29/03/2019 Peculato de uso: análise crítica | Canal Ciências Criminais

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Peculato de uso: análise crítica

(https://canalcienciascriminais.com.br/author/bruno-milanez/) Por Bruno Milanez (https://canalcienciascriminais.com.br/author/bruno-milanez/) -

10 de novembro de 2017

Peculato de uso: análise crítica

Seu novo Jeep Compass

O funcionário público que se utiliza temporariamente de bem, valor, serviço ou
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dinheiro (público ou particular), de que tem a posse em razão das funções
Pode ser seu: Bônus de até R$8.000 no
públicas, pratica crime?
seu usado

Recife Para saber se o peculato de uso é conduta típica, mister analisar o tipo do art.
312, do CP (https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10599181/artigo-312-do-decreto-
WEBSITE ROTAS lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940). Essa regra contempla como crime a
conduta do funcionário público que se apropria ou desvia dinheiro, valor ou
qualquer bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo.

O verbo “apropriar-se” significa tomar para si, com “animus domini“, o objeto material (dinheiro, valor ou bem). Na
apropriação, o sujeito ativo se assenhora da coisa de forma definitiva, agindo como se dela fosse proprietário.

O verbo “desviar” significa alterar o curso, ou seja, dar ao bem, dinheiro ou valor, destinação diversa daquela para a qual
deveria ter sido empregado originariamente. Em sede doutrinária, tem-se entendido que para a caracterização do peculato
desvio não é necessária a intenção de assenhoramento definitivo da coisa:

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Nesta figura - peculato-desvio - não há o propósito de apropriar-se, que é identificado como o animus rem sibi habendi, podendo ser caracterizado


A mesma posição é perfilhada em alguns julgados de tribunais superiores:

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O peculato-desvio caracteriza-se quando o funcionário, muito embora sem ânimo de apossamento definitivo, emprega o objeto material em fim diverso

Há, porém, vertente jurisprudencial diversa, segundo a qual o desvio – assim como a apropriação – é caracterizado pelo
ânimo de disposição definitiva do bem, valor ou dinheiro:

É indispensável a existência do elemento subjetivo do tipo para a caracterização do delito de peculato-uso, consistente na vontade de se apropria

A partir da breve análise das condutas nucleares do tipo do art. 312, do CP, cabe questionar se o peculato de uso é
considerado crime segundo o direito positivo. Para melhor e mais abrangente resposta, convém distinguir o uso de serviço,
bem ou dinheiro.

 No uso de serviço, o funcionário se utiliza de serviço público em proveito próprio ou alheio. Tendo-se em consideração que
o objeto material do crime de peculato só pode ser bem, valor ou dinheiro, entende-se que o uso de serviço é conduta
atípica. Há precedente recentíssimo do STF nesse sentido:

Feirão Nacional
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Apelação. Ação penal. Peculato-desvio (art. 312, CP). Deputado federal. Utilização de secretária parlamentar para fins particulares. (...) 6. O u

Haveria uma única exceção, em que o peculato de uso de serviço seria conduta típica. Trata-se da regra do art. 1º, II, do
Decreto Lei 201/67:

São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário (...)
II - utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos.

A exceção, porém, não parece ser compatível com o princípio da isonomia, dado não haver fator legítimo de discrímen que
permita somente a punição de Prefeitos Municipais (e não os demais agentes públicos e políticos) pelo peculato de uso de
serviço. O caso, portanto, parece ser de não recepção da regra do art. 1º, II, do DL 201/67.

No uso de bem, a doutrina e os precedentes majoritários são no sentido de que “Analogamente ao furto de uso, o peculato de
uso também não configura ilícito penal, tão-somente administrativo.” (STJ – HC 94.168, Rel. Min. Jane Silva, (Des. Conv. TJ/MG),
DJe 22.4.2008).

Há, porém, alguma oscilação nos julgados, existindo precedentes minoritários admitindo a existência de crime no uso
momentâneo, pelo funcionário público, de bem pertencente à administração ou sob sua guarda:

A utilização de veículo pertencente à Administração para o transporte de particulares, em benefício destes e em prejuízo do erário público, confi

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Essa oscilação gera imensa insegurança jurídica, na medida em que situações análogas podem gerar decisões distintas, a

depender da interpretação conferida à expressão “desvio”, contida no art. 312, do CP. Nesse contexto, dois critérios
permitem concluir que o desvio momentâneo não deve ser considerado crime.

O primeiro é de ordem hermenêutica: se o verbo “apropriar-se” tem sido entendido como tomar o bem para si de forma
definitiva, não há razão para admitir que o desvio caracterizador da conduta criminosa seja meramente temporário.

O segundo se refere ao desvalor do resultado: punir com as mesmas penas abstratas as condutas de desvio temporário e
desvio definitivo de bem representa reprovar igualmente situações desiguais, sendo certo que a conduta que gera
resultado mais danoso (e por isso merece reprovação penal) consiste no desvio definitivo do bem, devendo-se deixar
exclusivamente à esfera administrativa os desvios temporários.

Por fim, no uso de dinheiro, a fungibilidade tem sido utilizada como argumento para punir a título de peculato a conduta do
funcionário público que desvia – mesmo que temporariamente – dinheiro (público ou particular) que detinha em razão das
funções:

O peculato de uso (...), é uma construção doutrinária e jurisprudencial destinada essencialmente a diferenciar o agente que utiliza o bem infungí

O argumento da fungibilidade, como critério para a punição do peculato de uso de dinheiro, não convence, mormente
porque, como regra geral, os bens objeto de desvio temporário também são fungíveis (v.g. veículo público utilizado para fins
particulares) e nem por isso se cogita da punição por peculato de uso.

A questão remete, em realidade, para a prova do dolo quanto a ser o desvio definitivo ou temporário, seguindo-se a mesma
lógica do desvio de bem. Assim, sendo o desvio de dinheiro definitivo, não há peculato de uso, mas peculato desvio,
criminalizado na forma do art. 312, do CP.

Por outro lado, sendo o desvio de dinheiro temporário, ou seja, caracterizada a intenção de devolução do numerário (v.g.
funcionário desvia, na sexta-feira, dinheiro público para aquisição de remédios para a sua mãe e restitui os valores na
segunda feira, quando recebeu seus vencimentos), há peculato de uso de dinheiro, conduta impunível.

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Doutor e Mestre em Direito Processual Penal. Professor. Advogado.

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