involucra y no solamente
de su aspecto mÆs sentimental el que por otra parte podr a ser perfecta
mente objeto de una norma particular
Hasta fines de lasegunda dØcada del siglo XX y en todo caso no

mÆs allÆ de la Gran Depresi n de 1929 y sus aæos sucesivas en el mun
do de los liberales prim la concepci n de los derechos adquiridos para
establecer las reglas de aplicaci n de las normas en el tiempo
Esta teor a sosten a que una vez establecidas las condiciones de un
acto
jur dico determinado deb an permanecer inalteradas hasta que las
mismas partes convinieran lo contrario Aæad a que si las leyes posterio
al
res pretend an modificarla ser an aplicadas retroactivamente es decir
momento anterior a su vigencia en que fue perfeccionado tal acto jur di
co declaraci n unilateral pacto contrato etc
el gran jurista de de siglo escribi

LØon Duguit principios a pro
p sito de este tema
En el tomo IpÆginas 256 y siguientes he determinado lo

que se debe entender por una situaci n jur dica subjetiva es una si
tuaci n individual la cual mÆs perso
especial y temporal en una o
nas son
obligadas cumplir
a con una cierta prestaci n Esta situa
ci n no
puede nacer sino de un acto jur dico legalmente querido
la que
por una
persona determinada Sin duda es esta voluntad
crea la situaci n pero el objeto de la prestaci n su extensi n y las
personas a las cuales se refiere

son determinados por una operaci n
intelectual de quien realiza el acto jur dico Cuando existe una si

tuaci n jur dica subjetiva como consecuencia legalmente vÆlida de
un acto jur dico correcto el derecho objetivo es decir la ley en vi
en el momento de realizaci n del acto se aplica dentro de los
gor
l mites determinados por la operaci n intelectual del sujeto De all
se concluye que una ley posterior no puede jamÆs modificar una si
tuaci njur dica subjetiva nacida de manera regular y con anteriori

dad a su promulgaci n
283
Esto es verdadero paza toda situaci n jur dica subjetiva cual
el acto
quiera que sea del que proceda A menudo aparece
jurfdico
de una situaci n contractual que el legislador no puede tocar Pero
es
preciso decir que si ella es
intangible no es porque se trate de un
contrato sino porque es
subjetiva individual y porque su extensi n
ha sido determinada por un acto intelectual que en el momento en
que se
produjo fue conforme al derecho objetivo vigente 157
Y luego aæade
Ellegislador no puede tocaz una situaci n jur dica subjetiva

cualquiera que sea su origen No puede adoptaz una decisi n espe
cial eindividual ley simplemente formal que pueda tener por
efecto modificar una situaci n jur dica subjetiva determinada una
sola situaci n y no otras Tampoco puede adoptar una disposici n
general emitir una ley a la vez material y formal que tenga por
objeto modificaz todas las situaciones jur dicas subjetivas cumpli

das ciertas condiciones Por ejemplo no puede como hizo durante
la guerra y luego de ella modificar todas las situaciones nacidas de
contratos de arrendamiento concertados bajo ciertas condiciones
158
El mismo autor seæala de la Primera

que ya durante y despuØs
Guerra Mundial los Estados se vieron obligados a modificar las situacio
relativas ciertos contratos En este menciona el de

nes
subjetivas a caso
arrendamiento Y es que la posibilidad de aplicar esta teor a luego de las
inmensas consecuencias econ micas y financieras de la Primera Guerra
Mundial en Europa y de la Gran Depresi n en todo el mundo desapare
cieron totalmente las moratorias la modificaci n de las tasas de interØs

los cambios sœbitos de precios y otros fen menos concomitantes hicieron
indispensable que las leyes regularan ciertos aspectos de la contrataci n
157 DUGUIT LØon TrairØ de Droit Constirutionnel Paris Ancienne Librairie

Fontemoing Cie Øditeurs 925 pp 308
309 del lomo V Traducci n
nuestra
158 DUGUIT LØon TraitØ de Droit Constirutionnel Paris Ancienne Librairie
Fontemoing Cie Øditeurs 1925 p 309 del tomo V Traducci n nues
tra
284
para adaptarla a las nuevas circunstancias Asf ha ocurrido en todos los
pa ses al menos occidentales en las œltimas dØcadas
En el plano te rico el fen meno que venimos describiendo consis

ti en cambiar de la teor a de los derechos adquiridos a la del hecho
s ntesis sostiene que cada hecho la
cumplido que en a se
aplica norma
los efectos del contrato firmado determi

vigente en su momento a en un
nado momento a al momento de perfeccio

se
aplicarÆ ey existente su
namiento hasta que dicha ley sea modificada o

derogada momento a par
tir del cual a los efectos del mismo contrato se aplicazÆ la nueva legisla
ci n
toda claridad
Este cambio puede notarse en nuestra legislaci n con
el art culo 1824 del C digo Civil de 1936 dijo
C digo Civil de 1936 articulo 1824 Las disposiciones de este

C digo regirÆn los efectos jur dicos de los actos anteriores si con su
aplicaci n no se violan derechos adquiridos
el art culo III del T tulo del Civil

Por su
parte preliminar C digo
de 1984 establece
C digo Civil de 1984 art culo III del T tulo Preliminaz La ley se
aplica a las consecuencias de las relaciones y situacionesjur dicas exis
tentes No tienen fuerza ni efectos retroactivos salvo las excepciones
la Constituci n Pol tica del Perœ
previstas en
Puede notarse que C digo de 936 la norma de aplicaci n en

en el
el tiempo respetaba los derechos adquiridos bajo el c digo anterior de
1852 y eleg a no aplicarles sus normas paza no violentarlos En cambio
el C digo de 1984 dice que cada norma se aplica en el momento de su
vigencia con lo que s puede cambiar las condiciones del acto jur dico
de que se vate
En nuestro criterio el ha introducido esta de

constituyente norma
manera completamente asistemÆtica en la Constituci n creando una serie

de problemas de interpretaci n que podemos resumir de la siguiente ma
nera
285
La general sobre el estÆ el art culo
norma
aplicaci n en
tiempo en
103 que establece tiene fuerza

segundo pÆrrafo Ninguna ley
en su
ni efecto retroactivos salvo en materia penal cuando favorece al

reo Esta disposici n constitucional prohibe la retroactividad pero
dice consiste ella Por de una nor

no en
quØ consiguiente requiere
de desarrollo que lo
ma
especifique
Dicha el azt culo III del T tulo Preliminar del

norma es
C digo Ci
vil que ya hemos citado y que seæala en
pocas palabras que cada
las consecuencias de las relaciones y situaciones
norma se
aplica a
jur dicas existentes es decir se aplica a todos los hechos que ocu
rran
bajo su vigencia no importando reglas anteriores especial
mente provenientes de actos jur dicos gØnero al que pertenecen
tambiØn los contratos
El art culo 62 sin establecer regla general distinta se refiere a

que
Los tØrminos contractuales modificados por
no
pueden ser
leyes u
otras de clase
disposiciones cualquier
Desde que el Derecho existen diversos de actos

en
tipos jur dicos
constituyendo los contratos s lo una parte de ellos definida en el
azt culo 1351 del C digo Civil podemos muy bien ver que hay dos
reglas para el tratamiento de la aplicaci n en el tiempo de las leyes
El o
art cu 1351 dice lo siguiente
C digo Civil art culo 1351 El contrato es el acuerdo de dos o
mÆs modificar relaci n

partes para crear regular o extinguir una
jur dica patrimonial
Por adelante por el

consiguiente los contratos se regirÆn en
princi
de los derechos
pio adquiridos y todos los demÆs actos jur dicos
declaraciones unilaterales pactos que no sean contratos etc se
regirÆn por el principio del hecho cumplido
cabe preguntarse si cuando el

Aqu constituyente en el art culo 62
dice contratos decir o mÆs
quiso pactos ampliamente aœn ac
jur dicos No lo razonable
tos
queda muy claro porque era no
crear dos sistemas de aplicaci n en el tiempo sino establecer s lo

uno es mÆs adecuado a la coherencia del sistema jur dico y menos
inequitativo
286
ha
Lo cierto es que mÆs allÆ de la intenci n del constituyente se
establecido dos el
reg menes uno para los contratos y otro para
resto de actos jur dicos que es completamente asistemÆtico
Que ademÆs es inconveniente queda muy claro de la discusi n que
ya hemos reseæado de nuestro comentario al o

art cu 28
a
prop sito
de la Constituci n es bastante evidente que el c nstituyente no se
dio cuenta que su pol tica de establecer el principio de los derechos
adquiridos en el art culo 62 contradec a su otra pol tica de modifi

car por
reglas legislativas las clÆusulas existentes en los pactos co
de las relaciones de tra
lectivos af n de cambiaz las regulaciones
colectivos
bajo Cuando algœn laboralista seæal que los convenios
gozaban de intangibilidad frente a la ley por el azt culo 62 lo que
resulta indiscutible si miramos las cosas criterio tØcnico porque
con
todo convenio colectivo es

por antonomasia un contrato aunque
elabor la
tenga efectos especiales os voceros de la mayor a que
propia Constituci n han reaccionado en contrario
Otro de los puntos polØmicas que ha generado el nuevo tex

to constitucional es si el art culo 62 de la Constituci n es
los convenios colectivos Debemos fijar los efec

aplicable a
tos de dicho art culo En este se

garantiza que los tØrminos
contractuales no puedan ser modificados por leyes œ otras
disposiciones de cualquier clase
Por tanto el efecto no es

congelar las leyes vigentes al mo
mento de celebrar el contrato S lo garantiza que los tØrmi

nos contractuales no sean modificados Es decir si una nor
ma establec a que determinado pacto era vÆlido una norma
posterior que establecer a su nulidad no le ser a aplicable

Sin embargo la sucesi n normativa eliminar a a anterior
norma El efecto es doble Si la norma derogada permit a

ademÆs del pacto celebrado otras posibilidades que de igual
modo la norma posterior elimina dichas alternativas ya no
son posibles de pactarse El otro efecto es que el derecho
objetivo se reduce al art culo 62 de la Constituci n Por ello
ya no existe la norma anterior S lo el contrato
La es si esto se aplicar a al convenio co

pregunta que surge
287
lectivo y en quØ forma Debemos establecer si el convenio
colectivo es un contrato Como hemos dicho el convenio
colectivo es un contrato en acuerdo de voluntades

cuanto
que
genera obligaciones a los firmantes organizaci n de trabaja
empleador o grupo de Østos pero es un hecho genera

dores
dor de normas jur dicas por otro En tanto generador de nor
masjur dicas aplicable no a los firmantes sino a una colecti

vidad impersonal y abstracta determinada por el nivel
negocia y por la representatividad sindical dØ empleadores y

trabajadores no es un contrato no le es de aplicaci n el art
culo 62 159
Del propio texto puede deducirse lo siguiente el convenio colecti
contrato TambiØn fuente de de

vo es un es
aplicaci n ge
normas
neral No sin
es embazgo
disposici n legislativa AI ser un con
una
trato indudablemente le es
aplicable el art culo 62 como a cualquier
otro contrato que exista porque dicho dispositivo contiene una afir
maci n que l gicamente es universal negativa los tØrminos con
tractuales no pueden ser moditicados porleyes u otras disposicio

de clase Para hacer excepci n
nes
cualquier a cualquier tipo de
contratos entre ellos a los convenios colectivos la Constituci n
deber a haber hecho la declaraci n expresa correspondiente en su
misma letra Ella no existe
En definitiva y como
puede verse de estos problemas considera
mos que el establecimiento del principio de los derechos adquiridos a la
el
aplicaci n en
tiempo de las normas referidas a los contratos es un
arca smo tra do a la Constituci n por razones

puramente ideol gicas y
que no muestra adecuada ubicaci n sistemÆtica en relaci n con las demÆs
existentes En
normas cualquier caso estimamos que ser a necesario
uniformizar las teor asaplicables a todos los actos jur dicos y por consi
entre a de los derechos
guiente elegir adquiridos o la del hecho cumpli
do En lo que a nosotros concierne hemos ya sostenido que la posici n
159 MARCENARO FRERS Ricardo El trabajo en la nueva Constituci n

Lima Editorial Cuzco S
A editores 1995 pp 181
180
288
mÆs correcta es la del art culo III del T tulo Preliminaz del C digo Civil
es el principio
recoger
decir hecho
del cumplido 160
No podemos dejar de presentar aqu la opini n de Manue de la

Puente y Lavalle en referencia al tema que hemos tratado en este parÆ
grafo
Personalmente de la
no
participo posici n que ha tomado la
segunda parte del art culo 62 de la Constituci n pues soy paztida

rio de un intervencionismo estatal sensible y prudente que permita
alcanzar lo que con o menor ha denominado
mayor propiedad se
la socializaci n del contrato que nada tiene que

expresi n ver con
la doctrina del dice Bidart Campos

socialismo pues como
lejos de
significar un curso hacia la colectivizaci n de los medios producti
vos aspira a desfraccionar la riqueza mal acumulada y a
descomprimir eI poder econ mico
Conf o en que una prudente actuaci n inteligente de la juris

prudencia yuna bien inspirada y convincente opini n de la doctri
limitar los alcances
na
puedan que considero excesivos e
impru
de la
dentes segunda parte del art culo 62 de la Constituci n
Mientras esto no se logre debemos acatar sin paliativos que los
tØrminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
estØn
disposiciones que no
vigentes al tiempo de celebrarse el con
trato 161
Ochoa ha intentado de la
una
interpretaci n norma que comenta
el texto
mos en
siguiente
En nuestro concepto el art culo 62 que empieza reconocien
do la libertad de contrataci n estÆ previendo normativamente una
garant a con rango constitucional la imposibilidad jur dica de mo
160 RUBIO CORREA Marcial T tulo Preliminar Lima Fondo Editorial de la

Pontificia Universidad Cat lica del Perœ 1988 Cap III A esta obra nos
remitimos para los fundamentos respectivos

161 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la La libertad de contratar Tex
o
mecanografiado de l9 pÆginas p lo
289
dificar por leyes o disposiciones de cualquier clase los tØrminos
contractuales pactados por las partes sobre la base de normas vi
gentes al tiempo de la celebraci n del contrato Con relaci n a esta
norma son viables dos interpretaciones
La primera garant a es aplicable a todos los contra

que esta
tos siendo una manifestaci n de
seguridad jur dica de la libertad de
contratar en sentido genØrico reconocida como derecho fundamen
tal en el inciso 14 del art culo 2 de la Carta Esta interpretaci n
encontraz a su fundamento en la seguridad jur dica como derecho
fundamental de la persona que puede detraerse como tal dentro de
los alcances del art culo 3 de la Constituci n de 1993 que no exclu
ye otros derechos de naturaleza anÆloga que se fundan

digni en la
dad del hombre o en losprincipios de soberan a del pueblo del Es

tad democrÆtico de derecho y de la forma republicana de gobier
no
segunda que esta gazant a es aplicable s lo a los contratos

La
ley por interpretaci n sistemÆtica del primer pÆrrafo del art culo
62 con el segundo El anÆlisis sistemÆtico de la norma conducir a
a la conclusi n de que su alcance estÆ limitado a los contratos
ley
que precisamente estÆn diseæados en funci n del compromiso que
asume el Estado de mantener invariable su contenido cenando la
de modificaci n por
posibilidad su norma
jur dica alguna 62
Consideramos que la interpretaci n que hace Ochoa busca encon

el sistema de
traz coherencia en
aplicaci n de las normas en el tiempo si
refiriera los
s lo se a contratos
ley mencionados en la œltima parte del
art culo indudablemente todo se hallar a en el sitio correcto Pero cree
mos que no es el alcance que hay que daz a la norma por dos razones
La primera que el texto se refiere indiscutiblemente acodos los

contratos y no s lo a los contratos ley
162 OCHOA CARDICH CØsar Bases fundamentales de a Constituci n eco

n mica de 1993 En La Constituci n de 1993 AnÆlisis ycomentarios 1
290
La la de estabilidad de los
segunda que en realidad precisi n con
tratos ley ser a innecesaria porque la idea estÆ ya incluida en el

mismo y estÆ ratificada en la parte final del art culo
concepto
Consideramos por tanto que el principio de los derechos adquiri

dos ha sido establecido paza todos los contratos sea cual fuere su natura
leza Por esta raz n se hayan incluidos desde luego los convenios colec
tivos cosa que hemos fundamentado al comentar el art culo 24
3Soluci n jurisdiccional de los conflictos de naturaleza contrac

107
tual
Como dec a el congresista Torres y Tones Lara en la cita inicial
realizada la intenci n del fue trasladar al Æmbito

Congreso Constituyente
jurisdiccional la resoluci n de todos los problemas de naturaleza contrac
tual Para ello mencionan tanto la v a arbitral la de
se como planteamien
to de una demanda ante los tribunales ordinarios caminos ambos perfec
tamente reconocidos en as de fun
leyes y que tienen sus propias reglas
cionamiento que no
corresponde analizaz aquf
Desde
luego las diferencias entre partes de un contrato que pueden
llevar requerir una soluci n jurisdiccional son en tØrminos prÆcticos
a
infinitas y no tiene objeto repasar aqu ni siquiera sus rubros mÆs
globales El C digo Civil tiene ciertas instituciones clÆsicas como la le

si n art culos 447 y siguientes o las
obligaciones de saneamiento art
culos 484 y siguientes
Sin lo que ataæe al problema

embargo de este art culo es
aquella
situaci n la cual el contrato comienza adecuadamente y a satisfacci n
en
de las partes pero a travØs del tiempo y por circunstancias que no se
pudo prever al perfeccionarlo se

producen desequiparidades en las pres
taciones que lo hacen especialmente gravoso paza una o mÆs de las partes
involucradas En tal caso se puede producir una renegociaci n del contra
to pero si algœn acuerdo razonable la parte perjudicada
no se
llegara a
acci n v a de excesiva onerosidad de la presta

puede interponer una en
ci n que estÆ descrita en el art culo 1440 del Civil

C digo
C digo Civil art culo 1440 En los contratos conmutativos de
ejecuci n continuada peri dica o diferida si la prestaci n llega a ser ex
291
cesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisi
bles la parte perjudicada puede solicitar al juez que le reduzca o que au
af n de que la excesiva onerosidad
mente la contraprestaci n cese
Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestaci n por las

circunstancias o si lo solicitaza el demandado el juez decidirÆ la resolu
ci n del contrato La resoluci n no se extiende a las prestaciones ejecuta

das
Sobre esta instituci n dice Manuel de la Puente y Lavalle
Sin cuando el ordenamiento se encontr frente a

embargo
obedece
una ruptura sobreviviente delequilibrio contractual que no
a
inejecuci n por imputable al contratante infiel o a imposi
causa
bilidad sino a dificultad en la ejecuci n de la prestaci n que conti

nœa posible ha dudado sobre la soluci n a adoptar
Esta duda obedece fundamentalmente al desconcierto de la
doctrina y de la jurisprudencia ante el enfrentamiento entre un

prin
desarrolla
cipio fundamental de todos os ordenamientos jur dicos
clÆusula que desde antiguo se ha
dos pacta sunt servanda y una
considerado tÆcitamente contenida en todos los contratos rebus sic
stantibus Es la lucha entre la fuerza obligatoria del contrato y las
consecuencias de la subsiguiente alteraci n de las circunstancias en

que Øste fue celebrado Se ha llegado a dramatizar el problema dÆn
dole el carÆcter de un
choque entre la seguridad jurfdica y la justi
cia 163
relaci n la de la instituci n sostie

Y luego en a
justificaci n
ne
163 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la E Contrato en general Lima

Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Perœ 1991 Parte
II Tomo V p 99
292
Si por sobrevenir acontecimiento extraordinazio e
un imprevi
sible la cargo de de las partes excesiva
prestaci n a una llega a ser
superando el del contrato ello deter

mente onerosa riesgo propio
mina que el contenido del interØs de esa que estÆ constituido
parte
por la prestaci n a su cargo sufra la
correspondiente modificaci n
con o cual se romperÆ la proporcionalidad original entre las presta
ciones lo que determinarÆ a su vez con la limitaci n expuesta an
teriormente la ruptura del equilibrio de los intereses de las partes
Como segœn se ha visto la existencia de tal equilibrio es la

raz n determinante de la celebraci n del contrato la ruptura del
mismo justifica que en

primer lugar reduzca la
prestaci n o se
se
aumente la lo cual la
prestaci n
contra prestaci n y la contra
con
prestaci n volverÆn a recobrar la proporcionalidad original con la

consiguiente recuperaci n del equilibrio de los intereses de las paz
tes En caso que por las circunstancias no fuera
posible reducir la
o aumentar la o si lo solicitara e de
prestaci n contraprestaci n
mandado se justifica tambiØn que se resuelva el contrato a fin de
que al dejar de existir la relaci n jur dica obligacio
nal creada por
Øste desaparezca el interØs de las partes en ejecutar dicha relaci n
siendo Østa una segunda manera mÆs drÆstica de evitar el
desequilibrio mediante la supresi n de los intereses 164
Es de que el tendrÆ
verse
procedimiento judicial correspondiente
que analizar cuidadosamente los supuestos del contrato y la evoluci n de
la relaci n contractual Supone una tarea delicada y compleja en manos
del juez que se
justifica se
produce dentro de la rela
cuando la situaci n
ci n interindividual pero que justificable cuando se trata de
es menos
circunstancias en las que son fen menos globales de la sociedad o de la

econom a que fuerzan a situaciones objetivas de este tipo
Obviamente este tema estÆ conectado con el inmediatamente ante
rior referido al de los derechos

principio adquiridos Pensamos que las
Constituciones tienen
no
porquØ establecer reglas como la que contiene
164 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la E Contra

o en genera Lima
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Pen 1991 Parte
II Tomo V pp 116
117
293
el art culo 62 que recazgan a los tribunales gravando de paso a las partes
de excesiva onerosidad que bien podr an

perjudicadas con
juicios ser
solucionados con normas de orden

pœblico que establecieran reglas gene
rales aplicables a circunstancias de efecto generalizado que requirieran
reajustes globalmente uniformes en los contratos
La vida econ mica actual tiene dimensiones planetarias y lo que

ocurrir horas antes en la bolsa de Tokio
MØxico o en la de
pueda unas
podrÆ muy bien tener efectos en el Perœ Estas consecuencias pueden ser
de lazgo o de corto plazo y pueden requerir medidas extraordinarias que
controlen un flujo imprevisto de capitales o un alza desmesurada de tasas

de interØs o de cambio Pero tambiØn pueden requerir ajustes estructura
les en la econom a que sean aplicados por un cierto tiempo hasta corre
gir las tendencias desestabilizantes
Es hacer todo ello por jur dicas de aplicaci n

mejor normas gene
ral que buscarlo a travØs de

procedimientos judiciales que solamente re
cargan la labor de los jueces y normalmente producen resoluciones fina
les cuando el problema ya hizo crisis y agrav aœn mÆs la situaci n de
las partes
TambiØn desde este punto de vista en consecuencia nuestra opi

ni n es que se debe modificar el art culo 62 de la Constituci n y que se
debe retornar la tesis del hecho contenida el art culo III
a cumplido en
del T tulo Preliminaz del paza la

C digo Civil como
regla general aplica
ci n de las normas
jur dicas en el tiempo
4 Los contratos
107 ley
Dice la Constituci n que mediante los contratos

ley el Estado pue
de establecer sin que
garant as y otorgaz seguridades puedan ser modifi
cados la
legislativamente salvo protecci n jurisdiccional
Los contratosley tienen esta denominaci n precisamente porque

una vez
aprobados por el Estado son inmodificables por el
acordados y
plazo que en ellos se establezca Su finalidad consiste en dar garant a a

los contratantes con el Estado de que las condiciones pactadas se man
tendrÆn al margen de los cambios legislativos que se establezca De esta
294
manera los inversionistas pueden hacer un cÆlculo acertado de costos e
inversi n para ellargo plazo Por ello estos contratos se llevan a cabo
principalmente para obras de larga maduraci n o de alta inversi n para
explotaci n duradera t picamente contratos de explotaci n minera
Un antecedente de esta norma es el art culo 1357 del C digo Civi
sobre el que dice De la Puente y Lavalle
Tal indica la de Motivos de este art

como se en Exposici n
culo uno de sus antecedentes es la sistemÆtica contenida en el Ca
p tulo III del T tulo Octavo de la General de Miner a aprobada

Ley
por Decreto Legislativo N 109
Segœn el art culo 157 de dicha Ley a fin de promover la in

versi n yfacilitar el financiamiento de los proyectos mineros con
una determinada
capacidad inicial m nima o de ampliaciones desti
nadas a llegaz aesa capacidad el Poder Ejecutivo queda autoriiado
mente el rØgimen de beneficios que se in

paza aseguraz contractual
dica en este art culo estabilidad tributaria ampliaci n de tasa
anual de castigos revaluaci n reducci n de la tasa del impuesto a
la renta etc 165
Durante los aæos noventa ha extensivamente sobre esta

se
legislado
materia el Perœ La central el Decreto
en norma es
Legislativo 662 del 02
de Setiembre de 1991 que de estabilidad
aprueba rØgimen jur dica a la
inversi n Sus las siguientes
extranjera principales normas son
Decreto Legislativo 662 art culo 0 El Organismo Nacional
Competente en
representaci n del Estado podrÆ celebrar con los inver
sionistas extranjeros con anterioridad a la realizaci n de la inversi n y al
convenios para los dere

registro correspondiente gazantizazles siguientes
chos
165 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la El Contrato en general Lima

Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Pen 1991 Parte
I Tomo I p 358
295
a Estabilidad del rØgimen tributario vigente al momento de celebrazse
el convenio
En virtud de la estabilidad del rØgimen tributario que se

garantiza
el inversionista la renta de cazgo
extranjero respecto al impuesto a
de la empresa receptora de la inversi n y a que afecte las utilida
des que se le atribuyan y

o los dividendos que se distribuyan en su
favor verÆ afectado tasa conside
no se con una mayor que aquella
rada el convenio de tal que si el Im
en
correspondiente manera
puesto la Renta de cargo de la empresa aumentara se reducirÆ la

a
tasa que afecte al inversionista

extranjero en la parte necesaria para
permitir que la utilidad de la empresa que finalmente sea de libre
la
disposici n para Øl sea por lo menos igual a
gazantizada
b Estabilidad delrØgimen de libre disponibilidad de divisas y de los

derechos contemplados en los art culos 7 y 9 del presente Decreto
Legislativo y
c Estabilidad del derecho a la no discriminaci n contemplado en el
art culo 2 del presente Decreto Legislativo
La estabilidad tributaria sirve precisamente para que el inversio

nista pueda calcular los retornos de su aporte de capital en el largo plazo
y as decida su
posible tasa de retorno a la inversi n La estabilidad del
de libre disponibilidad de divisas e asegura la oportuna adquisi
rØgimen
ci n de bienes e insumos en el extranjero y la posibilidad de remesaz uti
lidades al exterior la estabilidad del derecho a la no discriminaci n tam

biØn te de condiciones la empresa
permite mantenerse en
igualdad con
nacional
Hay que aclarar que estas normas fueron dictadas el aæo 1991
cuando la Constituci n de 979 permit a discriminaci n entre capital ex
Esto ha sido ahora sustituido por el art culo 63 que

tranjero ynacional
ordena las mismas condiciones para ambos TambiØn hay que tener en
cuenta que el art culo 64 de la propia Constituci n garantiza la libre te
nencia ydisposici n de moneda extranjera En consecuencia luego de la

vigencia de la Constituci n de 1993 la verdadera garant a de estabilidad
que da este art culo es la que concierne a materia tributazia
296
AdemÆs el art culo 12 establec a otras posibles clÆusulas de estabi
lidad tributaria el de inversi n realizaz

segœn tipo a
art culo 12 Las empresas que consti

Decreto Legislativo 662 se
el Perœ de
tuyan olas ya establecidas en con nuevos aportes capitales ex
efectuados de conformidad con el art culo anterior gozarÆn de
tranjeros
los siguientes derechos
a Estabilidad de los reg menes de contrataci n de trabajadores en
de formas
cualesquiera sus y
orientados exclusivamente
b Estabilidad de los reg menes especiales
la admisi n francas industria
a
exportaci n como temporal zonas
de tratamiento
les comerciales y tur sticas zonas especial y otros
que se creen en el futuro
Tales derechos permanecerÆn vigentes en tanto el inversionista ex

incurra lo dispuesto en el œltimo pÆrrafo del art culo ante
tranjero no en
rior ylos respectivos convenios que suscriban las empresas antes indica
das sus inversionistas extranjeros y el Organismo Nacional Competente

rescindidos de acuerdo lo establecido en dicho
no sean resueltos o a
pÆ
rrafo
estÆ dada tanto el inversionista los

La seguridad en no
incumpla
ha los reduzca los transfiera
aportes de capital a que se
obligado no o no
los l mites que pone el œltimo del inciso 11

a terceros que son pÆrrafo
aludido en la parte final
Finalmente el Decreto Legislativo 662 establece las condiciones de

estabilidad en los art culos 14 y 15 Dice
Decreto Legislativo 662 art culo 14 El Estado se obliga a man
los convenios de estabilidad celebrados de conformidad

tener vigentes
contenidas el presente t tulo hasta culmina
con las disposiciones en su
ci n modificarlos unilateralmente por decreto supremo ex

no pudiendo
pedido al amparo del inciso 20 del art culo 211 de la Constituci n Pol
tica del Perœ
Decreto art culo 15 Los convenios de estabili

Legislativo 662
297
dad se otorgarÆn por un plazo de vigencia de diez aæos contados a partir
de la fecha de su celebraci n
Paza el caso de la de empresas

espec fico privatizaci n pœblicas la
de Enero de 1995 ha establecido los tØrminos genera
ley 26438 del 06
les los que dar contratos de estabilidad los
en se puede a
adquirentes
Dice modificando el art culo 2 del Decreto Ley 25570
Decreto ley 25570 modificado por el art culo 6 de la ley 26438

art culo 2 De acuerdo a lo seæalado en el art culo 1357 del C digo Ci
vil el Estado queda autorizado para otorgar mediante contrato a las per
sonas naturales y jur dicas nacionales y extranjeras que realicen inver
siones en las empresas y entidades del Estado incluidas en el proceso a
que se refiere el Decreto Legislativ 674 bajo cualquiera de as modali

dades previstas por el art culo 2 de dicha norma las
seguridades y gazan
t as que mediante Decreto Supremo en cada caso se consideren necesa
rias para proteger sus adquisiciones e inversiones de acuerdo a la legisla
ci n vigente
Como podemos apreciar los tØrminos de la autorizaci n dada en
este art culo son bastante mÆs amplios que los establecidos en el Decreto
Legislativo 662
AdemÆs merecen destacarse en este Æmbito otras dos disposicio

nes
El Decreto EFdel 09 de Octubre de 1992 regla

Supremo 162
92
mento de las disposiciones del Decreto Legislativo 662 y
El Decreto EFdel 23 de febrero de 1995 que con
Supremo 32
95
tiene el Reglamento de la Garant a de Estabilidad Tributaria y de
las Normas Tributazias de la Ley OrgÆnica de Hidrocarburos
Una
hip tesis interesante que plantea De la Puente y Lavalle con
siste saber si bajo el argumento formal de que una ley deroga a otra
en
ley anterior el Estado podr a quitar validez a los contratos ley por una
norma
derogatoria Coincidimos con Øl en la respuesta negativa Dice
Se esgrime como azgumento en contra de la eficiencia del az
el virtud del
t culo 1357 del C digo Civil que Estado en
jus im
298
perium que le es connatural puede en cualquier momento y sin ex
presi n de causa derogar la ley que concedi la autorizaci n para
celebrar el contrato mediante el cual se otorgan las garant as y se
guridades con lo cual Østas desapazecen
Pienso que esto no es as Si la personalidad jur dica del Es
tado sola respecto de lo cual hay unanimidad en la doctrina

es una
moderna no es posible que actœe de una manera como contratante

autoridad desde que
y de otra distinta como no
puede partirse en
lo que ha dado la
dos ni quitar con una mano leg timamente con
otra El sometimiento voluntario del Estado a la relaci n contrac
tual justificado por el art culo 1357 del C digo civil determina
renunciado rol de autoridad
que haya impl citamente a ocupaz su y
lo
por consiguiente a ejercitar irzestrictamente su
jus imperium en
que es materia del contrato No olvidemos que todo contratante
aun el Estado por el hecho de celebrar el contrato pierde su liber
tad de unilateral de la relaci n

desobligazse e
injustificadamente ju
r dica 166
EFdel 09
Cabe aæadir a todo esto que el Decreto Supremo 162
92
de Octubre de 1992 que contiene el Reglamento de los reg menes de ga
rant a a la inversi n establece una norma curiosa en su articulo

privada
24
Decreto EF art culo 24 En

Supremo 162
92 mØrito a lo prescri
to en las normas
legales a que se refiere el azt culo 1 del presente Decre
toSupremo por medio de los convenios de estabilidad jur dica se otorga
excepcionalmente ultractividad al rØgimen legal que reg a al momento de
suscribirse el convenio y en tanto se encuentre vigente el mismo en las
materias sobre las cuales se otorga la estabilidad
La ultractividad a que se refiere el pÆrrafo anterior implica que a

quienes se encuentren ampazados por convenios de estabilidad jur dica se
166 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la El Contrata en general Lima

Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Perœ 1991 Parte
ITomo I p 370
299
les seguirÆ aplicando la misma legislaci n que reg a a momento de la
suscripci n del convenio sin que les afecten las modificaciones que se
introduzcan a a misma sobre las materias y por el plazo previstos en di
cho convenio incluida la derogatoria de las normas legales as se trate
de disposiciones que resulten menos o mÆs favorables
La norma anuncia e del Estado tle respetar los contra

compromiso
tos dando ultraactividad a la normatividad existente al momento de su
firma y esto es conecto desde que precisamente de eso se tratan estos

convenios La parte final inclusive indica que no interesa para la
ultraactividad que las disposiciones posteriores sean mÆs o menos favora
bles las
en
cualquier caso
seguirÆn vigentes antiguas
Lo curioso es se
diga por Decreto Supremo porque nunca
que esto
de este rango
una norma
puede inhibir de su aplicaci n a la norma de
rango de ley que le es superior Lo l gico es que este art culo figuraza en
el Decreto Legislativo del que este Decreto Supremo es reglamento All
hubiera estado adecuadamente colocada en fondo y forma Hay que re
cordar sin embargo que el Decreto Supremo

EFfue dictado du
92
162
rante e per odo de gobierno de facto que
rigi al Perœ entre el 5 de abril
y el 31 de diciembre de 1992 En aquella mentalidad era posible dictar
un decreto de esta naturaleza cosa que sin embargo nunca hicieron los
gobiernos de facto militazes que s respetaron escrupulosamente la jerar

qu a del orden jur dico en sus aspectos formales Sin embazgo no podr a
tener validez restablecido el orden constitucional
108 Art culo 63
Art culo 63 Z
a inversi n nacional y la extranjera se
sujetan a las mismas condiciones La producci n de bie

nes yservicios y e comercio exterior son libres Si otro
pa s o
pa ses adoptan medidas proteccionistas o
discriminatorias que perjudiquen el interØs nacional el
Estado puede en defensa de Øste adoptar medidas anÆ
logas
En todo contrato del Estado y de las personas de derecho
pœblico con
extranjeros domiciliados consta el
300
sometimiento de Østos a las leyes y rganos jurisdiccio
nales de la Repœblica y su renuncia a toda reclamaci n
diplomÆtica Pueden ser exceptuados de la jurisdicci n
nacional los contratos de carÆcter financiero
E Estado y las demÆs personas de derecho pœblico pue
den someter las controversias derivadas de relaci n con

tractual atribunales constituidos en virtud de tratados en
vigor Pueden tambiØn someterlas a

arbitraje nacional o
internacional en la forma en que lo disponga la ley
ser antecedentes constitucionales en ma

Disposiciones que puedan
teria de comercio internacional s lo encontramos en la Constituci n de
ello deba trataba de Confedera

1837 y probablemente se a que se una
ci n en la que los puertos eran vitales para cada una de las partes inte
grantes
Constituci n de 1837 art culo 35 Cada una de las Repœblicas

Confederadas tendrÆ a lo menos un puerto mayor para mantener el co
mercio las naciones

con
extranjeras
La denominada ClÆusula Calvo en el Derecho Internacional latino
americano del XX aparece el art culo 17 de la Constituci n de

siglo en
1933
Constituci n de 1933 art culo 17 Las compaæ as mercantiles

estÆn sin restricciones las leyes de la
nacionales o extranjeras sujetas a
Repœblica En todo contrato del Estado con extranjeros o en las conce
siones que otorgue aquØl en favor de Østos debe constar el sometimiento

las los tribunales de la
expreso de los segundos leyes Repœblica
a a
y y
su renuncia a toda reclamaci n diplomÆtica
Las normas antecedentes de Østa en la Constituci n de 1979 son las
siguientes
301
Art culo 114 Por causa de interØs social o seguridad nacional
la ley puede reservar para el Estado actividades productivas o de servi
cios Por iguales causas puede tambiØn el Estado establecer reserva de
dichas actividades en favor de los peruanos
Art culo 117 El comercio exterior es libre dentro de las imita
ciones que la de interØs social y de desarrollo

ley determina por razones
del pa s
El Estado promueve la cooperaci n los alcan

entre pueblos para
zar un orden econ mico internacional justo
Art culo 136 Lns empresas extranjeras domiciliadas en el Perœ

estÆn sujetas sin restricciones las de la En todo
a
leyes Repœblica con
trato celebran el Estado las personas de derecho

que con
extranjeros o
las concesiones que les otorgan debe constar el

pœblico o en se
sometimiento expreso de aquØllos a las leyes y tribunales de la Repœbli

renuncia toda reclamaci n
ca y su a
diplomÆtica
Pueden ser exceptuados de la jurisdicci n nacional los contratos
de carÆcter financiero
El Estado y las personas de derecho pœblico pueden someter as

controversias derivadas de contratos con extranjeros a tribunales judi
ciales o arbitrales constituidos en virtud de convenios internacionales de
los cuales es
parte el Perœ
Ambas Constituciones establecen marcos

generales distintos que
nuevamente impiden una
comparaci n en
paralelo Por ejemplo ambas
reconocen la libertad de comerciopero la de 1979 lo armoniza
exterior
con
pa s en tanto que la de 1993 per
el interØs social y el desarrollo del
mite limitaciones s lo cuando otro Estado estorba la competencia inter

la Constituci n de 1979 pro
nacional contra el Perœ AI propio tiempo
pugna en el texto un orden econ mico internacional justo en tanto que la
de 1993 buscaz
se limita a garant a para la libre competencia
En lo referente la inversi n la Constituci n de 1979

a
extranjera
permit a entregar actividades s lo a peruanos y somet a a los capitales
la ley establec a si condiciones de
extranjeros a peruana pero no en
302
igualdad desigualdad aunque el art culo 137 de la misma Constituci n
o
establec a ciertos l mites ysupervisiones que no eran aplicables a la in

versi n nacional En cambio la Constituci n de 1993 establece las mis
mas condiciones
paza la inversi n nacional y extranjera
En lo referente a los contratos del Estado y de las personas de De
recho Pœblico con

extranjeros ambas Constituciones exigen el some
timiento alas leyes y tribunales peruanos con excepci n de los contratos
financieros
Sin embargo en su pÆrrafo final el art culo 63 de la Constituci n

de 1993 permite al Estado y personas de derecho pœblico someter con
troversias derivadas de relaciones contractuales a tribunales constituidos
en virtud de tratados vigor y arbitraje
en a nacional o internacional segœn
la Esta exist a
diga ley posibilidad es una apertura que no en la Constitu
ci n de 1979 Si se hubiera hecho esto durante su vigencia se hubiera
tratado de una decisi n inconstitucional
El art culo contiene tres disposiciones distintas entre s la igualdad

de trato la inversi n nacional y
a
extranjera la libertad de comercio exte
rior ylas reglas que determinan la jurisdicci n y ley aplicable a los con
tratos que celebren el Estado y las personas de Derecho Pœblico con ex
tranjeros Los abordazemos por sepazado
1 La
108 igualdad de trato a la inversi n nacional y
extranjera
En dØcadas pasadas fue aceptado que la inversi n nacional deb a

y la inversi n extranjera controlada y restringida En mu
ser
protegida
chos nacionalizarla
casos se
lleg a
En los œltimos aæos sin el inmenso desarrollo de las

embargo con
comunicaciones y con la facilidad creciente con la que circulan los capi

tales en el mundo han ocurrido dos fen menos fÆcilmente
no imagi
nables hace relativamente poco tiempo digamos a mitad del siglo XX
Los capitales fluyen incesantemente atravesando las fronteras con
s lo una llamada de telØfono o un fax autorizando compras y ven
303
tas impresionantes Del 100 de transacciones monetarias que
existen en el mundo actual 98 son especulativas y s lo 2 co
al pago real de bienes y servicios

rresponden
de
Por lo mismo determinar exactamente en manos quiØn estÆ la
porci n de
capital que hace de una empresa nacional o
extranjera
es tarea
imposible sobre todo
casi si las acciones de ella pueden
varias bolsas del mundo Y
estarse negociando simultÆneamente en
esto sin tener en cuenta que la determinaci n de lo que es capital

extranjero en el mundo actual es sumamente dif cil por las transac
ciones que constantemente se realizan en el pa s y en el exterior
Es probable que tengamos la seguridad de que ciertos capitales son
nacionales y ciertos capitales

son pero en el medio ha
extranjeros
brÆ una significativa zona gris que harÆ muy dif cil aplicar normas
de control de la inversi n extranjera con adecuada discriminaci n
que han llevado al de 1993 dar

Estas son razones constituyente a
nacional la salvo ciertas

igual tratamiento a la inversi n extranjera que a
restricciones como la del articulo 71 de la Constituci n que establece i

mitaciones para que los extranjeros adquieran o posean por t tulo alguno
minas tierras bosques aguas combustibles o fuentes de energ a dentro
de los cincuenta kil metros de las fronteras
162
La igualdad ha sido tratada y detallada en el Decreto Supremo
EF del 09 de octubre de 1992 cuyo t tulo dice art
92 preliminar en su
culo I
Decreto Supremo EF norma I del T tulo Preliminar

92
162
Todo inversionista sea extranjero as como las empresas en
nacional o
que Østos participan ampazados por las garant as a la inversi n pri

estÆn
vada contenidas en el art culo 38 del Decreto Legislativo 757 y en el ca
p tulo Idel t tulo II del presente Decreto Supremo que se plasman en los
siguientes derechos
El derecho la no discriminaci n entre inversionistas y empresas

a a
atendiendo a la nacionalidad de los mismos los sectores o

tipo de
de
actividades econ micas que desarrollen la ubicaci n geogrÆfica
las empresas ni las materias
en
siguientes
304
Cambiazia
Precios tarifas oderechos no azancelarios
Forma de constituci n empresarial
Su condici n de personas naturales o jur dicas ni
otra de efectos
Ninguna causa
equivalentes
b El derecho a la no discriminaci n entre empresas en funci nala

titularidad estatal del capital
c El derecho la
a
propiedad privada
El derecho a desazrollaz la actividad econ mica de su

d preferencia
El derecho a la libertad de empresa industria

e o
f El derecho a la libertad dØ comercio exterior
g El derecho a la libertad de comercio interno
h El derecho de las empresas a acordar libremente la distribuci n del

ntegro de las utilidades o dividendos que generen
i El derecho de los inversionistas a recibir la totalidad de las utilida

des odividendos que les correspondan
j El derecho a
adquirir acciones participaciones oderechos simila
res y
k El derecho a utilizar el tipo de cambio mÆs favorable que se en
cuentre en el mercado cambiario
Adicionalmente las inversiones que se realizan con recursos prove

nientes del exterior gozan de las garant as inherentes a su condici n de
capital forÆneo referidas al derecho a la remesa de utilidades y

capitales
utilizar para el efecto el
que abarca el derecho a
tipo de cambio mÆs fa
vorable que se encuentre en el mercado cambiario
Todas las gazant as a que se refiere la presente norma son reconoci
das en favor de los inversionistas nacionales y extranjeros y las empresas
305
en
pazticipan y en consecuencia su cumplimiento
que Østos exigible
es
desde la fecha de entrada en vigencia del Decreto

por Østos Legislativo
Ley
757 mazco paza el crecimiento de la inversi n privada
Como podemos apreciar la igualdad de trato abarca numerosos

Æmbitos que del texto de este art culo quedan bastante claros en s mis
mos
La de trato todo de empresas existentes ya estaba

igualdad a tipo
establecida el art culo 60 de la Constituci n el art culo 63
en Aquf en
ha hecho especificaci n adicional del

se una
principio
2 La libertad de comercio exterior

108
TambiØn el comercio internacional como la de bienes

producci n
y servicios a la que ya se hab a aludido con las libertades del art culo
59 es declarado ibre en la parte de la Constituci n que comentamos
Esto decir que le barreras ni restricciones ni limita

quiere no se
pondrÆn
ciones que los derechos arancelarios y los procedimientos de adua
otras
na que el Estado tiene

completa atribuci n de establecer Con ello todo
bien leg timo puede
ser yimportado Indudablemente le ayu
exportado
darÆ el mandato del art culo 64 que establece la libre tenencia y disposi
ci n de moneda extranjera
En nuestro fue el Decreto 668 del 14 de Se

pa s con
Legislativo
tiembre de 1991 que se estableci antes de la Constituci n que comenta
mos las de la libertad de comercio exterior

reglas
Decreto Legislativo 668 art culo 2 El Estado garantiza a los
agentes econ micos el libre acceso a la adquisici n transformaci n y

comercializaci n de bienes tanto finales como insumos y materias pri
de servicios
mas yprestaci n
Este art culo contiene la declaraci n general de libertad de
comercializaci n de bienes y servicios tanto en el comercio interno como
en el exterior N tese que no hay exclusi n alguna como tampoco la hay

del art culo 63 de la Constituci n EstÆn incluidos
en primer pÆrrafo
el
todos los procesos productivos y de circulaci n de manera que no exis

ten eslabones del proceso econ mico los que libre acceso
en no haya
306
Decreto art culo 3 El Estado promueve las acti
Legislativo 668
vidades necesazias para el desarrollo del comercio exterior e interior in
cluyendo la infraestructura vial de telecomunicaciones puertos aero

otras similares
puertos almacenes y Asegura asimismo la libre participa
ci n del sector fin de generaz la para la
privado a
competencia requerida
prestaci n mÆs eficiente de tales servicios
De este art culo 3 deben entenderse dos cosas complementazias en
tre sf
La primera es que el Estado asume el deber de promover el comer

cio exterior e interior y para ello debe tener especial dedicaci n a
dotar al de la infraestructura necesaria cuyos rubros enumera

pa s
no taxativamente el mismo art culo
La segunda es que el Estado no asume excluyentemente este deber
sino que la libre del sector

permitirÆ participaci n privado para ge
nerar condiciones de competencia que permitan asignaz mejor los
recursos y obtener mayor eficiencia productiva con menores costos
DecretoLegislativo 668 art culo 4 Queda eliminado y prohibido

todo tipo de
exclusividad limitaci n y cualquier otra restricci n o prÆcti
ca
monop lica en la
producci n y comercializaci n de bienes y la presta
ci n de servicios de toda clase incluyØndose aquellas realizadas por de
pendencias del Gobierno Central entidades pœblicas empresas compren

didas en la Ley 24948 y por cualquier organismo o instituci n del Esta
do
Decreto Legislativo 668 art culo 12 El Estado garantiza el dere

cho de toda persona natura o jur dica a realizar operaciones de comercio
exterior sin prohibiciones ni restricciones pazaarancelarias de ningœn tipo

quedando por lo tanto sin efecto las licencias dictÆmenes visaciones pre
vias yconsulares registros de importaci n registros de cualquier natura
leza y condicionamientos previos de cualquier naturaleza que afecten la
importaci n o exportaci n de bienes Asimismo dese fuerza de ley al ar

t culo 2 del Decreto Supremo 060
EF
91
Quedan exceptuados de lo dispuesto en el pÆrrafo anterior las pro

hibiciones establecidas en el Texto Unico de Productos de Exportaci n
307
Prohibidas os derechos y obligaciones emanados de los convenios inter
nacionales suscritos por el pa s la Ley 24047 Ley General de Amparo
al Patrimonio Cultural de la Naci n y las medidas de emergencia que se
requieren para asegurar la salud de la poblaci n y para garantizaz la se

guridad externa y el orden interno Dichas medidas excepcionales de
emergencia y de carÆcter temporal deberÆn adoptarse por decreto supre
mo con el voto
aprobatorio del Consejo de Ministros y refrendado por el
Ministro de Econom a y Finanzas
El decreto establece una

derogaci n universal de las normas que
establec an restricciones al comercio interno o externo por cualquier ra
z n En virtud de ella no habrÆ necesidad de realizar los trÆmites antes

establecidos ni de obedecerlas prohibiciones
Sin el
embazgosegundo pÆrrafo salva ciertos casos de excepci n
algunos permanentes como los rubros previstos en los tratados y en la
Ley 24047 y otros eventuales que deberÆn ser tomados como situaciones
excepcionales Hay que recordar que el art culo 72 de la Constituci n au
toriza lo siguiente La ley puede s lo por raz n de seguridad nacional
establecer temporalmente restricciones y prohibiciones espec ficas paza la
adquisici n posesi n explotaci n y transferencia de determinados bie
nes
Art culo 15 El Estado garantiza la adopci n de medidas destina
das aevitar y correg las distorsiones creadas por las prÆcticas de com
petencia desleal en el comercio internacional tales como dumping y sub
sidios
Ei procedimiento para la aplicaci n de derechos antidumping y

compensatorios derivados de la de lo dispuesto en el pÆrrafo
aplicaci n
serÆn aprobados por decreto supremo refrendado por el Mi
precedente
nistro de Econom a y Finanzas y quedan exceptuados de lo establecido
por el art culo 0 del presente Decreto Legislativo
Este art culo estÆ destinado a reponerla equidad en las transaccio
nes internacionales cuando el pa s que nos exporta productos lo hace con

medidas desleales que conducen a poner artificialmente en
mejor pie de
competencia a sus productos que a los producidos internamente por noso
tros Ello ocurre a travØs del dumping o disminuci n artificial de precios
308
para que el productor interno no
pueda competir o mediante subsidios
que se dan al exportador para que verdaderamente aparente ofrecer un
precio mÆs bajo
Estas medidas del hacia nosotros deben

exportador ser contrarresta
das la de determinadas sanciones los as im
con
imposici n a
productos
portados de que normalmente con una tasa adicional a la aran
manera
celaria y de naturaleza sancionadora completamente distinta a la de ella
que es esencialmente tributaria se corrige el efecto distorsionante que
produce en el mercado interior del pa s y permite que nuestros producto

res compitan en pie de igualdad
En el Perœ la manera de luchar contra el y los subsidios

dumping a
las que hacemos estÆ determinada el Decreto

exportaciones en
Supremo
EFdel 12 de junio de 1991 En Øl
91
133 se establece lo siguiente
Decreto EF articulo 2 Se considera que una

Supremo 133
91
importaci n se
a
precio de dumping cuando el precio de expor
efectœa
taci n del producto de su pa s de origen o de exportaci n es menor al va
lor normal de ese mismo bien o de un producto similar destinado al con

sumo outilizaci n en dicho pa s en
operaciones comerciales normales
Para efectos del

presente Decreto Supremo se entiende por produc
to similar aquel que tenga caracter sticas que lo asemejen al producto
a
de importaci n tomando en consideraci n su naturaleza calidad uso y

funci n
El vincula el
dumping precio de exportaci n del producto y el pre
cio que tiene dicho producto o uno similar en el mercado interno Esta
de comparar precios de productos idØnticos o similares to
disposici n
mando en consideraci n su naturaleza calidad uso y funci n es muy im
portante materia pues puede bien ocurrir que el exportador tenga

en esta
para el mercado interno un producto nominalmente distinto pero igual en
sustancia o con pequeæas modificaciones alte

un
producto muy que no
ran su naturaleza
Lo que el de
importante es exportador un
pa s tenga un precio si
milar al del vendido dentro de
prodœcto su
propia sociedad Si el precio
de exportaci n fuese menor entonces estaremos ante un caso de dum
ping
309
Decreto EF art culo 7 Se considera que
Supremo 133
91 una
ha sido subsidiada cuando la

importaci n producci n fabricaci n trans
del
porte oexportaci n bien importado o de sus materias primas o
insumos han recibido directa o indirectamente cualquier prima ayuda
reintegro premio subsidio o similazes en el pa s de origen o de exporta

ci n
El
empleo de tipos de cambio mœltip
es en el pa s de origen o de
ser considerado como subsidio

exportaci n no
podrÆ
El primer pÆrrafo establece los casos en que hay subsidio ocurre

en todos los casos en los que directa o indirectamente el exportador haya
recibido ciertas cantidades de dinero a
prop sito de la exportaci n de di
cho bien El considera subsidio los
segundo pÆrrafo no tipos de cambio
Estos cuando dos tipos de cambios
mœltiples ocurren en un
pa s se
fijan
distintos Por ejemplo un sol por un d lar para el turista y un sol con
cincuenta centavos por un
exportador Øste recibe mucho
d lar para el
mÆs por los d lares que adquiere con sus exportaciones que lo que le pa
gar a un turista al comprarle sus d lares para irse al extranjero Sin em

bargo y apesar de ello se considera inadecuado tomarlo por un subsi
dio
Decreto EF art culo 9 PodrÆ establecerse de

Supremo 133
91
rechos antidumping a la importaci n de todo prodœcto a precio de dum
ping cuando ella cause o amenace causar perjuicio a una producci n

en el Perœ
Asimismo podrÆ establecerse derechos compensatorios para con
cualquier
trarrestar subsidio concedido directa el pa s
o indirectamente en
de o de
origen exportaci n a la fabricaci n producci n exportaci n o
transporte de cualquier producto cuya importaci n cause perjuicio o
amenaza de
perjuicio a la producci n existente en el Perœ
Los derechos antidumping as como los derechos compensatorios

referidos el presente art culo tienen la condici n de detracciones
en
compensatorias para evitar daæos a la econom a del pa s y no constitu

forma tributo
yen en alguna
Para efectos del presente art culo el las im

se
tipifica perjuicio en
310
realizadas conforme lo previsto en los art culos 2 y 7 del
portaciones a
presente Decreto Se entiende que hay amenaza de perjuicio cuando las

importaciones retrasen sensiblemente el establecimiento odesarrollo de
una
producci n en el Perœ
En los casos de dumping o subsidio el efecto prÆctico consiste en
que 4os bienes importados ingresan al Perœ a precios no competitivos e

inferiores a los que deben colocar los productores nacionales si no tienen
subsidios La establecer un derecho
a su vez soluci n entonces es
compensatorio es decir un porcentaje del valor del bien que debe ser
pagado al Estado para que el precio del producto importado no sea
aztificialmente inferior al del producto interno El aztfculo que acabamos
de ver dice clazamente que este derecho compensatorio no es un tributo y
tiene raz n en realidad es una sanci n
disposiciones son perfectamente coherentes con la par

Todas estas
te final del primer pÆrrafo del art culo 63 de la Constituci n Si otro

pa s o pa ses adoptan medidas proteccionistas odiscriminatorias que per
judiquen el interØs nacional el Estado puede en defensa de Øste adoptaz
medidas anÆlogas
Puede verse que el art culo estÆ mal redactado en esta

parte porque
dum
no se trata de que anal gicamente el Estado peruano tambiØn haga
ping opague a su vez subsidios sino que lo que se
pretende es que los
bienes mercado Por ello de
ingresen subvaluados
no a nuestro en vez
autorizar adoptaz medidas anÆlogas la Constituci n deber a haber auto

a
rizado aadoptar medidas compensatorias Con una interpretaci n de
ratio legis inmediatamente se descubre que el sentido correcto de la nor
ma es este œltimo
S lo cabe aæadir que segœn el Decreto Ley 25909 del O1 de Di

ciembre de la
1992 regulaci n del comercio la hace exclusivamente el
Ministro de Econom a y Finanzas
Decreto 25909 art culo 1 Ninguna entidad

Ley con
excepci n
del Ministerio de Econom a y Finanzas puede irrogarse la facultad de
dictar medidas destinadas restringir o impedir el libre flujo de mercan

a
c as mediante la imposici n de trÆmites requisitos o medidas de cual

quier naturaleza que afecten las importaciones o exportaciones En este
311
sentido son nulos todos los actos que contravengan lo
dispuesto en el
presente art culo siendo s lo exigible en las mencionadas operaciones

aduaneras el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley Ge
neral de Aduanas aprobada por Decreto Legislativo 722 el Decreto Le
gislativo 688 y las demÆs normas de comercio exterior
3El sometimiento
108 jurisdiccional de los contratos firmados por el
Estado y otras personas de Derecho B blico con extranjeros
TambiØn en esta parte la Constituci n pÆrrafos segundo y tercero

del art culo 63 tiene estructuraci n deficiente Lo que
una aqu ocurre es
que la taxonom a hecha de las diferentes hip tesis de hecho sobre la con
trataci n estatal no discrimina adecuadamente todas las El

hip tesis
cuadro que hacemos continuaci n demostrarlo
a nos permitirÆ
Tipo de
Junsdtcet n cci6n
Jnnsd Tribunales de Arbitraje Arbitraje Reclamaci n
contrato del
Nacional Extranjera Tratados Nacional Internacional DiplomÆtica
Estado
Con S NO NO SI NO NO
extranjeros
domiciliados
Contratos SI SI SI SI SI NO
financieros
Todo contrato SI NO SI Sl SI NO
con
extranjeros
domiciliados
Todo contrato SI NO S1 SI SI
con
extranjeros no
domiciliados
De este cuadro los tres de con

puede verse que en
primeros tipos
tratos aparecen los extranjeros domiciliados y las normas son contradic
torias las columnas
en
siguientes
312
Sometimiento a jurisdicci n extranjera
Tribunales de tratad s de l s que Perœ sea
parte y estØn en vigor
Sometimiento a
azbitraje internacional
A los
su vez en
renglones segundo y cuarto estÆn los no domicilia
dos contradicen
ylas normas se en las columnas
Sometimiento a lajurisdicci n extranjera

Sometimiento a
azbitraje internacional
En la fila 4 la reclamaci n diplomÆtica no estÆ

proscrita expresa
mente cuando se trata de contratos hechos con
extranjeros no domicilia
dos y no haya materia financiera de por medio
En nuestro criterio el problema comienza al pretenderse que este

dispositivo aparezca parecido al azt culo respectivo de la Constituci n de
1933 y eso es un error porque mientras en 1933 se hizo una afirmaci n
universal negativaningœn contrato del Estado pod a sino someterse a la
jurisdicci n nacional hoy las excepciones son muchas y la misma regla

general es distinta
Una reestructuraci n correcta de lo que dice el art culo ser a a
nuestro juicio la siguiente
La regla general estÆ elaborada para todos los contratos que firme
el Estado con
extranjeros siempre que no sean de carÆcter finan
ciero ni con
extranjeros domiciliados En el caso de esta regla ge
neral se puede recurrir a la jurisdicci n nacional arbitral u ordina
ria a la de los tribunales de tratados internacionales de los
que el
Perœ sea
parte y estØn en vigor y al arbitraje internacional
En los contratos con extranjeros domiciliados que no sean de ca

rÆcter financiero son aplicables s lo las jurisdicciones nacionales
ordinaria arbitral Esto œltimo ha sido ratificado por la
o
Ley 26742
del 10 de Enero de 1997 que establece modificaci n al
primer
una
pÆrrafo del art culo 2 de la Ley 26572 Ley General de Arbitraje

con el
siguiente texto Pueden ser admitidas a arbitraje nacional
sin necesidad de autorizaci n previa las controversias derivadas de
los contratos que celebren el Estado Peruano y las personas jur di
313
cas de derecho pœblico con nacionales o extranjeros domiciliados
en el pa s inclusive las que se refieran a sus bienes as como
aquellas controversias derivadas de contratos celebrados entre per

sonas
jur dicas de derecho pœblico entre si
En los contratos financieros del Estado

con extranjeros domicilia
dos o no las jurisdicciones a las que se
puede recurrir son la na
cional ordinaria arbitral la los tribunales de tratados

o extranjera
e azbitra
internacionales en vigor y de los que el Perœ sea parte y
je internacional
En todo esto hay dos quedan claras La primera

cosas que no nos
puede el Estado someter

contratos extranjeros domiciliados a
sus con
tribunales de tratados de los que el Perœ sea parte y al azbitraje interna

cional Y la segunda estÆ prohibida la reclamaci n diplomÆtica para
los contratos del Estado con
extranjeros no domiciliados
En nuestro criterio se deber a contestar s a la primera y no a la se

el œltimo
gunda No vemos raz n para no incluir en pÆrrafo del azt culo
63 a los contratosextranjeros domiciliados a los que se refiere tam
con
biØn primer pÆrrafo AI propio tiempo ser a inconcebible que los ex

el
tranjeros que tengan problemas con el Perœ y no estØn domiciliados re

currieran a la reclamaci n diplomÆtica para que el problema entre una
entre dos Es
empresa y el Estado peruano se convierta en un problema
tados
TambiØn es preciso aclaraz que los Estados y las personas de Dere

cho Pœblico de otros Estados no son extranjeros y por consiguiente no
pueden ser sometidos a estas
reglas Tampoco son extranjeros los orga
nismos internacionales y por los contratos con ellos no se
consiguiente
rÆn sometidos a estas
reglas
En realidad el Perœ deber a reevaluaz si establece esta norma com
los contra
pleta o si s lo se limita a preferir la jurisdicci n peruana paza
tos del Estado pero elimina drÆsticamente la posibilidad de reclamaci n
de os casos posibles Probablemente en esta

diplomÆtica cualquiera
en
lo mÆs adecuado las circunstan

Øpoca de la vida del mundo sea a nuevas
cias
314
La Ley OrgÆnica del Banco Central de Reserva Decreto Ley
26123 promulgado el 29 de diciembre de 1992 y modificado por laLey
26711 promulgada el 13 de Diciembre de 996 dice en su art culo 65
Decreto Ley 26123 articulo 65 El Banco puede realizar con los
Bancos Centrales de otros paises o con las instituciones que correspon
da as como con las instituciones financieras internacionales y los ban

cos del exterior las siguientes acciones
Recibir y efectuar moneda nacional

a dep sitos en o
extranjera
b Celebrar convenios de crØdito y de pagos que contribuyan a facili
tar principalmente el comercio exterior as como realizaz las opera

la de tales
ciones yfunciones que se requieran para ejecuci n con
venios
Esta autorizaci n el sometimiento internacio

comprende a
arbitraje
nal para la soluci n de controversias que pudieran suscitarse en la ejecu
ci n de dichos convenios ante instituciones arbitrales de reconocido

Ærbitros conforme deri
prestigio o designados a normas y procedimientos
vados de los convenios suscritos o que suscriba el Banco y los que resul
ten aplicables para instituciones financieras internacionales de las que Es
tado Peruano sea miembro
109 Art culo 64
Art culo 64 El Estado garantiza la libre tenencia y dis
posici n de moneda extranjera
Las 6nicas referencias que considerar antecedentes

podemos y
muy remotos de una norma como la que comentamos se hallan en la

Constituci n de 1933 Son reglas que tienen que ver con diversos aspec
tos de la convertibilidad de la moneda y que no estÆn encaminadas sin
la libertad de trÆfico de divisas en el Æmbito inter

embargo a
garantizar
no AI revØs el art culo 39 lo prohibe expresamente
315
Constituci n de 1933 art culo 14 El Estado mantendrÆ por los
medios que estØn a su alcance la estabilidad de la moneda
y la libre con
versi n del billete bancario S lo excepcionales a pedido del
en casos
Poder e asentimiento de la entidad

Ejecutivo con encazgada de la regu
laci n de la moneda y con la del Jefe del Departamento que supervigile
las empresas bancarias el Congreso podrÆ expedir una ley que establezca
provisionalmente la inconversi n del billete bancario
Constituci n de 1933 art culo 39 Las tarifas de pasajes y de fle

tes cobrarÆn s lo moneda nacional sin
se
fijarÆn y se en
ninguna excep
ci n
Este art culo no tiene antecedentes en la Constituci n de 1979
En la vinculaci n de la moneda interna con las divisas internacio
nales el Perœ ha pasado por diversas experiencias
moneda
Prohibici n de tener extranjera que no hubiera sido vendi
da por el Estado virtud de causales
en
espec ficamente establecidas
en la ley
Sistema de cambio diferenciado
Sistema de control del valor de las divisas en soles con una tasa
fija establecida por el Gobierno

Libre de oferta y demanda el de las divisas
juego en
precio
E azt culo a de libre tenencia y

prescribe garant a disposici n de
moneda extranjera lo que equivale al derecho de mantenerla en el
poder
de uno y de utilizarla como medio de pago o como bien de cambio com
prarla ovenderla Son derechos que como todos los demÆs de naturaleza
constitucional pueden reclamarse jurisdiccionalmente atravØs de las ga
rant as establecidas
Es sin interesante discutir sobre lo que

embargo podr a pasar en
caso en que por circunstancias econ micas estructurales o tambiØn por

situaciones accidentales y de corto plazo se produjeran cambios
s gn fi
316
cativos en el valor de las divisas internacionales en relaci nala moneda
peruana
Alteraciones estructurales podr an ser la ca da del valor del sol pe

ruano por un fen meno de retiro sistemÆtico de capitales extranjeros y
una balanza comercial fuertemente negativa Alteraciones de corto plazo
pueden deberse a fen menos pol ticos o
especulativos que no obstante
su corta duraci n pueden daæar severamente la posici n de la moneda
nacional el contexto internacional y con la econom a
en ello a en su
conjunto
El aztfculo 72 de la Constituci n establece que La

puede s lo
ley
por raz n de seguridad nacional establecer temporalmente restricciones y
prohibiciones espec ficas para la adquisici n posesi n explotaci n y
transferencia de determinados bienes
Uno de los bienes es precisamente la moneda exterior Esto signifi

car a que dentro de la misma Constituci n interpretando en forma debi
damente coordinada sus normas estÆ presente el mecanismo de seguridad
para imponer restricciones a la libertad de tenencia y disposici n de las
monedas extranjeras Desde luego siempre que se cumplan las condicio
nes all establecidas amenaza a la
seguridad nacional y restricciones y
prohibiciones temporales
Sin parece tambiØn que por la coexistencia de las

embargo nos
normas de los art culos 64 y 72 ser a inconstitucional prohibir totalmente

la tenencia y disposici n de moneda extranjera como ocurri algunas ve
ces en el
pa s TambiØn ser a inconstitucional quitar circulaci n a los de
p sitos ocertificados de moneda extranjera que se tenga en el Perœ
como ocurri
inaugurado el gobierno constitucional de 1985 PodrÆn
existir restricciones condiciones para el uso de la moneda pero en virtud
de la norma que comentamos no
podr a argumentarse que ellas puedan
ser totales y absolutas
A la inversa tambiØn por la concordancia de los art culos 64 y 72

estimamos que ser a inadmisible pretender que porque existe el numeral
64 medida
es
imposible tomar
alguna de restricci n de la circulaci n y
tenencia de divisas en utilizaci n del art culo 72 Ningœn pa s del mundo
podr a con la interconexi n que actualmente existe entre las diversas
317
econom as en el contexto internacional negazse la posibilidad de estable
ca da de su moneda ninguna eco
cer medidas protectivas para evitar la
nom a nacional es ahora suficientemente fuerte como para por sf sola
enfrentar a la actividad especulativa mundial y menos podrÆ serlo natu

el mundo de las finan
ralmente la de un
pa s pobre y subdesarrollado en
zas
110 Art culo 65
KArtfculo 65 El Estado defiende el interØs de los consu

midores yusuarios Para tal efecto garantiza el derecho
a
informaci n sobre los bienes y servicios que se en
la
cuentran a su disposici n en el mercado Asimismo vela
en particular por la salud y a seguridad de la pobla
ci n
La norma antecedente de la que comentamos en la Constituci n de
1979 dec a lo siguiente
Art culo 110 El Estado defiende el interØs de os con
sumidores
Puede verse que la norma de 1979 era una simple declaraci n Por
fue debidamente durante su vigencia En cambio
lo demÆs no
regulada
el artfculo 65 de la Constituci n de 1993 es bastante mÆs detallado lo
que muestra un interØs mayor del constituyente por este aspecto Coinci
de por lo demÆs con su posici n neoliberal
La peruana es una segœn pudimos

econom a social de mercado y
apreciaz al discutir este concepto son tan importantes en ella las liberta
des propias del mercado como los contrapesos de equilibrio de justicia
social y seguridad
318
Una de las dimensiones mÆs de la econom a social de
importantes
mercado es la lealtad al consumidor en la medida que el
œltimo destina
tazio de las transacciones es Øl Dif cilmente habrÆ un mercado confiable
si el consumidor
y expansi n
en queda a merced del poder de quienes
producen y distribuyen Por ello a protecci n del consumidor tiene im
portancia no s lo por la justicia en s misma frente a Øl sino tambiØn por
la necesidad de fortalecer y hacer crecer al mercado Justicia y conve
niencia son dos aspectos que se entremezclan sustantivamente en este
Æmbito
Segœn declara Torres y Tones Lara una de las intenciones de los
constituyentes fue trasladar el eje de gravedad de la econom a de la em

presa a la relaci n entre empresa y consumidor
Al analizar el nuevo rØgimen econ mico seæalamos que la
La Nueva Constituci n de 93 traslada el control econ mico mÆs
bien hacia la defensa del consumidor El centro del Derecho Em
de la empresa misma para trasladarse la rela

presarial deja ser a
ci n empresa consumidor que donde el Estado ahora

es
puede
jugar un
papel mas objetivo art 65 167
Es en este esp ritu que se ha establecido el articulo 65 y con Øl un
de
conjunto normas
legislativas que como muchos de los cambios que se
hicieron en el Perœ de los aæos noventa el la

precedieron en
tiempo a
de la Constituci n de 1993 Precisamente

aprobaci n el 07 de noviembre
de 1991 fue el Decreto
promulgado Legislativo 716 que conten a las nor
mas de protecci n al consumidor Especialmente relevante para los efec
tos de este comentario es su azt culo 5 que establece
Decreto Legislativo 716 art culo 5 En los tØrminos establecidos

por el presente Decreto Legislativo los consumidores tienen los siguien
tes derechos
a Derecho eficaz
a una
protecci n contra los productos y servicios que
167 TORRES Y TORRES LARA Carlos Lu Constituci n econ mica en el

L1994 p 39
R
319
en condiciones normales o representan riesgo
previsibles o peligro para
la salud o la f sica
seguridad
b Derecho recibir de los toda la informaci n necesaria

a
proveedores
para tomar una decisi n o realizar una elecci n adecuadamente informa
da en la adquisici n de productos y servicios as como para efectuar un
uso o consumo adecuado de los productos o servicios
c Derecho de acceder a una variedad de productos y servicios valorati

vamente competitivos que les permitan libremente elegir los que deseen
la protecci n de sus intereses econ micos mediante el trato

d Derecho a
equitativo justo en toda transacci n comercial y a la protecci n contra

y
mØtodos comerciales coercitivos o que impliquen desinformaci n o infor
maci n equivocada sobre los productos o servicios
e Derecho a la reparaci n por daæos y perjuicios consecuencia de la ad

de los bienes o servicios que se ofrecen en el mercado o de su
quisici n
uso o consumo
escuchado de individual colectiva fin de de

f Derecho a ser manera o a
fender sus intereses por intermedio de entidades pœblicas o privadas de

defensa del consumidor los medios que el ordenamiento jur
empleando
dico permita
mÆs elemental que

El inciso a contiene la protecci n se
dirige con
contra la salud la se
tra los productos y servicios que presentan peligro o
guridad f sica Se refiere a todo tipo de bienes daæinos o peligrosos que

pueden ir desde unos ejemplos como las bebidas alcoh licas adulteradas
que pueden contener venenos letales desgraciadamente experimentados
ya varias veces en el Perœ hasta otros ejemplos como los procedimien

constituir
tos
irregulares de producci n de bienes peligrosos que pueden
incendio de Es el caso
un
peligro de explosi n o amplias proporciones
de algunos talleres de pirotecnia La protecci n es a la salud y seguridad
entendidas bien en tØrminos de consumidor individual bien en el contex
to social general Las hip tesis casu sticas amparadas por hechos hist ri
cos son innumerables y por ello s lo pueden ser abordadas en las nor
de lo hace este inciso

mas legislativas manera
general como
320
El inciso b se la informaci n que debe recibir el consum
refiere a
dor tanto para

elegir para utilizar y consumir adecuadamente el
como
El proveedor mayorista o minorista estÆ en la obligaci n de
producto
tener la informaci n y el personal preparado para dar las indicaciones
sobre caracter sticas tØcnicas y de operaci n de los productos y dicha in

formaci n forma parte de la tarea de venta o abastecimiento No puede
ser
denegada al consumidor Desde luego si la utilizaci n del producto
de gastos peri dicos de mantenimiento recambio o actualiza
requiere
ci n tambiØn el consumidor debe ser informado de ellos a fin de elegir
con
plena conciencia de las cosas
En materia de informaci n al la de
consumidor debe regir regla
buena fe del de la
productor que consiste en que no debe aprovecharse
ignorancia del consumidor para sin mentir ocultar informaci n que pue
da conducirlo a decisiones equivocadas En tales casos se podrÆ argu

mentar la existencia de un error fundado en la conocibilidad que le exige
el art culo 201 del C digo Civil
C digo Civil articulo 201 El error es causa de anulaci n del ac
to jur dico cuando sea esencial y conocible por la otra parte
El complemento del azt culo 203 es

indispensable
C digo Civil art culo 203 El error se considera conocible cuando

en relaci n al contenido a las circunstancias del acto o a la calidad de las
partes una persona de normal diligencia hubiese podido advertirlo
En esta materia nuestro sistema jur dico exige a cada parte respeto
a la otra y busca mediante las instituciones civiles compensar las
desequiparidades entre ellas No es necesariamente el œnico principio

para regular estas relaciones en otros pa ses se supone que ambas partes
son
iguales y que una no estÆ jur dicamente obligada a hacer notar a la
desde debe inducirla a Entre
otra su error aunque luego tampoco error
nosotros esto œltimo rige y estimamos que la
no opci n peruana es mÆs
correcta en este Æmbito de las relaciones humanas 168
168 Hemos desarrollado mÆs ampliamente estos temas en nuestro trabajo si
guiente E saber jur dico sobre a ignorancia humana Lima Fondo Edi
321
El inciso el derecho de acceder
c establece a diversos productos y
servicios valorativamentecompetitivos porque ello permite la elecci n en
funci n de diversas variables precio calidad oportunidad mejor o peor
servicio etc En la econom a social de mercado la posibilidad de yue

exista mÆs de un bien que satisfaga la misma necesidad es condici n
esencial para la defensa del consumidor Evidentemente habrÆ ciertos
Æmbitos los que ello

en
posible por ejemplo los llamados mono
no sea
pollos naturales sobre los que hemos tratado a prop sito del comentario
del art culo 61 pero aœn en estas circunstancias tendrÆ que haberla posi
bilidad de comparar precios y calidades al menos hipotØticamente
Este inciso
c tambiØn quiere decir que enfrentado e Estado como
de la
guarda competencia a la alternativa de permitir la pluralidad de bie
nes yservicios o de restringirla debe elegir permitirla y aœn promoverla
como derecho del consumidor
El inciso d protege al consumidor dentro de la misma relaci n co

mercial de adquisici n de bienes o de la contratataci n de servicios Es
tos contratos no son el sentido que validez de
puramente privados en su
penda de la diligencia de las dos partes El ente protector del consumidor
deberÆ vigilar y corregir dado el caso el trato inequitativo que algœn

proveedor haga en la transacci n comercial paza lo cual podrÆ investigar
denuncias pedir ampliaci n de informaci n y resolver incluso con san
ciones ynormas de correcci n de las conductas indebidas Puede proce
der igualmente ante la utilizaci n de mØtodos coercitivos o que supon
gan de alguna manera desinformaci n paza el consumidor De esto œlti

mo ya hemos comentado al hablaz del inciso b
El inciso e pone Ønfasis de los daæos y

en la reparaci n perjuicios
producidos por la
adquisici n de bienes o servicios que de
alguna mane
con las
ra no cumplan especificaciones debidas La responsabilidad civil
en materia contractual es una disciplina harto conocida y que regula to
das estas circunstancias Sobre ello s lo cabe hacer notar que las
indemnizaciones que suelen establecer nuestros tribunales son diminutas
verdaderamente a los agentes del mercado
y no
contribuyen disciplinar a
orial de la Pontificia Universidad Cat lica del Pcrœ 1991 En especial los
tulos IV
cap y V
322
Una econom a s lida y efectivamente respetuosa del consumidor debe
enfrentar al Æl proveØdoi a alternativa de asnor

prodœctor o a cœmplit
mas o enfrentaz sanciones econ micas drÆsticas DespuØs de todo el que
carezca de escrœpulos harÆ un cÆlculo econ mico de quØ le conviene
mÆs si daæar al consumidor y pagaz las multas o si cumplir las normas
paza no enfrentarse a indemnizaciones ejemplares La funci n jurisdiccio

nal es decisiva en estos aspectos y debe ser puesta a la altura de las cir
cunstancias y necesidades
Finalmente el inciso f establece el derecho del consumidor a ser
atendido por las entidades que lo defienden para

pœblicas o
privadas
planteaz sus denuncias y obtener respuesta a ellas N tese que al hablar
de entidades de defensa del consumidor el Decreto
pœblicas o
privadas
Legislativo autoriza la existencia de estas œltimas lo que por lo demÆs
estar a perfectamente amparado por el derecho de asociaci n del art culo
2 inciso 13 de la Constituci n
Mezzetti comenta las grandes l neas del desarrollo de a protecci n

al consumidor Italia y muestra que nuestra legislaci n guarda coheren
en
cia con un movimiento en realidad universal en el mundo occidental con
temporÆneo
La normatividad comunitaria y por la nacional han

reflejo
mostrado particularmente los œltimos sensibilidad
en
tiempos una
creciente relaci nala tutela del consumidor

en
especial refe
con
rencia la
a
responsabilidad del productor a la seguridad general de
los productos a la comunicaci n a travØs de la publicidad y a las
clÆusulas abusivas que existan en os contratos acordados con los
consumidores 169
En e Æmbito pœblico el defensor de los consumidores es el INDE
COPI que tiene Comisi n de Protecci n al Consumidor

una con
amplias
de actuaci n resoluci n a infor
capacidades ysanci n ver para ello
169 MEZZETTI Luca Costituzione economica e libert di concorrenza in Ita

lia En VAR10S AUTORES Costituzione economica e libert di

Tormo G Giappichelli editore 1994 p 262 Traducci n nuestra
323
maci n dada sobre INDECOPI en la parte final del comentario al azt culo
61 en esta misma obra
Otra forma de protecci n al consumidor consiste en el estableci
miento de sobre comercial En el Perœ la

normas propaganda ley marco
es el Decreto Legislativo 691 del OS de noviembre de 1991 que tiene ya
algunas modificaciones particularmente las que le ha hecho la Ley de

Indecopi Decreto Legislativo 807 del 16 de abril de 1996 en su art culo
14 en referencia a la publicidad de diversos productos y servicios
Decreto Legislativo 691 segœn la modificaci n hecha por el De
creto Legislativo 807 articulo 9 Los anuncios televisivos o y radio
f nicos de tabaco deben difundirse dentro de un horario comprendido en
tre las cero horas y las seis de la maæana La publicidad de bebidas de
alto grado alcoh lico y de tabaco cualquiera que sea el medio de difu
si n utilizado deben estar adultos y deben dar la
siempre dirigidos a no
de que saludable necesario

impresi n su consumo es o que es o conve
niente para el Øxito la social

lograr personal o
aceptaci n
Los anuncios referidos a los servicios de llamadas telef nicas de
contenido er tico para entretenimiento de adultos deben estar

dirigidos
Østos La difusi n de este de anuncios s lo estÆ permitida
siempre a
tipo
en prensa escrita de circulaci n restringida para adultos y en el caso de
radio y televisi n dentro del horario de las cero horas a las seis de la
o
maæana En todos los cascis la publicidad de estos servicios deberÆ indi
car claramente el destino de la llamada la tarifa por minuto el horario
que Østa la identificaci n del anunciante y de la agencia

en es
aplicable
de de el caso
publicidad ser
Inclusive la ley 26739 del OA de Enero de 1997 reduce el horario
de publicidad de cigarrillos a travØs de medios radiales o televisivos œni

camente al lapso que transcurre entre las 00
01 y las 05
00 horas de cada
d a
A su turno la ley 26506 del 19 de Julio de 1995 modifica normas
sobre protecci n y publicidad en defensa del consumidor obligando a po

ner
precios y detalles en propaganda y documentos relativos a todos los
productos que se ofrece Tiene la finalidad de cumplir con el deber de in
formaci n al consumidor para proteger su adecuada decisi n
324
TambiØn hay protecci n al consumidor a travØs del establecimiento
de diferentes de control que vigilan el

Superintendencias y organismos
cumplimiento de las labores de agentes claves del sistema productivo o
de servicios Varios de ellos tienen que ver directamente con los usuarios
intereses En este sentido OSIPTEL ha apro

y protegen sus por ejemplo
bado la Resoluci n 013
OSIPTEL del 02 de setiembre de 1995
CD
95
que contiene el reglamento para a soluci n de los reclamos de los usua
rios de servicios pœblicos de telecomunicaciones y no es el œnico caso
Hay varios otros reglamentos que han aparecido en los œltimos tiempos
la misma finalidad Todo ello redunda atenci n al
con en una
mejor pœ
buco en servicios claves que anteriormente ten an sistemas sumamente
deficientes de protecci n al consumidor y que en realidad no colabora

ban en nada a la mejora de los servicios pœblicos
No debemos olvidar que la Defensor a del Pueblo tiene entre sus
finalidades segœn el del art culo 162 de la Constituci n

primer pÆrrafo
el
supervisarcumplimiento de los deberes de la administraci n es
tatal y la prestaci n de los servicios pœblicos a la ciudadan a Con ello
tiene instrumentos para vigilar a quienes supervisan a las instituciones
que prestan servicios pœblicos y tambiØn a estas mismas entidades al

menos si
seguimos las grandes tendencias de la concepci n de la
Defensor a Sobre esto nos extendemos en el tratamiento de dicha institu
ci n en la pape correspondiente
Finalmente es preciso decir que tambiØn se protege al consumidor

la de libre
con
polftica competencia Sin embargo a ella nos hemos refe
rido extensamente al tratar e art culo 61 y no repetiremos aqu lo ya di
cho allÆ
325
TITULO III
CAPITULO II
AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES
111 TITULO III CAPITULO II AMBIENTE Y RECURSOS NA

TURALES
Hasta hace relativamente poco tiempo los recursos naturales de un
pa s eran vistos esencialmente como un elemento

explotar para benefi
a
cio econ mico Esta explotaci n era realizada por empresas privadas o
pœblicas que deb an reconocer derechos al Estado normalmente a travØs

del pago de tributos por los beneficios econ micos que obten an
Esta situaci n obligaba a determinar el rØgimen patrimonial de los

recursosnaturales y los derechos y obligaciones que reg an su explota
ci n En el Perœ la tradici n ha sido reconocer que los recursos naturales
pertenecen al colectivo nacional al Estado la Naci n que para estos

o a
efectos no tienen contenidos distintos entre sf Lo que ello quiere decir

esque los recursos naturales pertenecen al colectivo del pueblo y que Øl
debe beneficiarse de su explotaci n mediante la participaci n normal
mente atravØs de impuestos que la ley determine
Al
propio tiempo si todo o parte de la explotaci n serÆ realizada
por entidades privadas serÆ bueno establecer los principios generales a
los que se sujetarÆ su trabajo y particulazmente las reglas que protejan
sus inversiones sin afectar los derechos del Perœ como titular de los bie
nes
De esta manera se ha establecido que los recursos naturales son
patrimonio de la naci n y que el Estado es soberano en la manera de ex
327
plotarlos La Constituci n aæade
que el concesionario de explotaciones
de recursos naturales adquiere un derecho real que es precisamente su
garant a Sobre este tema discutimos extensamente en la parte exegØtica

del articulado
Hace algunos decenios los principales recursos naturales considera

dos en el Perœ eran los yacimientos minerales de diversa naturaleza y la
flora y fauna amaz nica Hoy con el desarrollo de la tecnolog a la di
versidad biol gica existente en el Perœ por su gran variedad de climas es
un privilegio que es preciso reconocer explotar y conservar
Y esto œltimo tiene particular importancia desde hace pocos aæos

la humanidad viene reconociendo la necesidad de dar explotaci n ra
una
cional alos recursos naturales para no agotarlos o degradarlos y de pro

teger el medio ambiente y la naturaleza como conjunto Los medios de
explotaci n que el ser humano tiene actualmente a disposici n pueden
daæar irremediablemente al planeta Tierra poniendo en peligro a media
no plazo inclusive las condiciones f sicas de la vida humana Por ello al
lado de la importancia econ mica de los recursos naturales ha aparecido
en el mundo actual la conciencia de que la explotaci n debe ser racional
y debe proteger el medio ambiente la naturaleza y la diversidad de for

mas de vida
Estaprotecci n contemporÆneamente no es s lo un interØs directo

de la poblaci n afectada por el contrario es interØs de la humanidad en
su conjunto porque es ella la que habita el globo terrÆqueo y es su segu
ridad la que se verÆ afectada cuando se haga explotaci n irracional de los

recursos o cuando Østos sean daæados o desperdiciados
De manera capitulo que comentamos tiene que ver con la

que el
mejor combinaci n posible de preservaci n del ambiente y explotaci n
racional o adecuada de los recursos naturales
Los cambios que en esta materia trajo la Constituci n de 1993 con
respecto a la de 1979 no son significativos salvo el ya trabajado antes

sobre la restricci n de la actividad de las empresas pœblicas en la Cons
tituci n de 1979 muchos de los recursos naturales fueron explotados a
travØs de empresas pœblicas
328
112 Art culo 66
Art culo 66 Los recursos naturales renovables y no
renovables son patrimonio de la Naci n E Estado es
soberano en su
aprovechamiento
Por ley orgÆnica se fejan las condiciones de su utiliza

La concesi n
ci n y de su
otorgamiento a particulares
a su titular un derecho real sujeto a dicha norma
otorga
legal
de los recursos natu

Las reglas constitucionales sobre pertenencia
rales aparecen en la Constituci n de 1920
Constituci n de 1920 art culo 42 La minera en toda

propiedad
el
su
amplitud pertenece al Estado S lo podrÆ concederse la posesi n o
usufructo en la forma y bajo las condiciones que las leyes disponga
Constituci n de 1933 art culo 37 Las minas tierras bosques

todas las fuentes naturales de riqueza pertenecen al
aguas y en
general
La ley fijarÆ las con
Estado salvo los derechos legalmente adquiridos
Estado de su concesi n en
diciones de su utilizaci n por el o
propiedad
o en usufructo a los particulares
Constituci n de 1933 art culo 41 El Estado percibirÆ parte de

las utilidades de las empresas mineras en el monto y la proporci n que
determinarÆ necesariamente la ley
Las normas de la Constituci n de 1979 que anteceden a la que co
las
mentamos son siguientes
Art culo 1 8 Los recursos naturales renovables y nn renovables

de la Naci n
son
patrimonio
329
Los minerales tierras bosques aguas y en general todos los re
cursos naturales y fuentes de energ a pertenecen al Estado La ley fija
las coruticiones de su utilizaci n por Øste y de su otorgamiento a los par
ticulares
Art culo 122 La concesi n minera obliga a su

trabajo y
otorga a su titular un derecho real sujeto a las condiciones de ley
El tratamiento del tema es sustantivamente similar en las dos cons
tituciones en las paztes que hemos compazado Sin embargo hay que te
ner en cuenta que en la sistemÆtica de la Constituci n de 1979 los recur
naturales tambiØn
sos
pod an ser explotados por empresas pœblicas y a
menudo fueron ellas los que los explotaron con lo cual el tratamiento
cambia
global significativamente
La menci n que hace la parte final del del art culo

primer pÆrrafo
66 de la Constituci n de 1993 en el sentido que el Estado es soberano en
el aprovechamiento de los recursos naturales no aæade norma distinta a
la que ya exist a 1979 pero hace que vale destacar en

en una
precisi n
una Constituci n sobre todo para vigilar luego la constitucionalidad de
las leyes que se
expidan sobre la materia
Segœn la pazte inicial del art culo todos los recursos naturales son
patrimonio de la Naci n y el Estado es soberano en su aprovechamiento
Es en primer lugar importante determinaz cuÆles son los recursos natura
les de los que estamos tratando Esto se responde en el art culo 3 de la
Ley 26821 Ley OrgÆnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Re

cursos Naturales promulgada eI 25 de Junio de 1997 E
dispositivo dice
Ley 26821 art culo 3 Se consideran recursos naturales a todo
componente de la naturaleza susceptible de ser

aprovechado por el ser
humano para la satisfacci n de sus necesidades y que tenga un valor ac
tual el mercado tales

opotencial en como
Las aguas
a
superficiales y subterrÆneas
b E suelo subsuelo y las tierras por su capacidad de uso mayor
agr colas pecuarias forestales y de protecci n
330
La diversidad las especies de flora de la fauna y
c
biol gica como
de los microorganismos protestos los recursos genØticos y los

o
ecosistemas que dan soporte a la vida

d Los recursos hidrocarbur feros hidroenergØticos e licos solares
geotØrmicos y similares
e La atm sfera y el espectro radioelØctrico
f Los minerales
Los demÆs considerados como tales

g
El paisaje natural en tanto sea

objeto de aprovechamiento econ
mico es considerado recurso natural para efectos de la presente ley
En materia de aprovechamiento de los recursos natura

propiedad y
les la Constituci n hace una eslabonaci n compleja de normas que en

nuestro criterio contiene lo
siguiente
derechos sobre los naturales de la Naci n

Que los recursos son en
el
tendida como conjunto de peruanos no s lo que existen actual
sino
mente que existirÆn en el futuro El concepto de Naci n es
una continuidad hist rica que reœne al pasado al presente y alfutu
Por los naturales tienen que
ro consiguiente recursos ser
dispues
tos con atenci n a los intereses de largo plazo de la misma Naci n
no en funci n de criterios de corto plazo que puedan beneficiar a
y
un determinado gobierno o grupo
Que el Estado y por tanto el gobierno que ejerza el poder son so
beranos en su aprovechamiento pero dentro del concepto estableci

do el anterior La responsabilidad pol tica del gobierno
en
pÆrrafo
de proteger los intereses de la Naci n presente y futura en sus deci
siones sobre los recursos naturales es decisiva
Al propio tiempo que el Estado sea soberano en el aprovecha

miento de los recursos naturales quiere decir que s lo el Gobierno
establecido tendrÆ la autoridad de determinaz dicho aprovechamien

to yque no se
podrÆ aceptar indicaciones de cualquier tipo de po
el
deres extraæos al constitucionalmente establecido en pa s
La Ley 26821 trae la sobre este tema

siguiente norma
331
art culo 6 El Estado
Ley 26821 es soberano en el aprovecha
miento de los recursos naturales Su soberan a se traduce en la
competencia que tiene para legislar y ejercer funciones ejecutivas y
jurisdiccionales sobre ellos
ExistirÆn leyes que determinen la utilizaci n de los recursos natura

les y la forma en que serÆn
otorgados a particulazes La parte final del ar
t culo alude a la concesi n que sin decirlo expresamente constituye la
forma tÆcita de dicho otorgamiento en la Constituci n Dice respecto de
la concesi n la 26821
ley
Ley 26821 art culo 23 La concesi n aprobada por las leyes es

peciales otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento
sostenible del natura las condiciones y las li
recurso concedido en con
mitacionesque establezca el t tulo respectivo
La concesi n otorga titulaz el derecho de

a su uso y disfrute del re
cursonatural concedido y en consecuencia la de los frutos y

propiedad
productos a extraerse Las concesiones pueden otorgadas a plazo fijo ser
o indefinido Son irrevocables en tanto el titulaz

cumpla las obligaciones
que esta Ley o la legislaci n especial exijan paza mantener su vigencia
Las concesiones bienes incorporales

son
registrables Pueden ser
de
objeto disposici n hipoteca cesi n y reivindicaci n conforme a las
leyes especiales El tercero adquirente de una concesi n deberÆ sujetarse

a las condiciones en que fue La
originariamente otorgada concesi n su
disposici n y la constituci n de derechos reales sobre ella deberÆn ins
cribirse el
en
registro respectivo
La Constituci n ha dicho ratifica la

y ley que la concesi n otorga
a su titular un derecho real sujeto a las disposiciones legales Este dere
cho real realidad y disfrute que que el clÆsi
es en un uso no es otra cosa
co usufructo Como derecho se le

puede considerar un bien en s mismo
y es lo que hacen las disposiciones legislativas que acabamos de
transcribir
Normas de particular interØs sobre el tema de os recursos naturales
son las contenidas en el Pacto Internacional de Derechos Econ micos

Sociales y Culturales y en el Convenio 169 de la OIT
332
Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cultura
les art culo l
2 Para el logro de sus fines todos los pueblos pueden disponer libre
mente de susriquezas y recursos naturales sin perjuicio de las obligacio
nes que derivan de la cooperaci n econ mica internacional basada en el
del beneficio
rec proco as del derecho internacional En
principio como
ningœn caso podrÆ privarse a un pueblo de sus

propios medios de subsis
tencia
Esta del Pacto Internacional es confirmaci n del

norma
principio
de soberan a el naturales que estable
de los
aprovechamiento
en recursos
ce nuestro art culo 66

Hay que notar que el art culo del Pacto aæade en
su
parte final que no se
puede privar a ningœn pueblo de sus propios me
dios de subsistencia norma muy importante que felizmente no ha tenido
aœn que ser exigible en eI Perœ pero que si debe ser desgraciadamente
exigida en muchas partes del mundo
Convenio 1
N 69 OIT art culo 15
interesados
1 Los derechos de los pueblos a los recursos naturales exis
tierras deberÆn protegerse Estos derechos

tentes en sus especialmente
el derecho de
comprenden esos
pueblos a participar en la utilizaci n ad
ministraci n de dichos
yconservaci n recursos
2 En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o
de los recursos del subsuelo o tenga derechos sobre otros recursos exis
tentes las tierras los deberÆn establecer mantener

en
gobiernos o
procedi
mientos miras consultar los fin de determi
con a a
pueblos interesados a
si los intereses de esos

nar
pueblos ser an perjudicados y en quØ medida
de
antes
emprender cualquier programa de prospecci n o ex
o autorizar
de los existentes en sus tierras Los
plotaci n recursos pueblos interesa
dos deberÆn participar siempre que sea posible en los beneficios que re
porten tales actividades y percibir una indemnizaci n equitativa por

cualquier daæo que puedan sufrir como resultado de esas actividades
333
El Convenio 169 de la OIT referente a los pueblos que son mino
r as dentro de sus Estados

importante
es muy en el Perœ por la existencia
de numerosas comunidades campesinas y nativas que durante siglos han
vivido en entornos naturales de gran riqueza y con sus costumbres han
contribuido decisivamente a la protecci n y conservaci n de dichas ri
quezas
Los derechos que estÆn establecidos varios

aqu son
el de los recursos
El derecho a
participar en aprovechamiento
El derecho a ser consultados sobre sus intereses en relaci nalos
programas de estudio de explotaci n

recursos su
y
El derecho a tener parte en los beneficios econ micos y a percibir
una indemnizaci n equitativa por el daæo
Estas son normas que contienen derechos colectivos muy importan

tes yque pueden exigidos mediante las garant as constitucionales es
ser
tablecidas en el Perœ segœn la concepci n de los derechos emergentes de

los tratados que hemos formulado oportunamente en este comentario
de los recursos natu

La vinculaci n del tema del aprovechamiento
rales con la pol tica nacional del ambiente que se norma en el art culo si
de por s evidente Ambos art culos y sus respectivas leyes de

guiente es
desarrollo deben ser permanentemente concordados en su

aplicaci n
concreta
Finalmente cabe indicar que la ley 26848 Ley OrgÆnica de Recur

sos GeotØrmicos promulgada el 23 de Julio de 1997 trae normas respec
al de estos el suelo y subsuelo de todo el
to aprovechamiento recursos en
territorio nacional
113 Art culo 67
Art culo 67 El Estado determina la pol tica nacional
del ambiente Promueve el uso sostenible de sus recursos
naturales
334
La norma que constituye antecedente de Østa en la Constituci n de
1979 la
es
siguiente
Art culo 119 El Estado evalœa y preserva los recursos naturales

As mismo racional aprovechamiento Promueve su industria
fomenta su
lizaci n para impulsar el desarrollo econ mico
La norma del art culo 67 de la Constituci n de 1993 es mÆs com
pletaque la correlativa del art culo 119 de la Constituci n de 1979 por
que mientras en Østa se busca la evaluaci n y preservaci n de los recur

sos naturales en la de 1993 nacional del ambiente
se
prevØ una pol tica
Mientras la Constituci n de 1979 preve a la industrializaci n de los

recursos naturales para impulsar el desarrollo la de 1993 promueve su
uso sostenible
En los tØrminos declarativos que estudiamos result obvio

aqu nos
que la Constituci n de 1993 estÆ mejor elaborada a pesar de la generali

dad que contiene su dispositivo
Los especialistas consideran que los primeros instrumentos interna

cionales de carÆcter
legal que se ocuparon del tema del ambiente fueron
as uniformes
regulaciones relativas a la pesca en el Rhin firmadas una
el 9 de diciembre de 1869 y la otra el 25 de marzo de 1875 Sin embar
go el Ønfasis en el problema comienza en la segunda mitad del siglo XX

y tiene como un
punto inicial muy importante la Declaraci n de
Estocolmo de 1972
La entre los pa ses industrializados sobre el pe

preocupaci n
ligro ambiental alrededor del mundo motiv la convocatoria de la
Conferencia sobre el Medio Ambiente Humano de 1972 la primera

conferencia ambiental en el mundo
Hacia 1970 la poblaci n mundial se hab a mÆs que doblado

desde el principio del siglo de 1
6 a 34 miles de millones los
335
procesos industriales generaban una contaminaci n sin precedentes
y en
algunos pa ses la relaci n al me
preocupaci n de la gente en
dio ambiente hab a crecido inmensamente Los Estados Unidos por

de ambien
ejemplo hab an aprobado su primera norma legislaci n
tal la Ley de Pol tica Nacional del Ambiente de 1969
Cuando se llev a cabo la Conferencia de Estocolmo los pa

ses estaban ya profundamente divididos sobre si la protecci n am
biental y el desarrollo eran compatibles La innovaci n conceptual

que dio a luz el de estos dos
paradigma integrativo importantes ob
de reuni n de expertos Founex Suiza
jetivos emergit una en
justo
de la Conferencia de Estocolmo Hoy los
antes pa ses reconocen
un adecuado desarrollo econ mico debe ser ambientalmente
que
as ocurra Se han
sustentable y preocupan de conseguir que
se
dado cuenta que necesitamos incrementar sustantivamente los nive
les de vida de los pobres en una forma que sea ambientalmente
sustentable El asunto que en 1992 dividi a los pa ses fue uno de
c mo financiar el desarrollo econ mica mente

ambiental
equidad
sostenible para las actual y para las futuras 170
generaci n
hist rico de los

La mayor parte de la cita es un recuento principales
hitos y temas del medio ambiente en el mundo Pero la parte final recuer
de la
da que uno de los aspectos mÆs importantes pol tica del medio am
biente es la desaparici n de la pobreza porque ella es una fuente impor

tante de la contaminaci n ambiental
Es bien sabido que la pobreza es una forma primaria de de

ambiental De esta forma satisfacer las necesidades bÆsi
gradaci n
cas de las personas es esencial para la conservaci n del medio am
biente ReciØn estamos diseæar los caminos por los

empezando a
yue debe obtenerse el desarrollo global sostenible los distintos pa
ses Parte esencial de este proceso serÆ la reconciliaci n e
integra
170 BROWN WEISS Edith G nbal envimnmentnl change nnd internacional

luw The intrnductnry framework En BROWN WEISS Edilh editora
Environmental change nnd internacional law New challenges and
dimensions Tokyo United Na y Press 1992 pp 3
ions Universi 4 Tra
ducci n nuestra
336
ci n de la protecci n ambiental con el crecimiento econ mico in
cluyendo tanto medidas ambientalistas como

prÆcticas comerciales
71
La conservaci n del ambiente solamente la

no es protecci n del en
torno nos rodea aunque esa es su causa final Para que

que llegue a ser
posible son necesazios muchos requisitos previos Uno es el combate de
la pobreza que no s lo daæa a las personas mismas sino
que las pone en
la imposibilidad de proteger su entorno lo que va desde el uso de las
aguas hasta la disposici n de todo tipo de desecho Pero tambiØn tiene
que ver con los procesos productivos en s mismos cuando el capital es

escaso tanto en el plano personal como en el social globalmente conside
la producci n
rado y distribuci n de bienes se realiza en condiciones
abiertamente contaminantes porque se trata de utilizar los recursos mÆs
baratos posibles con la menor cantidad de tecnolog a aplicada al proceso
de producci n y las menores condiciones de higiene seguridad disposi
ci n de residuos etc
la protecci n
Consiguientemente del medio ambiente deberÆ con
fluir con el desarrollo social y econ mico de tal manera con la

que ma
yor riqueza posible haya una mejor calidad de vida para todos y tam
biØn se pueda tomar las precauciones necesarias para la protecci n del
ambiente en las diversas actividades econ micas
Estas son ya observaciones iniciales muy importantes para una

Constituci n que como la peruana establece que el Estado debe determi
la
nar
pol tica nacional del ambiente y lo hace en un
pa s de
pobreza ex
tendida
La preocupaci n por el medio ambiente no es de minor as de gru

de Es
pos o
pa ses una inquietud que corcesponde a la humanidad misma
como presente y futuro Busca que los seres humanos que viven actual
171 BROWN WEISS Edith Glohal environmenta change and international

law The introductory framework En BROWN WEISS Edith editora
Environmental change and international law New challenges and
dimensions Tokyo United Nations University Press 1992 pp 19
20
Traducci n nuestra
337
vida saludÆble y adecuada y que las condicio
mente tengan una
digna
nes ecol gicas que hacen eso posible permanezcan en el planeta para
de humanos gozar de las mismas
que las futuras generaciones puedan
condiciones de bienestaz La protecci n del ambiente es continua en el
el
espacio pero tambiØn en tiempo
Se ha insistido en que la legislaci n ambiental deriva del in

terØs comœn de la humanidad As ocurre con el reconocimiento in
ternacional de los derechos humanos Por ello es normal que se
haya establecido v nculo entre ambos ya desde 1972

un en la mis
ma declazaci n de Estocolmo
El ser humano tiene los derechos fundamentales a la libertad

a condiciones adecuadas de existencia en un ambien
igualdad y a
te de calidad que permita una vida de dignidad y bienestar tiene

ademÆs la solemne responsabilidad de proteger y mejorar el am
biente paza las generaciones presentes y futuras Principio I
el derecho al ambiente fue al inicio de la

As proclamado
era ambiental y a nivel mundial Adicionalmente por la forma
en que estÆ formulado este principio incluye todos los elementos
esenciales de los campos de los derechos humanos los
a
nuevos
que estÆ claramente vinculado tanto civiles como

pol ticos liber
tad igualdad as tambiØn los derechos econ mi
dignidad como a
cos sociales y culturales condiciones de existencia adecuadas

bienestar TambiØn anuncia que cada uno tiene responsabilidad por
del ambiente Finalmente y esto es nuevo
la protecci n y la mejora
en el lenguaje de los derechos humanos tambiØn abre una perspec
tiva al referirse a las generaciones futuras 172

temporal
As el derecho al medio ambiente es una de las concepciones del
Derecho para la humanidad completa abarca el presente

que resulta mÆs
y el futuro la vida misma y las condiciones socioecon micas creando
deberes tanto para cada humano individualmente considerado como para
72 KISS Alexandre An introductory note on u human right to environment

En BROWN WEISS Edith editora Environmenta change and
internacional law New challenges and dimensions Tokyo Uni
ed Nations
University Press 1992 p 199 Traducci n nuestra
338
los grupos los Estados y la sociedad internacional Por tener una verda
dera dimØnsi n planØtaria el femÆ del medio ambiente compromete todos
los aspectos de la vida y de la organizaci n humana
En lo referente al nœcleo de este derecho al medio ambiente Pa
thak revisa diferentes posiciones para darnos su conclusi n
ambiental ha vinculado
Como la legislaci n se con una am
plia gama de necesidades humanas no es sencillo definir el dere

cho al ambiente suficiente y claridad Diferentes
con
precisi n
han sido expuestas por distintos
aproximaciones juristas Una de
las posiciones adoptadas es la del ambiente adecuado Otro autor
habla de un ambiente adecuado y saludable El principio I de la

Declaraci n de Estocolmo refiere existencia de
se a una
dignidad
y bienestar De todos los documentos universales o regionales so
bre derechos humanos la referencia mÆs espec fica relativa a la

ambiental estÆ contenida la Carta Africana de los De
protecci n en
rechos de las personas y de los pueblos que establece que todos

los pueblos deben tener el derecho a un ambiente general satisfac
torio yfavorable a su desarrollo La Comisi n Mundial de Desarro
llo ha propuesto como un principio legal fundamental

yAmbiente
que todos los seres humanos tienen el derecho fundamental a un
ambiente adecuado a su salud y bienestar Tal vez la definici n
mÆs ser a el derecho ambiente saludable porque

aceptable a un eso
serla sin nimo de ambiente

un
ecol gicamente balanceado un am
biente que descrito saludable en tØrminos tanto de

puede ser como
nuestra herencia natural como de nuestra herencia cultural La ex
presi n es suficientemente comprehensiva para cubrir todos aque

llos objetivos que los derechos ambientales pretenden cubrir Sobre
todo al identificarlos con un ambiente ecol gicamente balanceado
la base valorativa toma en cuenta no s lo percepciones morales y
filos ficas sino tambiØn indicadores provenientes de datos cient fi
cos 173
173 PATHAK R S The human rights system as a conceptual framework for

environmental aw En BROWN WEISS h Edi editor Environmental
and international law New challenges and dimensions Tokyo
change
United Nations University Press 1992 pp 209
339
del autor interesante pues busca encontrar el
La preocupaci n es
meollo lo esencial que puede definir el derecho al medio ambiente y lo

encuentra en un ambiente saludable para e ser humano en todas las di
mensiones tanto el acervo natura que cada ser humano lleva en s mis
mo como el acervo cultural que desde luego supone una concepci n

de la relaci n el entorno ambiental
particular con
El ambiente saludable tambiØn habla de la relaci n f sica del ser
humano con su entorno en los mÆs variados aspectos AI tratar el tema
del derecho a la salud integral ver nuestro comentario al art culo 2

inciso I de laConstituci n hemos dicho que la salud integral no es s lo
la salud anat mica y funcional sino el bienestar integral y de largo plazo
de la persona en sus aspectos f sico ps quico y espiritual Un ambiente
saludable deberÆ cumplir todos estos

requisitos y por consiguiente per
mitirÆ que la relaci n hombre
ambiente sea completa y lo mÆs benØfica
posible
Dentro de la salud as considerada efectivamente incluir

podremos
el bienestar y la dignidad que reclama la Declaraci n de Estocolmo y
ademÆs es pertinente recordar la parte tinal de la cita de nuestro autor el
ambiente saludable contiene no s lo consideraciones Øticas y filos ficas
el sentido estricto de la
sino tambiØn f sicas y cient ficas en palabra
consideraciones sobre el conocimiento de la naturaleza
Al tratar de la protecci n del medio ambiente hay que cuidar darse

cuenta no es un derecho de otros distintos los humanos porque los
a
que
animales las y las tienen derechos Tampoco es un de
plantas cosas no
recho de los humanos frente a

quienes no lo son porque tal exigencia no
existe en el Derecho Es un derecho de cada humano y de la humanidad
como presente y futuro exigible a cada uno de nosotros y a las organiza

ciones que conformamos
No haber enfrentamiento de derecho humano contra

puede un
los componentes humanos del sistema

no
ecol gico El derecho es
una
expresi n pol tico legal y s lo puede ser enfren
de la realidad
pol tico La relevancia de los componentes

tado cuna entidad legal
no humanos del sistema ecol gico es tomada en cuenta para deter
minar la val a y cualidad inherentes al derecho humano para un
ambiente adecuado Una forma de tomar eso en cuenta es expresa
340
da la del ser humano de autorestricciones
en
obligaci n ejercitar
cuando trata con dichos elementos no humanos recordando en
todo
momento que es heredero protector y defensor de los mismos por

raz n de evoluci n
su superior y que tiene el deber de mantener la
integridad del planeta 74
El derecho al ambiente entonces es derecho y deber de cada per

sona y explica por
se razones nosotros quienes vivimos
humanas somos
en el ambiente y debemos tener derecho a que sea saludable Este dere
cho se proyecta a las futuras generaciones Tiene su fundamento en que
los humanos somos las creaturas de evoluci n superior y tenemos la na

turaleza anuestro cargo AdemÆs sin lugar a dudas somos la œnica
creatura que puede destruirlo por el desarrollo de las tecnolog as conta

minantes y de guerra que hemos logrado
En este sentido resulta destacar que el

importante problema de la
del medio ambiente debe materia de
preservaci n ser
preocupaci n de
cada persona pero tambiØn de cada Estado y de la sociedad internacional
en su
conjunto
el cambio ambiental materia de preocupa

global no es
ci n solamente entre estados aislados es decir estados actuantes
y estados afectados MÆs bien es asunto de preocupaci n de la
comunidad internacional como un todo Verdaderamente puede de
cirse que es una preocupaci n comœn de la humanidad Existe el
reconocimiento generalizado de que la humanidad tienen intereses

comunes en proteger y manejar el sistema de los climas 175
Y Brown la que el tema tiene para el cambio

subraya importancia
174 PATHAK R S The human rights sysvem as u conceptual frarnework fnr

environmental lnw En BROWN WEISS h Edi editora Environmenta
change and inrernarional law New challenges and dimensions Tokyo

United Nations University Press 1992 p 224 Traducci n nuestra
175 IWAMA Toru Emerging principies and rules for the prevention and
mitigatinn of environmental harm En BROWN WEISS Edith editora
Environmenta chnnge and inrernarional law New challenges and
dimensions Tokyo United Na
ions University Press 1992 p 1 l4 Tra
ducci n nucstra
341
de conceptos tradicionales sobre la condici n de los Estados y las reglas
de su participaci n internacional
El derecho internacional tradicional estÆ fundado en la sobe
ran a territorial de los Estados cuya situaci n legal es cazacterizada
por los tres de soberan a independencia e igualdad

principios
Entre los Estados se ha expandido el reconocimiento de un
interØs comœn entre las personas para elaborar principios y reglas
ambientales de alcance general que no estØn fundados en criterios

tales
de apropiaci n como disposiciones que regulan la
las caza el
de los parques
uso yla disposici n de residuos
nacionales
De e internacional creciente
igual modo plano hay un cuer
po de normas que restringen las acciones de los Estados en la bœs

queda de alcanzar intereses generales de la comunidad internacio
nal 176
En elPerœ se dict el 07 de setiembre de 1990 el C digo del Me

dio Ambiente mediante el Decreto Legislativo 613 Sus normas principa
les lo que ataæe este comentario las
en a son
siguientes
Decreto Legislativo 613 azt culo VII del T tulo preliminar El

ejercicio del derecho de propiedad conforme al interØs social comprende
el deber del titular de actuar en armon a con el medio ambiente
La norma se elabor durante la de la Constituci n de 1979

vigencia
utilizar la armon a el interØs social El
que obligaba a
propiedad en con
art culo 70 de la Constituci n actual ha variado la y dice que

expresi n
la ejerce armon a el bien comœn No encontramos
propiedad se en con
ningœn problema en adaptar el art culo precedente del t tulo preliminar

del C digo del Medio ambiente al nuevo dispositivo DeberÆ leerse El
176 BROWN WEISS Edith G oba environmental change and internationa

law The introductory framework En BROWN WEISS Edith editora
Environmental change and internationa aw New cha lenges and
dimensions Tokyo Uniled Nations University Press 1992 p 13 Traduc
ci n nuestra
342
del derecho de conforme al bien comœn
ejercicio propiedad comprende
el deber del titular de actuar en armon a con el medio ambiente
Decreto Legislativo 613 artfculo X del T tulo preliminar Las
normas relativas a la protecci n y conservaci n del medio ambiente y sus
recursos son de orden pœblico
Esta importante porque al convertirse las normas de

disposici n es
del ambiente
protecci n reglas de orden pœblico no se puede declazar
en
voluntad alguna contra ellas en ninguna forma bajo sanci n de nulidad

Art culo V del T tulo Preliminar del C digo Civil y deben ser obligato
riamente obedecidas
Decreto Legislativo 613 art culo XI del T tulo preliminar El

mantenimiento de os procesos ecol gicos esenciales la preservaci n de
la diversidad la utilizaci n sostenida de las especies de los
genØtica y
ecosistemas y de los recursos naturales renovables en general es de ca
rÆcter obligatorio
La utilizaci n de los recursos naturales no renovables debe efec

tuarse en condiciones racionales y compatibles la capacidad de depu
con
raci n yrecuperaci n del ambiente y de regeneraci n de dichos recur

sos
Estas son las del llamado desarrollo rosrenible al

reglas generales
que nos hemos referido anteriormente Tiene dos caracter sticas de
acuerdo a la naturaleza de las cosas
Si se trata de recursos renovables hay que garantizar el manteni

miento de las especies El aprovechamiento no puede ser tal que se
impida reproducci n de dichos recursos sean animales o vegeta
la
les Esto se aplica tanto a la caza de animales como a la tala de
bosques y plantas TambiØn a las actividades de todo tipo que trai

gan como consecuencia la posible desaparici n de especies
Si se trata de recursos no
hay que aprovecharlos de tal
renovables
la
manera que se
gazantice depuraci n y recuperaci n del ambiente
TambiØn deberÆ buscarse en lo posible su regeneraci n
343
La Ley 26821 trae las de respecto al
siguientes normas importancia
sostenible de los naturales
aprovechamiento recursos
Ley 26821 art culo 28 Los recursos naturales deben aprovechar

forma sostenible El sostenible
se en
aprovechamiento implica el manejo
racional de los recursos naturales teniendo
capacidad de re
en cuenta su
novaci n evitando su sobreexplotaci n yreponiØndolos cualitativa y

cuantitativamente de ser el caso
aprovechamiento sostenible de os recursos no renovables con

El
siste en
explotaci n eficiente de los mismos bajo el principio de susti
la
tuci n de valores o beneficios reales evitando o mitigando el impacto
negativo sobre otros recursos del entorno y del ambiente
art culo 29 Las condiciones del

Ley 26821 aprovechamiento
sostenible de os recursos naturales por parte del titular de un derecho de
sin de lo dispuesto las leyes especiales
aprovechamiento perjuicio en
son
a Utilizar el recurso natural de acuerdo al t tulo del derecho para los

fines que fueron otorgados garantizando el mantenimiento de os
procesos ecol gicos esenciales
b Cumplir con las obligaciones dispuestas por la legislaci n especial
correspondiente
c Cumplir con los procedimientos de Evaluaci n de Impacto Am
biental ylos Planes de Manejo de los recursos naturales estableci
dos por la legislaci n sobre la materia
d Cumplir con la retribuci n econ mica correspondiente de acuerdo a

las modalidades establecidas en las leyes especiales
e Mantener al d a el derecho de vigencia definido de acuerdo a las
normas legales pertinentes
En este contexto conceptual es yue nuestro art culo 67 manda que

el Estado determine la pol tica nacional del ambiente Sobre estas pol ti
cas dice Pathak
ambiental determina el orden de

La pol tica entre otras cosas
el que los asuntos del ambiente deben ser considerados Este

prioridad en
orden de prioridad variarÆ segœn las perspectivas y Østas pueden ser dife
344
rentes de acuerdo a pretenda proteger Los cient ficos
los intereses que se
pueden tener una aproximaci n distinta

a la de los gobiernos Un Ønfasis
en el desarrollo puede tener impacto en la elecci n de las prioridades
AdemÆs una perspectiva nacional puede ser distinta a la universal Sin

la creciente conciencia de la necesidad de acompasar los
embargo con
conocimientos la informaci n y la experiencia los legisladores y los que

se ocupan dØ los asuntos pœblicos estÆn respetando cada vez mÆs los es
tudios cient ficos Por su parte los gobiernos estÆn cada vez mÆs con
cientes de la necesidad de consultarlas tendencias internacionales cuando
formulan sus
pol ticas nacionales 177
Como de lo dicho hasta los elementos que

podemos apreciar aqu
los
la pol tica nacional del ambiente debiera considerar son siguientes
La necesidad de la eliminaci n de la pobreza como un requisito

para hacer posible una
pol tica realista deprotecci n del ambiente
del desarrollo sostenible como indica la parte final del

La bœsqueda
art culo que comentamos
El desarrollo el progreso econ mico y social del conjunto de

es
sostenihle es
personas que conforman la sociedad El desarrollo
la calidad y di
aquel que se logra manteniendo al mismo tiempo
versidad del medio ambiente no destruyØndolo o contaminÆndolo
de manera tal que vaya camino a su degradaci n o destrucci n
De esta manera no cualquier camino ni tØcnica ni proceso serÆ

bueno para el desarrollo El desarrollo tecnol gico humano deberÆ
conducir a crear instrumentos y formas de trabajo que permitan el
intensiva de bienes al tiem
crecimiento econ mico la producci n
po que se mantiene sin deterioro ni destrucci n el ambiente que
nos rodea
177 PATHAK R S The human rights system as a conceptual jramework for

environmenral luw En BROWN WE1SS h Edi editora Environmentul
change and internacional luw New s and dimensions Tokyo

lenge
cha
United Nations University Press 1992 p 20R Traducci n nuestra
345
La informaci n cient fica y estad stica que sea indispensable para
tanto œtilmente el entorno El pro
poder proteger como aprovechaz
greso del conocimiento social sobre el medio ambiente es una tarea
que el Estado debe promover muy espec ficamente
TambiØn debe la pol tica la dimensi n internacional

incorporarse a
los mundiales sobre el tema

que abarca tanto el acceso a avances
como a la coordinaci n con los pa ses mÆs vinculados f sicamente
acciones nocivas
a nosotros prevenir tanto nuestras
para como sus
la
que a larga perjudicarÆn a todos
A de la determinaci n de esta nacional del

prop sito pol tica am
biente el Decreto Legislativo 613 trae un art culo en el que se desarrolla

las l neas generales de su contenido
Decreto Legislativo 613 art culo 1 La pol tica ambiental tiene

la
como objetivo protecci n y conservaci n del medio ambiente y de los
recursos naturales a fin de hacer posible el desarrollo integral de la per
sona humana a base de

garantizar una adecuada calidad de vida Su dise
æo formulaci n y aplicaci n estÆn sujetos a los siguientes lineamientos
1 La conservaci n del medio ambiente y de los recursos naturales para

satisfacer las necesidades y aspiraciones de las presentes y futuras gene
raciones El Estado promueve el equilibrio dinÆmico entre el desarrollo
econ mico la conservaci n y el

socio uso sostenido del ambiente y los
recursos naturales
2 La orientaci n de la educaci n ambiental a fin de alcanzar el desarro

llo sostenido del pa s entendido como el uso de la bi sfera por el ser hu
mano de tal maneraproduzca el mayor y sostenido beneficio para

que
las actuales manteniendo su potencialidad para satisfacer
generaciones
las necesidades y aspiraciones de las generaciones futuras
3 El de los recursos naturales y de los demÆs elemen

aprovechamiento
ambientales de modo
tos compatible con el equilibrio ecol gico y el de
sarrollo armon a eI interØs social y de acuerdo con los
en con
principios
establecidos en este c digo
4 El control y la de la contaminaci n ambiental la conserva

prevenci n
346
ci n de los ecosistemas el mejoramiento del entorno natural en los
asentamientos humanos el mantenimiento de los procesos ecol gicos

esenciales la preservaci n de la diversidad genØtica y el aprovechamien
to sostenido de las
especies como elementos fundamentales para gazanti
zar
yelevar la calidad de vida de la poblaci n
5 Observar fudamentalmente el principio de la prevenci n entendiØn

dose que la protecci n ambiental no se limita a la restauraci n de daæos
existentes ni la defensa contra inminentes sino la elimina

a peligros a
ci n de posibles daæos ambientales
6 Efectuar las acciones de control de la contaminaci n ambiental de
biendo ser realizadas principalmente en las fuentes emisoras
Los costos de las prevenci n vigilancia recuperaci n y compensaci n

del deterioro ambiental corren a cargo del causante del perjuicio
7 La rehabilitaci n de las zonas que resulten perjudicadas como conse
cuencia de actividades humanas para ser destinadas al bienestar de las

afectadas
poblaciones
de la
8 Tomar en cuenta que el ambiente no s lo constituye un sector
realidad nacional sino un todo integral de los sectores y actividades hu

manas En tal sentido las cuestiones y problemas ambientales deben ser
considerados y asumidos globalmente y al mÆs alto nivel como cuestio
nes
yproblemas de pol tica general no pudiendo ninguna autoridad exi
mirse de tomar en consideraci n o de prestar su concurso a la conserva
ci n del medio ambiente y los recursos naturales
9 Velar porque las actividades que se lleven a cabo dentro del territorio
soberan a y
nacional y en aquellas zonas donde ejercen jurisdicci n no
de otros de
de jurisdicci n
afecten eI equilibrio ecol gico pa ses o zonas
internacional Asimismo la actividad del Estado debe estar dirigida a ve

lar para que las actividades que se lleve a cabo en zonas donde no ejerce
soberan a ni jurisdicci n no afecten el equilibrio ecol gico del pa s
Como podemos apreciar el conjunto de elementos que deben ser

incorporados en la pol tica nacional del ambiente es bastante complejo
S lo faltar a de los elementos que nosotros hemos identificado antes la
de la No es poco olvido en un pa s como el Perœ

superaci n pobreza
347
Finalmente debemos aæadir que mediante la Ley 26410 del 16 de
diciembre de 1994 se ha dictado la Ley del Consejo Nacional del Am
biente cuyos objetivos y funciones son los siguientes
Ley 26410 art culo 3 Son objetivos del CONAM
a Promover la conservaci n del ambiente a fin de coadyuvar al desa

rrollo de la persona humana sobre la base de
integral garantizar una
adecuada calidad de vida

b el equilibrio entre el desarrollo socioecon mico
Propiciar el uso
sostenible de los recursos naturales y la conservaci n del ambien
te
art culo 4 Son funciones del CONAM

Ley 26410
a Formular coordinar dirigir y evaluar la pol tica nacional ambien

ta as como velar por estricto
su
cumplimiento
b Coordinar y concertarlas acciones de los Sectores y de los organis
mos del Gobierno Central as como las de los Gobiernos
Regiona
les yLocales en ambientales fin de que Østas
asuntos a guarden ar
mon a las
con
pol ticas establecidas
c Establecer los criterios y patrones de ordenamiento y
generales ca
lidad ambiental as coordinar los Sectores la

como con
fijaci n de
los l mites para la
permisibles protecci n ambiental
d Proponer mecanismos que faciliten la cooperaci n internacional
para alcanzar los objetivos de la pol tica nacional ambiental
e Establecer criterios generales para la elaboraci n de estudios de im
pacto ambiental EIA

f Supervisar el cumplimiento de la pol tica nacional ambiental y de
sus directivas sobre el ambiente por parte de las entidades del Go
bierno Central Gobiernos Regionales y Locales
Fomentar la
g investigaci n y la educaci n ambiental as como la
todos los niveles
participaci n ciudadana en
h Resolver en œltima instancia administrativa los recursos
resoluciones administrati
impugnativos interpuestos contra o actos
vos relacionados con el ambiente en los casos que seæale el regla

mento de la presente ley
i Proponer proyectos de normas
legales y emitir opini n en materia
ambiental en los casos que sea pertinente
348
j Demandar el inicio de las acciones administrativas civiles y
o pe
nales correspondientes los casos de de las
en incumplimiento pol
ticas o directivas que emanen del CONAM
y
normas
k Fomentar la investigaci n y documentaci n sobre los conocimien

nativas relativas al ambiente
tos ytecnolog as
1 Promover y consolidar la informaci n ambiental de los distintos or
ganismos pœblicos
m Establecer el Plan Nacional de Acci n Ambiental
n Proponer la creaci n y fortalecimiento de los medios instrumentos
y metodolog as necesarias para la elaboraci n de la valorizaci n
del patrimonio natural de la Naci n
æ Elaborar anualmente un Informe Nacional sobre el estado del am
biente en el Perœ y
o Las demÆs que le correspondan de acuerdo a ley
114 Art culo 68
Art culo 68 El Estado estÆ obligado a promover la

conservaci n de la diversidad biol gica y de las Æreas
naturales protegidas
El art culo no tiene antecedente en la Constituci n de 1979
Como contrapeso a las dificultades que al Perœ le presenta su acci
dentada yvariada geograf a recibe tambiØn una diversidad climÆtica in

mensa y con ella tambiØn una diversidad
biol gica enorme Contempo
rÆneamente una riqueza natural importante no s lo en s misma sino
es
las
tambiØn por perspectivas de aprovechamiento que presenta en virtud
de los descubrimientos y de los desarrollos tecnol gicos
Dice Pezo al respecto
A partir de a dØcada del 80 la la microelec

biotecnolog a
349
tr nica la creaci n de nuevos materiales y el desarrollo de las co
municaciones son consideradas como las grandes Æreas

cuatro en
las cuales las llamadas

se concentran
tecnolog as de punta
MÆs aœn en la identificaci n de las nuevas tendencias tØcni
co va cobrando mayor fuerza la afirmaci n de que la

productivas
biotecnologfa a diferencia de la microelectr nica aœn no logra su
total desarrollo ello s lo serÆ posible a partir de los primeros aæos
del siglo XXI
S lo esto nos permitirÆ comprender uno de los mÆs
gravitantes acontecimientos sucedidos durante la Cumbre de la Tie

rra celebrada en Brasil en los œltimos meses de 1992 All Esta
dos Unidos a firmar el de respeto y

se
neg compromiso protecci n
de la biodiversidad ecol gica pazticularmente de la regi n Amaz
nica
Dicha y aislamiento de de los mÆs po

terquedad uno
pa ses
derosos de mundo entenderla la luz del desarrollo de
es
posible a
la y la biotecnolog a las que estÆ trabajando el gran

biogØnetica en
pa s del Norte el fin de nuevos materiales y nuevos

con
lograr
insumos viene proce
bases para el nuevo patr n productivo que se
sando desde 1980
En el caso del Perœ esto es sumamente importante ya que

tiene la mayor diversidad ecol gica en el mundo de los 102 tipos
de microcli
mas existentes 84 el
se encuentran en
pa s 178
En realidad el Perœ debiera orientar parte significativa de su pol ti

ca de desarrollo a
proteger su diversidad biol gica y a desarrollar los
instrumentos cient ficos y tØcnicos que le permitan utilizarla para su pro
greso ypara el bien de la humanidad
La ley 26839 Ley sobre la conservaci n y aprovechamiento
sostenible de la diversidad biol gica promulgada el 08 de Julio de 1997

competitividad Lima Fundaci n Friedrich Ebert 1994 p 39
350
el cuerpo el tema que
es
legislativo que tiene que ver precisamente con
ltØm s tratado en las

l neas
precedentes
Las Æreas naturales protegidas a las que se refiere este art culo son
los grandes pazques nacionales santuarios delimitados y

o
aprobados por
decisiones gubernativas en os cuales estÆ prohibida la explotaci n de
animales y vegetales bajo ninguna forma Se trata as de creaz zonas geo
grÆficas en las que la diversidad biol gica estØ abrigada y protegida de la
depredaci n
La Ley 26834 Ley de Areas Naturales Protegidas promulgada el

30 de de 1997 establece al respecto
junio
Ley 26834 art culo 1
Las Areas Naturales Protegidas son los espacios continentales o

y
marinos del territorio nacional expresamente reconocidos y declarados
como tales incluyendo sus
categor as y zonificaciones para conservar la
diversidad biol gica y demÆs valores asociados de interØs cultura pa sa
j stico ycient fico as como por su contribuci n al desarrollo sostenible
del pa s
Las Areas Naturales Protegidas constituyen patrimonio de la Na

ci n Su condici n natural debe ser mantenida a perpetuidad pudiendo
el regulado del Ærea y el aprovechamiento de recursos

permitirse uso o
determinarse la restricci n de los usos directos
Ley 26834 art culo 2 La protecci n de las Æreas a que se refiere

el art culo anterior tiene como objetivos
a
Asegurar la continuidad de los procesos ecol gicos y evolutivos
dentro de Æreas suficientemente extensas y representativas de cada
una de las unidades ecol gicas del pa s
b Mantener muestras de los distintos tipos de comunidad natural pai

sajes yformas fisiogrÆficas especial de aquellos que represen
en
tan la diversidad œnica y distintiva del pa s
c Evitar la extinci n de especies de flora y fauna silvestre en espe

cial aquellas de distribuci n restringida o amenazadas
d Evitarla pØrdida de la diversidad genØtica
351
e Mantener y manejar los recursos de la flora silvestre de modo que
aseguren producci n estable y sostenible
una
f Mantener y manejar los recursos de la fauna silvestre incluidos los
recursos
hidrobiol gicos para la producci n de alimentos y como
base de actividades econ micas incluyendo las recreativas y depor
tivas
g Mantener la base de recursos incluyendo los genØticos que permi

ta opciones para mejorar los sistemas productivos en
desarrollar
contrar adaptaciones frente a eventuales cambios climÆticos perni
ciosos yservir de sustento para investigaciones cient ficas tecnol

eindustriales
gicas
h Mantener y manejar las condiciones funcionales de las cuencas
hidrogrÆficas de modo que se aseguren la captaci n flujo y calidad

del agua y se controle la erosi n y sedimentaci n
i Proporcionar medios y oportunidades para actividades educativas

as como para el desarrollo de la investigaci n cient fica
j Proporcional oportunidades para el monitoreo del estado del medio
ambiente
k Proporcionar oportunidades para la recreaci n y el esparcimiento al
aire libre as como para un desarrollo tur stico basado en las carac
ter sticas naturales y culturales del pa s

1 Mantener el entorno natural de los recursos culturales arqueol gi
cos ehist ricos ubicados en su interior
m Restaurar ecosistemas deteriorados
n Conservar la identidad natural y cultural asociada existente en di
chas Æreas
Adicionalmente el Decreto Legislativo 613 C digo del Medio

Ambiente contiene la siguiente norma al respecto
art culo IX del T tulo Nin

Decreto Legislativo 613 preliminar
guna consideraci n circunstancia pueden legitimar acciones
o o excusar
que pudieran implicar el exterminio de especies o subespecies vegetales

o animales
La norma es correcta significa que el exterminio de especies estÆ

y
prohibido porque su
preservaci n es un interØs superior a cualquier otro
colisi n Øl
que pueda entrar en con
352
TambiØn cabe decir que el C digo Penal peruano ha incorporado
delitos contra la ecolog a entre sus art culos 304 y 313 La

descripci n de
los tipos es larga pero la sumilla de los principales que contiene es la si
guiente
Delito de contaminaci n del medio ambiente
Delito de comercializaci n de desechos industriales

Dep sito o en
lugares no autorizados
Delito contra las de flora y fauna

especies protegida
Delito contra la flora fauna acuÆtica

o en
Øpocas prohibidas
Delito de de
depredaci n bosques
Delito de utilizaci n de tierras cultivables con fines urban sticos
Delito de alteraci n ilegal del ambiente natural por construcci n de
obras
Delito de funcionarios de inobservancia negligente de

pœblicos nor
de naturaleza
mas pœblica
Delito de funcionarios pœblicos de autorizaci n de habilita

ilegal
ci n urbana
Se puede apreciar que es una lista lazga y completa de los principa

les delitos que pueden ser cometidos en la actuaci n de personas de dere
cho de funcionarios pœblicos contra el medio ambiente
privado y
En relaci n al tema de este art culo cabe decir finalmente que el

Decreto Legislativo 682 del 20 de octubre de 1991 establece que las me
didas de libre comercio no excluyen el cumplimiento de las
disposiciones
destinadas preservar el patrimonio genØtico de cultivos y de la flora y
a
fauna silvestres Es una limitaci n saludable a la sobreexplotaci n que

de otra manera de
se
podr a producir algunas especies
353
115 Art culo 69
Art culo 69 El Estado promueve el desarrollo

sostenible de la Amazon a con una legislaci n adecua
da
El art culo de la Constituci n de 1979 antecedente de Øste que co
el
mentamos aqu es
siguiente
Art culo l20 El Estado impulsa el desarrollo de la Amazon a Le

otorga reg menes especiales cuando as se requiere
Una instituci n tØcnica y aut noma tiene a su cargo e inventario
la investigaci n la evaluaci n y el control de dichos recursos
Ambas Constituciones declaran que el Estado impulsa o promueve

el desarrollo de la Amazon a Mientras la Constituci n de 1979 se pre
ocupa fundamentalmente de los incentivos para promover la actividad

econ mica en dicha regi n natural el art culo 69 de la Constituci n de
1993 pone el Ønfasis en el desarrollo sostenible que tiene que ver tam
biØn la del medio ambiente

con
preservaci n
En los textos resulta claro que la elaboraci n que sobre este punto
hace la Constituci n de 1993 es que la que hace la de 1979

mejor
La amazon a territorio habitado por decenas de

es un pueblos que
han estado en ella durante much simos aæos y tienen sus propias culturas
y temtorios
Como dicen los agentes de pastoral de la selva la Amazon a

es un mosaico formado por mÆs de 60 grupos humanos No se
este Øtnico cultural si

puede ignorar pluralismo se
pretende tener
visi n realista y llevar cabo acertada para
una a una
planificaci n
los grupos nativos Este pluralismo es el resultado de la multiplici
dad de as culturas que la Selva y diversificaron
convergieron en se
354
por el aislamiento cultural
biol gico y que perduran hasta nuestros
d as Sin embargo a de este pesar pluralismo cultural la Amazo
n a forma un Ærea solamente Ærea geogrÆfica
cultural no un una
unidad que se encuentra el nativo

principalmente en indfgena o
179
Por consiguiente en estricto sentido no se trata de que el desarro

llo amaz nico sea
equivalente a una ocupaci n de tierra de nadie Esta
sin
parece haber sido embargo la t nica preponderante en la historia del
Perœ Dice Maury
Desde siempre la selva ha sido considerada como un vasto territo

rio totalmente
virgen inh spito ydespoblado que guarda riquezas consi
derables donde existen tribus
alas cuales hay que civilizar
salvajes
Haciendo breve recuento de la poca sobre la materia

un
legislaci n
de la Ley N 1220 del 31 de diciembre de
tenemos que a
partir 1909 Ley
General de Tierras de Montaæa se establece el rØgimen de tenencia de
propiedad territorial en la Selva el cual pretendfa la colonizaci n de la
Amazon a
Esta ley establec a
Art 1 Se consideran tierras de montaæa las que estando situadas

la fluvial de la la de los
en zona
Repœblica constituyen regi n bosques
Art 3 Los concesionarios el dominio

compradores o
adquieren
perpetuo y absoluto de las tierras de montaæa
Esta hasta el aæo 1974

ley tuvo vigencia
En esta consider lo mÆs m nimo la

ley no se en a poblaci n ind
gena por lo que Østa pod a ser desalojada o explotada como fuerza de
179 AROCA MEDINA AmØrico Javier

Problemdtica de las Comunidades Na
tivas VARIOS AUTORES Comunidades campesinas y nativas en el nue
vo contexto nacional Lima CAAAP

SER 1993 p 184
355
trabajo Un ejemplo de ello ocurre durante la Øpoca de explotaci n del
caucho donde se
impusieron formas esclavistas de producci n 180
Y aæade sobre la œltima disposici n dictada al respecto
de 1991 promulg el
El gobierno del Presidente Fujimori en julio
Decreto Legislativo 653 de Promoci n y Desarrollo Agrario en el
N
cual el aspecto fundamental estÆ referido a la libre transferencia de la
de las tierras tratando de incorporarlas al libre juego de la

propiedad
de de exten
oferta y la demanda otorgÆndose posibilidades adjudicaci n
siones de tierras considerables a colonos quienes nuevamente son invita
dos acolonizar la selva sea como

personas naturales ojur dicas 181
Por su parte el 19 de enero de 1989 se dict la Ley 24994 que

conten a las bases para el desarrollo rural de la Amazon a Peruana En
ella se dec a lo siguiente
Ley 24994 art culo 3 Son objetivos de esta ley
Promover la creaci n de nuevos asentamientos humanos rurales en

a
la Amazon a capacitados para un autodesarrollo sostenido
b Brindar apoyo progresivo a los asentamientos rurales nucleados y

dispersos existentes y propiciar mejores niveles de vida
c Brindar atenci n oportuna a la poblaci n rural de la Amazon a en

los campos de la salud la educaci n y la vivienda
d Promover la migraci n andina hacia la Amazon a y su debida pre
las condiciones de vida de dicho Æmbito

paraci n para adaptarse a
e Conservar la identidad Øtnico

cultural de las poblaciones nativas y
fomentar su desarrollo
1R0 MAURY PARRA Luis ProblemÆtica territorial de los pueblos ind genas
en el Perœ VARIOS AUTORES Nueva Constituci n C problema de fa
tierra Lima Centro Amaz nico de Antropolog a y Aplicaci n PrÆctica
CAAAP 1993 p 7
181 MAURY PARRA Luis ProblemÆtica territorial de los pueblos ind genas
en el Perœ VARIOS AUTORES Nueva Constituci n El problema de la
tierra Lima Centro Amaz nico de Antropolog a y Aplicaci n PrÆctica

CAAAP 1993 pp 10
11
356
Estimular la actividad
f agropecuaria y la forestal en la Amazon a
g Promover el
desarrollo industrial
depreferencia en aquellas ramas
orientadas a satisfacerlas necesidades bÆsicas de la poblaci n y las
que procuren un mayor valor agregado a los recursos de la Ama
zon a
h Estimular la investigaci n para el fomento de tecnolog as apropia
das yadaptadas a la realidad amaz nica rescatando los aportes tec
nol gicos regionales
i Propender a la consolidaci n de fronteras vivas en la Amazon a
Dotar de la infraestructura vial y aØrea as
j como promover la nave
fluvial acorde las necesidades de desarrollo

gaci n con
k Aprovechar convenientemente as experiencias institucionales e in
dividuales exitosas cumplidas en el desarrollo de la Amazon a

I Integrarlos esfuerzos que realizan en forma dispersa las distintas
entidades pœblicas y privadas interesadas en el desarrollo de la
Amazon a y
11 Propiciar el desarrollo de la actividad tur stica en la Amazon a
principalmente el turismo aventura
En realidad exist an aqu elementos de la mÆs diversa naturaleza

Es obvio que el concepto que existe atrÆs del conjunto es el mismo pro
mover la colonizaci n particularmente desde la Sierra Ten a como ele
buenos el estimular la
mentos pretender investigaci n tecnol gica dotar
de infraestructura la
y facilitar servicios esenciales Las pobla
a regi n
ciones nativas aparecen pasivamente en el contexto pues no son los gru
pos humanos que aparentemente l derarÆn el desarrollo de la regi n
Puede que la parece haber variado sustantiva

apreciarse pol tica no
mente todo el XX desconociendo la real existencia de los pue

en
siglo
blos nativos el Gobierno central pretende colonizar la selva y para ello
da sobre tierras que realidad pertenecen en muchos casos a
garant as en
las comunidades nativas particularmente aquellas en las que los colonos
van a establecerse y que son las que preferentemente utilizar an los nati
vos las que bordean los r os las grandes v as de transporte de la Ama

zon a
Pero s lo la del lo que

no es
usurpaci n espacio importa General
mente se pinta a la Selva como un territorio feraz y apropiado para las
actividades Todo lo contrario es una zona de bosque en la
agropecuarias
357
la tierra con mucho cuidado donde los rendimientos
que hay que utilizar
de producci n no son los que existen en otros ugazes y donde tambiØn
es preciso evitar la tala indiscriminada de bosques porque si no se destru
ye todo el entorno ecol gico El nativo ha aprendido a hacerlo durante

de convivencia ambiente
generaciones con ese
Por lo tanto el desarrollo sostenible de la Amazon a no

puede ni
debe hacerse al margen y menos aœn en contra de las poblaciones nati
vas ni tiene que utilizarse ello la incorporaci n de colonos que
para
de las comunidades nativas paza tØc
irrumpan en el espacio trabajar con
el bosque y hazÆn inœtil la tie
nicas extraæas al entorno que depredarÆn
rra en
poco tiempo
Consideramos que el desarrollo selvÆtico debe hacerse con las po

blaciones nativas respetando sus espacios
tradiciones y sus vitales y
dentro de ellos facilitando la evoluci n tecnol gica que les permita de
un lado mayor producci n con mejor nivel de vida y de otro mantener
el ecosistema selvÆtico sin daæos irreversibles
En este contexto s considerar el

ingreso de colonos y
se
puede
las
aœn grandes capitales que vayan explotaz
de riquezas naturales tan
a
to como minerales Pero en estricto cumplimiento de los dere

vegetales
chos preexistentes de los nativos y de las normas de preservaci n que
hemos estudiado a prop sito del art culo anterior A todo ello y desde la
perspectiva jur dica deber amos aæadir un aspecto nuevo y muy impor
tante es el reconocimiento que debe hacerse a los nativos por la preser
vaci n que han hecho de las de la zona Dice Caillaux a

prop
riquezas
sito
Time del 94
11 en
7 un informe especial sobre lo reco
rrido desde R o hasta hoy pÆginas centrales bajo el t

destina dos
tulo Alimentando al doble de la poblaci n mundial actual el reto
del abastecimiento alimentario El art culo reconoce que la produc
ci n agropecuaria requiere necesariamente de la biotecnolog a
para alimentar a los cien millones de seres humanos que se suman
cada aæo a los 6
5 60 millones de habitantes existentes a Junio de
1994
Pues bien una de las fuentes materiales de la investigaci n y
358
la industria biotecnol gica precisamente estÆ en los pa ses ama
z nicos yandinos por dos razones 1 por contener grandes niveles
de diversidad biol gica es decir diversidad de especies de siste
mas
ecol gicos y de genes y 2 porque nuestras comunidades in
d genas ylocales le han agregado a esos recursos un valor
intangible expresado en conocimientos tecnolog as yprÆcticas tra
dicionales Este valor que las comunidades ind genas han agregado
al recurso biol gico actualmente no tiene precio en el mercado y
tampoco un lugar en el derecho Como se trata de una forma sui

de intelectual claro que el sistema
gener s propiedad es
jur dico
debe desarrollar mecanismos de protecci n de manera equivalente
a por ejemplo los reg menes de patentes No hacerlo es renunciar
al valor contenido en nuestro patrimonio biol gico y desconocer el

valioso aporte que realizan desde in
antiguo nuestras comunidades
d genas ytradicionales 182
Ya sabe de muchos elementos de

se
biotecnolog a extra dos por ex
de la Amazon a y patentados pa ses del primer mundo lo
tranjeros en
que hace imposible utilizarlos en el mercado internacional por nosotros

Es muy importante que se diseæe una pol tica espec fica destinada a pro
teger os derechos de propiedad industrial referentes a esta riqueza de
forma que podamos con el tiempo explotarla de la manera mÆs favora
ble alos intereses del pa s y con una
justa participaci n de las poblacio
nes nativas
En adici nalos temas tratados sobre la Amazon a existe un pro

blema sobre el rØgimen de tierras de las comunidades nativas que abor
damos en su
lugar el comentario al art culo 89
182 CAILLAUX ZAZZALI Jorge Medio Ambiente Poblaci n y Desarrollo

VARIOS AUTORES Hacia agenda nacional de exterior
una pol tica
Lima Centro Peruano de Estudios Internacionales CEPEI 1995 p 80
359
TITULO III
CAPITULO III
PROPIEDAD
116 TITULO III CAPITULO III PROPIEDAD
Liberalismo propiedad y constitucionalismo son fen menos prÆc

ticamente simultÆneos la historia Y fue
en
precisamente en Francia don
de los tres elementos se conjugaron per odo hist rico relativamente
en un
breve la revoluci n liberal triunfa en junio de 789 y en agosto de ese
aæo se conforma a Asamblea Constituyente que da la Declaraci n de los

derechos del Hombre y del Ciudadano cuyo art culo 17 establece
Declaraci n de los Derechos del Hombre y del Ciudadano art cu
lo 17 Siendo la propiedad un derecho inviolable y

sagrado puede nadie
serprivado de ella sino cuando la necesidad pœblica legalmente justifica

da lo exija evidentemente y a condici n de una justa y previa indemni
zaci n
Como sabe mÆs tarde esta Declaraci n

se
pas a tener rango cons
titucional en Francia Finalmente la gran elaboraci n de a

propiedad en
los rasgos esenciales que hoy le conocemos proviene del C digo Civil
francØs de 1804 dictado bajo el gobierno del gran revolucionario liberal
que fue Napole n
A las Constituciones no les

corresponde establecer las normas deta
lladas del contenido y ejercicio de la propiedad materia harto compleja
el Derecho que
en
originalmente fue puramente civil pero hoy se ha ex
tendido amuchos otros Æmbitos el administrativo el comercial el in
campo de la
menso
yespecializado propiedad intelectual etc
361
sobre los textos constitucionales
Lo que procede propiedad en es
establecer sus grandes principios que en nuestro concepto son los si
guientes
La gran distinci n entre la propiedad privada y el dominio sobre
los bienes pœblicos En la Constituci n de 1993 esta diferencia no

es totalmente claza en el texto aunque s en la ratio legis y se halla
contenida los art culos 70 y 73
en
respectivamente
El art culo 70 trata de la propiedad c mo privado per

un derecho
tenezca efectivamente a personas de derecho
privado o a personas
de Derecho pœblico que detentan sin embazgo su propiedad como
de Derecho privado aunque obedeciendo complementariamente a
ciertas reglas del Derecho Administrativo tal el caso de los bienes
de producci n de ciertas empresas pœblicas
El art culo 73 por el contrario se refiere a los bienes sobre los
cuales existe dominio pœblica sean o no pœblico Aqu dos

de uso
aspectos conceptuales son

importantes la diferencia entre dominio
y propiedad y la diferencia entre bien de uso pœblico y bien que no

es de uso pœblico
La propiedad es entendida en el Derecho contemporÆneo como el

poder de usar disfrutar disponer y reivindicar el objeto materia del
derecho Si bien la manera como estos poderes espec ficos de la
propiedad son ejercitados var a de Æmbito en Æmbito no es lo mis

mo
disponer de un bien mueble comœn que de una acci n cotizada
en bolsa por
ejemplo los principios generales son los mismos la
propiedad estÆ a disposici n del titulaz y puede y debe circulaz
El dominio tiene mÆs bien el sentido de pertenencia a alguien que

ejerce el seæor o y ya estos vocablos dan el sentido de pertenencia
hist rica del concepto En efecto durante lazgos per odos de la his
toria humana en los que ya existi una forma jur dica consistente
hubo dominio sin haber propiedad tal como la entendemos ahora
Los derechos que los seæores ten an sobre sus tierras durante la
Edad Media europea aclarar las este dominio feudal
pueden cosas
era efectivamente una titularidad sobre el bien que daba prÆctica

mente todos los derechos que hoy reconocemos a la propiedad Sin
362
embargo los bienes no circulaban de la manera como entendemos
hoy la circulaci n es decir como libertad de disposici n Por el
contrario los bienes de aquel entonces s lo pod an ser transferidos
de determinada manera usualmente mediante el Derecho de He
rencia y aœn all sin mayores libertades Por exist an los

ejemplo
l mites del mayorazgo o de las manos muertas que inmobilizaban
el bien en manos de determinados beneficiarios El dominio para
utilizar terminologta contemporÆnea estaba mÆs referido a los bie
nes entendidos como bienes de uso La propiedad actual considera
a los bienes mÆs como bienes de cambio Por lo tanto dominio no
Tiene mÆs que el de derechos ina

es
propiedad ver con
ejercicio
movibles y no dedicados a la circulaci n sobre los bienes
Asf el Estado tiene dominio sobre los terrenos eriazos sobre el

mar territorial sobre el espacio aØreo No se excluye la pos b l dad
de que establezca derechos a terceros sobre ellos cosa que desde
luego ocurre Inclusive puede suceder que en determinado momen

to los transfiera como ocurre efectivamente con las tierras eriazas
una vez que han sido

aplicadas a un proyecto como por ejemplo de
de
desarrollo urbano o
irrigaci n pero el dominio tiene aœn as
distinto al de propiedad no vinculado al ejercicio de
un
significado
concretas y sobre todo no dispuesto fÆcilmente a la cir
potestades
culaci n
De otro lado los bienes de uso

pœblico son aquellos que estÆn des
tinados aque los utilicen todas las personas indistintamente sin
que ninguna de ellas pueda establecer un derecho individual o co

lectivo exclusivo sobre dichos bienes Los ejemplos clÆsicos de
bienes de uso pœblico son los parques las plazas las calzadas las
veredas os r os los lagos y el mar entre ovos
Hay bienes de dominio pœblico que no son de uso pœblico Por

ejemplo los parques nacionales que protegen a la naturaleza los
fondos marinos los yacimientos minerales entre otros
Ahora bien puede ocurrir que sobre ciertos bienes de uso pœblico
se establezcan concesiones de aprovechamiento econ mico a pazti
culares Esto no significa que dichos concesionarios puedan utilizaz
en exclusividad los bienes de uso pœblico segœn su destino sino
363
mÆs bien que puedan explotaci n ciertas rentas que
recibir de su
normalmente estarÆn destinadas mejorar su calidad o simple

a
los
mente aestablecer usos
pœblicos donde no existen Los casos
mÆs usuales son los de concesi n del peaje de una carretera o de
un al inversionista privado que los construya con la finali

puente
dad que se logre resarcir su inversi n y obtener una utilidad razo
nable por ella Estas concesiones sobre bienes de uso pœblico son
reconocidas en el Derecho y se utilizan como un est mulo a la in
versi n ellos Como cambian la naturaleza

en
puede apreciarse no
de uso de los bienesaunque s imponen carga econ

pœblico una
mica aquienes los utilicen
Un segundo aspecto que corresponde a a regulaci n constitucional

de la propiedad es la determinaci n de las condiciones de expropia
ci n oconfiscaci n de bienes la confiscaci n existe en ciertos ca
sanci n el de la
sos como es caso
que contiene la parte fi
norma
nal del del art culo 175 de la Constituci n de 1993

primer pÆrrafo
por ejemplo
En esta materia es importante determinar cuando menos los si
elementos
guientes
Si habrÆ
a
expropiaci n o confiscaci n
o no
b Las razones por las cuales podrÆ expropiarse normalmente la

necesidad y utilidad pœblica seguridad nacional o el interØs
social Como se puede apreciar de nuestro art culo 70 Øste

œltimo no figura entre las posibilidades existentes en el Perœ
c El tipo de proceso y las garant as que se establecen para el
propietazio que perderÆ su derecho

d Las caracter sticas de la valorizaci n del bien y la forma de
pago
Todas estas hallan el art culo 70 de la Constitu

disposiciones se en
ci n de 1993
Los grandes l mites y condiciones de ejercicio que se ponga a la

propiedad Generalmente son l mites que luego serÆn desarrollados
en las normas con rango de
ley Las principales limitaciones esta
blecidas en la Constituci n de 1993 son
364
El de la
a uso
propiedad debe armonizarse con el bien comœn y
el propietario deberÆ actuar dentro de los l mites de la ley
articulo 70 de la Constituci n de 1993
b Las restricciones de
a la propiedad extranjeros dentro de los
cincuenta kil metros de las fronteras art culo 71 segundo pÆ
rrafo de la Constituci n
Las restricciones que
c
pueda establecerse a la propiedad o a
alguna de sus
potestades desagregadas en materia de seguri
dad nacional consideradas en el art culo 72 de la Constitu
ci n de 1993
Las diferencias mÆs saltantes del tratamiento a la propiedad entre
las Constituciones de 1979 y 1993 son las siguientes
la Constituci n de 1979 la deb a utilizarse

Segœn propiedad en ar
mon a con el interØs social La de 1993 busca esa armon a con el
bien comœn conceptos de contenido ideol gico distinto el bien co
mœn la de los intereses indivi

puede ser
interpretado como suma
duales en un concepto esencialmente I beral El interØs social tiene

siempre un contenido adicional de solidaridad que ha sido
sistemÆticamente eliminado del texto de 1993
Se ha restringido las causales de la expropiaci n a razones de segu
ridad nacional o necesidad pœblica La Constituci n de 979 permi

t a hacerlo por causa de necesidad y utilidad pœblicas o de interØs
social con Io que daba mayor posibilidad de ejercicio de la expro
piaci n
El pago de la indemnizaci n tiene que ser siempre previo y en
efectivo en la Constituci n de 1993 La Constituci n de 1979 per
mit a pago diferido las del œltimo de art cu

en
hip tesis pÆrrafo su
lo 125
La Constituci n de 1993 exige que en eI justiprecio se incluya e
perjuicio que la expropiaci n misma infringe al expropiado Esto
no se hallaba considerado en la Constituci n de 1979
La Constituci n de 1979 da al expropiado acci n para contestar el
valor de la propiedad que se haya seæalado en el
procedimiento
expropiatorio Este derecho no estaba contemplado en la Constitu
ci n de 1979 y ademÆs tampoco figuraba en la
legislaci n de la
Øpoca
La Constituci n de 1993 da la misma condici nala propiedad de
365
los extranjeros y de los nacionales La de 1979 establec a diferen
cias entre ambos en significativas
algunos casos
la
La Constituci n de 993 posibilidad de conceder a parti
permite
culares derechos sobre bienes de uso
pœblico cosa que ya hemos
antes Esto la Constituci n de 1979
comentado no era
posible en
La Constituci n de 1979 permit a establecer restricciones y prohi
biciones especiales en materia de propiedad por raz n de interØs

nacional La de 1993 lo permite s lo por razones de seguridad na
cional yestablece que dichas restricciones deben ser temporales
Es pues menos inclinada a establecer l mites a la propiedad que la

de 1979
117 Art culo 70
Art culo 70 El derecho de propiedad es inviolable El

Estado lo garantiza Se
ejerce en armon a
el bien co con
mœn ydentro de los miles de ley A nadie puede privar

se de su
propiedad sino exclusivamente por causa de se
nacional o necesidad pœblica declarada por ley
guridad
y previo pago en efectivo de indemnizaci n justipreciada
que incluya compensaci n por el eventual perjuicio Hay

acci n ante el Poder Judicial para contestar el valor de
la propiedad que el Estado haya seæalado en el procedi
miento expropiatorio
la entre otros varios

La Constituci n de 1823 consign propiedad
derechos protegidos
uConstituci n de 1823 art culo 193 Sin embargo de estar consig

nados los derechos sociales Ø individuales de los Peruanos en la organi
zaci n de esta fundamenta se declazan inviolables
ley
La propiedad
366
La Constituc n de 1828 estableci la inviolabilidad de la propie
dad yregul en tØrminos
generales la expropiaci n en la siguiente forma
texto que fue seguido luego por los art culos 161 de la Constituci n de
834 y 167 de la Constituci n de 1839
Constituci n de 1828 art culo 165 Es inviolable el derecho de
propiedad Si el bien pœblico legalmente reconocido exigiere la propie

dad de algœn ciudadano serÆ previamente indemnizado de su valor
La Constituci n de 1856 introduce la de util dad

causa
pœblica para
la expropiaci n
Constituci n de 1856 art culo 25 La propiedad es inviolable a
nadie se puede privaz de la suya sino por de utilidad

causa
pœblica legal
mente
probada y previa indemnizaci n justipreciada
La Constituci n de 1860 expres la propiedad de manera mÆs
desagregada que las Constituciones anteriores aunque lo sustancial del

tratamiento es los textos anterioressu texto fue
igual a
seguido por el
art culo 25 de la Constituci n de 1867

bien seamaterial intelectual literaria art stica a nadie se puede privaz
de la suya sino por causa de utilidad pœblica probada legalmente y pre
via indemnizaci n justipreciada
La Constituci n de 1920 hace un tratamiento mÆs detallado del

tema de la la ta
propiedad incluyendo sujeci n a legislaci n nacional y
regulando los bienes

pœblicos TambiØn prevØ en su art culo 44 la posibi
lidad de nacionalizar determinados aspectos de la vida econ mica

bien sea material intelectual literaria art st ca
puede pri A nadie se
de la suya sino por causa de utilidad

var
pœblica probada legalmente y
previa indemnizaci n justipreciada La propiedad cualquiera que sea el
propietario estÆ regida exclusivamente por las leyes de la Repœblica y se
halla sometida las
a contribuciones gravÆmenes y imitaciones que ellas
367
establezcan No pueden ser materia depropiedad privada las cosas pœ
blicas cuyo uso es de todos como pœblicos Se prohi
los r os y caminos
la forma que de
be las vinculaciones y toda propiedad es enajenable en
terminen las leyes
Constituci n de 1920 art culo 44 El Estado podrÆ por ley tomar
a su cargo nacionalizar transportes terrestres mar timos aØreos u otros

o
servicios pœblicos de propiedad particular previo pago de la indemniza

ci n correspondiente
En materia de propiedad la Constituci n de 1933 sigui el esque
de la Constituci n de 1920 en sus art culos 29 y 38 Sin em

ma
global
utilizaci n azmonfa con el interØs social
bargo regul su en
Constituci n de 1933 art culo 34 La propiedad debe usarse en
armon a el interØs social La los l mites y modalidades del

con ley fijarÆ
derecho de propiedad
Las normas antecedentes del art culo 70 que comentamos en la
Constituci n de 1979 eran las siguientes
usar las bienes en armon a

Art culo 124 L
a propiedad obliga a
to
con el interØs social El Estado promueve el acceso a la propiedad en
das sus modalidades
La seæala las formas obligaciones limitaciones y garant as del

ley
derecho de propiedad
Art culo 125 La propiedad es inviolable El Estado la garantiza

de necesidad y utilidad
A nadie puede privarse de la suya sino por causa
pœblicas a de interØs social declarada conforme ley y previo pago
a en
dinero de inctenmizaci n justipreciada
las narntas de procedimiento valorizaci n cadu

Laley establece
cidad yabandono
de calamidad pœblica
En a expropiaci n por causa de guerra
36R
para reforma agraria o remodelaci n de centros poblados o para apro
vechar fuentes de energ a el pago de la indemnizaci n justipreciada
puede hacerse en efectivo
por armadas o en bonos de aceptaci n obli
gatoria ylibre disposici n redimibles forzosamente en dinero En tales

casos la
ley seæala el tnonto de la emisi n plazos adecuados de pago
intereses es peri dicamente
reajustab as como a parte de la indemni
zaci n que debe pagarse necesariamente dinero y
en en forma previa
Ambas Constituciones establecen las

siguientes normas en comœn
El derecho de inviolable y estÆ

propiedad es
garantizado por el Es
tado
Nadie puede ser privado de su propiedad sino por causales determi

nadas por ley La Constituci n de 1979 establec a que estas
causales eran las de necesidad y utilidad publicas o de interØs so
cial en tanto que la de 1993 establece las causales como de seguri
dad naciona o necesidad pœblica La diferencia aparece clara en
dos aspectos de un lado en el interØs social existente en 1979 y
eliminado en 1993 De lado
en que en la Constituci n de 1979
otro
se
permit a la expropiaci n
por utilidad pœblica que es un concepto
mÆs abierto y flexible que el de necesidad pœblica En
realidad el
efecto de la Constituci n de 1993 es las causales
restringir posibles
de expropiaci n La inclusi n en su texto de la
seguridad
nacional
es
indispensableporque al haber restringido la utilidad pœblica te
nla que salvarse la
posibilidad de expropiaz por seguridad
La norma que la
expropiaci n se hace previo pago en efectivo de la
indemnizaci n justipreciada
La Constituci n de 1993 trae tres modificaciones

importantes res
pecto del tema de la

expropiaci n que no estaban en la Constituci n de
979
El la indemnizaci n debe incluirse

primero es que en
compensa
ci n por el eventual perjuicio
El segundo que hay acci n ante el Poder Judicial para contestar el
valor de la propiedad seæalado en eI procedimiento expropiatorio
La ausencia de
excepciones al principio de pago previo en dinero
Ellas figuraban en el pÆrrafo final del art culo 125 de la Constitu
ci n de 1979
369
El derecho que tratamos tiene refrendaci n como no pod a ser de
otro modo en los instrumentos internacionales
Dice la Declazaci n Universal de Derechos Humanos
1 Toda persona tiene derecho a la propiedad individual y colectivamen

te
2 Nadie serÆ privado azbitrariamente de su propiedad
EstÆn aqu los dos elementos centrales que las normas de rango
constitucional protegen de la propiedad desde la misma Declaraci n fran
cesa el derecho a la propiedad y la prohibici n de privar azbitraziamente
del derecho el segundo es una

de Øl El primero es el aspecto positivo
protecci n en sentido negativo
La Convenci n Americana dice
Convenci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 21
Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes La ley puede
subordinar tal uso y goce al interØs social
mediante
2 Ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto
de inte
el pago de indemnizaci n justa por razones de utilidad pœblica o
rØs social y en los casos y las formas establecidas por la ley
segœn
la misma estructura ya vista en la Declara

La Convenci n repite
la posibili
ci n Universal pero en la parte final delprimer pÆrrafo aæade
dad de que el uso y goce de la propiedad sea sujetado al interØs social
El concepto de interØs social ligado a la propiedad ha desaparecido

de nuestra Constituci n Dice simplemente que debe ser ejercitada en ar
370
mon a con el bien comœn En realidad el bien comœn y el interØs social
sonidos conceptos flexibles standard que pueden recibir contenido di
verso segœn las ideas del gobierno que en cada caso ejerza el poder Lo
importante es que la propiedad no es un valor absoluto ni puede serlo
estÆ subordinada al bien comœn de toda la sociedad
La Constituci n establece que la propiedad se

ejerce dentro de os
l mites de la
ley Esta afirmaci n es muy importante porque da pie a que
existan normas reguladoras de la propiedad y que sean de rango segundo
de la
por debajo Constituci n desde luego
Desde el punto de vista

jur dico la propiedad es un derecho real
de persona sobre cosas Es el derecho por excelencia porque reœne en s
todos lospoderes que puede ejercitazse sobre el bien materia de un dere
cho Dice e art culo 923 del
C digo Civil
C digo Civil articulo 923 La propiedad es el poder jur dico que

permite usar disfrutar disponer y reivindicaz un bien Debe ejercerse en
armon a con el interØs social y dentro de los l mites de la

ley
El usaz consiste en servirse del bien si es un cuaderno escribir so

bre Øl si una casa habitazla y as sucesivamente
El disfrutar consiste
en
percibir los frutos y productos que ofrece la
cosa Los frutos los
provechos renovables del bien sin que disminuya
son
ni se altere su sustancia art culo 890 del C digo Civil Se subdividen en

frutos naturales las frutas por ejemplo y civiles los alquileres que da
una casa
Los productos son los

provechos no renovables que se extraen de
unbien art culo 894 del C digo Civil Tales
por ejemplo la transfor
maci n de a cebada en cerveza o de la hazina en pan
La regulaci de los frutos y

n productos en el Derecho peruano se
halla entre los art culos 890 y 895 del C digo Civil
El
disponer consiste en entregar todo o parte de los derechos co
rrespondientes a la propiedad a un tercero para que se sirva del bien
Cuando presto una casa estoy disponiendo de ella Cuando la vendo o la
379
sino el hecho
regalo importa el tipo de acto de disposici n
tambiØn No
de los atributos de la
del traslado totalparcial temporal permanente
o o
propiedad todos o algunos de ellos
es el recuperar el bien objeto de la propiedad de

El reivindicar
lo sin derecho a ello Es lo que se llama el derecho de perse

quien posee
cuci n por excelencia del bien el propietario encuentra el bien de su pro
de carÆcter impres
piedad ypuede dirigir la acci n reivindicatoria
lo lo devuelva Desde luego si
criptible contra quien tenga para que se
la persona lo tiene leg timamente entonces no podrÆ solicitarse la reivin
dicaci n hasta que se cumplan los plazos o las condiciones que daban el
bien a quien no era el propietario por ejemplo la expiraci n de un con
trato de alquiler
El art culo comienza diciendo que la propiedad es inviolable a su
turno como vimos la Declaraci n francesa dijo que la propiedad

era sa
la propiedad
grada El significado de estas afirmaciones consiste en que
ser retirada del propietario sin su consentimiento sino en cier
no
puede
tas circunstancias previstas en la ley el abandono y la expropiaci n
son
dos expresamente mencionados en la Constituci n
El abandono consiste en la extinci n del derecho de propiedad so
ni inmediata ni
bre predios que no han sido pose dos por su propietario
mediatamente la inmediata hace directamente la mediata a
posesi n se
cierto
travØs de otra persona por encargo nuestro Requiere un lapso que
el Civil de veinte aæos Dice
en C digo es
C digo Civil art culo 968 La propiedad se extingue por
4 Abandono del bien durante veinte aæos en cuyo caso pasa el predio al
dominio del Estado
TambiØn la Constituci n hace menci n al abandono de la propie

las tiØ
dad predial en su art culo 88 que sin embargo estÆ restringido a
rras agropecuarias
Podr a pensarse que al no haberse establecido de manera expresa e
372
el abandono de la
inequ voca propiedad predial en la Constituci n es
una instituci n que no debe existir salvo et caso

espectfico de los pre
dios agr colas debido a que s existe menci n en el art culo 88
Nosotros consideramos que ser a un error

adoptar tal punto de vis
ta Siempre desde Roma la falta de posesi n de los bienes generalmen
te unida a la posesi n de tercero ha
producido cumpliØndose otros re
un
quisitos adicionales el traslado de la propiedad Siempre se ha considera

do que la propiedad no debe ser sino
reflejo de las relaciones sociales
mismas y por ello un propietario no diligente con su propiedad o bien a
pierde en favor de otro que la gana por usucapi n o bien la pierde por
que no la gana nadie pero se extingue por falta de uso pasando al Esta
do
La medida estÆ estrechamente enlazada al concepto de

propiedad
mismo y a su vinculaci n con el bien comœn o interØs social en textos
la
anteriores propiedad es el derecho de usar disfrutar disponer y rei
vindicar Si no se
ejercita ninguno de esos poderes por un largo tiempo
quiere decir que la propiedad de esa persona sobre ese bien no cumple la
finalidad social para la que existe el derecho Por tanto el derecho de
propiedad se
extingue y pasa al Estado Hay que notar que ello ocurre
de veinte aæos de ausencia total de posesi n en manos del
luego propie
tario Parece un l mite razonable para que volviendo ese bien al Estado
pueda ser dispuesto por Øl para un
mejor uso
Por consiguiente nosotros pensamos que el abandono no estÆ pro
hibido la Constituci n y que ademÆs tiene

en
abolengo institucional Por
estas dos razones estimamos que la norma
general de abandono del C
digo Civil que ya hemos transcrito es perfectamente vÆlida y debe ser
Desde si la Constituci n aspirara a tener mayor calidad
cumplida luego
tØcnica que ayuella con laque cuenta ser a recomendable que se refor
mara este art culo y se incorporara el abandono de manera inequ voca en
su texto
la s lo los
Respecto a
expropiaci n procede en casos de seguridad
nacional necesidad
o
pœblica El Æmbito de la seguridad nacional no es
de discusi n Desde
susceptible luego lo que si es necesario es que el
establecimiento de que se trata efectivamente de un caso de seguridad
nacional tiene que ser expresamente declarado por la ley
373
En el caso de la necesidad pœblica tenemos un obstÆculo jur dico
serio tradicionalmente la necesidad pœblica ha sido entendida como im
posible de probar En efecto si yo voy a hacer una carretera y tengo que

la pase por el me
dividir en dos el fundo de una
persona paza que pista
dio yo demostrar la conveniencia de ese trazo Pero jamÆs podrØ
puedo
demostrar que hay una necesidad de que sea as
Por consiguiente serÆ muy dif cil recurrir a la expropiaci n con
este tipo de normatividad Indiscutiblemente es lo que pretendi la ma
yor a del Congreso Constituyente DemocrÆtico segœn fue oportunamente

declarado por sus voceros
La y la consideraci n de los requisitos de seguridad

expropiaci n
nacional o necesidad pœblica deberÆn ser establecidos por ley segœn el
propio texto constitucional No puede expropiarse por norma de rango
menor
Sobre la compensaci n a la expropiaci n dice el art culo
decir dinero No
Debe ser pagada en efectivo es en puede expro
piazse pagando en bonos de redenci n futura como ocurri en la

Reforma Agraria
La indemnizaci n debe ser justipreciada es decir que debe ser de
terminada luego de evaluar el daæo real que se produce con la ex
el pago del
propiaci n Esta indemnizaci n no s lo consiste en va
lor de la casa sino que requerirÆ una cantidad adicional para com
el hecho de que la persona tenga que mudarse porque el Es

pensaz
tado la expropi que compense los d as de trabajo que deja de
asistir por la mudanza etc Son los elementos en los que hay que
el perjui
pensar cuando nos encontramos con la compensaci n por
cio Las reglas generales que regulan estas indemnizaciones por da
æos yperjuicios corren en el C digo Civil del art culo 1969 en
adelante
Una œltima anotaci n en expropiaci n es que la

relaci n al tema de
derecho que en las leyes el de

existi antes
Constituci n concede un no
recho de contestar es decir contradecir el valor de la propiedad que el
Estado seæale en la expropiaci n En efecto puede ser que al expro

me rebajen la tasaci n del inmueble Con
piarme para pagarme menos
374
las habla derecho de reclamo por este
leyes anteriores no precio Ahora
s se estÆblece la obligaci n de tramitar la acci n que interponga el pro
pietario al que le estÆn por expropiar su inmueble
La de el Perœ es el Decreto Legislativo

ley expropiaci n vigente en
3I3 del 12 de noviembre de 1984 Sus normas deberÆn ser adecuadas en
los asuntos de fondo lo que establece la Constituci n Mantienen valor

a
sus disposiciones de procedimiento Sin embazgo ser a correcto dictar
una nueva ley en funci n de las recientes normas constitucionales para

evitar confusiones materia el diferente contenido
en interpretativa por
que actualmente tienen los dos cuerpos lega
es
Finalmente debemos hacer notar que la estÆ tratada

propiedad no
solamente el art culo 70 de la Constituci n Otras

en normas
importantes
de a Carta con las cuales debe establecerse concordancia son
El derecho a la propiedad y a la herencia establecido en el inciso

16 del art culo 2
El derecho a la propiedad sobre las creaciones intelectuales art sti

cas tØcnicas y cient ficas establecido en el inciso 8 del articulo 2
La propiedad de las instituciones educativas considerada en el azt
culo 15
de los bienes que el cultural
La propiedad constituyen patrimonio
de la Naci n considerada en el art culo 21
Las diversas formas de propiedad que supone el pluralismo econ
mico establecido en el art culo 60
La de las tierras el art culo

propiedad agropecuarias regulada en
88
La de las tierras de las comunidades y nati

propiedad campesinas
vas regulada en el art culo 89
La exclusiva de las de guerra por el Estado y la

propiedad armas
confiscaci n de ias que se hallen en poder de particulares segœn el

art culo 175
118 Art culo 71
Art culo 71 En cuanto a la propiedad los extranjeros

sean personas naturales o
jur dicas estÆn en a misma
375
condici n que los peruanos sin que ea alguno
caso
invocar ni
puedan excepci n protecci n diplomÆtica
Sin embargo dentro de cincuenta kil metros de las fron
teras los ni poseer por

extranjeros pueden adquirir
no
alguno minas tierras bosques aguas combusti

t tulo
bles ni fuentes de energ a directa ni indirectamente in
dividualmente ni en sociedad bajo pena de perder en
beneficio del Estado el derecho as adquœido Se excep

tœa e casa de necesidad pœblica expresamente declarada
por decreto supremo aprobado por el Consejo de Minis

tros conforme a ley
La Constituci n de 1839 estableci la siguiente noma
Constituci n de 1839 art culo 168 Ningœn extranjero podrÆ adquirir

por ningœn propiedad territorial en la Repœblica sin quedar por
t tulo
este hecho
sujeto a ias obligaciones de ciudadano cuyos derechos gozarÆ
al mismo tiempo
La Constituci n de 1856 invirti la de la siguiente for

expresi n
ma
Constituci n de 1856 art culo 26 Todo extranjero podrÆ adquirir

conforme las
a
leyes propiedad territorial en la Repœblica quedando en
todo lo concerniente a dicha propiedad sujeto a las obligaciones y en el
goce de los derechos de Peruano
Lo sustancial de este texto fue el art culo 28 de la

repetido en
Constituci n de 1860 y en el art culo 26 de la Constituci n de 1867
El tema fue modernizado por la Constituci n de 1920 la que esta
bleci respecto a ello
Constituci n de 1920 art culo 39 Los la

extranjeros en cuanto a
propiedad se hallan en la misma condici n que los peruanos sin que en
376
ningœn puedan invocar al respecto situaci n excepcional ni apelar a
caso
reclamaciones diplomÆticas En una extensi n de cincuenta kil metros
distante de las fronteras los extranjeros no podrÆn adquirir ni poseer por
ningœn t tulo tierras aguas minas y combustibles directa o indirecta

mente ya sea individualmente o en sociedad bajo pena de perder en be
neficio del Estado la propiedad adquirida salvo el caso de necesidad na
cional declarada por ley especial
Lo sustancial de este art culo fue los numerales 32 y 36

repetido en
de la Constituci n de 1933
La norma de la Constituci n de 1979 antecedente de este art culo
la
es siguiente
Art culo 126 La propiedad rige exclusivamente por las leyes

se
de la Repœblica
En cuanto la os extranjeros personas naturales ju

a
propiedad o
r dicas estÆn en la misma condici n gue los peruanos sin que en caso
alguno puedan invocar al respecto situaciones de excepci n ni protec
ci n diplomÆtica
embargo dentro de cincuenta kil metros de las fronteras los

S n
extranjeros no pueden adquirir ni poseer por ningœn t tulo minas tie

rras bosques aguas combustibles ni fuentes de energ a directa ni indi
rectamente individualmente ni en sociedad bajo pena de perder en be
neficio del Estado el derecho adquirido Se exceptœa el caso de necesi

dad nacional declarada por ley expresa
Las normas de ambas Constituciones son idØnticas en el fondo y en
la forma salvo la parte final en la Constituci n de 1979 la excepci n es
de necesidad nacional declarada por ley expresa En la Constituci n de

1991 de necesidad pœblica declarada por Decreto
es
Supremo aprobado
por el Consejo de Ministros
377
AnÆlisis ezegØtico
La
primera parte del art culo establece el mismo tratamiento para
peruanos y extranjeros en materia de propiedad dentro del Perœ Esta nor
ma no hace sino ratificaz el trato de igualdad ya establecido para las em
presas pœblicas y no pœblicas en el art culo 60 y paza las inversiones na

cionales yextranjeras en el art culo 63 En realidad con este art culo se
completa el circulo de seguridad a la inversi n extranjera en territorio na

cional
Aæade el primer pÆrrafo que los extranjeros no podrÆn invocar en

caso
alguno excepci n ni protecci n diplomÆtica La primera es la situa
ci n de inmunidad que tienen los representantes formalmente nombrados
ante el Estado peruano tareas
por potencias extranjeras Cumplen como
funcionazios detenidos ni acusados territo

extranjeros y no
pueden ser en
rio peruano Cuando cometan una falta que lo ameritaza se realizarÆn los
trÆmites formales y las declaraciones conducentes a que dicha persona
abandone el territorio nacional Todo ello tiene procedimientos diplomÆ
ticos preestablecidos La inversi n extranjera no tiene derechos de este
tipo porque viene en
ejercicio de negocios no de representaci n oficial
de otro Estado
consiste que los

La protecci n diplomÆtica en
representantes del
Estado al que pertenecen los propietarios de la inversi n puedan recla
mar oficial y pœblicamente ante el Estado peruano por los derechos del
inversionista Esto lo pondr a en situaci n de privilegio frente a los

inversionistas y por tanto propietarios peruanos que no tendr an las mis
mas formas de
gesti n No s lo se estaz a dando un trato igual sino uno
privilegiado a los extranjeros lo que ser a totalmente impropio
Por ende los conflictos que tenga el inversionista o el propietario
extranjero en el Perœ se resolverÆn de acuerdo a las normas de jurisdic

ci n que se hallen establecidas bien en las leyes bien en los actos jur di
realizado vÆlidamente cuando el caso

cos que se
haya sea
La Constituci n de 1979 y con distinta redacci n pero igual senti

do normativo las anteriores establecieron que la propiedad se reg a por
las de la entendiØndose por tal
leyes Repœblica disposici n que reg a a
los bienes existentes dentro del territorio nacional particularmente los
378
bienes ra ces Esto ocurre en todos los aunque s lo sea porque el
pa ses
Estado tiene un dominio eminente sobre su territorio dentro del cual no
puede suceder que determinadas propiedades sean regidas por leyes del
extranjero bien por voluntad del Estado bien porque as lo pacten los in
teresados
Se desconoce la raz n por la que este dispositivo fue retirado del
texto Constitucional pero debe entenderse que se halla impl cito en este
articulo desde que fija las normas sobre el derecho de propiedad dentro
del territorio nacional sin admitir la intervenci n de otras leyes En este
mismo sentido de pronuncia el art culo 2088 del C digo Civil al estable
cer
C digo Civil art culo 2088 La constituci n contenido y extin

ci n de los derechos reales sobre bienes corporales se rigen por la ley de
su situaci n al momento de constituirse el derecho real
Para el caso de los bienes muebles la de la

ley aplicable dependerÆ
ubicaci n y el trÆnsito de dichos bienes Las normas se hallan en los art
culos 2089 y 2091 del C digo Civil
Sin embazgo por la trascendencia del tema hubiera sido deseable
que la norma que comentamos se mantenga en el nivel constitucional
Eso da mayor la soberan a del Estado so

seguridad jur dica y garantiza
bre territorio En otras palabras ser a conveniente incluir en la Consti
su
tuci n una norma que diga Los bienes ra ces situados dentro del terri
la
torio nacional estÆn sometidos a jurisdicci n peruana y se rigen por las
leyes de la
Repœblica Esto garantiza que ni la ley ni los jueces extranje
resolver sobre estas materias
ros puedan pretender regir o
En el segundo pÆrrafo el art culo 71 establece las siguientes reglas
Limita el acceso de los extranjeros a los recursos naturales indica

dos dentro de cincuenta kil metros de las fronteras
contraviniendo esta
Establece que los derechos que sean adquiridos
norma serÆn perdidos en beneficio del Estado Se entiende que al
no tener derecho y haber hecho inversiones tambiØn perderÆn las
que hubieren hecho Es decir que el Estado no resarcirÆ por los re
cursos invertidos
379
Se puede exceptuar de esta de necesidad
prohibici n en caso
pœbli
ca declarada por el Poder Ejecutivo segœn las disposiciones conte
nidas en el inciso 8 del art culo 118 y en el inciso 2 del art culo
De hecho esta excepci n ya se hab a establecido antes de la vigen

cia de la presente Constituci n el Decreto
en
Legislativo 757 del O8 de
Noviembre de 1991 que estableci lo siguiente refiriØndose a la Consti
tuci n de 1979
Decreto Legislativo 757 art culo 13 De conformidad con lo

prescrito en el œltimopÆrrafo del art culo 126 de la Constituci n Pol tica
declÆrase de necesidad nacional la inversi n privada nacional y extranje
actividades
ra en productivas realizadas o por realizarse en las zonas de
frontera del En consecuencia las personas naturales y jur dicas ex
pa s
tranjeras podrÆn adquirir concesiones y derechos sobre minas tierras
fuentes de energ a y otros recursos que
bosques aguas combustibles
sean necesarios para el desarrollo de sus actividades productivas dentro
de cincuenta kil metros de las fronteras del pa s previa autorizaci n
otorgada mediante resoluci n suprema refrendada por el Ministro que

ejerza la Presidencia del Consejo de Ministros y el Ministro del sector
correspondiente Dicha resoluci n suprema podrÆ establecer las condicio
nes alas cuales se
sujeta la adquisici n o explotaci n
Las autoridades sectoriaies competentes otorgarÆn las concesiones
y otrasformas de autorizaci n para la explotaci n de recursos naturales

ubicados dentro de cincuenta kil metros de las fronteras del pa s en favor
de las personas naturales
ojur dicas extranjeras que lo soliciten previo
de las
cumplimiento disposiciones legales aplicables y luego de verificar
que se haya expedido la resoluci n suprema a la que se refiere el pÆrrafo
anteriorn
Esto denota que la del establecido el Perœ

pol tica gobierno en en
los aæos noventa consiste estimular la inversi n aœn la

en
extranjera en
de frontera Como obvio toda esta materia estÆ vinculada al

franja es se
gundo pÆrrafo del art culo 44 que establece el deber de tener una pol tica
de fronteras y promover la cohesi n de las zonas fronterizas en concor

dancia con la pol tica exterior
380
La limitaci n de de derechos econ micos por los
ejercicio extranje
las de frontera tuvo la muchos
ros en zonas que ver con
impresi n y en
casos hist ricos la lamentable constataci n de que los intereses de di

chos inversionistas los
pod an significar convocar a
pa ses lim trofes a
conflictos bØlicos para as al

crear amenazaz
gobierno nacional y lograr
mejores condiciones Los historiadores estÆn de acuerdo en considerar
que fueron los intereses europeos radicados en la zona sur del Perœ los
que contribuyeron de manera

significativa la Guerra del Pac fico y la
a
pØrdida de importante cantidad de territorio que tuvo el Perœ en aquel

conflicto
No demasiadas para pensar que las cosas

hay razones puedan ser
distintas en la actualidad De hecho durante 1996 desafortunadas decla

raciones period sticas de algœn alto jefe del EjØrcito Chileno sugirieron
que su pa s deb a armarse para poder defender las inversiones de su pa s
en los pa ses vecinos Si bien esta fue una expresi n aislada que no com
la amistad y solidaridad entre Perœ y Chile de los
prometi tiempos ac
s luz de aviso sobre
tuales prende una concepciones institucionales en
las fuerzas armadas de otros paises que puedan esconder intereses de
parte frente a los cuales la inversi n extranjera en zonas de frontera pue

da ser un obstÆculo a la seguridad nacional Son asuntos sobre los que no
se puede sino decir que la prudencia y el paso firme son la mejor garan
t a para los intereses nacionales
Cabe concluir diciendo que el art culo 71 habla tanto de propiedad

de
como
posesi n de bienes y derechos y que eso incluye todas las posi
bles formas de adquisici n de derechos de los extranjeros desde que la
posesi n es el ejercicio de hecho de uno o mÆs poderes inherentes a la

propiedad art culo 896 del C digo Civil La limitaci n alcanza por tan
to acodos los derechos pues la
propiedad y la posesi n incluyen todo el
universo posible en esta materia
119 Art culo 72
Art culo 72 La ley puede s lo por raz n de seguridad

nacional establecer temporalmente restricciones y prohi
biciones espec ficas para la adquisici n posesi n explo
taci n ytransferencia de determinados bienes
381
Los antecedentes de este articulo que comentamos se hallan a

partir
Constituci n de 1920 art culo 40 La razones de interØs

ley por
nacional puede establecer restricciones y prohibiciones especiales paza a
adquisici n y transferencia de determinadas clases de propiedad ya sea

por la naturaleza de ellas o por su condici n o situaci n en el territorio
Constituci n de 1920 articulo 45 La Naci n reconoce la libertad

de comercio industria sometida los las
e a requisitos y a
garant as que
para su ejercicio prescriban las leyes Estas podrÆn establecer o autorizar

al Gobierno para que fije limitaciones y reservas en el ejercicio de las in
dustrias cuando as lo imponga la seguridad o necesidad pœblica sin que

en
ningœn caso esas restricciones tengan carÆcter personal ni de confisca
ci n
Constituci n de 1920 art culo 57 En circunstancias extraordina

rias de necesidad social se podrÆ dictar leyes o autorizar al Ejecutivo
para que adopte providencias tendientes a abaratarlos art culos de consu
mo
para la subsistencia sin que en ningœn caso se pueda ordenar a apro
piaci n de bienes sin la debida indemnizaci n
Los art culos 35 40 y 49 de la Constituci n de 1933 repiten estos
tres textos con leves modificaciones que no afectan la sustancia de lo
regimentado
La norma que en la Constituci n de 1979 era antecedente de Østa
la
que comentamos es
siguiente
Art culo 127 1

a ley puede por raz n de interØs nacional esta
blecer restricciones y prohibiciones especiales para la adquisici n pose
si n explotaci n y transferencia de determinados bienes por su natura
leza condici n o ubicaci n
La Constituci n de 1979 con el principio de intervenci n del Esta
382
do y de regulaci n de la actividad econ mica autorizaba a establecer res
tricciones yprohibiciones para la adquisici n posesi n y transferencia de

bienes por su naturaleza condici n o ubicaci n La norma estaba orienta
da alomar la decisi n por la naturaleza de los bienes y por el interØs na
cional
La Constituci n de 1993 hacerlo s lo por raz n de seguri

permite
dad nacional y temporalmente Se apega as a un principio de libre mer
cado y de regulaci n del Estado no de intervenci n Lo decisivo es la
seguridad nacional y no la naturaleza de los bienes involucrados
Cuando se trata del rØgimen constitucional que debe regir la vida

de la sociedad hay que distinguir dos clases de situaciones completa
mente diferentes entre s unas discurren en un clima de normalidad sin
graves alteraciones de la realidad pol tica social o econ mica En ellas

de la
debe regir plenamente el sistema previsto por las reglas generales
Constituci n
Sin embargo existen ciertas otras situaciones que tienen notable
anormalidad al punto que ciertas variables de la vida de la comunidad
se alteradas y requieren de correctivos inmediatos y

ven gravemente
ciertos derechos de la normalidad cons
enØrgicos a veces restringiendo
titucional Son las emergencias constitucionales ytienen diversas formas
Unas son eminentemente pol ticas y dan lugar al rØgimen de excepci n
establecido en el art culo 37 por el cual permite que la autoridad
se
pueda actuar contra derechos constitucionales provistas ciertas circuns

tancias que no es del caso tratar aqu Otras son emergencias de natura
leza econ mica y que dar lugar dos tipos de medidas
pueden a
El primer tipo es la daci n de decretos de urgencia con fuerza de
ley en materia econ mica y financiera conteniendo medidas ex
traordinarias Esto sino el ejercicio

no es de la dictadura constitu
cional tØrmino pretende designar una situaci n en la que el

que
Poder Ejecutivo concentra mÆs poderes que los que tiene dentro del
orden constitucional normal
El otro tipo de medidas consiste en que la ley pueda por razones
383
de seguridad nacional establecer restricciones y prohibiciones es
pec ficas en la producci n y el mercado de bienes y servicios que
tendrÆn que ser necesariamente medidas de carÆcter temporal Es lo
que manda precisamente este art culo 72
Hay que tener en cuenta que los dos pÆrrafos anteriores contienen
supuestos distintos el primero se refiere a amenazas de carÆcter econ
El
mico yfinanciero segundo se refiere a amenazas sobre la seguridad
nacional De lo cual queda muy claro que las medidas excepcionales a
las que se refiere el art culo 72 no podrÆn ser dictadas mediante decretos
de urgencia S podrÆn en cambio ser delegadas para su emisi n me
diante Decreto Legislativo pues no consta prohibici n expresa en la con

cordancia entre los art culos Ol y 04 de la Constituci n
La Constituci n establece un requisito que es clÆsico en toda forma
de dictadura la temporalidad La Decreto Legislativo emita

ley o que se
en virtud del art culo 72 deberÆ contener dentro de s mismo el plazo de
duraci n que tendrÆ En caso contrario serÆ inconstitucional Desde lue
go nada impide que sea prorrogado si las condiciones que dieron lugar a
su
promulgaci n aœn no han cesado Sin embargo se necesitarÆ otra nor
ma de
igual rango para dicha pr rroga
El art culo 72 autoriza introducir restricciones y

a
prohibiciones es
pec ficas para la adquisici n posesi n explotaci n y transferencia de de

terminados bienes Esto quiere decir que restringe bien la libre compe
tencia bien la libre iniciativa privada bien la libertad de empresa co
mercio eindustria acodas las cuales nos hemos referido ya al comentar
los art culos 58 59 y 61
La causal tiene que ser exclusivamente un problema referido a se
guridad nacional que tendrÆ que ser debidamente calificado en la norma

que contenga las reglas especiales Para ello serÆ correcto que exista pre
viamente una ley que clasifique aquellas circunstancias que pueden ser
consideradas para dictar las medidas extraordinarias Lo contrario es de
demasiada arbitrariedad del A

jar en manos
Congreso veces
puede ser
mal usada y adicionalmente puede devenir en una considerable fuente

de corrupci n
Buena parte de estas circunstancias ocurren dentro de los supuestos
384
que prevØ la movilizaci n nacional tema que tratamos con detalle al co
mentar el art culo 164 Sin embargo agota ella y podr an bien
no se en
los utilizar el art culo 72 sin re

existir otros supuestos por que se pudiera
ferencia a la movilizaci n nacional
Finalmente es preciso diferenciar los casos en los que se aplicar a

el aztfculo 72 por definici n temporales de las prohibiciones estructura
les la de comercializar y tener libre
ypermanentes como por ejemplo
mente nitrato de amonio que fue establecida en 1992 luego que se su
piera que era un abono utilizado por el terrorismo paza la fabricaci n de

la carga de los coches
bomba
Casos importantes de seguridad nacional en los que puede ocurrir

la aplicaci n del art culo 72 son los
siguientes
Problemas de conflictos armados
Fen menos de contaminaci n la nube

como por ejemplo
radiactiva que de Rusia Chernobil al fracturarse el
emergi dep
sito radiactivo de una planta nuclear
Plagas general Tal fue el rebrote del

y epidemias en por ejemplo
c lera el Perœ a de los aæos noventa
en
principios
Amenaza de fen menos naturales que alteren la seguridad
grandes
de las personas efectos de la corriente del Niæo terremotos inun
daciones En otros pa ses vientos huracanados
Amenazas de carÆcter especulativo tanto al interior como desde el
exterior que amenacen con hundir el valor de la moneda nacional

y con ello agravien la seguridad econ mica del pa s Este es un
punto de contacto entre el art culo 72 y el 118 inciso 20 En estos
casos consideramos se puede establecer modalidades intermedias

de control de cambios como hemos sostenido al desazrollar el co
mentario del art culo 64
La ista podr a continuar pero estas hip tesis ya dan una idea sufi
ciente de que todos los estÆ amenazada la de la Na

en casos
seguridad
ci n que notar que s lo el
Hay primero de los cuatro tiene connotacio
nes bØlicas Y es que la seguridad nacional puede ser afectada por fen
menos al mundo de la guerra pero tambiØn por otros mu
que pertenecen
chos problemas que nada tienen que ver con ella
385
No que olvidaz que este dispositivo establece prohibiciones y
hay
restricciones de derechos En consecuencia es una de aquellas normas
el
que cabe bajoprincipio de que La ley que establece excepciones o
restringe derechos no se aplica por analog a es decir se interpreta y
aplica estrictamente Si bien este dispositivo estÆ ubicado en el rango in
ferior a la Constituci n Art culo IV del T tulo Preliminar del C digo Ci
vil constituye un reconocido principio del Derecho que tiene funci n

hermenØutica a todo nivel y por consiguiente tambiØn frente a la dispo
sici n constitucional que estamos tratando
decir dos cosas

La interpretaci n estricta quiere aqu
Que recurrir a ella debe ser una

excepci n cuando no se vislumbra
mØtodo alternativo Mientras ello no ocurra el Gobierno no debe
utilizar el art culo 72 por los agravios que puede producir a la vida
econ mica y a las personas
Que aœn cuando se hayan dictado medidas de carÆcter extraordina

rio deben aplicazse restrictiva y no extensivamente y siempre en
conexi n con la causa que las motiva En otras palabras en nuestro
criterio cabe hacer frente a ellas el control de razonabilidad y pro
de œltimo
porcionalidad que habla el pÆrrafo del art culo 200 de la
Constituci n En realidad dicha norma es
aplicable tanto a la res
tricci n de derechos que provenga del art culo 137 como del 72
Como vimos en la parte anterior del comentario de este art culo
ambos sino distintas del mismo gØne

dispositivos no son especies
ro la dictadura constitucional
Desde el punto de vista jur dico cabe preguntarse una cosa mÆs
de todo ti
frente a este caso en la medida que siempre habrÆ perjuicios
po incluidos los de naturaleza patrimonial al establecerse estas medidas
extraordinarias estarÆ obligado el Estado a indemnizar
Estimamos que no debido a es una atribuci n constitucional y

que
de salvaci n de una situaci n que de otra manera afectar a a la seguri
dad nacional En estas el acto de pr funda
circunstancias ncipe se en un
hecho fortuito y a de fuerza mayor por lo que no estimamos que

su vez
pueda haber responsabilidad La situaci n es estructuralmente la misma

que aquella otra en la de la actividad econ mica que no
que un
espacio
ten a leyes previas es de pronto sometido a regulaci n por conveniencia
386
comœn y ra z de dicha daæo
a
regulaci n se causa a algunos agentes
econ micos Estos aspectos forman parte de la tarea de gobernar y cuan
do la nadie y tampoco le debe por tanto

se
ejerce no se
agravia a se re
sarcir
SerÆ indispensable sin embargo gobierno que recurra a ar

que el
t culo 72 se el
fije especialmente principio contenido en el art culo
en
103 que dice Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la

naturaleza de las cosas pero no por raz n de la diferencia de personas
Si este principio se violentara la ley o Decreto Legislativo que emergiera
podr a ser considerado inconstitucional al incumplir el art culo 103 aœn

cuando fuera impecable desde e punto de vista del art culo 72
120 Art culo 73
Art culo 73 Los bienes de dominio pœblico son
inalienables imprescriptibles
e Los bienes de uso
pœ
blico concedidos a particulares conforme
pueden ser a
ley para su
aprovechamiento econ mico
La Constituci n de 1856 de los bienes estatales de la si

se
ocup
guiente manera que fue recogida por el art culo 7 de la Constituci n de
1860 y por el 6 de la Constituci n de 1867
Constituci n de 1856 art culo 7 Los bienes de propiedad nacio

nal solo para los los forma que
podrÆn enajenarse objetos y en casos y
exprese la ley
En la Constituci n de 1920 encontramos una norma referida a los
bienespœblicos dentro del art culo 38 y otra referida a los bienes de pro
piedad pœblica y de comunidades de ind genas hoy campesinas y nati
vas en su art culo 41
Constituci n de No materia de
1920 art culo 38 pueden ser
propiedad privada las cosas

pœblicas cuyo uso es de todos como los r os
y caminos pœblicos
387
Constituci n de 1920 art culo 41 Los bienes de propiedad del
Estado de instituciones pœblicas y de comunidades de ind genas son

imprescriptibles ys lo podrÆn transferirse mediante t tulo pœblico en los
casos y en la forma que establezca la ley
La Constituci n de 1933 articulo 33 la parte que he

recogi en su
mos transcrito del art culo 38 de la Constituci n de 1920
La de la Constituci n de 1979 que antecede

norma en su texto al
art culo que ahora comentamos es la siguiente
Art culo 128 Los bienes pœblicos cuyo uso es de todos no son
objeto de derechos privados
Las normas son distintas en lo que se refiere a los bienes de uso
pœblico a los que se refieren de dos maneras distintas pero con

igual
contenido la Constituci n de 1979 el establecimiento de dere
prohib a
chos privados sobre ellos La de 1993 permite que puedan ser concedidos
a
particulares para su aprovechamiento econ mico conforme a
ley El
cambio corresponde al esp ritu liberal y de mercado que inspira al consti
tuyente de 1993 Probablemente esta norma se utilizarÆ para establecer

concesiones que permitan a los inversionistas en bienes de uso pœblico
su inversi n
recuperaz
La Constituci n de 1979 no se ocupaba de los bienes de dominio
pœblico La de 1993 indica que son inalienables e imprescriptibles
La Constituci n hace en este art culo una distinci n entre los bie
nes de dominio pœblico y los de uso pœblico
Los bienes de dominio pœblico son aquellos que han sido reserva
dos al dominio del Estado como ente colectivo que ejerce el poder pol ti
co yque susceptibles
no son de ser transferidos a
personas particulares
por ningœn derecho Es por ejemplo el caso de las grandes reservas na
turales establecidas formalmente como tales
388
No todos los bienes sobre los que el Estado ejerce eI dominio son
bienes de dominio pœblico en el sentido qu

e hemos dicho antesOtr s
son denominados de dominio eminente que corresponde a bienes sobre
los que no se estableci aœn derecho privado alguno y por consiguiente
estÆn en manos del Estado porque pertenecen a su territorio Sin embar
go sobre ellos se podrÆ s establecer derechos privados e inclusive po

drÆn dados
ser
propiedad particular siguiendo determinados procedi
en
mientos Por ejemplo los terrenos eriazos pueden ser denunciados por
Si el Estado hace una gran imgaci n probablemente vende
particulares
rÆ en propiedad particular las parcelas de lo que antes fue bien de su do
minio eminente Estos como es obvio no son bienes de dominio pœbli
co
De los bienes de dominio pœblico dice la Constituci n que son
inalienables lo que quiere decir que no pueden ser transferidos a

particu
lares bajo ninguna forma de derecho Los bienes de dominio pœblico son
el dominio del Estado

y quedarÆn en
dice de ellos que

TambiØn se
imprescriptibles Aqu a Consti
son
la
tuci n se refiere prescripci n adquisitiva de dominio o usucapion
a
que consiste en la adquisici n del derecho de propiedad por un particular
que posee el bien como propietario con el transcurso de un tiempo deter
minado que var a segœn tenga o nojusto t tulo y buena fe Las reglas de
la usucapion se hallan en los art culos 950 a 953 del
C digo Civil Lo
que quiere decir con imprescriptibilidad es que a pesar que un particular
cumpla los requisitos de la prescripci n adquisitiva ese bien no es sus

ceptible de transferirse a su propiedad
En resumen los bienes de dominio del Estado y no

pœblico son
pueden salir jur dicamente de su dominio
Los bienes de de los bienes de domi

uso
pœblico son una
especie
nio
pœblico son
aquellos destinados a que los use cualquier persona den
tro del territorio porque esa es su finalidad Por ejemplo las calles las
veredas las carreteras los parques los cursos de agua por los que se
puede transitar etc Son bienes de dominio pœblico porque s lo pueden
pertenecer al Estado pero s en cambio se pueden establecer derechos
de aprovechamiento econ mico sobre ellos en cabeza de personas de
Derecho La finalidad de esta entrega

privado en explotaci n a personas
389
inversi n que el
de Derecho privado es lograz que ellas hagan una mejore
del mismo
uso del bien a explotaci n
cambio de recibir el rØdito que la
pueda darles Por ejemplo el Estado podrÆ conceder

a un
particular el
determinado tramo de carretera la condici n de que la
peaje de un con
en buen estado TambiØn podrÆ concederle por cierto nœmero

mantenga
de aæos la explotaci n de una playa de estacionamiento que el particular
construya a su costo en un espacio de uso pœblico Y as sucesivamente
Las de rango de ley que el Perœ tiene sobre esta materia es

normas
tÆn contenidas Texto Unico Ordenado aprobado por el Decreto

en un
PCM del 26 de diciembre de 1996 En Øl se dice

96
059
Supremo
Decreto PCM art culo 1 DeclÆrase de interØs

Supremo 059
96
nacional la de la inversi n privada en el Æmbito de las obras
promoci n
pœblicas de infraestructura y de servicios pœblicos
Esta declaraci n de interØs nacional es el pasojur dico necesario

para iniciar los trÆmites de apertura de bienes pœblicos a la concesi n al
sector privado Permite que el proceso no sea excepcional sino generali
zado
La modalidad de conceder derechos a particulares sobre bienes de

uso pœblico no existi en el Perœ con anterioridad Ha sido establecida
por la Constituci n de 1993 siguiendo una corriente mundial que recla

infraestructura ymayor concesi n de dere
ma menor pœblico
gasto en
chos aparticulares sobre ella En el fondo todo ello no consiste sino en

una
operaci n de trasladar el costo de la inversi n en bienes de uso pœ
blico alos particulares el Estado invert a y no cobraba los particulares
invierten y se resazcen con las tasas que cobran por su concesi n 61 que
paga de muy poco en particular que se sirve
muy poco acaba siendo el
de los bienes de uso pœblico Muchos especialistas sostienen que es la
mejor forma de gazantizar que los bienes de uso pœblico permanezcan en

buen estado de conservaci n
Dice el art culo que los bienes de uso pœblico serÆn concedidos
con lo
qœe se estÆ hablando de la concesi n que en esencia es un acto
administrativo del Estado consistente en entregar un nœmero determina
do de derechos a un particular por un tiempo determinado normalmente
vinculados a la explotaci n de algœn bien o riqueza natural Como resul
390
tado del acto administrativo el Estado y el concesionario firman un con
trato adelante los derechos y obligaciones de ambos

que en regirÆ
Las serÆn unilateralmente por el Estado

reglas generales fijadas en
el acto administrativo de otorgamiento de concesi n Las de detalle serÆn

establecidas en el contrato que ambas partes firmen Ese contrato de De
recho pœblico deberÆ ser
cumplido segœn las reglas correspondientes
El Texto Unico Ordenado contenido el Decreto 059

en
Supremo
PCM trata de este tema
96
Decreto 059 artfculo 2 La modalidad bajo la

Supremo 96
PCM
cual promueve la inversi n
se
privada en el Æmbito de las obras pœblicas
de infraestructura y de servicios pœblicos es la concesi n
Las concesiones licencias autorizaciones permisos servidumbres

y otros que se requieran para la utilizaci n de recursos naturales la eje
cuci n de obras de infraestructura y la prestaci n de servicios pœblicos se
rigen por lo establecido en las leyes sectoriales correspondientes
El fculo
az consagra la concesi n el sistema de
otorgamiento
como
de estas inversiones al sector El

privado segundo pÆrrafo estÆ destinado
a vincular los derechos que se
requiera afectar a la concesi n a las leyes
ya establecidas por cada sector
energ a miner a industria etc La idea
es que eI sector
privado trabaje en estas inversiones sujeto a las reglas
existentes segœn cada sector de actividad
Decreto Supremo 059

PCM art culo
96 3 Las normas conteni
das en el presente Texto Unico Ordenado promueven la inversi n
privada
obras de infraestructura y
en
o de servicios pœblicos y regulan su explo
taci n para cuyo efecto
podrÆ otorgar concesiones a personasjur di
se
cas nacionales o extranjeras paza la construcci n reparaci n conserva

ci n yexplotaci n de obras pœblicas de infraestructura y de servicios
pœ
blicos La concesi n de la obra implica la explotaci n del servicio
El establece dos gazant as

dispositivo
La primera la igualdad de oportunidades entre inversi n nacional o

extranjera ya vista a prop sito de otros art culos de la Constitu
ci n particularmente el art culo 63
391
el servicio y
La segunda la relaci n entre la concesi n de la obra o
su
explotaci n normalmente para resarcir la inversi n y dar una
ganancia sobre ella
El Decreto PCM del 27 de diciembre de 1996

Supremo 060
96
que contiene el reglamento del texto œnico ordenado de las normas con
de ley que regulan la entrega en concesibn al sector privado de las
rango
obras pœblicas de infraestructura y de servicios bÆsicos precisa el con
cepto de concesi n
Decreto PCM articulo 3 EntiØndase por Conce

Supremo 060
96
si n al acto administrativo por el cual el Estado otorga personas jurfdi a
cas nacionales o
ejecuci n y explotaci n de determinadas
extranjeras la
obras pœblicas de infraestructura o la prestaci n de determinados servi
cios pœblicos aprobados previamente por la PROMCEPRI por un plazo

establecido
EntiØndase por ejecuci n de la obra su construcci n reparaci n y

o
ampliaci n
de la obra la del servicio comprende

La explotaci n o
prestaci n
del servicio bÆsico y los servicios complementarios

a La prestacibn
las condicio
para los que fue entregada la concesi n de acuerdo
a
nes de calidad establecidas en el Contrato
El mantenimiento de la obra y
b
el
c El pago de tarifas precios peajes u otros pagos pactados en con
trato de concesi n que realizarÆn lo usuarios como retribuci n por

los servicios bÆsicos y complementarios recibidos
Al propio tiempo diferencia el acto administrativo de concesi n

dice
del contrato respectivo De este œltimo
Decreto PCM art culo 25 Por el Contrato de

Supremo 060
96
Concesi n se otorga al concesionario la ejecuci n y explotaci n de deter
minadas obras pœblicas de infraestructura o la prestaci n de servicios pœ
blicos por un plazo establecido
Decreto PCM articulo

Supremo 060
96 26 El Contrato de Con
392
cesi n m nimo los derechos obligaciones plazos
contemplarÆ como
garant as y demÆs condiciones pertinentes al tipo de concesi n de que se
trate
Decreto 060 art culo 27 El plazo de vigencia

Supremo 96
PCM
de la concesi n se contarÆ a partir de la fecha de suscripci n del contrato
de concesi n
turno el Texto Unico Ordenado los derechos y

A su especifica ca
lidades que da la concesi n al concesionario Dice su art culo 13
Decreto PCM art culo 13 La concesi n sobre

Supremo 059
96
bienes pœblicos no otorga un derecho real sobre los mismos Sin embaz
go en estos casos el contrato de concesi n constituirÆ t tulo suficiente
para que el concesionario haga valer los derechos que dicho contrato le
otorga frente a terceros en especial el de cobrar las tarifas precios pea
jes uotros sistemas de recuperaci n de las inversiones En estos supues

el los bienes
tos el concesionario podrÆ explotaz o
objeto de la concesi n
por cuenta propia o por medio de terceros quedando siempre como œnico
responsable frente al Estado
Recordemos que el art culo 66 de la Constituci n la conce

segœn
si n de naturales derecho real establece lo
recursos otorga un
Aqu se
contrario lo otorga Es el contrato el que
no
permite que el concesiona
rio pueda ejercitar sus derechos frente a terceros El art culo lo autoriza a
explotar el objeto de la concesi n por s o a travØs de terceros Esto quie
re decir que si se le otorga un peaje por ejemplo podrÆ contratar a una
tercera empresa que haga el servicio para Øl Sin embargo la parte fina
del art culo le deja la entera responsabilidad del manejo de la concesi n
frente at Estado que es su contraparte y el que le ha dado ta derecho de
concesi n
Finalmente las œltimas normas que consideramos pertinentes para

este comentario del Texto Unico Concordado son los art culos 14 y 16
que dicen
Decreto PCM art culo 14 La concesi

Supremo 059
96 n podrÆ
otorgarse bajo cualquiera de las siguientes modalidades
393
a A t tulo oneroso imponiendo al concesionario una contribuci n de
terminada en dineroo una
participaci n sobre sus beneficiosa fa
vor del Estado
b A t tulo gratuito
c Cofinanciada por el Estado con una entrega inicial durante la etapa

de construcci n o con entregas en la etapa de la explotaci n
reintegrables o no o
d Mixta cuando concurran mÆs de una de las modalidades antes se
æaladas
La primera f rmula consiste en una coparticipaci n del Estado en
los beneficios de la concesi n recibiendo una parte de los beneficios

Normalmente se utilizarÆ cuando la inversi n para obtener la renta se le
al concesionario
pide
La segunda alternativa supondrÆ normalmente que el concesiona

rio hace una inversi n en obras de infraestructura yservicios y luego se
la resarce y obtiene la utilidad respectiva a partir de los rØditos que da la

de la concesi n
explotaci n
La tercera posibilidad ocurrirÆ cuando hay una coinversi n entre el

Estado y el particular de manera que Øste pone una parte de los recursos
iniciales necesarios y se resarce con los rØditos de la explotaci n de la
concesi n
La œltima forma puede ser como dice el texto la combinaci n de
todas de las anteriores

o
algunas
Decreto PCM art culo 16 Las concesiones se

Supremo 059
96
otorgarÆn por el plazo de vigencia que se indique en el Contrato de Con
cesi n el que en
ningœn caso excederÆ de sesenta aæos La vigencia se
contarÆ a
partir de la fecha de celebraci n del contrato respectivo
La concesi n de bienes de uso pœblico deberÆ estar sujeta a plazo

Aqu se da uno mÆximo de sesenta aæos SerÆ regulado en el acto admi
nistrativo y el contrato correspondientes
394
Las del litoral de la han sido definidas por la Ley
playas Repœblica
26856 del 27 de Agosto de 1
997 y su modificat ria la Ley 26879 del
26 de noviembre de 1997 como bienes de uso

pœblico inalienables e
ha establecido que el
imprescriptibles y se ingreso y uso de ellas es libre
salvo las restricciones de ley
culo 1 de la mencionada ley la definici n de playa es

Segœn el azt
la Se entiende como playa el Ærea donde la costa se presenta
siguiente
como
plana descubierta con declive suave hacia el maz y formada de aze
canto rodado o azena entremezclada con

na
opiedra fango mÆs una fran
no menor de 50 metros de ancho la l nea de alta marea
ja paralela a
395
TITiJLO III
CAPITULO IV
R GIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL
121 TITULO III CAPITULO IV R GIMEN TRIBUTARIO Y

PRESUPUESTAL
Las Constituciones peruanas establecen cada vez con mayor detalle

las reglas propias de la tributaci n y dentro de
delrØgimen presupuestal
su texto Ello corresponde a diversas necesidades normativas En algunos
casos ellas son de rancio abolengo constitucional como es el caso del
de la reserva tributaria En otros casos se trata de urgencias
principio
mÆs modernas y se consagra en la Constituci n ciertas normas de re
as
laci n entre poderes del Estado y de procedimientos en materia de uso de
los bienes y recursos del Fisco
De todo ello el tema que pertenece por antonomasia a las Constitu
ciones yaœn asus antecedentes mÆs remotos es el principio de que s lo
establecen El ya existi las discusio

por ley se
impuestos problema en
entre las asambleas estamentales

nes que se
produjeron inglesas y su rey
en plena Edad Media Hay que recordar que para estos efectos Inglate
del constitucionalismo occidental
rra es cuna
Luego de la victoria del
Parlamento sobre Jacobo II de as normas
una
aprobadas por la represen
taci n inglesa fue precisamente que no
podr a establecerse impuestos
sin del Parlamento
aprobaci n
materia tributazia ha sido de los

La reserva de la ley en uno
pilazes
de la lucha liberal contra el y la arbitrariedad Es
Antiguo RØgimen una
de las reglas de oro del Estado de Derecho de la democracia y de la se
Desde luego el tiempo el tributario ha

guridad jur dica con
problema se
397
vuelto cada mÆs complejo De el
vez
pasado simplemente un ins
ser en
trumento para obtener recursos con los cuales financiar el gasto

pœblico
ha evolucionado a ser a la vez un instrumento de pol tica econ mica de
incentivaci n o desincentivaci n de actividades y de regulaci n del rit

mo de la econom a AdemÆs y siguiendo la organizaci n del Estado el
problema tributario abarca las dimensiones nacionales regionales y loca

les en que el poder pœblico se organiza Por ello la pol tica tributaria
contemporÆnea es muy compleja Esto hace necesario establecer normas

con matices que antes eran
simplemente innecesazios De ello es de lo
que se ocupa con extensi n el art culo 74 de la Constituci n de 1993
AdemÆs de la reserva de ley en materia tributaria otros aspectos

de la vida econ mica del Estado han sido
importantes progresivamente
incorporados en la parte constitucional relativa al Fisco Los principales
son los siguientes
La de los y egresos del Estado el Presu

organizaci n ingresos en
puesto Geæeral de la Repœblica que tiene ciertas reglas de estruc
turaci n y de elaboraci n
En la medida que e poder estÆ en buena parte condicionado por la
existencia o no de recursos econ micos y por las reglas segœn las

cuales se dispone de ellos la elaboraci n aprobaci n ejecuci n y
fiscalizaci n del presupuesto de la Repœblica no es s lo un asunto
tØcnico y financiero sino fundamentalmente de ejercicio de poder

De all que la Constituci n decida abordar todos los diver
pol tico
sos pasos que tienen que ver con esta materia de manera que se
cuÆles actuar en cada momento

sepa quiØn y con
poderes puede
a La iniciativa para formular el proyecto que pertenece al Po
der Ejecutivo
b La forma que lo revisa el y los l mites que
en
Congreso sus
miembros tienen paza introducir gastos

c La forma en que habrÆn de asignarse los recursos y el nece
sario balance entre ingresos y egresos
d La atribuci n de ciertos rganos del Estado por su importan
cia de sustentar por s mismos y travØs del Poder

no a
Ejecu
tivo sus
propios pliegos de egresos
e La atribuci n del Congreso de aprobar el Presupuesto y las
398
medidas de emergencia necesazias para el caso en que dicha
aprobaci n produzca
no se
f La necesidad de discriminar etitre las ingresos normas de
egresos y manejo
su lado dereglas
un y las de obtenci n de
nuevos ingresos y de endeudamiento de otro para que la
aprobaci n de todas estas disposiciones tenga racionalidad
Todas las disposiciones referentes a estos

problemas se hallan entre
los art culos 77 y 80 de la Constituci n de 1993
La norma de que la Convalor a General de la Repœblica es el rga

no superior del Sistema Nacional de Control aut nomo encazgado
de supervisar la legalidad de la ejecuci n del Presupuesto del Esta
do de las operaciones de la deuda pœblica y de los actos de las ins
tituciones sujetas a control entre otras disposiciones que e son re

ferentes
Es muy importante que estas normas se hallen en la Constituci n
porque dan mÆximo rango a las atribuciones de la Contralor a que
de esta manera podrÆ obstaculizada labor por

no ser en su
ningœn
otro incluidos los Judicial
rgano poderes Legislativo Ejecutivo y
que deben respetar las atribuciones constitucionalmente asignadas

sin enfrentarse a ellas e inclusive sin poder modificarlas mediante
las disposiciones o decisiones que elaboran El rango constitucional
de la Contralor a las condiciones necesarias para que
garantiza su
llevado cabo eficientemente

trabajo pueda ser a
La Contralor a Ceneral de la estÆ el art culo

Repœblica regulada en
Las que establecen la

reglas legalidad de la deuda pœblica de ma
nera que se
pueda tener
parÆmetros de calificaci n de lo que sf y
no
pertenece a ella Nuevamente entran en consideraci n las di
mensiones nacionales y locales de la organizaci n del
poder Las
reglas se hallan contenidas en el art culo 75 de la Constituci n de
1993
Las normas
obligan a la realizaci n
que de concurso de precios y
licitaci n pœblica pasados ciertos montos en la realizaci n de obras
399
Esta de
y adquisici n de suministros con fondos pœblicos norma
moralizaci n es importante y se pone

muy en la Constituci n para
que no pueda derogada por ley comœn Desde luego

ser admite
de montos y establecimiento de excepciones por normas

fijaci n
inferiores pero ello es un fen meno distinto que siendo necesario
sin mal utilizado en ciertas circunstancias Las

puede embargo ser
en el art culo 76 de la Constituci n de

disposiciones se encuentran
1993
El principio de que debe haber una cuenta general y una forma de

se ha ejecu
aprobaci n de la misma que reseæa la manera en que
hallan el
tado el Presupuesto de la Repœblica Las normas se en ar
t culo 81 de la Constituci n de 1993
Las principales diferencias normativas entre la Constituci n de

1993 y la de 1979 son las siguientes
En materia tributaria que la Constituci n de 1993 manda que las

de urgencia
tasas se por Decreto Supremo que los decretos
regulen
no contendrÆn materia tributaria impide que la dicta
con lo que se
dura constitucional pueda principio de re

utilizarse para evadir el
serva de la ley en este campo que el Congreso
no
puede aprobar
tributos con fines predeterminados salvo que lo proponga el Ejecu
tivo que las leyes que concedan beneficios o exoneraciones
tributarias requieren informe previo del Ministro de Econom a y Fi
determi
nanzas y que el tratamiento tributario especial para una
nada zona del pa s s lo puede ser aprobado por ley que cuente con
el voto favorable de los dos tercios de los congresistas

Se ha eliminado la previsi n que hac a la Constituci n de 1979 en
el sentido que los recursos naturales sean

procesados predominan
temente en eI lugaz de donde son extra dos
Se ha establecido que los prØstamos del Banco Central de Reserva
o del Banco de la Naci n al Fisco no se contabilicen como ingreso
fiscal La norma no exist a en la Constituci n de 1979
Se ha eliminado la norma del art culo 142 de la Constituci n de
a tributaci n el gasto y el endeuda

1979 que establec a que L
miento pœblico guardan proporci n con el producto bruto interno
de acuerdo a ley Esta norma no fue elaborada muy tØcnicamente
en la Constituci n de 1979 porque el producto bruto interno no tie
400
ne necesaziamente que ver con los tres aspectos que se regulartan
por Øl El ha establecer
Constituyente preferido el principio
del
equilibrio de ingresos y egresos presupuestales y eliminar esta dis
posici n Consideramos que es una decisi n adecuada

TambiØn se ha eliminado la referencia que al Sistema Nacional de
Contabilidad hac a el articulo 145 de la Constituci n de 1979 En
realidad este sistema no tiene porquØ figurar en el texto constitu
cional
122 Art culo 74
Art culo 74 Los tributos se crean modifican o dero

gan o se establece una exoneraci n exclusivamente por
ley o decreto legislativo en caso de delegaci n de faculta

des salvo los aranceles y tasas os cuales se regulan me
diante decreto supremo
Los gobiernos locales pueden crear modificar y suprimir

contribuciones y tasas o exonerar de Østas dentro de su
jurisdicci n y con los l mites que seæala la ley El Esta

do al ejercer la potestad tributaria debe respetar los
de reserva de a
principios ley y los de igualdad y respe
de los derechos
to
fundamentales de la persona Ningœn
tributo puede tener efecto confrscatorio
Los decretos de urgencia no pueden contener materia

tributaria Las leyes relativas a tributos de periodicidad
anual rigen a partir del primero de enero del aæo si
Las
guiente a su
promulgaci n leyes de presupuesto no
pueden contener normas sobre materia tributaria
No surten efecto las normas tributarias dictadas en vio

laci n de lo que establece el
presente art culo
La Constituci n de 1823 estableci el principio de la igualdad en
materia de tributos
401
Constituci n de 1823 art culo 162 Las contribuciones se reparti
ni
rÆn bajo la regla de igualdad y proporci n sin ninguna excepci n pri
vilegio
La fue el art culo 146 de la Constituci n de

norma
repetida en
1826 y en el 162 de la Constituci n de 1839
principio de reserva de los asuntos tributazios para decisi n del

El
rgano legislativo que actualmente conocemos con la denominaci n de

de 828
reserva de ley en materia tributaria aparece en la Constituci n
22 de la Constitu
texto que fue copiado en lo esencial dentro del art culo
ci n de 1834 y del 34 de la Constituci n de 1839
Ala CÆmara de Diputados

Constituci n de 1828 art culo 21 co
la iniciativa las contribuciones negociado

rresponde exclusivamente en
de emprØstitos y arbitrios para extinguir la deuda publica quedando al
Senado la facultad de admitirlas rehusarlas œ objetarlas
Sin embazgo la Constituci n de 1834 expres de manera tajante a
comentamos
nuestro juicio el principio de reserva que
Constituci n de 1834 art culo 168 La facultad de imponer con

tribuciones directas indirectas corresponde exclusivamente al Congreso
y sin una
ley expresa ninguna autoridad ni individuo de la Repœblica
puede imponerlas bajo pretexto alguno
La Constituci n de 1839 aæade dos normas importantes una es de

organizaci n de la recaudaci n tributaria art culo 44 y otra referida a
la obligaci n de todo ciudadano de contribuir al sostenimiento de los
de la sociedad art culo 175
gastos comunes
cada
Constituci n de 1839 art culo 144 HabrÆ en capital de de
dos s ndicos en cada
parroquia
partamento yprovincia procuradores y
uno las atribuciones de estos serÆn detalladas por una ley
Constituci n de 1839 art culo 175 La de los derechos

propiedad
de la sociedad el deber de
pol ticos y civiles de los ciudadanos exige
concurrir al sostØn de esa protecci n por medio de las armas y de las
contribuciones en raz n de sus fuerzas y de sus bienes
402
La Constituci n de 1856 moderniza las reglas de reserva
legal
tributaria estableciendo matices importantes
Constituci n de 1856 art culo 8 No puede imponerse contribu

ciones sino en virtud de una
ley en servicio pœblico y en proporci n a
los medios del contribuyente
Las contribuciones directas no podrÆn imponerse sino por un aæo
Los art culos 8 de la Constituci n de 1860 y 7 de la Constituci n

de 1867 no traen innovaciones respecto de estos temas recogen el princi
pio de reserva legal la proporcionalidad en relaci nala capacidad con

tributiva y el cazÆcter del tributo
pœblico
La Constituci n de 1920 moderniz aœn mÆs el tratamiento del
tema tributazio
Constituci n de 1920 art culo 7 No pueden crearse modificarse

ni
suprimirse contribuciones sino en virtud de una ley y para el servicio
pœblico S lo la ley puede exonerar en todo o en parte del pago de los
impuestos pero nunca por raz n de las personas
aConstituci n de 1920 art culo 8 La contribuci n sobre la renta
serÆ progresiva
El art culo 8 de la Constituci n de 1933 no aæade nuevas conside
raciones al tema
La Constituci n de 1979 conten a las como ante

siguientes normas
cedentes de la que ahora comentamos
Art culo 39 S lo por ley expresa se crean modifican o supri

men tributos y se conceden exoneraciones y otros beneficios tributarios
La tributaci nrige por los principios de legalidad uniformidad

se
justicia publicidad obligatoriedad certeza y econom a en la recauda

ci n No hay impuesto confiscatorio ni privilegio personal en materia
tributaria
403
Los gobiernos regionales pueden crear modificar y suprimir tribu
se tes
tos oexonerar de ellos con arreglo a las facultades que delegan
por ley
Los gobiernos locales pueden crear modificar y suprimir contribu

ciones arbitrios y derechos o exonerar de ellosconforme a ley
Art culo 195 La obligatoria desde el dØcimo sexto d a ul

ley es
terior a su publicaci n ers el diario oficial salvo en cuanto el plazo dis
posici n contraria de la misma ley Las leyes que se refieren a tributos

de periodicidad anual rigen desde el primer d a del siguiente aæo calen
dario
Art culo 199 En la Ley de Presupuesto no pueden constar dispo

siciones ajenas a la materia presupuestaria ni a su aplicaci n J
Las leyes de carÆcter tributario que sean necesarias para procurar

de la Ley
ingresos al
Estado deben votarse independientemente yantes
de Presupuesto r
Art culo 211 Son atribuciones y del Presidente de

obligaciones
la Repœblica
22 las arancelarias
Regular tarifas
comœn
Ambas Constituciones establecen las siguientes normas en
Que los tributos se crean modifican y exoneran por ley La Consti
tuci n de 1993 aæade que tambiØn puede ocurrir por decreto legis
lativo en caso de delegaci n de facultades Es una especificaci n
en el sistema legislativo establecido por la Cons
que ya era
posible
tituci n de 1979
los aranceles eran establecidos por el Poder Ejecutivo esto œl
Que
timo figuraba en el inciso 22 del art culo 211 de la Constituci n de
1979
404
Que los gobiernos locales pueden crear modificar y suprimir con
tribuciones yexonerar de ellos dentro de su
jurisdicci n y con los
l mites
que establezca la ley
Que las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen apaz
tir del de
primero enero del aæo siguiente a su promulgaci n en la
Const tuci n de 1979 esta norma se hallaba en el articulo 195
la
Que Ley de presupuesto no puede contener normas sobre mate
ria tributaria La redacci n de la Constituci n de 1993 es mÆs pre
cisa en este sentido
pero las normas ya exist an en el art culo 199
El tratamiento de los llamados principios que debe observar el Es

tado en materia tributaria es bastante distinto A continuaci n elaboramos
un pequeæo cuadro que resume las diferencias
Constituci n de1979 Constituci n de 1993
legalidad reserva de ley

uniformidad igualdad
justicia
publicidad
obligatoriedad
certeza
econom a de recaudaci n
no impuesto confiscatorio no confiscatorio
respeto derechos
fundamentales
La Constituci n de 1993 aæade las siguientes normas no existentes

en la Constituci n de 1979
Que las tasas se regulan mediante decreto supremo

Establece que los gobiernos locales pueden crear modificar y
supri
mir tasas o exonerar de ellas dentro de su
jurisdicci n y con los l
mites que seæale la
ley El articulo 139 de la Constituci n de 1979
estos
permit a gobiernos crear modificar y suprimir arbitrios y
a
derechos o exonerar de ellos en la materia espec fica que tratamos

en este
pÆrrafo
405
Los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violaci n de lo
que establece el presente art culo
La Constituci n de 1979 establec a normas sobre las atribuciones
de los materia de tributaci n que no han pasado

gobiernos regionales en
a la Constituci n de 1993 la que como se sabe trata el tema de
tØrminos muy
regionalizaci n en
genØricos
El articulo contiene una serie de disposiciones constitucionales so
bre materia tributaria que en

apretada s ntesis tratan los siguientes te
mas
El de reserva de la de los tributos salvo

principio ley
a Los azanceles y tasas que se

regulan por el Poder Ejecutivo
b Las contribuciones y tasas que crean modifican y suprimen
los gobiernos locales TambiØn pueden exonerar de ellas
Los principios tributarios que el Estado debe respetar al ejercer la
potestad tributaria
a Reserva de la ley
b Igualdad
c
Respeto a los derechos fundamentales de la persona
d No confiscatoriedad
La disposici n de que los Decretos de urgencia y la Ley de Presu
puesto no pueden contener materia tributaria
de las leyes tributarias de anual

La norma de vigencia periodicidad
La invalidez de las normas tributarias dictadas contra las disposi

ciones de este art culo
El tema de los tributos emerge de un deber fundamental que es la
clave para entender todas las se dictan en torno a ellos

disposiciones que
406
las personas deben pagaz al Estado y Øste consiguientemente
impuestos
cobrarlos La Declaraci n Americana de los Dere
tiene la atribuci n de
chos yDeberes del Hombre contiene una al
norma respecto
Declaraci n americana de los derechos y deberes del Hombre ar
t culo XXXVI Toda persona tiene el deber de pagar los impuestos esta
blecidos por la Ley paza el sostenimiento de los servicios pœblicos
A nadie puede escapar que hay intereses contradictorios en materia

tributazia entre el contribuyente y el Estado aquØl querrÆ que los tributos
sean los menos posibles y Øste que sean los mÆs Por
consiguiente de
terminar quien y c mo tiene la atribuci n de establecer los tributos den
tro de la sociedad
pol tica es clave para las pretensiones La discusi n so
bre este punto camina ya hacia sus primeros ochocientos aæos de vida
El dØcimo segundo compromiso que en junio del aæo mil

doscientos hiciera el Juan los barones normandos
quince Rey ante
consisti en que ninguna ayuda les ser a requerida sin el consenti

miento de los Pares del Reino Aœn cuando s lo beneficiaba a los
nobles y los
a terratenientes y nosiempre fue acatada por los Re
yes esta
disposici n de la Carta Magna inglesa sobrevivirÆ al feu
dalismo y andando el tiempo serÆ una de las banderas que enarbo
larÆn los movimientos que fines del del si

a
siglo XVIII e inicios
glo XIX cambiarÆn los mapas de Europa y AmØrica 183
En efecto de las reivindicaciones del Parlamento Bri

una
grandes
tÆnico en la Revoluci n Gloriosa de 1688 fue la de aprobar las leyes
tributarias
La Declaraci n francesa de 1789 contuvo tambiØn una norma cu
riosa al respecto
Declaraci n de los Derechos del Hombre y del Ciudadano art cu
183 LUZARDO BAPTSTA Rodolfo El principio de la legalidad tributaria

en el Derecho Constitucional latinoamericano En COMBELLAS Ricardo
coordinador El Nuevo Decreto Constitucional Latinoamericano Caracas

COPRE y CIEDLA 1996 Vol Ip 860
407
l0 14 Todos los ciudadanos tienen derecho a
comprobaz por s mismos
mediante la necesidad de la contribuci n de
o sus representantes pœblica
consentirla libremente de vigilaz su
empleo y de determinaz la cuant a la
distribuci n el cobro y la duraci n
Aqu puede verse como los otros aspectos saltantes del docu
en
mento el principio del control popular de la pol tica los ciudadanos pi

den raz n de la contribuci n pœblica y de su empleo AdemÆs por s o
por representantes deben aprobarla Este œltimo es el mismo principio
que ratifican los ingleses un siglo antes
de
La regla aprobaci n de los tributos a la ley o lo que
reservar la
es o mismo rgano legislativo del Estado tiene asf explicaci n hist
al
rica en la defensa de los intereses del pueblo frente al monarca y mÆs

tarde frente a las necesidades del gobierno liberal La versi n que de ella
tiene nuestro art culo 74 consiste en que Los tributos se crean modifi
can oderogan o se establece exoneraci n exclusivamente por ley o
una
decreto legislativo Es la misma regla que l neas mÆs abajo en el segun
do pÆrrafo se denomina el principio de reserva de la ley En este caso la

Constituci n ha duplicado la instituci n en el mismo art culo
Al propio tiempo se establecen excepciones a esta

regla aranceles
y tasas serÆn determinados por el Poder Ejecutivo y los gobiernos locales
tendrÆn la atribuci n de establecer normas tributarias segœn la primera
parte del segundo pÆrrafo de este art culo 74
Hay aqu una

compleja red de denominaciones de los diversos tri
butos La norma II del T tulo Preliminar del C digo Tributario aclara
este panorama
T tulo Preliminar Norma II Æmbito de

uC digo Tributazio aplica
ci n
Este las relaciones los tributos

C digo rige jur dicas originadas por
Para estos el tØrmino
efectos genØrico tributo comprende
a Impuesto es el tributo cuyo cumplimiento no origina una contra
prestaci n directa en favor del contribuyente por parte del Estado
408
b Contribuci n Es el tributo cuya obligaci n tiene como hecho gene
rador beneficios derivados

la
de realizaci n de obras de
pœblicas o
actividades estatales
c Tasa es el tributo cuya obligaci n tiene como hecho generador la

prestaci n efectiva por el Estado de un servicio pœblico indivi
dualizado en el contribuyente
No es tasa el pago que se recibe por un servicio de origen contrac
tual
Las Tasas entre otras pueden ser
1 Arbitrios pagan por la mantenimiento de

son tasas que se
prestaci n o
servicio
un pœblico
2 Derechos son tasas que se pagan por la prestaci n de un servicio ad
el
ministrativo pœblico o uso o
aprovechamiento de bienes pœblicos
3 Licencias son tasas que gravan la obtenci n de autorizaciones espec

ficas para la realizaci n de actividades de provecho particular sujetas a
control o fiscalizaci n
El rendimiento de los tributos distintos a los impuestos no debe te
destino al de cubrir el costo de las obras servicios que

ner un ajeno o
constituyen los supuestos de la obligaci n
Las que administran el Instituto Peruano de

aportaciones Seguridad
Social y la Oficina de Normalizaci n Previsional se
rigen por las normas
privativas de estas instituciones y supletoriamente por las normas de este
C digo en cuanto les resulten aplicables
Sobre el tema de la reserva de la Ley dice Ochoa
de
La ley adquiere un valor fundamental en la deter
reserva
minaci n de la relaci n Reglamento As asumimos una acep

Ley
ci n cualificada pero no absoluta del principio de reserva de ley
segœn la cual la Ley contendrÆ la regulaci n bÆsica de la relaci n

tributaria y se remitirÆ al reglamento cuestiones instrumentales o de
detalle que no afecten la reserva de ley
409
En esta cualificada del de reserva de
acepci n principio ley
deben incluirse todos los elementos bÆsicos de la relaci n
tributaria En ese
ley se puede definir el hecho
sentido s lo por
determinar al
imponible contribuyente y en su caso al responsa
ble del pago del tributo fijar la base imponible y la al cuota o el
monto del tributo establecer exoneraciones y reducciones tipificar

las infracciones y establecer las sanciones
Todos estos elementos conforman el Æmbito de la reserva de

laley puesto que el tributo es una categor a jur dica que integra
con ese conjunto de componentes de la relaci n tributaria una ar
maz n estructural que no puede remitirse en blanco a la Adminis

traci n ni siquiera excepcionalmente
Dentro de esta acepci n cualificada del principio de ureserva
de la ley resulta coherente que eI art 74 de la Carta fundamental
haya excluido a los Decretos de Urgencia como instrumentos de la
potestad tributaria del Estado 184
De manera que el de de la ley consiste sola

principio reserva no
mente crear nominalmente el tributo para que despuØs el reglamento

en
lo llene de significados y contenidos Por el contrario en la reserva de la

ley estÆ que ella establezca en su texto los siguientes elementos m nimos
El hecho imponible que es la actividad o hecho sobre el cual recae

el impuesto la renta del trabajo la transferencia de bienes y servi
cios etc
La base la de valor sobre la cual
imponible que es masa se
aplica
rÆ el impuesto las rentas del del aæo las deducciones
trabajo con
autorizadas el precio de venta de los bienes etc
La tasa que es el valor que permite calcular el monto del impuesto

a pagar en relaci nala base imponible Por ejemplo el impuesto
las ventas
general a es equivalente al 18 del precio pagado
84 OCHOA CARDICH CØsar Constituci n financiera bases del Derecho

Constitucional Tributario En VARIOS AUTORES La Constituci n de
1993 AnÆlisis y comentarios Lima Comisi n Andina de Juristas 1994 p
131
410
las exoneraciones es decir quienes no estarÆn obligados a pagar el
condiciones
impuesto y quØ
en
Las infracciones y sanciones porque son restricciones a derechos y
deben ser establecidas por

ley
Los procedimientos respectivos
Cada legislaci n puede establecer mÆs o menos elementos pero s

deberÆ considerar por lo menos todos Østos
Esto mismo sostiene Luzardo el texto

en
siguiente
De lo que venimos exponiendo podemos afirmar que el principio

concebido forma No basta
de legalidad tributaria debe ser en
amplia
aœn cuando Øste necesario para
con un enunciado filos fico general es
establecer el principio sino tambiØn debe acompaæarse de una f rmula
duda alguna de los alcances de la

sencilla que no permita regla
Esto es el principio no puede limitarse a seæalar que corresponde

al Poder legislativo el establecimiento modificaci n o derogaci n de im
puestos ocontribuciones sino que debe precisar que esto abarca los ele
mentos fundamentales del tributo cuales son los sujetos el hecho
imponible la base de cÆlculo y la tazifa sin hacer la discriminaci n que

hemos criticado de que ciertas tarifas se deleguen al Poder Ejecutivo
185
La norma IV del T tulo Preliminar del C digo Tributario establece

los contenidos de reserva de la ley para la legislaci n peruana dice
Decreto II del T tulo Preliminar PRINCI

Legislativo 816 norma
PIO DE LEGALIDAD RESERVA DE LA LEY
de
S lo por Ley o por Decreto Legislativo en caso delegaci n se
puede
STA Rodolfo El principio de la legalidad tributaria

I85 LUZARDO BAPT
en el Derecho Constitucional latinoamericano En COMBELLAS Ricardo
coordinador El Nuevo Decreto Constitucional Latinoamericano Caracas

COPRE y CIEDLA 1996 Vol II p 870
411
a Crear modificar y suprimir tributos seæalar el hecho generador de
la obligaci n tributaria la base para su cÆlculo y la al cuota el
acreedor tributario el deudor tributario y el agente de retenci n o
sin de lo establecido el art culo 10
percepci n perjuicio en
b Conceder exoneraciones y otros beneficios tributarios

c Normar los as los adminis
procedimientos jurisdiccionales como
trativos en cuanto a derechos o

garant as del deudor tributario
d Definir las infracciones y establecer sanciones
e Establecer privilegios preferencias y garant as para la deuda tribu
taria y
f Normar formas de extinci n de la obligaci n tributaria distintas a
as establecidas en este
C digo
Los
gobiernos Locales mediante Ordenanza pueden crear modifi
car
ysuprimir sus contribuciones azbitrios derechos y licencias o exone
rar de ellos dentro de su jurisdicci n y los l mites que seæala la
con Ley
Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Econo

las tarifas arancelarias
ma yFinanzas se regula
Por Decreto Supremo expedido con e voto

aprobatorio del Consejo
de Ministros se
fija la cuant a de las tasas
La Corte Suprema de la Repœblica ha emitido tambiØn jurispruden

cia al respecto que el principio de legalidad en materia tributaria es una
garant a para el ciudadano no s lo en el establecimiento del tributo sino
tambiØn al seæalarse exoneraciones y sus modificaciones estÆ reconocido
la sentencia
en siguiente
constituye un derecho y una garant a paza el ciudadano para

la persona humana o
jur dica nacional el que los tributos s lo pueden ser
creados modificados o suprimidos por ley e igualmente es un derecho
constitucionalmente garantizado el que una exoneraci n s lo pueda ser

concedida por ley y en consecuencia suprimida o modificada por norma
de igual jerarqu a por lo cual al fundarse la presente demanda de amparo
en violaci n de un derecho constitucionalmente

garantizado cual es el de
en materia tributaria la acci n de amparo es procedente Re
legalidad
soluci n de la Corte Suprema del 22 de Julio de 1992 en la acci n de
ampazo interpuesta por la Empresa Editora La Industria de Trujillo S A
contra el Ministerio de Econom a y Finanzas
412
Armando Zolezzi notando que el articulo 74 encarga s lo ciertos
tributosa la reserva
de
ley yque otros los pueden establecer el Poder
Ejecutivo e inclusive los gobiernos locales anota correctamente que el
Perœ no tiene un principio exhaustivo de reserva de la ley sino en todo
caso pazcial
Elprincipio mÆs antiguo del Derecho Tributario es el de legali

dad algunos autores denominan de reserva de ley Esta denomina
que
ci n es correcta s lo en la medida que el poder o potestad tributaria estØ
centralizado en el Poder Legislativo no siendo viable la creaci n modi

ficaci n osupresi n de tributos con instrumentos que no sean ley en sen
tido formal o por rganos distintos al Congreso Sin embargo no es ese

el sistema adoptado en nuestra Constituci n 186
Sobre este tema dice el C digo Tributazio
Titulo IV de
C digo Tributario preliminar norma principio lega
lidad reserva de la ley
S lo por Ley o por Decreto Legislativo en caso de delegaci n se
puede
a Crear modificar y suprimir tributos seæalar el hecho generador de

la obligaci n tributaria la base para su cÆlculo y la al cuota el
acreedor tributario el deudor tributario y el agente de retenci n o
sin perjuicio de lo establecido en el art culo 10

percepci n
b Conceder exoneraciones y otros beneficios tributazios
as los adminis
c Normar Ios procedimientos jurisdiccionales como
trativos en cuanto a derechos o garant as del deudor tributario
d Definir las infracciones y establecer sanciones
186 ZOLEZZI M
LLER Armando E rØgimen tributario en la nueva Consti
tuci n En VARIOS AUTORES La Constituci n de 1993 AnÆlisis y co
mentarios Lima Comisi n Andina de Juristas 1994 p 48
413
e Establecer privilegios preferencias y garant as para la deuda
tributaria y
f Normar formas de extinci n de la obligaci n tributaria distintas a
las establecidas este

en
C digo
Los Gobiernos Locales mediante Ordenanza pueden crear modifi
car ysuprimir sus contribuciones azbitrios derechos y licencias o exone

rar de ellos dentro de su jurisdicci n y con los l mites que seæala la Ley
Mediaæte Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Econo
las tarifas azancelarias

ma yFinanzas se
regula
del
Por Decreto Supremo expedido con el voto aprobatorio Consejo
de Ministros se
fija la cuant a de las tasas
La intersecci n del
principio de reserva legal en materia tributaria
con las competencias de los municipios para establecer determinados tri
butos y su imposibilidad de establecer otros dio pie a una interesante
sentencia del Tribunal de Garant as Constitucionales durante la vigencia

de la Constituci n de 1979 en el caso del conflicto entre la Cervecera
del Sur A
S y el de la misma ciudad Este
Concejo Municipal caso versa
sobre el Edicto C
A
002
84
SG PC del 24 de junio de 1984
Municipal
emitido por el Concejo Provincial del Cuzco conforme al cual la Compa
æ a Cervecera del Sur S
A deb a pagar una tasa de nueve por ciento del
de venta en fÆbrica de cada botella de cerveza cusqueæa en cual

precio
por el
variedades de v as por instalaci n de
quiera de sus uso pœblicas
de la canalizaci n
redes de agua potable y aprovechamiento municipal
para desag e industrial La Resoluci n del Tribunal de Garant as Consti
tucionales dice
conforme lo que el art culo ciento de la

a
prescribe nueve
veintitrØs mil ochocientos cincuentitrØs de

Ley OrgÆnica Municipalida
des tlos Concejos Municipales ejercen actos de gobierno mediante Or
denanzas Edictos y Acuerdos y sus funciones administrativas mediante

resoluciones definici n que lleva al convencimiento que el acto de go
bierno que contiene el Edicto nœmero cero cero CPC

A
dos
SG
esencia acto de uni
ochenticuatro constituye en su un jur dico gobierno
lateral que como manifestaci n de voluntad de un rgano del Estado re
414
quiere para su validez que dicho rgano pœblico sea competente por
cuanto el atributo de la competencia es la facultad que
la autoridad
da
superior o la norma constitucional en favor de un rgano o instituci n
pœblica a fin de que Østos puedan imperativa o discrecionalmente reali
zar el acto de gobierno
La imposici n o gravamen que contiene el Edicto cero cero dos

CPCexcede
A
ochenticuatro
SG de la competencia que la Constituci n
otorga a los municipios provinciales y como tal carece de fundamento
suficiente para su validez por no constituir un derecho municipal sino
un gravamen a un producto industria e mismo
que solamente puede es
tablecerse por ley de conformidad con lo que prescribe el primer
pazÆgrafo del art culo ciento treintinueve de la Constituci n
Que el recurso de amparo es un medio jurisdiccional contra actos

de la autoridad que atenten contra los derechos que la Constituci n ga
rantiza yconcede yopera contra la ilegalidad o arbitrariedad de los ac
tos del poder pœblico o decisiones de autoridades o instituciones pœblicas

en la esfera administrativa
Que el contenido del Edicto como manifestaci n de voluntad del
del
Cusco no es de carÆcter administrativo sino de
Concejo Provincial
gobierno estando a lo que
prescribe el art culo ciento nueve de la Ley
veintitrØs mil ochocientos cincuentitrØs en raz n de que una instituci n
pœblica de gobierno local como es el citado Concejo Provincial carece

de competencia para imponer impuestos de modo que el acto de gobier
no que contiene el citado Edicto resulta arbitrario y por ello inexistente
De lo que sigue que estando a su jerarqu a y naturaleza y a o dis
se
los Arts veintisiete y veintiocho inciso dos de la ley veinti

puesto por
trØs mil quinientos seis no es exigible el agotamiento de las v as pre
vias Resoluci n del Tribunal de Garant as Constitucionales del 2 de

diciembre de 985 en la acci n de amparo seguida por la Compaæ a
Cervecera del Sur S
A con el Concejo Provincial del Cusco
Dos son las cosas importantes que esta resoluci n dice para efectos
de nuestro interØs este
en
trabajo
Que el edicto establece un

impuesto porque constituye un grava
men a un producto industrial
415
Que el
Concejo Municipal carece de competencia para establecer
impuestos
consiguiente el Edicto materia del caso es inconstitucional La

Por
argumentaci n es clara correcta y contundente Por lo demÆs perfec

es
materia tributaria
tamente aplicable a las competencias establecidas en
de 1993 en la medida
para los Concejos Municipales en la Constituci n
ni el inciso 3 del art culo 192 los autorizan
que ni el art culo
a crear
74
impuestos
Un caso curioso tambiØn resuelto por nuestra Corte Suprema fue el
siguiente
El dictamen fiscal dice
Mediante la demanda corriente a 8la accionante solicita

fojas 9
se deje sin efecto la Resoluci n Directoral MPI de 07 de Enero de
88
01
1988 que establece un autogravamen o contribuci n voluntaia de un inti
se consuma en la
por cada botella de cerveza o gaseosa que provincia de
Ilo lo que para ellos constituye un impuesto que se traslada al consumi
dor a la manera de unimpuesto general a las ventas facultad que consti
tucionalmente corresponde al Congreso Nacional
Al margen de lo declazado por el Seæor Vocal Berr os Chalco en su
voto discordante de fs 27 lo que serÆ objeto de la debida evaluaci n por

el criterio de la recurrida
el Supremo Tribunal este
Despacho comparte
toda vez que estando a
expresamente por el concejo de
lo reconocido
mandado en su escrito de absoluci n de la demanda el sobreprecio de un

inti no constituye un tributo creado por la municipalidad sino una especie
de donaci n bajo al denominaci n de contribuci n voluntaria lo que
hace convicci n que tal disposici n revela un exceso funcional al no en
contrarse tal acci n dentro de las facultades que le acuerdan la Constitu
ci n y su Ley OrgÆnica
las Munici
El inciso 4 del art culo 254 de la Constituci n reserva a
palidades facultades para crear modificar o suprimir sus contribuciones

arbitrios y tasas las que se encuentran condicionadas a los alcances y na
turaleza de cada concepto respondiendo primordialmente a la contra

fiscal la
prestaci n de servicios que el Concejo Otorgue
Dictamen en
416
sentencia de la Corte Suprema del 24 de Agosto de 1990 en la acci n de
amparo interpuesta porEmbotelladora Tacna S A contra el Concejo
Provincial de Ilo
La resoluci n de la Corte mantuvo conformidad con el dictamen
fiscal segœn el cual una contribuci n voluntaria sobre el consumo de
ciertos productos en realidad impuesto y ni

es un en la Constituci n de
1979 ni la de 1993 las
en
municipalidades tienen atribuci n para crear
uno aut nomamente
La Corte Suprema y el fiscal han estimado que el impuesto debe

ser identificado no por la forma que se le da en la
norma sino por su
manera de operar y por los efectos reales que produce Es un criterio in
teresante
yvÆlido que permite defender el derecho que significa e prin
de
cipio reserva
legal en materia tributaria para el contribuyente y que
hemos visto en otra tiene rango constitucional
como resoluci n
Aunque este caso fue resuelto con la Constituci n de 1979 estima

mos que es perfectamente aplicable como
precedente al art culo 74 de la
El segundo principio establecido para los tributos en el art culo es
el de Sobre Øl dice Zolezzi

igualdad
El numeral 2 del Art culo 2 de la Constituci n declara que toda
persona tiene derecho A la igualdad ante la ley nadie debe ser discri
minado por motivo de origen raza sexo idioma religi n opini n con
dici n econ mica o de cualquier otra ndole
Es lo que doctrina
en se conoce como
principio de generalidad Al
respecto el profesor argentino HØctor Villegas sostiene
Este principio de generalidad se refiere mÆs a un aspecto ne
gativo que positivo No se de que todos deben pagar tributos

trata
segœn la generalidad sino que nadie debe ser eximido por

privile
gios personales de clase linaje o casta En otras palabras el gra
vamen debe establecer en tal forma que cualquier persona cuya
se
situaci n coincida con la seæalada como hecho generador del tribu
to debe quedar sujeta a Øl
417
la Constitu
Este principio estaba expresamente recogido en
ci n de 1979 en el Art culo 139 con la f rmula de que no

hay pri
materia tributaria 187
vilegio personal en
Lozano tambiØn se refiere al principio de igualdad tributaria en los

tØrminos
siguientes
principio de Isonom a y consis

En doctrina tambiØn se llama
te en que todas las personas que son contribuyentes deben recibir
un trato similar frente al mismo hecho imponible No significa que
todos los contribuyentes quedan obligados en la misma cantidad
frente al imperio de la norma porque ello significar a dar un trato
desigual a los contribuyentes dentro de una sociedad que admite

De lo que
desigualdad al menos de fortuna de unos frente a otros
tributo deben tributar
que las personas afectadas por un
se trata es
sobre la base de su capacidad contributiva noci n Østa que encierra

un sentido de justicia de tal modo que todos conVibuyan o que es
igualdad ante la aunque no en la misma cantidad que es sin

ley
nimo de justicia tributaria 188
del tratamiento
Y finalmente dice FernÆndez Segado a prop sito
tributaria tiene
que la igualdad en
Espaæa
de la Constituci n ha vinculado
Nuestro supremo intØrprete
de tributaria del art culo 31con el prin
1 CE
el principio igualdad
el art culo 14 CE Es
cipio general de igualdad consagrado por
evidente que la predica de la situaci n ante la Ley
igualdad se
del mis
reguladora del tributo de que se trate de todos los sujetos
mo Como la carga tributaria a que cada sujeto ha de hacer frente
en funci n de su capacidad econ mica la definici n de Østa y el
mØtodo para determinarla han de ser establecidos mediante normas
a Consti
LLER Armando El rØgimen tributario
187 ZOLEZZI MZ en nueva

188 LOZANO ALVARADO Nelson Principios tributarios En Revista Jur di
A Aæo XIVI N 2 abril
ca del Perœ Trujillo Editora Normas Legales S
junio de 1966 p 175
418
que efectivamente den a todos los sujetos un trato igual y no intro
duzcan entre ellos
resultantes de su
diferencias propia condici n
personal o de las relaciones que existen entre ellos y otras perso
nas cuando ni aquella condici n ni estas relaciones son elementos

determinantes del cuesti n STC 45
impuesto en 1989
A esta formal que aæadir la

igualdad hay exigencia de una
igualdad real o material en sinton a con la exigencia del articulo
2CE y que en este Æmbito del Derecho Tributazio resulta espe
0
9
cialmente necesaria de ah que la igualdad sea perfectamente com
la
patible con progresividad del impuesto 189
De esta manera el principio de igualdad en materia tributaria tiene

los contenidos
siguientes
Nadie debe exonerado del

ser
impuesto por condici n personal es
decir Esto ocurri el pasado y fueron gene
como un
privilegio en
ralmente los nobles del Antiguo RØgimen los que gozaron de ina
fectaci n por condici n social Este principio como vemos con
cuerda el establecido el
con
primer pÆrrafo del art culo 103 de la
en
Constituci n que dice Pueden expedirse leyes especiales porque

as lo la naturaleza de las cosas pero
exige no
por raz n de la dife
rencia de personas A su vez concuerda con el art culo 2 inciso 2
segœn el cual todos somos ante la

iguales ley
TambiØn tiene el contenido inverso al que hemos encontrado en el

pÆrrafo anterior si alguien cae en los supuestos que generan la re
laci n tributaria entonces debe pagar el impuesto La igualdad su
s lo que no exoneraciones por raz n de la persona
pone no
haya
sino que todos los que deben pagaz efectivamente lo
hagan
Un elemento de la tributaria es que todos paguen segœn

igualdad su
capacidad contributiva y no todos por igual al margen de su

posibi
189 FERN`NDEZ SEGADO Francisco El rØgimen econ

sociomico y
hacend stico
en el ordenamiento constitucional espaæol En Derecho
y So
ciedad Lima Asociaci n Civil Derecho y Sociedad N 10 1995
pp 96
97
419
lidad de pago Es lo que FernÆndez Segado denomina la progre
sividad del en la parte final de su cita En otras palabras

impuesto
la igualdad tributazia se realiza mÆs perfectamente cuando los igua
tributan
les tributan igual y los desiguales desigual en proporci n a
lo que pœeden pagar
principio establecido por el art culo 74 de la Consti

En relaci n al
tuci n de respeto de los derechos fundamentales de la persona dice
Zolezzi
Respeto de los derechos fundamentales de la persona
Los mismos estÆn en el Art culo 2 de la Constitu

recogidos
ci n As como vimos respecto de principio de no confiscatoriedad
ninguna norma
legal administrativa de naturaleza tributaria puede
o
violar las garant as precisas de la persona contenidas en el citado

art culo
sentido ser a inconstitucional

En tal por ejemplo una norma
que discrimine por motivo de raza sexo idioma religi n etc pues
estar a atentando contra el principio de generalidad que recoge el
numeral 2 del referido azt culo 2 y ademÆs ser a violatorio del Ar
t culo 103 segœn el cual Pueden expedirse leyes especiales por
que as lo exige la naturaleza de las cosas pero no por raz n de la
diferencia de personas
No obstante que resulta obvio el que ninguna norma tribu
taria puedevÆlidamente ser contraria a los derechos fundamenta

les de la persona que la Constituci n reconoce me parece perti
nente que el Art culo 74 lo diga expresamente 190
Lozano intenta una lista de los derechos fundamentales que podr an

ser vulnerados por disposiciones tributarias
la Consti
190 ZOLEZZ MdLLER Armando El rØgimen tributario en nueva
420
Los derechos fundamentales que podr an ser afectados de modo
mÆs los
perceptible pueden ser siguientes
a El derecho de igualdad ante la iey Art 2 Inc 2
b El derecho al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y

documentos privados Los libros comprobantes y documentos
contables y administrativos estÆn sujetos a inspecci n o fiscaliza
ci n de la autoridad competente de conformidad con la ley Art
2 Inc 10
c El derecho de contratar con fines l citos Art 2 Inc 14
d El derecho la ta herencia Art 2

a
propiedad y a Inc 16
El derecho la
e a
legitima defensa Art 2 Inc 23 que tambiØn
debe gozar el contribuyente dentro de los procedimientos tributa
rios
f No hay prisi n por deudas Art 2 Inc 24 literal c
g El derecho de no ser ni condenado por acto omisi n

procesado u
que al tiempo de cometerse no estØ previamente calificado en la

de manera expresa
ley e
inequ voca como infracci n punible ni
sancionado con pena no prevista en la ley Art 2 Inc 24 literal
d aplicable en los delitos tributarios
Esto que los demÆs derechos fundamentales

no
quita puedan tam
biØn ser afectados de algœn modo De ah la importancia de este princi

pio 191
Como podemos apreciar en esta regla no hay reveses ni esquinas

todoes tan claro
oscuras que pareciera innecesario decirlo las normas
191 LOZANO ALVARADO Nelson Principios tributarios En Revista Jur di

ca del Perœ Trujillo Editora Normas Legales S
A Aæo XIVI N 2 abril
junio de 1966 p 176
421
deben dictarse en ob
tributarias y en verdad todas las normas jur dicas
servancia de los derechos constitucionales
En octubre de 1996 el Tribunal Constitucional peruano resolvi

precisamente un caso en el que aplic este
dispositivo paza declarar fun
dada la demanda
Se trata de una la que la Superintendencia Nacional de

empresa a
Administraci n Tributaria le cursa una orden de pago a fin de que abone

el impuesto m nimo a la renta La empresa acotada alega que el impuesto
rentas
tiene naturaleza confiscatoria pues su representada no produce y se
encuentra en falencia econ mica
Las consideraciones del Tribunal Constitucional son las

pertinentes
siguientes
de los Art culos 109 y 110 del De

Que segœn se
desprende
creto Legislativo 774 el establecimiento del impuesto m nimo a la renta
del orden del

por medio del cual se grava a la accionante con un tributo
dos por ciento del valor de sus activos netos como consecuencia de no
encontrarse afecto al pago del la una desna

a
impuesto
renta supone
la renta que dicha
turalizaci n desproporcionada propio impuesto
del a
norma con rango de ley establece ya que pretende gravar no el benefi
cio la la renta obtenida por la accionante como consecuencia

ganancia o
actividad econ mica conforme el Art

del ejercicio de una se
prevØ en
diseæa el Æmbito de aplicaci del tributo sino el capital

culo 1 donde se n
o sus activos netos Que en este sentido un l mite al que se encuentra
conforme lo
sometido el ejercicio de la potestad tributaria del Estado
enuncia el Art culo 74 de la constituci n es el respeto de los derechos
fundamentales en el caso de autos no se ha observado ya que a en

que
al
materia de impuesto a la renta el
legislador obligado se encuentra es
tablecer el hecho imponible a respetar y garantizar la conservaci n de la

intangibilidad del capital lo que no ocurre si el impuesto absorbe una
hubiere devengado
parte sustancial de la renta de la que potencialmente
de una explotaci n racional de la fuente productora del rØdito o si se
afecta la fuente productora de la renta en cualquier cuantum b el im
base de la imposici n una circuns
puesto no puede tener como elemento
tancia que no sea reveladora de capacidad econ mica o contributiva que
en e caso del impuesto m nimo a la renta con el que se pretende cobrar
a
422
la actora no se ha respetado Que conforme se desprende de los docu
obrantes
mentos a
fojas tres y cuatro la Superintendencia Nacional de
Administraci n Tributaria curs a la actora la orden de pago nœmero
15189 as
1
011 como la notificaci n de ejecuci n coactiva a fin de que
Østa abonar a favor del fisco la de cinco mil novecien
cumpla con suma
tos noventa y seis Falla declararon fundada la demanda
Resoluci n del Tribunal Constitucional del 28 de Octubre de 1996 en la
acci n de amparo interpuesta por la FÆbrica de Hilados y Tejidos Santa

A contra la Superintendencia Nacional de Administraci n tribu
Clara S
taria
El de
principio no confiscatoriedad es dif cil de asir porque es muy
claro en el extremo pero no en los puntos intermedios Es decir si a una
persona le cobran como

impuesto el 100 o del 98 de su renta se la
han confiscado Lo propio si le cobran el 100 o el 95 del valor de un
inmueble Sin embargo nadie considera confiscatorio en el mundo un
del 250 sobre las transferencias de de licores de

impuesto cigarrillos o
combustibles No pues tan clazo de cuÆles el tri

es a
partir proporciones
buto deja de ser confiscatorio El asunto como se ve es de razonabilidad
mÆs que de matemÆticas puras Sobre Øl dice Ochoa
Se deriva del derecho fundamental de propiedad Art 2

l6 Const En el Perœ la doctrina
inc no ha desarrollado los al
de este
cances
principio a diferencia de la Corte Suprema Argenti
na que ha fijado en numerosos precedentes en materia de
tributaci n inmobiliaria el tope del 33 de la renta mÆs allÆ del
cual el tributo deviene confiscatorio por absorber una parte sustan
cial de la renta
gravada
Asimismo debe subrayarse que la doctrina jurisprudencial en

ha determinado que sin rentas reales o
Argentina potenciales no
existe tributo constitucionalmente vÆlido aœn cuando grave la te
nencia de capitales y no las utilidades que ellos devenguen
Otro aspecto considerar si el desborde de la

a es
capacidad
contributiva puede originazse no s lo por el efecto de un tributo en
particular sino por la presi n que ejerce sobre el contribuyente el

de tributos del sistema que lo afecte En sentido
conjunto ese co
incidimos la tesis que sostiene que la sobre el

con
aplicaci n con
423
de
tribuyente mœltiples gravÆmenes que afecten su capacidad con
tributiva puede generar una presi n insoportable que puede esti
marse
globalmente como confiscatoria
Por œltimo cabe anotar en cuanto a los efectos de la declaza
ci n de confiscatoriedad del tributo que la Corte Suprema de la Na
ci n ha establecido que Østa s lo alcanza nulificar

Argentina
en a
la que consiste el
porci n del monto en exceso 192
La jurisprudencia tiene raz n nuestro criterio los

argentina en en
siguientes aspectos
En la determinaci n de un porcentaje por encima del cual el im
puesto se considera confiscatorio Ello dependerÆ del tipo de base

imponible de que se trate y de los prop sitos del impuesto el de
los cigarrillos o el alcohol por ejemplo tiene la indudable finali
dad de desincentivar el Otra discusi n consiste en deter

consumo
minar si debe ser 33 u otra cifra Pero esto es secundario en la
medida que no existen instrumentos para medir adecuadamente es
tas cantidades Lo el principio de determinar ci

importante es una
fra y el apuntar a una que sea razonable El 33 desde luego que

lo es
TambiØn tiene raz n en declarar inconstitucional s lo el exceso no
todo el tributo Las personas deberÆn pagar s lo la cuota que se
considere constitucional no lo demÆs
de que para el carÆcter confiscatorio de los tribu

La regla apreciar
tos hay que tornar en cuenta el total de la presi n tributaria parece razo
nable pero harÆ jur dicamente muy dif cil definir cuÆles tributos descar
192 OCHOA CARDICH CØsar Constituci n financiera bases del Derecho

Constitucional Tributario En VARIOS AUTORES La Constituci n de
1993 AnÆlisis y comentarios Lima Comisi n Andina de Juristas 1994
p 136
424
tar Nosotros en este sentido consideramos que es preferible tratar los
tributos por separado para a determinaci n de su confiscatoriedad
En relaci nala de que los decretos de urgencia traten

prohibici n
materias tributarias manifestamos nuestroacuerdo total uno de los recla
del fue que la potestad de establecer tributos
mos
justos pueblo no estu
viera del Poder encontramos

en manos Ejecutivo y no razones para cam
biaz de parecer El asunto ya se hab a discutido desde antes de la norma
contenida en este art culo 74 de la Constituci n Eguiguren da testimonio

de ello
Distinguidos tributazistas como Luis HernÆndez Armando Zolezzi

y Humberto Medrano han coincidido en considerar que la atribuci n
contenida el Inc 20 del Art 211 de a Constituci n per

presidencial en
mite dictar en situaciones extraordinarias normas que asumen muchas
de las caracter sticas de los decretos de urgencia y que tienen fuerza de
ley Igualmente existe unanimidad entre ellos en cuanto a que dichas

medidas pueden perfectamente estar referidas a la materia tributazia pues
no dudan en incluir a Østa dentro del campo econ mico y financiero a
se limita la material del precepto constitucional que

que competencia
analizamos Por mi parte he in
compartido y comparto plenamente esta
terpretaci n
Pero problema central inclusive para de quienes comparten di

un
cha posici n es determinar

quØ se puede hacer o cuÆl es el alcance de
esta atribuci n en materia tributazia Ya
aqu las opiniones estÆn dividi
das pues Luis HernÆndez seæala que por esta v a no se puede modificar
la legislaci n tributaria preexistente admite que se pueda crear un nuevo
tributo y hasta modificarlo o derogazlo posteriormente tambiØn median
te medidas extraordinazias pero
siempre que su duraci n sea temporal y
con ello no se afecte ni altere la
legislaci n tributaria vigente
En cambio Armando Zolezzi coincidimos este

con
quien en
punto
sustenta una posici n distinta a Luis HernÆndez seæalando que
el presupuesto habilitante la facultad

cumpliØndose en e cam
po tributario puede afirmarse que es amplia que no tiene l mites

pero necesariamente provisional o temporal desde que se permite
la daci n de decretos extraordinarios como instrumento de sustitu
425
ci n legislativa a condici n que exista un caso de extraordinaria y
urgente necesidad y de interØs nacional En tal sentido por esta

v a no pueden modificarse en forma permanente normas de carÆcter
permanente pero al dejarlas en suspenso o modificarlas temporal

mente se
puede legislar provisionalmente sobre materias coyuntu
rales ygravar oexonerar hechos tributarios de realizaci n inmedia
ta
No creo pues que pueda o deba impedirse a las normas dictadas al
amparo del Inc 20 del Art 211 modificar la legislaci n tributaria
preexistente siempre que dicha modificaci n sea solamente tempo

ral oprovisional Pensemos por ejemplo en la posibilidad que a
travØs de una medida extraordinaria se pueda variar la tasa de un
impuesto o exonerar de su aplicaci n naturalmente en forma tem

poral para atender las necesidades de personas afectadas por una
catÆstrofe natural o para aliviar la situaci n de sectores de la pro
ducci n en
riesgo de colapsar por una seria crisis econ mica ser a
de la modificaci n de
tambiØn el caso provisional una
ley
tributaria a la espera que el Congreso confirme esta reforma y la
convierta en definitiva 193
Desde luego las razones

que se aplican a no dictar normas tri
butarias por Decreto de Urgencia son perfectamente aplicables cuando se
de la del incluir tributos all po
trata Ley Presupuesto Si se autorizara a
con medidas de
dr a desorganizarse el sistema tributario nacional coyun
para cerrar la brecha fiscal olvidÆndonos que todo esto debe

tura ser
materia de cuidadosa y no de reacciones de momento

una
planificaci n
principio de que las leyes relativas a tributos de periodicidad

El
anual rigen
a
partir del primero de enero del aæo siguiente a su promul
gaci n es una
regla correcta que permite a los contribuyentes tener certe
za de los
impuestos que deben pagar El problema de encontrarse en oc
tubre con que ha subido la tasa de un impuesto que se deb a pagar desde
193 EGUIGUREN P Francisco Los retos de una democracia insuficiente

Lima Comisi n Andina de Juristas y Fundaci n Friedrich Naumann 1990
p 230
426
Enero y que en consecuencia se debe regularizar las provisiones o pa
gos acuenta de todo el aæo para afrontar la situaci n de un
impuesto fi
nal mÆs alto suficientemente indicativo Esto ni debe

es no puede ocu
rrir A la inversa si este aæo dictan las normas que reciØn regirÆn el
pr ximo aunque esto ocurra a fines de diciembre permite que durante

todo el aæo las cuenta debidos
siguiente se hagan provisiones o pagos a
paza afrontaz el pago anual total
La la cual no efecto las normas tributarias dicta

regla segœn surten
das en violaci n de las aqu establecidas cae por su propio peso

normas
la
y no
requiere explicaci n ilegalidad no se convierte en legalidad bajo
cuando trata de la actuaci n del legislador S es pre
ningœn supuesto se
ciso en cambio recordar que tambiØn serÆ aplicable cuando una senten
cia del Tribunal Constitucional declare inconstitucional una disposici n
de naturaleza tributazia
123 Art culo 75
KArt culo 75 E Estado s lo garantiza el pago de la

deuda pœblica contra da por gobiernos constitucionales
de acuerdo con la Constituci n y la ley
Las operaciones de endeudamiento interno y externo del

Estado se
aprueban conforme a ley
Los celebrar operaciones de crØdito

municipios pueden
con cargo a sus recursos y bienes propios sin requerir
autorizaci n legal
La deuda fue tema presente desde la Constituci n de 1823

pœblica
Constituci n de 1823 art culo 161 La naci n reconoce a deuda
pœblica y su pago depende del honor nacional para cuyo fin decretazÆ el
cuanto estime necesario la direcci n de este
Congreso a
important simo
negocio
427
La Constituci n de 1828 estableci dos normas que dieron un trata
miento mÆs completo al tema
Constituci n de 1828 art culo 21

Ala CÆmara de Diputados co
la iniciativa
rresponde exclusivamente en las contribuciones negociado
de emprØstitos y arbitrios la deuda al
para extinguir publica quedando
Senado la facultad de admitirlas rehusarlas œ objetarlas
Constituci n de 1828 art culo 170 La Constituci n garantiza la
deuda interna y externa consolidaci n y amortizaci n merece

pœblica su
la consideraci n del
con
preferencia Congreso
La Constituci n de 1834 en sus art culos 22 y 169 y la Constitu

ci n de 1839 en sus art culos 34 y 173 repitieron el tratamiento constitu
cional dado al tema en la Constituci n de 1828
Al establecer la Confederaci n Boliviana la Constituci n

Perœ de
1837 ten a que resolver el problema de las deudas pendientes de los Esta
dos conformantes Lo hizo de la siguiente manera
Constituci n de 1837 art culo 34 Cada Repœblica pagarÆ las

deudas que hubiere contra do antes de este pacto Las contra das por la
antigua Repœblica Peruana se dividirÆn lo mismo que sus crØditos entre
las dos Repœblicas Nor y Sud Peruanas a

juicio del Congreso General
El tema reaparece en la Constituci n de 1920 que establece
Constituci n de 1920 art culo 10 La Constituci n garantiza el

Toda de Estado contra da conforme
pago de la deuda pœblica obligaci n
a
ley es inviolable
Finalmente la Constituci n de 1933 enriquece el tratamiento del
de la
tema siguiente manera
Constituci n de 1933 art culo 1 El Estado garantiza el pago de
la deuda pœblica contra da conforme a la Constituci n y a las

leyes
Constituci n de 1933 art culo 15 Los emprØstitos nacionales de

ben ser autorizados o aprobados por una ley que fije sus condiciones y
428
seæale los objetos en que se han de invertir que deben ser de carÆcter
reproductivo o relacionados con la defensanacionab
Las normas antecedentes de la Constituci n de 1979 respecto al az
tfculo que comentamos son las siguientes
Art culo 140

Las operaciones de endeudamiento externo e inter
del Gobierno Central
no
que incluyen las garant as y avales que Øste
otorga son autorizadas por ley la cual determina sus condiciones y
aplicaci n
El endeudamiento de los demÆs organismos del Sector Pœblico se
sujeta a sus
respectivas leyes orgÆnicas y supletoriamente a las autoriza
ciones por leyes especiales
otorgadas
Los
gobiernos locales y regionales pueden celebrar operaciones de
crØdito interno bajo su exclusiva responsabilidad sin requerir autoriza
ci n IegaP
Art culo 141 El Estado s lo garantiza el pago de la deuda pœbli

ca gue contraen los gobiernos constitucionales de acuerdo con la Cons
tituci n y la ley
Ambas Constituciones establecen norma de sentido

igual con una
pequeæa modificaci n de redacci n en el punto que se refiere a la garan

t a del Estado del pago de la deuda pœblica s lo cuando la contraen go
biernos constitucionales de acuerdo con la Constituci n y la

Iey
TambiØn traen igual norma en referencia a que las operaciones de

endeudamiento del Estado se
aprueban conforme a ley La especificaci n
del art culo 140 de la Constituci n de 1979en el sentido de que se inclu
ye en ello las y avales que el Estado otorga y su ausencia en la

gazant as
Constituci n de 1993 no altera la significaci n normativa porque si el
Estado se
obliga como garante estÆ incrementando tambiØn la deuda que
puede asumir y por consiguiente tales avales y garantfas deben tambiØn
conforme
ser
aprobadas a
ley segœn el segundo pÆrrafo del art culo 75 de
429
locales de celebrar de
La autorizaci n a os gobiernos operaciones
crØdito tiene una diferencia la Constituci n de 979 s lo autorizaba ope
raciones de crØdito interno en tanto que la de 1993 habla de operaciones
de crØdito sin especificaz detalles Los demÆs cambios de redacci n no
alterna en nuestro concepto lo esencial de la normatividad de las dos
Constituciones en este punto
El primer pÆrrafo de este aztfculo es una provisi n constitucional

cumplida muy escasamente porque en general las deudas contra das por
gobiernos de facto son asumidas por los siguientes gobiernos constitucio
nales ya que significan compromisos reales con pa ses extranjeros o con
organismos internacionales que no se pueden desconocer abiertamente

Es la historia
aunque ellos hayan actuado impropiamente facilitÆndolos
real que hemos vivido con las deudas acumuladas entre 1968 y 1980
tambiØn con as que provienen del per odo comprendido entre el OS
pero
de abril y el 31 de diciembre de 1992
De cualquier forma la intenci n de este art culo es simplemente

establecer dos salvaguazdias
La primera es contra las operaciones de endeudamiento que hagan

los gobiernos no constitucionales Aunque generalmente la amena
za de no reconocerlas no funciones podr a aplicarse dependiendo
de la correlaci n de fuerzas y las circunstancias de cada operaci n
realizada
La segunda tiene que ver aœn con los gobiernos constitucionales y

consiste en que no se reconocerÆ la deuda pœblica que ellos con
en desacuerdo con la Constituci n y la ley Esta amenaza es
traigan
mÆs grave porque existen siempre mecanismos de control sobre el
Ejecutivo de los gobiemos democrÆticos
Sea cual fuere el destino del cumplimiento de estas disposiciones

la experiencia respecto fue nunca muy alentadora es impor
de ellas no
tante que la norma exista conciencia ciudadana y con

para que cree
tiempo y esfuerzo se pueda aplicar verdaderamente la integridad de la
norma
430
DeberÆ haber ley que establezca as reglas segœn las cuales se
una
aprueban operaciones de endeudamiento

las delEstado En este sentido
en el Perœ existe la
Ley General de Endeudamiento Externo que es el
Decreto Legislativo 005 del 30 de Diciembre de 1980 y que
requiere ac
tualizaci n
En la parte final del art culo se autoriza los

a
municipios a celebrar
operaciones de crØdito con cazgo a sus recursos y bienes propios sin ne
cesidad de mÆs autorizaciones Si bien la norma funciona en teor a en la
prÆctica es muy dif cil que lo

haga porque siempre municipios necesi los
tarÆn el aval del Gobierno Central si
quieren obtener recursos cuantiosos
Sus rentas son muy reducidas como para aspiraz a prØstamos importantes
Discutimos mÆs ampliamente el problema municipal en el comentario a
los art culos 191 y siguientes de la Constituci n
124 Art culo 76
Art culo 76 Las obras y la adquisic n de suministros

con utilizaci n de fondos o recursos
pœblicos se ejecutan
obligatoriamente por contrata y licitaci n pœblica as
como tambiØn la
adquisici n o la enajenaci n de bienes
La contrataci n de servicios y
proyectos cuya importan
cia ycuyo monto seæala la Ley de
Presupuesto se hace
por concurso pœblico La ey establece el procedimiento
las excepciones y las respectivas responsabilidades
El art culo antecedente de la Constituci n de 1979 respecto de este
tema es el siguiente
Art culo 143 La contrataci n con fondos pœblicos de obras y su
ministros as como la adquisici n enajenaci n

o de bienes se
efectœan
obligatoriamente por licitaci n pœblica
431
Hay concurso pœblico para la contrataci n de servicios y proyec
tos cuya importancia y monto seæala la Ley de Presupuesto
La ley establece el procedimiento las excepciones y responsabili

dades
Con diferencia de redacci n que en esta caso la Constituci n de
1993 no mejor sino empeor en nuestro criterio las dos Constitucio

nes contienen el mismo mandato esencial respecto a la contrataci n de
de bienes Las normas

obras y suministros y la adquisici n enajenaci n
o
son correctas
porque contribuyen a la moralizaci n de la vida pœblica
aunque por s solas no la garantizan
manda que diversas de bienes y obras que

La norma adquisiciones
el Estado encarga se realicen por los mecanismos de concurso pœblico y
licitaci n A estas dos modalidades la de desarrollo de esta materia

ley
aæade dos mÆs que por el monto pueden ser consideradas entre las ex
cepciones que se hallan expresamente mencionadas en la propia Consti
tuci n
Ley 26850 art culo 14 Los procesos de selecci n son licitaci n

pœblica concurso pœblico adjudicaci n directa y de menor cuant a El
reglamento determinarÆ los sistemas y modalidades aplicables a cada
proceso de selecci n
Sobre la licitaci n establece

pœblica
Ley 26850 art culo 15 La licitaci n pœblica se convoca para la

contrataci n de obras y para la adquisici n de bienes y suministros den
tro de los mÆrgenes que establece la Ley Anual de Presupuesto
Cada aæo segœn los procedimientos establecidos en los art culos 77

de la se aprueba una Ley de Presupuesto que
y siguientes Constituci n
sirve para el aæo calendario siguiente En dicha ley se establecen los
montos m nimos a partir de los cuales se requiere hacer licitaci n pœbli

ca Hay que notar que este
procedimiento sirve para obras y adquisici n
de bienes y suministros no s lo para lo primero
432
Sobre el Concurso la
pœblico dice ley
Ley 26850 art culo 16 El concurso pœblico se convoca para la

contrataci n de servicios y de consultor a dentro de los mÆrgenes que es
tablece la Ley Anual de Presupuesto
Como hemos dicho del azt culo inmediatamente ante

a
prop sito
la propia Ley de Presupuesto establece
rior el rango de costo dentro del
cual hace concurso que resaltar que el concurso
se
pœblico Hay pœblico
se refiere a contrataci n de servicios y consultor as materia distinta de la
licitaci n como puede claramente verse
Tanto la licitaci n el
como concurso pœblico son procedimientos
formales que tienen una serie de etapas de actos
preclusivos y que son
supervisados por un comitØ especial encargado de la tramitaci n y deci
siones bajo responsabilidad Los tØrminos generales de dicho
procedi
miento se hallan establecidos en el art culo 13 de la Ley 26850 y son
Realizar la convocatoria pœblica a travØs de la publicaci n por lo

en el Diario Oficial El de circulaci n
menos Peruano en uno na
cional y en otro de circulaci n en la localidad en se realiza la

que
licitaci n pœblica o concurso pœblico Se establecen los requisitos
del aviso
La existencia deun
plazo razonable entre la convocatoria y la pre
sentaci n de ofertas El plazo serÆ establecido por la entidad del
Sector Pœblico atendiendo a la urgencia y caracter sticas propias
de cada proceso En ningœn caso el
plazo entre la convocatoria y la
presentaci n de propuestas serÆ menor a veinte d as hÆbiles
La existencia de bases aprobadas y en el caso de obras se
requeri
rÆ adicionalmente un expediente tØcnico
La celebraci n de acto pœblico para la presentaci n de propuestas y
para la adjudicaci n
En relaci nala directa y de menor cuant a establece

adjudicaci n
la ley
art culo 17 La directa

Ley 26850 adjudicaci n se convoca para
la contrataci n de obras servicios de consultor a otras clases de servi
cios ypara la adquisici n de bienes y suministros dentro de los
mÆrgenes
que establece la Ley Anual de Presupuesto
433
La adjudicaci n directa de menor cuant a se utiliza para la contrata
ci n de obras servicios generales y de consultor a y para la adquisici n

de bienes cuyo monto sea igual o inferior a la dØcima parte del l mite
mÆximo establecido por la Ley Anual de Presupuesto para la adjudica

ci n directa este procedimiento se regirÆ por los principios previstos en
el art culo 3 de la presente ley en lo que le fuera aplicable
El art culo 3 menciona como rigen a las contratacio

principios que
nes
yadquisiciones del Estado la
moralidad libre
competencia impazc a
lidad eficiencia transparencia econom a vigencia tecnol gica y trato
justo e igualitario a todos os contratistas teniendo como finalidad garan
tizar que las entidades del Sector Pœblico obtengan bienes y servicios de
la calidad requerida en forma oportuna y a precios o costos adecuados
la del art culo 13 de la misma la convocato

Segœn parte final ley
ria a un proceso de adjudicaci n directa se efectœa mediante publicaci n
en el diari oficial El Peruano y en otro de circulaci n nacional o local y
la convocatoria a un proceso de adjudicaci n directa de menor cuant a se
hace mediante invitaci n a no menos de tres postores en el caso de con
trataci n de obras y consultor a
En ciertos casos establecidos en el art culo 19 de la propia ley

de los de licitaci n
26850 puede
se exonerar requisitos pœblica y concur
pœblico Los requisitos y trÆmites estÆn seæalados dicha

en norma
so y
las siguientes de su texto
Estas instituciones de contrataci n tienen la finalidad de combatir
la corrupci n No han sido muy eficientes en lograrlo aunque probable

mente este mal ser a mucho peor sin ellas TambiØn es verdad que la co
de que las
rrupci n en el aparato pœblico no depende primariamente
licitaciones y concursos se hagan bien cosa que muchas veces ocurre
Son problemas mÆs amplios de Øtica y pol tica que no
corresponde tratar
aqu
125 Art culo 77
KArt culo 77 La administraci n econ mica y financiera

del Estado se rige por el presupuesto que anualmente
434
aprueba el Congreso La estructura del presupuesto del
pœblico con ene dos secciones gobierno central e
sector
instancias descentralizadas
El presupuesto asigna equitativamente los recursos pœ

blicos su programaci n y ejecuci n responden a los cri
terios de de necesidades sociales bÆsicas y de
eficiencia
descentralizaci n Corresponden a las respectivas cir
cunscripciones conforme a ley recibir una participaci n
adecuada del total de os ingresos y rentas obtenidos por
el Estado en la explotaci n de los recursos naturales de
cada zona en calidad de canon Segœn el texto

modificatorio aprobado por la Ley 26472 del 9 de Ju
nio de 1995
El tratamiento constitucional del Presupuesto de la Repœblica como
de comienza la Constituci n de 1856

norma
aprobaci n legislativa con
Antes hubo regulaciones presupuestarias pero no se

exigi este formalis
mo que en el fondo no es sino uno de los elementos fundamentales de
la relaci n y control de poder entre Ejecutivo y Legislativo Sobre las
normas existentes previamente ver los antecedentes del comentario al ar
ticulo 80 La de la Constituci n de 1856 fue la

norma
siguiente
Constituci n de 1856 art culo 9 La ley fija los ingresos y egre

de la cantidad
sos naci n y cualquiera exigida o invertida contra su te
nor expreso serÆ de la responsabilidad solidaria del que lo ordena del
que lo ejecuta y del que lo recibe si no prueba su inculpabilidad
Con ligeras variantes de redacci n el mismo significado normativo

se encuentra en el art culo 9 de la Constituci n de 1860 en el art culo 8
de la Constituci n de 867 y en el art culo 9 de la Constituci n de 1920
Este sin embargo obliga a la publicaci n de los presupuestos
Constituci n de 1920 articulo 9
435
La publicaci n inmediata de los presupuestos y de las cuentas de
gastos de los Poderes Pœblicos y de todas sus secciones y dependencias

es obligatoria bajo responsabilidad de los infractores
AdemÆs la misma Constituci n de 1920 establece la forma de
y la de que
aprobaci n imposibilidad no
haya presupuesto alguno que
ejecutar
uConstituci n de 1920 artfculo 86 ElCongreso votarÆ todos los

aæos el Presupuesto General de la
Repœblica que deba regir en el pr xi
mo aæo Por
ningœn motivo podrÆ gobernarse sin presupuesto y si por
cualquier causa no quedare expedito antes de comenzar el nuevo aæo el
Congreso ya sea que se halle en funciones o que sea convocado espe
cialmente resolverÆ que mientras se vota el presupuesto definitivo rija
doceavas
provisionalmente por partes el presupuesto del aæo anterior o el
el Gobierno
presentado por para sustituirlo
La Constituci n de 1933 artfculo 9 ni aæade nada

en su no quita
significativo a las disposiciones de la Constituci n de 1920
Las normas de la Constituci n de 1979 que constituyen anteceden
tes de la que ahora comentamos son las siguientes
Art culo 121 Corresponde a las zonas donde los recursos natu
rales estÆn ubicados participaci n adecuada en la renta que produ
una
ce su explotaci n en armon a con una pol tica descentralista Su proce
samiento se hace preferentemente en la zona de producci n
Art culo 138 La administraci n econ mica y financiera del Go

bierno Central se por el presupuesto que anualmente aprueba el
rige
Las instituciones y personas de derecho pœblico as como los
Congreso
locales y regionales se rigen por los respectivos presupuestos
gobiernos
que ellos aprueban
ley determina la preparaci n aprobaci n consolidaci n publi

La
caci n ejecuci n y rendici n de cuentas de los presupuestos del Sector

Pœblico as como la responsabilidad de quienes intervienen en su admi
nistraci n
436
Ambas Constituciones concuerdan lo
en
siguiente
la administraci n econ mica y financiera del Estado se

Que rige
por el presupuesto anual que aprueba el Congreso
Que los temtorios en los que existen recursos naturales en explota
ci n tienen derecho a participar en los beneficios econ micos de
los mismos
Los detalles de ambas disposiciones sin embargo son d st ntos En

materia de presupuesto la Constituci n de 1993 establece dos secciones
gobierno central e instancias descentralizadas La Constituci n de 1979

discriminaba con
mayor matiz entre estas œltimas El significado normati
vo sin embargo el mismo en el plano de generalidad que
es
corresponde
a las normas constitucionales
TambiØn en materia de presupuesto la Constituci n de 1993 esta
blece que El presupuesto asigna equitativamente los recursos pœblicos

su
programaci n ejecuci n corresponden a los criterios de eficiencia
y
de necesidades sociales bÆsicas y de descentralizaci n Estas disposi
ciones no exist an en la Constituci n de 1979 Podr a decirse que los cri
terios de eficiencia y de descentralizaci n estaban con toda claridad en
el de las normas de 1979

esp ritu integralmente consideradas Sin embar
go la Constituci n de 1993 focaliza el gasto pœblico en las necesidades
sociales bÆsicas que es un parÆmetro importante no ex steme en ta Cons
tituci n de 1979 al menos declarado expresamente Tampoco podr a en
tenderse que en el contexto general la Constituci n de 1979 previera una
norma de ese tipo porque el gasto
pœblico en ella tambiØn correspond a a
muchas otras actividades de ejecuci n intervenci n ypromoci n que ha
c a el Estado y que no estaban ligadas estrictamente a las necesidades bÆ
sicas
En referencia al de
tipo participaci n que corresponde a los temto
rios donde existen recursos naturales la Constituci n de 1979 establec a
que ella se hac a tomando como base la renta que produc a laexplota
ci n Aæad a que el procesamiento del recurso natural se hac a preferen
temente en la zona de producci n
La Constituci n de
1993 luego de la modificaci n hecha a esta
parte por la Ley 26472 del 9 de junio de 1995 establece que la participa
437
ci n debe ser en relaci n al total de ingresos y rentas obtenidos
adecuada
por el Estado explotaci n de los recursos naturales La base sobre
en la
la cual se calcula la participaci n es entonces distinta constituye una
parte de la que corresponde al Estado En la Constituci n de 1979 era

una parte de la renta que se produc a para quien explotaba el recurso
Desde luego la norma de que el procesamiento de los recursos na

turales extra dos se hace preferentemente en la zona de la cual emergen
no estÆ en la Constituci n de 1993 que de acuerdo a su orientaci n pre
dominantemente neoliberal prefiere dejar esto a decisi n de las fuerzas
del mercado de producci n y por ello ha eliminado la prescripci n
AnÆlisis exegØlico
Segœn el art culo I de la Ley 26703 del 09 de diciembre de 1996

se establece lo siguiente
las normas fun

Ley 26703 art culo 1 La presente ley establece
damentales que rigen las distintas fases del proceso presupuestario los
criterios tØcnicos y los mecanismos operativos que permitan optimizaz la
gesti n administrativa y financiera del Estado en concordancia con lo
dispuesto por los art culos 77 y 58 en la pazte pertinente de la Constitu
ci n Pol tica del Perœ
ordenar el uso de
Puede verse que el sistema de presupuesto busca
eficiencia el de las funcio
los recursos fiscales y lograz en
cumplimiento
nesdel Estado Tiene por tanto diversas etapas En lo esencial el Presu
de procedimientos de manejo de los ingresos y
puesto es un conjunto
egresos fiscales regulados jur dicamente mediante la Ley de Presupuesto
que todos los aæos aprueba el Congreso Si Øste no la aprobara en el pla

el
zo establecido que es el 30 de noviembre de cada aæo segœn segundo
del art culo 80 dicha aprobaci serÆ realizada mediante Decreto
pÆrrafo n
el Es
Legislativo por el Poder Ejecutivo Si no existe ley de presupuesto
tado no puede realizar ningœn gasto sin incumr en ilicitud
Dice el art culo 77 de la Constituci n que la estructura del presu
puesto contiene dos secciones gobierno central e instancias descentrali

zadas En realidad la estructura as descrita es bastante genØrica porque
en detalle es bastante mÆs compleja Dice la Ley 26703
438
Ley 26703 art culo 9 La dinÆmica del presupuesto
operativa
los niveles
contempla siguientes
a Un nivel institucional los Pliegos Presupuestazios

que comprende a
que se refiere el art culo 7 de la presente ley 194
Un nivel funcional
b programÆtico que consta de las siguientes cate
gor as
Funci n corresponde al nivel mÆximo de de las

agregaci n
acciones de Gobierno para eI cumplimiento de los deberes
primordiales del Estado

Programa es el desagregado de la Funci n que refleja accio
nes
interdependientes con la finalidad de alcanzar objetivos y
metas finales mediante la combinaci n de recursos humanos
materiales y financieros sirviendo de enlace entre la progra
maci n de largo y mediano plazo y el Presupuesto Anual
Cada Programa contempla la consecuci n de objetivos t picos
y at picos paza la realizaci n de la funci nala que sirve
Subprograma es el desagregado del Programa que representa

los objetivos parciales identificables dentro del producto final
de un Programa
Proyectos y Actividades que representan el conjunto de ac

ciones destinadas a la materializaci n de las metas trazadas
base
en objetivos contemplados en los programas y
a los
subprogramas constituyØndose en instrumentos efectivos

para la realizaci n de los mismos distinguiØndose de la si
guiente forma
i Proyecto es el conjunto de operaciones limitadas en el
de las cuales resulta final metas

tiempo un
producto
194 El art culo 7 dice Constituyen pliegos presupuestarios las entidades del
Sector Pœblico a las que se le apmeba una asignaci n en el presupuesto Anual
para el cumplimiento de las actividades y
o proyectos a cargo de la unidad o
unidades gestoras que lo conforman de acuerdo a los objetivos y metas
determinadas para un ejercicio
Por ley se autoriza la creaci n o supresi n de pliegos presupuestarios
439
presupuestarias que concurre a la expansi n de la ac
ci n de Gobierno
ii Actividad el de tareas necesarias para

es conjunto
forma permanente y continua la
mantener en
operati
vidad de la acci n de gobierno
Puede verse que desde el punto de vista de las actividades el Pre
vocaci n de
supuesto tiene una cumplimiento cualitativo al estar organi
zado por programas sub
programas actividades y proyectos que son las
unidades mÆs desagregadas Se supone que de esta manera se darÆ ma
yor eficiencia al trabajo global del Estado
La ley 26703 aæade muchas otras normas de importancia para efec

tos de a gesti n presupuestaria del Estado
El segundo pÆrrafo establece diversos principios de organizaci n

del presupuesto
Asigna equitativamente los recursos

pœblicos Es decir que debe
distribuirlos de manera equilibrada entre los diferentes volœmenes
que en
palabras equivale a la distribuci n entre los diversos
otras
entes estatales para que puedan realizar adecuadamente su trabajo

Esta distribuci n equitativa debe ocurrir tanto en el gasto comente
como en el de inversi n
En la sin entre
prÆctica embargo es consenso
quienes trabajan so
bre materias presupuestales que el Gobierno Central concentra bue

na parte del gasto y tal vez una mucho mayor que la que puede y
deber a gastar Lo hace para tener la de realizaz Øl mis
posibilidad
mo pœblicas principales lo que le suele dar rØditos pol ti
las obras
cos Una mayor descentralizaci n del gasto sobre todo de inver
si n en favor de los municipios y de las regiones cuando queden

establecidas beneficiarÆ la equidad en la distribuci n de los recur
pœblicos y sin lugar dudas darÆ mayor eficiencia utiliza

sos a a su
ci n
El presupuesto debe ser eficiente en todos sus aspectos es decir

debe buscar obtener los resultados los
mejores posibles con recur
sos
adisposici n Para ello la organizaci n por programas activi
440
dades y proyectos tiene una ventaja clara sobre formas anteriores
menos orientadas a Sin
acci
la n embargo es muy importante que
tambiØn la evaluaci n y e control presupuestales busquen eficien

cia Muchas veces ocurre lo contrario en el sector pœblico se anali
za los aspectos formales del gasto en el sentido que se haya dado
las autorizaciones pertinentes que las cantidades sean las debidas y
que se haya cumplido los demÆs trÆmites que fueren necesarios

licitaciones concursos pœblicos etc Pero no se analiza los resul
tados el sentido de que todo ello
en haya servido para el objetivo
propuesto Este principio debe orientar a lograr una evaluaci n
cada vez mÆs adecuada al cumpl m ento de los prop sitos de la ac
tividad pœblica
El debe estar orientado a satisfacer en la medida de lo

presupuesto
las necesidades sociales bÆsicas El Perœ es un de po
posible pa s
breza extendida y la labor del Estado debe orientarse a crear las
condiciones en que toda la poblaci n pueda obtener lo necesario
para vivir No debe entenderse este principio la obligaci n

como
del Estado de distribuir los recursos pœblicos para consumo de la

ciertas circunstancias extraordinarias dicha
poblaci n aunque en
acci n humanitaria debe Se trata mÆs bien de utili

ser
realizada
zar los recursos pœblicos para facilitar las condiciones de empleo y
creaci n de riqueza que permitan a todos tener acceso a lo necesa
rio para satisfacer sus necesidades bÆsicas
El principio de descentralizaci n que significa la necesidad de dis

tribuir adecuadamente los recursos del Estado entre el Gobierno
Central las entidades aut nomas os gobiernos locales y cuando
finalmente existan los regionales En esto el Perœ es un pa s suma
de concentraci n del gasto pœblico

mente atrasado porque el grado
es alt simo Desgraciadamente ocurre que quien gasta sobre todo
en inversiones adquiere buenos resultados pol ticos a

ojos de la
poblaci n y as es muy dif cil que el gobierno central tenga el

desprendimiento suficiente como paza hacer que las obras las hagan
otros Sin embargo muchas veces tendrÆn mayor racionalidad las
obras que se decidan en el plano regional y local que no las que

sean determinadas en el plano nacional Este no es un problema
tØcnico sino el mÆs estricto Æmbito del

pol tico en
manejo del poder
Por ello es tan dif cil lograr que los recursos
pol tico pœblicos se
44
descentralicen efectivamente Sobre el gasto pœblico concentrado
ver nuestros comentarios a la parte de gobiernos locales particular
mente aprop sito del artfculo 193
La del art culo manda que las

parte final circunscripciones territo
riales las que
en se
exploten recursos naturales tengan una
participaci n
adecuada el total de los
en
ingresos y rentas
obtenidos por el Estado
Dice la Constituci n que esta denomina canon pero no
participaci n se
es un nombre feliz porque generalmente Øste consiste en una presta
ci n pecuniazia peri dica que grava una concesi n gubernativa o un dis
frute en el dominio
pœblico segœn el Diccionario de la Real Academia
y aqu no estamos ante ninguna de las dos hip tesis No obstante Øste
un asunto menor que no debe afectar la correcci n y
es
justicia de la nor
ma en funci n de la realidad nacional
Como se sabe este pÆrrafo es resultado de una modificaci n legis

lativamediante la Ley 26472 del 09 de junio de 1995 porque segœn el
la
texto
original participaci n deb a ocurrir sobre el impuesto a la renta
La actual
norma es
mejor porque ampl a la base sobre la cual debe ser
calculada la participaci n
126 Art culo 78
Art culo 78 El Presidente de la env a al

Repœblica
el
Congreso proyecto de Ley de Presupuesto dentro de
un plazo que vence el 30 de agosto de cada aæo
En la misma fecha env a tambiØn los

proyectos de ley de
endeudamiento y de equilibrio financiero
El proyecto presupuestal debe estar efectivamente equili

brado
Los del Banco Central de Reserva

prØstamos procedentes
o de Banco de la Naci n no se contabilizan como ingre
so fiscal
442
de carÆc
No pueden cubrirse con emprØstitos los gastos
ter permanente
sin
No puede aprobarse el presupuesto partida destinada
al servicio de la deuda pœblica
Las normas de la Constituci n de 1979 que anteceden a esta que

las
comentamos son siguientes
Art culo 197 El Presidente de la remite al Congreso

Repœblica
dentro de los treinta d as la instalaci n de la Primera Legis
siguientes a
latura Ordinaria anua el proyecto de presupuesto del Sector Pœblico

el aæo siguiente No puede presentarse proyecto cuyos egresos no
para
estÆn efectivamente equilibrados con los ingresas
El proyecto de presupuesto es estudiado y dictaminado por una co

ocho Diputados El dicta
misi n mixta integrada por ocho Senadores y
debatido y el proyecto de de presupuesto votado sesi n de
men es ley en
Congreso La votaci n de Diputados y Senadores se computa separada

mente para establecer el porcentaje respectivo La suma de los porcenta
de la vota
jes favorables y de los desfavorables determina el resultado
ci n

siciones ajenas a la materia presupuestaria ni a su aplicaci n
No pueden emprØstitos los gastos de carÆcter perma

cubrirse con
nente ni aprobarse el presupuesto sin partida destinada al servicio de la

deuda pœblica Los Representantes a Congreso no tienen iniciativa para
crear ni aumentar gastos pœblicos salvo lo dispuesto en el art culo 177
Las leyes de carÆcter tributario que sean necesarias para procurar
ingresos al Estado deben votarse independientemente yantes de la Ley

de Presupuesto Los crØditos suplementarios transferencias y habilita
ciones departidas se tramitan ante el Congreso en igual forma que a
Ley de Presupuesto o en receso parlamentario ante la Comisi n Per
manente La decisi n aprobatoria de Østa requiere e voto conforme de
los dos tercios de sus miembros
443
Ambas Constituciones establecen que corresponde al Presidente de
la Repœblica enviar el proyecto de Presupuesto al Congreso Es as un
del Poder
acto Ejecutivo y del mÆs alto nivel
El plazo para hacerlo es

ligeramente distinto en las dos Constitu
ciones pero s lo por d as en la de 1979 se establec a la presentaci n
dentro de los treinta d as
siguientes a la instalaci n de la legislatura que
tambiØn segœn la Constituci n comenzaba el 27 de Julio de cada aæo En
la Constituci n de 1993 el plazo es el 30 de Agosto
TambiØn establecen las dos Const tuciones las siguientes normas
El proyecto de presupuesto debe estar equilibrado en

ingresos y
egresos
No pueden cubrirse con emprØstitos los gastos de carÆcter perma
nente
No puede aprobarse presupuesto sin partida para e servicio de la

deuda pœblica
La Constituci n de 1979 establec a que las de carÆcter tribu

leyes
tario necesarias para asegurar los
ingresos fiscales deb an votarse inde
pendientemente de la Ley de Presupuesto La Constituci n de 1993 esta
blece que junto al proyecto de ley de presupuesto el Presidente env a
tambiØn los proyectos de Ley de Endeudamiento y de equilibrio finan
ciero
Finalmente la Constituci n de 1993 manda que los del

prØstamos
Banco Central de Reserva del Banco de la Naci n al
o Fisco no se con
tabilicen fiscal La
como ingreso norma no exist a en la Constituci n de
1979
El
Presupuesto General de la Repœblica es aprobado por una ley
que tiene un
procedimiento especial regulado en la Constituci n Se su
pone que para una debida fiscalizaci n legislativa debe haber un lapso
suficiente de trabajo sobre la base de un proyecto integral Por ello la
primera parte del art culo 78 obliga a enviar el proyecto de presupuesto

el 30 de Agosto como mÆximo Al decir que lo env a el Presidente de la
04
4
Repœblica el art culo constitucional estÆ mandando obviamente que la
iniciativa la formulaci n del proyecto la tiene el Poder Ejecutivo Hay
en
que recordar que segœn el inciso 1 del art culo 125 corresponde al Con
sejo de Ministros los proyectos de ley que el Presidente de la

aprobar
Repœblica somete al Congreso Consiguientemente deberÆ obrazse as con
el proyecto de Presupuesto
Paralelamente deberÆ enviar los proyectos de ley de endeuda

miento y de equilibrio financiero que contienen normas sobre lo siguien
te
La ley de endeudamiento el
monto mÆximo condiciones y requisi
tos de las operaciones de endeudamiento a plazos mayores de un

aæo que podrÆ acordar o garantizar el Gobierno Central para el
Sector Pœblico durante 1997 A estos efectos se considera opera
ci n de endeudamiento a toda modalidad de financiamiento inclui
das las garant as y asignaciones de l neas de crØdito que tengan
por objeto la adquisici n de bienes y servicios as como el apoyo a

la balanza de pagos a plazos mayores de un aæo acordadas con
personas naturales o jurfdicas Es muy fÆcil resumir estos conteni

dos apartir de las normas generales de las leyes de endeudamiento
y equilibrio financiero que se aprueban anualmente
La equilibrio financiero establece los criterios fuentes y uso

ley de
de que permiten lograr el equilibrio financiero del Presu

recursos
puesto del Sector Pœblico TambiØn puede este contenido corro

borarse en las normas de equilibrio financiero que se aprueban
anualmente con la Ley de Presupuesto
estØ efectivamente balanceado quiere

Que el proyecto presupuestal
decir que los ingresos y los egresos presupuestales deben coincidir en ci
fras El problema usual en esta materia consiste en que los egresos sean
mayores que los ingresos En ese caso se produce un dØficit presupuestal
que en ejecuciones desordenadas es cubierto con emisi n inorgÆnica
las
de dinero que a la larga desequilibra la econom a y produce inflaci n
Por consiguiente el adecuado balance del presupuesto consiste en
Desde
controlar los gastos hasta el nivel de los ingresos luego puede
ocumr que el Presupuesto complemente ingresos con endeudamientopœ
445
buco tanto interno como externo Pero ante estas medidas habrÆ que con
trolar que se pueda siempre repagar la deuda los futuros

con
ingresos
Todo ello desarrollado las
previsibles es en
leyes de equilibrio fiscal y
de endeudamiento antes mencionadas
En la medida que lo importante es no desbalancear el presupuesto

se
prohibe que se contabilice como
ingreso fiscal los prØstamos proce
dentes del Banco Central de Reserva o del Banco de la Naci n La raz n
obvia si tal cosa realidad
es se
permite en se estarÆ realizando emisi n
inorgÆnica de dinero el financiamiento no serÆ tal sino un
espejismo y se
producirÆ inflaci n
Por ello mismo el art culo 84 de la Constituci n establece en su
parte fina El Banco Central de Reserva estÆ prohibido de conceder

financiamiento al erario salvo la compra en el mercado secundario de
valores emitidos por el Tesoro Pœblico dentro del l mite que seæala su
ley orgÆnica Esto œltimopermite porque forma parte del endeuda

se
miento interno que deberÆ ser aprobado por las leyes de endeudamiento y
de equilibrio financiero Si se hace dentro de
parÆmetros definidos no
tiene porquØ afectar la tasa inflacionaria
Otra de salud financiera para el presupuesto es la de no cu

norma
brir emprØstitos los gastos de carÆcter permanente y la raz n es nue

con
vamente clara los

prØstamos hay que y para ello las inversio
repagarlos
nes en que utilizados deberÆn generar los rØditos correspondientes
sean
Si el endeudamiento se utiliza en el gasto corriente serÆ consumido y
habrÆ dinero adicional

luego producido para e repago Con ello se
no
conducirÆ al erario a una crisis de falta de recursospara hacer frente a las

deudas pendientes y se generarÆ un
problema financiero mayor con gra
la econom a
ves
repercusiones en
Finalmente se establece que no

puede aprobarse presupuesto sin
destinada al servicio de la deuda pœblica Esta norma tiene varias
partida
finalidades
Garantizar los de t tulos de deuda

a
adquirentes pœblica que sus in
versiones serÆn devueltas
Garantizar los
a
prestamistas e inversionistas extranjeros que los re
cursos que coloquen en la deuda peruana serÆn pagados
446
los requerimientos de seriedad en materia financiera
Cumplir con
que el mundo de las finanzas internacionales establece

Evitar que en el futuro e Perœ pueda incurrir en moratorias unila
terales que lo perjudiquen en el largo plazo
127 Art culo 79
Art culo 79 Los representantes ante el Congreso no

tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos pœblicos
salvo lo que
en se
refiere a su
presupuesto
El Congreso no
puede aprobar tributos con
fines prede
terminados salvo por solicitud del Poder Ejecutivo
En cualquier otro caso las leyes de fndole tributaria re
feridas abeneficios o exoneraciones requ erem previo in
forme del Ministerio de Econom a y Finanzas
S lo por ley expresa aprobada por dos tercios de los

congresistas puede establecerse selectiva y temporalmen
te un tratamiento tributario especial para un determina
da Zona del pafs
La Constituci n de 1920 se refiri a dos formas concretas de

incremento de gasto por los parlamentarios
Constituci n de 1920 art culo 85 El Congreso no podrÆ otorgar
gracias personales que se traduzcan en gastos del Tesoro ni aumentar el

sueldo de los funcionarios y empleados pœblicos sino por iniciativa del
Gobierno
Con diferentes palabras el art culo 120 de la Constituci n de 1933

establece las mismas disposiciones dadas por la Constituci n de 1920
447
El artfculo que del que comentamos la

constituye precedente en
Constituci n de 1979 esel siguiente

siciones ajenas a la materia presupuestaria ni a su aplicaci n
No pueden emprØstitos los gastos de carÆcter perma

cubrirse con
ni el presupuesto sin
nente aprobarse partida destinada al servicio de la
crear ni aumentar gastos pœblicos salvo lo dispuesto en el art culo 77
Las de carÆcter tributario que necesarias para procurar

leyes sean
ingresos al Estado deben votarse independientemente yantes de la Ley

de Presupuesto Los crØditos suplementarios transferencias y habilita
ciones de partidas se tramitan ante e Congreso en igual forma que la

manente La decisi n aprobatoria de Østa requiere el voto conforme de
Ambas Constituciones establecen que los representantes a

Congre
tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos salvo lo
so no
pœblicos en
refiere al presupuesto del

que se propio Congreso
A esta norma el art culo 79 de la Constituci n de 1993 aæade las
siguientes
Que el Congreso no puede aprobar tributos con fines predetermina

dos salvo que lo proponga el Poder Ejecutivo
Que las leyes que concedan beneficios o exoneraciones tributarias
informe previo del Ministro de Econom a y Finanzas
requieren
el tratamiento tributario
Que especial para una determinada zona
del s lo mediante
pa s puede darse ley aprobada por dos tercios de
los congresistas
El primer pÆrrafo del art culo 79 s lo permite que los congresistas
448
tomen iniciativa para aumentar el gasto
crear o
pœblico en referencia al
Presupuesto Congreso Les estÆ impedido
del hacerlo en todos ios demÆs
Æmbitos del Presupuesto de la Repœblica
La funci n del congresista no consiste en predeterminar el gasto

sino en controlar que el
Ejecutivo elabore un presupuesto equilibrado y
adecuado a las necesidades del pa s Puede votaz a favor o en contra del
presupuesto pero no
puede intervenir en su modificaci n
Desde luego la Comisi n de Presupuesto realiza un estudio del
proyecto que presenta el Ejecutivo y sugiere modificaciones que el Mi

nistro de Econom a y Finanzas suele hacer suyas De tal manera
que al
final el Presupuesto queda debidamente Sin mÆs de
aprobado embargo
una vez no se lleg a acuerdo y entonces al no haber sido votado en el
plazo previsto fue mandado

cumplir mediante Decreto Legislativo
Laprohibici n a los congresistas de ejercer iniciativa en el gasto

proviene de una antigua costumbre existente en los Congresos de los
aæos cincuenta y sesenta que se llamaba la partida de iniciativas
parla
mentarias Consist a ella en un caj n de sastre en el que se preve a el di
nero necesario para las obras que

ped an los parlamentarios para los terri
torios que los eleg an Era una forma de
paternalismo pol tico que luego
era retribuida en votos por las obras
apadrinadas
La cuenta de iniciativas desbalanceaba

parlamentarias cualquier
presupuesto porque los mismos congresistas propon an y aprobaban A
partir de la Constituci n de 1979 y en base a esta experiencia se esta
bleci la saludable prohibici n que comentamos
El segundo pÆrrafo prohibe aprobar tributos con fines predetermi

nados si no es a solicitud del Poder Ejecutivo Tras esta norma se halla
la idea de que no existen actividades pœblicas que por s mismas merez
can tener cuota determinada de la carga tributaria que soportan las

una
personas Por el contrario se pretende que todos los recursos fiscales in
gresen cuna caja comœn y previendo su monto se elabore un presupues

to por asignaci n de recursos a las tareas e inversiones que en cada cir
cunstancia se consideren mÆs adecuadas Las necesidades y urgencias
cambian y no se puede tener recursos amarrados a una finalidad durante
un cierto nœmero de aæos que al inicio y
puede ser muy importante un
449
lastre luego En el fondo si los congresistas tuvieran iniciativa para pro
poner estos tributos de fin predeterminado en realidad por esa v a asig
nar an gastos al presupuesto
Por ello s lo se acepta tal Ejecuti

posibilidad a solicitud del Poder
vo Ello
quiere decir que para que espec ficos
haya tributos con fines
debe haber concordancia en establecerlos entre el Ejecutivo que es el

œnico que puede proponerlos y el Legislativo que es el œnico que puede
aprobarlos
cir
Con el tercer pÆrrafo del art culo se busca controlar aquellas
cunstancias las que por razones distintas a las puramente tØcnicas se
en
establezcan beneficios tributarios a las personas que reduzcan la recauda
ci n fiscal Como en todo asunto tributario que no sea referido a arance
les ytasas la decisi n definitiva serÆ del Congreso Sin embargo deberÆ
No tiene el Congre
pedir informe del Ministro de Econom a y Finanzas
so que seguir las recomendaciones del Ministro pero s debe escucharlo
antes de tomar la decisi n La Constituci n dice en este caso que se pide
informe al Ministerio pero es una

equivocaci n porque quien dialoga
el Ministro El Mi
con el Congreso y es
responsable de las pol ticas es
nisterio es un ente de administraci n que apoya las decisiones del Minis
tro Es un desliz menor del lenguaje que debiera ser corregido
Finalmente posibilidad de dar tratamiento especial en

se abre la
materia tributaria a ciertas del pa s pero ello requerirÆ alto consen

zonas
so dos tercios de los congresistas conformes con la medida Esos bene

ficios consisten particularmente en el establecimiento de Zonas francas
en as que no se cobra los tributos que se seæale en la ley de creaci n
con la finalidad de promover en dicho lugar determinadas actividades

Los tribu
productivas y modernamente sobre todo de comercio exterior
aranceles de
tos de que se suele exonerar en estos casos son los importa
ci n y el impuesto a las ventas Ello hace que sea significativamente mÆs
barato comprar en dichos lugares lo que eleva el valor total de las tran
sacciones y dinamita la econom a del lugar
704 del OS de noviembre

En el Perœ existe el Decreto Legislativo
de 1991 que contiene la Ley de zonas francas zonas de tratamiento es
de desarrollo
pecial comercial y zonas especiales
450
Sus principales disposiciones son las siguientes
Decreto Legislativo 704 art culo 3 Las zonas francas son las
Æreas geogrÆficas del territorio nacional perfectamente delimitadas dedi
cadas aactividades industriales o tur sticas que gozan de un rØgimen es
pecial en materia aduanera tributaria y laboral de acuerdo a lo que esta
blece el presente Decreto
Legislativo
Las zonas francas industriales deben estar orientadas a la promo
ci n ydesarrollo de la industrializaci n de bienes y servicios destinados

a la exportaci n No estÆn comprendidas en ningœn caso las actividades
extractivas y exportadoras de recursos naturales no transformados
Las zonas francas tur sticas deben estar orientadas la

a
promoci n
y desarrollo del turismo sea este nacional o extranjero en zonas que ha
yan tenido una escasa
participaci n dentro del flujo de turistas pero que
cuenten con
importantes recursos a ser desarrollados en este
campo
Decreto Legislativo 704 art culo 4 Las Zonas de Tratamiento

Especial Comercial son Æreas del territorio nacional perfectamente deli
mitadas dedicadas exclusivamente a actividades comerciales que gozan
del rØgimen especial establecido en el presente Decreto Legislativo Es
tÆn ubicadas en las Zonas de Frontera y de Selva del pa s y se abastecen
a travØs de los dep sitos francos regulados en eI correspondiente regla
mento
Decreto
Legislativo 704 art culo 5 Las zonas especiales de desa
rrollo son Æreas
geogrÆficas del territorio nacional en las que por alguna
situaci n de excepci n el Estado promueve programas de desarrollo
orientados a fomentar actividades de interØs nacional regional o local
que permitan la inversi n pœblica o privada a fin de crear las condiciones
sociales y econ micas que propicien la pacificaci n
Estas zonas gozan de un

rØgimen especial en materia aduanera
tributaria y laboral de acuerdo a lo yue establece el presente Decreto Le
gislativo y la producci n de sus bienes y servicios podrÆ ser comerciali

zada en el resto del territorio nacional
Estimamos que el contenido de estas

disposiciones se
explica por
451
sf mismo y no requiere mayor comentario y descripci n Lo cierto es
que en todas ellas existen f rmulas de tratamiento tributario especial y

de 1993 re
por consiguiente desde la aprobaci n de la Constituci n
quieren del voto conforme de los dos tercios de los congresistas para ser
establecidas
128 Art culo 80
Art culo 80 E Ministro de Econom a y Finanzas sus
tenta ante e Pleno del Congreso e pliego de ingresos

Cada ministro sustenta los pliegos de egresos de su sec
tor El Presidente de la Corte el Fiscal de a
Suprema
Naci n y el Presidente de Jurado Nacional de Eleccio
sustentan los pliegos atada institu
nes correspondientes
ci n
Si la aut grafa de la Ley de Presupuesto no es remitida

a Poder Ejecutivo hasta el treinta de noviembre entra en
vigencia el Proyecto de Øste que es promulgado por de

creto legislativo
los crØditos suplementarios habilitaciones y transferen

cias de partidas se tramitan ante e Congreso tal como la
Ley de Presupuesto Durante e receso parlamentario se
tramitan ante la Comisi n Permanente Para aprobarlos

se requiere los votos de los tres quintos del nœmero legal
de sus miembros
El art culo 95 de la Constituci n de 1826 establec a que los presu
puestos deb an ser hechos y rendidos en cada ramo por los secretarios de
Estado
Constituci n de 1826 art culo 95 FormarÆn los presupuestos

anuales de los gastos que deban hacerse en sus respectivos ramos y ren
dirÆn cuenta de los que se hubieren hecho en el aæo anterior
452
La Constituci n de 1828 estableci como responsabilidad del Mi
nistro de Hacienda presentar estado de ingresos y egresos y presupuesto
general de los gastos pœblicos del aæo siguiente al Congreso
Constituci n de 1828 art culo 99 El ministro de Hacienda pre
sentarÆ anualmente a la CÆmara de Diputados un estado general de los

ingresos y egresos del tesoro nacional y asimismo el presupuesto general
de todos los gastos pœblicos del aæo entrante con el monto de las atribu
ciones yrentas nacionales
Los art culos 90 de la Constituci n de 1834 93 de la Constituci n
de 1839 95 de la Constituci n de 1856 y 102 de la Constituci n de 1860

modificado por Ley del 21 de Agosto de 1889 establecen con diferen
cias de redacci n las mismas normas contenidas en el art culo
precedentemente citado
La Constituci n de 1867 dijo sobre el tema
Constituci n de 1867 art culo 94 El Ministro de Hacienda pre
sentarÆ ademÆs con la Memoria la cuenta general del aæo anterior y el
presupuesto para el siguiente
La falta de de esta de hecho los

cumplimiento disposici n produce
efectos del voto de censura a que se refiere el art culo 88
La Constituci n de 1920 art culo que atribuciones

dijo en su son
del Congreso
Constituci n de 1920 art culo 83 Son atribuciones del Congre

so
5 Imponer contribuciones con sujeci n a lo dispuesto en el azt culo 7

las establecidas sancionar el presupuesto y aprobar o desapro
suprimir
bar la cuenta de gastos que presente el Poder Ejecutivo conforme al art
culo 129
453
La Constituci n de 1933 le da la forma contemporÆnea que hoy tie
de relaci n entre
ne este importante tema Ejecutivo y Legislativo
Constituci n de 1933 art culo 177 El Ministro de Hacienda re
mitirÆ ala CÆmara de dentro de los treinta d as

Diputados siguientes a
la instalaci n del la correspon

Congreso en Legislatura Ordinaria con
dienteexposici n de motivos el proyecto de presupuesto General de la

Repœblica para el aæo pr ximo
Una copia de la Exposici n de Motivos y del proyecto de Presu
puesto serÆ remitida por el Ministro al Senado
EnviarÆ tambiØn dentro del mismo al Senado y a la CÆmara

plazo
de Diputados la Cuenta General de las entradas y de los gastos de la Re
pœblica correspondiente al ejercicio del aæo fiscal anterior con el infor
me del funcionario encargado del control de la ejecuci n del Presupuesto
La Cuenta serÆ sometida al estudio de una Comisi n de Senadores

y de Diputados que tendrÆ todas las facultades de las Comisiones
parlamentarias de Investigaci n
Los art culos que al que comentamos en la Constituci n

preced an
de 1979 son los siguientes
Art culo 198 Si el proyecto de presupuesto nn es votado antes
del quince dediciembre entra en vigencia el proyecto del Poder Ejecuti
vo el cual lo promulga mediante decreto legislativo

la materia
siciones ajenas a
presupuestaria ni a su aplicaci n
Nopueden cubrirse con emprØstitos los gastos de carÆcter perma

nente ni aprobarse el presupuesto sin partida destinada al servicio de la
crear ni aumentar gastos
pœblicos salvo o dispuesto en el art culo 177
454
Las leyes de carÆcter tributaria que sean necesarias para procurar
al Estado deben votarse
ingresos independientemente yantes de la Ley
de Los crØditos
suplementarios transferencias y habilita
Presupuesto
ciones de partidas se tramitan ante el Congreso en igual forma que la

manente La decisi n aprobatoria de Østa requiere el voto
conforme de
Art culo 239 Ln Corte Suprema de Justicia por intermedio de

uno desus miembros tiene derecho de concurrir a las CÆmaras
Legisla
tivas para tomar parte sin voto la discusi n de los proyectos de
en
ley
que presenta y de la Ley de Presupuesto de la Repœblica en lo concer
niente al Poder Judicial
La Constituci n de 1993 establece normas referentes a la susten
taci n de las diversas partes del ante el Congreso

Presupuesto que no
consideraba la Constituci n de 1979 salvo en lo referente a Poder Judi

cial pues su azt
culo 239 establec a que uno de los miembros de la Corte
Suprema concurr a en nombre de ella al Congreso para participar con
voz en el debate del presupuesto del Poder Judicial
De d st nta manera las dos Constituciones

prevØn soluci n al caso
en que el Congreso apruebe la ley de presupuesto ordenan promul
no
garla mediante Decreto Legislativo La Constituci n de 1979 daba como

plazo para la votaci n del Proyecto el l5 de Diciembre La de 1993 da el
30 de noviembre como plazo para que la aut grafa de la ley esto es de
bidamente aprobada por el Congreso sea remitida al Presidente de la Re
pœblica
El TrÆmite por ambas Constituciones para los crØditos

previsto su
plementarios las transferencias y habilitaciones de el mismo

partidas es
salvo que la Constituci n de 1979

requer a mayor a de dos tercios para
que la Comisi n Permanente realizara estas aprobaciones en tanto que
en la Constituci n de 1993 se
requiere los tres quintos en el mismo caso
El establece las
primer pÆrrafo reglas de competencia de los diver
sos rganos constitucionales del Estado que pueden sustentar por st mis
mos ante el Congreso los diversos pliegos del Presupuesto
455
El responsable de las finanzas del Estado es el Ministro de Econo
mfa es al que ie
corresponde sustentar
yFinanzas y por consiguiente
ante el Congreso el pliego de ingresos que serÆn las fuentes de finan
ciamiento del Presupuesto es decir del gasto de todas las entidades del
Estado
Luego corresponde a cada Ministro sustentar ante el Congreso los

de egresos de sector De acuerdo otras de la Consti
pliegos su a normas
tuci n el Presidente de la Corte Suprema el Fiscal de la Naci n y el

Presidente del Jurado Nacional de Elecciones sustentan sus respectivos
pliegos Se da este tratamiento
excepcional a dichos rganos para que el
Poder Ejecutivo no pueda manipulazlos a travØs del recorte de egresos
que pudieran serle perjudiciales porque signifiquen mayor control a su

gesti n segœn las normas que establece la Constituci n Estimamos que
tambiØn deber a haber sido dada la potestad de defender el pliego de
egresos de manera directa al Presidente del Tribunal Constitucional que
ejerce un control muy importante sobre Ejecutivo y Legislativo No ha

sido as
A la inversa se ha dado al Defensor del Pueblo la atribuci n de
presentar su proyecto de presupuesto ante el Poder Ejecutivo y la de sus
tentazlo en dicha instancia y ante el Congreso Sin embargo ello ha sido
establecido en el pÆrrafo final del art culo 162 y no fue recogido

en Øste
resulta elemental e Defensor tiene estas atribucio

que tratamos Como
valor constitucional Ser a sin embar
nes ylas puede ejercitar con pleno
art culo 80
go aconsejable incorporarlo en el en una
pr xima modifica
ci n constitucional
En referencia al Presidente del Jurado Nacional de Elecciones hay

tiene tres
que hacer notar que en esta Constituci n el Sistema Electoral
El Jurado Nacional de la Oficina Nacional de Pro
rganos Elecciones
cesos Electorales y el Registro Nacional de Identificaci n y Estado Civil
El Presidente del Jurado Nacional de Elecciones no s lo presenta el pre
supuesto de dicho organismo sino los de todos los rganos del sistema
As se establece en el pÆrrafo final del azt culo 178 de la Constituci n
Constituci n art culo 178 al Jurado Nacional de Elec

Compete
ciones
456
el proyecto de del Sistema
Presenta al Poder Ejecutivo Presupuesto
Electoral que incluye por separado partidas propuestas
las por cada enti
dad del sistema Lo sustenta en esa instancia y ante el Confieso
Sobre este tema ocurrieron problemas prÆcticos entre los diversos

la Ley 26533 del 02 de Octu
organismos del Sistema y entonces se dict
bre de 1995 que estableci lo sobre materias presupuestales

siguiente
5 La estructura del del Sistema

Ley 26533 art culo presupuesto
Electoral estÆ conformada por tres pliegos presupuestales el del Jurado
Nacional de Elecciones el de la Oficina Nacional de Procesos Electora
les y el del Registro Nacional de Identificaci n y Estado Civil los mis
en el Volumen O1 Gobierno Central del Presu
mos que estÆn incluidos
puesto del Sector Pœblico
Elec
Ley 26533 art culo 6 El Presidente del Jurado Nacional de
ciones ejerce la titularidad del pliego de este Organo Electoral el Jefe de
la Oficina Nacional de Procesos Electorales ejerce la titulazidad del plie
Nacional de
go de esta Oficina y la titularidad del pliego del Registro
Identificaci n y Estado Civil se ejerce por su Jefe
art culo 7 El Presidente del Jurado Nacional de Elec

Ley 26533
ciones presenta Ejecutivo el proyecto de presupuesto del Siste
al Poder
ma Electoral que incluye por separado las partidas de los pliegos
presupuestales de cada Organo Electoral Lo sustenta ante esa instancia y

ante el Congreso de conformidad con lo dispuesto en los art culos 80 y
178 de la Constituci n Pol tica del Perœ A dichos actos tambiØn asisten
en forma obligatoria el Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electora
les y el Jefe del Registro Nacional de Identificaci n y Estado Civil con el
de absolver cualquier consulta en temas de su competencia

prop sito
Ley 26533 art culo 9 Corresponde al Presidente del Jurado Na

cional de Elecciones œnicamente efectuar las coordinaciones necesarias
paza una
presentaci n oportuna del Proyecto de Presupuesto del Sistema
Electoral diferenciando cada pliego que lo conforma Corresponde a cada
titular de pliego del Sistema Electoral la responsabilidad en su ejecuci n
de acuerdo las
a
Leyes pertinentes
457
Como ha mantenido el de que el Pre
puede apreciarse se
principio
sidente del Jurado Nacional de Elecciones sustenta el de
presupuesto
todo el sistema pero ha aæadido la asistencia de los jefes
se
obligatoria
de los otros dos rganos para absolver cualquier consulta Esta es una
medida razonable porque el Presidente del Jurado puede no conocer bien
los requerimientos del trabajo de los demÆs y en ciertos casos puede

hasta competir con ellos en asuntos concretos
El segundo pÆrrafo se pone en la hip tesis de que el Congreso no
apruebe el presupuesto hasta el 30 de noviembre del aæo anterior al de su

vigencia En ese caso se corre el peligro de quedar sin presupuesto para
el aæo siguiente paralizÆndose toda actividad gubernativa pues no se po
dr a gastar en absolutamente nada por falta de ley
La Constituci n ha solucionado el problema estableciendo que el
Proyecto del Ejecutivo es en promulgado por decreto legislativo

ese caso
Se as la curiosa situaci n de que se dicte por mandato de la

produce
decreto
Constituci n un legislativo para el que no ha habido delegaci n
de funciones por el Congreso Este y el del art culo siguiente son los dos
œnicos casos de decretos legislativos sin delegaci n en toda la Constitu
ci n
Sobre esto dice Chirinos Soto
Pero desaparece el peligro de que no haya presupuesto Sea

porque el Congreso vota la ley correspondiente en el plazo del que
dispone para hacerlo desde el 28 de agosto hasta el 30 de noviem
bre sea porque a falta de aprobaci n del Congreso entrarÆ en vi

el proyecto que remite el
gencia Ejecutivo Por lo demÆs segœn
costumbre ya establecida el Ministro de Econom a y Finanzas pue
de hacer suyo el proyecto tal como ya ha sido dictaminado por la
Comisi n de Presupuesto 195
Esta medida toma porque durante el del Presidente

se
gobierno
Bustamante y Rivero momento huelga parlamenta
se
produjo en un una

Lima Empresa Editora Piedul S
L1995 p 133
R
458
constitucionales entonces
ria en una de las cÆmaras y por normas vigen
instalarse Al
Enero del aæo siguiente al
llegar
tes el Congreso pudono
de estos avatares se produjo la situaci n de que el Gobierno se encontra
ra sin presupuesto y sin la

posibilidad de reunir a las cÆmaras En esa si
tuaci n el Presidente Bustamante decidi aprobar el presupuesto por de
creto Fue una soluci n s lida conceptualmente hablando y adecuada
mente medida desde el punto de vista pol jur dico tico Lo importante
sin embargo fue que no dej de tener norma presupuestal para poder
ejercitar el gasto
Los crØditos suplementarios habilitaciones y transferencias de par

tidas son diversas modificaciones que se van haciendo al
Presupuesto
Como se trata de
conforme avanza su ejecuci n aprobaci n de ingresos
y egresos debe ser hecha tambiØn por el Congreso Por eso dice la Cons
tituci n que se tramitan ante el Congreso como la Ley de Presupuesto y
en el receso ante la Comisi n permanente la que para aprobarlos re
del nœmero legal de sus miembros

quiere tres quintos
Esta coherente el inciso 3 del art culo 101 de la

disposici n es con
Constituci n que al tratar de la Comisi n Permanente dice
Constituci n art culo 101 Son atribuciones de la Comisi n
Permanente
3 Aprobar los crØditos suplementarios y las transferencias y habilitacio

nes del Presupuesto durante el receso
parlamentario
La Ley 26703 define estos conceptos en su art culo 39
Ley art culo 39

26703 Constituyen modificaciones presupuesta
rias los crØditos suplementarios las habilitaciones y las transferencias de
as como los crØditos y anulaciones presupuestarias
partidas
Son modificaciones el nivel institucional al que

presupuestarias en
se refiere el inciso a del art culo 9 de la presente Ley los crØditos suple
mentarios habilitaciones y transferencias de partidas
459
Se denomina crØditos los incrementos de los mon
suplementarios
tos autorizados de y egresos debiendo Ley
ingresos ser
aprobados por
Se denomina habilitaciones y transferencias de los trasla

partidas
dos de recursos entre pliegos presupuestarios debiendo ser autorizados
por ley
129 Art culo 81
HArt culo 81 La Cuenta General de la Repœblica acom
del de auditor a de la Contralor a Gene

paæada informe
ral es remitida por el Presidente de la Repœblica al Con
greso en un plazo que vence el quince de noviembre del
aæo siguiente al de ejecuci n del presupuesta
La Cuenta General es examinada y dictaminada por una
comisi n revisora dentro de los noventa d as siguientes a
su presentaci n El Congreso se pronuncia en un plazo

de treinta d as Si no
hay pronunciamiento del Congreso
el plazo eleva el dictamen de la Comisi n
en
seæalado se
Revisora al Poder Ejecutivo para que Øste promulgue un
decreto legislativo que contiene la Cuenta General

H
La norma que actœa como primer antecedente de este art culo es la
de la Constituci n de 1828 ya vista a prop sito del art culo anterior Las
sobre de cuenta las diversas Constitucio

normas
presentaci n general en
nes de la historia han sido tambiØn transcritas allÆ y a ellas nos referimos
para no
repetirlas
El art culo que al que ahora comentamos la Constitu

preced a en
ci n de 1979 eI
era
siguiente
460
Art culo 200 La Cuenta General acompaæada de informe de la
Contralor a Eeneral remitida al ongreso por el PresidentØ de la Re

es
durante a Segunda Legislatura Ordinaria del aæo siguiente al

pœblica
de ejecuci n del presupuesto
La Cuenta General es examinada y aprobada o

desaprobada en la
misma Ordinaria presenta o en la siguiente segœn
Legislatura en que se
el trÆmite seæalado para el Presupuesto
Ambas Constituciones establecen que la Cuenta General informada
o auditada por la Contralor a es remitida por el Presidente de la Repœbli

ca Congreso El plazo que establec a la Constituci n de 1979 era el de
al
la segunda legislatura del aæo siguiente es decir entre abril y mayo La
de 1993 extiende el plazo hasta el 15 de noviembre del aæo siguiente
La Constituci n de 1979 establec a que luego de la presentaci n

el Congreso aprobaba desaprobaba en la misma le
la examinaba y la o
gislatura en la
que hab a sido presentada o en la siguiente No establec a
norma ni sobre c mo era examinada ni sobre quØ pasaba si no era apro
bada o si no se votaba sobre ella
La Constituci n de 1993 encarga la revisi n a una comisi n y le da
plazo de noventa d as para ello Luego el Congreso se pronuncia en
treinta d as mÆs Si el pronunciamiento del Pleno no ocurre el dictamen
remitido al Presidente de la
de la Comisi n es
Repœblica para que pro
mulgue la Cuenta General por Decreto Legislativo Como puede apre
ciarse tampoco la Constituci n de 1993 dice quØ sucede si la comisi n
el ha recibido o si el Pleno desaprueba la

no se pronuncia en
plazo que
Cuenta General
En el Perœ existe la ley 26484 del 18 de junio de 1995 que estable

lo del tema
ce
siguiente respecto
2 La Cuenta General de la
Ley 26484 art culo Repœblica es un
instrumento de informaci n y fiscalizaci n de las finanzas pœblicas que
refleja los resultados presupuestarios tinancieros econ micos y de inver
si n de la actividad pœblica en un ejercicio fiscalr
46I
Puede verse que la Cuenta General es un instrumento de informa
ci n yfiscalizaci n Mide los resultados de la actividad pœblica en un
ejercicio fiscal con Ønfasis en los fen menos de gasto e inversi n En
realidad es una revisi n de a forma c mo se ejecut el Presupuesto Ge
neral de la Repœblica
Ley 26484 art culo 3 Los objetivos de la Cuenta General de la
Repœblica son
a Informar los resultados de la de la administraci n del Esta

gesti n
do en tØrminos econ micos y de
presupuestazios financieros me
tas de inversi n
operaci n e
pœblica
b Servir como instrumento de fiscalizaci n de la actividad pœblica
Brindar informaci n para el
c planeamiento de programas proyectos
y actividades de desarrollo econ mico y social del pafs
Las tres finalidades combinan la informaci n el aporte

asignadas
de elementos de planeamiento futuro y la fiscalizaci n de la actuaci n
de los diversos rganos del Estado materia
en
presupuestal
La Cuenta General es auditada por la Contralor a General de la Re
pœblica instituci n que env a eI informe respectivo al Poder Ejecutivo

para que Øl lo remita al Congreso Este rgano a travØs de una comisi n
revisora de la CuentaGeneral examina su contenido y dictamina El
Congreso deberÆ aprobar la Cuenta General de la Repœblica Si no hay
pronunciamiento del Congreso la Cuenta General es promulgada por un
Decreto Legislativo que no se origina como en el art culo anterior en
delegaci n de atribuci n legislativa por el Congreso
Ley 26484 art culo 12 La Cuenta General de la Repœblica

acompaæada del Informe de Auditor a de la Contralor a Genera de la
Repœblica es remitida por el Poder Ejecutivo al Congreso Luego de reci
bidos ambos documentos son derivados a la Comisi n Revisora de la
Cuenta General de a Repœblica para su examen y dictamen dentro de los
noventa d as siguientes a su
presentaci n
Presentada la Cuenta General de la Repœblica al Congreso se da

de la sesi n
cuenta su
recepci n en
plenaria inmediata posterion
462
Ley 26484 art culo 13 El Pleno del Congreso de la Repœblica se
pronuncia en un plazo de 30
d as Si no hay pronunciamiento en ese pe
r odo el dictamen de la Comisi n Revisora de la Cuenta General de la
eleva al Poder
Repœblica se
Ejecutivo dentro de los 15 d as siguientes
para que dicho Poder del Estado promulgue por Decreto Legislativo la
Cuenta General de la Repœblica del ejercicio fiscal examinado
El plazo paza que el Poder Ejecutivo promulgue por Decreto Legis

lativo la Cuenta General de la Repœblica es de quince d as
existen plazos para este

Como puede verse procedimiento
La Cuenta General es presentada al Congreso a mÆs tardar el 15 de

noviembre del aæo siguiente a la ejecuci n presupuestal respectiva
art culo 81 de la Constituci n primer pÆrrafo

La Comisi n revisora del Congreso dictamina en noventa d as y el
Congreso debe pronunciarse dentro de los treinta d as siguientes

de acuerdo aI art culo 13 de la ley 16484
Si ello no ocurre el Ejecutivo promulga la Cuenta General median

te Decreto Legislativo Tiene para ello un plazo de quince d as des
de el plazo final anterior
Ley 26484 art culo 14 La de la Cuenta General de la

aprobaci n
Repœblica es un acto formal de ordenamiento administrativo y
jur dico
que no implica la aprobaci n de la gesti n ni de los actos administrativos
que aquella sustenta los que son objeto de las acciones de control por
parte de los rganos del Sistema Nacional de Control y de fiscalizaci n

por el Poder Legislativo La documentaci n sustentatoria de las transac
ciones ejecutadas por las entidades del sector pœblico deberÆ permanecer
debidamente archivada por un tiempo no menor de diez aæos y perma
nentemente abierta a las acciones de control y fiscalizaci n
La ley correctamente focaliza la aprobaci n de la Cuenta General

en un acto formal de ordenamiento administrativoque no supone apro
baci n de la gesti n ni de los actos administrativos que sustenta lo que
serÆ controlado por los dentro de los plazos

rganos respectivos que es
tØn establecidos
El de fiscalizaci n de diez aæos para la documentaci n

plazo es
463
bastante largo y consideramos innecesario en diez aæos muchos de los
empleados que existieron originalmente pueden haber cambiado de posi
ci n saliendo del sector pœblico o pasando a otra ubicaci n pueden ha
ber salido del pa s o dejado la funci n pœblica de muchas otras formas
Consideramos que paza garantizar un adecuado uso de los recursos fisca
les ypara que se sepa que existe control sobre el gasto aunque s lo sea
aleatorio es preciso que este plazo se reduzca Un promedio generalmen
te aceptado son cinco aæos
130 Art culo 82
Art culo 82 La Contralor a General de la Repœblica es
una entidad descentralizada de Derecho Pœblico que
goza de autonom a conforme a su ley orgÆnica Es el r
gano superior del Sistema Nacional de Control Supervi

la de la ejecuci n del Presupuesto dei Esta
sa
legalidad
de lasoperaciones de la deuda pœ lica y de los actos
do
de las instituciones sujetas a control
E Contralor Genera es
designado por el Congreso a
propuesta del Poder Ejecutivo por siete aæos Puede ser
removido por el Congreso porfalta grave
El antecedente de la Contralor a General de la Repœblica estÆ en el

Constituci n de 1933 art culo 0 Un Departamento especial

cuyo funcionazio estarÆ la
ley controlarÆ la ejecuci n del Presu
sujeto a
puesto General de la y la gesti n de las entidades que recau
Repœblica
den oadministren rentas o bienes del Estado El Jefe de este Depazta
mento serÆ nombrado por el Presidente de la Repœblica con acuerdo del
Consejo de Ministros La ley seæalazÆ sus atribuciones
464
La norma precedente en la Constituci n de 1979 era la

siguiente
Art culo 146 La Contralor a General como organismo aut no

ycentral del Sistema Nacional de
mo
Control supervigila la ejecuci n
de los presupuestos del Sector Pœblico de las operaciones de la deuda
pœblica y de la gesti n y utilizaci n de bienes y recursos pœblicos
E Contralor General el
es
designado por Senado a propuesta del
Presidente de la Repœblica por el tØrmino de siete aæos El Senado pue
de removerlo porfalta grave
La establece la
ley organizaci n atribuciones y responsabilidades
del Sistema Nacional de ControP
Las normas de ambas Constituciones con ciertos matices diferen

ciales pero que cambian la naturaleza del son sustantiva
no
rgano
mente similares
Las dos seæalan Io siguiente
La autonom a de la Contralor a
Su cazÆcter de rgano central del Sistema de Control
Dos de sus funciones bÆsicas supervisi n de la ejecuci n del Pre
supuesto del Estado y de las operaciones de la deuda pœblica
Las diferencias entre ambas Constituciones las

son
siguientes
La de 1979 le encargaba supervigilar la gesti n y utilizaci n de

bienes y recursos pœblicos En vez de ello la de 1993 le encarga
supervisar los actos de las instituciones sujetas a control Evidente
mente hay un cambio pero no queda clazo en quØ sentido apunta y
parece que la nueva norma es peor que la que existfa en la Consti

tuci n de 1979 porque deja sin eI control de los bienes
regulaci n
del Estado y podr a decirse la de los actos de las insti
supervisi n
tuciones control ya estaba
sujetas a
contenida por fuerza en las
atribuciones anteriores
El Contralor es propuesto por el Poder Ejecutivo en ambas Consti
465
tuciones pero en la de 1979 lo nombra y remueve e Senado en
tanto yue en la de 1993 estas funciones las cumple el Pleno Ello se
debe ala unicameralidad establecida en la Constituci n de 1993
En ambas Constituciones se prevØ que el Contralor puede ser re
movido por falta grave La norma rectamente entendida conduce a que
no se le pueda remover por razones distintas
El articulo comienza mencionando a la Contralor a General de la

al Siste
Repœblica pero inmediatamente se nota que se refiere mÆs bien
ma Nacional de Control del que la Contralor a no es sino el rgano su
perior
La teor a define a un sistema como un conjunto de normas institu
la Administraci n para el eficaz

ciones yprocesos que prestan ayuda a
cumplimiento de sus fines Los sistemas no producen resultados para fue

ra de la Administraci n sino para dentro de ella
En este sentido el Sistema Nacional de Control tiene la finalidad
primordial desupervisar el adecuado manejo de los bienes y recursos del
Estado con referencia particular a
La del presupuesto porque es el instrumento a travØs del

ejecuci n
cual se recibe y utiliza los recursos del Fisco y
Las operaciones de deuda

pœblica porque son formas de generaci n
de fondos que luego requerirÆn repago y por consiguiente tam
biØn manejan el patrimonio del Estado pudiendo comprometerlo
gravemente
sistema contiene de instituciones

Hemos dicho que un un
conjunto
las funciones establecidas En el Perœ existe el Decreto Ley
que cumplen
26162 del 29 de diciembre de 1992 que contiene la Ley del Sistema Na
cional de Control Su art culo 2 establece la conformaci n institucional

del sistema
Decreto Ley 26162 art culo 2 El Sistema estÆ conformado por
466
a La Contralor a General de la Repœblica
b Auditor a del Poder Legislativo
c Auditor a del Poder Judicial
d Auditor as Sectoriales del Poder Ejecutivo

e Auditor as regionales
f Auditor as de Municipalidades
g Auditor as de Organismos Aut nomos
h Auditor as de instituciones y personas de derecho pœblico

i Auditor as internas de empresas que conforman la actividad em
presarial del Estado a que alude el literal d del art culo 3 de esta
ley
De ellos como viene ya dicho la Contralor a el

es
rgano superior
del sistema y bajo ella estÆn las auditor as espe
rector
y por consiguiente
cializadas en los distintos rganos e instituciones del Estado que estÆn
sometidos a control La Constituci n se refiere a ellos como las institu
ciones sujetas a control El art culo 3 los detalla
Decreto 26 art culo 3 Se al Sistema y se les de

Ley 62 sujetan
signan en adelante en esta Ley con el nombre genØrico de entidades
El Gobierno Central y los Gobiernos

a
Regionales y Locales
b Las unidades administrativas del Poder
Legislativo y del Poder Ju
dicial
Los Aut nomos creados por la Constituci n Pol tica y
c
Organismos
las instituciones y personas de derecho pœblico
d Las empresas de la Actividad
integrantes Empresarial del Estado
de las empresas de econom a mixta y accionariado
con
excepci n
del Estado
e Las entidades privadas por los recursos pœblicos que perciban
Queda claramente establecido que el sometimiento al Sistema Na

cional de Control se establece sobre dos tipos de instituciones
Todas aquellas que conforman el aparato del Estado

Las que siendo privadas reciben recursos del Estado por la parte
correspondiente
Las empresas mixtas y de accionariado del Estado no quedan suje
467
tas al Sistema porque son entidades las que el Estado ha de
privadas en
cidido mantener parte del capital que tenfa o en las que ha adquirido ca
pital privado Es una regla que permite que dichas empresas se gerencien
los
con
reglas de Derecho privado y no de Derecho pœblico procedi
mientos del Sistema Nacional de Control a pesar del intento de moderni
zaci n que hay sobre ellos sonpredominantemente burocrÆticos y aleja

dos de los criterios que se gesti n de las empresas
utiliza paza analizar la
Si a Østa probablemente se causarla serios proble
privadas se
aplicazan
mas de eficiencia y agilidad en la toma de decisiones
Una posible clasificaci n de los sistemas de control es la siguiente
consiste en que antes de que se ejecute la de

Interno anterior que
cisi n hay de la misma entidad controlada que la re
organismo
un
visayautoriza Este sistema suele tener efectos pazalizantes porque

ninguna decisi n se ejecuta hasta que no tenga visto bueno del sis
tema de Control Por ello debe ser establecido al interior de la enti

di
dad controlada con reglas de rapidez y eficiencia especialmente
seæadas para sus caracter sticas
Interno posterior consistente en que dentro de la entidad controla

da exista un
rgano al que se informan las decisiones ya tomadas y
o en ejecuci n para que las revise y de aviso de las ob
ejecutadas
servaciones que tenga a la autoridad encargada de tomar las deci
siones superiores segœn se haya establecido en las mismas reglas
de control Es un sistema que no frena la ejecuci n de las decisio
nes pero posa la amenaza de la sanci n sobre quienes incumplan
las reglas
Externo anterior que s lo es

aplicable en ciertas circunstancias ex
traordinarias de intervenci n y consiste en que un rgano de fuera

de la entidad controlada tiene que autorizar previamente a su eje
cuci n de las decisiones sometidas a control Es el mÆs
cualquiera
utiliza insti
burocrÆtico de todos los sistemas y generalmente se en
tuciones en quiebra en disoluci n o que han sido intervenidas por

interior
hallarse graves irregularidades en su
Externo que consiste en la revisi n de las decisiones to

posterior
madas yejecutadas por un rgano exterior a la entidad sujeta a
468
control la que en cuanto detecte irregulazidades puede hacer infor
mes
aquienes tomen las decisiones puede iniciar procesos admi
nistrativos de correcci n de las irregularidades y de sanci n y tam
biØn puede denunciar penalmente ante las autoridades competentes
Sobre los aspectos de control interno dentro del Sistema Nacional

dice el Decreto Ley 26162
Decreto Ley 26162 articulo 6 El control que ejerce el Sistema
es interno y externo pero siempre selectivo y posterior
El control interno previo compete exclusivamente a las entidades

comprendidas en el art culo 3 de la presente Ley Ellas deben de crear
internas de control base las
sus normas en a normas generales y regla
mentarias que les funci n de
vigentes sean
aplicables en su
propia orga
nizaci n
El primer pÆrrafo indica en adici nalos conceptos anteriores y en
referencia al control posterior ejecutado por el Sistema que es selectivo

lo que quiere decir
que no se audita todos los aspectos del manejo de re
cursos
pœblicos dentro de cada unidad del Estado sino que se selecciona
aquellos elementos y decisiones que los organismos determinen como
mÆs importantes segœn las normas y a discrecionalidad que deban apli
carse TambiØn
quiere decir que no se controla directamente a todas las
entidades permanentemente sino que se hace una selecci n de ellas y se
aplican los mecanismos correspondientes segœn cada circunstancia
El art culo 7 refiere a control interno hemos

se
previo que como
anunciado serÆ realizado dentro de la entidad controlada de acuerdo a
sus propias caracter sticas

yreglas
Decreto Ley 26162 azt culo 7 El control interno previo es ejer

cido por la propia entidad en funci n de los procedimientos establecidos
en sus
planes de organizaci n reglamentos manuales y disposiciones
emanadas del titular de la entidad las que contienen las tØcnicas de auto
rizaci n procesamiento registro verificaci n evaluaci n seguridad y
protecci n de los bienes y recursos de la entidad
Por pazte el azt culo 8 refiere a control interno

su se
posterior so
bre el que se establece dos cazacter sticas
469
Es realizado tanto por las jefaturas internas de la instituci n como
por el auditor En realidad entonces se estÆ hablando de dos meca

nismos paralelos de control interno posterior dentro de cada enti
dad Los reglamentos y demÆs normas establecerÆn la comple
mentariedad de estos esfuerzos en cada caso
Este control no debe evaluar s lo los aspectos administrativos del

uso de los recursos sino la gesti n en funci n de las metas y pro
gramas que como hemos visto deben figurar en el presupuesto
ver el comentario al art culo 77 de la Constituci n En realidad el

control de gesti n es la parte mÆs dØbil del Sistema Nacional de
Control que por su propia naturaleza tiende siempre a ser mÆs ad
ministrativo centrado en los aspectos formales del uso de los re
cursos La claridad en la conducci n la modernizaci n de normas
y criterios y la capacitaci n permanente del personal son elementos

claves para producir un sistema mÆs eficiente en la bœsqueda de la
evaluaci n de metas
y programas
Decreto ley 26162 art culo 8 El control interno ejerposterior es
cido por los responsables superiores del servidor o funcionario ejecutor

en funci n de los
procedimientos de control emanados por el titular de la
misma respecto de los resultados de las operaciones bajo su competencia
y por el auditor en funci n a sus planes y programas anuales Este con

trol debe evaluar no s lo los aspectos administrativos del uso de los re
cursos sino evaluar la gesti n en funci n de las metas y programas traza

dos
El art culo 11 se refiere al control externo Dice de Øl
art culo l l El control externo consiste el

Ley 26162 en
Decreto
conjunto de pol ticas procedimientos tØcnicos aplica

normas mØtodos y
dos por la Contralor a General de la Kepœblica y o por los rganos del
las sociedades de auditoria
Sistema
e ejercen control gubernamental y
q
independ Øste que esta designe y se contrate para evaluar la gesti n la
captaci n y el uso de los recursos pœblicos por ellos Se efectœa mediante
auditor as y exÆmenes especiales
del Sistema Nacional de Control establece los

TambiØn la Ley
su actividad
principios que gu an
470
Art culo 13 Son principios que gu an el ejercicio del control gu
bernamentat
a La universalidad esto es la potestad de los rganos que integran el

Sistema dentro de los l mites de sus respectivas competencias de
efectuar el control respecto de todas las actividades de la entidad
en la que estÆn adscritas as como de todos sus servidores y fun
Esta
cionarios cualquiera fuere su potestad no excluye la
jerarqu a
posibilidad que el rgano de control
superior ejercite acci n de
evaluaci n sobre el rgano de control que ejecuta dicha acci n y
sobre las recomendaciones emitidas por Øste para supervisar su
cumplimiento o sobre la entidad a solicitud de la Contralor a Gene

ral de la Repœblica
b El carÆcter decir que el control consta de

integral es un
conjunto
de acciones destinadas a evaluar los beneficios econ micos o
y so
ciales obtenidos en relaci n con el gasto que han originado toman
do en cuenta las metas cualitativas y cuantitativas establecidas por
la entidad vinculaci n las

su con
pol ticas gubernamentales ylos
ndices de eticiencia hist ricos de la misma
c La autonom a funcional y econ mica expresada tanto en la potes

tad de los rganos de control de organizarse administrarse y ejer
cer sus funciones de manera independiente cuanto en un manejo
econ mico aut nomo
d El carÆcter tØcnico del control

yespecializado
e La publicidad consistente en la difusi n peri dica con finalidad
ejemplificadora de los resultados de las acciones de control de ma
yor importancia
f La atribuci n para acceder a todo tipo de informaci n y examinar
registros y operaciones de toda ndole
La del funcionamiento del ente examinado al efec

g no
interrupci n
tuar una acci n de control
h La materialidad econ mica decir la concentra

o
significaci n es
471
ci n del control en las transacciones u operaciones de mÆs signifi
caci n en la entidad examinada
i las acciones de control deben realizarse sobre la base

Objetividad
de una evaluaci n de los hechos rodeados de imparcialidad que
eviten la subjetividad
Y las atribuciones de la Contralor a General de la Repœblica como
estÆn caracterizadas el art culo 19

organismo superior en
Decreto art culo 19 Son atribuciones de la Contra

Ley 26162
lor a General de la Repœblica
a Tener acceso en
cualquier momento y sin limitaci n a los registros
documentos e informaci n de las entidades aœn cuando sean secre
tos
b los de control del Sistema que dispongan la

Requerir a
rganos rea
lizaci n de acciones de control auditor as u otros exÆmenes que a
necesarios forma directa el control exter

su juicio sean ejercer
o en
sobre
no posterior cualquiera de los actos de cualquier entidad su
jeta al Æmbito de esta ley
Recomendar los titulares de la entidad la

a
aplicaci n de las sancio
nes al auditor en la forma que permita la legislaci n en los casos
en que se le encuentre parcializaci n con la entidad un deficiente
directamente de
ejercicio profesional o
disponerla sanci n en caso
incumplimiento
d Requerir la presencia de toda persona natural o los representantes

de cualquier persona jur dica que considere necesario bajo los apre
mios que la Ley seæala para los testigos
e Supervisar y garantizar el respeto y cumplimiento de las observa

ciones recomendaciones ysanciones que sean propuestos sobre la
base de los informes de control emanados de cualquiera de los r
ganos del Sistema Para efectuar esta labor puede dirigirse al titular
de la entidad de laque depende sectorial o funcionalmente la enti
dad de la recomendaci n efecto que amerite cumpli
objeto a su
472
miento de sancionaz directamente de
bajo apercibimiento en caso
incumplimiento
En los casos de de
comprobaci n responsabilidad civil o penal es
decir la existencia de daæo econ mico o
presunci n de acto il cito
ordenarÆ la adopci n de las acciones legales bajo sanci n de que
la destituci n del titular de la entidad

proceda
En los que la Contralor a la

casos en en
ejecuci n directa de una
acci n de control encuentre daæo econ mico o
presunci n de acto
doloso puede disponer que el Procurador Pœblico o el representan
te legal que corresponda a la entidad examinada inicie las acciones
legales pertinentes en forma inmediata
Velaz por la adecuada implantaci de los de control inte

g n rganos
grantes del Sistema proponiendo a las entidades el fortalecimiento
de dichos rganos personal calificado e infraestructura moder

con
na necesaria para elcumplimiento de sus fines Para tal efecto dic

tarÆ disposiciones sobre requisitos m nimos para ser auditor en fun
ci n de la especialidad de las entidades
h Auditar anualmente la Cuenta General de la Repœblica emitiendo

el dictamen
correspondiente
i Formular recomendaciones que promuevan reformas sobre los sis
temas administrativos de las entidades sujetas al Sistema
j Aprobar los planes y programas anuales de control de las entidades
sujetas al Sistema
k de rechazar los informes

Capacidad y dictÆmenes de los rganos
o
del Sistema y de personas naturales o
jur dicas contratadas o socie
dades de auditor a designadas que no se
ajusten a las normas de
control o yue no
hayan cumplido el trabajo encomendado en cuyo
caso darÆ las instrucciones precisas para superar las deficiencias
1 Establecer responsabilidad alos titulares de las entidades sujetas al
Sistema que violen la independencia de sus rganos de control
473
El la Contralor a General de
conjunto de estas atribuciones dota a
la Repœblica de las siguientes caracter sticas
Es el organismo que aut nomamente diseæa la pol tica de control

del Estado dentro del marco de la ley disponiendo de todas las fa
cultades de investigaci n y acceso a documentaci n que sean nece

sarias La calidad y seriedad del control dependerÆ de la
Contralor a de manera directa Esto es

positivo
Tiene atribuci n de emitir recomendaciones sobre los resultados de
la aplicaci n del control y desupervigilar que dichas recomenda

ciones se cumplan Con ellopuede intervenir directamente en la
de los sistemas de
mejora ejecuci n de actividades de la propia ad
ministraci n pœblica
Tiene la atribuci n de recomendar las que estime

mejoras necesa
rias tilos sistemas administrativos con la finalidad de que el ma
nejo de los recursos

pœblicos se realice con mayor eficiencia y cla
ridad
Tiene la atribuci n de bien los defensores del Estado

dirigirse a
bien al Ministerio Pœblico se ini

procuradores pœblicos para que
cien las acciones destinadas a resarcir al Estado o a procesar pre
suntos delitos
En s ntesis estimamos que la organizaci n que tiene la Contralor a
General de la Repœblica en el Decreto Ley 26162 le permite una actua

ci n eficiente en el cumplimiento de sus funciones de rgano superior
del sistema de control A estas atribuciones formales deberÆ aæadirse la
autonom a de decisiones que ya fen meno pura
indispensable no es un
tiene connotaciones
mente jur dico pol ticas y depende tanto de la res
tricci n que se
impongan quienes ejercen el poder como de la actitud in
dependiente que debe tener el Contralor General
Este funcionario es
designado por el Congreso a propuesta del Po
der Ejecutivo por siete aæos y puede ser removido s lo por el
Congreso y
s lo por comisi n de falta grave segœn reza la parte final del art culo
El Decreto 26162 ha establecido las circunstancias que pueden

Ley
consideradas falta grave y que remoci n
ser
permiten su
474
Art culo 26 A los fines del inciso e del articulo 25 vacancia
por falta grave se considera falta grave del Contralor General de la
Re
pœblica
a La acci n u omisi n en que incurra en ejercicio del cargo

eI y que
haya ocasionado daæo pecuniario significativo al Estado
b El abandono del cargo que configura por la inasistencia conti

se
nuada einjustificada a su
Despacho por mÆs de quince d as œtiles
c La infracci n de las prohibiciones e incompatibilidades que esta
Ley seæala
la finalidad de removerlo del cargo

Son supuestos pertinentes a
475
TITiJLO III
CAPITULO V
MONEDA Y BANCA
131 TITULO III CAPITULO V MONEDA Y BANCA
El capitulo referente a la moneda y la banca tiene cuatro prop sitos

principales
Establecer el monopolio del Estado en materia de emisi n de bille

ymonedas Desde muchos Østa
tes
siglos atrÆs es una
prerrogativa
del mÆximo del Estado y adecuado que a norma estØ ubi
poder es
cada el constitucional De esto trata el aztfculo 83 de la

en
plano
La del Banco Central de Reserva del Perœ creÆndolo

regulaci n
como
persona jur dica de Derecho Pœblico con autonomfa que tie
ne la finalidad de preservaz la estabilidad monetaria y como funcio
la moneda y el crØdito del sistema financiero y admi

nes
regular
nistrar las reservas internacionales a su cargo Constituci n de
1993 art culo 84
Estas funciones son trascendentales para la econom a del pa s y en
verdad existe la fuerte tentaci n en los poderes pol ticos de asu

mirla para ellos mismos La Constituci n prefiere que estas deci
siones sean tomadas por un organismo tØcnico no pol tico y por
ello las encazga al Banco Central Es pues razonable que estas dis
posiciones tengan rango constitucional de esa manera ninguno de

los demÆs rganos del Estado puede arg ir que las atribuciones del
Banco pertenecen a su esfera de poder Tampoco podrÆn concedØr
477
setas distintos del Banco las de rango inferior
a
rganos normas a
la Constituci n
La protecci n del ahorro privado que es una garant a constitucio

nal evidente por s misma desde que tiene que ver con la seguridad
jur dica esencial de mantener el dinero propio ahorrado y hasta

donde se pueda con su mismo valor de dep sito
Finalmente establece constitucionalmente a la

se Superintendencia
de Banca y Seguros como el rgano encargado de fiscalizar a este
tipo de empresas TambiØn es una funci n delicada para la socie

dad porque esta
supervisi n pretende que no se aproveche
il citamente los ahorros del los administre mal
pœblico y que no se
Por ello y porque puede llegar a afectar la libre iniciativa empresa
rial de llevan cabo este de negocios es razonable

quienes a
tipo
funciones generales tengan tambiØn
que la Superintendencia ysus
rango constitucional
Dos modificaciones significativas se ha hecho en este punto en el
paso de a Constituci n de 1979 a la de 993
Se que el Banco conceda financiamiento al Fisco salvo la

prohibe
compra de valores del tesoro en el mercado secundario y siempre
observando los l mites que imponga la
ley Este l mite se halla es
tablecido en el art culo 61 del Decreto Ley 26123 Ley OrgÆnica
del Banco Central de Reserva del Perœ el 29 de di

promulgada
ciembre de 1992
Decreto Ley 26123 art culo 61 El Banco estÆ facultado para
comprar en mercado secundario valores emitidos por el Tesoro Pœ
blico
En ningœn momento el incremento anual de las tenencias de esos
t tulos valuados a su precio de superar el cinco

adquisici n puede
por ciento del saldo de la base monetaria del cierre del aæo prece
dente No se en este limite a los bonos que el Tesoro Pœbli
incluye
del Banco conforme
co hubiere entregado para la capitalizaci n a
la parte final del art culo 93
478
Se elimina el mandato que tra a el art culo 152 de la Constituci n
de 1
979 con el siguiente tenor La actividad bancaria y financiera
cumple funci n social de apoyo a la econom a del pa s en sus di
versas
regiones y a todos los sectores de actividad y poblaci n de
acuerdo con los planes de desarrollo Ni la funci n social ni los
planes de desarrollo han sido conceptos para los yue se cuente con
la inclinaci n favorable del constituyente de 1993 Contrar an su
concepci n ideol gica neoliberal y es obvio que mantener la norma

era inconsistente
132 Art culo 83
Art culo 83 Z
u ley determina el sistema monetario de
la La emisi n de billetes y monedas

Repœblica es
facul
tad exclusiva del Estado La ejerce por intermedio del
Banco Central de Reserva de Perœ
La Constituci n de 1837 ocupa del tema monetario porque al

se
tratarse de una Confederaci n deb a establecerse norma respecto de este
punto para el Estado Confederado
Constituci n de 1837 art culo 36 Cada una de las Repœblicas

conservarÆ su moneda la que circularÆ en todo el territorio de la confe
deraci n ConservarÆ tambiØn sus armas y pabell n en el interior de su
territorio
Luego no hay nuevas normas sobre este tema hasta la Constituci n

de 920 la que la
a vieja usanza que estaba por extinguirse en el mundo
por aquellos aæos dice
Constituci n de 1920 art culo 1 1 No podrÆ crearse moneda fidu

ciaria de curso forzoso salvo el caso de guerra nacional Unicamente el
Estado acuæar moneda nacional

podrÆ
La Constituci n de 1933 da la versi n mÆs moderna de la norma
479
tividad sobre moneda nacional inmersa como estuvo en los grandes cam
bios por la Gran de 1929

producidos Depresi n
Constituci n de 1933 art culo 12 La ley determina el sistema

monetario de la La em si n de billete es
privilegio del Esta
Repœblica
do que lo ejerce mediante una instituci n bancaria central nacional en
de la regulaci n de la moneda
cargada
El art culo de la Constituci n de 979 que contiene la norma ante
cedente a la que comentamos es el siguiente
Art culo 148 La el sistema monetario de la

ley determina Repœ
blica La emisi n de billetes y moneda es
facultad exclusiva del Estado
La ejerce por intermedio del Banco Central de Reserva del Peru
Con una m nima diferencia en el texto ambos art culos son idØnti
cos ytienen exactamente el mismo significado
Todo Estado debe tener moneda Es parte esencial de su

indepen
dencia yas fue reconocido desde siempre Dijo Bodino en e siglo XVI
En cuanto al derecho de amonedar es de la misma naturaleza
y solo de hacer la
que la ley quien tiene el poder ley puede dÆrsela
a las monedas DespuØs de la ley nada hay de mayor importan
cia que el t tuloel valor y la tasa de las monedas como hemos de
mostrado en otro tratado y en toda repœblica bien ordenada solo el
pr ncipe tiene este

poder 196
verse que desde el inicio de las concepciones modernas de

Puede
Estado el establecer el sistema monetario ha sido atributo de la soberan a
y sello indiscutible de la sociedad pol tica
196 BODINO Los seis libros de a Repœblica Madrid Editorial Aguilar S

A de
Ediciones 1973 I 10 pp 72
71
480
El dinero y su circulaci n tienen multitud de formas y procedi
mientos la sociedad
en
contemporÆnea De hecho la parte de las transac
ciones econ micas que se hace con billetes y monedas es verdaderamente
nfima Los mecanismos bancarios las tarjetas de crØdito la compensa
ci n de cuentas etc han conducido a que las transacciones sean as
Sin embargo en la base de todo sistema monetario estÆn siempre

los billetes y las monedas y el total del circulante que existe en una de
terminada sociedad se calcula en una f rmula que tiene como base la
emisi n de monedas existente
Por ello es atribuci n exclusiva del Estado En

Øpocas anteriores
los bancos y aœn los particulares poderosos pod an emitir billetes Pero
para lograr un manejo adecuado de las econom as contemporÆneas ello
debe ser
monopolio del poder pœblico
Dice el art culo que la emisi n se

ejerce a travØs del Banco Central
de Reserva del Perœ que es la entidad tØcnica constitucionalmente esta
blecida que tiene por finalidad preservar la estabilidad monetaria ver el
art culo 84
En el Perœ la moneda actualmente en curso fue establecida por la

del 31 de diciembre de 1990
Ley 25295 estableci el sol peruano en
sustituci n del Inti que existi durante los peores aæos de la inflaci n de
los ochenta
La norma estableci que un sol mill n de intis

equivaldr a a un
TambiØn dict reglas para el progresivo retiro de los billetes de intis y

las normas sobre traducci n de intis a soles en todos los diversos docu
mentos yactividades incluida la bancaria
En armon a con a Constituci n el Banco Centra de Reserva

que
d encargado de la ejecuci n de todos estos procedimientos
A su turno la Ley del Banco Central de Reserva del Perœ aprobada

por el Decreto Ley 26123 del 29 de diciembre de 1992 establece sobre
las atribuciones del Banco en relaci n al circulante y la moneda
Decreto Ley 26123 art culo 43 Los billetes y monedas que el
481
Banco pone en circulaci n se expresan en tØrminos de la unidad moneta
ria del Pa s y son de aceptaci n forzosa para el pago de toda obligaci n

pœblica o privada
Decreto 23 art
Ley 26 culo 46 El Banco estÆ facultado para
emitir las disposiciones que permitan que se mantenga en circulaci n nu
merario en cantidad y calidad adecuados
133 Art culo 84
de
KArt culo 84 El Banco Central es persona jur dica
derecho Tiene autonom a dentro del marco de
pœblico
su Ley OrgÆnica
La finalidad de Banco Central es

preservar la estabili
dad monetaria Sus funciones son regular la moneda y
el crØdito del sistema financiero administrar las reservas
internacionales a su cargo y las demÆs funciones que

seæala su ley orgÆnica
El Banco informa al pa s exacta y peri dicamente sobre

el estado de as finanzas nacionales bajo responsabili
dad de su Directorio
El Banco estÆ de conceder financiamiento al

prohibido
erario salvo la compra en el mercado secundario de
valores emitidos por e Tesoro Pœblico dentro del l mite
que seæala su Ley OrgÆnica
La Constituci n de 1920 trae norma sobre limitaci n de tasas de

el art culo 28 de la Constituci n de 1933
interØs repetida en
Constituci n de 1920 art culo 51 La ley determinarÆ el interØs

mÆximo por los de dinero Es nulo todo pacto en contrario y
prØstamos
serÆn penados los que contravengan este precepto
482
La Constituci n de 1933 ademÆs anunci la existencia de una en
tidadencargada la regulaci n de la moneda

de cosa que ya se discut a
desde un tiempo antes en la reorganizaci n del aparato econ mico del
Estado
Constituci n de 1933 art culo 14 El Estado mantendrÆ

por los
medios yue estØn a su alcance la estabilidad de la moneda y la libre con
versi n del billete bancario S lo en casos
excepcionales a pedido del
Poder Ejecutivo con el asentimiento de la entidad encargada de la regu
laci n de la moneda y con la del Jefe del
Departamento que supervigile
las
empresas bancarias el Congreso podrÆ expedir una ley que establezca
provisionalmente la inconversi n del billete bancario
El antecedente de la la Constituci n de
norma que comentamos en
1979 el
es siguiente
Art culo 149 El Banco Central de Reserva del Perœ es persona

jur dica de derecho pœblico con autonom a dentro de la lev
Sus funciones son regular a moneda y el crØdito del sistema

finan
ciero defender la estabilidad monetaria administrar las reservas inter
nacionales r
la iala la
dernc s que se
y ley
El Bmico al
informa pa s peri dica y exactamente sobre el estado
de las finanzas nacionales
bajo responsabilidad de su Directorio
Ambas Constituciones coinciden las

en
siguientes normas
El Banco Central es persona jur dica de Derecho pœblico y goza de

autonom a dentro del de la
marco
ley
Las funciones del Banco son la moneda y et crØdito del sis

regular
tema tinanciero y administrar las reservas internacionales
de su directorio debe informar peri dicamen

Bajo responsabilidad
te sobre el estado de las finanzas nacionales
483
La Constituci n de 1993 trae dos que innovan el tratamien
normas
to del Banco Central en relaci nala Constituci n de 1979
Seæala que preservar la estabilidad monetaria es la finalidad del

Banco La Constituci n de 1979 la consideraba una mÆs entre sus
funciones
Prohibe que el Banco conceda financiamiento al Fisco salvo la

compra de valores del tesoro en el mercado secundario y siempre
observando los l mites que la ley
imponga
reglas bÆsicas a que se sujeta el Banco

El art culo 84 establece las
Central de Reserva le da personer a jur dica de Derecho pœblico y auto

nom a dentro del marco de su ley orgÆnica
El segundo pÆrcafo establece que la finalidad del Banco Central s
es para ello quc I

preservar la estabilidad monetaria En otras palabras
Banco existe y es la estabilidad monetaria del sol lo que justifica su tra
alemÆn dice
bajo Sobre el tema para el caso
Clapham
La inflaci n no es un destino inevitable s lo logra prosperar

Por esta
cuando la cantidad de dinero crece desmesuradamente ra
z n el control a la expansi n del circulante ocupa una

posici n
clave en los esfuerzos desplegados por mantener un orden moneta
rio estable Esta conclusi n en el sistema de orden de la Econo
m a Social de Mercado ha llegado a ver la necesidad de que en la

manera de loposible responsabilidad sobre la estabilidad mone
la
taria ya no estØ en manos de los pol ticos y del Gobierno Es por
eso que la obligaci n de asegurar la estabilidad monetaria ha sido
encomendada por ley a la Deutsche Bundesbank el Banco Central
de Reserva en Alemania en su condici n entidad aut noma 197
emu pol tico

197 CLAPHAM Ronald La econom a social de mercado como sis
ordenador En VARIOS AUTORES Econom a social de mercado Coloquio

Alemrin Lima CÆmara de Comercio e Industria Pcruano
Peruano Alemana
1979 p 66
484
La Constituci n
asigna al Banco Central determinadas funciones
que debe cumplir requieren muchas veces la emisi n de normas
y que
de cazÆcter general La Ley orgÆnica del Banco establece la siguiente re
al
gla respecto
uDecreto 23 art culo 4 Las disposiciones que emita el

Ley 26
Banco en el ejercicio de sus funciones son de obligatorio cumplimiento
para todas las entidades del Sistema Financiero as como paza las demÆs
personas naturales y jur dicas cuando corresponda
Las disposiciones de carÆcter general que al ampazo de la presente
ley establece el Banco se denominan Circulares y son publicadas en el
Diario Oficial
Queda claramente establecido de esta norma que el Banco tiene

atribuciones normativas generales para el Derecho peruano las ejerce a
travØs de circulares y versarÆn naturalmente sobre las atribuciones que
le ha la Constituci n
asignado
Las funciones establecidas para el Banco que deben ser llevadas a
cabo dentro de la finalidad anterior son las siguientes
la moneda y el crØdito del sistema financiero que son los

Regular
instrumentos fundamentales para determinar la cantidad de circu
lante existente y que en
conjunto permiten controlar la inflaci n si
estÆn adecuadamente manejados o la desatan si no lo estÆn La re
gulaci n de la moneda y el crØdito atiende directamente a la finali
dad del Banco que es preservar la estabilidad monetaria del sol pe

ruano
La administrar las internacionales

segunda es reservas a su cargo
lo que consiste tanto en determinaz su nivel como la forma en que
y los
serÆ custodios as tambiØn las
guardada como mejores condi
ciones para el pa s por el significativo monto que tienen como de
p sito en instituciones financieras La seguridad de las reservas in
tanto por los

ternacionales bienes halle
representada
en que se
como por la
seguridad de que no serÆn de alguna manera apropia
das por terceros o embargadas por potencias enemigas etc son
aspectos muy importantes de la administraci n que la Constituci n

encomienda
485
establece c mo estÆn constitui
El art culo del Decreto Ley 26123
das las reservas
Las reservas internacionales estÆn consti

Ley 26123 art culo 72
tuidas por
a Tenencias de oro y
plata
b Billetes y monedas extranjeros de aceptaci n general como medios
de pago internacional
de divisas a la vista o por per odos no mayores de no

c Dep sitos
venta d as en bancos acreditados de cualquier plaza del exterior a
del Directorio
juicio
de divisas por mayores de
d Certificados de Dep sito per odos no
noventa d as emitidos por bancos acreditados de cualquier plaza

del exterior a juicio del Directorio
e T tulos o valores de primera clase l quidos emitidos por organis

mos internacionales oentidades pœblicas extranjeras a juicio del
Directorio
f Aceptaciones Bancarias acreditadas a
plazos no mayores de noven
ta d as contados desde la fecha de su
adquisici n por el Banco fÆ
cilmente el
negociables en
extranjero
g Derechos Especiales de Giro o
cualquier otro sustituto del oro que
contemple el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Interna
cional que al Pa s
correspondan
h El saldo deudor de las cuentas originadas en los convenios de crØ
dito rec proco que con arreglo al inciso b del art culo 65 el Ban
co hubiere celebrado con entidades similares
i Los aportes en oro divisas y Derechos Especiales de Giro a orga
nismos monetarios internacionales
Las tenencias de oro contabilizan al valor que fije el Directorio

se
sin exceder el precio prevaleciente en el mercado internacional
El Banco estÆ informar al pa s exacta y peri dicamente

obligado a
sobre las finanzas nacionales bajo responsabilidad de su directorio Esto

Directorio del Banco dirigirse directamente
quiere decir que es deber del
al pueblo para estos efectos una forma de comunicaci n que muy pocos
del Estado tienen fuera de los que son directamente elegidos

rganos
486
El Decreto 26123 aæade lo atribuciones de
Ley siguiente sobre sus
informaci n
Decreto art culo 94 Sin de la

Ley 26123 perjuicio responsabili
dad que le compete en el cumplimiento de la finalidad que la Ley le
asigna al Banco el Directorio debe presentar un Informe al Ministro de

Econom a y Finanzas sobre todos aspectos de la econ
aquellos polftica
mica que afecten dicho cumplimiento
negativamente
Si bien el Banco es aut nomo en sus decisiones y debe rescatar

autonom a lo mÆs tiene que coordinar el
esa
rigurosamente posible con
Ministro de Econom a y Finanzas que es el responsable de la pol tica

econ mica del ejecutivo No pueden ser rganos completamente autÆr
quicos hasta el punto de seguir pol ticas paralelas y peor aœn divergen
tes Para evitarlo el intercambio de informaci n y la coordinaci n de es
fuerzos hasta donde posible resultan
sea indispensables
El final al Banco conceder financiamiento al erario

pÆrrafo prohibe
la finalidad de yue por esta v a no se haga emisi n inor
pœblico con
de dinero y se estimule la inflaci n fen meno desgraciadamente

gÆnica
muy comœn en los pa ses de AmØrica Latina y que produjo una crisis de
dramÆticas el Perœ de fines de los aæos ochenta

proporciones en
Le comprar en el mercado valores emitidos

permite s secundario
por el Tesoro pœblico dentro del l mite que seæale la ley orgÆnica Dicha
norma es el art culo 6l del Decreto
Ley 26123
Art culo 61 El Banco estÆ facultado para en mercado

comprar
secundario valores emitidos por eI Tesoro Pœblico
En momento el incremento anual de las tenencias de

ningœn esos
valuados de
t tulos a su
precio adquisici n puede superar el cinco por
ciento del saldo de la base monetaria del cierre del aæo precedente No se
este l mite los bonos que el Tesoro Pœblico hubiere entrega

incluye en a
do para la capitalizaci n del Banco contbrme a la parte final del art culo
93
Un tema de enorme discusi n en los œltimos aæos ha sido si los

Bancos Centrales pueden facilitar crØdito a empresas financieras tØcnica
7
4
del Banco Central ha ello el si
mente
quebradas La Ley se
negado a en
guiente dispositivo
Ley 26123 articulo 78 El Banco no puede otorgar crØditos o

cualquier otra forma de financiamiento ainstituciones financieras que
tengan para con Øl obligaciones vencidas y no pagadas
Esta que fue la dominante AmØrica Latina de los œlti

posici n en
mos aæos qued sin embargo modificada varios pafses luego de la

en
crisis de MØxico y su secuela denominada Efecto Tequila El Perœ aœn no
ha variado la regla
134 Art culo 8S
HArt culo 85 El Banco puede efectuar operaciones y celebrar

convenios de crØdito para cubrir desequilibrios transitorios en la posi
ci n de las reservas internacionales
Requiere autorizaci n por ley cuando el monto de tales operacio

oconvenios supera el l mite seæalado por el del Sector
nes Presupuesto
Pœblico con cargo de dar cuenta al Congreso
El art culo de la Constituci n de 1979 que constituye antecedente

del que comentamos es el siguiente
Art culo l50 El Banco puede efectuar operaciones y convenios

de crØdito para cubrir desequilibrios transitorios en la posici n de las
reservas internacionales del pa s Requiere autorizaci n por ley cuando

el monto de tales operaciones o convenios supera el l mite seæalado por
el Presupuesto del Sector Pœblico con cargo de dar cuenta al Congre

so
Las normas de ambas Constituciones son idØnticas en este tema
con pequeæas diferencias de expresi n
488
Es finalidad del Banco Central de Reserva el preservar la estabili
dad monetaria del pa s el azt culo 84 y parte

segœn muy importante en
ello tiene la posici n de las reservas internacionales que respaldan al sol
peruano Para garantizar un nivel adecuado se deberÆ tomar diversas me
didas Una de ellas es la de convenir con otros bancos centrales o con
ciertas de crØdito que permiten
organismos internacionales operaciones
sortear situaciones extraordinarias Es frecuente que por ejemplo se fir
men acuerdos con el Fondo Monetario Internacional 198 o se recurra a
de bancos de de otros
prØstamos reserva
pa ses
Normalmente el endeudamiento del Estado debe ser

aprobado por
ley As lo establece el art culo 75 Sin por la naturaleza esen
embargo
cialmente tØcnica de estas operaciones por lo demÆs precisas en el con
texto de las relaciones internacionales se las exonera de tal requisito en
la de hasta cierto l mite traspasado el cual deberÆ el Di

ley Presupuesto
rectorio del Banco daz cuenta al Congreso
Se entiende que el Banco da cuenta al Congreso con e suficiente
tiempo como para que si Øste lo considera pertinente ordene por ley las
enmiendas la
correspondientes a
operaci n
Estos desequilibrios transitorios deben ser distinguidos de las si

tuaciones estructurales de mala de las internacionales
posici n reservas
La transitoriedad es un elemento esencial y puede deberse a situaciones

tales como per odo de alta de desastres naturales que
un
especulaci n o
obliguen por un
tiempo a un uso intensivo de las reservas Las situacio
nes estructurales como
ejemplo
por una tendencia de
largo plazo a tener
o una deuda exterior
mayor valor de importaciones que de exportaciones
excesivamente alta no pueden ser consideradas desequilibrios transito
rios
Si la crediticia necesaria excede los l mites que establez

operaci n
198 Una obra interesante sobre los programas del Fondo Monetario In
emacional
en pa ses en desarrollo es KILLICK Tony IMF Programmes in Developin

l
Countries Design and impact London Routledge 1995
489
la ley de presupuesto se deberÆ recurrir al Congreso para
ca que expida
una ley autoritativa Sin embargo si se tratara de una situaci n verdade
ramente excepcional que cumple con losrequisitos del inciso 19 del art
118 de la
culo Constituci n no vemos
objeci n a que dicha autorizaci n
sea otorgada por Decreto de Urgencia
El Decreto Ley 26123 establece normas respecto de este tema
Decreto Ley 26123 art culo 64 El Banco puede celebrar conve
nios yefectuar operaciones de crØditos con entidades del exterior a fin

de fortalecer la balanza de pagos
Decreto Ley 26123 art culo 65 El Banco puede realizar con los
bancos centrales de otros pa ses o con las instituciones que corresponda
as como con las instituciones financieras internacionales ylos bancos
del exterior las siguientes acciones
a Recibir y efectuar dep sitos en moneda nacional o

extranjera
b Celebrar convenios de crØdito y de pagos que facili

contribuyen a
el comercio exterior as realizar las opera

tar principalmente como
ciones yfunciones que se

requieran para la ejecuci n de taVes con
venios
135 Art culo 86
Art culo 86 El L3anco gobernado por un Directorio

es
de siete miembros El Poder Ejecutivo designa a cuatro

entre ellos al Presidente E
Congreso ratifica a Øste y
la
elige a los tres restantes con mayor a absoluta del nœ
de miembros
mero
legal sus
Todos los directores del73anco nombrados por el pe

son
r odo constitucional que corresponde al Presiderte de la

Repœblica No representan a entidad ni interØs particular
algunos El Congreso puede removerlos por falta grave
En caso de
remoci n los nuevos directores completan e
correspondiente per odo constitucional
490
la
La que comentamos tiene el siguiente antecedente
norma en
Art culo 5El Banco Directorio de siete

es
gobernado por un
miembros
El Poder Ejecutivo designa a cuatro entre ellos al Presidente del
Banco El Senado uz a los tres restantes

ratifica a Øste y desig
r
o
L Directores del Banco son nanbrados por un per odo de cinco
aæos No representan a entidad ni interØs particular algunos El Senado

puede removerlos por falta grave
Ambas Constituciones traen la misma idea central en cuanto aI go
bierno del Banco directorio con siete miembros de los cuales cuatro son
nombrados por el Presidente de la Repœblica y tres por el Congreso pero

de entre los nombrados por el Presidente de la Repœblica uno serÆ el
Presidente del Banco y tendrÆ que ratificado por el Congreso As se
ser
la nominaci n de directores entre los dos Organos del

logra equilibrio en
Estado mencionados
TambiØn se establece que los directores no

representan interØs al
guno ni siquiera de los rganos que los han nombrado
La Constituci n de 1993 mÆs clara lo que

es en sus
prop sitos en
se refiere al plazo del nombramiento del Directorio porque lo vincula al
per odo del Presidente de la Repœblica inclusive si uno o mÆs directores

son
elegidos para sustituir a uno removido s lo completa el per odo del
anterior
El Banco Central tiene un directorio que responsable

es la entidad
de sus
organismo tiene para la
decisiones Por la trascendencia que dicho
vida nacional debe ser nombrado por acuerdo de los poderes pol ticos
del Estado Por ello el Legislativo designa a tres y el Ejecutivo a cuatro
de entre los cuales el que serÆ Presidente del Banco debe ser ratificado
491
por el Congreso Esto le da legitimidad mayor que a los demÆs miembros
por tener la aprobaci n de ambos rganos TambiØn por la importancia
del nombramiento la Constituci n exige mayor a absoluta en las votacio
nes
haga el Congreso respecto del Directorio La norma tiene espe
que
cial importancia cuando ninguna fuerza pol tica tiene dicha mayor a ab
soluta pues en tal caso tendrÆ que buscarse la concertaci n de posicio
nes Cuando
hay mayor a absoluta de una fuerza pol tica ella puede to
mar la decisi n sin consultar a los demÆs
aunque desde luego no es
sana
prÆctica ni democrÆtica ni parlamentaria
Se establece el nombramiento por el per odo constitucional del Pre

sidente de la Repœblica paza que este magistrado cuente con la posibili
dad de nominar su
propia cuota de miembros del Directorio Como se
verÆ claramente un Ejecutivo enfrentado al Banco Central puede condu
cir al colapso financiero al pa s y ello puede suceder si cambiado el go
bierno y derrotada la fuerza
pol tica que gobern en el periodo previo el
Directorio del Banco fue nombrado por el Ejecutivo anterior y por una
mayor a absoluta oficialista en el Congreso Por ello la medida es salu
dable Los directores pueden ser removidos por falta grave pero en tal
caso completan e per odo constitucional correspondiente y no se extien
den en su funci n por cinco aæos a partir de su nombramiento
La Ley OrgÆnica del Banco aprobada por Decreto Ley 26123 dice
lo siguiente respecto de la remoci n de los directores
Decreto art culo 20 Los Directores s lo

Ley 26123 pueden ser
removidos por la comisi n de delito o de falta grave
El acuerdo de remoci n debe adoptado por una mayor a de dos

ser
tercios del nœmero de

legal legisladores y ser necesariamente precedido
por una investigaci n dentro de la cual se otorgue al Director un plazo
no menor de diez d as
para presentar sus descargos y la facultad de reali
zar su defensa oral ante el
pleno del Poder Legislativo
Ley 26123 art culo 21 Constituye falta grave la aprobaci n de

pol ticas disposiciones
o que contravienen lo establecido en el cap tulo
segundo del t tulo III
El cap tulo II del t tulo III se refiere a las decisiones expresamente
492
al Banco y corre entre los artfculos 77 y 85 del Decreto
prohibidas Ley
26123
El Directorio del Banco tiene atribuciones que cubren todo el abe
cedazio yque vale la pena transcribir en el art culo 24 de su Ley OrgÆni

ca
Decreto Ley 26123 articulo 24 Son atribuciones y deberes del
Directorio
a Formular la pol tica monetaria en concordancia con la finalidad

del Banco y aprobar las regulaciones necesarias paza su ejecuci n
b Determinar y regular los l mites y las condiciones generales de las
operaciones de crØdito del Banco con observancia de lo estableci

do en el Capitulo Segundo del T tulo III asf como
fijar y modificar
las tasas de interØs y de comisiones ellas
a
aplicarse a
c Fijar reglamentar y modificar los requisitos del encaje adicional de

las entidades del Sistema Financiero
d Autorizar la emisi n de los t tulos a que se refiere la

primera parte
del articulo 62 y fijar sus caracter sticas el art culo 62 autoriza al
Banco a operaciones de mercado abierto con sus propios t
realizar
tulos ycon t tulos negociables de primera calidad emitidos por ter
ceros con excepci n de acciones
e Aprobar los lineamientos para la administraci n de las reservas in

ternacionales
f la concertaci n de crØditos que fortalezcan la balanza de

Aprobar
pagos
las de interØs y el Indice de de Deuda seæala
g Fijar tasas Reajuste
dos en el Civil para efectuadas por los agentes
C digo operaciones
econ micos con exclusi n de las entidades del sistema financiero
h Determinar y la emisi n caracter sticas canje y retiro de
regular
los billetes y monedas que el Banco pone en circulaci n
i Emitir la opini n que compete al Banco en los casos seæalados en
la General de Instituciones Bancarias Financieras y de Segu
Ley
ros
Solicitar informe al de Banca y sobre la

j Superintendente Seguros
situaci n econ mica y financiera de las entidades del Sistema Fi
nanciero para el efecto de emitir las opiniones a que se refiere e
inciso anterior
493
k las
Reglamentar operaciones de compensaci n entre los bancos
I Establecer e
imponer sanciones por el incumplimiento de las regu
laciones del Banco
II Reducir el de las multas que

monto
corresponda imponer por in
fracci n alas regulaciones de encaje as como exonerar de tales
multas si concurren los supuestos del segundo pÆrrafo del art culo
56
m
Aprobar y modificar los Estatutos del Banco as como los Regla
mentos necesarios para el funcionamiento de Øste
n
Aprobar y modificar de acuerdo con esta Ley y los Estatutos los
reglamentos necesarios para el funcionamiento del Banco

modificar y supervisar el presupuesto anual del Banco
æ Aprobar
o Aprobar la memoria anual y los estados financieros del Banco
Declarar as
p incompatibilidades yvacancias que se produzcan en su
seno
q Elegir a su Vicepresidente
r Constituir ComitØs Especiales
s Nombrar a propuesta del Presidente al jefe del organismo interno
de control y al gerente general
t Nombrar a propuesta del Gerente General a los funcionarios prin
cipales y al Presidente del Consejo de Administraci n del Fondo de
de Dep sitos
Seguro
u Fijar la remuneraci n del Presidente y del Gerente General as
como a propuesta de Øste la de los funcionarios principales
v Aprobar la constituci n de oticinas fuera de su sede principal

w
Otorgar poderes generales y especiales
x Aprobar la intervenci n del Banco en certÆmenes internacionales
vinculados funciones y
a sus
designarlas respectivas delegaciones
y Autorizar la compra o edificaci n de inmuebles destinados a servir
de locales para las actividades del Banco as como a sus venta
las demÆs atribuciones y funciones que esta ley y los esta

z
Ejercer
tutos le asignan
La atribuci n seæalada e inciso 1 el gerente ge

en es
delegable en
neral
494
136 Art culo 87
Art culo 87 El Estado fomenta y garantiza el ahorro

La ley establece las obligaciones y los l mites de las em
del
presas que reciben ahorrros pœblico as el
como
modo y los alcances de dicha garanhÆ
Lu Superintendencia de Banca y Seguros ejerce e con
trol de ltrs empresas bancarias y de seguros de las demÆs
que reciben dep sitos del pœblico y de aquellas otras que

determine
por realizar operaciones similares
conexas o
la ley
La ley establece laorganizaci n y la autonom a funcio

nal de la Superintendencia de Banca y Seguros
El Poder Ejecutivo designa al Superintendente de Banca

y Seguros por el plazo correspondiente a su per odo
consfitucional El Congreso lo ratifica
El antecedente de la de Banca y seguros estÆ

Superintendencia en
Constituci n de 1933 art culo 13 Un Departamento especial cu
nombre del Estado la

yas funciones determinarÆ la ley ejercerÆ en
de las empresas bancarias

supervigilancia
Los art culos de la Constituci n de 1979 que son antecedentes de la
norma yue comentamos son los siguientes
Art culo 54 El Estado fomenta y el ahorro

garantiza privado
establece las los l mites de las empresas yue

a
L ley obligaciones y
reciben ahorros del pœblico y los alcances de esta garant a
495
Art culo I55 La Superintendencia de Banca y Seguros ejerce en
del Estado el control de las empresas bancarias finan
representaci n
cieras de seguros y las demÆs que operan con
fondos del pœblico
La ley establece la organizaci n y autonom a funcional de la
Superintendencia de Banca y Seguros
El Poder nombra a de Banca y

Ejecutivo Superintendente Seguros
de cinco aæos El Senado lo
por un
plazo ratifica
La Constituci n de 1979 dec a que el Estado fomenta y gazantiza Øl

ahorro privado La Constituci n de 1993 se refiere al ahorro en general
No parece sin embargo
que se haya realizado mayor transformaci n
normativa con este cambio desde que lo que las Constituciones preten
den proteger son los derechos de las personas frente al poder del Estado
No parece tener sentido que el Estado fomente y garantice el ahorro pœ
blico En sfntesis por estas razones consideramos que en este punto no

hubo transformaci n importante
El resto del del art culo 87 de la Constituci n de

primer pÆrrafo
1993 contiene los mismos elementos que el 154 de la Constituci n de
1979
pÆrrafos segundo y tercero del art culo 87 de la Constituci n

Los
de 1993 la Superintendencia de Banca y Seguros de la misma
norman a
manera que lo hace el art culo 155 de la Constituci n de 1979 S lo con

dos variantes al Superintendente se lo nombra por el per odo presiden
cial y no por cinco aæos como dec a la Carta anterior y lo ratifica el
la unicameralidad ya Senado
Congreso porque con no
hay
El art culo anÆlisis tiene dos aspectos distintos el primero es

bajo
de naturaleza sustantiva y versa sobre el fomento y
garant a del ahorro
El segundo y trata sobre la de Banca y Se
es
orgÆnico Superintendencia
guros Hubiera sido conveniente que estuvieran en numerales separados a
fin de preservarla naturaleza distinta de cada uno de los temas porque la
sistemÆtica tiende a confundirse cuando se mezclan normas no tienen

que
que verdirecta sino solo indirectamente una con otra Es una de las de
ficiencias tØcnicas reiteradas en esta Constituci n
496
1 El fomento y
136 garant a del ahorro
El ahorro es un instrumento fundamental del progreso social y eco

n mico de los
pueblos porque les permite realizar las inversiones que
incrementen la cantidad de riqueza producida Un pueblo sin ahorro no
tiene viabilidad futura en el mundo contemporÆneo
Las personas y las instituciones ahorran

siempre pero la protecci n
que busquen para esa riqueza puede ser muy diversa algunos utilizarÆn
la forma clÆsica y precapitalista de esconder los ahorros en algœn lugar
impenetrable de la casa Si se trata de papel moneda sufrirÆ la desvalori
zaci n propia de la intlaci n y de la elevaci n de los costos
progresiva
AdemÆs no serÆ œtil para efectos de realizar nuevas inversiones En cier
ta medida no es ahorro sino
un un consumo retardado Las instituciones
colocar
pueden ese ahorro en
cajas fuertes o
bajo otras modalidades equi
valentes
Una forma tambiØn perjudicial para la econom a nacional es enviar

los ahorros dep sitos
a el exterior de manera que dichos recursos
en
serÆn utilizados por otras econom as en su beneficio tanto financiero
como de inversi n Si bien desde el punto de vista

jur dico el env o de
ahorros fuera de las fronteras es
inobjetable econ micamente perjudica
al pa s
Por todas estas razones es conveniente que las personase institu

ciones ahorren y que lo hagan dentro del Perœ que dejen sus ahorros en
el pa s y que los canalicen a travØs de las instituciones financieras
que
pueden darles de inversi n AI
uso
propio tiempo habrÆ mayor seguridad
obtener
y se
podrÆ un rØdito yue mantenga cuando menos el valor del
capital
La 26702 del 06 de diciembre de 1996

ley Ley del Sistema Finan
ciero ydel Sistema de Seguros y OrgÆnica de la
Superintendencia de
Banca y Seguros dice respecto del ahorro
Art culo 131 El ahorro estÆ constituido por eI

conjunto de las
imposiciones de dinero que bajo cualquier modalidad realizan las
perso
nas naturales y jur dicas del pa s o del exterior en las empresas del siste
ma financiero Esto incluye los dep sitos y la adquisici n de instrumen
497
Tales
tos
representativos de deuda emitidos por tales empresas imposi
ciones estÆn protegidas en la forma que seæala la presente ley
A fin de hacer crecer los ahottos nacionales la Constituci n ordena
que el Estado fomente y garantice el ahorro establezca las obligaciones y

l mites de las empresas que reciben dicho ahorro y os alcances y modali
dades de dicha garantfa
La Ley 26702 contiene varios tipos de medidas destinadas a prote

de as
ger al ahottista Un primer grupo de ellas estÆ referido al manejo
de cobro
empresas que reciben ahorros del pœblico y a las preferencias
de sus crØditos Sobre ello establece las siguientes normas
Art culo 132 En aplicaci n del art culo 87 de la Constituci n Po
l tica son formas mediante las cuales se procura adicionalmente la ate

nuaci n de los riesgos paza el ahottista
1 Los l mites y prohibiciones seæalÆdos en el Titulo II de la Secci n

las demÆs disposiciones que regulan a las empresas
Segunda y en
Dichos l mites tienen por objeto aseguraz la diversificaci n del ries
go y la limitaci n al crecimiento de las empresas del sistema finan

ciero hasta un determinado nœmero de veces el importe de su patri
monio efectivo
III del T tulo
2 La constituci n de la reserva de que trata el Cap tulo
III de la Secci n Primera
El mantenimiento del monto del social m nimo a valores

3 capital
lo normado el art culo 18
reales constantes segœn en
4 La constituci n de provisiones genØricas y espec ficas de cartera

individuales o
preventivas globales por grupos o categor as de crØ
dito para la eventualidad de crØditos impagos y la constituci n de
las otras provisiones y cargos a resultados de
tratÆndose las posi
del mercado
ciones afectas a los diversos riesgos
5 La del arbitraje como un medio de soluci n de conflic
promoci n
tos entreempresas y entre Østas y el pœblico haciendo
uso para tal
efecto de las clÆusulas generales de contrataci n

los activos de las empresas
6 La recuperaci n en forma expeditiva de
del sistema financiero
de saldos deudores que
7 El mØrito ejecutivo de las liquidaciones
emitan las empresas
498
8 La ejecuci n de los warrants que garantizan obligaciones con em
presas del sistema financiero por su tenedor con exclusi n de cual
quier tercer acreedor del constituyente concursado o no La presen

te disposici n no afecta los derechos de los Almacenes Generales
de Dep sito de cobrar los almacenajes adeudados y gastos de re
mate al
ejecutar los warrants
9 Los valores recursos y demÆs bienes que garantizan las obligacio
nes con empresas del sistema financiero cubren

preferentemente a
Østas Las medidas cautelares que se dispongan respecto de tales
bienes valores o recursos s lo surten efecto luego que la empresa
disponga sobre ellas los cargos que correspondan por las deudas
vencidas de su titular a la fecha de notificaci n de dicha medida y
siempre que dichos bienes valores o recursos no se encuentren su

jetos agravamen alguno en favor de la empresa del sistema finan
ciero Igual norma es aplicable tratÆndose de valores recursos o
demÆs bienes dados para afianzar de terce

en
garant a obligaciones
ros
10 Posibilidad de dar por vencidos los plazos de las obligaciones ven

cidas y vencidas de deudor ante de
no un un caso incumplimiento
En este supuesto la empresa podrÆ hacer uso del derecho de com
referido el numeral
pensaci n en
siguiente
1 I El derecho de de las empresas entre sus acreencias y
compensaci n
los activos del deudor que mantenga en su
poder hasta por e mon
to de aquellas devolviendo a la masa del deudor el exceso resul
tante si hubiere No serÆn objeto de compensaci n los activos legal
contractualmente declarados
o
intangibles o excluidos de este dere
cho
12 Los bienes afectos a
prendas globales y flotantes vinculadas con
contratos de seguro de crØdito o con facturas conformadas u otros

de crØdito s lo
contratos pueden ser ejecutados por el titular de di
cho derecho exclusi n de
con
cualquier tercer acreedor del consti
tuyente ya se encuentre este œltimo concursado o no
13 La consolidada de los financieros

supervisi n conglomerados o
mixtos
Las medidas contenidas en los incisos 1 a 5 son de carÆcter institu
cional incluida lapromoci n del

arbitraje que es una forma de soluci n
de conflictos
expeditiva y eficiente Los incisos 1 al 4 se preocupan de
establecer reglas sobre el valor del capital y fondos y provisiones que
499
constituyen garant as de constituci n del patrimonio empresarial para el
ahorrista estÆ mejor protegido si estas disposiciones se cumplen adecuada
mente yue si no ello no ocurre o si simplemente las normas no existen
Los incisos 6 12 tienen que los derechos

a ver con
preferenciales
de cobro de sus crØditos que tienen las empresas que trabajan con aho
rros del pœblico Con estaspreferencias estarÆn en

posici n privilegiada
en incapacidad de
para recobrar su
patrimonio de deudores morosos o
con ello se beneficiarÆn los ahorristas que no verÆn mermado el

pago y
en rela
capital y los recursos l quidos por una mala estructura jur dica
ci n a la ejecuci n y cobro de las garant as de la instituci n de ahorro
mÆs com
El inciso 13 tiene por finalidad hacer una supervigilancia
pleta que la que normalmente ocurrir a por empresas individuales no es
extraæo ver que un esconda pØrdidas haciendo que unas
conglomerado
empresas suyas en falencia les presten a otras en
igual falencia y de esta
situaci n de deterioro Las formas que

manera se oculte una general asu
men estas anormalidades son muy variadas y desde luego dif ciles de
detectar El trabajo por conglomerados bien financieros bien mixtos es
tos œltimos combinan empresas financieras con otras de producci n o
distribuci n tiene metodolog as de anÆlisis que permiten un seguimiento
mÆs estricto de las operaciones y la posibilidad de detectar las irregulari

dades sobre todo cuando son jur dico es
graves Desde el punto de vista
la
importante que se permita trabajar supervisi n por conglomerados por
que si no se dice expresamente por el principio de la personalidad jur
dica formal de cada empresa individual es ilegal vincular la realidad de
sus cuentas de la propiedad de su capital con otras empresas indepen
dientes de ella En realidad el trabajo de supervisi n por conglomerados
hace caso omiso de la individualidad personal de cada empresa y se diri
ge ainvestigar el fen meno econ mico y de decisi n que estÆ tras ellas
en la propiedad del capital y en la voluntad del dueæo o los dueæos prin
cipales Es una metodolog a que eI Derecho ha reconocido en los œltimos

decenios debido a la gran concentraci n de capital y de poder que gene
ra el
capitalismo
Un segundo disposiciones destinadas a proteger al aho

grupo de
rrista estÆn constituidas por el tipo de supervisi n que ejercerÆ la Super

intendencia de Banca y Seguros sobre las empresas de ahorro pœblico
Dice la 26702
Ley
500
Art culo 134 A fin de brindar aI ahotrista una protecci n adecua
da ysin perjuicio de las
demÆs atribuciones que le confiere la presente
ley corresponde a la Superintendencia
1 Disponer la prÆctica de auditor as externas por sociedades

previa
mente calificadas e inscritas
en el registro correspondiente
2 Supervisar que las empresas del sistema financiero se encuentren de

bidamente organizadas as como administradas por personal id neo
3 Supervisar que cumplan las empresas del sistema financiero con las
normas sobre l mites individuales y
globales
4 Efectuar supervisiones consolidadas de los conglomerados financie
ros omixtos de conformidad con lo
dispuesto en el art culo 138
5 Medir el riesgo de las empresas intermediarias atravØs del sistema
de la Central de Riesgos mediante el
registro del endeudamiento
global en eI pa s y en el exterior de las personas que soliciten crØ
dito alas empresas del sistema financiero
El sistema de supervisi n permanente que establece este art culo se
establece la finalidad de controlar el

con
manejo empresarial de cerca
paraprevenir problemas o solucionar con diverso grado de severidad los
que vayan apareciendo y se establezcan como fallas permanentes o aœn
peor incrementales Como veremos despuØs la Superintendencia tiene
amplios poderes para exigir el cumplimiento de las normas y de sus pro

pias recomendaciones
Un tercer rubro de al ahorrista considerado

protecci n en la Ley
26702 es el establecimiento de un Fondo de de e
Seguro Dep sitos en
Banco Central que tiene por

objeto proteger a quienes realicen dep sitos
en las empresas del sistema financiero
segœn as reglas de detalle esta
blecidas en la ley Las operaciones respaldadas por el Fondo estÆn conte
nidas en el art culo 152
Ley 26702 art culo 152 El Fondo respalda œnicamente las impo
siciones de las personas naturales las asociaciones y las demÆs
personas
jur dicas sin fines de lucro Su cobertura abarca
1 Los dep sitos nominativos bajo cualquier modalidad

2 Los intereses devengados por los dep sitos referidos en el numeral
precedente a partir de la fecha de constituci n o de su œltima reno
501
hasta la fecha de recepci n de
vaci n Estos intereses se devengan
la relaci n a que se hace referencia en el art culo 154
mismo miembro
En caso de existir cuentas mancomunadas en un
los titulares de la
del Fondo monto
su distribuye
se prorrata a entre
de
cuenta de que se trate y la cobertura tiene lugar respecto de cada uno
los condiciones enunciados en el art culo
ellos con arreglo a l mites y
153 y la restricci n que resulta del pÆrrafo siguiente
titulares quienes
El Fondo no cubre los dep sitos de los que sean
durante los dos aæos previos a la declaraci n de disoluci n y liquidaci n

directores o del miembro de que
se hubieren desempeæado como gerentes
se trate
Art culo 153 El monto mÆximo de cobertura es de S 00

206
12
cada empresa comprendidos los intereses siendo
en reajus
por persona
tado con
arreglo a lo establecido en el art culo S
incrementa con
monto de dinero que se forma e
El Fondo es un
de las instituciones miembro y que estÆ para cubrirdisponible

aportes
de las per
hasta por la cantidad que establece el art culo 153 los ahorros
en la que hicieron sus
sonas indicadas en el art culo 152 Si la instituci n
el
dep sitos queda impedida de devolverlos por cualquier problema
ahorrista recibirÆ la cantidad de este fondo a travØs de otras
asegurada
instituciones del sistema financiero
el Estado asumi
En este mismo Æmbito que recordar que ya
hay
el
en el pasado garant a por ciertos montos de ahorros depositados por
en instituciones formales de ahorro y crØdito
pœblico
El Banco CCC fue avalado por el Decreto Ley 25539 del 11 de ju

nio de 1992 al cual tambiØn se refiri en v a de aclaraci n el De
25590 del 29 de de 1992

creto Ley junio
del 22 de
Las mutuales de vivienda segœn el Decreto Ley 25624
de 1992
julio
Estas medidas sirven para que cuando menos el pequeæo ahorrista

pueda tener la seguridad de que sus ahorros no desaparecerÆn en el caso
502
de una
supervisi n de la empresa por la Superintendencia o de
deficiente
mal
un
manejo doloso o negligente de la misma por parte de sus propie
tarios Esta seguridad por lo demÆs corresponde al deber que la Consti
tuci n establece al Estado de hacer un seguimiento estricto de las empre

sas financieras por la Superintendencia de Banca y Seguros
de Banca y
2 La
136 Superintendencia Seguros
el
Segœn segundo pÆrrafo del articulo 87 que comentamos es una
instituci n de rango constitucional destinada a controlar a las empresas
que reciben del aquellas otras que por realizar ope

dep sitos pœblico y a
raciones conexas sean incluidas

similares
o en su
supervisi n por ley
La Ley 26702 caracteriza de esta manera a la Superintendencia
Ley 26702 art culo 345 La Superintendencia de Banca y Segu

ros es una instituci n constitucionalmente aut noma y con
personer a de
derecho proteger los intereses del
pœblico cuyo objeto es pœblico en el
Æmbito de los sistemas financiero y de seguros
Superintendencia ejerce en eI Æmbito de sus atribuciones el

La
control y la supervisi n de las empresas conformantes del Sistema Finan

ciero ySistema de Seguros y de las demÆs personas naturales y jur dicas
incorporadas por esta ley o por leyes especiales de manera exclusiva en

los aspectos que le corcesponda
Superintendencia supervisa el cumplimiento de la Ley OrgÆnica

La
y disposiciones complementarias del Banco Central sin perjuicio del
ejercicio de su autonom a no incluyendo lo referente a la finalidad y

funciones contenidas en los artfculos 83 aI 85 de la Constituci n pol tica
del Perœ
ser de la Superintendencia consiste

Hay que notar que la raz n de
en
pœblico es decir del ahorcista Para ello se
proteger los intereses del
le otorga una amplia funci n de supervisi n y control a todas las empre
sas ypersonas jur dicas o naturales que se dediquen a manejar ahorros en
la sociedad
funci n hallan conside

Los grandes principios que regulan esta se
rados en el art culo siguiente
503
Ley 26702 art culo 347 Corresponde a la Superintendencia de
fender los intereses del cautelando la solidez econ mica y finan
pœblico
ciera de las personas naturales y jur dicas sujetas a su control velando
porque cumplan
se las legales reglamentarias y estatutarias que
normas
las rigen ejerciendo para ello el mÆs amplio control de todas sus opera
ciones ynegocios ydenunciando penalmente la existencia de personas
naturales y jur dicas que sin la debida autorizaci n ejerzan las activida
des seæaladas en la presente ley procediendo a la clausura de sus locales
y en su caso solicitando la disoluci n y liquidaci n del infractor
Puede apreciarse que las actividades y funciones que desarrolla la
Superintendencia son mœltiples
Cautela la solidez econ mica y financiera de las personas sujetas a
su control
Vela porque las normas

se
cumplan aplicables
el mÆs control de las

Ejerce amplio operaciones
Tiene atribuciones de denuncia penal
Puede clausurar locales ejecutivamente y por s misma sin inter

venci n aœn cuando deberÆ solicitar por los trÆmites co
judicial
ttespondientes la disoluci n y de la empresa respectiva
liquidaci n
Sus funciones detalladas hallan el art culo

se en siguiente
Art culo 349 Son atribuciones del Superintendente ademÆs de

las ya establecidas la presente ley la
en
siguientes
1 Autorizar la organizaci n y funcionamiento de personas jur dicas

que tengan por fin realizar cualquiera de las operaciones seæaladas
en la presente ley
2 Velar por el cumplimiento de las leyes reglamentos estatutos y
toda otra disposici n que rige al Sistema Financiero y al Sistema
de Seguros ejerciendo para ello el mÆs amplio y absoluto control
sobre todas las operaciones negocios y en general cualquier acto
jur dico que las empresas que los integran realicen
504
3 Ejercer supervisi n integral de las empresas del Sistema Financiero
y del Sistema de Seguros lÆs incorporadas por leyes especiales a
su supervisi n as como a las que realicen operaciones comple
mentarias
Fiscalizar las personas naturales realicen coloca
4 a o jur dicas yue
ci n de fondos en el pa s
5 Interrogar bajo juramento a

cualquier persona cuyo testimonio pue
da resultar œtil para el esclarecimiento de los hechos que se estu
dien durante las inspecciones investigaciones

e
podrÆpara lo cual
ordenar comparecencia gozando para tal efecto de las faculta
su
des yue para esta diligencia autoriza el C digo Procesal Civil
b Interpretar en la v a administrativa sujetÆndose a las disposiciones

del derecho comœn y a los principios generales del derecho los al
cances de las normas legales que rigen a las empresas del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros as como a las que realizan

servicios complementarios constituyendo sus decisiones preceden
tes administrativos de obligatoria observancia
7 Aprobar o modificar los reglamentos que corcesponda emitir a la

Superintendencia
8 Establecer las normas generales que regulen los contratos e instru
mentos relacionados con las operaciones seæaladas en el T tulo III
de la Secci n Segunda de la presente las clÆusulas

ley y aprobar
de contrataci n que le sometidas por las empresas
generales sean
sujetas competencia la forma los art culos

a su en
contemplada en
pertinentes del C digo Civil

9 Dictar las normas necesarias para el ejercicio de las operaciones fi
nancieras y de seguros y servicios complementarios a la actividad
de las empresas y para la supervisi n de las mismas as como para
la aplicaci n de la presente ley
0 Dictar las disposiciones necesarias a fin de que las empresas del
sistema financiero cumplan adecuadamente con los convenios sus
critos por la Repœblica destinados a combatir el lavado de dinero
11 Establecer la existencia de conglomerados financieros o mixtos y
ejercer supervisi n consolidada respecto de ellos de conformidad

con el art culo 138
12 Disponer la individualizaci n de riesgos por cada empresa de ma

nera
separada
13 Dictarlas normas generales para precisarla elaboraci n presenta
ci n ypublicidad de los estados financieros y cualquier otra infor
505
la real situaci n
complementaria cuidando que se
maci n refleje
econ
financiera
mico de las empresas as como las normas sobre
consolidaci n de estados financieros de acuerdo con los principios

de contabilidad generalmente aceptados
14 Celebrar convenios de cooperaci n con otras Superintendencias y
entidades afines de otros pa ses con el fin de un mejor ejercicio de
la supervisi n consolidada
15 los otros
Celebraz convenios con
organismos nacionales de supervi
si n aefectos de un adecuado ejercicio de la misma
16 Coordinar con el Banco Central en todos los casos seæalados en la
presente ley
17 Sin perjuicio de lo dispuesto en el art culo 269 de la Ley del Mer
cado de Valores la Superintendencia podrÆ dictar pautas de carÆc
ter general a las que deberÆ ceæirse la clasificaci n de las empresas
del sistema financiero y del sistema de seguros y

18 En general se encuentra facultada paza realizar todos los actos ne
cesarios para salvaguardar los intereses del pœblico de conformi
dad con a presente ley
Esta determinaci n de funciones caracteriza la

larga a
Superinten
dencia como instituci n que labor de
una
puede ejercitar cualquier con
trol dictar normas

reglamentarias de carÆcter general y de
puede
que
cumplimiento obligatorio para las empresas supervisadas que puede es

tablecer aut nomanente v nculos de colaboraci n con otras entidades del
funci n esto
pa s y del extranjero para llevar a cabo eficientemente su
œltimo por Io demÆs esencial en un mundo en el que el capital es cada
mÆs internacional y otro del

vez fluye rÆpidamente de un lugar a
mundo
el que
y que finalmente tiene inciso 18 queda a su discreci n utili
un en
zar procedimientos
los y realizar los actos que protejan los intereses del
pœblico
Es decir tambiØn que por instancia administrativa

propio ser una
decisiones ante los

con
gran poder sus
pueden ser
impugnadas rganos
jurisdiccionales
Segœn la Constituci n eI Superintendente de Banca y Seguros es
designado por el Poder Ejecutivo y ratificado por el Congreso como a su
turno lo es el Presidente del Banco Central de Reserva Por algo yue en
nuestro concepto es un defecto tØcnico la Constituci n no se refiere a las
506
causales y procedimientos Superintendente puede ser re
por los que el
rnovido ello
y es
grave porque queda librado a una norma con
entonces
de fÆcilmente modificable Esto hace que una mayor a parla

rango ley
mentaria absoluta en el Congreso pueda presionarlo amenazando con
cambiar las reglas de juego existentes y eso no deber a ser situaci n en la
que podamos ponernos en materia tan delicada
La Ley 26702 ha cubierto el vac o de la siguiente manera
Ley 26702 art culo 366 Constituyen faltas graves del Superin
tendente
a No adoptar las medidas necesarias para sancionar segœn correspon

da aquienes sin contar con la autorizaci n correspondiente reali
cen actividades propias de las empresas sujetas al control de la
superintendencia
b La infracci n a
prohibiciones establecidas en el art culo
las 365
que son los impedimentos para ser nombrado superintendente
No las sanciones se refiere el art culo 361 cuando

c aplicar a que
cuente con la informaci n debidamente comprobada que le de
muestre fehacientemente la infracci n cometida
La remoci n del Superintendente la efectœa el Congreso por propia

iniciativa o a solicitud del Poder Ejecutivo en los siguientes casos
incurrido falta
Cuando enejercicio de sus
el funciones haya en
grave debidamente comprobada y fundamentada
2 Cuando no concurriendo la causal prevista en el numeral anterior

se dicte contra Øl mandato firme de detenci n definitiva
el Superintendente
Cualquier denuncia penal que se formule contra
de Banca y Seguros deberÆ ser interpuesta directamente ante el Fiscal de
la Naci n quien serÆ el œnico titular de la acci n penal contra aquØl En

caso de que encontrara fundada la denuncia el Fiscal de la Naci n la
presentarÆ ante la sala especializada de la Corte Superior de Lima la que

conocerÆ la materia en primera instancia La sentencia podrÆ ser apelada
507
la Corte
ante Suprema de la Repœblica quien actuarÆ en calidad de ins
tancia revisora y final
Este procedimiento los

se
aplica a
Superintendentes Adjuntos
S08
TITULO III
CAPITULO VI
R GIMEN AGRARIO Y DE COMUNIDADES CAMPESINAS

Y NATIVAS
137 TITULO III CAPITULO VI R GIMEN AGRARIO Y DE

COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS
El de la tierra y ha sido tema

problema su
explotaci n agropecuaria
de permanente discusi n el Perœ entre otras cosas porque el
pol tica en
tiene ndice de tietta por cantidad de habitantes

pa s un bajo explotable
En materia de propiedad y explotaci n de tierras a

partir del aæo
1964 y con mayor Ønfasis aœn a

partir de 1969 se llev adelante un pro
ceso de reforma agraria que transform la estructura de tenencia y pro
de la tierra Fueun fen meno pol tico econ mico y social de in

piedad
mensas
proporciones aplaudido y combatido con luces y sombras que
no
corresponde discutir aqu La Constituci n de 1979 asumi la existen
cia de la reforma agraria y la incorpor en sus normas aunque atenu al
del fue
gunos de los aspectos mÆs drÆsticos ley que
Decreto aprobado en
Junio de 1969 particularmente en lo que se refer a al concepto de con
ducci n directa de la tierra ver el art culo 157 de la Constituci n de
1979 lo que influ a en la posibilidad de retener o de ser despojado de la
propiedad de tierra agropecuaria
TambiØn se filtr a la Constituci n de 1979 el esp ritu mantenido
por largo tiempo en ias normas agrarias del pa s que buscaba combatir
tanto al latifundio como al minifundio ver el art culo 159 inciso 1 de la
La Constituci n de 1993 menciona el de la Reforma

no tema Agra
9
5
ria y simplemente indica que la ley puede fijar los l mites y la extensi n
de la tierra En 1o al Estado apoyar el desarrollo
demÆs compromete en
agrario garantizar
y el derecho de
propiedad sobre la tierra bajo cualquie
ra de las formas jur dicas en que pueda organizarse lo que incluye las
sociedades de capitales prohibidas por la legislaci n anterior
Puede materia de del agro peruano

apreciarse que en
concepci n
las Constituciones de 1979 y 1993 son totalmente distintas y que la ac
tual tiene una
aproximaci n privatista de desarrollo en base al esfuerzo
de las formas que
privado y de no intervenci n del Estado bajo ninguna
estableci antes la Reforma Agraria
las Comunidades
El segundo tema de esta parte son Campesinas y
Nativas que son formas ancestrales de organizaci n de la poblaci n se
del Perœ los œltimos decenios tambiØn
rrana yselvÆtica aunque en se
han constituido algunas comunidades comparativamente pocas en la
costa del pafs
Las comunidades organizaciones que incluyen lazos primarios

son
de relaci n dentro del grupo una

organizaci n para el trabajo y para la
producci n con mecanismos de solidaridad y reciprocidad entre las fami
lias conformantes Aœn hoy con una notable disminuci n de las tareas
comunes se
puede apreciar que continœan las tradiciones de las tareas
comunales y de las formas de ayuda mutua entre los miembros de las co
munidades Eltrabajo y la organizaci n colectiva estÆn todav a mÆs pre

sentes en las Comunidades Nativas de la Selva que en las Comunidades
Campesinas de la Sierra probablemente por las menos buenas condicio

nes de vida de las primeras que las obligan a
compartir y a solidarizarse
en
grupo con mayor intensidad
Un tema constitucional peruano durante todo el siglo XX fue el de

las caracter sticas que asum a el dominio de tierras que cada comunidad
nativa o tiene para s La Constituci n de 1920 estableci la

campesina
imprescriptibilidad e inalienabilidad de dichas tierras y esa fue la t nica
dominante durante las dØcadas que la siguieron La Constituci n de 1993
sin la libre de las tierras de comunidades y
embargo permite disposici n
tambiØn e abandono entendido como causal de extinci n del derecho de
Es la Consti
propiedad S mantiene el principio de imprescriptibilidad
tuci n que mÆs cerca ha estado hasta ahora de devolver las tierras co
510
munales al mercado aunque como vemos no las ha restituido aœn plena
mente a Øl
TambiØn ha sido tradicionalmente importante en el Pen el respeto

de la existencia jur dica de las Comunidades Campesi
legal y personer a
nas yNativas reconocidos ambos aspectos por la Constituci n de 1993
y el respeto ypromoci n de la identidad cultural que tiene cada grupo
dentro de s lo que siempre se ha tomado como una gran riqueza cultural
para la Naci n TambiØn estos aspectos son recogidos por la parte final
del art culo 89 de la Constituci n
La Constituci n de 1979 tra a en su art culo 162 la norma que esta

blec a El Estado promueve el desarrollo de las Comunidades
integral
Campesinas y Nativas Fanenta las empresas comunales y cooperati
vas Probablemente entendiendo que una norma de esta naturaleza afec
ta el neoliberalismo imperante en la Carta tanto para el desarrollo de las
actividades econ micas como para la neutralidad y simple funci n
reguladora y fiscalizadora del Estado es probable que los constituyentes

de 1993 hayan decidido eliminar el dispositivo
Si bien el Perœ se innumerables pro

es cierto que en
tropez con
blemas cuando transformar las comunidades

pretendi
se a en empresas
comunales o por ello parece razonable haber eliminado la
cooperativas y
final det art culo transcrito consideramos que s ser a muy impor
parte
tante que el Estado se preocupara con prioridad de dotar a las comunida
des campesinas de recursos esenciales para su desarrollo probablemente
haciendo las obras de irrigaci n y viabilidad que ellas necesitan para po
der asumir posici n mÆs competitiva en e mercado productivo na
una
cional TambiØn es importante pensar que si bien las comunidades cam
pesinas ynativas tienen dificultades para poder producir a niveles de

competencia inclusive nacional s tienen productos que pueden ingresar
a mercados
especializados de demanda muy sofisticada Para lograrlo sin
embargo serÆ necesaria una campaæa de apoyo que as comunidades
mismas El rol del Estado
nunca podrÆn emprender promotor en estos as
y deber a haber el texto de la

pectos muyes
importante quedado en
Constituci n
511
138 Art culo 88
KArt culo 88 El Estado apoya preferentemente el desa

rrollo agrario Garmetiza el derecko de propiedad sobre
la tierra en forma privada o comunal o ert
cualquiera
otra forma asociativa La ley puede fijar lo
r lfmites y la
extensi n de la tierra segœn as peculiaridades de cada

zona
Las tierras abandonadas segœn previsi n legal pasan al

dominio del Estado para su adjudicaci n en venta
La Constituci n de 1933 que tuvo este

una
primera norma con
tipo
de contenido
Constituci n de 1933 art culo 47 El Estado favorecerÆ la con
servaci n de la mediana y la pequeæa propiedad rural

ydifusi n y po
drÆ mediante una ley y previa indemnizaci n expropiar tierras de domi
nio privado especialmente las no explotadas para subdividirlas o para
enajenarlas en las condiciones que fije la ley
La 15242
ley sustituy este texto por eI que a continuaci n trans
cribimos yque fue el comienzo de la experiencia de Reforma Agraria
la estructura de propiedad del agro peruano y yue des

que transform
apareci precisamente con
Constituci n de 1933 art culo 47 El Estado favorecerÆ la con

servaci n ydifusi n de lapequeæa y mediana propiedad rural La ley
la extensi n mÆxima de tierra de que
fijarÆ puede ser dueæo una sola per
sona natural o
tipo de explotaci n a que la tierra se de
jur dica segœn el
dique ytomando en cuenta las peculiaridades demogrÆficas sociales y
geogrÆficas de cada zona o regi n as como las condiciones naturales y
tØcnicas de producci n
El Estado darÆ el apoyo econ mico y tØcnico necesario para desa

rrollar a propiedad rural y los sistemas cooperativo y comunitario de ex
plotaci n ycomercializaci n
512
Los antecedentes de esta norma estÆn los

en
siguientes dispositivos
Art culo 156 El Estado otorga prioridad al desarrollo integral

de sector agraria
Art culo 757 El Estado garantiza e derecho de propiedad

priva
da sobre la tierraforma individual cooperativa comunal
en
autogestionaria o cualquier otra forma asociativa directamente conduci

da por su
propietario en armon a con el interØs social y dentro de las
regulaciones y imitaciones que establecen las leyes
Hay conducci n directa cuando el poseedor leg timo e inmediato

tiene la direcci n personal y la de la empresa
responsabilidad
Las tierras abandonadas pasan al dominio del Estado para su ad

campesinos sin tierras
judicaci n a
Art culo 159 La reforma agraria es el instrumento de transfor

maci n de la estructura rural y de promoci n integral del hombre del
campo Se dirige hacia un sistema justo de
propiedad tenencia y trabajo
de la tierra para el desarrollo econ mico y social de la Naci n Con ese
fin e Estado
1 Prohibe el latifundio y gradualmente elimina el minifundio me
diante de concentraci n parcelaria

planes
La Constituci n de 1979 seæalaba que el Estado otorgaba prioridad
al sector agrario La de 1993 dice que lo apoya preferentemente En el

campo de los textos normativos ambas expresiones tienen la misma ratio
Lo decirse de las que establecen para garanti
legis propio puede normas
la la norma bajo comentario con el

zar
propiedad esta vez comparando
Mientras la Constituci n de 1974 el latifundio y se propo

prohib a
513
n a eliminar el minifundio la de 1993 seæala que el Estado
simplemente
puede fijar los limites y la extensi n de las tierras
En relaci n al abandono de las tierras la Constituci n de 1979 de
c a que las que ca an en tal situaci n se destinaban a su adjudicaci n a
campesinos sin tierras La de 1993 as adjudicarÆ en venta
El art culo trata de dos aspectos distintos el desarrollo agrario y la
de las tierras rurales Ambos temas tienen un v nculo pero jur

propiedad
dicamente gran diferencia entre ellos Es de lamentar que sean trata
hay
dos sistemÆticamente en el mismo art culo
El apoyo preferente al desarrollo agrario exige que la pol tica glo

bal del orienten
Gobierno y la asignaci n de recursos del Presupuesto se
con
preferencia generar condiciones de desarrolla agropecuario en el
a
pa s y ello es tarea que requiere alta inversi n y diversificaci n porque

del
son muy distintos los problemas de las diversas regiones pa s y en
buena cuenta de cada uno de los microclimas existentes
del desarrollo los

En la costa los elementos principales agrario son
siguientes
La escasez de agua y a la vez la pØrdida de agua en el mar en la

de los r os Toda la tØcnica de recolecci n y alma
Øpoca carga de
cenamiento de agua as como la de riego estÆn por hacerse en
buena parte del territorio
Una pol tica de control de plagas No existe propiamente una pol

tica Hay esfuerzos aislados pero no
logran articularse para por
ejemplo erradicar algunas de ellas en un esfuerzo colectivo El tra

bajo se deja fundamentalmente a la inversi n individual en pestici
das
Una pol tica de desarrollo racional de Æreas cultivadas con informa

ci n suficiente sobre del mercado En la actualidad
previsiones
prÆcticamente no existen estad sticas œtiles para tomar decisiones
gerenciales sobre producci n particularmente agraria
Una pol tica de desarrollo tecnol gico yue permita ingresar con
514
Øxito a la producci n y comercializaci n de de exporta
productos
ci n
Todo ello requiere una pol tica crediticia no s lo para la campaæa
productiva sino para la reconstrucci n de la infraestructura des
truida sistemÆticamente durante las œltimas dØcadas
En la sierra son necesarias las definiciones para el desa

siguientes
rrollo agrario
Una de desarrollo de los recursos h dricos

pol tica disponibles y
especialmente de almacenamiento del agua del de
muy per odo
lluvias para su
posterior utilizaci n para el riego
Una de desarrollo de la oriunda y de apertura
pol tica producci n
de mercados para ella
Una pol tica fitosanitaria consistente que permita la utilizaci n des

de semilla mejorada hasta formas ecol gicamente adecuadas de
control de
plagas para poder ingresar en mercados que consumen
productos no contaminados Esta serÆ una forma de contrarrestar el
hecho de la menor productividad existente
Una pol tica manejo de recursos con criterio de cuenta y pisos
de
ecol gicos permita una elevaci n de la cantidad y calidad de

que
producci n y un
mejor nivel de vida para la poblaci n
Una pol tica de combinaci n de actividades productivas
agropecuarias con actividades artesanales y de pequeæa industria
que complementen los ingresos familiares

Una relaci n mÆs consistente entre o rural y las ciudades pequeæas
e intermedias porque en la Sierra peruana la œnica
probablemente
forma de desarrollo es esta combinaci n
Desarrollar elemental de crØdito
una
pol tica
Lo importante desde luego son dos cosas la primera que los pro
gramas del Estado no se conviertan en asistencialistas sino que busquen
promocionar la iniciativa y la capacidad productiva del campesino La
segunda que existan no puede haber un sector agrario en una econom a
pobre dejado al libre juego de la oferta y a demanda sobre todo cuando
se habla de
producci n de alimentos que es estratØgica para todo proceso
de desarrollo
En el Perœ ha dictado para e desarrollo Se

se una norma agrario
trato del Decreto 885 del O8 de noviembre de 1996 En Øl
Legislativo se
515
establece un sistema promocional para inversi n en el agro que se
focaliza en el otorgamiento de incentivos tributarios los principales de
los cuales son
refiere las personas naturales o jur dicas que desarrollen

La ley se a
cultivos o crianza con excepci n de la avicultura la agroindustria

y la industria forestal El plazo de vigencia es de cinco aæos hasta
el 31 de diciembre del 2001
la tasa normal
Aplica el impuesto mfnimo a la renta y no
Exonera de tasas administrativas al Ministerio de Trabajo y Promo
ci n social los
a
empleadores
Exonera de la contribuci n al FONAVI a las remuneraciones de los
trabajadores que laboren para estos empleadores bajo relaci n de
dependencia
Crea un seguro de salud para los trabajadores de la actividad agra

ria en sustituci n del RØgimen normal de prestaciones de salud por
de la remuneraci n m nima vital
eI cual el empleador aportarÆ 4
por cada trabajador
destinada beneficiar aI inversionista en el agro

Es una ley a nuevo
pero no soluciona ningœn problema al campesino propietario de tierras de

la actualidad que lo que requiere es una
pol tica de est mulo a la produc
ci n en los tØrminos que hemos indicado al inicio del comentario que
ahora hacemos
El art culo continœa estableciendo que el Estado garantiza la pro

piedad sobre la tierra tanto privada
en forma
como en
cualquier otra co
munal oasociativa Es una plasmaci n en la actividad agropecuaria de
los principios de libre iniciativa privada y libertad de empresa comercio
e industria que ya encontramos en los art culos SR y 59 de la Constitu

ci n
Sin embargo aceptaprincipio de que fije l mites y extensi n de

el
tierra segœn cada zona Este fue el principio imperante bajo la Reforma
exist a una exten
Agraria iniciada en 1964 y acelerada a partir de 1969
516
si n mÆxima de conducci n directa variable segœn calidades de tierra
regiones y producci n agraria pecuazia o por encima del cual se expro
piaba para distribuirla entre campesinos sin tierra Si bien no

hay en los
œltimos aæos un proceso de redimensionamiento de la extensi n de las

tierras que se
puede tener en
propiedad siempre queda la posibilidad
constitucional de establecerlo segœn la norma que comentamos
El de las tierras
segundo pÆrrafo trata
agrarias abandonadas que
pasan a dominio del Estado para su

adjudicaci n en venta a quienes de
seen comprazlas El abandono es causal de extinci n del derecho de pro
piedad cuando se producen ciertos supuestos
Segœn el inciso 4 del art culo 968 delC digo Civil se produce el
abandono del bien cuando han pasado veinte aæos sin que el pro
pietario haya ejercitado las potestades de la propiedad sobre Øl
Segœn la ley 26505 del 17 de julio de 1995 en su art culo 5 El
abandono de tierras a que se refiere el art culo 88 segundo pÆrrafo
de la Constitœci n Pol tica del Perœ s lo se refiere a las tierras ad
judicadas en concesi n por el Estado en os casos de incumpli

miento de los tØrminos y condiciones de
aquella
Deberemos entender por tanto que en materia de tierra agrope
cuaria el abandono se refiere exclusivamente a tierras adjudicadas en

concesi n por el Estado para lo cual tendrÆ que transcurrir e plazo esta
blecido por el inciso 4 del art culo 968 del C digo Civil y que no se ha
llan afectas a dicha figura las tierras de propiedad entendido como el de
recho real t pico
TambiØn entenderemos que la norma del art culo 968 del C digo
Civil se refiere entonces a la urbana
propiedad
Sin embargo del abandono

Aroca plantea un problema particular
en relaci nalas tierras de las comunidades nativas de la selva
De acuerdo al art culo 88 de la nueva Constituci n y el art culo 5

de la Ley 26505 las tierras abandonadas por dueæos
quedan incorpo
sus
radas al dominio pœblico adjudicaci n

para su venta El abandono se
en
producirÆ cuando las comunidades nativas incumplan los tØrminos y con

diciones de los contratos de cesi n en uso que han suscrito con el Estado
517
por las tierras forestales que les ha adjudicado mediante concesi n talar
animales silvestres
Ærboles cazar o
pescar peces de sus cochas y co
mercializarlos sin autorizaci n forestal
Lo que hasta 1995 hubiera sido considerado incumplimiento de

contrato hoy en d a por una incorrecta aplicaci n de la Ley de Tierras
podrÆ significar la declaraci n de abandono de las tierras forestales de
casi las dos terceras partes de las comunidades nativas de la selva
Y es que la ha puesto en eI de las caracter sticas del

ley no se caso
suelo amaz nico fragilidad ecol gica requiere mantenerlas en des

cuya
canso cinco aæos continuos
Tampoco se toma en cuenta la cosmovisi n
de los pueblos ind genas que lejos de considerar sus tierras como un
bien econ mico las ven como la base esencial de la vida y que siendo
tierras
vida las son
sagradas y destruirlas ser a destruirse a s mismos
199
Consideramos que el problema tiene que verse y solucionarse no

se puede tratar a las tierras de selva con los criterios de abandono de las
tierras de costa cuando su naturaleza y el trabajo que se puede hacer so
bre ellas es considerablemente diferente
En general como podemos apreciar el abandono de la propiedad

estÆ mal legislado en la combinaci n leyes
Constituci n de desarrollo
Ya al hablar del art culo 70 comentamos que a pesar que el abandono
estaba las normas de rango de ley no exist a una norma ge
legislado en
neral sobre Øl en las partes de a Constituci n que tratan de la propiedad

AdemÆs como hemos visto aqu en materia de tierras de sierra y selva
existen fen menos naturales que utilizar all los criterios de
impiden
abandono que se dan en la costa Por ende consideramos que el tema tie
ne que elaborarse mejor de la siguiente manera
Estableciendo cuÆles bienes cuÆles el

a se aplica y a no se
aplica
JavierLos derechoshumnnosde
99 AROCAMEDINA ospueblosind genasen
la legœlaci n peruana En APEP
CAAAP Derechos Humanos y Pueblos
ind genas de la AmaZOnla peruana realidad normativa y perspectivas Lima

CAAAP 1996 p 59
APEP
518
abandono Pueden darse categor as genØricas es bueno que
pero
sean conocidas
Establecer los y condiciones del abandono el Æmbito

plazos en ru
ral y el urbano sabiendo que distintos

en
problemas
son
Resolver expresamente el problema de la diferencia entre abandono

y utilizaci n racional de la tierra lo que incluye descansos espe
cialmente en la zona de selva
Resolver con
particular Ønfasis el problema del abandono en las
concesiones que hayan obtenido las comunidades nativas
En todo caso las tierras que reciba el Estado por abandono deben
ser adjudicadas en venta es decir vendidas en subasta pœblica a
inversionistas que deseen adquirirlas
Finalmente queremos recordar yue el art culo 14 de la Convenci n

sobre la Eliminaci n de Todas las Formas de Discriminaci n Contra la
dedica la situaci n de la rural Dice

Mujer una norma
especial a
mujer
Convenci n sobre la eliminaci n de todas las formas de discrimi
naci n contra la art culo 14

mujer
1 Los Estados Partes tendrÆn cuenta los

en
problemas especiales a que
hace frente la mujer rural y el importante papel que desempeæa en la su
pervivencia econ mica de su familia incluido su trabajo en los sectores
no monetarios de la econom a y tomarÆn todas las medidas apropiadas
para asegurar la aplicaci n de las disposiciones de la presente Conven
ci n a la mujer de las zonas rurales
Es sabido que la fundamental

mujer cumple un
papel en la familia
rural y no s lo en su rol exclusivo de esposa y madre como muchas ve
ces sucede en el Æmbito urbano sino que ademÆs realiza verdaderamente
esenciales para la sobrevivencia de la familia

tareas que son
trabaja la
chacra prepara los alimentos que autoconsumirÆ la familia en el largo
plazo comercializa la producci n hace de pastora y de criadora de los

animales domØsticos que consumen la casa realiza laboras
en comple
mentarias como trabajadora fuera del etc
hogar
Sin embargo es tambiØn uno de los Æmbitos en los que la mujer

sufre mayor opresi n en la relaci n entre los sexos es decir mayor dis
519
criminaci n Y ello no s lo por raz n cultural sino inclusive jur dica
Entre ovos elementos existen los siguientes
Si la familia no estÆ civilmente constituida no se le reconoce con
dici n de compaæera permanente con los derechos que ser an pro
pios de una
c nyuge durante la existencia de la relaci n de pareja
A estos efectos no es suficiente en el contexto rural con la socie
dad de bienes de que habla el art culo 5 pensada mÆs para un con
texto urbano
No le suele derecho de
se reconocer
participar en las asambleas de
de asociaciones donde la
comunidades n
representaci n la lleva el
marido
Tampoco se le reconoce usualmente derechos hereditazios sobre las

de las urbanas
parcelas de propiedad familiar por aplicaci n reglas
o rurales tradicionales
Tiene restricciones paza el acceso al crØdito y a ovas facilidades
Tiene normalmente de instrucci n que el var n

menor
grado
Todas limitaciones forman la que

estas una estructura compleja en
lo y los patrones culturales se dan la mano Los Estados tienen

jur dico
por el art culo seæalado el deber de lograr una aplicaci n cabal de los
principios de no discriminaci n a la mujer en el Æmbito agrario y de

acuerdo a la metodolog a que utilizamos en este comentario considera
mos que aqu estamos ante un derecho humano de rango constitucional
exigible jur dicamente a travØs de las garant as constitucionales
139 Art culo 89
Art culo 89 Las Comunidades Campesinas y las Nati
tienen existencia
vas legal y son personas jur dicas
Son aut nomas en su

organizaci n en e trabajo comu
nal y en el uso y la libre disposici n de sus tierras as
como en lo econ mico y administrativo dentro del marco
que la ley establece La propiedad de sus tierras es
salvo el de abandono
imprescriphble en caso
previsto en
el art culo anterior
520
El Estado respeta la identidad cultural de las Comunida
des Campesinas y Nativas
Las normas protectivas a las Comunidades de Ind genas hoy deno

minadas Comunidades Campesinas y Nativas comienza en la Constitu
ci n de 1920
Constituci n de 1920 art culo 58 El Estado la

protegerÆ a raza
ind gena y dictarÆ leyes especiales para su desarrollo y cultura en armo
n a con sus necesidades
La Naci n reconoce la existencia de las comunidades de ind

legal
genas y la ley declararÆ los derechos que les corresponden
La Constituci n de 1933 sin embargo estableci una

ampl sima
normatividad de las Comunidades
protectiva
Constituci n de 1933 art culo 207 Las comunidades de ind ge

nas tienen existencia legal y personer a jurfdica
Constituci n de 1933 art culo 208 El Estado garantiza la integri

dad de la de las comunidades
propiedad
La ley organiza el catastro correspondiente
Constituci n de 1933 art culo 209 La propiedad de las comuni

dades es imprescriptible e
inenajenable salvo el caso de expropiaci n
por causa de utilidad pœblica previa indemnizaci n Es asimismo
inembargable
Constituci n de 1933 art culo 210 Los Concejos Municipales ni

autoridad
corporaci n o alguna intervendrÆn en la recaudaci n ni en la
administraci n de as rentas y bienes de las comunidades
Constituci n de 1933 o
art cu 211 El Estado procurarÆ de prefe
rencia dotar de tierras a las comunidades de
ind genas que no las tengan
521
en cantidad suficiente para las necesidades de poblaci n y podrÆ ex
su
tierras de
propiedad particular previa indemni
propiar con prop sito
tal
zaci n Este art culo fue modificado por la ley 15242 que atenu la
rigurosidad del procedimiento expropiatorio a fin de facilitar la obtenci n

legal de tierras paza las comunidades
Constituci n de 1933 art culo 212 El Estado dictarÆ la legisla

ci n civil penal econ mica educacional y administrativa que las pecu
liares condiciones de los ind genas exigen
Los art culos antecedentes en la Constituci n de 1979 de Øste que
comentamos son transcritos a continuaci n
Art culo 161 Las Canunidades Cmnpeslnas y Nativas tienen

Son aut nomas organiza
existencia legal y personer a jur dica en su
ci n trahajo comunal y uso de la tierra as como en lo econ mico y ad
ministrativo dentro del marco que la ley establece
El Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades
y Nativas la cultural de sus

Campesinas Propicia superaci n integran
tes
Art culo l63 Las tierras de las Comunidades Campesinas y Na

tivas inembargahles e imprescriptibles TanbiØn son inalienables
son
salvo ley fundada en el interØs de la Comunidad y solicitada por una
mayor a de los dos tercios de los miembros calificados de Østa o en cara

de expropiaci n por necesidad y utilidad pœblicas En ambos casos con
dinero
pago previo en
Queda prohibido el acaparamiento de tierras dentro de la Comuni
dad
Las dos Constituciones tienen normas comunes respecto de lo si

guiente
Que las comunidades campesinas y nativas tienen existencia legal y
personer a jur dica
522
Que aut nomas
son en su
organizaci n en el trabajo comunal en
el uso de sus tierras y en lo econ mico y administrativo dentro de
la ley
En que el Estado respeta su identidad cultural o sus tradiciones
el de las Constituciones tiene
que en
lenguaje general un
significa
do gruesamente similar
La Constituci n de 1993 da un tratamiento distinto a las tierras de
las comunidades en dos aspectos
Otorga su libre
disposici n
de las tierras de comunidades pero
Establece la imprescriptibilidad
estÆn afectas al abandono de la propiedad
La Constituci n de 1979 las declaraba inembargables imprescrip

tibles einalienables salvo fundada
el interØs de la comunidad y
ley en
solicitada por dos tercios de los comuneros TambiØn pod a haber expro
piaci n por necesidad y utilidad pœblica Tanto la venta como la expro
piaci n deben ocurrir previo pago en dinero
La Constituci n de 1993 en este sentido ha avanzado en su pre

tensi n de incorporar las tierras comunales al mercado aunque no las ha
incluido completamente en Øl Respecto de este tema la Constituci n de
1979 ten a una vocaci n mÆs protectiva y tutelar aunque hab a tambiØn
disminuido el rigor de la inalienabilidad no as en el caso de las institu
ciones del abandono y de la inembargabilidad
El art culo que comentamos se refiere a las Comunidades Campesi

nas
ynativas indicando que existen legalmente y que son personas jur di
cas es decir que tienen personer a capacidad de ejercer derechos y de
tener deberes El las comunidades autonom a econ mi

segundo otorga a
yadministrativa dentro del de la

ca marco
ley
Sobre el nœmero de comunidades campesinas existentes en el Perœ
el
es
importante siguiente pÆrrafo
A marzo de 1992 se encontraban reconocidas 796 Comunidades

4
523
Campesinas que poblaci n aproximada de 000
representan a una 000
5
La gran mayor a la cultura
pertenece quechua y en menor proporci n
a
son aymazas Las Comunidades Campesinas tienen autoridades elegidas
democrÆticamente y por lo general tienen vida institucional activa

200
Diversos estudios se han dedicado durante muchos aæos a la impor

tancia que las Comunidades Campesinas tienen y tuvieron en el Perœ
destacan en la literatura son los siguien
Los principales aspectos que se
tes
Son organizaciones sociales democrÆticas y aut nomas en las que

participan familias comuneras que tienen v nculos sociales econ
micos yculturales entre sf Trabajan la tierra individualmente y
tambiØn en comunidad y colaboran entre s para sobrellevar mejor
os problemas y las tareas arduas La Constituci n les da en este ar
t culo que comentamos autonom a en su

organizaci n
Las comunidades campesinas constituyen una forma de organiza

ci n propia del sector campesino en nuestro pa s Ellas estÆn inte
de familias que habitan y controlan determinados
gradas por grupos
territorios Entre ellas existen v nculos sociales econ micos y cul
turales ytienen como prÆctica consuetudinaria el realizar trabajos
colectivos en provecho de la comunidad tales como el limpiar y
reparar los canales de agua construir o reparar los puentes cami
la escuela la de la
comunidad cultivar las tierras de
nos o
iglesia
a comunidad el de Østa a fin de disponer de recur
o
pastar ganado
econ micos que le afrontaz gastos colectivos
sos
permitan
Las Comunidades Campesinas se caracterizan por constituir organi

zaciones democrÆticas y aut nomas que funcionan de acuerdo a
usos y costumbres ancestrales Son democrÆticas no s lo porque
sus autoridades son

elegidas peri dicamente por la comunidad sino
200 REVILLA Ana Teresa Justicia de Paz y Derecho Consuetudinaria En

VARIOS AUTORES Nuevas perspectivas para la reforma integral de la
administraci n de justicia en el PerœForo Lima P y G I mpresi onesE
L
R
I
1994 p 79
524
sobre todo porque todas las decisiones importantes de la vida
tomadas en la
institucional de la Comunidad
son asamblea general
la que todos los comuneros Son aut nomas pues
en
participan
de
funcionan de manera independiente como rgano gobierno pro
pio y de acuerdo a normas internas de la comunidad Estas nor
mas si bien no estÆn contenidas en textos escritos rigen la vida y el

funcionamiento de la Comunidad 201
Las Comunidades Campesinas tienen

organizaci n productiva
una
establecida sobre dos bases la del

trabajo familiar de una
una es
tierra estÆ
parte de la que en realidad entregada en derecho a cada
familia comunera La otra es la del trabajo comœn en tierras que
son consideradas de la comunidad y de beneficio para todos

Hay
que recordar que el art culo 89 de la Constituci n establece autono
mfa el comunal
en
trabajo
Si bien puede establecer un esquema general para todas las

no se
Comunidades se puede decir que al interior de ellas existe un do

ble sistema de uso de la tierra familiar del comunero con su fami
miembros de la Comunidad
lia ycolectivo de los en conjunto
familiar sobre tierras consideradas
La explotaci n puede producir
del dominio del comunero y su familia como sobre tierras comu
nales a colectiva puede ser en beneficio de los

explotaci n comu
neros en forma individual o en beneficio de la comunidad en su
Esto de la variedad de tierras que tenga la

conjunto dependiendo
Comunidad 202
las comunidades
Segœn Eguren campesinas han contribuido a la
modernizaci n de la sierra porque han suplido al Estado en la pres
taci n de servicios los cuales Øste lleg
importantes con nunca
Las comunidades han cumplido un

papel importante en la moder
nizaci n de la sierra Muchos dudarÆn de esta afirmaci n pues Øs
201 REVILLA V AnaTeresa y PRICE J Morge La administraci n de lajusticia

injormal Lima Fundaci n Manuel J Bustamante de la Fuente 1992 p 33
202 REV ILLA V Ana Teresa y PRICE MJorge Lct administraci n de lajusticia
informal Lima Fundaci n Manucl J Bustamante de la Fuente 1992 p 70
525
tas tambiØn reductos de tradici n y conservadurismo Pero es
son
innegable que las comunidades han suplido en medida importante

muchas carencias derivadas de la desatenci n del Estado vitales
para la modernizaci n de la econom a y la cultura construyendo

v as de comunicaci n y obras de infraestructura necesarias tanto a
las actividades vinculaci n al mercado la

productivas y su como a
educaci n y a la salud Recientemente son muchas las comunida
des que han logrado comunicarse con las redes de informaci n
mundial travØs de la instalaci n de antenas costeadas

a
parab licas
recursos 203
con sus
propios
Las Comunidades ayudan a organizar los escalones mÆs elementa
les del Estado contribuyendo con su organicidad a la constituci n

del territorio nacional
de reparticiones organizadas y conducidas
pol ticamente
Las comunidades tambiØn han cumplido y aœn cumplen un papel

la construcci n del Estado nacional en las Æreas rura
importante en
les No otra muchos

cosa es su
reivindicaci n
lograda en casos
de convertirse en distritos Es as que las comunidades logran lo
que el Estado desde arriba ha mostrado poca capacidad de hacer
encontrar modos de relaci n sectores sociales

marginados y
con
territorialmente dispersos Muchos grupos de campesinos y de pe

queæos agricultores forman comunidades nuevas precisamente para
lograr formar parte de la red institucional del pa s y acceder a los
beneficios por magros fueran de una relaci n con el Estado
que
204
Finalmente Eguren sostiene que cumplen una funci n de garant a

de sobrevivencia de millones de peruanos
203 EGUREN Fernando Cornunidndes campesinos ysu protecci

n En VARIOS
AUTORES Comunidadesrinas y nativos en e nuevo contezro nacio
carnpe
nal Lima CAAAP
SER 1993 p 61
204 EGUREN Fernando Comunidades campesinas y su protecci n En VARIOS
AUTORES Cornunidndes cnmpesina
r y nativas en e nuevo contexto nacio
nal Lima CAAAP

SER 1993 p 61
526
Es razonable finalmente afirmar como
hip tesis que las comuni
dades otra funci n directamente vinculada las
cumplen a conse
cuencias de la desastrosa gesti n econ mica que vive el pa s desde
hace varias dØcadas el de asegurar la sobrevivencia de centenares
de miles si no algunos millones de

peruanos 205
En relaci nalas Comunidades nativas dice Ana Teresa Revilla
Las Comunidades Nativas son menos nœmero y

en en
pobla
ci n que las Comunidades Campesinas Segœn el censo de 1993
existen 297 Comunidades Ind genas
1 de la Amazon a con una po
blaci n total de 297
190 Sin embargo a pesar de
po no ser una
blaci n mayoritaria ellas integran 47 grupos Øtnicos distintos Es

decir unidades poblacionales que hablan la misma lengua ocupan
un territorio continuo y comparten una cultura comœn Perœ Primer
Censo de Comunidades Ind genas de la Amazonia INE 206
Las Comunidades Nativas de la Selva fueron reconoci

no
siempre
dasjur dicamente en el Perœ Es mÆs como hemos tenido oportunidad de
ver al comentar el art culo 69 de la Constituci n las pol ticas de coloni
zaci n amaz nica del Estado Peruano han considerado que es tierra vir
ydeshabitada lo que desde fue cierto Sin s

gen luego nunca embargo
fue s ntoma del sentir que sobre ella ten an la capital y sus pol ticos
refiere a reconocimiento y caracter sticas principales
Regan se su
En 1974 el Estado Peruano dio reconocimiento existencia le
gal ypersoner a jur dica las

a
poblaciones ind genas de la selva El
tØrmino comunidad nativa propuesto es el siguiente
205 Fernando
EGURENEnVARIOS
des
Comunidccarnpesinasysuprotecci n
AUTORES Comunidades r
enmpesina y nativas en el nuevo contecro nacio
nal Lima CAAAP
SER 1993 p 62
206 REVILLA Ana Teresa Justicia de Paz y Derecho Consuetudinario En
VARIOS AUTORES Nuevas perspectivas para la rejormn integro de la
Foro
administraci ndejusticinenelPerœ Lima
L
LR
PyClmpresionesE
1994 p 79
527
econ mica estable vinculada
La unidad socio a un determi
nado espacio territorial con un tipo de asentamiento que puede ser
nucleado comunidad moderna o disperso comunidad tradicional
se autoreconoce como comunidad y que se diferencia de las
que
otras unidades socio
econ micas vecinas sean nativas o no Varese
164
1972
El problema de esta definici n es que en muchos lugares la

comunidad nativa no es una unidad socio
econ mica estable Es
mÆs bien unidad La unidad socio

econ mica estable
una
pol tica
forma lo que lla
es la familia extensa o en su ampliada se
puede
mar el clan familiar local El nuevo sistema despuØs de veinte
aæos en varios lugares todav a no se ha consolidado y puede propi
ciar diversos conflictos
De hecho una comunidad aguaruna hace poco ha modificado
sus estatutos para incluir el consejo de jefes de los clanes Ya no

realizan asambleas de de clanes Lue
comunidad sino asambleas
de los clanes reœnen con el jefe de la comunidad
go los jefes se
para coordinar actividades Han vuelto a una forma tradicional de
organizarse que estÆ mÆs de acuerdo a su realidad
tipo de asamblea contemplada por la Ley una familia

En el
numerosa podr a dominar a otras Una organizaci n como el con
sejo de jefes de clanes permite una participaci n igual de las diver

sas familias Entre los nativos la unidad bÆsica de la sociedad mÆs
la familia TambiØn parti
que el individuo es permite una mayor
cipaci n de las mujeres 207
De esta cita son interesantes las siguientes anotaciones
las comunidades ni
La organizaci n que da la ley a no corresponde
a sus tradiciones ni a
poder que debe ser ejercita
la naturaleza del
do internamente Por ello las comunidades vuelven a sus formas
1Jaime Organizaci n para el desarrollo de las poblaciones

207 REGAN S
nativas En VAREOS AUTORES Culturasnmaz nicas ypol ticanacionnl un
nuevo diÆlogo Lima CAAAP 1995 p 21
528
tradicionales de organizaci n que aunque parezcan menos eficien
dentro de la sociedad yue ellas conforman s lo

tes son
Las comunidades son instituciones en las que la familia es mÆs
miembro de la sociedad que el individuo Por consiguiente los pa
trones individualistas de nuestro Derecho deben ser analizados y ta
mizados antes de pretenderse su aplicaci n a ellas
Dentro de las comunidades nativas for

es muy importante adoptar
mas de organizaci n que eviten que una familia poderosa o nume
rosa se imponga sobre las otras y las domine
En la medida que el Estado se halla ausente de la inmensa

mayor a
del territorio de la Amamn a en el Perœ las Comunidades Nativas son la
v a de de la sociedad en la
organizaci n zona Asumen muchas funciones
que deber an ser estatales en materia de servicios e inclusive en la ad
ministraci n de justicia para sus miembros
Las comunidades nativas administran ello

justicia es aceptado y
respetado por los

propios nativos La nuestra es una sociedad pluricul
tural muy compleja y por tanto necesitada de incorporar los elementos
de todas las culturas con sus valores verdades y moral propios para que
el Estado tenga legitimidad pol tica Ser a interesante que la Constitu
ci n que reconociera la facultad de administrar
incorporara una norma
justicia en asuntos de m nima cuant a o en conflictos menores como lo
establece la de comunidades nativas lo que contribuir a

ley vigente a ce
rrar la brecha que existe entre el sistema nacional y las comunidades
208
La propuesta que formula Aroca en la parte final de la cita trans
crita ha sido ya incorporada en el art culo 149 de la Constituci n que

comentamos oportunamente
20R AROCA MEDINA AmØrico Javier Prnblemc tica de ln

r Comunidades Nnti
EnVAR10SAUTORES Cornunidaœescnmpesinn
vns rynntivasenelnuevo
contexto nacional Lima CAAAP
SER 1991 p I R7
529
En relaci nala libre disposici n de las tierras de las comunidades
campesinas de la costa la ley 26845 del 23 de Julio de 997 ha estable

cido lo siguiente
Ley 26845 art culo 5 Los poseedores de

comuneros tiettas co
munales de las Comunidades Campesinas de la

Costa pueden acordar el
rØgimen de la propiedad de las tierras que ocupan
Ley 26845 art culo 6 Los comuneros poseedores por mÆs de un

aæo podrÆn solicitar la adjudicaci n a propiedad de las tierras
t tulo de
solicitud se requiere el voto a
que conducen Para la de dicha
aprobaci n
favor de no menos del cincuenta por ciento de los comuneros poseedores
por mÆs de aæo asistentes

un a la Asamblea
Este acuerdo puede realizarse entre comuneros poseedores ubicados

el mismo Anexo alcances serÆn definidos en el regla
en o Sector cuyos
mento
de tie
Ley 26845 art culo 7 Para la adquisici n en propiedad
de las Comunidades de la Costa
rras
Campesinas que ocupan terceros
poseedores por un
per odo no menor de dos aæos sin relaci n contractual
se
requiere del voto favorable de no menos del treinta por ciento 30
de los comuneros calificados de la comunidad asistentes a la Asamblea
General sea en
primera o segunda convocatoria
El qu rum necesario para declarar vÆlidamente instaladas las asam

bleas aque se refieren los art culos 6 y 7 de la presente ley serÆ fijado en
el reglamento
dif cil las comunidades nativas de la

Un tema particularmente con
Selva en materia del dominio de sus tierras es que han habitado durante
siglos en ciertos territorios que reconocen como suyos dentro de los cua
les viven alternativamente en uno y en
lugares donde no explotan
otros
masivamente los recursos para no

empobrecer el medio ambiente donde
las parcelas de cultivo tienen que descansar varios aæos para recuperar
sus capacidades productivas AdemÆs como es obvio sus mejores tierras
estÆn al borde de los r os que dan agua y permiten la navegaci n y con
ella la comunicaci n
530
Por
consiguiente la tierra detentada en esas condiciones resulta de
gran importancia pÆra las comunidades nativas y el rØgimen de dominio
y tenencia debe ser adaptado a sus circunstancias No debe trasladarse
mecÆnicamente la normatividad que sirve en otros lugazes del pa s Uno
de los problemas mÆs graves es el del abandono que ya vimos a prop si
to del art culo 88 y que se vuelve a tratar en Øste
De acuerdo al articulo 88 de la nueva Constituci n y al art
culo 5 de la Ley 26505 las tierras abandonadas por sus dueæos
al dominio
quedan incorporadas pœblico para su
adjudicaci n en
venta El abandono se cuando las comunidades nativas

producirÆ
incumplan los tØrminos y condiciones de los contratos de cesi n en
uso que han suscrito con el Estado por las tierras forestales que les
ha adjudicado mediante concesi n talar Ærboles cazar animales sil
vestres opescar peces de sus cochas y comercializarlos sin auto

rizaci n forestal
Lo que hasta 1995 hubiera sido considerado incumplimiento
de contrato hoy en d a por una incorrecta aplicaci n de la

Ley de
Tierras podrÆ significar la declaraci n de abandono de las tierras
forestales de casi las dos terceras partes de las comunidades nativas
de la selva
Y es que la ha puesto el caso de las cazacter sti

ley no se en
del suelo amaz nico

cas cuya fragilidad ecol gica requiere mante
nerlas descanso cinco aæos continuos
en
Tampoco se toma en
la cosmovisi n de los
cuenta
pueblos ind genas que lejos de consi
derar sus tierras como un bien econ mico las ven como la base
esencial de la vida y que siendo vida las tierras son sagradas y

destruirlas ser a destruirse a st mismos 209
De otro lado el articulo 89 de la Constituci n les da libre disposi

ci n de sus tierras aunque considera que su propiedad sobre ellas es
209 AROCAMEDINA
JavierLosderechoshumanosdelospueblosind genasen
la legislaci n peruana En APEP
CAAAP Derechos Humanos y Pueblos
ind genas de a Amazon a peruana realidad normativa y perspectivas Lima

CAAAP 1996 p 59
APEP
531
cohabitar el
imprescriptible Las dos normas pueden perfectamente desde
punto de vista formal las comunidades nativas pueden transferir pero si
no lo hacen nadie puede adquirir por usucapi n sus tierras
Sin embargo es muy discutible que las comunidades nativas pue

dan vender sus tierras porque ello no tiene ni mucho sentido econ mico
ni tampoco significaci n positiva para su cultura
No juzga prudente que pudiera liberalizarse el mercado de tie

se
la extin
rras incluyendo las tierras comunales porque esto significar a
ci n de las comunidades como pueblos la pØrdida de su identidad y la
miseria social
Por la reviste para el pa s y como ha sido expre

importancia que
sado en el derecho internacional la protecci n de las tierras de los pue
blos ind genas debe continuar en el texto constitucional El concepto de
propiedad privada no es suficiente para brindar las garant as necesarias a
la realidad de las comunidades que tienen y guardan una relaci n espe
cial con tierras con sus recursos naturales para

sus su existencia social
espiritual cultural econ mica y pol tica lo que a su vez estÆ relacionado
con su derecho a la autodeterminaci n y autonomfa en sus tierras 2l0
Un reciente estudio realizado sobre problemas de derechos huma

nos
ycomunidades nativas arroja las siguientes conclusiones sobre el
tema que nos parecen ilustrativas y por ello las transcribimos
Apartir del estudio de casos de los Pueblos AshÆninka Aguaruna

Shipibo y Yagua formulamos las siguientes conclusiones
I Tierras y territorio ind gena

l El territorio representa para los pueblos ind genas de la
Amazon a Peruana su fuente de vida y su cultura sin embar
go este espacio estÆ siendo reducido
210 AROCA MEDINA AmØrico Javier ProblemÆtica de ias Comunidades Nati

nativas en e nuevo
vas En VARIOS AUTORES Comunidades campesinas y
contexto SER 1993 p 188
nacional Lima CAAAP
532
2
1 La declaraci n de abandono sobre las tierras forestales de los
pueblos indfgenas organizÆdas como comunidades nativas es

una amenaza grave
producto de la desaparici n del rØgimen
de protecci n de tierras que no estÆ mencionado en la nueva
Constituci n pol tica

3
1 Otras causas de la reducci n del territorio de los pueblos in
d genas son
a La extracci n desmesurada de materias primas
b La bœsqueda de una salida a la presi n de la tierra y su
consiguiente colonizaci n y
c En muchos casos el sometimiento de las tierras a un
proceso de prospecci n y explotaci n minera de hidro

carburos y agroindustrial
4 Estas circunstancias afectan la posesi
1 n y la propiedad de las
tierras que tradicionalmente han ocupado los pueblos indfge
nas de la Amazon a as como la
integridad de la calidad de
vida la cultura y la supervivencia del ind gena
5
1 La deforestaci n la destrucci n de la selva original la dismi
nuci n de la biodiversidad y de los recursos de caza y pesca

la dinÆmica relaci n y atentan
desequilibran ind gena
tierra
contra el habita natural y cultural de las comunidades
6 Entre tanto los derechos de los

1 pueblos indfgenas no han sido
tomados en cuenta Debido a esta pol tica los colonos se han
establecido libremente en ciudades y caser os afectando con
frecuencia los derechos constitucionales sobre la tierra de las

comunidades nativas con la indiferencia del Gobierno frente
a sus
problemas y necesidades 211
Los derechos de los amaz nicos reclamados por el

pueblos son
Convenio 169 de la OIT
El concepto de tierra como territorio para los pueblos nativos
211 APEP
CAAAP Derechos Humanos y Pueblos ind genas de a Amazon a
peruana realidad normativo y perspectivas Lima APEP

CAAAP 1996
Conclusiones p 227
533
Convenio N 169 OIT art culo 13
2 La utilizaci n del tØrmino tierras en los art culos 15 y 16 deberÆ
incluir el concepto de territorios lo que cubre la totalidad del

hÆbitat de las que los interesados ocupan o utili
regiones pueblos
de otra manera
zan
alguna
La propiedad y posesi n sobre las tierras que les son propias por
tradici n
Convenio N 169 OIT art culo 4
1 DeberÆ reconocerse a los

pueblos interesados el derecho de pro
piedad y de posesi n sobre las tierras que tradicionalmente ocupan
AdemÆs en los casos apropiados deberÆn tomarse las medidas
el derecho de los
para salvaguardar pueblos interesados a utilizar
tierras que estØn exclusivamente
no
ocupadas por ellos pero a las
tenido tradicionalmente para sus actividades tra
que hayan acceso
dicionales y de subsistencia A este respecto deberÆ prestarse parti

culaz atenci n la situaci n de los n madas y de los
a
pueblos agri
cultores itinerantes
2 Los gobiernos deberÆn tomar las medidas que sean necesarias
para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tra
dicionalmente ygarantizarla protecci n efectiva de sus derechos
de propiedad y posesi n
3 DeberÆn instituirse procedimientos adecuados en el marco del

sistema jur dico nacional para solucionar las reivindicaciones de
tierras formuladas por los pueblos interesados
El derecho de los pueblos a la protecci n de los recursos naturales

existentes en sus tierras y su derecho a participaz en las instancias
de utilizarlos administrarlos y conservarlos
encargadas
Convenio N l69 OIT art culo 15
534
1 Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales
existentes en sus tierras deberÆn protegerse especialmente Estos
derechos el derecho de la
comprenden esos
pueblos a
participar en
utilizaci n administraci n y conservaci n de dichos recursos
2 En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los mine

rales o de los recursos del subsuelo o tenga derechos sobre otros
recursos existentes en las tierras los gobiernos deberÆn establecer o
mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos inte
resados af n de determinar si los intereses de esos pueblos ser an
perjudicados y en quØ medida antes de emprender o autorizar
cualquier programa de prospecci n o explotaci n de los recursos
existentes en sus tierras Los pueblos interesados deberÆn
participar
los beneficios que reporten tales activi
siempre que sea posible en
dades ypercibir indemnizaci n
una equitativa por cualquier daæo
sufrir resultado de actividades
que puedan como esas
En relaci nalas comunidades campesinas de la Costa peruana la
Ley 26845 ha establecido la siguiente norma sobre el abandono de tie
rras
Ley 26845 art culo 10 Procede declarar el abandono legal de las
tierras de las Comunidades Campesinas de la Costa de conformidad con
los artfculos 88 y 89 de la Constituci n Pol tica del Perœ cuando terceros
poseedores en condici n de
precarios las tengan dedicadas a la actividad
agraria bajo explotaci n econ mica pœblica pac fica e ininterrumpida
por un plazo no menor de dos aæos a la fecha de presentaci n de la soli
citud de declaraci n de abandono y de acuerdo a lo previsto en el art cu
lo 27 del Decreto 667 que ofertada la compra por di
Legislativo siempre
chos poseedores precarios Østa no se hubiera concertado con la comuni
dad
En los casos en que se hubiera iniciado el procedimiento de decla
ratoria de abandono se darÆ por concluido Øste si la Comunidad Campe

sina de la Costa a cuyo favor se encuentran inscritas las tierras otorga el
t tulo de propiedad respectivo
53S
El pÆrrafo final del art culo 89 establece el deber del Estado de res
En
petar la identidad cultural de las Comunidades Campesina y Nativas
ello hay mucho de lo establecido anteriormente tambiØn en el Æmbito del
de sus tierras y del respeto derechos ancestrales que es

manejo a sus no
sino reconocimiento de identidad cultural en su verdadera esencia La

norma concuerda con el inciso 19 del art culo 2 de la Constituci n que
hace una declaraci n mÆs general sobre el derecho a la identidad cultural
No que olvidar al tratar el tema de las comunidades campesi

hay
nas ynativas que el inciso 8 del art culo 139 de la Constituci n obliga
de Derecho los
ante la laguna a aplicar principios generales del derecho
y el derecho consuetudinario Este œltimo es especialmente importante en
las comunidades
Tampoco hay que olvidar que el art culo 149 da a sus autoridades
funciones jurisdiccionales cumplidas ciertas circunstancias Las aurori
dades de las Comunidades el apoyo de las
esinas
Cany y Nativas con
dentro
Kondas Campesinas pueden ejercer las funciones jurisdiccionales
Æmbito territorial de el derecho consuetudinario
de su conformidad con
violen los derechos fundamentales de la persona la ley

siempre que no
establece las formas de coordinaci n de dicha jurisdicci n especial con
los Juzgados de Paz y con las demÆs instancias del Poder Judicialu
de estos art culos el que les corres

Comentamos cada uno en
lugar
ponde
536
O
ESTUD DE LA CONST
TUCION
TICA DE 1993 TOMO III
POL
de Mazcial Rubio Correa
Este libro se termin de imprimir en el mes de
febrero de 1999 los talleres de

en
grÆficos
Editorial imprenta DESA S
e A
16521
Ind
Reg
General Vazela 1577 Lima 5 Perœ
PUBLICACIONES RECIENTES
EDTTH ARANDA DIOSES

Del diseæo del orden a la imagen trizada Talara de ciudad cerrada a
ciudad abierta 1998 215 p
PILAR GARCIA
JORDAN Editora
Fronteras colonizaci n y mano de obra en la Amazon a Andina 1998
544 p
GORKI GONZALES MANTILLA

Poder interØs pœblico y derechos fundamentales el Perœ
judicial en
1998 168 p
TONG GYU HWANG

Posada de nubes y otros poemas 1998 136 p
RENE ORTIZ CABALLERO

Universidad y modernizaci n ert el Perœ en el siglo XX Biblioteca de
Derecho Pol tico Vol III 1998 124 p
ANTONIO PE A JUMPA
Justicia comunal en los Andes 1998 350 p
ORLANDO PLAZA
Desarrollo rural Enfoques y mØtodos nlternativos 1998 418 p
GUILLERMO PORTOCARRERO
Razones de sangre 1998 304 p
MIRIAM SALAS
Estructura colonial del poder espaæol en el Perœ Huamanga
Ayncucho a travØs de sus obrajes siglos XV 1998 Tomo I 612
p Tomo II 572 p Tomo III Anexos
MANUEL VICENTE VILLARAN

Lecciones de Derecho Constitucional 1998 716 p
ELENA VIVAR MORALES

de la
La inscripci n registra propiedad inmueble en el Perœ 1998 2 t
684 p

03 - Estudios de La Constitucion Politica de 1993 - Marcial Rubio Correa - Vol. 3 1

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03 - Estudios de La Constitucion Politica de 1993 - Marcial Rubio Correa - Vol. 3 1

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ESTUDIO DE LA CONSTITUCION DE 1993

MARCIAL RUBIO CORREA

Cubierta AVA Diseæos

Cuidado de la edici n Miguel Angel Rodr guez Rea

Estudio de la Constituci n Pol tica de 1993 Tomo 111

Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del

Prohibida la reproducci n de este libro por cualquier medio total o

el Perœ Printed in Peru

83 TITULO II ESTADO Y NACION 11

2 La idea del Estado

84 TITULO II CAPITULO I ESTADO NACION Y

potestad de dictar normas

sobre de tratados 153

98 La colisi n entre el Tratado y la

100 Art culo 57 171

101 TITULO III R GIMEN ECONOMICO 177

02 TITULO III CAPITULO L PRINCIPIOS GENERALES 195

5 Una propuesta de reforma del tratamiento constitucional

de la econom a de mercado en Italia 220

104 Art culo 59 222

105 Art culo 60 232

106 Art culo 6 239

a la creaci n de condiciones de competencia en el Perœ 275

107 Art culo 62 279

de trato la inversi n nacional y

110 Art culo 65 316

111 TITULO III CAPITULO II AMBIENTE Y RECURSOS

112 Art culo 66 327

113 Art culo 67 332

114 Art culo 68 347

115 Art culo 69 352

116 TITULO III CAPITULO III PROPIEDAD 359

118 Art culo 71 375

119 Art culo 72 379

120 Art culo 73 385

121 TITULO III CAPITULO IV REGIMEN TRIBUTARIO

122 Art culo 74 399

COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS 507

83 TITULO II ESTADO Y NACION

Este t tulo tiene que los fundamentos de la

El concepto de naci n el Derecho Constitucional la

Revoluci n Francesa de la mano de SieyØs y colabora decisivamente a

moldear la idea de la democracia representativa que hoy existe

Rousseau hab a desarrollado modelo de democracia ba

Supongamos que un Estado tiene diez mil ciudadanos El so

pero cada particular en su calidad de sœbdito es considerado indi

vidualmente As el soberano es al sœbdito como diez mil a es

la condici n de los sœbditos no cambia pues cada uno soporta

la redacci n de E sœbdito permanece pues siendo uno

viduos de donde se deduce que mientras mÆs el Estado crece en

poblaci n mas la libertad disminuye 1

Estaconcepci n llamaba al voto universal y el desarrollo de la re

pretar los intereses pœblicos De otro lado la dimensi n de un pa s como

roussoniana La representaci n a travØs de una asamblea con poderes es

La forma de fue recurrir al concepto de naci n

QuØ es una naci n Un cuerpo de asociados que viven bajo una

ley comœn y representados por la misma legislatura 2

Los elementos de esta caracterizaci n de Naci n son tres

Un cuerpo de asociados que en la tradici n del contrato social que

personas que afines entre s se reœnen a formar una sociedad pol

Una ley comœn el de la norma

general pero Sieyes no es un roussoniano en estos aspectos y la

1 ROUSSEAU Juan Jacobo El Contrato Social Madrid Taurus Ediciones

Pueblo norma y representaci n son los elementos que definen la

que pueblo y naci n no son equivalentes Por el contrario s lo un pueblo

orden jur dico

La naci n al Para ello siendo libre y