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CONOCIMIENTO CIENTÍFICO Y ESTÁNDARES

DE LA PRUEBA JUDICIAL
Michele Taruffo*

SUMARIO: I. Ciencia y proceso. Aspectos generales; I.1. Qué ciencia; I.2. Qué verdad procesal; II. La
valoración de las pruebas científicas; II.1. La probabilidad prevalente; II.2. Racionalidad de la probabilidad
prevalente; II.3. La prueba más allá de cualquier duda razonable; II.4. Estándares de prueba y conocimiento
científico.

I. CIENCIA Y PROCESO. ASPECTOS GENERALES. un método para reconstruir la verdad de los hechos.
Esta concepción del proceso puede ser impugnada, y

E
n un cierto sentido puede decirse que la ciencia de hecho existen varias orientaciones teóricas según las
y el proceso tienen un objetivo común: la inves- cuales el proceso judicial no podría estar orientado ha-
tigación de la verdad. La investigación científica cia la búsqueda de la verdad sobre los hechos, o incluso
está de por sí orientada hacia la búsqueda de la verdad, no debería ser entendido como un método para la re-
aunque otro problema es definir qué se entiende por construcción verídica de los mismos. Sin embargo, es-
verdad científica y cuáles son los métodos empleados tos puntos de vista son por muchas razones infundados:
para conseguirla. También el proceso judicial está orien- el contexto procesal, de hecho, requiere que se busque la
tado hacia la búsqueda de la verdad, al menos si se adopta verdad de los hechos como condición de corrección,
una concepción legal-racional de la justicia —como la validez y aceptabilidad de la decisión que constituye el
propuesta por Jerzy Wroblesky seguida por otros teó- resultado final del proceso.
ricos de la decisión judicial— según la cual una recons- Entre ciencia y proceso existen diferencias relevan-
trucción verídica de los hechos de la causa es una tes, que deben ser tomadas en consideración si se quiere
condición necesaria de la justicia y de la legalidad de la comprender de qué manera la ciencia puede ser utiliza-
decisión. Si se atiende a la averiguación de los hechos, el da en el contexto del proceso. La ciencia opera a través
proceso puede también ser concebido como un méto- de varios tránsitos, en tiempos largos, teóricamente con
do para el descubrimiento de la verdad: un método a recursos ilimitados, y conoce variaciones, evoluciones y
veces muy complicado y con frecuencia inadecuado para revoluciones. Además, al menos según el modelo más
el objetivo, pero sin embargo un procedimiento orien- tradicional, la ciencia está orientada hacia el descubri-
tado hacia el logro de la verdad. Naturalmente, sucede miento, la confirmación o la falseabilidad, de enuncia-
con frecuencia, por las razones más diversas, que el ob- dos o leyes generales, que se refieren a clases o categorías
jetivo no se alcanza. Esto demuestra solamente lo in- de eventos. Por decirlo así, y retomando una conocida
adecuado de un particular procedimiento judicial o del distinción de Windelbald, las ciencias naturales tienen
modo en que se ha desarrollado, pero no demuestra carácter nomotético. Por el contrario, el proceso se refiere
que el proceso no pueda o no deba ser concebido como a conjuntos limitados de enunciados relativos a circuns-
tancias de hecho particulares, seleccionadas y determi-
* Catedrático de la Universidad de Pavía. nadas con base en criterios jurídicos, es decir, con
Traducción de Miguel Carbonell y Pedro Salazar (IIJ-UNAM). referencia a las normas aplicables a un caso particular.

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Por tanto, tiene, análogamente a algunas ciencias históri- no a cualquier tipo de acontecimiento. Simboliza tam-
cas, carácter ideográfico. Además, el proceso opera en tiem- bién cosas que se supone que están más allá del nivel
pos relativamente restringidos, con recursos limitados, normal de conocimiento de las personas “normales”,
y está orientado a producir una decisión tendencialmente como los abogados y los jueces. En consecuencia, la
definitiva (que se convierte en tal a través del mecanis- ciencia es concebida por muchos como algo extraño,
mo de la cosa juzgada) sobre el específico objeto de la ajeno y exótico, que sin embargo es indispensable para
controversia. aportar respuestas verídicas a quien, como los jueces y
A pesar de estas diferencias, la atención cada vez los jurados, debe decidir sobre los hechos de una con-
más intensa que desde hace tiempo se ha dedicado al troversia. Como casi siempre sucede, sin embargo, la
problema general de las relaciones entre ciencia y dere- realidad está bien lejos del mito, como lo saben bien los
cho se ha referido frecuentemente a las relaciones entre epistemólogos que se interrogan sobre el estatuto cien-
ciencia y proceso, es decir, reformulando el problema tífico de muchos campos del saber y sobre la atendibi-
en otros términos, al uso que de la ciencia se puede lidad de muchos conocimientos considerados
hacer en el proceso. Y así ha venido emergiendo, con “científicos”. Por lo que se refiere específicamente a la
evidencia cada vez mayor, el problema de las “pruebas ciencia que puede ser utilizada en el contexto del proce-
científicas”, o sea del posible empleo de la ciencia como so, a las perplejidades de orden general de los episte-
instrumento para la averiguación de la verdad sobre los mólogos se pueden agregar otras, dado que con
hechos que deben ser analizados en el contexto proce- frecuencia no se dispone de conocimientos científicos
sal. Esta conexión estrecha entre ciencia y proceso tiene relevantes para la decisión sobre los hechos de la causa,
varias razones fácilmente comprensibles. En realidad no se está suficientemente cierto de la atendibilidad de
siempre ha sucedido que los jueces han utilizado nocio- estos conocimientos, o surgen dudas sobre las modali-
nes científicas para establecer o interpretar circunstan- dades con que estos conocimientos son adquiridos en
cias de hecho para las que parecían inadecuadas las el proceso o son valorados por quien adopta la deci-
nociones de la experiencia o del sentido común. Desde sión final.
hace varios siglos, pero con una enorme aceleración en
el siglo XX, la extensión de la ciencia en campos del sa-
ber que en el pasado eran dejados al sentido común ha I.1. Qué ciencia

provocado un relevante movimiento de las fronteras


que separan la ciencia de la cultura media no científica: Entre estas perplejidades, resulta muy notoria
sucede cada vez con mayor frecuencia, de hecho, que la que se refiere a “qué ciencia” es utilizable en el proce-
circunstancias relevantes para las decisiones judiciales pue- so como instrumento para la averiguación de los he-
den ser averiguadas y valoradas con instrumentos cien- chos. Este problema tiene al menos dos aspectos
tíficos, y por tanto se reduce proporcionalmente el área particularmente relevantes. El primero se refiere a la
en la que el juicio sobre los hechos puede ser formula- tipología de las ciencias que se entienden como utiliza-
do solamente sobre bases cognoscitivas no científicas. bles; el segundo se refiere a la calidad de la ciencia que
El empleo de pruebas científicas se hace en consecuencia se utiliza.
cada vez más frecuente en el proceso civil y en el proceso En cuanto al primer aspecto, debe observarse que
penal. Por otra parte, la penetración capilar de la ciencia y normalmente no surgen problemas sobre la utilización
de la tecnología en la vida cotidiana, desde la medicina de las llamadas ciencias “duras” como la química, la
hasta la informática, hace más frecuentes que en el pasa- biología, la ingeniería, las matemáticas, y sus respectivas
do las controversias que tienen origen en hechos directa- articulaciones como la farmacología, la genética, la cien-
mente conectados con el uso de la ciencia, y que por cia de los materiales y otras por el estilo. Más bien suce-
tanto requieren de métodos de averiguación que no pue- de normalmente que cuando el juez se encuentra frente
den ser más que científicos. a circunstancias que pueden ser establecidas, interpreta-
Es necesario también considerar que en muchas das o valoradas solamente recurriendo a nociones que
áreas de la cultura moderna la ciencia está envuelta en pertenecen a estos ámbitos del saber —es decir, que son
una suerte de aura mitológica, y representa el símbolo “científicas” en el sentido más obvio y más tradicional
del conocimiento cierto y de la verdad objetiva en tor- del término— renuncia a utilizar su propia “ciencia pri-

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vada”, que casi siempre no incluye una preparación cien- ciables, o por el contrario, sobre el conocimiento mo-
tífica adecuada, y se sirve de expertos y consultores para desto que el juez pueda tener, a partir del sentido co-
adquirir las nociones técnico-científicas que le sirven para mún y de la cultura media, de las nociones necesarias
emitir la decisión. El discurso no puede sin embargo para decidir. Las cosas son distintas, desde el punto de
detenerse aquí, dado que en la cultura actual el ámbito vista procesal, en los ordenamientos de la common law,
de las ciencias incluye también numerosas ciencias que donde son principalmente las partes las que deciden si
se pueden definir como soft, “humanas” o “sociales” se sirven de la ayuda de expertos, y estos expertos son
para distinguirlas de las ciencias “duras” o “no huma- tratados para todos los efectos como si fueran “testi-
nas”, como la psicología, la psiquiatría, la economía, la monios de parte”.
sociología y también la historia, la estética, la crítica lite- En todo caso, la tendencia prevalente parece ser
raria, la ciencia de las religiones y la etnología (y otras todavía en el sentido de infravalorar la aportación
que se pueden agregar). En estos casos un aspecto rele- que las ciencias sociales pueden ofrecer para la co-
vante del problema es que se trata de áreas del saber rrecta averiguación de los hechos en el proceso: a
relativas a hechos humanos y sociales que tradicional- veces se recurre a expertos en las áreas de la psicolo-
mente y, por siglos, han formado parte simplemente gía y del psicoanálisis, de la economía y de las otras
del sentido común y no eran consideradas como “cien- ciencias sociales, pero esto no sucede con mucha fre-
tíficas”; ahora, por el contrario, estas áreas del saber se cuencia, y desde luego no en todos los casos en los
afirman como “ciencias” y pretenden una dignidad y que sería necesario y oportuno. Muchos jueces es-
una atendibilidad no inferiores a las de las ciencias “du- tán todavía ligados a la concepción tradicional se-
ras”. El otro aspecto, más específico pero no menos gún la cual solamente cuando entra en juego una
relevante en este tema, es que son particularmente nu- ciencia “dura” se vuelve indispensable la ayuda de un
merosas las situaciones procesales en las cuales una u experto, mientras que las ciencias sociales pertenecerían
otra de estas áreas del saber son necesarias, o al menos a la cultura media, y por tanto entrarían en el bagaje
útiles, para una averiguación correcta de los hechos de normal de conocimientos del juez. Es claro que esta
la causa. Basta pensar en controversias relativas a me- concepción es infundada, y se vuelve menos aceptable
nores de edad en el ámbito de la familia o en la deter- cada vez que nuevas áreas del saber adquieren el estatu-
minación de la capacidad de entender o de querer del to de ciencias; sin embargo, la cultura media de los jue-
imputado en el proceso penal, para tener algunos de ces no evoluciona con la misma rapidez y en la misma
los muchísimos ejemplos de casos en los que una cien- dirección en que evoluciona el conocimiento científico,
cia social —la psicología— es relevante para la averi- lo que explica la permanencia —en la cultura jurídica—
guación, la interpretación y la valoración de los hechos de la concepción tradicional y restrictiva de la ciencia.
de la causa. Otros numerosos ejemplos pueden referir- Es evidente que también están sujetos a evolución los
se a la determinación y valoración de hechos económi- paradigmas tradicionales de la ciencia, dado que las cien-
cos, como el valor de una prestación contractual o el cias humanas adoptan métodos, sistemas de análisis y
importe de un daño sobre una cosa o hacia una perso- de control y grados de atendibilidad de los conocimien-
na. En esta perspectiva el problema principal recae so- tos que no solamente son distintos de los de las ciencias
bre el juez, al menos en los sistemas —como los de la “no humanas”, sino que también son profundamente
civil law— en los que corresponde justamente al juzga- diferentes entre ellos. Por decirlo así, el viejo mito sim-
dor tomar la decisión relativa a si es necesario adquirir plista y unitario de la ciencia debe ser adaptado a estas
nociones científicas a través de las modalidades proce- nuevas realidades que —si bien de forma lenta y fatigo-
sales previstas por la ley, o bien si el juez mismo entien- sa— ya están encontrando la ruta de los tribunales.
de que es capaz de averiguar y valorar los hechos sin El segundo aspecto problemático que se refiere al
recurrir al auxilio de un experto. De esta suerte de empleo de conocimientos científicos en el proceso tie-
“autocrítica cultural” del juez derivan muchas conse- ne que ver con la distinción entre ciencia “buena” y cien-
cuencias relevantes, tanto sobre la marcha del proceso cia“m ala”ojunk science. La historia y la práctica del uso
(que puede incluir o no el recurso a la consulta técni- probatorio de la ciencia en el proceso están llenas de
ca), como sobre la naturaleza de la decisión final, que ejemplos en los que la pretendida ciencia adquirida en el
podrá estar fundada sobre datos científicamente apre- juicio no es atendible, no tiene fundamento y credibili-

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dad, y por tanto —en sustancia— no es “buena cien- tituir la base de la decisión sobre los hechos. Los
cia”. Se trata de casos en los que las informaciones cien- estándares de cientificidad definidos en Daubert pueden
tíficas no son correctas, son incompletas, no verificadas, también ser compartidos o ser entendidos como muy
no compartidas, o bien han sido manipuladas, referidas restrictivos o muy genéricos: pero queda presente el
erróneamente, o bien —incluso— no son propiamente problema constituido por la necesidad de que los jue-
relevantes respecto a los hechos específicos del caso ces verifiquen con el máximo cuidado la calidad de la
concreto. Por otra parte, existen varias pseudociencias, ciencia que adoptan.
es decir, áreas en las que se pretende que existan cono-
cimientos generados sobre bases científicas, pero en las
que estas bases no existen: se puede pensar, por ejem- I.2. Qué verdad procesal

plo, en la grafología, en las distintas máquinas o sueros


de la verdad, y en todo lo que se parece también a la Un problema ulterior se refiere a la verdad de los
“ciencia” de las huellas digitales, como por ejemplo hechos, en el proceso y en las ciencias. En el proceso el
la astrología o —en Italia— la lectura del fondo del problema de la verdad presenta al menos dos aspectos
café o —en Inglaterra— la lectura de las hojas de té. relevantes: si el proceso puede o debe estar orientado
El hecho de que este problema ha tomado gran hacia la investigación de la verdad, y, en caso afirmativo,
relevancia está demostrado no solamente por la ac- de qué tipo de verdad se trata.
tualmente rica y amplia literatura que en varios paí- El primero de estos aspectos se toma en conside-
ses se refiere al tema de las pruebas científicas, sino ración porque en el panorama filosófico y filosófico-
también por la circunstancia de que los tribunales se jurídico actual existen varias orientaciones según las cuales
ocupan hoy en día con una cierta frecuencia de pro- el problema de la averiguación de la verdad es conside-
blemas referidos a la cientificidad de las nociones rado como un sin sentido. Desde Rorty hasta las demás
que en el proceso se utilizan como prueba de los filosofías postmodernas, pero también en el ámbito de
hechos. El caso más famoso en este sentido es la de- varios filones irracionalistas más tradicionales, son mu-
cisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos, chas las teorías filosóficas que llevan a excluir la posibi-
emitida en 1993 en el caso Daubert, en la cual el juez lidad de un conocimiento verídico de la realidad.
Blackmun indicó los requisitos de cientificidad de También varias teorías idealistas o “coherentistas” de la
las nociones que pueden ser utilizadas como prue- verdad terminan sugiriendo que el conocimiento no tiene
ba. Se trata: a) de la controlabilidad y falseabilidad de la que ver con la realidad de los eventos concretos, de
teoría científica sobre la que se funda la prueba; b) de manera que no se puede hablar de hechos empíricos,
la determinación del porcentaje de error relativo a la sino solamente de entidades lingüísticas y de sus relacio-
técnica empleada; c) de la existencia de un control ejer- nes en el ámbito de contextos “narrativos”. Teorías
cido por otros expertos a través de la peer review; d) de la narrativistas han sido también propuestas con referen-
existencia de un consenso general de la comunidad cien- cia al proceso judicial, con la consecuencia de excluir
tífica de referencia. Se requiere además que la prueba que pueda estar orientado hacia la determinación de la
científica sea directamente relevante (fit) respecto a los verdad de los hechos.
hechos que deben ser determinados en el caso concre- Desde una perspectiva distinta, las teorías según las
to. La decisión del caso Daubert ha suscitado muchas cuales el proceso no sería más que un método para la
discusiones, tanto en la doctrina como en la jurispru- resolución de las controversias pueden inducir a enten-
dencia sucesiva, que no es el caso examinar aquí de modo der que la verdad de los hechos no es un objetivo del
detallado. Lo que importa subrayar es que esa decisión proceso, e incluso que puede ser contraproducente si
es un importante punto de surgimiento del problema impone el descubrimiento de hechos que las partes no
de la calidad de la ciencia que se utiliza en el proceso: los quieren revelar o si requiere un gasto de tiempo y de
jueces no pueden limitarse a recibir pasivamente cual- dinero que se podría evitar: después de todo, una deci-
quier cosa que se presente en el juicio como “científi- sión puede ser eficaz, en el sentido de poner fin a la
ca”, y deben asumir el problema de verificar la validez controversia, incluso si no está fundada en la determi-
y la atendibilidad de las informaciones que pretenden nación verídica de los hechos de la causa. Estas teorías
tener dignidad científica, y que están destinadas a cons- son criticables desde varios puntos de vista, y por tanto

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no constituyen un punto válido de referencia. Por el nos de probabilidad. Esto sugiere una cuestión ulterior,
contrario, es posible sostener que el proceso está desde ya que el concepto de probabilidad no es unívoco, y
luego orientado a la resolución de las controversias, pero por tanto habría que establecer “qué probabilidades”
los principios de legalidad y de justicia que rigen en los entran en juego en el contexto procesal. En otros tér-
ordenamientos procesales evolucionados exigen que las minos, y como se verá mejor enseguida, el problema
controversias se resuelvan con decisiones “justas”. Una de la verdad procesal puede ser correctamente
condición necesaria para la justicia de la decisión es que se reformulado en términos de grados de confirmación
averigüe la verdad de los hechos, ya que ninguna decisión probabilista que las pruebas pueden ofrecer a los enun-
puede considerarse justa si aplica normas a hechos que ciados sobre los hechos.
no son verdaderos o que han sido determinados de for- Desde la vertiente de la ciencia vale la pena subra-
ma errónea. Argumentando de esta manera, en el ámbi- yar sintéticamente que no existe, y quizá no ha existido
to de la concepción legal-racional de la justicia a la que nunca, una concepción clara, homogénea, unitaria y ab-
se ha hecho referencia al principio, se puede concluir soluta, de la “verdad científica”. Por un lado, de hecho,
que el proceso debe estar orientado hacia la consecu- sucede casi siempre que leyes y enunciados científicos
ción de una decisión verídica, o sea correspondiente en son formulados en términos de probabilidad en vez
la mayor medida posible con la realidad de los hechos. de en términos absolutos. Además, desde hace tiempo
En un sentido, entonces, el proceso puede ser concebi- la epistemología ha aclarado que la ciencia no alcanza
do como un procedimiento epistémico, en el que se nunca resultados en verdad definitivos, y las enuncia-
recogen y se utilizan conocimientos con el objetivo de ciones científicas están sujetas siempre a cambios, evo-
reconstruir la verdad de determinadas situaciones de he- luciones o —popperiamente— a falsificaciones. Por otro
cho. Desde este punto de vista no existen, contraria- lado, la pluralidad de las ciencias genera que en cada una
mente a lo que se suele creer, diferencias relevantes entre se estudien y analicen eventos y condiciones diversos,
el proceso civil y el penal: también en el proceso civil, que se empleen metodologías distintas de investigación
de hecho, la decisión es justa solamente si está fundada y de demostración, y que en consecuencia se entiendan
en una determinación correcta y verídica de los hechos apropiados o aceptables —según el contexto en el que
de la causa. se encuentran— varios niveles de confirmación de las
Por lo que hace al segundo aspecto del problema de conclusiones que se formulan en los distintos sectores
la verdad procesal, se puede subrayar sintéticamente que del conocimiento. También los criterios de control de
en el proceso no se trata de establecer verdades absolutas la atendibilidad de estas conclusiones son distintos,
de ningún tipo, sino solo verdades relativas. Mientras que de forma que se puede decir que existen diversas con-
por un lado la definición tarskiana del concepto de ver- cepciones de la verdad científica. Esta variedad se vuel-
dad vale también en el contexto del proceso, por otro ve incluso mayor si —como ya se ha dicho— junto a
lado hay que destacar que la verdad procesal es esen- las tradicionales ciencias “duras” se toman en conside-
cialmente relativa porque la decisión del juez en torno a ración las ciencias humanas o sociales. En muchas de
los hechos no puede fundarse más que en las pruebas estas ciencias, como por ejemplo en la psiquiatría, la
que han sido adquiridas en el juicio: las pruebas, de he- economía o la sociología, los “hechos” son concebidos
cho, son los únicos instrumentos de los que el juez pue- y definidos de manera completamente distinta de como
de servirse para “conocer”, y por tanto para reconstruir de pueden ser concebidos o definidos los “hechos” de los
modo verídico los hechos de la causa. A propósito vale que se ocupa un físico o un químico.
también la afirmación según la cual en el proceso se Finalmente, debe también considerarse que en con-
puede considerar verdadero solamente lo que ha sido textos diversos pueden ser diferentes los niveles de
probado, y en la medida en que las pruebas disponibles confirmación de las informaciones ofrecidas por una
ofrecen un apreciable soporte cognoscitivo a las enun- ciencia. Por ejemplo, frecuencias estadísticas poco ele-
ciaciones de hechos. La circunstancia de que no se hable vadas, como las que a menudo resultan de los estudios
de verdades absolutas, y que la verdad procesal sea “re- epidemiológicos, pueden ser suficientes para establecer
lativa a las pruebas”, no pudiendo fundarse más que en conexiones simples entre eventos, o para establecer una
ellas, induce a formular el problema de la decisión so- relación de “causalidad general” entre eventos en fun-
bre los hechos no en términos de certeza sino en térmi- ción de la cual, por ejemplo, se puede determinar que la

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exposición a un material dañino es capaz de provocar sido sustituido por el principio de la libre convicción del juez.
un aumento en la frecuencia de una determinada enfer- Según este principio, el juez tiene el poder de valorar
medad dentro de una población de referencia. Si el con- discrecionalmente las pruebas, de establecer su credibi-
texto en el que nos encontramos es el de quien debe lidad y de derivar de ellas conclusiones en torno a la
planificar el funcionamiento de una industria o de un verdad o la falsedad de los enunciados relativos a los
hospital, o de quien debe realizar tareas de prevención hechos controvertidos de la causa. Mientras que, sin
respecto a esa enfermedad, entonces estadísticas caracte- embargo, es claro el significado negativo del principio
rizadas por frecuencias bajas sobre la conexión entre even- de la libre convicción, o sea la eliminación de las reglas de
tos pueden ser suficientes para justificar algún tipo de la prueba legal, no es para nada claro cuál sea su signifi-
decisiones. Puede sin embargo suceder que este nivel cado positivo. No faltan, de hecho, versiones de este prin-
de información científica no sea suficiente para justificar cipio según las cuales se haría depender la decisión sobre
las conclusiones que deben ser formuladas en un proce- los hechos de la intime conviction del juez, es decir, de un
so relativo a circunstancias particulares y específicas. convencimiento interior, subjetivo, personal e impene-
trable, del juez en torno al valor de la prueba y a la
II. LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS verdad de los hechos. En conexión con teorías
CIENTÍFICAS irracionalistas de la decisión judicial, y también con filo-
sofías de varias formas antirracionalistas, se tiende a in-
Un aspecto importante del problema referido terpretar el convencimiento discrecional del juez como
al uso de la ciencia en el proceso es que la ciencia un poder absoluto para establecer arbitrariamente, y de
normalmente representa una fuente de conocimien- modo incognoscible e incontrolable, una “certeza mo-
to y de valoración de los hechos de la causa: por esta ral” sobre los hechos. A estas tendencias le son natural-
razón se suele hablar comúnmente de prueba cientí- mente coherentes varias concepciones de las pruebas
fica o de scientific evidence. Desde esta perspectiva judiciales según las cuales no serían más que instrumen-
surgen diversos problemas, como el de las modali- tos retóricos de los que los abogados se sirven para
dades con las que la ciencia es adquirida en el proce- influenciar la formación del convencimiento del juez;
so a través de la colaboración de expertos, que requieren son también coherentes con estas tendencias las con-
un análisis articulado también de carácter comparado: cepciones según las cuales el proceso no está ni debería
este análisis sería muy interesante pero no se puede de- estar orientado hacia la investigación de la verdad.
sarrollar en este momento. El problema que se debe Es evidente que si se siguieran estas tendencias el
enfrentar se refiere, por el contrario, a la valoración de las problema del uso de la ciencia como instrumento
pruebas científicas por parte del juez, y a las condicio- para la averiguación de la verdad judicial sobre los
nes bajo las cuales, sobre la base de esas pruebas, puede hechos ni siquiera surgiría, y no habría que continuar
concluir en el sentido de considerar como “verdadero” con el discurso. La ciencia, de hecho, no sería sino un
un hecho de la causa. Es necesario, sin embargo, desta- ingrediente más dentro de los mecanismos subjetivos a
car que no existen reglas específicas atinentes a la valo- través de los cuales el juez íntima e inconscientemente
ración de las pruebas científicas; más bien, por lo que elabora su persuasión sobre los hechos. En el mejor de
aquí interesa, las pruebas científicas no son distintas de los casos la ciencia podría ser utilizada retóricamente, es
las demás pruebas, y pueden también combinarse con las decir, como instrumento para influenciar al juez apro-
pruebas “ordinarias” —es decir, no científicas— para vechando el mito de la certeza y de la verdad que está
aportar la confirmación de la veracidad de un enuncia- conectado con las concepciones tradicionales, groseras
do de hecho. y acríticas, de la ciencia.
Enfrentando el tema de la valoración de las prue- Por el contrario, como se dijo al principio, la con-
bas, científicas y no científicas, la premisa de la que cepción que parece por muchas razones preferible es la
hay que partir es que —salvo limitadas excepciones to- que entiende al proceso como un método para el des-
davía presentes en algunos ordenamientos procesales— cubrimiento de la verdad posible en torno a los hechos
el sistema de la prueba legal que ha existido por siglos en de la causa. Correlativamente, la prueba no resulta ser
los ordenamientos de Europa continental se ha desplo- un mero instrumento retórico sino un instrumento
mado desde hace tiempo, a finales del siglo XVIII, y ha epistémico, o sea el medio con el que en el proceso se

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adquieren las informaciones necesarias para la determi- prueba es relevante si tiene “…any tendency to make
nación de la verdad de los hechos. En consecuencia, the existence of any fact….more probable or less probable”.
también de la ciencia se hace un uso epistémico, en el En muchos ordenamientos la regla de “más probable
sentido de que las pruebas científicas están dirigidas a que no” no se encuentra prevista en ninguna regla par-
aportar al juez elementos de conocimiento de los he- ticular, pero se afirma como criterio racional para la elec-
chos que se sustraen a la ciencia común de que dispone. ción de las decisiones sobre hechos de la causa. En otros
Por lo que se refiere a la valoración de las pruebas, la términos, se configura como la forma privilegiada para
adopción de la perspectiva racionalista que aquí se dar un contenido positivo al principio del libre convenci-
sigue no implica la negación de la libertad y de la miento del juez, guiando y racionalizando la discrecionali-
discrecionalidad en la valoración del juez, que represen- dad del juez en la valoración de las pruebas, eliminando
ta el núcleo del principio de la libre convicción, pero toda implicación irracional de esta valoración y vinculan-
implica que el juez efectúe sus valoraciones según una do al juez con la carga de criterios intersubjetivamente
discrecionalidad guiada por las reglas de la ciencia, de la controlables.
lógica y de la argumentación racional. Por decirlo así, el El estándar de la probabilidad prevalente se funda
principio de la libre convicción ha liberado al juez de las en algunas premisas principales:
reglas de la prueba legal, pero no lo ha desvinculado de a) Que se conciba la decisión del juez sobre los he-
las reglas de la razón. Por lo demás, en la mayor parte chos como el resultado final de elecciones en torno
de los sistemas procesales modernos el juez está obliga- a varias hipótesis posibles relativas a la reconstruc-
do a justificar racionalmente sus propias valoraciones, y ción de cada hecho de la causa;
elabora argumentos lógicamente válidos para sostener b) Que estas elecciones se conciban como si fueran
su decisión en hechos. guiadas por criterios de racionalidad;
El paso sucesivo a través de la perspectiva racio- c) Que se considere racional la elección que toma como
nalista consiste en enfrentar la cuestión de si existen “verdadera” la hipótesis sobre hechos que resulta
o no criterios a los que el juez debería atender al mejor fundada y justificada por las pruebas respec-
valorar discrecionalmente las pruebas de que dispo- to a cualquier otra hipótesis;
ne, y para establecer cuándo ha sido o no ha sido d) Que se utilice, como clave de lectura del problema
conseguida la prueba de un determinado hecho. de la valoración de las pruebas, no un concepto
Criterios de este tipo en realidad existen, y están genérico de probabilidad como mera no certeza,
indicados como reglas a las que el juez debería atenerse sino un concepto específico de probabilidad como
al formular su valoración final sobre los hechos de la grado de confirmación de la veracidad de un enun-
causa. El problema es, sin embargo, complejo porque ciado sobre la base de los elementos de confirma-
la tendencia que actualmente prevalece es la que lleva a ción disponibles.
formular criterios distintos en el proceso civil y en el Por lo que hace a la primera premisa: el proble-
proceso penal: en el proceso civil el criterio es la proba- ma del juicio de hecho puede y debe formularse
bilidad prevalente, o sea de lo más probable que no o de la como el problema de la elección de una hipótesis
preponderance of evidence. En el proceso penal, por el con- entre diferentes alternativas posibles. En otros tér-
trario, el criterio típico es el de la prueba más allá de toda minos, lo que el juez debe hacer es resolver la
duda razonable o proof beyond any reasonable doubt. Estos incerteza que ab initio caracteriza los enunciados en
criterios son notablemente distintos, y por tanto es opor- torno a los hechos singulares de la causa: cada enun-
tuno analizarlos separadamente. ciado hipotético puede ser verdadero o falso y, por
si fuera poco, el propio hecho puede enunciarse de
diferentes maneras, porque —como dice Susan Haak—
II. 1. La probabilidad prevalente de cada hecho pueden darse una infinidad de descripcio-
nes verdaderas (y por lo tanto también de descripciones
En ocasiones el estándar prevalente emerge en el falsas). Las pruebas sirven al juez como elementos de
nivel normativo: es el caso, por ejemplo, de la Rule 401 conocimiento en función de los cuales determina cuál
de las Federal Rules of Evidence estadounidenses que esta- entre las diferentes hipótesis posibles relativas a cada
blece, definiendo la relevancia de las pruebas, que una caso debe elegirse como verdadera y, por lo tanto, como

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base racional para la decisión final que resuelve la una hipótesis que ha recibido un grado relativamente
incerteza entre verdad y falsedad de cada enunciado de menor de confirmación. En el caso en el que solamen-
hecho. te exista una hipótesis relacionada con un hecho, el cri-
Por lo que hace a la segunda premisa: se trata de terio de la probabilidad prevalente se especifica en la
aplicar a cada elección particular del juez la orientación regla comúnmente conocida como “más probable que
antes señalada que embona con la utilización de esque- no”. Esta regla se basa en la premisa que nos dice
mas racionales de razonamiento y no con el uso de la que cada enunciado relativo a un hecho puede consi-
persuasión “íntima” del propio juez. derarse como verdadero o como falso dependien-
Por lo que se refiere a la tercera premisa: se puede do de las pruebas respectivas y que esas calificaciones
hablar de verdad en el proceso sólo en un sentido rela- son complementarias: por ejemplo, si la hipótesis re-
tivo y contextualizando el juicio relacionado con las prue- lativa a la verdad del enunciado recibe la confirma-
bas adquiridas, según el principio que establece que puede ción probatoria del 75%, ello implica que la hipótesis
considerarse verdadero solamente aquello que ha sido negativa correspondiente tiene una probabilidad del
probado, siempre y cuando —y en la medida en la que— 25%; la hipótesis positiva sobre el hecho es, por lo
las pruebas confirmen la hipótesis que el juez asume tanto, “más probable que no” y es atendible. Si, en
como verdadera. cambio, las pruebas disponibles sobre la verdad de
La cuarta premisa exige que asumamos una pers- un enunciado solamente alcanzan un nivel del 30%,
pectiva metodológica precisa en torno al concepto entonces la hipótesis “más probable que no” es la
de probabilidad, aun cuando no implica —per se— la negativa, o sea la falsedad del enunciado en cuestión
adopción de una teoría particular entre las diversas y, en este caso, el juez no podrá fundar su decisión en
teorías de la probabilidad. Sin embargo, implica que dicha hipótesis negativa porque sería irracional con-
no se hable genéricamente de probabilidad para in- siderar atendible la hipótesis positiva que resultó
dicar indistintamente todas las situaciones en las que “menos probable” que la negativa.
no es posible hablar de certeza o de verdad absolu- A este respecto es oportuno aclarar cómo opera el
tas, y que se adopte —como ya lo sabían Bacon y Pascal, criterio de la probabilidad prevalente si consideramos
y como es evidente para cualquier concepción no naïve una situación diferente. Por ejemplo, si el enunciado A
de la probabilidad— una definición de probabilidad tiene un grado de confirmación del 40%, y el enuncia-
como concepto “de grado” que permita identificar pro- do B cuenta con un grado de confirmación del 30%, la
babilidades “bajas”, “medias” o “elevadas” dependien- regla de la probabilidad prevalente indicaría como ra-
do de las diferentes situaciones y de qué tanto los cional la elección del enunciado A porque es más pro-
enunciados pueden ser atendidos a partir de la infor- bable que el enunciado B. Sin embargo, esto no es así
mación disponible. porque la regla del “más probable que no” nos dice
El estándar de la probabilidad prevalente nos que es más probable (60%) que el enunciado A sea fal-
otorga el criterio de decisión racional para la elec- so y no verdadero; mientras que el enunciado B es falso
ción del juez fundada en estas premisas, en la medi- con una probabilidad del 70%. Ninguna de las dos hi-
da en la que nos ayuda a determinar cuál es la decisión, pótesis cuenta con una probabilidad prevalente.
de entre las alternativas posibles, que es racional. Este Surge de esta manera un criterio que proviene de la
puede articularse en algunas reglas más específicas. correcta interpretación de la regla de la probabilidad
En términos generales el criterio de la probabili- prevalente, que puede definirse como el estándar del
dad prevalente implica que entre las diversas hipótesis grado mínimo necesario de confirmación probatoria ne-
posibles en torno a un mismo hecho deba preferirse cesaria para que un enunciado pueda ser considerado
aquella que cuenta con un grado relativamente más ele- “verdadero”. Este estándar indica que es racional asu-
vado de probabilidad. Así, por ejemplo, si existen tres mir como fundamento de la decisión sobre un hecho
hipótesis sobre un mismo hecho A, B y C con grados aquella hipótesis que obtiene de las pruebas un grado
de probabilidad respectivamente del 40, 55 y 75%, se de confirmación positiva prevalente, no sólo sobre la
impone la elección a favor de la hipótesis C que cuenta hipótesis simétrica contraria, sino también sobre todas
con un grado de probabilidad del 75%, por la obvia las otras hipótesis que hayan recibido un grado de con-
razón de que sería irracional elegir como “verdadera” firmación positiva superior al 50%. Naturalmente, la

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Conocimiento científico y estándares de la prueba judicial

hipótesis con probabilidad positiva prevalente es pre- formas para expresar diferentes grados de confirma-
ferible a todas las hipótesis en las que prevalece la pro- ción probatoria, pero no implican alguna cuantificación
babilidad negativa. En otros términos, el juez puede numérica de estos grados y, sobre todo, que no pue-
asumir como “verdadera”, por estar confirmada por den ser objeto de cálculo según las reglas de la proba-
las pruebas, una hipótesis sobre un hecho cuando el bilidad cuantitativa.
grado de confirmación positiva sea superior al grado
de probabilidad de la hipótesis negativa correlativa. Si
con el tiempo surgen otras hipótesis con un grado de II. 2. Racionalidad de la probabilidad prevalente
confirmación positiva, entonces será racional escoger
aquella que tenga el grado de confirmación relativamente El estándar de las probabilidades prevalentes pue-
mayor. de considerarse una definición funcional del concepto de
A este respecto es útil hacer una precisión. Cuan- “verdad judicial” referida al proceso civil. Si, como se
do se elaboran ejemplos sobre las diferentes situaciones ha sostenido, la verdad procesal de un enunciado de
posibles es factible utilizar cifras porcentuales, aunque hecho está determinada por las pruebas que lo confir-
en muchos casos también se utilizan números decima- man (puede considerarse como “verdadero” lo que
les.1 Esto se debe a razones de claridad expositiva, por- está probado); y si está probado el enunciado funda-
que —quizá en honor a un síndrome que nos dice que do en un grado prevalente de probabilidad lógica;
sólo existe lo que podemos contar— nos parece más fácil entonces puede considerarse verdadero el enunciado
comparar números que colores 2 o sonidos. Pero esto no que es más probable sobre la base de los elementos
implica una adhesión a las diversas teorías de la probabili- de prueba disponibles.
dad cuantitativa o estadística que suelen utilizarse para dar Esta definición es aplicable a todos los casos en los
una versión formalizable o “calculable” de la valoración que nos referimos a la confirmación de la verdad o a la
probatoria. prueba de los hechos en el ámbito de la justicia civil.
Es más, es posible demostrar que estas versiones Por ejemplo, si se considera que el libre convencimiento
del razonamiento probatorio son infundadas, porque del juez se orienta hacia la investigación de la verdad
no corresponden a las condiciones reales en las que el sobre los hechos, el criterio del “más probable que no”,
juez valora las pruebas o que solamente sirven en los con todas sus implicaciones, es la regla que el juez debe-
raros casos en los que la ciencia aporta frecuencias es- rá seguir cuando tome sus decisiones en el marco de la
tadísticas que permiten inferencias significativas sobre discrecionalidad que ese principio le confiere.
los hechos de un caso particular. En cambio, refirién- Además, el estándar de la probabilidad prevalente
donos a la probabilidad como grado de confirmación lógi- no solamente es un criterio de racionalidad de la valo-
ca que un enunciado recibe de las pruebas disponibles, ración judicial de las pruebas. También es el objeto de
es posible adoptar una concepción “baconiana” de la una elección de policy que es compartida por la mayor
probabilidad que resulta de las inferencias que el juez parte de los ordenamientos procesales civiles. De he-
formula a partir de las informaciones que las pruebas cho, por un lado, como hemos visto, durante siglos una
le aportan para establecer conclusiones sobre la vera- policy diferente había llevado a preferir el sistema de la
cidad de los enunciados en torno a los hechos. En prueba legal sobre el sistema de la libre convicción y
sustancia, entonces, es lícito utilizar indicaciones nu- siempre es posible elegir las reglas de la prueba legal
méricas, pero siempre y cuando quede claro que son (de hecho las reglas de este tipo no faltan en ciertos
ordenamientos, como el italiano). Por otro lado, es po-
sible que el legislador establezca ciertos estándares lega-
les diferentes al de la probabilidad prevalente. En algunos
1 Si, como sucede con frecuencia, se considera que la probabilidad se refiere a grados intermedios casos, por ejemplo, la ley contempla que una semiplena
entre 0 y 1, entonces se expresa con números decimales como 0.40, 0.55, 0.75, y así probatio (es decir, una hipótesis de hecho con un grado
sucesivamente. de confirmación inferior al “mínimo necesario” que in-
2 Por ejemplo, se podría utilizar un criterio “azul prevalente” o uno del “azul que no” adoptando dicamos anteriormente), sea suficiente para justificar al-
la gama de colores desde el casi blanco hasta el azul intenso que utilizó Gaudí en el pozo de luz gunas decisiones particulares del juez, como por ejemplo,
de la Casa Batllò de Barcelona. las decisiones que originan medidas cautelares. En otros

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Michele Taruffo

casos, en cambio, el legislador puede considerar opor- Además esta regla permite que las partes demuestren lo
tuno adoptar estándares que contemplan grados de con- fundado de sus alegatos según criterios racionales pero
firmación probatoria más elevados que el que ofrece la sin que esta demostración sea excesivamente difícil. Si
probabilidad prevalente. Como veremos, esto sucede se adoptaran estándares de prueba demasiado eleva-
en el proceso penal. En el proceso civil puede suceder dos (que hicieran demasiado difícil, o casi imposible, la
que se exijan grados de probabilidad particularmente demostración probatoria de los hechos que las partes
elevados, como sucede por ejemplo, según una inter- alegan como fundamento de sus derechos) la garantía
pretación ampliamente difundida, a propósito del § 286 de la tutela en juicio de los derechos sería sustancialmente
de la Zivilprozessordnung alemana, cuando se exige que la negada.
hipótesis sobre el hecho deba confirmarse con un “alto Desde esta perspectiva puede surgir una tensión, si
grado” de probabilidad. no es que una verdadera y propia contradicción, entre
La elección de adoptar el criterio de la probabili- diversos aspectos del estándar de decisión sobre los
dad prevalente sigue pareciendo racional desde otro hechos. Por un lado, el estándar de la probabilidad
punto de vista. Es bien sabido que en el proceso civil prevalente es racional no solamente porque es más ra-
las partes tienen tanto el derecho a la prueba, en cuanto zonable elegir como “verdadera” la hipótesis más pro-
manifestación esencial de las garantías de la acción y de bable en lugar de la hipótesis menos probable, sino
la defensa en juicio, como la carga de la prueba, que nos también porque, ubicando en el 50% el nivel de proba-
dice que el que afirma la existencia de un hecho debe bilidad que debe superarse para probar un hecho, exis-
demostrarlo mediante pruebas, si no quiere perder. Se te la tendencia a producir una distribución causal de los
trata en realidad de las dos caras de una misma mone- errores en un número elevado de decisiones, sin que
da, en la medida en que el derecho a la prueba implica los errores se concentren sistemáticamente en perjuicio
que las partes tengan efectivamente la posibilidad de satis- o a favor de una parte en lugar de la otra. Por otro lado,
facer la carga de la prueba, o sea de allegarse de todas un estándard tan poco elevado —aunque sea en sí mis-
las pruebas disponibles para demostrar la verdad del mo racional— admite que exista una proporción de
hecho que cada una de ellas tiene la carga de probar. casos relativamente elevada en los que la probabilidad
Pues bien: si nos encontramos ante un ordenamiento en de que un hecho que sirve de fundamento para una
el que valen las reglas del derecho a la prueba y de la decisión no sea verdadero es inferior a la probabilidad
carga de la prueba, y tiene vigor el principio de libre de que sí sea verdadero, aunque siga siendo significati-
convencimiento del juez, el estándar de la probabilidad va. Si, como hemos visto, con base en las pruebas, una
lógica prevalente no solamente aparece como el crite- hipótesis de hecho adquiere un grado de probabilidad
rio más racional, sino también como el criterio más justo del 75%, ello constituye una razón válida para asumir
en términos de elección de policy. Por un lado, de hecho, esta hipótesis como confirmada; sin embargo, sigue exis-
este criterio da contenido al derecho a la prueba, por- tiendo una probabilidad de error del 25%. El proble-
que indica que las partes tienen el derecho de allegarse ma es particularmente evidente si se considera el caso
de todos los medios de prueba permitidos por la ley límite en el que la probabilidad positiva es del 51%, mien-
para otorgarle un grado de probabilidad prevalente a tras que la negativa (la probabilidad de error) es del 49%.
los enunciados de hecho con base en los cuales funda- En este caso el problema se expresa como la cantidad
mentan sus pretensiones. Por otro lado, implica que la de errores que estamos dispuestos a tolerar en un de-
carga de la prueba se satisface cuando la parte que debe terminado sistema, ante la exigencia contraria —afir-
demostrar un hecho determinado logra demostrar que mada anteriormente— de no elevar excesivamente los
el enunciado relativo recibe de las pruebas un alto gra- estándares de prueba de los hechos para no hacer de-
do de probabilidad prevalente por lo que puede consi- masiado difícil o imposible la tutela de los derechos. Sin
derarse jurídicamente “verdadero”. En sustancia, se embargo, no podemos excluir a priori la eventualidad
necesita que la parte que tiene la carga relativa demues- de que también en el proceso civil se exijan, como en la
tre la verdad de los hechos que ha argumentado como experiencia alemana, estándares de prueba más eleva-
fundamento de su derecho y, por lo mismo, que prue- dos que la probabilidad prevalente.
be que sus enunciados se encuentran debidamente fun- Para desdramatizar el problema podemos consi-
dados siguiendo la regla del “más probable que no”. derar que, aun cuando se utilicen números para expre-

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Conocimiento científico y estándares de la prueba judicial

sar los diferentes grados de prueba, el estándar de la da condenar al imputado solamente cuando haya al-
prueba prevalente sigue siendo un concepto altamente canzado (al menos en tendencia) la “certeza” de su cul-
indeterminado y, por lo mismo, debe aplicarse con pru- pabilidad; mientras que el imputado deberá quedar
dencia y elasticidad, siguiendo los métodos de la fuzzy absuelto todas las veces en las que existan dudas razo-
logic en lugar de cuantificaciones analíticas precisas, que nables, a pesar de las pruebas en su contra, de que sea
serían altamente arbitrarias. En este sentido, es posible inocente. El estándar probatorio en cuestión es por lo
afirmar que el juez realizará una aplicación correcta de mismo particularmente elevado —y es mucho más ele-
este estándar solamente cuando sea verdaderamente cier- vado que el de la probabilidad prevalente— porque en
to que la probabilidad de un enunciado es prevalente el proceso penal entran en juego las garantías a favor de
sobre la probabilidad de su falsedad, o sea que, tam- los acusados, que no tienen un equivalente en el caso del
bién en la hipótesis peor, el estándar será seguramente proceso civil. Se trata, por lo tanto, de la elección de
superado. Esto nos puede llevar a excluir que subsista el una policy lo que explica la adopción del criterio de la
requisito de la probabilidad prevalente cuando la pro- prueba razonable: la policy es la de limitar las condenas
babilidad de la hipótesis se ubica dentro de un penales únicamente a los casos en los que el juez haya
range que incluye el 50% y se coloca “alrededor” de establecido con certeza o casi certeza (o sea sin que exista,
dicho valor (como sería, por ejemplo, una probabili- con base en las pruebas, ninguna probabilidad razona-
dad individualizada en un intervalo entre el 40% y el ble de duda), que el imputado es culpable. Sin embar-
60%), porque ello implicaría la eventualidad de un gra- go, la justificación ética fundamental de la adopción de
do de probabilidad inferior al mínimo necesario. Por un estándar de prueba así elevado no excluye que tam-
ello es necesario que también el umbral mínimo del range bién cuente con justificaciones jurídicas: de hecho, inclu-
de probabilidad de la hipótesis se coloque claramente so más allá de los ordenamientos de la common law, es
por encima del 50%. Así las cosas una situación verda- posible conectar este estándar de prueba con principios
deramente clara sólo se tiene con valores de probabili- fundamentales del proceso penal moderno que se re-
dad que oscilan entre el 55-60% y valores superiores, fieren a las garantías procesales del imputado y al deber
con grado medio del range de alrededor del 70%. de racionalidad de la decisión, y de su justificación, que
corresponde al juez penal.
En cambio, son menos relevantes, o no convin-
II. 3. La prueba más allá de cualquier duda razonable centes, otras justificaciones que frecuentemente se adop-
tan para sostener la adopción del estándar de prueba
Como ya se ha señalado, el estándar de prueba más allá de toda duda razonable. Así, por ejemplo, no
que es típico del proceso penal (y que no se adopta en parece que la demostración de la necesidad de utilizar
ningún tipo de proceso civil) es el de la prueba más este estándar provenga de la presunción de no culpa-
allá de toda duda razonable. Este tiene su origen en la bilidad del imputado, que existe en muchos ordena-
historia del proceso penal inglés y posteriormente se mientos (por ejemplo, en Italia está contemplada en el
reafirma repetidamente hasta convertirse en la regla artículo 27, párrafo 2, de la Constitución). Para superar
fundamental del proceso penal estadounidense (aun- esta presunción, como para superar todas las presun-
que también existen fuertes tendencias hacia la aplicación ciones, no es necesario un grado particularmente ele-
de este mismo criterio en otros ordenamientos como, vado de prueba “en contrario” (probar la culpabilidad
por ejemplo, en Italia). del imputado): de hecho, en ausencia de diversos crite-
A pesar de la existencia de una amplísima literatura rios formulados por normas (o que pueden recabarse
sobre el mismo, que no podemos estudiar analíticamente de normas) sería posible superar la presunción con una
por razones de espacio, se trata de un estándar adopta- prueba ordinaria de culpabilidad, o sea con la proba-
do por razones absolutamente válidas, pero que es muy bilidad prevalente del enunciado correspondiente. Por
difícil —si no es que imposible— definir analíticamente. otro lado, la formulación, también en el nivel constitu-
La razón fundamental por la que un sistema penal cional, de la presunción de no culpabilidad se explica
debería adoptar el estándar de la prueba más allá de por razones histórico políticas: por la reacción a regí-
toda duda razonable es esencialmente de naturaleza éti- menes totalitarios en los que correspondía al imputado
ca o ética-política: se trata de lograr que el juez penal pue- aportar la prueba de su inocencia, y no por razones

JUSTICIA ELECTORAL 69
Michele Taruffo

lógicas o sistémicas. Naturalmente esto sólo significa evidente razón de que no es posible saber si fue conde-
que el estándar de la prueba más allá de toda duda nado un inocente o si fue absuelto un culpable, ni se
razonable no es una consecuencia lógico-jurídica nece- puede saber cuántos inocentes han sido condenados o
saria para la presunción de no culpabilidad, pero no cuántos culpables han sido absueltos por cada 100 o 1000
demuestra que la adopción de dicho estándar sea in- sentencias de condena o de absolución. La única parte
justificada. Por el contrario: es la adopción del estándar válida en esta clase de argumentos es su leitmotiv funda-
lo que le da una fuerza particular y un valor a la presun- mental, o sea la opción moral que se inclina por sistemas
ción de no culpabilidad, en la medida en la que el crite- penales en los que se reduzca al mínimo la eventualidad
rio de la prueba más allá de toda duda razonable implica de que se condene a un inocente, aun a costa de incre-
que es particularmente difícil vencer la presunción y mentar sustancialmente el número de los casos en los que
condenar al imputado. se absuelvan imputados culpables.
Aunque parece que no existen dudas sobre la exis- No siendo posible, al menos por lo que parece,
tencia de razones de principio válidas para adoptar el aportar una definición analítica precisa de qué cosa es
estándar de la prueba más allá de toda duda razonable, una “duda razonable” o una “prueba más allá de cual-
surgen dificultades relevantes cuando tratamos de defi- quier duda razonable”, las únicas conclusiones raciona-
nir analíticamente su significado. De hecho, por un lado, les parecen ser: abandonarla para sustituirla con otros
todas las formulaciones que han sido propuestas para criterios equivalentes, como el de la “certeza”, de la “casi
definir con precisión cuándo una duda sobre la culpa- certeza” o de la alta o altísima probabilidad (como ha
bilidad del imputado es “razonable” o “no razonable” sucedido en algunos ordenamientos de la common law);
se resuelven en tautologías o círculos viciosos, que en o, más oportunamente, reconocer que se trata de un
ocasiones rayan en lo ridículo o en la insensatez. Por concepto indeterminado, que expresa un principio general
otro lado, son dignos de consideración los intentos para que debe ser caracterizado por el juez en cada caso par-
cuantificar en cifras porcentuales el grado de prueba ticular. En otros términos, no es con la lógica del cálcu-
que correspondería al estándar en cuestión, o el grado lo de probabilidad estadística con la que podemos
que tocaría a la duda razonable. Estas cuantificaciones conseguir una determinación precisa del criterio, y no
se han formulado de manera impropia, partiendo de es con dicha lógica con la que podemos decidir en los
determinaciones de error tolerable: así, por ejemplo, casos individuales y concretos si las pruebas permiten o
algunos (Blackstone, en primer lugar y Fortescue, pos- no superar el límite mínimo exigido para emitir una
teriormente) han sostenido que es preferible que 20 sentencia de condena. Más bien, parece más razonable
culpables sean absueltos antes de que un inocente sea recurrir, también en estos casos, a la fuzzy logic, que per-
condenado y, con base en esta afirmación, muy difun- mite formular argumentaciones racionales en torno a
dida, se ha concluido que la prueba más allá de la duda conceptos vagos como el concepto de “duda razona-
razonable debería superar un grado de confirmación ble”. En ello no hay nada de extraño o de sorprenden-
del 95%, con la consecuencia de que la duda, para ser te: el derecho, y también el derecho penal, es riquísimo
razonable, debería superar una probabilidad del 5%. en conceptos vagos o indeterminados que no pierden
Pero esta manera de argumentar parece del todo in- por ello su valor de garantía o la posibilidad de su apli-
congruente. Existen varias versiones del margen tolera- cación concreta por parte de los jueces al decidir (como,
ble de error, cada una de las cuales nos llevaría a por ejemplo, también sucede con las normas constitu-
cuantificar el estándar de manera diferente: Voltaire, por cionales y con las cláusulas generales).
ejemplo, sostenía que era mejor absolver a dos culpa- En sustancia, sigue siendo verdadero que la adop-
bles que condenar a un inocente (de modo que, para él, ción del criterio de la prueba más allá de toda duda
el estándar de prueba se colocaría alrededor de los 2/ razonable corresponde a una exigencia política y moral
3), mientras que Mosè Maimonide pensaba que sería fundamental, por la cual una sentencia de condena de-
mejor absolver a mil culpables que condenar a un ino- bería ser emitida únicamente cuando exista una certeza
cente (y, por lo mismo, en este caso, el margen de duda práctica de la culpabilidad del imputado, aun cuando
tolerable sería sólo de 1/1000). Por otro lado, parece esta exigencia no pueda traducirse en determinaciones
poco sensato razonar en términos de margen de error analíticas del grado de prueba que corresponde, en cada
en situaciones en las que el error no es verificable por la caso, a este nivel de certeza.

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Conocimiento científico y estándares de la prueba judicial

Naturalmente la adopción del criterio en cuestión te— alcanza valores de probabilidad del orden del
hace particularmente difícil, en los casos concretos, pro- 98-99%. Por el contrario, con frecuencia se utilizan
bar la culpabilidad suficiente que justifique la condena como pruebas datos epidemiológicos que se expre-
del imputado. A su vez, este aspecto se vincula con elec- san con frecuencias estadísticas muy bajas, del orden
ciones fundamentales de policy de la justicia penal: si par- del 1 o 2%: ciertamente, por sí solos, estos datos no
timos de la premisa de que, como sea, debemos son suficientes para demostrar un nexo de causalidad
minimizar la frecuencia de las condenas (cualquiera que específica entre un hecho ilícito y el daño provocado a
sea la razón por la que se lleva a cabo esta elección), sin un sujeto y es bastante dudoso que puedan dotar a la
importar si las absoluciones corresponden a sujetos ino- prueba de un nexo de causalidad general (en casos en
centes o culpables, el estándar de la prueba más allá de los que un nexo de esta naturaleza es objeto de prue-
toda duda razonable se convierte en el instrumento más ba). De esta forma, resulta evidente que, si se quiere
razonable para alcanzar este resultado. alcanzar el estándar de prueba que debemos satisfacer
para demostrar el nexo causal entre el hecho ilícito y el
daño causado y para afirmar que el enunciado corres-
II. 4. Estándares de prueba y conocimiento científico pondiente pueda considerarse como “verdadero”,
estos datos deben integrarse con pruebas de otro gé-
Los estándares de prueba que se consideran ade- nero. En sustancia, las pruebas científicas son muy úti-
cuados en los diferentes tipos de proceso constituyen les, pero raramente resultan decisivas y suficientes para
el contexto en el que se coloca el esfuerzo probatorio determinar la decisión sobre los hechos.
de los conocimientos científicos. En línea general, es- Bajo otra perspectiva, resulta relevante la diferencia
tos conocimientos sirven como elemento para con- entre los estándares de prueba que acabamos de discu-
firmar los enunciados sobre los hechos en función de tir. De hecho, parece evidente que en el contexto del
su validez científica, y del grado de atendibilidad que proceso civil, en donde el estándar es el de la probabi-
les corresponde en el ámbito científico del que pro- lidad prevalente, es relativamente más fácil satisfacer este
vienen. Así, como se ha dicho anteriormente, es nece- estándar con pruebas científicas aunque no cuenten con
sario distinguir cuidadosamente cuál es el tipo de un nivel de atendibilidad tan elevado como el de la prue-
ciencia del que se trata, cuál es el estatuto epistemológico ba del DNA; también será relativamente más fácil inte-
de los conocimientos que suministra, cuál es su grado de grar pruebas científicas caracterizadas por grados no
atendibilidad, y cuál es el grado de confirmación que elevados de probabilidad con pruebas ordinarias que
pueden aportar al enunciado de hecho sobre el que se permitan, sumándose a las pruebas científicas, alcanzar
despliega la decisión del juez. Esta diversidad de nive- el grado de prueba mínimo necesario del hecho que se
les de atendibilidad de los conocimientos científicos debe demostrar. Si, en cambio, nos encontramos en el
que se realizan, con fines probatorios, durante el pro- terreno del proceso penal, en el que debemos satisfacer
ceso implica una consecuencia importante: que sola- el estándar de la prueba más allá de toda duda razona-
mente en casos particulares —con toda probabilidad ble, debemos resignarnos ante el hecho de que sólo en
no muy frecuentes— la prueba científica es capaz, por unos pocos casos la prueba científica aporta informa-
sí sola, de atribuirle a un enunciado de hecho un grado ciones con un grado de probabilidad suficientemente
de probabilidad capaz de satisfacer el estándar de prue- alto como para lograr la certeza o la casi certeza del
ba que tiene vigor en esa clase de proceso. En conse- hecho. Esto puede suceder, por las razones ya señala-
cuencia, debemos admitir que la prueba científica puede das, cuando disponemos de una prueba del DNA que se
acompañarse o integrarse con otras pruebas, con prue- efectuó correctamente, pero sucede pocas veces en el
bas “ordinarias”, que pueden contribuir a fundar con- caso de otras pruebas científicas. Por lo general el
clusiones válidas sobre el hecho que debe probarse. estándar de la prueba más allá de toda duda razonable
Así, por ejemplo, es muy posible que una prueba del solamente puede superarse cuando la conexión entre
DNA sea el único elemento de prueba para decidir so- un hecho (causa) y otro hecho (efecto), está “recubierta”
bre la identificación de un sujeto, dado que esta prue- por una ley de naturaleza deductiva o, al menos, casi
ba —cuando se realiza con todas las condiciones deductiva, cuya aplicación permita otorgar un carácter
necesarias y su resultado se interpreta correctamen- de certeza o de casi certeza al enunciado que se refiere a

JUSTICIA ELECTORAL 71
Michele Taruffo

dicha conexión. Más allá de las pocas hipótesis en las tesis positiva, relativa a la veracidad del hecho argüi-
que el caso particular entra en un modelo nomológico- do por el actor, resulta igualmente la “más probable
deductivo específico, es muy probable que las pruebas que no”.
científicas, incluso si se encuentran —cuando esto es Estas consideraciones nos conducen a observar que
posible— integradas por otras pruebas, puedan apor- el recurso a la ciencia puede ser útil tanto en el ámbito
tar elementos para superar el estándar en cuestión. Si, del proceso civil como en el ámbito del proceso penal,
como se ha señalado, tenemos que tratar con datos pero ciertamente no constituye el remedio para todos
epidemiológicos que aportan una frecuencia baja de las los problemas, e incluso provoca una serie de cuestio-
conexiones entre hechos, será prácticamente imposible nes y de dificultades que debemos considerar con aten-
otorgarle a la prueba un nexo de causalidad específica, ción. Como se ha visto, existen muchos elementos de
pero también será extremadamente difícil otorgar a la variación, y también de incertidumbre, que tienen una
prueba un nexo de causalidad general: de hecho, es di- tendencia a entrecruzarse y a sumarse en la realidad con-
fícil hacer una hipótesis en el sentido de que un descarte creta del proceso: por un lado, la variedad de los
que va del 1-2% hasta un estándar que alcanza el 95% estándares a los que se recurre para orientar y controlar
pueda colmarse recurriendo a otros elementos proba- la discrecionalidad de juez; por el otro, la presencia de
torios. Esto no es imposible a priori, pero establece un diferentes ciencias que aportan informaciones que tie-
límite muy sólido para la utilización de la mayor parte nen diferentes grados de atendibilidad y de utilidad pro-
de las pruebas científicas en el ámbito del proceso pe- batoria. Sin embargo, la presencia de estas dificultades
nal. Además, una prueba científica que no cuenta con no constituye una buena razón ni para abandonar los
un grado elevado de probabilidad puede ser muy útil estándares de prueba con la finalidad de retornar a la
en el proceso penal, cuando es favorable a la hipótesis intime conviction irracional del juez individual, ni para re-
de la inocencia del imputado. Una prueba de este tipo, de nunciar al uso de la ciencia en el proceso todas las veces
hecho, podría ser suficiente para confirmar la existencia que sea posible utilizar datos científicos válidos. Más
de la duda razonable que, aun ante una probabilidad bien, dichas dificultades nos llevan a la conclusión de
prevalente de culpabilidad, impide imponer una con- que necesitamos modelos conceptuales y lógicos parti-
dena al imputado. En el proceso civil, en cambio, una cularmente sofisticados, que deben ser desarrollados por
prueba de esta naturaleza que fuera favorable para el juristas y epistemólogos, para enfrentar de manera ade-
demandado, con tendencia a confirmar la falsedad cuada el problema de la decisión sobre los hechos y el
del hecho sostenido por el actor, podría no ser sufi- problema del uso correcto de la ciencia en los diferen-
ciente para impedir la derrota del primero si la hipó- tes contextos procesales.

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